libro del congreso internacional de derecho administrativo,

Memorias del Congreso Internacional de Derecho Administrativo Dr. Raymundo Amaro Guzmn

Santo Domingo, Republica Dominicana. 12 al 14 de Septiembre de 2012

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CONGRESO INTERNACIONAL

EDITORES: Jaime Rodrguez-Arana Muoz Olivo A. Rodrguez Huertas Miguel Angel Sendn Garca Servio Tulio Castaos Guzmn

CONGRESO INTERNACIONAL

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CONTENIDO

ARGENTINA El bicentenario de la Constitucin de Cdiz y su proteccin en Iberoamrica. Juan Carlos Cassagne Viejos y nuevos paradigmas en la prestacin de los servicios pblicos. Alejandro Prez Hualde Derecho administrativo y arbitraje internacional. Ismael Mata Los principios fundamentales de la organizacin administrativa. Miriam Mabel Ivanega Las tensiones entre el principio de confianza legtima y el principio de legalidad administrativa. Pedro Jos Jorge Coviello Los principios especficos de la licitacin pblica. Julio Pablo Comadira El debido proceso en el mbito sancionador administrativo. Ismael Farrando BOLIVIA Procedimiento administrativo en Bolivia. Jos Mario Serrate Paz BRASIL A responsabilidade do Estado e seus agentes por atos de tortura, sequestro, desaparecimento e morte de pessoas em regimes de exceo: aspectos introdutrios. Rogrio Gesta Leal COLOMBIA La teoria de la imprevisin en los contratos administrativos. Libardo Rodrguez Rodrguez La iniciativa privada para el desarrollo de infraestructuras pblicas en Colombia. Juan Carlos Expsito Vlez

COSTA RICA La oralidad en el proceso contencioso administrativo. Enrique Rojas Franco Contenido del derecho al debido proceso en la va administrativa previa. Ernesto Jinesta L. ECUADOR Arbitrabilidad del contrato administrativo y su conexin con el Derecho Internacional de la Inversin. Una breve aproximacin. Javier Robalino Orellana ESPAA Sobre la revisin del Derecho administrativo. Jos Luis Meiln Gil El inters general y el Derecho administrativo constitucional (especial referencia a los derechos fundamentales de la persona). Jaime RodrguezArana Muoz Una semblanza de la Ley Dominicana: el procedimiento administrativo en el Proyecto de Ley de derechos de las personas en su relacin con la Administracin y de procedimiento administrativo (2012). Javier Barnes Las medidas cautelares en el proceso contenciosoadministrativo en Espaa. Carmen Chinchilla Marn El arbitraje de Derecho administrativo. Reflexiones y propuestas en tiempos de crisis. Marta Garca Prez Medio ambiente, acceso a la justicia y tutela administrativa. Miguel ngel Sendn Garca y Jaime Agustn Sendn Garca FRANCIA Las transformaciones de la justicia administrativa francesa. Franois JulienLaferrire GUATEMALA Los servicios pblicos en Guatemala. Hugo Haroldo Caldern Morales

MXICO Las formas bsicas de organizacion y su aplicacion en la administracion publica. Jorge Fernandez Ruiz Hacia un sistema lgico jurdico de jerarqua administrativa. Germn Cisneros Faras La responsabilidad patrimonial del Estado. Entre la responsabilidad subjetiva y objetiva. El reto del sistema mexicano. Luis Jos Bjar Rivera NICARAGUA El Tratado de Libre Comercio entre Centroamrica y la Unin Europea en materia de contrataciones administrativas. Karlos Navarro PANAM Orientaciones recientes de la jurisprudencia contencioso administrativa en Panam. Vctor Leonel Benavides Pinilla Los recursos administrativos en el Derecho administrativo de Panam. Javier Ernesto Sheffer Tun PER Amparo y contencioso administrativo como instrumentos de proteccin de las personas frente a la actuacin administrativa. Jorge Dans Ordez El procedimiento administrativo trilateral como expresin formal de la actividad de solucin de controversias a cargo de la Administracin. Juan Carlos Morn Urbina El control judicial del arbitraje con el estado a partir de la jurisprudencia del tribunal constitucional peruano. Richard Martin Tirado Del servicio pblico a los servicios de inters general: la evolucin del service public en el sistema jurdico. Diego Zegarra Valdivia

PORTUGAL Regime da responsabilidade civil extracontratual da Administrao pblica em Portugal. Mrio Aroso de Almeida REPBLICA DOMINICANA Panormica del Derecho administrativo dominicano tras la Constitucin del 2010. Olivo A. Rodrguez Huertas Los principios constitucionales de la Administracion y el derecho fundamental a un debido proceso reglamentario. Eduardo Jorge Prats El estado dominicano y el arbitraje. Fabiola Medina Regulacion Constitucional de los Servicios Publicos y Otras Actividades de Interes General. Pedro Blanco URUGUAY Procedimiento administrativo electrnico. Carlos E. DelpiazzoLa teora del rgano administrativo. Felipe

Rotondo

La tutela administrativa en la Constitucin uruguaya. Juan Pablo Cajarville Peluffo Los Principios de la Contratacion Publica. Augusto Duran Martinez EL SALVADOR Consideraciones generales sobre la responsabilidad patrimonial del Estado y su regulacin jurdica en El Salvador. Henry Alexander Meja Alcance del control contencioso administrativo en El Salvador: principales decisiones jurisprudenciales. Miguel ngel Cardoza VENEZUELA Las bases constitucionales del Derecho administrativo en la Repblica Dominicana. Allan R. BrewerCaras

La teoria del contrato administrativo: Especial referencia a la existencia y nocion en el Derecho administrativo venezolano. Jose AraujoJuarez Los principios de legalidad y tipicidad en materia de sanciones administrativas. Armando Rodrguez Garca Los principios del proceso contencioso administrativo en la Constitucin de Repblica Dominicana. Vctor Rafael HernndezMendible

PROLOGO

Este libro recoge las ponencias que han sido elaboradas para el Congreso Internacional de Derecho Administrativo Dr. Raymundo Amaro Guzmn, celebrado del 12 al 14 de septiembre de 2012, en la ciudad de Santo Domingo de Guzmn, capital de la Republica Dominicana, en el marco del XI Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo (FIDA). El FIDA se ha convertido a travs de los aos en el evento de Derecho Administrativo mas importante que se celebra peridicamente en Iberoamrica. Se trata de una semana de reflexin en el que anualmente son convocados destacados profesores, que durante los dos primeros das discuten sobre un tema en particular, y el resto de la jornada semanal es dedicado a celebrar un Congreso Internacional abierto en los que se discuten los temas mas actuales de esta importante disciplina del derecho publico. En el Congreso Internacional celebrado en la Republica Dominicana han sido abordados temas como: los fundamentos constitucionales del Derecho administrativo; el procedimiento administrativo; la organizacin administrativa; la contratacin publica; la responsabilidad de los entes pblicos y sus funcionarios; la regulacin de los servicios pblicos y otras actividades de inters general; las sanciones administrativas; as como el control judicial y arbitral de la actividad administrativa del Estado. Profesores de todos los pases de Amrica Latina, as como de Espaa, Portugal y Francia, compartieron con entusiasmo sus conocimientos y especialidades dentro del Derecho administrativo, lo que sin dudas dejara sus huellas favorables en el proceso que actualmente vive la Republica Dominicana en procura de instaurar un autntico Estado Social y Democrtico de Derecho.

La dedicatoria de este Congreso Internacional al Dr. Raymundo Amaro Guzmn, es un reconocimiento a la trayectoria de este notable hombre publico, cuyos aportes al Derecho publico dominicano han sido de primersima importancia. Sus afanes por la consolidacin del Estado de Derecho y la transformacin de la Administracin Publica dominicana, a travs de la instauracin de un rgimen estatutario de sus servidores, se remontan a mas de 4 dcadas. Le ha correspondido igualmente al Dr. Amaro Guzmn, rescatar las obras de los dos grandes maestros del Derecho Administrativo dominicano: Don Manuel De Jess Troncoso De La Concha y Don Manuel A. Amiama. Su ultimo aporte al Derecho Administrativo ha quedado plasmado en la Constitucin del 26 de enero del ao 2010, en el que se constitucionalizan las instituciones fundamentales de esta importante rama del derecho publico. La mano de Don Raymundo Amaro Guzmn, sin duda alguna se encuentra detrs de ese importante legado institucional, ya que fue parte de la Comisin de Juristas designada por el entonces Presidente Constitucional de la Republica, Dr. Leonel Fernndez Reyna, para la elaboracin de un anteproyecto de Constitucin que sirvi de base para las discusiones llevadas a cabo por la Asamblea Nacional Revisora a lo largo del ao 2009. Finalmente, es de justicia, expresar nuestra gratitud al Banco Central de la Republica Dominicana, en la persona de su Gobernador, el Lic. Hctor Valdez Albizu, as como de sus colaboradores Ricardo Rojas Len y Olga Morel de Reyes, institucin que no se limit a un importante apoyo econmico, sino que de manera entusiasta ha hecho posible, adems, la publicacin de estas Memorias del Congreso Internacional de Derecho Administrativo Dr. Raymundo Amaro Guzmn, as como las actas del XI Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo. Dr. Jaime Rodrguez-Arana Presidente Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo Lic. Olivo A. Rodrguez Huertas Presidente Asociacin Dominicana de Derecho Administrativo Dr. Servio Tulio Castaos Guzmn Vice-Presidente Ejecutivo Fundacin Institucionalidad y Justicia

ARGENTINA

EL BICENTENARIO DE LA CONSTITUCIN DE CDIZ Y SU PROYECCIN EN IBEROAMRICA JUAN CARLOS CASSAGNE I. EL FENMENO DE CDIZ: INFLUENCIAS E INTEGRACIN

El ao prximo, para ser precisos el 19 de Marzo, da de San Jos1, se cumplirn doscientos aos de la promulgacin de la Constitucin de Cdiz, uno de los ensayos constitucionales mejor concebido de la poca, que recogi una visin moderna de la sociedad2, muchas de cuyas principales reformas e innovaciones resultan an actuales y se proyectan al futuro. El fenmeno que se produjo en Cdiz oper como un crisol en el que se fundieron diversas influencias provenientes tanto del tronco comn de la tradicin hispnica favorable a las libertades como del constitucionalismo que entonces asomaba al mundo a travs del cauce abierto por las constituciones norteamericana y francesa. Al respecto, se ha debatido acerca de la gravitacin que tuvo la Constitucin francesa de 1791 en la de Cdiz3 y hay quienes la niegan con apoyo en las tendencias historicistas que fueron principalmente sostenidas por ARGUELLES en el Discurso Preliminar. En cualquier caso, ambas lneas interpretativas convergen en un punto al sostener que el proceso que culmin en Cdiz implic la destruccin de las bases en que se apoyaba el modelo absolutista4, el cual en la inteligencia de la corrien-

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Motivo por el cual, segn una creencia generalizada, es conocida con el mote de la Pepa. RODRGUEZ, M.: El experimento de Cdiz en Centroamrica, 18081826, Fondo de Cultura Econmica, Mxico 1984, p. 131. VID: PERONA TOMS, D. A: La influencia de la Constitucin francesa de 1791 en la espaola de 1812, en la obra colectiva Cortes y Constitucin de Cdiz. 200 Aos (Director J. A. ESCUDERO), Espasa, Madrid, 2011, pp. 367 y ss. ESCUDERO, J. A.: Las Cortes de Cdiz: Gnesis y Reformas, Discurso de Apertura ledo el da 18 de Octubre de 2010, Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin, Separata, Madrid, 2010, pp. 33 y ss.; seala que al abrir la sesin inaugural de las Cortes el representante de Ex-

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Memoria del Congreso Interncional de Derecho Administrativo Dr. Raymundo Amaro Guzmn

te histrica liberal, se consider contrario a los principios del antiguo derecho espaol. La expresin antiguo derecho espaol o incluso, antiguo rgimen ha de emplearse en Espaa con sumo cuidado ya que, hasta el advenimiento del absolutismo que importaron los borbones, la tradicin poltica y sus variados regmenes eran favorables a las libertades y a una relativa limitacin del poder real, en una lnea contraria a la que ms tarde se desarroll en Francia e Inglaterra, donde se sostuvo la idea del origen divino del poder, reflejada en el principio autocrtico, producto, a su vez, de la concepcin absoluta de la soberana real. Ahora bien, todo ordenamiento constitucional termina conformndose como un entramado complejo de las ideas reinantes en el tiempo en que se origina y desarrolla. En este sentido, la Constitucin de Cdiz de 1812 representa una sntesis, realmente original, en la que se fusionaron una serie de principios e instituciones provenientes del antiguo derecho espaol y de la neoescolstica salmantina con las ideas liberales que estaban en boga hacia fines del sigo XVIII (principalmente en las obras de LOCKE y MONTESQUIEU y proyectadas ms tarde en los constitucionalismos norteamericano y francs). Es un dato comprobado que las ideas del liberalismo poltico nutrieron la Constitucin de Cdiz, bien que con los matices y limitaciones propios de la tradicin hispnica y de las circunstancias por las que atravesaba en esa poca el imperio espaol, tanto en la pennsula como en Amrica. El hilo conductor del mecanismo constitucional ideado no es otro que la defensa de las libertades (as como de los dems derechos) y la limitacin del poder, configurando un corpus doctrinario que resurge, en cierto modo renovado, tras el desmoronamiento de las concepciones absolutistas.

tremadura D. MUOZ TORRERO pronunci un elocuente discurso que produjo un gran impacto entre todos los presentes, al formular cuatro proposiciones sustanciales, a saber; 1) que los Diputados representaban a la nacin espaola hallndose constituidos en Cortes generales y extraordinarias en las que resida la soberana; 2) que reconocan como Rey a Fernando VII y que consideraban nula la cesin de la corona a Napolen; 3) que deba respetarse la separacin de los tres poderes, legislativo, ejecutivo y judicial, adjudicndose el primero a las Cortes; y 4) que, en ausencia del Rey, se entregaba la titularidad interina del poder ejecutivo al Consejo de Regencia. Al respecto, anota ESCUDERO que en el fondo, esos cuatro principios se reducan a dos: asuncin de la soberana por el pueblo y divisin de poderes. Un verdadero terremoto que, en pocos minutos, dinamit ms de tres siglos de monarqua absoluta, op. cit. p. 34).

Santo Domingo, Repblica Dominicana, 12 al 14 de Septiembre de 2012

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La Constitucin de Cdiz represent la culminacin de esas ideas en Espaa. Mediante una amalgama de principios e instituciones afines se pretendi llevar a cabo una profunda transformacin de las estructuras imperantes que se reflej en sus concepciones centrales, a saber: a) el principio de la soberana nacional complementado con la adopcin del sistema representativo para la eleccin de los diputados de las Cortes; b) la doctrina de la separacin de poderes que acota las respectivas competencias de cada uno5 y consagra la independencia del poder judicial; c) el principio de legalidad y el deber que asumi la Nacin espaola de proteger la libertad, propiedad y dems derechos individuales6. De ese modo, se produjo el primer quiebre del absolutismo que, durante los dos siglos anteriores, haba sumido a Espaa en el atraso y en la ignorancia, impidiendo que se desarrollaran la creatividad y el espritu de libertad que, desde tiempos lejanos, anidaba en la entraa de sus derechos histricos y leyes fundamentales. En el texto gaditano, fue notable la influencia que tuvo el antiguo derecho espaol, anterior al absolutismo borbnico, en gran parte de sus normas y principios positivos. Esa gravitacin fue paralela a la que ejercieron las tendencias del liberalismo de LOCKE y MONTESQUIEU, con las que se unieron, en forma armnica, a travs de un proceso que muestra cmo las ideas carecen de fronteras y circulan con la velocidad propia de cada tiempo histrico, generando consensos que se esparcen en forma imperceptible y que resultan a veces inadvertidos hasta por los juristas ms versados en la historia de las instituciones. Un reflejo del abandono de la concepcin absolutista sobre el origen divino del poder y la consecuente adhesin a la tesis suareciana (que sostena que la causa inmediata del poder radicaba en el consentimiento del pueblo) fue el esquema elaborado por la Constitucin gaditana, ciertamente adelantado para la poca, que desplaz la concepcin absoluta e ilimitada de la soberana real, fijando los lmites del ejecutivo, legislativo y judicial. Ese esquema, lejos de afirmar la doctrina del predominio del legislativo sobre los dems poderes, preconizada por ROUSSEAU, procur instaurar un razonable equilibrio entre los rganos fundamentales del Es-

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Vid: BREWER CARIAS, A. R.: El paralelismo entre el constitucionalismo venezolano y el constitucionalismo de Cdiz (o de cmo el de Cdiz no influy en el venezolano) en la obra La Constitucin de Cdiz de 1812, Universidad Catlica Andrs Bello, Caracas, 2004, pp. 232234. Arts. 4, 7 y 170 de la Constitucin Poltica de la Monarqua Espaola promulgada en Cdiz el 19 de marzo de 1812.

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tado, organizados bajo la forma de una monarqua moderada de gobierno, con el objetivo de mantener la unidad y soberana de la Nacin. En ese aspecto, los textos de la Constitucin y del Discurso Preliminar que la fundamenta arrojan bastante luz y no admiten dudas. Permiten comprobar la influencia que ejerci en aqulla la teora de MONTESQUIEU, concebida como un sistema de frenos y contrapesos tendiente a evitar que cualquier rgano de poder prevaleciera sobre los dems. En la concepcin divisoria lata, como es sabido, la idea de que el equilibrio resultante favoreca siempre el ejercicio de las libertades de los ciudadanos, protegindolos contra la arbitrariedad y el despotismo. A su turno, la recepcin de los principios y derechos reconocidos por la Constitucin gaditana, se produjo, de forma sucesiva y sin intermitencias, en el escenario constitucional hispanoamericano. Ese proceso de recepcin indica a las claras que lo que pareci para algunos un fracaso histricopoltico, que rompa la unidad del imperio, se transform pronto en el ms rotundo triunfo de las concepciones hispnicas e ideas liberales en la Amrica espaola, en cuyas nacientes repblicas se arraigaron, si bien combinndose con otras fuentes (tanto vernculas y norteamericanas como continentales europeas). A la vista del nuevo escenario, resulta trascendente que la tesitura del sistema constitucional gaditano haya configurado el establecimiento de un poder judicial independiente e inamovible, con la finalidad de realizar la tutela judicial efectiva de los derechos y garantas constitucionales de los ciudadanos (frmula sta de tanta vigencia y actualidad que asombra haya sido empleada en el Discurso Preliminar). De ese modo, el sistema que desarrolla en su articulado la Constitucin de Cdiz, optando por el judicialismo puro al aplicar la teora de la separacin de poderes pas a ser, salvo el caso de Colombia, el sistema imperante en Iberoamrica que, aos despus, despus de una larga evolucin, se implant definitivamente en Espaa7. En esa lnea, con el objeto de evitar desviaciones, el sistema judicialista qued constitucionalmente garantizado con la interdiccin de ejercer funciones judiciales por parte del Rey o de las Cortes (art. 243), clusula sta que constituy, en su momento, una novedad constitucional de primer orden, recogida por un sector significativo de los derechos constitucionales hispanoamericanos.

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Vase: FERNNDEZ TORRES, J. R.: Historia legal de la Jurisdiccin ContenciosoAdministrativa, Iustel, 1 ed., Madrid, 2007, pp. 25 y ss., especialmente pp. 801 y ss.


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El imperio de la ley y, por tanto, la vigencia efectiva del principio de legalidad, particularmente en materia tributaria, la proteccin de las libertades con nfasis en la de imprenta la tutela constitucional de los derechos de propiedad de todos los espaoles, el establecimiento de una sola ciudadana, sin distinguir a este efecto entre peninsulares y ultramarinos, la consagracin, aunque en forma parcial, del sistema representativo, las limitaciones a los poderes del Rey y, consecuentemente, la configuracin de un poder reglamentario circunscripto al dictado de las normas que fueran necesarias para la ejecucin de las leyes, as como la promocin de la educacin popular y del fomento de las industrias, representan, entre otros principios y valores, la herencia constitucional ms aquilatada que las repblicas hispanoamericanas recibieron de la trascendente simbiosis histrica que encarn la Constitucin de Cdiz. La identificacin de esos principios, viene a mostrar, en definitiva, que las instituciones gaditanas prosiguieron una lnea histrica hispnica comn que arraig profundamente en las nuevas repblicas de la Amrica espaola, en las que cobraron vigencia y vida propia. De ese modo, como apunta Asdrbal AGUIAR, la Constitucin de Cdiz fue obra legtima del instinto natural cultivado, de la lealtad hispana para con sus orgenes sin necesidad de atribuirle sus equvocos y aciertos a ROUSSEAU o a MIRABEAU8. Un movimiento similar se haba producido antes en los Estados Unidos y es justo tener en cuenta que fueron escritores norteamericanos los primeros en bucear en las fuentes del antiguo derecho espaol y de la neoescolstica salmantina al destacar sus conexiones con el sistema implantado en los EEUU, as como con el derecho comparado americano, en general. Ellos demostraron que muchas de sus ideas, instituciones y principios constitucionales haban tenido origen antes que en la Carta Magna, como algunos an continan suponiendo, tanto en los derechos de Aragn, Castilla y Navarra, cuna de nuestras libertades ancestrales, como en los principios de filosofa poltica de la neoescolstica. As, desde William PRESCOTT y James KENT, que escribieron hacia la primera mitad del siglo XIX y LINARES QUINTANA en Argentina y STOETZER en los EEUU, hasta autores ms recientes (como nuestro coterrneo STEVERLINK), hubo una corriente que contribuy al esclarecimiento del origen de nuestras instituciones. En efecto, esos estudios que componen un conjunto importante de investigaciones histricopolticas y jurdicas,

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AGUIAR, A.: La libertad de imprenta en las Cortes de Cdiz: Reelectura desde la Revolucin Francesa, en la obra La Constitucin de Cdiz de 1812, Universidad Catlica Andrs Bello, Caracas, 2004, pp. 184185.

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hicieron posible que se reconociese la filiacin del conjunto de principios y derechos fundamentales que componen la base de los actuales sistemas constitucionales. II. LOS EJES DEL CAMBIO POLTICO CONSTITUCIONAL DE CDIZ

En el punto anterior se seal que la Constitucin de Cdiz implic el primer quiebre del absolutismo monrquico en Espaa. Veamos ahora, aunque sin ahondar en los detalles que rodearon el debate en el seno del poder constituyente, cules fueron los ejes del proceso que oper ese cambio poltico constitucional tan profundo, a travs de la integracin de distintas concepciones y tendencias que confluyeron en la idea comn que buscaba integrar la Nacin espaola. Ese cambio procur mediante una operacin radical consistente en sustituir las bases en que se apoyaba el edificio absolutista por un nuevo ordenamiento constitucional, provocando la cada de los pilares en los que asentaba el anterior sistema. Uno de esos pilares estaba constituido por la soberana real, como poder indivisible, ilimitado y exclusivo de la totalidad de las potestades de gobierno y legislativas e incluso, aunque en menor medida en Espaa, de la facultad de decidir las causas judiciales. Se argumentaba, a favor de esta idea absoluta de la soberana real que el origen del poder del monarca provena directamente de Dios, con lo que el Rey no deba rendir cuentas a nadie sobre el ejercicio o uso de ese poder de origen divino. Lo increble de esta concepcin no es tanto que se hubiera puesto en prctica en un mundo civilizado, como era entonces el europeo, sino el hecho de que las principales monarquas de Europa desde Francia, Inglaterra y Prusia y ms tarde Espaa bajo la dinasta borbnica, la utilizaron durante mucho tiempo, an cuando careciera de toda base teolgica y filosfica, incluso para el catolicismo, tal como se demostr en las obras sobre el origen del poder publicadas por la escuela de Salamanca9, fundamentalmente en las de SUREZ y MARIANA. El otro pilar en que se basaba la construccin absolutista de la monarqua era la tendencia natural que brotaba del sistema de la soberana ilimitada que haba conducido a la concentracin, en la persona del Rey, de la mayor porcin de las potestades pblicas, fusionando su persona con el Estado.

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Ampliar en RODRGUEZ VARELA, A.: La neoescolstica y las races del constitucionalismo, Separata de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Polticas, Buenos Aires, 2004, pp. 7 y ss, especialmente pp. 1426.


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La Constitucin de Cdiz constituye la contra cara perfecta del rgimen absolutista de la monarqua de origen divino y de unidad patrimonial entre el Rey el Estado, ya que al par que oper el traspaso de la soberana real a la soberana de la Nacin elimin toda posibilidad de unificar el poder en una sola persona, mediante una clarsima e indudable recepcin constitucional de la doctrina de la separacin de los poderes elaborada por MONTESQUIEU. De esa manera, una operacin de alta ciruga poltica constitucional, produjo la deconstruccin del sistema absolutista, montado sobre la soberana ilimitada, reemplazndolo por un modelo liberal, que denomin monarqua moderada10, en el que los poderes, si bien ligados por relaciones de interdependencia, fueron divididos y limitados en el ejercicio de sus funciones y potestades por las competencias, mandatos y prohibiciones establecidas, en forma expresa, en el texto de la Constitucin. En definitiva, tal como se puso de relieve en el Discurso Preliminar que acompa la publicacin de la carta constitucional, atribuido a Agustn ARGUELLES11, el fundamento terico (poltico, filosfico e histrico) de esa operacin constitucional se encuentra tanto en las concepciones del liberalismo poltico (principalmente en LOCKE y MONTESQUIEU) como en el antiguo derecho espaol. A esa influencia cabe adicionar la que tuvo, bien que indirectamente, la neoescolstica de Salamanca, en la medida que influy en las concepciones de LOCKE12 y, a travs de ste y de los llamados neoescolsticos puritanos que emigraron a los EE.UU como Thomas HOOKER esas ideas gravitaron decisivamente en la concepcin bsica que adopt de la Constitucin norteamericana sobre el origen del poder13.10 11 12 En el art. 14 y en el Discurso Preliminar, vase: Constitucin Poltica de la Monarqua Espaola promulgada en Cdiz el 19 de marzo de 1812, facsmile que reproduce la reproduccin efectuada en la Imprenta Nacional de Madrid en 1820, Civitas, Madrid, 1999, p. 18. MUOZ MACHADO, S.: Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Pblico General, T I, 2 ed., Iustel, Madrid, 2006, p. 191, anota que, quizs, colabor con ARGUELLES el diputado ESPINA. MIGLIORE, J.: John Locke, Influencias filosficas y polticas en la formacin de su pensamiento, tesis doctoral, UCA, Biblioteca Central, Buenos Aires, 1993, pp. 5 y ss: RODRGUEZ VARELA: La neoescoltica, cit., p. 270; y TERMES CARRER, R., SUREZ, F.: The fundamental Orders of Connecticut, en Revista Cuadernos de Ciencias Econmicas y Empresariales N 37, Facultad de Ciencias Econmicas y Empresariales, Universidad de Mlaga, publicado en Diciembre de 2000. Interesa sealar que, como ha sido demostrado por MIGLIORE, que quien influy en LOCKE fue el escoltico anglicano Richard HOOKER. STEVERLINCK GONNET, I.: La Universidad de Salamanca y la Constitucin de los Estados Unidos, UCA, Buenos Aires, 2003, pp. 122 y ss; ver tambin: SOETZER, O. C.: Las races escolsticas de la Constitucin Norteamericana, ponencia presentada en las XV Jornadas Seminario Internacional de la Asociacin Argentina de Estudios Americanos, Buenos Aires,

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A.

La concepcin de la soberana nacional Si en algn punto hay plena coincidencia entre la Constitucin de Cdiz y la primera Constitucin de la monarqua francesa de 179114 y, fundamentalmente, con la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 178915, es en la declaracin del principio de que la soberana reside en la Nacin. Pero, a diferencia de Cdiz, la influencia de las ideas que desarroll ROUSSEAU en su obra El Contrato Social, sembraron en la Constitucin francesa (sobre todo, en la de 1793) una semilla distinta que no lleg a fructificar en la Constitucin de Cdiz. Esa semilla era nada menos que la concepcin de la soberana de la ley concebida como producto de una voluntad general ilimitada, sagrada, e infalible, en cuanto al representar la voluntad del pueblo sostena, en forma dogmtica, que jams poda equivocarse. La tesis roussoniana, plagada de sofismas, fue adoptada durante el proceso revolucionario francs y al tonarse ilimitada y duea de la vida y del patrimonio de miles de personas, fue, en cierto sentido, ms absolutista que la soberana monrquica bajo el reinado de Luis XVI. En realidad, lo que hizo el ginebrino, en su alambicada construccin, consisti en reemplazar la soberana absolutista e ilimitada de la monarqua por la soberana absoluta e ilimitada de la ley. Esa fue la idea central que hecha suya los jacobinos que, sin embargo, no alcanzaron a imponer definitivamente en el proceso revolucionario francs (al ser desalojados del poder) ya que, pronto se produjo el retorno, en la Constitucin francesa de 1795, al principio de la soberana de la Nacin, tesis que domin desde entonces el panorama del derecho pblico galo (con excepcin del perodo que corri entre 1814 y 1830 y el retroceso que hubo en la Constitucin de 1946 mitigado, en gran parte, por la doctrina y jurisprudencia del Consejo de Estado).

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1981, pp. 11 y ss y del mismo autor: Races escolticas de la emancipacin de la Amrica Espaola, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1982, pp. 29 y ss. Es artculo 3 de la Constitucin de Cdiz consagr la tesis en los siguientes trminos La soberana reside esencialmente en la Nacin, y por lo mismo pertenece a sta exclusivamente el derecho de establecer sus leyes fundamentales. Cuyo artculo 3 prescriba: El origen de toda soberana reside esencialmente en la Nacin.


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Aunque se ha intentado asimilar la soberana nacional a la soberana popular o del pueblo, con fundamento en la concepcin roussoniana 16, lo cierto es que se trata de teoras que acusan marcadas diferencias17. En efecto, mientras la tesis de la soberana nacional es, en principio, limitada e indivisible18 y en cierto modo negativa19, la soberana popular constituye la expresin de una voluntad general infalible, absoluta, ilimitada y susceptible de divisin, que reside tanto en el conjunto del pueblo como en cada uno de los individuos que lo componen. Al respecto, no hay que confundir la concepcin roussoniana con la tesis de la soberana del pueblo que acu el derecho norteamericano para romper con el absolutismo y la dependencia colonial, dado que sta ltima reconoce que el fundamento inmediato del origen del poder se encuentra en el consentimiento del pueblo20, al igual que otros sistemas constitucionales de Hispanoamrica, como el argentino21, esta

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La concepcin de la soberana nacional propugnada, en el proceso revolucionario francs por el Abate SIEYS (en su conocida obra Qu es el Tercer Estado? de 1789) fue adoptada por la Constitucin francesa de 1791 en los siguientes trminos: La soberana es una, indivisible, inalienable e imprescriptible. Pertenece a la Nacin, ninguna seccin del pueblo, ni ningn individuo puede atribuirse su ejercicio artculo 1 del Ttulo III) norma sta que ha sido fuente del Proyecto de Alberdi y del art. 22 de nuestra Constitucin en cuanto prescribe que: El pueblo no delibera ni gobierna sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por esta Constitucin. La conexin entre el principio de representatividad y la idea de la soberana nacional indivisible es tan obvia como manifiesta y sirve para interpretar el sentido de la frmula empleada por el art. 33 de nuestra Constitucin cuando se refiere a los derechos que surgen de la soberana del pueblo, en el sentido de que pertenecen a ste a travs de sus representantes pues la soberana no es divisible (como pretenda ROUSSEAU). DALLA VA, A. R.: El concepto de soberana en los textos revolucionarios francs y norteamericanos en Anuario de Filosofa Jurdica y Social, de la Asociacin Argentina de Derecho Comparado, N 29, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2009, pp. 99 y ss., apunta que a travs de la frmula de la soberana se pretenda distanciar al nuevo orden surgido de la Revolucin tanto de la soberana divina del monarca como de la popular rousseauniana (op. cit. p. 102). La idea de indivisibilidad de la soberana no resulta incompatible con la separacin de poderes. Se trata de una divisibilidad orgnica y material que funciona dentro de una misma persona (la Nacin o el Estado). CARR DE MALBERG, R.: Teora General del Estado, trad. del francs, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 2000 (reimpresin), pp. 895896, afirma que la soberana nacional no tiene nada en comn con la soberana popular (op. cit. p. 896 texto y nota 11). STEVERLINCK GONNET: La Universidad de Salamanca, cit., pp. 41 y ss: fue la idea fundamental que desarroll F. SUREZ, en la obra Defensio Fidei, vase: Seleccin de Defensio Fidei y otras obras, Depalma, Buenos Aires, 1966, pp. 34 y ss. BIDART CAMPOS, G. J.: Derecho Constitucional, T I, Ediar, Buenos Aires, 1968, p. 299,

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idea implica sustentar una concepcin libertaria y no ilimitada de la soberana. La residencia de la soberana en la Nacin significa que toda supremaca y poder no pertenece a persona alguna en particular sino a un ente colectivo que desde el punto de vista de la tcnica jurdica, es el Estado22. A este ltimo, hacen referencia tanto la Constitucin francesa de 179123 como la de Cdiz24, lo que no implica caer necesariamente en las deformaciones posteriores introducidas a la teora del Estado por el idealismo alemn25. Pero siendo un poder de supremaca, limitado y controlado en su ejercicio, la soberana nacional no tiene un alcance puramente negativo sino tambin positivo, en cuanto habilita al legislador y al ejecutivo a dictar medidas propias de las relaciones de sujecin o limitacin de los derechos de los ciudadanos26.

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texto y nota 16, considera que el pueblo es una pluralidad de individuos incapaz de ser sujeto de derecho o en una entidad distinta de la misma pluralidad siendo uno de los elementos del Estado, en quien, en definitiva, reside la soberana; advierte, adems, BIDART CAMPOS que la teora del pueblo transformado en estado fue adoptada por los totalitarismos nacionalsocialistas y fascistas, (op. cit. p. 306). VEDEL, G.: Maurice Hauriou et la science politique, en la obra Pages de Doctrine, T 1, L.G.D.J., Pars, 1980, p. 51, reproduce la opinin de HAURIOU en el sentido de que si bien ninguna teora puede prevalecer sobre los hechos (ej. la tesis de ROUSSEAU sobre la no representacin de la soberana no pudo prevalecer ante el hecho del gobierno representativo) cuando las teoras jurdicas se incorporan a los hechos acontece lo contrario. Al respecto, agrega que tal es el caso de la doctrina de la personalidad jurdica del Estado que se encuentra tan unida a los hechos cotidianos de la administracin del gobierno y de las relaciones internacionales que no se la puede dejar de tener en cuenta pues ella misma se convirti en un hecho que reclama un lugar adecuado; y BRAIBANT, G.: Le droit administratif franais, Presses de la Fondation Nationale des Sciences Politiques, Dalloz, Pars, 1984, p. 57. CARRE DE MALBERG: op. cit., p. 890, nota 3. Constitucin Poltica, cit., arts. 8, 171, clusula dcimo sexta, art. 172, clusula undcima, art. 222, el captulo VII relativo al Consejo de Estado y el art. 356, entre otros. Como las referencias al Estado son comparables a las concernientes a la Nacin ambos conceptos de la Constitucin de Cdiz y otros empleados en las constituciones de Hispanoamrica como la argentina guardan identidad. GARCA DE ENTERRA, E. y FERNNDEZ, T. R.: Curso de Derecho Administrativo, T I, Dcimo Tercera edicin, Thomson, Civitas, Madrid, 2006, p. 34. Va de suyo, que la concepcin de la soberana nacional corresponde, en el derecho europeo, a una poca constitucional pretrita pues, en la actualidad, las modernas concepciones del derecho comunitario europeo, han superado la concepcin clsica de la soberana nacional, al admitir su cesin y limitacin as como el principio de prevalencia de la norma comunitaria sobre los ordenamientos nacionales.


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As, puede afirmarse que el sistema representativo pasa a ser la mdula de la concepcin de la soberana nacional en el constitucionalismo francs27 y, con menor extensin, en el sistema de Cdiz28, en el que las representaciones provinciales y municipales se hallan subordinadas a un Jefe poltico designado por el Rey29. En ese sentido, en la Constitucin de Cdiz, la soberana se ejerce en las Cortes a travs de representantes elegidos por el pueblo que encarnan la representacin del Estado Nacin30. B. La adopcin de la doctrina de la separacin de poderes La segunda parte de la operacin tendiente a socavar las bases en que se apoyaba del absolutismo monrquico radic en la consagracin, a nivel constitucional, de la doctrina de la separacin de los poderes de MONTESQUIEU. La obra de Cdiz en vez de operar la unificacin del poder lo desmembr, separando las funciones estatales entre los tres clsicos rganos que lo ejercen: (parlamento, monarca y tribunales)31, llamados indistintamente (por la confusin reinante en esa poca) poder legislativo, poder ejecutivo y poder judicial. La idea principal, parta de la observacin real de los hechos que MONTESQUIEU capt con su aguda visin sobre las vicisitudes y ventajas del sistema ingls. Su doctrina, que configur un esquema universal aplicable a cualquier pas y forma de gobierno (monrquica o republicana), propiciaba la separacin de los poderes entre distintos rganos de manera que el equilibrio resultante de los frenos y contrapesos de la divisin de las funciones estatales resultara beneficioso para la libertad32. En tal sentido, puede afirmarse que, si bien no fue totalmente original, el Esprit de les lois27 28 29 As lo declara enfticamente el art. 2, prrafo segundo de la Constitucin de 1791 al prescribir que: La Constitucin francesa es representativa: los representantes son el Cuerpo Legislativo y el Rey. Arts. 15, 27 y 28 y concordantes de la Constitucin Poltica, cit. Como consecuencia de las ideas centralizadoras que formaban parte de la modernidad de la poca, vase: FERNNDEZ, T. R.: El gobierno interno de las Provincias y de los Pueblos en la Constitucin 1812, en El Gobierno Local, Estudios en homenaje al Profesor Luis MOREL OCAA, Iustel, Madrid, 2010, pp. 115 y ss., especialmente p. 126. En el caso de los Estados organizados bajo la forma federal y representativa de gobierno (como el norteamericano y el argentino), la representacin de las Provincias o Estados locales se lleva a cabo en una de las Cmaras del Parlamento (el Senado) en la que se concentra la representacin legislativa de las Provincias en el gobierno nacional o federal. Arts. 15, 27 y 28 y concordantes de la Constitucin Poltica, cit. CARR DE MALBERG, R.: Teora General cit., p. 346, nota 14.

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perfeccion el modelo que LOCKE bosquej en su obra capital: Ensayo sobre el gobierno civil33. Carece de sentido traer al debate en la actual circunstancia histrica, las diversas cuestiones que plantea, para la hermenutica constitucional, la doctrina de la separacin de poderes, entre las que cabe mencionar la confusin terminolgica entre rgano, funcin y poder (tanto en el plano orgnico y material) as como la relativa a su unidad y, consecuentemente, si el poder resulta o no susceptible de ser dividido. Pese que la interpretacin doctrinaria, en los distintos sistemas comparados, exhibe una gran diversidad, an dentro de cada pas, la arquitectura adoptada por la Constitucin de Cdiz supera, en su estructura dogmtica, a las constituciones francesas que la precedieron, con las que exhibe importantes diferencias. Por de pronto, el Discurso Preliminar, expresa la necesidad de dividir el ejercicio de las potestades legislativas, ejecutiva y judicial en los siguientes trminos: La experiencia de todos los siglos ha demostrado hasta la evidencia que no puede haber libertad ni seguridad, y por lo mismo justicia ni prosperidad en un estado en donde el ejercicio de toda la autoridad est reunido en una sola mano. Su separacin es indispensable; ms los lmites que se deben sealar particularmente entre la autoridad legislativa y ejecutiva para que formen un justo y estable equilibrio, son tan inciertos, que su establecimiento ha sido en todos tiempos la manzana de la discordia entre los autores ms graves de la ciencia del Gobierno, y sobre cuyo importante punto se ha multiplicado al infinito los tratados y los sistemas34. En resumidas cuentas, el sistema seguido por la Constitucin de Cdiz vino a traducir una interpretacin flexible de la doctrina de MONTESQUIEU, separando las respectivas funciones sobre la base de un criterio material de las respectivas potestades legislativa, ejecutiva y judicial, sin atribuir hegemona alguna a un rgano sobre otro (como si hubiera previsto el moderno criterio de la colaboracin funcional entre los rganos33 34 BOSCH, J. T.: Ensayo de interpretacin de la doctrina de la separacin de los poderes, con prlogo de R. BIELSA, Universidad de Buenos Aires, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1944, p. 62, texto y nota 39 y pp. 113 119. Constitucin Poltica, cit. p. 22.


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fundamentales del Estado) permitiendo al propio tiempo que, al lado de la funcin principal, pudieran las Cortes y el Rey, ejercer determinadas actividades que, por su naturaleza o contenido material, fueran propias de la potestad principal atribuida a otro rgano. La excepcin a este esquema divisorio flexible de las potestades se halla representada por la funcin judicial, cuyo ejercicio se prohbe, en forma expresa y terminante, a las Cortes y al Rey35. La peculiar concepcin que adopta la Constitucin de Cdiz en punto a la separacin de los poderes, se vuelca en aquellas normas bsicas de su articulado que sustentan las ideas que venan impulsando las corrientes liberales sobre el principio de legalidad. En efecto, si por una parte la dogmtica constitucional es clara y acotada, en el sentido de que la potestad judicial se limita a la aplicacin de las leyes36 y si, a su vez, la potestad reglamentaria slo puede ser ejercida por el Rey si es conforme a la Constitucin y a las leyes37 resulta evidente que en Cdiz se consagr un Estado de Derecho montado en la subordinacin de los jueces y del Rey al principio de legalidad38. Con todo ello, logra instaurar un perfecto equilibrio y armona entre las Cortes, el Rey y los tribunales, ya que ninguno de ellos ejerce hegemona sobre otro y en esto radica la esencial diferencia con el constitucionalismo francs que le precedi que, al inclinar la balanza del poder hacia la Asamblea, alter el equilibrio del ordenamiento constitucional con consecuencias nefastas para el sistema, el cual desemboc, finalmente, en el cesarismo napolenico. Cierto es que la Constitucin de Cdiz en Espaa tuvo una vigencia efmera, pues no obstante su resurgimiento en 1820, cay ante los embates del absolutismo que continuaba fuertemente arraigado en la pennsula. En cambio, las constituciones francesas cayeron por el absolutismo de la Asamblea sobre los dems rganos del Estado. Se pas as en Francia

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Art. 243 Constitucin Poltica, cit. Arts. 7 y 242 Constitucin Poltica, cit. Art. 170 Constitucin Poltica, cit. Vid, GONZLEZ SALINAS, J.: La Constitucin de Cdiz: su modelo econmicoadministrativo, Universidad de Cdiz, Leccin Magistral del Curso Acadmico, 19931994, Cdiz 1994, pp. 8 y ss.

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del absolutismo de la Asamblea a un absolutismo plebiscitario encarnado en la persona del Emperador Napolen I, por lo que no puede afirmarse que el proceso francs haya sido semejante al de Cdiz. Ahora bien, en lo que concierne a la dogmtica constitucional interesa destacar aquellas prescripciones de la Constitucin de Cdiz que implicaron la adopcin del principio de separacin de los poderes, como aplicacin realista de la doctrina de MONTESQUIEU y, en menor medida, de las ideas de LOCKE. Entre ellas pueden sealarse las siguientes: a) b) c) la que establece la potestad de hacer las leyes reside en las Cortes con el Rey39; la que dispone que la potestad de aplicar las leyes en las causas civiles y criminales reside en los tribunales establecidos por la ley40; la que estatuye que ningn empleado prximo nombrado por el Gobierno, podr ser elegido diputado de Cortes por la provincia en que ejerce su cargo41; la interdiccin segn la cual las Cortes no pueden deliberar en la presencia del Rey42; las relativas a las inmunidades de los diputados43; las concernientes a la determinacin constitucional de las facultades de las Cortes44 y del Rey45; la que prohbe al Rey imponer por s directa ni indirectamente contribuciones la que slo pueden decretar las Cortes y las dems interdicciones establecidas en dicho precepto constitucional46; las dos garantas que hacen a la independencia del Poder Judicial: i) la interdiccin de ejercer funciones judiciales por parte del Rey y de

d) e) f) g)

h)

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Art. 15, Constitucin Poltica, cit. Art. 16, Constitucin Poltica, cit. Art. 97, Constitucin Poltica, cit. Art. 124, Constitucin Poltica, cit. Art. 128, Constitucin Poltica, cit. Art. 131, Constitucin Poltica, cit., algunas de estas facultades son de naturaleza administrativa como la de disponer lo conveniente para la administracin, conservacin y enajenacin de los bienes nacionales (clusula dcima octava). Art. 171, Constitucin Poltica, cit. Art. 172, Clusula Octava, Constitucin Poltica, cit.


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las Cortes47, cuya trascendencia en Hispanoamrica, particularmente en Argentina48 ha constituido el basamiento esencial del sistema judicialista puro y; ii) la inamovilidad de los jueces49. i) la que determina que el nombramiento de los alcaldes, regidores y procuradores sndicos de los ayuntamientos se realice por eleccin en los respectivos pueblos50, as como la que estatuye las incompatibilidades de los empleados del Rey para ejercer dichos cargos51.

III. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y EL PODER REGLAMENTARIO EN LA CONSTITUCIN DE CDIZ La Constitucin de Cdiz, tributaria, del constitucionalismo liberal, adems de las otras fuentes antes indicadas, influy como era lgico, de modo directo o mediato (a travs de otros reglamentos preconstitucionales, decretos o estatutos provisorios de las Cortes) en el derecho constitucional positivo de las nacientes repblicas hispanoamericanas. No vamos a precisar aqu ese enlace que se advierte entre la Constitucin argentina y numerosas prescripciones de la Constitucin gaditana, sealadas por la doctrina nacional52, que se combinan y armonizan con otras fuentes que provinieron del derecho norteamericano53. Esa conjuncin, unida a las races vernculas, son las que le dan a nuestra Constitucin su peculiar fisonoma y originalidad54.

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Art. 243, Constitucin Poltica, cit. Ver: ABERASTURY, P.: La Justicia Administrativa, LexisNexis, Buenos Aires, 2006, pp. 1113 y 129. Con anterioridad GONZLEZ PREZ, J. y CASSAGNE, J. C.: La justicia administrativa, LexisNexis, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2005, pp. 17 y ss. Art. 252, Constitucin Poltica, cit. Art. 312, Constitucin Poltica, cit. Art. 318, Constitucin Poltica, cit. DALLA VA, A. R.: La Constitucin de Cdiz y los antecedentes de la Constitucin Argentina en la obra colectiva La Constitucin de Cdiz de 1812, Actas del IV Simposio Internacional Unin Latina, Cdiz 1812, pp. 271 y ss. VANOSSI, J. R.: La influencia de la Constitucin de los Estados Unidos de Norteamrica en la Constitucin de la Repblica Argentina, en Revista del Colegio de Abogados de San Isidro, N 10/11, San Isidro, 1976, p. 109, cabe apuntar que el citado trabajo de VANOSSI se encuentra reproducido en el libro Visiones de una Constitucin, ed. Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales, Buenos Aires, 2004, pp. 27 y ss. Como lo sealamos en: Las fuentes de la Constitucin Nacional y el Derecho Administrativo, La Ley, 2007E.993.

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A su vez, no estn ausentes de la Constitucin de Cdiz los principios de supremaca constitucional y de legalidad, si bien a travs de formulaciones no tan precisas como nuestros artculos 31 y 1955 de la Constitucin nacional. Y mientras el art. 4 nos habla de la obligacin de la Nacin de proteger por leyes sabias y justas la libertad civil, la propiedad y dems derechos legtimos de los individuos que la componen y el art. 7 estatuye el deber de ser fiel a la Constitucin y las leyes, el art. 170 prescribe que la potestad de ejecutar las leyes debe ejercerse conforme a la Constitucin y las leyes. Sin adoptar la regla rouseauniana de la soberana de la ley, como producto de una voluntad general infalible, la concepcin constitucional que plasm en Cdiz, consagr el principio de legalidad en funcin del dogma de la separacin de poderes56. En efecto, al establecerse en los preceptos contenidos en los arts. 15, 16 y 17 que la potestad de hacer las leyes reside en las Cortes con el Rey, la potestad de hacer ejecutar las leyes reside en el Rey y la potestad de aplicar las leyes en las causas civiles y criminales reside en los tribunales establecidos por la ley, la Constitucin de Cdiz sustituye el principio autocrtico de la soberana del monarca, regla bsica del absolutismo, por el principio de legalidad de la Administracin. Es verdad que, en la Constitucin de Cdiz, cuando el Rey participa en el proceso de creacin legislativa su funcin se limita a dar o negar la sancin de las leyes, prevaleciendo finalmente la autoridad de las Cortes57. Pero, en rigor, el principio de legalidad afirma la preeminencia de la ley, pues el Ejecutivo debe actuar en el marco que ella le fija58, cuya ejecucin es una potestad del Rey vinculada positivamente a la ley. En suma, como puede advertirse, la Constitucin gaditana al consagrar el poder reglamentario de ejecucin de las leyes59, separando esta potestad (que debe ejercerse dentro de los lmites constitucionales y legales) de la potestad puramente legislativa

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CASSAGNE, J. C.: El principio de legalidad y el control judicial de la actividad administrativa, Marcial Pons, MadridBuenos Aires, 2009, pp. 197 y ss. GARCA DE ENTERRA, E. y FERNNDEZ, T. R.: Curso de Derecho Administrativo, T I, ThomsonCivitas, 13 ed., Madrid, 2006, p. 439. Arts. 149 y 150 de la Constitucin Poltica. GARCA DE ENTERRA, E. y FERNNDEZ, T. R.: Curso de Derecho Adm., cit., T I, p. 440. Art. 171, clusula primera de la Constitucin Poltica, cit.


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que reside en las Cortes, instituye en poder reglamentario subordinado al principio de legalidad (Constitucin y leyes). Esta prescripcin constituye una fuente importantsima de nuestro derecho constitucional que tambin la consagra (actualmente en el art. 99 inc. 2, de la C.N.), a diferencia de la Constitucin norteamericana que no establece esta categora normativa, lo cual ha originado unos pocos problemas interpretativos al no distinguir los poderes propios del Ejecutivo para reglamentar las leyes de los poderes delegados por el Congreso60. IV. LA INDEPENDENCIA DEL PODER JUDICIAL Y LAS PRESCRIPCIONES CONSTITUCIONALES QUE LA GARANTIZAN. SU PROYECCIN EN HISPANOAMRICA El modelo constitucional de Cdiz cre un Tribunal Supremo de Justicia, como verdadero poder de la Nacin o Estado61, afirmando as la ms absoluta independencia de los jueces. Las races de este principio se encuentran en el antiguo derecho espaol, al que se remite el Discurso Preliminar cuando funda las respectivas prescripciones constitucionales en los principios de la llamada Constitucin histrica de Espaa62. En tal sentido, la necesidad de tener en cuenta los elementos reales de las instituciones del derecho pblico exige el auxilio de la historia y de las concepciones filosficas y polticas prevalecientes en los diferentes momentos histricos porque, si bien el futuro no puede ser definido por el pasado63, lo cierto es que el estudio de las fuentes no slo arroja luz sobre el sentido y el comportamiento de los sistemas sino que revela las contradicciones interpretativas, que son, muchas veces, causa del derrumbe o de la mutacin de los modelos que oscilan al comps de la realidad sobre la que operan. Es un hecho comprobado que, salvando las distancias y con las adaptaciones que impone la evolucin poltica, social y econmica, la historia casi siempre vuelve a repetirse.60 61 62 63 Vid nuestro trabajo: El nuevo criterio sobre la delegacin legislativa y la caducidad de la legislacin delegada preexistente a la reforma constitucional, en La Ley, Suplemento de Derecho Constitucional, 4/11/2010, pp. 10 y ss. La doctrina constitucionalista argentina considera que la Corte Suprema constituye un poder del Estado y que ms que un tribunal es en realidad un tercio del gobierno, ver al respecto: VANOSSI, J. R.: Teora Constitucional, Vol. II, Depalma, Buenos Aires, 1975, pp. 117 y 121. Vid: MUOZ MACHADO, S.: Tratado, cit., T I, pp. 186 y ss. TOMS Y VALIENTE, F.: Constitucin: escritos de introduccin histrica, Marcial Pons, Madrid, 1996, p. 69, con referencia al pensamiento del Arzobispo de Santiago en las Cortes de Cdiz.

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Lo que falta, entonces, es una conexin ms acotada entre los estudios histricos y la dogmtica del derecho pblico (constitucional y administrativo) que supere el actual divorcio y las fallas que exhiben aquellos estudios jurdicos que no tienen en cuenta las fuentes de los principios y de las normas que nutren los ordenamientos constitucionales. Como se ha dicho, la historia, no obstante, puede ser cruel y llegar a destruir toda clase de modelos preconcebidos. Cuando los historiadores ponen los pies en la tierra (e incluso descienden a las alcantarillas) constatan fenmenos incompatibles con el axioma64. Pero lo que realmente llama la atencin a cualquier jurista que profundice el estudio de las instituciones del derecho hispanoamericano (tambin debera asombrar a quienes consideran que, en general, ste es un producto derivado de las concepciones de la Revolucin Francesa) lo configura el hecho de que trascendentes conquistas del derecho pblico occidental moderno encuentran su origen, ms que en las ideas de los revolucionarios franceses en el antiguo derecho espaol (anterior al absolutismo) y, en menor medida, en las concepciones del liberalismo ilustrado. Al frente de ese catlogo de garantas y de derechos se encuentra la institucin de la Justicia de Aragn, magistrado independiente encargado de dirimir las controversias, entre el Rey, la nobleza y posteriormente, los habitantes de las ciudades (la burguesa). Y aunque no haya precisin en cuanto a la fecha en que se instaur la figura (desaparecida tras la muerte de Juan de Lanuza en 1591, durante el reinado de Felipe II) su prestigio traspas las fronteras espaolas muchos siglos despus, ya que esa denominacin (Justice y no Judge) es la que han tenido, y actualmente tienen, los jueces de la Suprema Corte de los Estados Unidos. Porque en el derecho espaol previo al proceso constitucionalista, con las consabidas limitaciones de las diferentes pocas histricas, hay que trazar una raya bastante ancha entre el sistema del absolutismo (a partir de la dinasta borbnica) y el antiguo derecho espaol (de Aragn, Castilla y Navarra) que, siendo favorable a las libertades y estando ms prximo a la divisin de poderes, fue configurando su verdadera ley fundamental (que recoge el Discurso Preliminar).

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Cfr. NIETO, A.: Los primeros pasos del Estado Constitucional, Ariel Derecho, Barcelona, 1996, p. 17.


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En efecto, entre las instituciones ms arraigadas en ese antiguo derecho espaol, aparte de una concepcin embrionaria de la divisin de poderes65, se encuentran, desde las variadas hiptesis, el derecho de resistencia a la opresin (VICTORIA)66, la declaracin de nulidad ipso foro67, el principio de legalidad e igualdad en materia tributaria68, hasta nada menos que el juicio o recurso de manifestacin que, segn los antecedentes y estudios realizados69, equivale al habeas corpus del derecho anglosajn70, habindose instituido con anterioridad al nacimiento en Inglaterra de dicha institucin similar. Otro antecedente est representado por el concepto mismo de ciudadano, que aparece en los derechos de Aragn, Castilla y Navarra, todo lo cual demuestra que siglos de absolutismo no pueden borrar la historia ni el hecho de que la cultura jurdica de los pueblos espaoles (en general toda su cultura), durante la Edad Media, haya sido superior a la existente en Inglaterra. Por ltimo, si se mira al futuro, no se puede desconocer que el Discurso Preliminar hace referencia al paradigma moderno de la tutela judicial efectiva, el cual, aunque sin las actuales proyecciones, fue enunciado por Arguelles en los siguientes trminos: La justicia, Seor, ha de ser efectiva y para ello su curso ha de estar expedito71, habiendo dicho antes que uno de los principales objetos de la constitucin es fijar las bases de la potestad judicial, para que la administracin de justicia sea en todos los casos efectiva, pronta e imparcial72. Y, por si fuera poco, el principio de la imparcialidad se recoge en la frmula del juramento de los jueces73.

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Sobre la influencia de la neoescolsticas en LOCKE y en la divisin de poderes, RODRGUEZ VARELA: La neoescolstica, cit., pp. 30 y ss. Con respecto a la gravitacin en los fueros de ARAGN, vase: LINARES QUINTANA, Segundo V., Races hispnicas del constitucionalismo, Separata de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Polticas, Buenos Aires, 2007, p. 17. RODRGUEZ VARELA: La neoescolstica, cit., p. 12. Significa que ella surge del propio foro cumpliendo una funcin similar a la violacin de derechos y garantas constitucionales por arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, cuya formulacin se encuentra en la regulacin de los procesos de amparo de los pases iberoamericanos (vgr. Argentina y Mxico). Cuyos orgenes se remontan a los ordenamientos de Castilla y Aragn; vase: Constitucin Poltica, cit., p. 12. LINARES QUINTANA: Races, cit., pp. 23 y ss. Cfr. GARCA DE ENTERRA, E, y FERNNDEZ, T. R.: Curso de Derecho Administrativo,T II, 6 ed., Civitas, Madrid, 1999, pp. 6667. Constitucin Poltica, cit., p. 65. Constitucin Poltica, p. 57. Constitucin Poltica, Art. 279.

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Como se ver a continuacin, para garantizar la efectividad del dogma de la independencia del Poder Judicial, la Constitucin de Cdiz incorpor a su texto: a) la interdiccin de ejercer funciones judiciales por parte del rey o de las Cortes; b) la inamovilidad de los jueces y, c) la creacin de un Tribunal Supremo. A. La prohibicin de ejercer funciones judiciales por parte del Rey y las Cortes Al consagrar la Constitucin de Cdiz la interdiccin del ejercicio de funciones judiciales por parte del Rey y de las Cortes sent un principio capital que trasunta la aplicacin de la separacin de los poderes mediante una versin original, que contina y perfecciona la tendencia reflejada en las instituciones del antiguo derecho espaol, que se singulariza en la figura de la Justicia de Aragn74. En efecto, no puede argumentarse que el citado principio se hallaba contemplado en la Constitucin francesa de 1791, en cuanto prohbe al Rey y al Cuerpo Legislativo, el ejercicio del Poder Judicial75, ya que su contenido trasunta una interdiccin orgnica y no material, como consecuencia del principio de la soberana de la ley, cuya determinacin competa a la Asamblea Legislativa. As se desprende, adems, del propio texto del articulado constitucional francs en cuanto prescribe, entre las facultades del Cuerpo Legislativo, la de dcrter la cration ou la suppression des offices publics76. En cambio, la interdiccin de Cdiz se refiere a las funciones judiciales y es propio de su naturaleza concebirlas en sentido material77, representando uno de los pocos principios rgidos, en el marco de la separacin de poderes que admite en la interpretacin ms flexible la colaboracin recproca entre el Legislativo y el Ejecutivo en funciones que, desde el punto de vista material, son las preponderantes en cada rgano.

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Constitucin Poltica, cit., Discurso Preliminar, ps. 1213. Cap. V, Artculo Primero de la Constitucin de 1791. Ttulo Tercero, Capt. III, part. 1, inc. 5. Cabe acotar que, en la lengua francesa, el trmino oficio pblico comprende tanto la funcin como el cargo. BOSCH: Ensayo,cit., p. 50.


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La originalidad del principio establecido por la Constitucin de Cdiz, proyectado a las Constituciones iberoamericanas78, implica instaurar el sistema judicialista puro. Por esa razn, resultan incompatibles las concepciones elaboradas por el derecho norteamericano en materia de jurisdiccin administrativa primaria79, algo que no resulta concebible en Latinoamrica en cuanto afectara el diseo, estructura y competencia de los sistemas judicialistas, sin olvidar los peligros que encierra el hecho de adoptar instituciones contrarias a nuestra idiosincrasia80. Si an con la recepcin del principio que tomamos de la Constitucin de Cdiz resulta muchas veces conculcada la independencia del Poder Judicial, cabe suponer la situacin de avasallamiento que podra llegar a producirse si los jueces de primera instancia (no otra cosa es la jurisdiccin administrativa primaria) dependieran de la Administracin. B. La inamovilidad de los jueces Suele creerse que la inamovilidad de los jueces proviene del derecho anglosajn de donde la habra tomado la Constitucin de los Estados Unidos de Norteamrica que, a su vez, ha sido la fuente directa de un precepto similar existente en la Constitucin Argentina81. Tal creencia es errnea, como lo han demostrado los propios autores norteamericanos desde el historiador William PRESCOTT hasta el constitucionalista estadounidense James KENT.

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Entre otros, en las Constituciones de Argentina (art. 109 C.N.), Paraguay, (art. 248) y Per (art. 139). SCHWARTZ, B.: Administrative Law, 3 ed., Little Brown and Company, BostonToronto Londres, 1991, pp. 481 y ss. Interesa poner de resalto que en el Prembulo del Estatuto Provisional del Per de 1821, San Martn declar que en tanto se constituya el gobierno me abstendr de mezclarme jams en el ejercicio de las funciones judiciarias, porque su independencia es la nica y verdadera salvaguardia de la libertad del pueblo y nada importa que se ostenten mximas exquisitamente filantrpicas, cuando el que hace la ley o el que la ejecuta es tambin el que la aplica. En concordancia con este principio el Reglamento Provisional del Poder Ejecutivo de 15 de Octubre de 1822, en su art. 3, prohibi a la Junta conocer en asunto alguno contencioso, civil o criminal interdiccin que se retoma en la Constitucin de 1823 (art. 81 inc. 3). Art. 110 C.N., sobre el principio en el derecho argentino, vase: BADENI, G.: Tratado de Derecho Constitucional, T III, La Ley, Buenos Aires, 2010, p. 796.

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El antecedente del principio de inamovilidad de los jueces radica en un fuero de Alfonso V de Aragn de 1442 que dispuso que la Justicia obtuviese su oficio por vida y que slo se lo pudiera remover con causa bastante por el Rey y las Cortes reunidos82. Al respecto, anota KENT que se trata de el ms antiguo precedente a favor del establecimiento judicial independiente y que en Inglaterra recin se acogi un precepto semejante hacia 1641, bajo el reinado de Carlos I, consolidndose el principio tras la restauracin de la dinasta real gobernante con Carlos II, pasando de all a varias constituciones europeas83. En consecuencia, la Constitucin de Cdiz84 en este punto, al igual que las norteamericana y francesa85, abreva en definitiva, en el antiguo derecho aragons. El desconocimiento del citado antecedente por parte de la historiografa ha sido bastante grande en el mundo hispnico pese a que la primera traduccin al castellano que se public en Espaa de la obra de PRESCOTT se efectu en Madrid en 1845 y que, la de KENT, publicada en Buenos Aires, data del ao 1865. C. La creacin del Tribunal Supremo Uno de los cambios ms profundos que introdujo la Constitucin de Cdiz, con el objetivo de asegurar la separacin de poderes y la independencia de los jueces, consisti en la creacin de un Tribunal Supremo como cabeza, imparcial e independiente del Poder Judicial86. De ese modo, la reforma realiz la unificacin del poder judicial en un rgano superior al que se le atribuy una amplia competencia originaria para entender en materias administrativas (o gubernativas) y una competencia por apelacin en los recursos de nulidad que se interpongan contra las sen-

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PRESCOTT, W. H.: Historia de los Reyes Catlicos, Tomo Primero, ed. Junta de Castilla y Len, reproduccin facsmil de la primera edicin de la obra en idioma espaol de 1845, Salamanca, 2004, p. 84. KENT, J.: Del gobierno constitucional de los Estados Unidos, 10 ed., trad. al castellano por A. CARRASCO ALBANO, Imprenta de Buenos Aires (frente a la Casa de Gobierno, Buenos Aires, 1865, p. 127 y notas a) y c). El art. 252 de la Constitucin de Cdiz prescribe: Los magistrados y jueces no podrn ser depuestos en sus destinos, sean temporales o perpetuos, sino por causa legalmente probada y sentenciada, u suspendidos sino por acusacin legalmente intentada. Constitucin francesa 1791, Ttulo Tercero, Cap. V, Artculo Primero, inc. 2. Arts. 259, 260 y 261 de la Constitucin Poltica.


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tencias dictadas en ltima instancia para el preciso efecto de reponer el proceso87. La sola lectura de la jurisdiccin que se atribuy al Tribunal Supremo indica a las claras que se trata de un sistema visceralmente opuesto al que se instaur en Francia a partir del proceso revolucionario, donde la funcin de juzgar a la Administracin se consider fueron administrativa, exenta del juzgamiento por el poder judicial. Entre las competencias materiales que componen la jurisdiccin originaria del Tribunal Supremo, cabe resaltar las de: a) b) c) d) e) juzgar a los secretarios de Estado y del Despacho cuando las Cortes den lugar a la formacin de causa (art. 261, inc. 2); conocer en las causas de separacin y suspensin de los Consejeros de Estado (art. 261, inc. 3); conocer en los juicios de residencia de todo empleado pblico (art. 261, inc. 6); conocer en todos los asuntos contenciosos del real patronato (art. 261, inc. 7), y; entender en los recursos de nulidad antes sealados (art. 261, inc. 9).

La competencia material que se asigna al Tribunal Supremo es algo as como la contracara de la prohibicin de ejercer funciones judiciales que el art. 243 de la Constitucin de Cdiz prescribe con relacin al Rey y las Cortes. En esa inteligencia, aunque suele creerse que el Tribunal Supremo no realiz actividad judicial digna de destacarse, hemos encontrado, al hurgar en la documentacin histrica, la correcta interpretacin que hizo dicho tribunal de sus facultades judiciales en el proceso segundo contra D. Pedro Acua y otros, al reclamar al Ejecutivo la remisin de los antecedentes de la causa promovida en La Corua contra el citado Acua, para poder resolver la apelacin interpuesta. En dicha causa, al reclamar los antecedentes, el Tribunal no slo marc el lmite de la separacin de poderes a tenor del art. 17 de la Constitucin de Cdiz sino que tambin consider que la decisin de juzgar era exclusiva

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Art. 261, especialmente, incisos 2, 3, 6 y 9 de la Constitucin Poltica.

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de los tribunales conforme al precepto contenido en el art. 243 de dicha Constitucin88. V. OTRAS REFORMAS INNOVADORAS

Los constituyentes de Cdiz no se conformaron con el diseo poltico institucional de la soberana, separacin de poderes y principio de legalidad y, en lnea con los ejes fundacionales de la nueva Constitucin, establecieron amplias reformas que puede decirse se encuentran en lnea con los sistemas de proteccin de los derechos humanos existentes hoy da en el mundo occidental. No vamos a ocuparnos aqu de explicar el contenido ni el alcance que cabe asignar a los respectivos preceptos no slo por ser una tarea ya efectuada por la doctrina de manera impecable89 aparte que ello excedera el propsito perseguido que, en definitiva, no es otro que demostrar que las reformas se inscriben en el llamado liberalismo poltico continuador de la tradicin espaola. No dejamos de advertir, empero, que la concepcin liberal se nutre tambin de los enfoques del racionalismo ius naturalista de la ilustracin en ciertos aspectos (aunque no en su vertiente antropomrfica) que tambin influyeron en la Constitucin de Cdiz. Ese movimiento, que aglutin una tradicin favorable a las libertades con las nuevas concepciones esgrimidas por el liberalismo poltico, se volc en una serie de reformas innovadoras, compatibles con los modernos sistemas de proteccin de los derechos humanos. Entre ellas cabe mencionar: a. b. el principio del juez natural (art. 272 de la Constitucin); la libertad de prensa y la supresin de la censura previa (art. 371 de la Constitucin)90;

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89 90

Vase: CASTRO, A.: Cortes de Cdiz. Complementos de las sesiones verificadas en la Isla de Len y en Cdiz, T II, ed. Analecta, reimpresin de la obra original de 1913, Pamplona, 2004, pp. 188 y ss; interesa apuntar que las Cortes, en la sesin del 12 de Julio de 1812 mandaron al Ejecutivo (entonces la Regencia) que entregara al Tribunal Supremo la documentacin aludida para seguir entendiendo en el proceso y dictar sentencia. MARTINRETORTILLO BAQUER, L.: Los derechos humanos en la Constitucin de Cdiz, en la obra Cortes y Constitucin de Cdiz. 200 aos, cit., pp. 405 y ss. SENZ BERCEO, M. del C.: La libertad de imprenta, en Cortes y Constitucin de Cdiz. 200 aos, cit., pp. 220 y ss.


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c.

la supresin de los seoros, particularmente de los seoros jurisdiccionales (Decreto de las Cortes del 6 de Agosto de 1811 y art. 172, Clusula Novena de la Constitucin)91; abolicin de la tortura y los apremios (art. 303 de la Constitucin)92; prohibicin de expropiar sin indemnizacin (art. 172, Clusula Dcima de la Constitucin); accin popular pena perseguir los delitos de cohecho, soborno y prevaricato cometidos por los jueces (art. 255 de la Constitucin)93, y; abolicin de la Inquisicin (Decreto de las Cortes del 22 de Febrero de 1813)94.

d. e. f. g.

VI. CONSIDERACIONES FINALES El crecimiento producido en el nivel de las investigaciones histricas y dogmticas sobre la Constitucin de Cdiz as como acerca de la influencia que proyect en el derecho hispano americano ha sido notable. No obstante, dichas investigaciones se encuentran, nos parece, en una etapa todava embrionaria, aunque alentadora, por la calidad cientfica de los estudios que han venido realizndose, tanto en Espaa como en los distintos pases de Iberoamrica. Pero, pese a ese estado embrionario en que se halla la investigacin histrica sobre el fenmeno constitucional de Cdiz, en principio, puede afirmarse que su proyeccin en Latinoamrica ha sido trascendente95 ya que, a travs de las constituciones hispanoamericanas, los preceptos gaditanos cobraron vida y vigencia para el derecho comparado.

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92 93 94 95

ESCUDERO, J. A.: Las Cortes de Cdiz: Gnesis, Constitucin y Reformas, en Cortes y Constitucin de Cdiz. 200 aos..., cit., pp. XLIV y ss.; GALVN RODRGUEZ, E.: La disolucin del rgimen seorial, en Cortes y Constitucin de Cdiz. 200 aos, cit., pp. 204 y ss. SAINZ GUERRA, J.: La Constitucin de 1812: de las reformas penales y procesales a la abolicin de la tortura, en Cortes y Constitucin, cit., pp. 247 y ss. Precepto que reproduce el art. 109 de la Constitucin peruana de 1823. ESCUDERO, J. A.: Las Cortes de Cdiz y la supresin de la Inquisicin: antecedentes y consecuentes, en Cortes y Constitucin de Cdiz..., cit., pp. 285 y ss.; Sobre la influencia en la Constitucin argentina, vase: DALLA VA, A. R.: La Constitucin de Cdiz y los antecedentes de la Constitucin de la Nacin Argentina, Revista El Derecho, Suplemento de Derecho Constitucional, diario del 18/07/2008, pp. 1 y ss.

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En la carta constitucional gaditana se oper una doble conciliacin entre la poltica y las ideas institucionales que presidieron la filosofa adoptada. Mientras en el campo de la poltica con Iberoamrica se impuso a instancia de los diputados americanos96 el reconocimiento del status de ciudadano para todos los nacidos en tierras americanas, en el plano de las instituciones se oper una acertada conjuncin entre las corrientes liberales y los principios del antiguo derecho espaol que, por distintos senderos, sobre todo por el trazado por la escuela de Salamanca, fueron la base de muchas ideas sustentadas por el liberalismo de LOCKE y las concepciones de MONTESQUIEU que terminaron finalmente anclndose en Cdiz. El resultado de ese proceso consisti en lograr una sntesis histrica original que marc un hito en el constitucionalismo moderno97 que, como dijo Francisco de MIRANDA, verdadero precursor de la independencia de nuestros pases, iba a ser el iris de la paz, el ncora de la libertad y el primero pero el ms importante paso que jams haba dado la metrpoli en beneficio del continente americano98. De haberse anticipado en el tiempo y sin enfrentar, por tanto, el proceso independentista, el fenmeno de Cdiz hubiera dejado de ser una idea utpica para convertirse en un buen ejemplo que muestra la integracin de diferentes tendencias en un mismo cauce. Porque el proceso constitucional significaba, al fin y al cabo, el retorno a la primaca de las libertades garantizado por una justicia imparcial e independiente. Se dise en Cdiz un camino que jams Espaa debi abandonar ni

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FERNNDEZ, T. R.: El gobierno interior de las Provincias y de los pueblos, publicado en la obra Cortes y Constitucin de Cdiz, cit., pp. 232233. Vid: CARNOTA, W. F.: Reflexiones para el 12 de octubre: Espaa y el Constitucionalismo Argentino, el Dial.com., ed. abremtica, publicado el 18/10/2010, Buenos Aires, 2010, p. 2. Memorial dirigido por Francisco DE MIRANDA a la Audiencia de Caracas en marzo de 1813, publicada en Francisco DE MIRANDA y la modernidad de Amrica, ed. Fundacin Mapfre Tavera y Ediciones Doce Calles, Madrid, 2004, p. 207; a su vez, San Martn, no obstante no considerar oportuna la vigencia en el Per de la Constitucin de Cdiz, se refiri a ella en trminos elogiosos en una proclama dirigida a los peruanos, en 1820, en la que dijo que: La nacin espaola ha recibido al fin el impulso irresistible de las luces del siglo y que la revolucin de Espaa es de la misma naturaleza que la nuestra: ambas tienen la libertad por objeto y la opresin por causa (cit. por OTERO, J. P.: Historia del Libertador Don Jos de San Martn, T IV, Circulo Militar, Buenos Aires, 1944, pp. 317318). Esta opinin aparece confirmada en la carta dirigida al Virrey de la SERNA con motivo de la conferencia de Punchauca (1821) en la que expres: He venido al Per desde las mrgenes del Plata no a derramar sangre sino a fundar la libertad y los derechos de que la misma metrpoli ha hecho alarde al proclamar la Constitucin del ao doce Los liberales del mundo son hermanos en todas partes (cit. por OTERO: loc. cit., T V, p. 182).


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tampoco debieron desandar las repblicas iberoamericanas, que recibieron el influjo de la Constitucin gaditana, habida cuenta que la vigencia efectiva de aquellas libertades y de los dems derechos individuales y colectivos, que reconocen las actuales cartas constitucionales, constituye la piedra angular del Estado de Derecho.

VIEJOS Y NUEVOS PARADIGMAS EN LA PRESTACIN DE LOS SERVICIOS PBLICOS ALEJANDRO PREZ HUALDE I. INTRODUCCIN

Partimos en nuestro anlisis de la presencia efectiva de una sociedad donde reina un sistema de mercado considerado ste como espacio humano cultural, donde impera la libertad de iniciativa, sujeto al reinado de la constitucin, donde se comprueba la existencia de desigualdades sociales y sectoriales, que constituyen un desafo para la efectiva vigencia de una sociedad con igualdad de oportunidades. Recordemos de la encclica Caritas Deus el viejo concepto de la doctrina social de la Iglesia Catlica que sostiene que no debe haber una forma de pobreza en la que se niegue a alguien los bienes necesarios para una vida decorosa99. Ponemos en el centro del anlisis al usuario, como sujeto de la garanta constitucional, necesitado de proteccin en razn de su desigualdad objetiva, en quien hemos reconocido un derecho humano fundamental, protegido por compromisos asumidos por cada pas en el orden internacional en general e interamericano en especial, a travs de tratados que incluyen expresamente el derecho a un nivel adecuado de vida100. Sobre esta base adquiere fundamental importancia la conformacin y la eficacia de los instrumentos de organizacin y de procedimiento dirigidos a hacer efectiva, y no programtica o ilusoria, la realizacin de los cometidos propios del servicio pblico en nuestras comunidades.

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Ver Benedicto XVI, Encclica Deus caritas est, Paulinas, Buenos Aires, 2006, p. 38 y 45. Se trata de los siguientes tratados, incluidos expresamente en la Constitucin Argentina (art. 75 inc. 22): Declaracin Universal de los Derechos Humanos (art. 25 inc. 12); Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (art. 113); Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XI); Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial (art. 5 inc. f); Convencin sobre la eliminacin de toda forma de discriminacin contra la mujer (art. 14 inc h); y Convencin sobre los derechos del nio (art. 27).

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No hay que olvidar que el art. 2 del Tratado del Pacto de San Jos de Costa Rica, establece la obligacin de adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convencin, las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades. Y el lmite de estas medidas est dado por los recursos pblicos y de la comunidad con que cuente el Estado miembro101; lo que nos lleva a la inmediata conclusin de que resulta irrelevante la propiedad de los recursos a los efectos de cumplir con las exigencias del tratado internacional. La organizacin y el procedimiento son imprescindibles, y para las nuevas corrientes del neoconstitucionalismo esenciales, e inseparables de los contenidos mismos del derecho humano reconocido y aceptado bajo compromiso de garanta efectiva. Este legado de la doctrina alemana102, de su reconocimiento y compromiso de instalacin dentro de la poltica de derechos humanos, y que es de gran utilidad para nosotros en la comprensin del fenmeno de los servicios pblicos, hermana en un solo rumbo a los derechos Constitucional y Administrativo. Y, en ese orden, nos encontramos con un Estado protagonista, no prescindente, que asume un compromiso efectivo y que, mediante instrumentos jurdicos acordes a su ordenamiento constitucional, normalmente en nuestro caso siempre la ley, sustrae del terreno del libre comercio, del mercado tradicional, el negocio de la satisfaccin de determinada necesidad que, de un modo consensuado, ha estimado necesario para garantizar su obligatoria llegada a la generalidad de la poblacin. Se ha sostenido tradicionalmente que se trata de la satisfaccin de una necesidad material. Entendemos que, si bien se trata de una de aquellas cuya satisfaccin se halla normalmente en el mercado, el alcance de su cobertura tiene relieves no solo materiales sino tambin de orden cultural y humano pues de lo contrario no se entendera la exigencia de la Constitucin argentina en el sentido de reconocer el derecho del usuario a un trato equitativo y digno (art. 42 CN). As, entonces, encontramos los primeros pasos: ponderacin poltica socio econmicocultural sobre la que se funda una decisin de naturaleza poltica, pero

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Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en su art. XI estipula que el nivel de eficacia de los derechos reconocidos se debe corresponder con el que permitan los recursos pblicos y los de la comunidad. HESSE, C.: Significado de los derechos fundamentales, captulo III en BENDA, MAIHOFER, VOGEL, HESSE, HEYDE: Manual de Derecho Constitucional, segunda edicin, Marcial Pons, Madrid, 2001, p. 102.


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con efectos jurdicos, de sustraccin de una determinada actividad a las reglas del mercado mediante la supresin de la libertad en la demanda o en la oferta o en ambas. Decimos que sustrae del mercado porque la obligatoriedad repugna al mercado, pues donde no hay libertad no hay mercado. Nosotros observamos en el servicio pblico103 el resultado efectivo del ejercicio, por parte del Estado, de su potestad de sustraer total o parcialmente, del terreno del libre mercado la satisfaccin de determinada necesidad de naturaleza econmica para someterla a un rgimen de derecho pblico de control y regulacin en la medida de lo necesario, para garantizar el acceso obligatorio a la generalidad de la poblacin por entender que ste es imprescindible para cumplimentar debidamente la garanta del derecho humano fundamental, de rango constitucional y supra constitucional, a gozar de un nivel de vida adecuado, todo ello en cumplimiento de su finalidad esencial de conduccin consensuada de la comunidad hacia el bienestar general guiado por principios fundamentales de justicia social. II. VIEJOS PARADIGMAS EN EL SERVICIO PBLICO

Estos primeros pasos nos llevan a algunas reflexiones acerca de los paradigmas que son viejos y que no se modifican, pues hacen a la esencia del instituto y estn implcitos en su naturaleza jurdica y lo acompaan desde los inicios; sin pretender agotarlas, las resumimos en las siguientes: A) Decisin de naturaleza poltica La decisin, como dijimos, es estrictamente poltica y de alta significacin jurdica; pero no se agota en la sola formulacin normativa. La ponderacin de valor que le antecede constituye un elemento esencial para el efectivo control externo de razonabilidad y de abuso o desviacin de poder. En otras palabras, la ponderacin de valor integra la norma de tal modo de hacer posible, luego, el control de razonabilidad y de desviacin de poder. Es frecuente la presencia de algn grado de corrupcin en este terreno pues habitualmente se procura desviar el objetivo del rgimen pblico hacia otros intereses tambin pblicos y, en no pocos casos, privados. Si bien

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Ver PREZ HUALDE, A., EMILI, E., BUSTELO, E. N., LARA, A. J., BOULLAUDE, G. y RODRGUEZ, S. I.: Servicios pblicos y organismos de control, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006.

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no proponemos un accionar lineal, prescindente de las complejidades que presenta la realidad poltica y social de nuestros pases, los fines del servicio pblico deben ser los preponderantes a la hora de llevar a la aplicacin concreta el rgimen pblico establecido con ese fin expreso. La envergadura del negocio, la rigidez de la demanda, hace muy tentador el perseguir otros fines pblicos o privados distintos de aqul orientado esencialmente a la satisfaccin de una necesidad esencial para garantizar un nivel de vida adecuado. La oportunidad de negocios, pblicos o privados, que posibilita sin duda el servicio pblico lleva a que el riesgo de corrupcin sea, en general, muy alto. Podemos decir que en este terreno el paradigma del servicio pblico no ha cambiado; sigue siendo una propuesta poltica y social de realizacin de la justicia social mediante una actitud proactiva del legislador. B) Carcter coyuntural e interpretacin restrictiva La decisin es de naturaleza coyuntural. Lo que hoy es considerado necesario para la satisfaccin de un nivel adecuado y digno de vida maana puede no serlo. De igual modo, lo que en un pas se considera necesario someter al rgimen pblico puede no coincidir con lo que se aprecia en otro a ese mismo respecto. Al igual que la interpretacin restrictiva de sus alcances, esta actitud viene exigida por el principio de subsidiariedad y por la naturaleza econmica de la actividad comercial, propia del mercado, que ha sido capturada por el rgimen pblico. Consecuentemente, es tambin restrictiva la interpretacin del alcance de los privilegios pblicos atribuidos al concesionario con el fin de mejorar y hacer ms accesibles los servicios, tales como la concesin de uso de bienes del dominio pblico, el otorgamiento de la va del apremio para la cobranzas de las recaudaciones de ese origen, la prestacin en condiciones de monopolio o de exclusividad, etc. Este punto establece una clara diferencia con aquellas funciones propias del Estado como la defensa, la justicia, la seguridad, la salud pblica, la educacin, etc. Estas son funciones estatales a las que corresponde, contrariamente a lo afirmado en el terreno del servicio pblico, una interpreta-


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cin amplia de las facultades pblicas ms all de la siempre til presencia de entes privados en su gestin. Tampoco en este terreno detectamos un nuevo paradigma. La libertad como principio de nuestro rgimen constitucional, impone un criterio restrictivo y una ponderacin coyuntural de la necesidad social que impone el rgimen exorbitante del servicio pblico a la satisfaccin de determinada necesidad. C) Rgimen pblico El rgimen impuesto desplaza la libertad de contratacin. Como dijimos, suprime la libertad en la demanda o en la oferta, o en ambas. Son vanos los esfuerzos, cuando no esconden otras intenciones o una verdadera corrupcin, de congeniar elementos del mercado, ya excluido, con los propios del servicio pblico. Por esto es que el servicio pblico no est constituido por un grado mximo de regulacin. La regulacin econmica recae sobre actividades que estn y permanecen dentro del mercado; las actividades financiera y bancaria, la fabricacin de frmacos y de armamentos, an con mayor grado de reglamentacin e imposicin y condicionamiento que muchos servicios pblicos, permanecen todas en el mercado. Y no es servicio pblico un sistema tendiente a subsidiar sectores sociales para dotarlos de poder adquisitivo en forma directa o indirecta a travs del concesionario, para que alcancen los precios del mercado. Este sistema no sustrae del mercado a la actividad, por el contrario, es un instrumento para procurar mantener esa determinada actividad dentro de l. Y tampoco se puede definir al servicio pblico como una falla del mercado104. Jams el mercado tuvo como objetivo alcanzar la generalidad de la

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TRIMARCHI BANFI, F.: Considerazioni sui nuovi servizi pubblici, en Rivista Italiana di Diritto Pubblico Comunitario, 2002, p. 956; en contra, por considerar que el servicio pblico tiene lugar cuando existen fallas de mercado, ver SCOTTI, E.: Il pubblico sevizio. Tra tradizione nazionale e prospettive europee, Cedam, Milano, 2003, p. 315; tambin CARTEI, G. F.: Il servizio universale, Giuffr Editori, Milano, 2002, pp. 258 y 278; y VILLATA, R.: Pubblici servizi. Discussioni e problemi, terza ed, Giuffr, Milano, 2003, p. 31; y VETR, F.: Il servizio pubblico a rete. Lesempio paradigmatico dellenergia elettrica, en Nuovi problemi di amministrazione pubblica, studi diretti da Franco Gaetano Scoca, Giappichelli, Torino, 2005, p. 49.

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poblacin con su producto. El punto de equilibrio entre oferta y demanda puede estar muy por debajo de las metas sociales fijadas por el se

libro del congreso internacional de derecho administrativo,

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