los derechos a priori en carlos nino
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Derechos a priori y a posteriori en Nino, y su uso en la teoría sobre democracia, derechos humanos y control de constitucionalidad.TRANSCRIPT
EXPLORANDO LA IDEA DE DERECHOS A PRIORI Y A POSTERIORI EN CARLOS NINO:
UNA FIGURA IMPOSIBLE? VARIACIONES SOBRE DEMOCRACIA, DERECHOS
HUMANOS, CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
Gustavo Maurino1
“Unfortunately, there is no exact science available to resolve the tensions among rights, democracy
and law. The challenge for all those committed to the ideal of constitutionalism is to balance these three
elements when they conflict. By seeking this balance, we seek to reach the threshold where vicious,
debilitating, and mutual antagonisms convert themselves into virtuous, fortifying, and perhaps liberating
support”.
Nino, Carlos “La constitución de la democracia deliberative”
I.- INTRODUCCIÓN
Entre las diversas e influyentes contribuciones de Carlos Nino a la filosofía política y jurídica
de Hispanoamérica se destacan dos magníficas obras de fundamentación filosófica: sobre los derechos
humanos y sobre democracia, los dos fenómenos morales y políticos más característicos de la
modernidad.
El recorrido por los escritos y libros que dejó Nino en esos 25 años nos muestran la enorme
fecundidad de su pensamiento, así como los diversos ajustes, especificaciones, profundizaciones,
revisiones y transformaciones a los que su búsqueda lo iba llevando, guiado siempre por una insaciable
inquietud y curiosidad intelectual, y un ejercicio tan honesto como inclaudicable de la razón discursiva.
Todos los resultados de sus investigaciones y argumentos eran genuinamente provisionales y
revisables tan pronto como apareciera un buen contra-argumento o un nuevo argumento que reafirmara
sus propias tesis, ya sea que este proviniera de alguna lectura, de la discusión con sus colegas en la
academia o de los intercambios con sus discípulos y estudiantes en diversas partes del mundo.
De hecho, creo que la impronta personal del autor requiere que sus obras –incluso sus libros
fundamentales- sean leídas y analizadas como un proyecto dinámico, en constante movimiento y
evolución (en constante diálogo e interpelación consigo mismo) y no como productos cerrados o
autónomos. En particular, creo que su monumental obra de fundamentación sobre los derechos y sobre la
democracia nos dice más, nos da más cuando la tomamos como un producto abierto, inestable, como una
invitación a la discusión y la revisión, como una matriz con puntos o líneas de fuga posibles y diversos
que el propio autor fue analizando y probando en sus magníficos aportes académicos.
1 Una versión distendida de este trabajo fue publicada en “Atolón(drado)” - Revista de Pensamiento
Etílico. Número 14, pág. 14. Pub. el 14 de Marzo de 2014. No difundir, ni circular o indecibles
maldiciones se posarán sobre usted.
En este trabajo voy a ocuparme del desarrollo de una de las herramientas argumentales clave
que Nino utilizó para resolver la tensión entre Derechos Humanos y Democracia (como él entendía que
era valioso concebir a estos dos artefactos), y particularmente, para anclar su propuesta de justificación
sobre el control de constitucionalidad: la distinción entre derechos –morales- a priori y a posteriori. Creo
que Nino apoyó fuertemente en esta distinción una clave de salida a las tensiones críticas de los dos
ideales, y –como suele ocurrir- estas claves tienen algo de llaves magistrales pero también algo de
salvavidas de plomo; no porque sea una mala idea, sino porque el problema que intentan disolver es
especialmente complejo.
En este trabajo realizo una reseña de la manera en que Nino introdujo, utilizó y desarrollo esta
herramienta. Quedará para el seminario, mi presentación de una evaluación crítica de su funcionalidad
para lograr aquello que Nino deseaba, en particular, para justificar el alcance y límites del control judicial
de constitucionalidad y el alcance de los derechos sociales en una democracia constitucional.
II.- UN POCO DE CONTEXTO SOBRE LOS EJES DEL PENSAMIENTO DE NINO SOBRE
DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA
La reconstrucción de la secuencia de pensamiento de Carlos Nino sobre los derechos humanos y la
democracia presenta, en buena medida, la historia de dos universos inicialmente separados, que
comienzan progresivamente a acercarse, para terminar convergiendo en una implicación y tensión mutua.
De hecho, la configuración de cada uno de estos “artefactos” –los derechos humanos y la democracia- se
va realizando en buena medida a través de ajuste mutuos de sus ámbitos de relevancia práctica. La
presentación del recorrido de Nino presenta así una notable dificultad metodológica, que refleja la notable
complejidad del pensamiento del autor. La mayoría de los ajustes y movimientos argumentales de Nino
fueron graduales, y a veces no se proyectan uniformemente en los trabajos posteriores, los cuales suelen
dar cuenta de algunas novedades pero no de otras; Por otro lado, algunos artículos introducen elementos
analíticos valiosos y novedosos pero que no fueron proyectados en papers o libros posteriores, todo lo
cual implica que el desarrollo de esos 25 años de trabajo no tenga una línea “evolutiva” evidente o simple.
No obstante ello, es perceptible y pueden identificarse claramente ciertos “grandes momentos” en
los que el pensamiento del autor da un giro relevante, y que él mismo identifica o reconoce al revisar su
obra. Creo que vale la pena mencionarlos al iniciar este recorrido, acaso para que sirvan como un mapa,
aunque incompleto, orientador de algunas grandes secuencias o movimientos. Estos hitos se refieren a
diversos elementos del esquema teórico del autor.
1.- Sobre la Causalidad: Como sabemos, Nino apoyó en buena medida su discusión sobre el
alcance de los derechos (y con ello su teoría sobre cuáles eran los derechos fundamentales) en una
exploración sobre los deberes negativos y positivos y la violación de los derechos por omisión.
Asimismo, vinculó la dimensión antiperfeccionista de su liberalismo, y la determinación de los límites de
la interferencia estatal sobre las acciones individuales, en buena medida, en la noción de acciones
privadas, definidas como aquéllas que no dañan a terceros. Ambos temas, centrales en el armado teórico
del autor, fueron considerados como tributarios de una teoría más general sobre la causalidad (ver
artículos de 1979). Pues bien, en relación con este elemento teórico, el pensamiento de Nino tuvo un
momento inicial en el se acercaba explícitamente a las tesis de Hart y Honoré, vinculando la adscripción
de causalidad a la “existencia de expectativas de conductas” en el marco de las pautas de moralidad
vigentes. Pero esa idea, ciertamente normativa, sobre la causalidad, giró luego (en 1984) hacia un perfil
también normativo pero diferente, que ya no la vinculaba con la moral positiva sino con la moral ideal, la
causalidad pasó a depender de la adscripción de deberes de conducta, pero ya no de los que de hecho se
adscriban en la sociedad relevante, sino de los que sea correcto adscribir, de acuerdo a juicios morales
correctos. Este giro conceptual impactó notablemente en el abordaje de los dos temas mencionados, si
bien respecto de la operación del “antiperfeccionismo” se manifestó con significativa tardanza.
2.- Sobre el Constructivismo: En un primer momento de su construcción metaética –en EyDH1 y
los trabajos anteriores- la posición de Nino se identifica en gran medida con la postura de Rawls en “A
theory of justice”. Sin embargo, a partir de un artículo de 1988 (“Constructivismo epistemológico…”)
Nino se separará notablemente de esa posición, proponiendo la tesis que considera intermedia entre Rawls
y Habermas. Este constructivismo epistemológico será más claramente consistente con lo que Nino
llamará “relativismo conceptual”, y que en última instancia calificará como una forma de
“convencionalismo”, sutil y sofisticadamente diferenciada de otros convencionalismos que Nino siempre
rechazará. Su recorrido puede ser visto como un cambio significativo en la posición metaética, pero
también a la manera de un movimiento de mayor precisión y definición sobre los elementos de la posición
metaética a la que adscribiera originalmente (llamada primero “construccionismo” y luego
“constructivismo”, con el calificativo de “epistemológico”). Si consideramos como definitorio de la
posición originaria de Nino, la adopción de una postura trascendental acerca de los presupuestos del
discurso moral, entonces su desarrollo posterior implicaría un cambio antes que una mayor precisión. Si
la descripción de su postura se asentara sobre el rechazo del realismo y el escepticismo y la preferencia
por una teoría metaética basada en la “aceptabilidad hipotética de juicios en el marco de ciertos
presupuestos discursivos”, el camino recorrido bien puede ser descripto como el de una progresiva
afinación de su artefacto analítico.
3.- Sobre la Democracia: El afinamiento o cambio metaético se dio conjuntamente con (y
posiblemente fue un ajuste demandado por) la transformación en la justificación de la democracia. En sus
primeras preocupaciones sistemáticas sobre este tema, su rol en la justificación de las autoridades
políticas, y la supremacía moral de las normas sancionadas democráticamente frente a las de otros
sistemas políticos (puntualmente las dictaduras), Nino sostuvo la tesis de que el procedimiento
democrático, en tanto sucedáneo de la práctica del discurso moral, constituía un caso de “justicia procesal
pura perfecta” (EyDH1). A su vez, el ámbito de asuntos o materias en que el procedimiento operaba y
producía (aunque imperfectamente) soluciones moralmente justas, estaba conceptualmente delimitado por
el de los derechos morales. La democracia operaba allí donde el espacio moral del los derechos
fundamentales terminaba (o allí donde existían algunas indeterminaciones morales marginales o zonas de
penumbra). A partir de los artículos publicados en 1986 en Análisis Filosófico (“la paradoja de la
irrelevancia…” y “la justificación de la democracia…”) la concepción de la democracia defendida por
Nino giró significativamente, hacia una justificación “epistémica”, cuyo valor no residía en producir
verdad moral y por lo tanto razones para actuar, sino en proveer de razones para creer que ciertas
decisiones endosaban verdad moral (en “proveer razones para creer que tenemos razones para actuar”,
como le gustará decir). Este giro en la concepción de la democracia, profundizado por el giro metaético
tendrá profundas implicancias en la teoría sobre los derechos fundamentales, que se irá reflejando
progresivamente (y a veces de manera sutíl).
Los “derechos a priori y a posteriori” fueron uno de los subproductos de este movimiento
evolutivo. De hecho no aparecieron en EyDH1, sino unos años después, cuando Nino comenzó a redefinir
su entendimiento de la democracia.
III.- PREHISTORIA E HISOTIRA DE LOS DERECHOS A PRIORI Y A POSTERIORI
Por razones de espacio, comenzaremos este recorrido con la primera edición de Ética y Derechos
Humanos. Un par de artículos anteriores son ciertamente valiosos para comprender el pensamiento de
Nino, aunque no los estimo particularmente relevantes para el punto de este trabajo.
(1984) Ética y Derechos Humanos - 1ª Edición
Con el advenimiento de la democracia argentina, se edita Ética y Derechos Humanos.
En la parte final del capítulo referido al principio de inviolabilidad, Nino discute un asunto que
denomina “el papel de los derechos y las limitaciones del principio de inviolabilidad”, en el que afirmaba
“El reconocimiento de ciertos derechos no sólo implica lógicamente la limitación de la persecución de
objetivos colectivos en el ámbito de la aplicación de aquellos derechos …sino que implica además limitar
en ese mismo ámbito el procedimiento de decisión mayoritaria característico del sistema democrático…si
el reconocimiento de los derechos individuales básicos estuviera supeditado a su aprobación mayoritaria
de acuerdo a procedimientos democráticos, ese reconocimiento sería superfluo e inoperante”; y agregaba:
“El reconocimiento de ciertos derechos conforme al principio de inviolabilidad de la persona no
sólo implica lógicamente la limitación de la persecución de objetivos colectivos en el ámbito de
aplicación de aquellos derechos –cualquiera que este ámbito sea- sino que implica además limitar en ese
mismo ámbito el procedimiento de decisión mayoritaria característico del sistema
democrático….precisamente el reconocimiento de un derecho a un individuo está destinado a convertirlo
a él en el único árbitro sobre qué curso de acción debe adoptarse en el área protegida por el derecho. De
nuevo, si el reconocimiento de los derechos individuales básicos estuviera supeditado a su aprobación
mayoritaria de acuerdo a procedimientos democráticos, ese reconocimiento sería superfluo e inoperante:
bastaría con el principio de que hay que hacer lo que la mayoría decide. Igual a lo que ocurre en relación
con la persecución del bien común, esto no implica de ningún modo que el sistema democrático de toma
de decisiones quede descalificado una vez que se reconocen ciertos derechos individuales básicos. Él
deberá operar en el ámbito que no está cubierto por la aplicación de tales derechos, ámbito cuya extensión
dependerá del alcance de aquéllos… si la democracia puede justificarse moralmente eso probablemente lo
será, como veremos…, en el marco de una teoría de filosofía social que parte del reconocimiento de
ciertos derechos individuales básicos, por lo que sería circular si ese reconocimiento dependiera a su vez
del resultado de la decisión mayoritaria…” (127/8)
Luego introducía una aclaración: “…hemos visto en el capítulo 1 que los derechos humanos son
derechos de índole moral, y también hemos visto que ellos proveen razones para justificar decisiones por
parte de órganos jurídicos estén o no reconocidos por el derecho vigente. No obstante, es obvio que ese
reconocimiento es importante para facilitar la implementación de derechos jurídicos que reconozcan
derechos morales…la decisión mayoritaria es, como veremos en el capítulo 8, la mejor alternativa
posible. Pero esa decisión no altera el goce de los derechos morales subyacentes y son éstos, en última
instancia, los que deben ser tomados en cuenta par alcanzar una decisión justificada”.
En el capítulo 8 del libro, el autor completaba la pintura conceptual sobre los derechos y su
relación con los objetivos sociales y el gobierno. Alli, la fundamentación de los derechos y la
fundamentación de la democracia se entrmezclan en una relación conceptual particular: En primer lugar,
Nino realiza la afirmación, ciertamente fuerte, según la cual la existencia de un orden jurídico se justifica
en la medida en que cumple la función de hacer efectivos los derechos individuales básicos. Y, de manera
consistente con sus afirmaciones anteriores acerca del espacio moral ocupado por los derechos, Nino
introduce aquí su típico planteo -que mas tarde llamará “la paradoja de la irrelevancia moral” del derecho,
o del gobierno- y da cuenta de lo que califica como “motivo de algún desconcierto en la teoría del
gobierno: en la medida en que el orden jurídico satisfaga las condiciones muy estrictas que definen la
promoción de los derechos individuales básicos y que, en el espacio que estos derechos dejen libre, esté
correctamente orientado hacia la consecución de objetivos colectivos válidos, poco importa el origen de
sus normas…la forma de gobierno que dicte tales normas”. Bajo este marco teórico no existe tensión o
conflicto entre los derechos fundamentales y la democracia, en tanto operan en ámbitos ontológicamente
diferentes. Respecto de los derechos fundamentales, la democracia no produce justicia procesal pura, los
derechos son “lógicamente” un límite a las decisiones democráticas. Consecuentemente, Nino no tiene
problemas para asignar al juez la atribución de “apreciar el grado de certeza con que la solución
desconocida por la norma deriva de las exigencias del discurso moral”, y concluir que “el grado de
certeza es máximo cuando se trata de la violación de derechos que son esenciales para el desarrollo
del discurso moral, cuando se afectan de modo irreversible bienes que son indispensables para la
libre discusión de ideas –como la vida o la libertad de expresión- el juez puede estar
razonablemente seguro de que la solución jurídica es injusta. Es en estos casos que, como se
dijo…el reconocimiento de derechos humanos tiene mayor independencia respecto de la opinión o
decisión mayoritaria”.
Sobre esa idea de “derechos que son esenciales para el desarrollo del discurso moral…la libre
discusión de ideas –como la vida o la libertad de expresión” Nino construiría unos años después la
categoría de los “derechos a priori”.
(1983) Una nueva estrategia para el tratamiento de las normas “de facto”
Un paso más en su acercamiento a la idea de los “derechos a priori” fue dado en este artículo. Si
bien la fecha de publicación de artículo es anterior a la del libro EyDH1, las propias referencias que el
autor hace a su libro (citando sus capítulos en varias notas al pie, pero sin incluir los datos de edición)
permiten concluir indudablemente que fue escrito luego de que el trabajo sustantivo del libro estaba
concluido.
Allí, Nino mantenía la idea primigenia de la justificación de la democracia como un caso de
“justicia procesal pura imperfecta” para determinar la verdad en cuestiones morales. Pero allí le aparecía
el siguiente problema: “…surgen problemas serios respecto de la articulación del principio que
fundamenta la división de poderes, ya que se muestra inoperante el principio tradicional fundado en el
hecho de que, mientras corresponde al Poder Legislativo y al Ejecutivo decidir cuestiones políticas o
morales en un sentido lato el Poder judicial debe limitarse a aplicar el derecho sin incurrir en ese tipo de
consideraciones...”.
Esto lleva a nuestro autor a encarar la cuestión explorando la distinción de Dworkin entre
“consideraciones acerca de derechos” y las “que se refieren a objetivos sociales colectivos”, que Nino
rechazaba como salida al problema, especialmente cuando –como él mismo hacía- “se parte de una
concepción robusta de los derechos según la cual éstos tienen como contrapartida no sólo deberes pasivos
sino también activos”, pues en tal caso, buena parte de la actividad que normalmente corresponde al
gobierno consiste en promover los derechos individuales más que perseguir objetivos colectivos de índole
general”.
Entonces, Nino propone una “reformulación de la distinción”, a la luz de su teoría de la democracia
como “sucedáneo regimentado del discurso moral”, y sugiere que tiene sentido explorar la distinción
entre: “…los presupuestos, tanto de ese discurso [moral moderno, como] de los procedimientos
democráticos que lo reemplazan en ocasiones, de lo que es materia de la discusión y de la decisión
democrática. Hay un conjunto de derechos básicos –como el derecho a la vida, la libertad de expresión,
etc.- que son esenciales para que la discusión moral fuera y dentro del procedimiento democrático,
subsista y progrese. Los jueces deben vigilar que esos derechos se respeten en plenitud. Pero lo que va
más allá de esos derechos –aun cuando sea un aspecto positivo de ellos mismos- constituye el objeto de
deliberación y consenso, y, cuando a través de ellos se adopta una cierta solución, ella goza –como
vimos- de una presunción prima facie de legitimidad. Los jueces…deben, en principio, aceptar la
presunción de justicia de las normas que sí se originan en esos mecanismos, salvo que ellas violen los
derechos básicos que subyacen a la capacidad justificatoria de procedimientos democrático o representen,
a su juicio, una desviación tan extrema de exigencias de justicia que su observancia no es compatible con
la responsabilidad moral de los jueces…” (el resaltado nos pertenece).
(1985) El derecho constitucional frente a la llamada crisis de la democracia
Este trabajo fue presentado y publicado en México, en el marco de un congreso internacional de
derecho constitucional2. Nino explora allí la discusión que se daba en Europa en esos años, sobre el
2 En 1986, con algunas variaciones, se publicó en Argentina, con el título “La participación como remedio
a la llamada ‘crisis de la democracia’ ”, en discursos sobre el discurso…
fenómeno de la llamada “crisis de la democracia”, contrastándola con la esperanza democrática que
comenzaba a vivirse en distintos países latinoamericanos.
Nuestro autor analiza distintas concepciones de la democracia, que considera insatisfactorias, para
luego pasar a su propuesta, que la asocia con el procedimiento del discurso moral moderno “con el que
guarda una analogía estructural”. Nino sostiene que las decisiones democráticas tienen “validez prima
facie”, cuyo peso será mayor en la medida en que “…el alejamiento del discurso moral originario es el
estrictamente necesario para asegurar su operatividad, ello implica que deben maximizarse en lo posible
las condiciones de la discusión racional, la libertad de expresión de las partes, la igualdad de considerar
de todos como posible fuentes de argumentos, la imparcialidad en el examen de los intereses en juego, el
acceso a toda la información relevante, etc.”.
Como se ve, Nino todavía asocia aquí a la calidad democrática de la decisión con su “validez” –
que, a su vez, es prima facie y puede tener diferente peso-, con lo que estamos todavía en el ámbito de la
concepción de la democracia como un supuesto de “justicia procesal pura imperfecta”. E inmediatamente
agrega: “esto implica que hay derechos cuya preservación es necesaria para que las conclusiones del
procedimiento democrático sean válidas, y que por lo tanto no están sometidos a esas mismas
conclusiones. Este no parece ser el caso de los derechos protegidos por los deberes positivos, ya que,
salvo por lo más elementales [sic], su pleno goce no es un prerrequisto de la discusión racional. Por lo
tanto, la satisfacción de tales derechos, por más moralmente obligatoria que sea, no tiene procedencia
[sic] sobre la estabilidad del sistema democrático de toma de decisiones”.
Interesantemente, se observa que en estas épocas, Nino seguía trazando –en virtud de sus idieas
primigenias sobre causalidad- una distinción conceptual radical entre los derechos clásicos y los derechos
sociales (entendidos unos como “negativos” y otros como “positivos”. Si bien reconoce que el estado
tiene la obligación moral de satisfacerlos a ambos, las dos clases de derechos parecen operar de manera
radicalmente diferente en el razonamiento práctico, frente a los resultados de la democracia, con gran
derrota para los derechos sociales.
(1986) La paradoja de la irrelevancia moral del gobierno y el valor epistemológico de la
democracia
Este artículo, junto con el que comentaremos a continuación, constituyen el punto de partida de la
profunda transformación que experimentará la teoría democrática de nuestro autor, y más profundamente,
su posición metaética, con el paso hacia el constructivismo epistemológico.
En relación con este trabajo, debe decirse que resulta el primero donde Nino acuña la célebre
denominación de esta situación paradojal que atribuía a la existencia de un gobierno. Asimismo, este
trabajo contiene la primera aproximación de Nino al pensamiento de Jürgen Habermas, con el cual
dialogará cada vez más intensamente en los años siguientes.
(1986) La justificación de la Democracia: entre la negación de justificación y la restricción de la
democracia
En el mismo volumen de “Análisis Filosófico” donde Nino presenta el texto anteriormente
reseñado, Juan Larreta y Martín Farell escriben sendas críticas que nuestro responde en este artículo.
Hacia el final de su réplica, Nino explora los límites de la democracia, aclara con más detalle su
posición sobre los límites a su capacidad epistemológica y su relación con los derechos derivados de los
principios básicos liberales. En este ejercicio, el autor bosquejará su notable ajuste a la clasificación de
los derechos que lo acompañará en todo su desarrollo futuro, y se convertirá en una pieza argumental
clave.
La discusión con Larreta tenía como un punto central el ámbito de operación de los principios
morales sustantivos. Nino quería defender –contra Larreta- un alcance amplio y profundo. Nuestro autor
afirma que “los principios básicos de una teoría de filosofía política y moral pueden tener implicaciones
de un alto grado de especificidad. Por ejemplo, de la combinación de los principios de autonomía,
inviolabilidad y dignidad de la persona…se derivan consecuencias para temas tan particularizados como
el de si debe haber o no divorcio vincular, si la tentativa debe ser punible y, en ese caso, si debe serlo con
igual pena que el delito consumado, si pueden ser punibles conductas tales como la omisión de usar
cinturones de seguridad en los automóviles o consumir drogas, si debe anularse un contrato hecho en
estado de necesidad, si puede enseñarse religión a las escuelas públicas, si es legítimo imponer un
impuesto progresivo a la renta, etc. Nino realiza esta aclaración para defender su idea de que la paradoja
de la irrelevancia moral del gobierno es realmente aguda, y no se soluciona (como el crítico Larreta
sugería) argumentando que el orden jurídico es necesario a raíz de la generalidad de los principios, que no
prescriben conductas específicas. Pero esta tensión, y algunas otras críticas lo llevan a manifestarse con
más detenimiento acerca de los límites de la democracia en relación con los derechos. En algún sentido, y
con una sobre-simplificación, la paradoja ahora parece ser la de la superfluidad moral de los derechos: ¿si
tan confiable es la democracia, cuál es el rol de los derechos?.
Veamos qué dice el autor en esta primera aproximación al asunto: “quiero decir que mi teoría
incluye como presupuesto básico que hay derechos individuales que prevalecen aún sobre el beneficio de
la mayoría de la población. Es más, defiendo una concepción de los derechos que les da a éstos gran
amplitud – sobre todo- a través del reconocimiento de la violación de derechos por omisión, de modo que
como vimos al comienzo, aun cuestiones muy específicas de la vida social están reguladas por los
derechos morales. Sin embargo, el problema reside en cómo conocemos esos derechos, sobre todo
frente a alegatos divergentes respectos de su alcance. Sostengo que hay derechos que conocemos
con un alto grado de certidumbre a través de un método parecido al método trascendental de Kant:
ellos son los derechos que son condición del resto del conocimiento moral al que se accede a través
de la reflexión, la discusión o la decisión unánime y mayoritaria. A estos derechos los podríamos
llamar a priori y son aproximadamente los que enumera Larreta; el derecho a la vida, a la
integridad psíquica, a la libertad de expresión, de culto, el derecho a la educación, etcétera. El
cumplimiento de estos derechos es condición para la validez del procedimiento democrático. En
cambio, el conocimiento de los demás derechos se obtiene en buena medida a través de la discusión
y el acuerdo, que es un método mucho más falible que el anterior. Estos son los derechos a
posteriori y comprenden derechos como el de la propiedad de bienes necesarios para el ejercicio de
la autonomía. No hay que confundir la prevalencia de los derechos sobre el interés mayoritario y su
prevalencia sobre el voto mayoritario: la primera es una característica de todos los derechos; la segunda
es una característica sólo de los derechos a priori.
En este trabajo se produce, pues, la aparición de esta crucial y definitiva distinción dentro del
universo de los derechos fundamentales que construyó Carlos Nino: entre “derechos a priori” y “derechos
a posteriori”. Ella será uno de los puntos de apoyo clave en sus argumentos sucesivos sobre la democracia
y los derechos; creo que será el ancla de su liberalismo; aunque, como tendremos oportunidad de apreciar,
su configuración (su formulación y la determinación de su alcance) resultará extremadamente esquiva
para nuestro autor, cada vez más. Por ahora, ese asunto no parece siquiera preocupante, la lista de los
derechos a priori es presentada como relativamente obvia y no problemática (“aproximadamente los que
enumera Larreta…”). Y tampoco parece problemático verificar la utilidad y operatividad de la distinción
en sí misma; ahora. La supremacía conceptual o lógica de los derechos por sobre las decisiones
democráticas se recorta a una clase de ellos -los “a priori”- y no comprende a todo el amplio ámbito de
acción de los derechos morales.
(1989) Ética y Derechos Humanos. 2ª Edición
Esta edición es la que ha quedado como versión definitiva en castellano, del ensayo de
fundamentación de los derechos humanos. No obstante su fecha de publicación, el análisis de la
bibliografía utiliza, permite concluir que esta obra condensa el pensamiento de Nino fundamentalmente
hacia 1986 y 19873.
EyDH2 acusa un profundo impacto en el contexto teórico en el que Nino había venido trabajando.
EyDH1 había sido construido sobre los cimientos del triunfo filosófico del liberalismo sobre el
utilitarismo, con Rawls y Nozick como abanderados, y el renacer de la filosofìa kantiana4; y transmite una
confianza filosófica propia de quien participa en una corriente de pensamiento que acaba de anotarse un
triunfo histórico. La nueva edición es muy diferente en este punto, y acusa recibo de la conmoción que los
cimientos del edificio liberal rawlsiano habían comenzado a experimentar en virtud de las críticas
comunitaristas. La segunda edición del libro incluye –a diferencia de la primera- a Jürgen Habermas en la
3 Este dato puede confirmarse considerando que la bibliografía de la obra no incluye ninguna obra de 1989 y sólo se menciona un libro editado en 1988 “La democracia liberal” de su cercano colega Martín
Farell; conociendo la avidez e información sobre el estado de la producción bibliográfica que
caracterizaba a Carlos Nino, la bibliografía citada es un buen indicio de la época en que escribía sus trabajos. Agreguemos que, fuera de la producción del consejo para la consolidación de la democracia en
esta obra sólo se citan dos trabajos de 1987 (el paper de Nagel “Moral conflict and political legitimacy” y el libro de Bloom “the closing of the american mind”). Se incluyen tres referencias de 1986 (entre ellos
“the morality of freedom” de Raz, “law’s empire” de Dworkin y “moral by agreement” de Gauthier) y
seis de 1985 (entre ellos “Justice and fairnes” de Rawls, “A matter of principle” de Dworkin, los ensayos de Habermas incluidos en “Conciencia moral y acción comunicativa”, así como “Communitarian Ethics”
de Amy Gutman). De 1985 es también la edición de la obra de Condorcet en la que se presenta su célebre teorema, que tanto utilizará Nino en lo sucesivo. Estas fuentes constituyen las influencias más
notables que alimentan las diferencias con EyDH1 4 Esta tesis fue expresamente sostenida en “Legal Ethics: Between Methaphisics and futility”, de 1983.
mesa de discusiones5, y el constructivismo epistemológico hace aquí una breve pero contundente
aparición.
A primera vista, el paso de un constructivismo ontológico a uno epistemológico, y la admisión de
cierta necesidad de ajuste del liberalismo a la luz de las críticas del comunitarismo podrían hacer presumir
la realización de ajustes perceptibles en el núcleo de la teoría de fundamentación de los derechos
humanos -las relativas a la posición metaética, los principios morales que fundan los derechos y la
determinación de su alcance situaciones de conflictos. De hecho esto es lo que el propio Rawls estaba en
proceso de hacer. Sin embargo, los ajustes de Nino en esta obra parecen mínimos, y en algunos casos casi
imperceptibles a una lectura rápida. Más allá de la introducción del capítulo referido al comunitarismo y
la inversión del orden de presentación de los principios liberales, los capítulos referidos a metaética y al
contenido de la exposición de los principios, e incluso el correspondiente a “conflictos y alcances”
permanecen a primera vista sin modificaciones sustantivas.
Sí tendrá cambios perceptibles el capítulo relativo a la justificación de la autoridad, por los ajustes
de la teoría democrática que el autor había realizado en 1986; pero ello, sorprendentemente, no impacta
significativamente en la organización del libro, ni en los otros capítulos.
Seguidamente repasaremos algunos de los afinamientos que ofrece esta edición de EyDH.
La recepción del valor epistémico de la democracia y su impacto sobre los derechos
La cuestión de los ajustes teóricos que Nino venía realizando y su impacto en la arquitectura de la
obra de fundamentación se manifiesta más significativamente con la introducción de la teoría epistémica
de la democracia.
Este movimiento se realiza sobre todo en el capítulo relativo a la justificación de la obligación de
obedecer a las autoridades (cap. 8 en EyDH1 y 9 en EyDH2). Allí Nino acudirá también –ya no podía ser
de otra manera- a la clasificación entre derechos “a priori” y “a posteriori”, según tales derechos “sean
condición necesaria para el desarrollo mismo del discurso moral o de su sucedáneo, el procedimiento
democrático –como el derecho a la vida o a la libertad de expresión- o no lo sean” (406).
Un comentario inicial sobre el contenido de estos a priori derechos es que en este trabajo Nino ya
no parece tán seguro sobre la configuración de la clase; y sólo ejemplifica la categoría con los casos de
los derechos a “la vida y la libertad de expresión” (ninguna referencia hay aquí a derechos relativos a la
posesión de recursos, o la educación, etc. que incluyera cuando discutía con Larreta).
Más allá de esta autorestricción a la hora de caracterizar la clase de los derechos a priori, Nino
avanza en la precisión conceptual sobre la manera en que la relación derechos-democracia opera,
afinando levemente las afirmaciones de los trabajos de 1986, o poniéndolas en la línea discursiva del
libro, que se apoyaba fuertemente en la idea de “aspectos positivos y negativos de los derechos”. Dice
Nino: “cuando los derechos no son condición del discurso moral y del procedimiento democrático, sino
que se derivan de principios que resultan aceptables en condiciones de imparcialidad, el método más
confiable para determinar sus alcances es el mismo procedimiento democrático. De este modo no todos
5 En la primera versión, la lista de “construccionistas” no lo incluía, y su teoría de la acción comunicativa
(1981) no está citada. En la segunda edición el autor alemán ya es incluido (con su libro de 1981 y sus
ensayos de 1985).
los derechos o no todos los aspectos de los derechos que hemos visto en los capítulos precedentes, están
al margen de las decisiones democráticas…” (406).
La pregunta, bastante obvia, que nuestro autor no se ocupa de responder aquí consiste en avanzar
con la determinación más exhaustiva de la clase de los derechos a priori –o de los aspectos de los
derechos que son a priori, pues esta distinción se vuelve capital en el razonamiento práctico, dado que la
función y operación de los derechos varía de acuerdo a esta clasificación. En el artículo de 1986 Nino
parecía poco preocupado por este punto y dispuesto a aceptar una lista relativamente extensa; aunque en
EyDH2 sus precisiones son mínimas y sus ejemplos sumamente acotados (derecho a la vida y la libertad
de expresión). La pregunta por la posición de los derechos sociales frente a la democracia se vuelve cada
vez más obvia, y las afirmaciones del autor en artículos como el de 1985, junto con su parquedad en esta
obra parecen indicar cierta incomodidad con el punto, que se profundizará en trabajos sucesivos y
constituirá luego un elemento límite de tensión argumental en sus últimas obras.
(1988) Constructivismo epistemológico: Entre Rawls y Habermas
Este fundamental artículo de Carlos Nino dio forma prácticamente definitiva a los avances de su
teoría metaética, tal como hemos identificado precedentemente.
Su consideración detallada excede los fines de este trabajo, pero existen algunos comentarios que
resultan pertinentes porque arrojan luz sobre la relación entre los derechos y la democracia, y su
proyección hacia un tema que irá ganando atención de nuestro autor en los trabajos siguientes, el control
judicial de constitucionalidad.
Para caracterizar el pensamiento de Rawls –al que llama “individualismo epistemológico”- Nino
analiza su posición acerca de la relación entre derechos y democracia, y concluye: “de cualquier modo,
dado que todo lo que hace al primer principio de prioridad de la libertad e incluso al valor de ésta, que
está dado por el acceso a los recursos económicos y sociales regulados por el segundo principio,
condiciona a la discusión y decisión democrática, no hay duda sobre el individualismo epistemológico de
Rawls sobre una amplísima y prioritaria área de la moral. En todo lo que hace a la determinación de los
derecho civiles y políticos de los individuos y tal vez incluso a sus derechos económicos y sociales, la
reflexión individual es soberna y la decisión colectiva tiene un valor meramente auxiliar…” (100). Antes
había dicho “Toda la materia regida por el primer principio referido a la libertad e incluso todo lo que
hace al valor de esta última, que está dado por el segundo principio, condiciona al procedimiento de
decisión y discusión democrática y no está supeditada a sus resultados…” (99). Y de manera consistente,
afirmará luego “No por casualidad muchos juristas rawlsianos favorecen un amplio poder de los jueces
para descalificar las leyes dictadas democráticamente (como dice Welzer los jueces son los nuevos reyes
filósofos de este tipo de concepción)…”( 108).
Como sabemos, Nino se alejará del “individualismo epistemológico” rawlsiano. Afirmará, por el
contrario, que “el régimen democrático, es el procedimiento más confiable de acceso a la verdad
moral…” (110). Claro que, no es el único. “Es posible que un individuo aislado en ocasiones llegue a
conclusiones más correctas que a las que se llega por el procedimiento colectivo…La probabilidad de que
aún por vía de reflexión individual se llegue a una conclusión correcta aumenta cuando ella se refiere a
pre-condiciones para la validez del procedimiento colectivo (esta es la materia de los derechos a priori,
que es mucho más restringida que la referida por el primer principio de Rawls y lo que según creo, debe
ser el objeto del control judicial de las leyes)…” (110).
Estos pasajes tienen un par de cosas interesantes: por un lado, que la pintura de la posición
rawlsiana sea tan semejante a la que informara a Nino en EyDH1; por el otro, la nueva pista que Nino nos
da sobre los derechos a priori, parece confirmar su carácter minimalista (“mucho más restringida que la
referida por el primer principio de rawls”). A medida que la confianza deliberativa o epistemológica
aumenta, se reduce el ámbito de supremacía de los derechos sobre la democracia y –correlativamente- la
esfera del control de los jueces. Llegados a este punto, la formulación de una teoría de fundamentación
filosófica para una concepción robusta de los derechos comienza a parecer en clara tensión con la
formulación de una fundamentación filosófica de una concepción robusta de la democracia, pues dado el
aparato metaético de Nino, lo que tome una es algo que parece sacarle a la otra. La teoría de la
democracia, de la práctica deliberativa, comienza a tomar una posición cada vez más preponderante en la
justificación de la autoridad política vis a vis los derechos derivados de principios morales deducidos
cuasi trascendentalmente de los presupuestos del discurso moral. Una serie de desafíos teóricos se abren
en este momento para nuestro autor, y los irá abordando implacablemente en los artículos siguientes. Uno
de puntos focales de la búsqueda de este nuevo equilibrio estará dado en el estudio de la práctica del
control de constitucionalidad, como ya parece anunciarlo en la aclaración entre paréntesis que formulara
en los pasajes transcriptos más arriba.
(1989) Justicia a la Conciencia
Este trabajo vuelve sobre un tema que ya había ocupado a Nino en un artículo de 1983 y en las dos
ediciones de ética y derechos humanos: la objeción de conciencia. Este aporte es especialmente valioso en
nuestro recorrido, por más de una razón. Por un lado, es el primero escrito por Nino luego de EyDH2
sobre temas que trataba en ese libro; y por el otro, es la primera publicación en la que integra EyDH2 con
los desarrollos de “El constructivismo ético” (que es citado como “por publicarse”), donde los ajustes
meta-éticos y de teoría democrática quedaron cristalizados.
Éste es, también, el primer trabajo en el que Nino cita “Democracy and distrust”, de John Ely, un
texto que lo acompañará en lo sucesivo como una fuente de referencia continua de su propia posición
acerca del rol del poder judicial y del control de constitucionalidad en una democracia.
En el marco del giro “epistemológico” y la vinculación del discurso moral moderno a las “prácticas
sociales y sus presupuestos”, los mecanismos, procedimientos y determinación de autoridades epistémicas
constituyen el desafío teórico más importante, y no tanto la articulación de una teoría sustantiva sobre la
ontología de cierto fenómeno o la respuesta correcta a cierto problema.
Sobre esta base, Nino realiza ciertas afirmaciones que expresarán un cambio conceptual que se
venía gestando en sus últimos trabajos, aunque no había sido abiertamente presentado en EyDH2, acerca
de la relación entre derechos y democracia. Citando un trabajo inédito titulado “the ideal of the judicial
power”6, nuestro autor reivindica la posición de Ely “de defender un considerable activismo judicial pero
limitado a la revisión de los aspectos procedimentales de los mecanismos de expresión democrática…De
aquí se sigue que habría que adoptar procedimientos de control judicial de constitucionalidad que lo
orientaran hacia el perfeccionamiento y la expansión del procedimiento democrático...”.
El protagonismo del procedimiento democrático se incrementa significativamente y debe llegar,
fatalmente, a impactar sobre la conceptualización de los derechos y sus relaciones con este
procedimiento: “El hecho de que los derechos individuales, como vimos, se definan como barreras a los
intereses de la mayoría considerados agregativamente no quiere decir que deban ser también barreras a las
decisiones de la mayoría, sobre todo cuando esas decisiones no se ven como el resultado de una pugna de
intereses sino de una confrontación de principios acerca de cuál es el equilibrio más justo entre esos
intereses”.
(1988- aprox.)“The existence of a Judicial Power” (inédito)
Este extenso artículo comienza a poner en conjunto los desarrollos de las teorías de Nino sobre el
razonamiento normativo en general y el jurídico en particular (la idea de que el razonamiento jurídico
sólo justifica acciones en la medida en que se apoye en última instancia en juicios morales), su metaética
revisada (constructivismo epistemológico), con la correlativa reformulación de la teoría de la democracia
(epistémica) para reflexionar sobre este tema que comienza a volverse clave en el discurso de la filosofía
política y constitucional de la época: el rol del poder judicial en un sistema constitucional-democrático, y
en particular, el “control judicial de las leyes”.
Las afirmaciones de este trabajo relativas al punto que nos ocupa están en línea con ciertas cosas
que había sugerido o dicho lacónicamente sobre el tema, y que luego afinará con mayor sutileza (e
indefinición) que en este trabajo. Citamos unos largos párrafos:
“But there are some rights, or better some aspects of rights, which have quite different
implications. This is so because their satisfaction are preconditions for the democratic procedure having
any epistemic value at all… If certain isolated individuals are systematically discriminated, or persecuted,
or their freedom of expression curtails, or their public concerns displaced by acute insatisfaction of very
essential needs, or if the democratic procedures are manipulated or rigged, or if some persons of groups
have an inordinate prevalence in the process of discussion, or if lobbies and interests groups are
transforming the process in a mere contest of interests, or if political parties are being transformed in
interests groups, or if ways of participation are curtailed, the whole process departs so much from the
original moral discussion that the presumption of validity of its results almost vanishes completely.
Therefore, I agree with authors like John H. Ely that judges under a democratic constitution must exercise
judicial review so as to concern themselves with process and not substance…This concentration of judges
on process or on what we could deem ‘a priori rights’…does not involve at all a passive role…the task of
supervising the democratic process is Herculean…There is some loose association between a priori and a
6 En nuestra investigación no hemos hallado ningún artículo con ese título. Sí hemos encontrado un
manuscrito escrito aparentemente en 1988 (pues se cita “constructivismo epistemológico …” y “kant vs. Hegel otra vez” como forthcoming) titulado “The existence of a judicial power” –que ahora
comentaremos. Por otro lado, en 1989 Nino publicó “la filosofía del control judicial de
constitucionalidad”, en España.
posteriori rights…and negative and positive rights. Though the last distinction does not have for me much
moral significance…I think that it has this relevance for judicial review: in general, to stop a passive
violation of rights from continuing –for instance, when people are not provided with housing or health
care –implies to allocate resources an to create institutional arrangements that may violate other rights. It
is generally proper, thus, that the decision be taken by organs which depend directly on the political
process in which all the interests are expressed, except when the deprivation is so great that affects the
participation of the people concerned in the process”.
(1989) La Filosofìa del Control Judicial de constitucionalidad
En este paper, comenzará Nino una secuencia de formulación, ajuste y desarrollo teórico de este
tópico que lo ocupará en otros trabajos y confluirá también en CDD. La matriz de pensamiento es la que
se podía apreciar en el trabajo anterior, aunque la forma expositiva que se consolidará en lo sucesivo es la
de este trabajo.
En el trabajo nuestro autor indaga sobre el tipo de consideraciones que estima relevantes para la
discusión sobre los derechos, la democracia y el rol del control de constitucionalidad. Para ello, analiza
la distinción de Dworkin entre los argumentos o razones fundados en los derechos y los basados en los
objetivos sociales colectivos, a fin de evaluar si ellos proporcionan un criterio para distinguir el ámbito
propio de actuación del poder judicial (algo que ya había abordado y criticado, aunque sin mucha
profundidad, en su artículo de 1989 sobre la objeción de conciencia)..
Según Nino, la distinción de Dworkin se basa en “la idea de que los derechos son individualizables
y distributivos, se distribuyen igualitariamente entre diversos individuos, mientras que las políticas u
objetivos colectivos son de tipo agregativo, toman en cuenta los intereses de los individuos considerados
en forma agregada y no distribuidos igualitariamente entre esos individuos…Dworkin recurre a esta
distinción para hacer una división entre el ámbito del poder político y el ámbito del Poder Judicial, sobre
todo en materia de control de constitucionalidad. La idea de Dworkin es que la competencia de los jueces
se limita a los derechos individuales mientras que los objetivos sociales colectivos, las políticas en ese
sentido de objetivos agregativos de la sociedad, son exclusivas del poder político”. Nino realiza una serie
de críticas a la distinción, o mejor dicho, a su plausibilidad para delinear la esfera de actuación del control
de constitucionalidad; entre ellas, una relevante para nuestra investigación: “Por otro lado, todo depende
del alcance que damos a los derechos individuales. Si hablamos de derechos individuales robustos, como
ahora voy a aludir, van a quedar muy pocas cuestiones en las cuales los jueces no van a poder intervenir
porque, con una concepción de derechos individuales robustos, el ámbito de intervención judicial de
cualquier manera se ampliaría considerablemente”.
Esto lleva a Nino a ocuparse de “el famoso tema de la constitucionalización de los derechos
sociales”. Luego de explicar su tesis de EyDH sobre estos derechos el autor identifica que “...el problema
que surge es que la protección y preservación de esos derechos en muchos casos exige tomar una serie de
medidas –exige, por ejemplo, disponer de recursos, crear instituciones, órganos, etc.–, tomar una serie de
decisiones para las cuales no basta una mera orden, tal como puede ser una orden de abstenerse de hacer
algo que requieren la mayoría de los casos de derechos individuales. En el ámbito de los derechos
sociales hay que tomar un papel activo y efectivamente este papel activo ha sido asumido por distintos
tribunales del mundo, por ejemplo, la Corte Suprema de EE. UU…El instrumento utilizado por la Corte
norteamericana es conocido como la ‘reforma estructural’, y es el usado en el famoso caso Brown vs.
Board of Education, en el cual la Corte dispuso una serie de medidas para terminar con la discriminación
racial en las escuelas y ordenó a los órganos administrativos competentes cómo debían hacerlo. La
‘reforma estructural’ fue utilizada también en cuestiones de distritos electorales en las cuales la Corte
asumió la función de realizar una redistribución de los distritos y en otros muchos casos en los que ha
ordenado a organismos administrativos que tomaran una serie de medidas para preservar los derechos
individuales que estaban siendo violados por acción u omisión. Esto parece ser necesario para el control
de constitucionalidad una vez que se admite esta concepción amplia de los derechos individuales, estén en
el texto constitucional o como en el caso norteamericano. Pero una vez que ocurre esto nuestras dudas
acerca del rol político de los jueces van creciendo y estas dudas son las que han llevado ahora a la Corte a
adoptar un papel más prudente sobre su intervención, precisamente por este carácter contramayoritario
que los jueces tienen”.
Aquí, Nino traza la relación, indisoluble de ahora en más, entre la teoría de los derechos y la
justificación de la democracia. En sus propias palabras: “La presentación que estoy realizando nos lleva a
la cuestión acerca de que…lo que subyace a todas estas cuestiones [modelos de control de
constitucionalidad, derechos vs. objetivos, etc.] son diferentes concepciones de la democracia y creo que
ése es el tema central que deberíamos discutir...”.
(1991) The Ethics of Human Rights
Si bien la fecha de publicación de este libro lo separa bastante de las ediciones anteriores, Nino
terminó su preparación a fines de 1989, cuando había finalizado “El Constructivismo Ético” y su primer
paper de estudio sobre el control judicial de constitucionalidad.
En el prefacio a este libro (firmado, precisamente en 1989), afirmó: “this book is, in a way, an
English version of my book Etica y Derechos Humanos…But the difference in the literal translation of
the title is meant to indicate important variations of content”.
Algunas de estas variaciones son estructurales y fáciles de percibir: el nuevo capítulo sobre
fundamentación del castigo reemplaza a la de la pena de muerte, y el antiguo capítulo sobre
perfeccionismo, paternalismo y el caso de la punición de la tenencia de estupefacientes, que tenía como
fuente el trabajo de 1979, fue eliminado. Pero también en los capítulos que estructuralmente son
traducciones de las versión castellana, el autor ha introducido ciertos matices y ajustes perceptibles;
algunos de ellos relevantes para nuestra investigación. Particularmente, vamos a comentar los que se
refieren a la cuestión del alcance y conflictos de derechos, y a la relación de los derechos y la democracia.
Creo que allí, Nino endereza algunas cosas de EyDH2 que quedaban relativamente inconsistentes a la luz
de los trabajos que rodearon “el constructivismo ético”.
Precisiones y variaciones sobre Conflictos de Derechos
En la presentación de este tópico Nino introduce una variación retórica con respecto a las ediciones
castellanas, al identificar lo que llama, las dos fuentes principales de conflictos de derechos: “The first is
scarcity of resourses, which so far has not been taken into acccount in the formulation of the principle of
the inviolability of the person. The second is that many life plans refer to the conduct, or the mental or
physical states of others, nor only as a means to the end which constitutes the core of the plan, but as the
end itself or a constitutive part of it. This happened, for example, when someone adopts as a personal
ideal the relief of poverty or illness. Or a social environment in which everyone is ortodox in sexual
relations or the worship of the true god” (……pág..).
Al analizar las perspectivas de la solución consistente en el establecimiento de prioridades entre
derechos Nino es bastante más fino que en las ediciones castellanas. Aquí Nino recurrirá a la distinción de
Dworkin sobre derechos secundarios [“secondary”] (a los que también llama “institucionales”), que “can
be displaced in order to attend to satisfaction of more important interests of others. This is perhaps what
happens in the case of reverse discrimination. (it is worth noting that these rights, thought they are also
moral rights, are derived from moral principles not directly but only through the intermediation of just
institutional arrangements)”.
De este modo, Nino introduce una nueva clasificación entre derechos morales: unos serían pura o
directamente morales, y otros son indirectamente morales, por la mediación de un “momento”
institucional. Esta distinción es mucho mejor que la empleada anteriormente –y volverá sobre ella en
algún artículo posterior.
Los fundamentos de la Autoridad Política revisados
El capítulo 7 de EyDH3, titulado “the justification of government: Authority” requiere un detallado
análisis, en el contexto de la evolución de las teorías de Carlos Nino sobre los Derechos Humanos, por
cuanto presenta significativas diferencias con las ediciones castellanas.
La dimensión social de la práctica del discurso moral, que se ha vuelto relevante en el giro
constructivista, vis a vis el aspecto más trascendental, también se cuela en el primer párrafo de este
capítulo, donde Nino nos dice “In the two previous chapters I set forth the principles of social morality
which should form a just society. But between these principles and society there is an intermediate agency
which has the main, though by no means the exclusive, responsibility for society’s adherence to the
principles which favor increased autonomy and respect for people’s choices. This agency is, of course,
government” (231).
Pero es en su camino argumental a la salida de su paradoja de la “irrelevancia moral del derecho”
donde comienzan los ajustes finales que impactan sobre la integración o tensión entre la Democracia y los
Derechos Humanos, y sobre los “derechos a priori”; que agregan bastante a lo que había sido dicho en las
ediciones anteriores del libro (son dos páginas y media completamente nuevas, que ahora transcribimos):
“This does not, however, preclude the individual from retaining the capacity to judge for himself
the extent to which the conditions fro genuine moral discussion are satisfied and whether the
presuppositions of that discussion are acknowledged. This constitutes the content of a priori basic rights,
which are inferred…from the conditions for the knowledge of other moral issues, including other rights
which may be deemed a posteriori, since they are established through the process of moral discussion
itself and are not inferred from its conditions and its presuppositions. Certain a priori basic rights –such as
the right to freedom of expression- can be inferred from the conditions of moral discussion and the
democratic procedure, since they are essential fro those procedures to claim privileged access to moral
truth. Other a priori basic rights may perhaps be inferred in a more complicated way from some
presuppositions for the practice of moral discussion and its substitute, the democratic procedure, as we
saw in Chapter 5 with regard to the rights generated by the principles of personal autonomy since, as we
shall see soon, the epistemic value of democracy does not apply to ideals of personal excellence”.
“I think, quite tentatively, that the domain of a posteriori moral knowledge is constituted not only
by policies, as opposed to rights [y cita la distinction de Dworkin], but also by the subject that we dealt
with in Chapter 6: the scope of rights. This is determined by the kinds of acts which violate them
(whether by commission of by omission) and by the types of duties which protect them (whether
exclusively negative or also positive).The question of the scope of rights is decisive for another
fundamental moral question which we also analyzed in Chapter 6 and whose final resolution is also the
object of a posteriori knowledge: the question of conflicts of rights (such as those exemplified in
traditional moral dilemmas)”.
…
“So, what is presupposed by this approach is a sort of three level metaethical theory: it postulates a
first layer of a priori moral knowledge, which derives from the conditions and presuppositions of the
second layer, which is by contrast a posteriori with regard to the results of moral discussion and
democratic procedure. Nothing positive has been said about the third layer, constituted by the knowledge
of personal ideals except that it is not enhanced in significant ways by discussion and collective decision.
This mixed meta-ethical theory leads to a mixed form of government: a democratic decision-making
system for resolving all those issues which require the adoption of an impartial perspective, and some
procedure of judicial review in order to ensure that the conditions of the first layer of knowledge are
satisfied. In relation to personal ideals, each person reigns supreme, except when the autonomy or other
people is affected”.
“The first two layers of moral knowledge involve different degrees of certainty. One may be more
confident (though one should not be too confident if one lacks the proper intellectual training and has not
reflected enough about the issue) with regard to the conditions and presuppositions of moral deliberation
than with regard to the conclusions one reaches in isolation about what would be acceptable to impartial,
rational, and knowledgeable people…the different degree of certainty in our moral knowledge are, in
their turn, connected with the extent to which we are justified in acting in defense of the moral views we
deem rights…when a fair procedure of judicial review does not exist for the protection of a priori rights
against a majority decision which affects them, there may be no other recourse for moral agents than to
ignore that decision or to resist it. But if one reaches a conclusion which opposes that of the majority in
matters of a posteriori moral knowledge, seldom would one be justifies in adopting any course of action
other than to press for continuation of public discussion and the revision of the collective decision”
(253/5).
Otro punto llamativo es la falta de precisión cada vez mayor en el autor acerca del alcance de la
categoría de los derechos “a priori”. En EyDH3 se menciona un solo caso: la “libertad de expresión”; para
luego sugerir –introducir la idea de- la posible existencia de distintos niveles de derivación de estos
derechos a priori, aunque sin ninguna precisión demasiado útil.
Cuando tomamos en conjunto estos dos comentarios se abre otro complicado interrogante para la
teoría de los derechos analizada: la recurrente cuestión del rol o status moral de los derechos sociales. La
cuestión es, por lo menos, ambigua7 y Nino se verá impulsado a brindar más precisiones sobre el tema en
escritos posteriores.
Lo que interesa resaltar aquí, en el seguimiento de la evolución del pensamiento del autor, es el
hecho de que todos estos matices y ajustes que la presentación de su teoría va recibiendo, algunos más
claros y consistentes que otros, tienen pleno sentido cuando los proyectamos sobre el relato más completo
de la evolución de su pensamiento; como tentativas de ir domesticando bloques teóricos en constante
desarrollo; en particular, la preponderancia cada vez mayor que la democracia va adquiriendo en el
discurso moral, y la correlativa reducción del espacio ontológico o epistemológico de los derechos. De
hecho, como sabemos, una reformulación aún mayor del espacio de la práctica política vendrá unos años
después, con CDD. Pero antes de ella, Nino presentará aún algunos papers muy interesantes.
(1990) Sobre los Derechos Morales
En este artículo, Nino comienza a presentar su formulación definitiva de la relación entre derecho y
moral en el razonamiento práctico –que ya había explorado intensamente en “La Validez del Derecho” y
sobre la que volverá en “Derecho, Moral y Política”. Aquí llama por primera vez a su prueba sobre la
dependencia del discurso jurídico respecto del discurso moral “el teorema fundamental de la teoría
general del derecho”. Sin embargo no es esto lo que nos interesa aquí, sino sus proyecciones respecto de
los derechos morales y su relación con los derechos jurídicos.
Nino traza un par de distinciones interesantes. Por un lado, distingue entre “normas morales puras”
(en cuya aceptación no es en absoluto relevante la prescripción de una autoridad) y “normas jurídico-
morales” (aquéllas que son aceptadas en virtud de que una norma moral pura legitima la prescripción de
cierta autoridad”). Aclara que la primera clase de normas no necesariamente deben establecer derechos,
“pueden establecer simplemente el deber de obedecer a tal autoridad. No tiene por qué haber, entonces,
una relación de derivación entre los derechos morales que surgen como consecuencia de la prescripción
de una autoridad y derechos que surgirían de normas morales puras que legitiman tal autoridad”.
Luego, Nino nos entrega otra distinción, relacionada con la anterior, que ya no se refiere a normas,
sino a los derechos, y que había utilizado en EyDH3. Se trata de una distinción que el autor rastrea en
7 No le parecía ambigua a Robert Alexy, sino –criticablemente- clara: “Contra este modelo se pueden
poner tres objeciones. La primera hacer notar que en él la concesión de derechos sociales se deja
completamente a la mayoría parlamentaria correspondiente, pues si han de reconocerse o no derechos sociales, es, según Nino, cuestión del alcance de los derechos fundamentales. Ello no hace justicia a la
importancia de derechos fundamentales sociales mínimos como el derecho de alimentación, vestido y vivienda para la existencia y autonomía del individuo”. El autor alemán dedica luego una nota a
comentar la afinación posterior que Nino realizara en el último párrafo de “On social rights”, que luego
comentamos.
Dworkin, entre “derechos institucionales” y “derechos fundamentales”; los primeros son “derechos
correlativos de deberes que están establecidos por normas jurídico-morales y los segundos serían
“establecidos por normas morales puras”, y no son reflejos de deberes correlativos, sino, en todo caso,
fundamento de ellos. Nino advierte y presenta los posibles conflictos que pueden existir entre estas
diferentes clases, y sus respuestas a ellos son muy ricas: “Es una cuestión de ética normativa determinar
cómo se resuelven estos conflictos, de modo que prevalezcan unos a otro tipo de normas puras [las que
prescriben derechos vs. las que otorgan legitimidad a una autoridad]. Por ejemplo, intuitivamente estamos
dispuestos a sostener que prevalece el derecho institucional establecido por una autoridad legítima de no
desalojar un inmueble debido a una suspensión general de los desalojos, por una situación de emergencia
económica, sobre lo que algunos conciben como un derecho fundamental de propiedad que excluye
cualquier uso ajeno no consentido. Sin embargo, hay otros casos en que sostendremos que prevalece el
derecho fundamental establecido por normas morales puras sobre el derecho moral institucional (por
ejemplo, si el primero protege bienes como la vida o la integridad corporal)”.
La creciente complejidad de su análisis (entre planos ontológicos, epistemológicos, y también
descriptivos) es advertida por Nino al cerrar el artículo. Dice allí: “Por otro lado, las normas jurídicas
entendidas como prácticas sociales, prescripciones o textos, o las proposiciones descriptivas que dan
cuenta de ellas tienen otra función crucial en el razonamiento práctico…cuando aquellas normas han
tenido un origen democrático, creo…que constituyen un fundamento epistémico para inferir con alguna
probabilidad –mayor o menor de acuerdo con la amplitud y pureza del procedimiento democrático pero
nunca con certeza absoluta- cuáles son las normas morales puras. Esto introduce una enorme
complicación en la determinación de la relación entre derechos fundamentales, derechos en sentido
puramente descriptivo y derechos institucionales, ya que los derechos puramente descriptivos pueden
tanto constituir una justificación epistémica para inferir derechos morales fundamentales como permitir,
además, la derivación lógica a partir de ellos de derechos morales institucionales. Esto puede llegar a
constituir un intrincado rompecabezas lógico, pero me parece que ello no es motivo pare excusar la
resistencia a admitir derechos morales”.
Llegados a este punto, uno no puede sino acordar con Nino en que, efectivamente, nos estamos
deslizando hacia un intrincado rompecabezas lógico. Habrá que esperar todavía unos años para ver cómo
ese rompecabezas puede armarse de manera consistente, o si tal cosa puede lograrse.
(1991) Los fundamentos del Control Judicial de Constitucionalidad
Este trabajo será el intento más sofisticado de Nino por construir una teoría sobre este tema que lo
interesaba cada vez más en los últimos años, que sea consistente con sus postulados sobre la democracia,
los derechos y sus posiciones más abstractas sobre la relación entre las normas y el razonamiento
práctico. Se perfilarán aquí los ejes centrales que luego incluirá en su paper “A philosophical
recosntruction of judicial review” (1993, Cardozo Law Review) y en CDD.
El recorrido del trabajo es en buena parte similar al del artículo de 1989, aunque se distinguirá en
la sistematización de su propuesta reconstructiva sobre el control de constitucionalidad.
Comienza por “la lógica de Marshall” y su crítica, que ahora lleva a un punto extremo -enriquecido
por sus discusiones sobre el rol de las normas en el razonamiento práctico- para plantear una posición
también extrema –el “nihilismo jurídico”- que tornaría irrelevantes a las normas mismas. La salida es esta
posición estará dada por la reivindicación del constructivismo epistémico –entre Rawls y Habermas- que
se proyecta hacia el procedimiento democrático (con sus consabidas imperfecciones). La justificación de
la democracia permite “superar la paradoja de la irrelevancia moral del gobierno…[pues] cuando las
normas jurídicas tienen un origen democrático ellas proporcionan razones para creer que hay razones para
actuar. [y] dado que hay razones para actuar como lo indican las razones para creer que hay razones para
actuar, está moralmente justificado actuar de acuerdo a normas que han sido dictadas por el
procedimiento de discusión y decisión colectivas, no obstante que nuestra reflexión individual nos pueda
indicar razones en sentido contrario…”. Y también permite una salida a las “indeterminaciones
interpretativas” (lo que pronto llamará, la paradoja de la “indeterminación radical del derecho”), en tanto
el valor del proceso deliberativo no radica en un texto o una práctica, sino el “contenido proposicional
que ha sido objeto de discusión y de consenso”.
Revalorizada así la democracia, Nino trae al crítico que defiende la idea de los derechos como
límites a la democracia, y le responde –cada vez con más confianza- lo que ya había comenzado a decir
en artículos anteriores: “los derechos individuales se caracterizan por servir de límite a la consideración
agregativa de los intereses colectivos aun cuando sean mayoritarios-, no necesariamente constituyen
límites a las decisiones colectivas mayoritarias. Aun cuando los intereses que los derechos protegen sean
de individuos aislados o de minorías, no hay contradicción en suponer que esos derechos están mejor
defendidos por las decisiones de la mayoría…”.
Por supuesto, esta superioridad epistémica de la democracia “parece implicar un desconocimiento
radical de la posibilidad de que los jueces hagan un control de constitucionalidad. Tanto si la constitución
es concebida como un conjunto de principios y procedimientos moralmente válidos como si se la
considera como un texto o un práctica dada históricamente no son los jueces…los órganos más adecuados
para aplicarla de modo de descalificar sobre su base las leyes y otras normas jurídicas que tienen un
origen genuinamente democrático”.
Nino toma muy en serio este punto, y sobre esta base plantea su –ahora más desarrollada- teoría
del control de constitucionalidad, presentada como “tres excepciones” al principio de superioridad
epistémica de las decisiones democráticas. Pero antes de repasarlas vale la pena resaltar el giro en la
presentación de las cuestiones. Ahora, en el esquema de análisis de nuestro autor, el control de
constitucionalidad aparece conceptualmente como una excepción (a la democracia) que requiere una
justificación especial. No sólo deja de ser una especie de consecuencia natural o lógica de cierta teoría de
los derechos. La llegada al control de constitucionalidad es una concesión –dificultosa por cierto- desde
una teoría de la democracia que ocupa casi todo el espacio moral (por su virtualidad epistémica). Dicho
esto, vamos a los tres ámbitos de operación del control de constitucionalidad, y veamos dónde aparecen
los derechos.
Por supuesto, en este trabajo nos interesa solamente la primera de ellas:
La primera excepción está dada por el control y el cuidado de que las reglas del proceso
democrático sean adecuadamente satisfechas: “esta vigilancia no se puede hacer a través del proceso
democrático mismo, ya que él estaría afectado por el incumplimiento precisamente de las reglas y
condiciones que fundamentan su valor epistémico”. La justificación de Nino para esta intervención de los
jueces se extiende en realidad a cualquier ciudadano competente: “dado que cualquiera tiene razones para
diferir su juicio moral al que surge de un proceso de discusión y decisión democráticas regularmente
conducido, cualquier tiene también título para determinar si las condiciones que dan valor epistémico al
proceso democrático se cumplen o no y en qué grado; la facultad de los jueces no es nada más que la
misma facultad que tiene todo ciudadano al aplicar una norma jurídica para justificar una acción o
decisión y que, debe determinar por reflexión individual si el proceso colectivo cumple o no con las
condiciones que fundamentan su superioridad epistémica sobre esa reflexión individual…”. Ahora bien, a
la hora de explicitar esas condiciones, Nino vuelve a su llave maestra: “muchas de esas condiciones son
contenidos de derechos individuales. Esos derechos pueden ser denominados derechos a priori…”. Luego
de explicitar el concepto y su reminiscencia a los juicios sintéticos a priori de Kant, Nino aborda
abiertamente la cuestión que le veníamos reclamando; alguna precisión mayor sobre su contenido: “Por
cierto que es una cuestión sumamente controvertible determinar el alcance de los derechos a priori,
distinguiéndolos de los derechos a posteriori que se determinan a través de las decisiones democráticas
mismas. Algunos de esos derechos son obvios; los derechos políticos activos y pasivos y la libertad de
expresión son evidentemente centrales para el funcionamiento mínimo de un sistema democrático. Pero
estos derechos suponen otros aún más básicos: la seguridad contra atentados a la vida, a la integridad
física y a la libertad de movimientos arbitrarios, sobre todo cuando están motivados por razones políticas
es una precondición para una participación libre en el proceso político. Sin embargo, hay otros derechos
cuyo carácter a priori es más controvertible. Pongamos el caso de los llamados derechos sociales…en otro
lugar he sostenido que estos no son derechos antagónicos con los derechos individuales tradicionales sino
la extensión natural de ellos…Sin embargo, una vez que se acepta esto la dificultad contramayoritaria del
control judicial de constitucionalidad se hace más dramática…aún cuando se adopte el presente enfoque
procedimental del control de constitucionalidad, su alcance parece a primera vista sumamente amplio,
puesto que las condiciones económicas y sociales de los individuos –su nivel de educación, de salud, su
protección frente a las presiones del mercado de trabajo, etcétera- son recondiciones para una
participación libre e igualitaria en el proceso político…Creo que la única respuesta posible es una que
apunta a una cuestión de grado: hay cuestiones que hacen a la protección y promoción de los derechos
individuales –tanto por acción como por omisión- que son tan fundamentales que si no se atienden como
condición para la participación con adecuada en el proceso democrático, la calidad de éste se deteriora tan
seriamente que se desvanece su valor epistémico. Si alguien se encuentra en estado de desnutrición o de
grave desatención médica o no tiene la mínima posibilidad de acceso a los medios de difusión para
expresar sus ideas el sistema se resiente por su falta de participación tanto como si se lo excluyera del
voto o se lo amenazara por sus ideas. Pero debemos ser cuidadosos en la extensión de esta interferencia
con el sistema democrático, puesto que podría reducirlo a su mínima expresión sobre todo en contextos de
grandes carencias: en general, cuando se provee de recursos legítimos a ciertos individuos se está
substrayendo a otros, que no participan en el procedimiento judicial, los mismos recursos u otros
equivalentes, o se está implícitamente adoptando un sistema de distribución que no es el favorecido por el
proceso democrático. La participación aún deficiente y menguada en los mecanismos de discusión y
decisión democráticas es, generalmente, la vía más adecuada para hacer a los participantes más libres e
iguales”. Esta formulación de los alcances de su teoría, será casi la definitiva sobre el punto, con unas
mínimas variaciones se citaremos más adelante.
(1992) Introducción al libro “Rights”
Este trabajo probablemente sea la última reflexión conceptual sobre los derechos escrita por Nino,
o, con más precisión, la última reflexión sistémica de Nino sobre metaética, y filosofía moral y
constitucional, realizada a partir del enfoque de los derechos.
La presentación es compleja y opera, como siempre, en varios niveles. El autor trata de responder a
la pregunta sobre la relevancia moral y política del discurso de los derechos; brindar precisiones
conceptuales sobre para caracterizar la estructura de los “legal rights” (para lo cual recurre a distinciones
analíticas que realizara ya en Introducción al análisis del derecho y los capítulos iniciales de EyDH);
fundar su tesis de la dependencia de los “legal rights” respecto de la moral (mediante la formulación de su
teoría sobre la conexión justificatoria entre derecho y moral en el razonamiento práctico); y presentar la
estructura de una teoría moral basada en derechos (con su propuesta de los tres principios morales
liberales, que cierra con su teoría epistémica de la democracia y su proyección sobre el control judicial de
las leyes).
Como en otras ocasiones, ciertas distinciones a las que Nino recurre para aclarar el alcance de sus
posiciones son relevantes en este trabajo para seguir el derrotero de sus teorías.
Nino retoma en cierta forma su exploración sobre los derechos morales, que ya lo ocupara en el
artículo de 1990 y que nunca trasladó explícitamente a sus libros.
Veamos qué dice aquí:
“there are different kinds of moral rights according to their bindingness for diferent people and
authorities. There are moral rights which everybody, including judges, ought to recognize and respect
whether they have been, or not, previously recognized by certain authorities, like legislators or
constitution-framers (for instance, the right to life of to freedom of speech) –call them fundamental moral
rights. There is another kind of moral rights which legislators and constitution-framers ought to recognize
but that judges and the people at large are only obliged to respect and apply them in their decisions if they
have been actually recognized by those institutions (for instance, the right to acceptable level of health
care) – call them mandatory-institutional moral rights. There is a further class of moral rights which is
optional for legislator to recognize but that, if they do, judges and the people at large are obliged to
respect them (for instance, the right that what has been the object to certain contracts be complied with) –
call them conventional-institutional moral rights. Finally, there is a further class of moral rights that
legislators and constitution-framer ought not to recognize. There could be a division of this class
according to whether or not they should be judicially enforced if, nevertheless, legislators recognize them.
They comprise rights like that of faithfulness of the spouse, that informal and gratuitous promise be
complied with, possibly to be told the truth about health by the doctor –call them private moral rights, in
the sense that they could only operate between private individuals. Now, whether a moral right is or is not
a legal one depends, first, on the kind of moral rights that it is, secondly, on the prescriptions of
authorities, and, thirdly, on the concept of the law we employ. Fundamental rights are in any case legal
rights according to the broad judicial and the de lege ferenda concepts of lay mentioned before, but if
there has not been emitted the corresponding prescription by the legitimate authority, they would not be
legal rights under the narrow judicial concept, not under most descriptive concepts of law (of course, this
does not affect the obligation of judges and the people at large to respect them). Mandatory-institutional
moral rights are always legal rights according to the de lege ferenda concept of law; but they are only
legal rights under the brad judicial, the narrow judicial and most descriptive concept of law, if they have
been authoritatively prescribed…”.
Esta clarificación de su distinción es importante, pues afina los criterios empleados y sus
proyecciones. Pero resulta todavía más interesante el paso adelante que da nuestro autor, al brindar cierta
precisión acerca de cómo se relacionaría la clasificación entre derechos “a priori” y “a posteriori”, que
utiliza como clave argumental para resolver los agudos problemas que su teoría de la democracia genera
para la concepción liberal de los derechos.
“the justification of democracy is, therefore, related to the subject dealt with by Michelman [cita
‘Constitutional Welfare Rights and A theory of Justice’] about the legitimacy of judicial review as a way
for protecting basic rights, among them the right to the social minimum that the latter proposes, following
Rawls. The doubts that these authors express about that legitimacy –at least in relation to welfare rights in
the case of Michelman- seems to be justified under the epistemic view of democracy just summarized. It
is hard to argue that a group of judges, whose democratic credentials are quite dim and who are not
obliged to respond to the result of free and open discussion among all the people concerned in the results
of the principles they apply, are more prone to reach impartial solutions about the scope and conflicts of
rights than the organs that are more directly part of the democratic process. Though it is true that rights, as
we saw, are barriers to the pursuance of collective goals, even if they represent the aggregate of the
interests of the majority of society, this is not the same as saying that they are also barriers to decisions of
the majority. Still those decisions may be, in general the best way of defining and implementing
individual rights…But this suggestion seems to have two important exceptions. One is when the majority
ground its decision on ideals of personal excellence…The second refers to the preconditions for the
proper working of the democratic procedure itself and for its possessing epistemic value; these include
freedom of speech, political liberties, and a social minimum that guarantees a basic equality in political
participation…We might distinguish between a priori moral rights which hare those that are established
outside the democratic procedure…and a posteriori moral rights which are those that should be
determined through the democratic procedure. This distinction coincides with that presented above
between fundamental moral rights and institutional rights, since the former should be enforced by judges
whether or not they have been previously recognized by legislative (democratic) authorities, whereas the
latter should be enforced to the extent of their constitutional or legislative democratic recognition (this is
the category in which Michelman tends to locate welfare rights in general)…A further relationship
between both kind of rights emerges from the view of democracy sketched in this section: legal rights,
now in the descriptive and not the justificatory sense which depends on the fact that some norms have
been enacted and accepted, may be –when those norms have a democratic origin- epistemic guides
towards (a posteriori) moral rights…”.
En cierto sentido el “rompecabezas lógico” sigue presente, pero el autor va probando distinciones y
afinaciones que precisen el alcance de su teoría, y también sus límites.
La vinculación explícita que traza Nino entre “fundamental moral rights” y “derechos a priori”, por
un lado, e “Institucional rights” y “derechos a posteriori”, por el otro, es muy relevante y clarificadora; así
como su referencia a qué aspectos de los derechos sociales sería “a priori”, capturada en la expresión “a
social minimum that guarantees a basic equality in political participation”. De todos modos, esta no será
la última palabra de nuestro autor sobre el punto.
(1993) A philosophical reconstruction of Judicial review
Este paper es el último trabajo de Nino publicado antes de su fallecimiento. Se trata de la versión
prácticamente definitiva de su teoría sobre el control de constitucionalidad. Es el punte entre el artículo de
1991 (respecto del cual presenta algunas pocas modificaciones, que se explican sobre todo por el
diferente público al que están dirigidos ambos textos) y su exposición en CDD (en el que ciertos matices
y énfasis serán tal vez perceptibles)
Hay algo que Nino incluye en este trabajo, que no estaba en el anterior, y que mantendrá en CDD;
se trata de una argumentación más extensa de su crítica contra la visión de que los derechos tienen por
función limitar precisamente a la mayoría. Nino afirmará “However, I think that the vision of rights as
limiting democracy, Esther conceptually or evaluatively, is not plausible. From the conceptual point of
view, rights constitute a protection of individual interests that set forth barriers against considerations
grounded on the interests of others or of the social whole…But from this we cannot infer that rights are
barriers against majoritarian decisions. There is no logical inconsistency in stating that the only authority
competent to recognize and enforce rights is that of majoritarian origin”.
Esta crítica se suma a la descalificación del argumento pragmático, según el cual las mayorías
estarían tentadas de suprimir los intereses de las minoría (el cual se refuta con la afirmación de que no
existe garantía de que otra minoría o individuos aislados, como los jueces, no estén tentados de la misma
manera, a menos que sus intereses coincidan con los de las minorías involucradas en el caso), lleva al
punto de extremar la dificultad contramayoritaria, cuando la democracia es apoyada en su valor
epistémico (“an argument based on the epistemic value of democracy seems to imply a radical rejection
of the possibility that judges should exercise judical review”).
Las tres excepciones a este rechazo radical son las que se presentaron en el artículo de 1991,
aunque en esta oportunidad, Nino tensa un poco más la cuerda de la primera de ellas (en una redacción
que mantendrá luego en CDD). En efecto, luego de presentar su argumento de que algunas condiciones
del valor epistémico de la democracia son “derecho a priori”, que se diferencian de los “derechos a
posteriori”, de reconocer que el carácter a priori de los derechos sociales es “more controversial”, de
concluir que “there is no algorithmic formula to solve this question”, de afirmar que “a starving individual
is just as disenfranchised as one who is threatened for his ideas…” comienza una serie de idas y vueltas
que terminan de precisar la tensión en cuestión:
“However, we must be careful when we interfere with the democratic system for its own
protection; otherwise the system could end up being reduced to a minimum expression, limited to cases of
social deprivation. If we decide which resources are required a s a precondition to the proper working of
the democratic system, we prevent that system from determining the final distribution of those resources.
As a result, we could have an epistemically magnificent democratic system that is only allowed to decide
a few things. Therefore, we must confront this tension between the strength and the scope of the
democratic process. The more we enhance its epistemic quality by expanding a priori rights so as to cover
enough resources to insure freedom and equality of participation, the narrower the range of matters
decided by the democratic process. Once a certain threshold is surpassed, the democratic system has some
capacity to correct and improve itself because of its inherent tendency toward impartiality…On the other
hand, if that threshold is not reached, the vices of the process will intensify, and the character of the
solutions promoted by the unequal or constrained participation will lead to further inequalities and
restraints on the participation of the people. While there is no exact formula to locate this threshold, there
are general guidelines that a judge, or for that matter anybody, must take into account. She must
determine whether the vices of the ‘democratic’ system are so serious that they render its epistemic
reliability below that enjoyed by the isolated reflection of an individual. If it is positive, then she must act
on the basis of her own moral judgment, both in order to solve the case at hand ant to promote a course of
action that will improve the future epistemic quality of the system. Often these two objectives can be
achieved by the same decision. Of course, there is no further epistemic authority with which to guide
oneself when deciding whether to defer to the epistemic authority of the democratic system or to decide
on the basis of one’s own light. This decision about the best epistemic process for achieving just decisions
must be made in isolation”.
Las otras dos excepciones al rechazo del control de constitucionalidad siguen los lineamientos del
artículo anterior (aunque la última de ella profundiza un poco más en la caracterización de la constitución
como empresa colectiva, algo que será desarrollado integralmente en CDD).
Estos párrafo serán las palabras finales de Nino sobre la cuestión de la relación entre derechos y
democracia y el rol del poder judicial. En CDD, se pondrá el marco constitucional al asunto.
(1993) Sobre los Derechos Sociales
Este breve trabajo fue publicado poco después del fallecimiento del autor, y es la última visita de
Nino a la cuestión del alcance de los derechos y la discusión entre vertientes del liberalismo. Aquí Nino
toma algunos puntos que había ya desarrollado en “Liberalismo Conservador:…”, y particularmente
profundiza su análisis mediante una réplica a ciertos argumentos planteados por Horacio Spector en el
libro de 1992 “Autonomy and Rights”.
En relación con el punto que nos interesa, Nino cierra la controversia contra el liberalismo
conservador, tendiéndole un puente, para que lleve sus argumentos a la arena democrática (sacándolos de
la dimensión constitucional o filosófica, donde Nino cree haberlo derrotado). Una vez explicitados los
defectos de las defensa corrientes del liberalismo conservador: “Una vez determinado esto, todavía hay
lugar para un auténtico liberalismo conservador…Este liberalismo conservador genuino está basado no en
distinciones espurias, las cuales hemos desechado, sino en la necesidad de preservar la autonomía
personal en contra d excesivos deberes positivos que son correlativos a los derechos sociales De acuerdo
a dicha postura, estos deberes, cuando sobrepasan un cierto límite, pueden amenazar con la exclusión de
la mismísima posibilidad de llevar a cabo un plan de vida por sí mismo, con una excesiva concentración
de poder en los órganos estatales….llevando al final a la restricción de la autonomía personal de las
personas menos favorecidas. Con esto me refiero a que, a pesar de que la total y absoluta negación de los
derechos sociales yace fuera de los límites del liberalismo constitucional, el alcance preciso de dichos
derechos, frente a los de propiedad o comercio, será establecido a través del proceso democrático de
discusión y toma de decisiones”.
(1993) – The Constitution of Deliberative Democracy
Considerando los desarrollos de la teoría de los derechos y la teoría de la democracia que
venimos analizando, se puede caracterizar al proyecto intelectual de CDD como una empresa
comprehensiva, bajo el ideal del constitucionalismo, o de una constitución compleja: “the aim of this
book could thus be described as identifying the two dialectics of democracy that come from its being
embedded within a complex constitution”(12). Una de ellas es la que se da entre el aspecto ideal de la
constitución (que refleja las dimensiones constitucionales de la democracia y los derechos) y la
constitución real en la cual Nino afirma: “I argue that both the ideal and the actual components of a
constitution are sources of valid claims”. La otra dialéctica –más importante para nuestra investigación-
se manifiesta “between the constitution of rights and the constitution of democracy…rights recognized as
belonging to the liberal dimension of constitutionalism may conflict with the results of democratic
procedures that constitute the participatory dimension of constitutionalism. One of my purposes is to
explain how rights and democracy can be combined in a coherent way” (12).
En la parte de fundamentación de los Derechos, niño sigue en general el recorrido de EyDH. Sin
embargo, en el marco de una “constitución compleja”, que aspira a integrar una constitución ideal de los
derechos con la de la democracia, se genera rápidamente un problema que no aparecía de manera tán
evidente cuando el proyecto se limitaba a fundamentar una serie de derechos morales, pero que fue
ganando lugar a medida que avanzó su teoría democrática. Nino lo advierte con toda claridad en este
libro: “when we introduce positive rights into our moral space, that space is enormously extended. A
good deal of the actions and omissions of people have intersubjective significance since they affect other
people…Therefore, interpersonal morality acquires an enormous scope, and rights occupy most of it.
Once we accept the constructivist proposal of grounding moral principles establishing rights in the
presuppositions of the social practice of moral discourse, any person, particularly someone trained in
exploring the structures of individual thought and social practices (such as a moral philosopher), can have
access to those principles and have authority to assert implications concerning rights. Therefore we must
confront the problem that a robust theory of rights…pushes the democratic procedure out of the moral
realm…” (65).
Eso es lo que hará una vez que construya su fundamentación de la democracia deliberativa. Bajo
la idea deliberativa que Nino defiende –según la cual este sistema es el mejor procedimiento disponible
para enfrentar cuestiones de moral intersubjetiva- una constitución ideal de los derechos que compromete
con un esquema de derechos amplios y robustos dejaría a la democracia paradójicamente, sin material
intersubjetivo relevante de qué ocuparse. Por ello, la teoría debe dar una respuesta a este problema al
caracterizar la relación de su justificación epistémica de la democracia con la “constitución ideal de los
derechos”.
Su exploración por la fundamentación de la democracia (la defensa de la concepción
deliberativa) implicará, precisamente que “politics is inherently moral and that the operation of democray
is relevant to defining the rights that we have” (66). Los presupuestos metaéticos, los argumentos y las
proyecciones conceptuales de la teoría deliberativa de la democracia no serán aquí desarrollados con
detalle. En lo que resta de nuestro análisis nos ocuparemos de remarcar las conclusiones de Nino sobre la
relación entre las diferentes dimensiones del constitucionalismo, pues brindan sus últimos análisis sobre
los derechos y la democracia.
Sobre el final del capítulo 5 del libro, cuando el autor termina de presentar su concepción
deliberativa, se ocupa de “the relation to the ideal constitución of rights”, que habìa dejado pendiente en
el capítulo 3. Ésta es presentada en primer lugar como una posible tensión entre procedimiento y
sustancia.. Nino afirma que “the deliberative view …resolves this tension between procedure and
substance. There can be no tension between the recognition of rights and the operation of the democratic
process, since the value of the democracitc process arises from its capacity to determine moral issues such
as the content, scope, and hierarchy of rights…the value of the procedure cannot be outweighed by the
results achieved through that procedure, since the value of the procedure lies in producing results which
are presumably valuable” (137).
Claro que bajo esta forma de resolver la tensión, el ejercicio individual de fundamentación moral
de una teoría de los derechos (de la constitución ideal de los derechos) parece un ejercicio relativamente
sobreabundante en términos filosóficos, por fuera de la operación deliberativa..
Sin embargo, la cosa no termina allí; al contrario, los derechos (o mejor dicho, algunos de ellos)
vuelven para reclamar su lugar de preponderancia en la constitución compleja. Sigamos a Nino:
“This cannot, however, be the whole of the matter. The epistemic value of democracy requires
fulfillment of certain prerequisites without which there is no reason to defer to the results of
democracy…Some of these prerequisites for democracy’s epistemic value an be seen as the basis of a bill
of rights, since they are goods that people must be given. These rights , prerequisites…may be deemed ‘a
priori rights’…if these rights are not respected, for instance, by democratic decisions, a person engaged in
practical reasoning has no reason to defer to the result of the process. He may resort to his own individual
reflection, which has already told him that there is a right which the collective process has not
respected…” (138/9). Por eso dirá que la idea de que no existe tal tensión sería una ilusión.
Llegados a este punto, con la introducción de esta verdadera “categoría estrella” de derechos a la
cual ha recurrido Nino con tanto provecho, se vuelve a producir un espiral de tensión constitucional, que
conmueve la disolución de la tensión que el autor nos había ofrecido antes.
“The open-ended nature of a priori rights creates significant problems. As we saw in chapter 3,
social rights are the natural extension of clasical individual rights…the freedom and equality which are
preconditions of the democratic process are not only undermined by actions …but are also frustrated by
failing to give people equal means to participate effectively in the process of deliberation and majoritarian
decision. The right of freedom of expression, which is of course an a priori right, requires no only
freedom from censorship but also positive access to the means of communicating with others…Similarly,
persons who are uneducated, seriously ill, or without proper housing cannot participate fully, or at least
equally, in the process of collective deliberation and majoritarian decision…It seems that if we make
provision of all these resources preconditions for democracy’s epistemic value, there will be very few
questions for democracy itself to answer. Most political decisions consist in the proper distribution of
these kinds of resources itself. If rights are interpreted in a broad way, by acknowledging that they may
also be violated by omissions, democracy is deprived of most of its likely subject matter. Here we again
have a conflict between procedure and substance and seem once more to be heading toward the paradox
of the suprefluousness of law, democratic law” (139). La cuestión no podría haber sido major explicada;
veamos cómo se puede resolver:
“the paradox can be averted, however, because the epistemic view of democracy provides a way
to achieve a balance between the prerequisites of democracy and its actual operation. We must not try to
make the democratic procedure so perfect, by strengthening its preconditions to the maximum, that its
scope of operations shrinks so much that it embraces almost nothing but coordination problems…If so,
we would lose the most reliable epistemic procedure for gaining access to intersubjective moral solutions.
The knowledge of a priori rights would be inaccessible to us if the democratic procedure of which they
are prerequisites were epsitemically sterile. Therefore, we must acknowledge that the epistemic value of
democracy is not all or nothing but gradual…while the exact measuring point may be harder to determine,
the dividing line should be correlated to the comparison between democracy and other procedures for
taking collective decisions…There is a certain baseline below which the democratic process has lost all
capacity to improve itself. Above the baseline, democracy replenishes itself, working for the fulfillment
of its own preconditions. The baseline, I repeat, is fixed by comparison with alternative methods of
decisions making, including our own reflection. Although the epistemic view of democracy involves a
tension between a priori rights as preconditions of the democratic process and the results of that
democratic process, this tension is crucially different than the one confronted by other theories…Under
my view…democracy’s values consists in its reliability for discovering those rights. Nevertheless, some
rights acquire epistemic value, since they are preconditions of the epistemic value of democracy, but their
own epistemic value is a reflection of that of democracy itself…” (140).
Nino volverá a visitar esta tensión, previsiblemente, cuando se ocupe del control de
constitucionalidad. El texto sigue en buena medida la exposición y argumentación de sus últimos artículos
sobre el tema, por lo que no hay demasiado para agregar. Nino se ocupa de los derechos a priori y a
posteriori en la “primer excepción a la negación del control de constitucionalidad” en una democracia
deliberativa. Los ejemplos que Nino utiliza acerca de los derechos a priori son los que ya venía
señalando: los derechos políticos activos y pasivos, la libertad de expresión, a lo que agrega: “if someone
is starving, or very ill and deprived of medical attention, or lacks all possibility of expressing his ideas
through the mass media, the democratic system is harmed in the same way as if he were
disenfranchised...” (200/01)8. Las otras dos excepciones siguen también lo expuesto en sus últimos
artículos sobre el tema.
Este es el punto final del casi mágico, y a veces misterioso, recorrido por las teorías de Carlos Nino
sobre los derechos humanos, la democracia y el derecho en general. Creo que nada resume mejor el
momento final de su pensamiento que el último párrafo de CDD:
“Unfortunately, there is no exact science available to resolve the tensions among rights, democracy
and law. The challenge for all those committed to the ideal of constitutionalism is to balance these three
elements when they conflict. By seeking this balance, we seek to reach the threshold where vicious,
debilitating, and mutual antagonisms convert themselves into virtuous, fortifying, and perhaps liberating
support”.
IV.- RECOGIENDO EL GUANTE
A mi modo de ver, Nino dejó su obra en un punto crucial, apoyada en un equilibrio inestable
(concientemente inestable) que invita inescapablemente a trabajar en el desarrollo de sus ideas.
Algunas de las preguntas para ello siguen siendo:
a.- Cómo construir –trascendental, conceptual, política o pragmáticamente- la lista de derechos a
priori.
b.- Qué rol asignar a los derechos sociales en relación con la categoría de los derechos a priori
c.- En qué medida es consistente el modelo justificatorio de la democracia deliberativa, con el
esquema propuesto para definir el rol del control de constitucionalidad relativo a la custodia de los
presupuestos epistémicos de la democracia.
d.- En qué medida, el inestable equilibrio construido por Nino es una llave maestra, o un instante
fugaz, imposible.
Sobre esas preguntas, tal vez otras, podría valer la pena reflexionar
8 En Fundamentos de Derecho Constitucional (Astrea, 2002), también se expresa sobre esta distinción,
en los siguientes términos: “…por cierto que la línea divisoria….es compleja y vaga: el derecho a la vida parece ser a priori…lo mismo ocurre con la libertad de expresión,…la igualdad en el goce de derechos
electorales; también es evidente que el derecho a la educación debe ser un derecho a priori…la línea se
hace confusa cuando pensamos en derechos como el derecho a la salud o a ciertos bienes y recursos económicos: alguna satisfacción de estos derechos es necesaria para que se pueda participar en relativa
igualdad de condiciones en el proceso democrático, pero el alcance preciso de estos derechos, que generalmente entran en agudo conflicto con otros, parece que tiene que ser objeto del mismo proceso
democrático…” FDC 208/209.