libertades economicas

8/17/2019 LIBERTADES ECONOMICAS

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«DERECHO CONSTITUCIONAL

ECONÓMICO Y SUS IMPLICANCIAS

PARLAMENTARIAS» (II)

Marco Antonio Villota Cerna. Magíster en Derecho. Ex Secretario Técnico de

Comisiones. Notario

Público

de

Lima.

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LAS LIBERTADES ECONÓMICAS

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LA LIBERTAD

DE

EMPRESA

(I)

• CONCEPTOS PREVIOS.‐ Los artículos 58º y 59º de la

Constitución consagran los derechos a la libertad deempresa y que la iniciativa privada es libre. ¿Iguales odistintos?

• DERECHO A LA INICIATIVA PRIVADA.‐ «Es el derecho

que tiene toda persona natural o jurídica a dedicarse ala actividad económica de su preferencia, quecomprende la producción o comercialización de bieneso la prestación de servicios, en concordancia con loestablecido en la Constitución, los tratadosinternacionales suscritos por el Perú y las leyes». (Art.3 D.Leg.757)

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LA LIBERTAD

DE

EMPRESA

(II)

• DERECHO A LA LIBERTAD DE EMPRESA.‐ En la sentencia001/2005/PI/TC, Fundamento 46, el TC ha definido la libertad de

empresa de la siguiente manera:• “I) La libertad de creación de empresa y de acceso al mercado significa

la libertad para emprender actividades económicas, en el sentido delibre fundación de empresas y concurrencia al mercado.

• II) La libertad de organización que contiene la libre elección del objeto,

nombre, domicilio, tipo de empresa o de sociedad mercantil,facultades a los administradores, política de precios, créditos, seguros,contratación de personal, política publicitaria.

• III) La Libertad de competencia.• IV) La libertad para cesar actividades, para quien haya creado una

empresa, de disponer el cierre o cesación de actividades de la mismacuando lo considere oportuno.

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LA LIBERTAD

DE

EMPRESA

(III)

• JURISPRUDENCIA SOBRE LA LIBERTAD DE EMPRESA Libertad de creación de empresa:

En la STC emitida en el Exp. 009‐2001

‐AI/TC, contra la Ley 27153, Ley que

regula la explotación de los juegos de casinos y máquinas tragamonedas,el TC dijo que no afecta la libertad de empresa que la explotación decasinos y tragamonedas se ubiquen en hoteles de 4 o 5 estrellas o enrestaurantes de 4 o 5 tenedores, porque el tratamiento de la libertad de

empresa no era el mismo en diversos sectores, debido a que dichonegocio estaba asociado al turismo y había que desincentivar este tipo de juegos.

En la STC 0017‐2008‐PI‐TC el TC se pronunció sobre la Ley Nº 28564, quemodificó la Ley Universitaria, para prohibir la creación de filiales,declarando fundada la demanda porque consideró que se afectaba lalibertad de empresa, pero interpretó que la creación de filiales debía serautorizada por una Superintendencia y no por el CONAFU porque era juezy parte.

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LA LIBERTAD

DE

EMPRESA

(IV)

La libertad de organización de empresa

En la STC 008‐

2003‐

AI/TC el TC se pronunció sobre la AIinterpuesta por Roberto Nesta y otros contra el Decreto deUrgencia 140‐2001, sobre precios mínimos en el servicio detransporte, declarando fundada la demanda porque seestaba fijando precios al transporte.

En la STC 858‐2003

‐AA/TC, seguido por doña Leyler Torres

del Águila contra OSIPTEL y Telefónica del Perú, porque a larecurrente se le cobraba por un cargo o línea fija del pagode un celular que no funcionaba, el TC dijo que si bien las

partes tienen derecho a la libertad contractual y deempresa, no puede afectar derechos constitucionales,porque se estaba incluyendo una cláusula abusiva en elcontrato.

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LA LIBERTAD

DE

CONTRATAR

(I)

• DEFINICION.‐ Según el Profesor Baldo Kresalja

la libertad contractual comprende:El derecho a decidir la celebración o no de un

contrato.

El derecho a elegir con quien contratar.• El Art. 62 de la Const.: «Los términos

contractuales no pueden ser modificados porleyes posteriores o disposiciones de cualquierclase»

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LA LIBERTAD

DE

CONTRATAR

(II)

• Algunos ejemplos: En la STC 050, 051‐2004; 004, 007, 009‐2005‐PI/TC, seguido por el Colegio

de Abogados del Cusco contra la Ley Nº 28389, de reforma constitucionaldel régimen pensionario y contra la Ley 28449, sobre las normas delrégimen del Decreto Ley 20530, el Tribunal dijo que las normas se aplicande manera inmediata e incluso a resoluciones con autoridad de cosa juzgada; y que no se afecta el derecho a la pensión ni a los derechosadquiridos, porque el Estado puede regular el contenido de las pensionessin afectar su contenido esencial.

En la STC 005‐2003‐AI/TC, en el caso Telefónica, el TC dijo que loscontratos ley, incluido los contratos de concesión, están protegidos por lodispuesto en el artículo 62 parte in fine de la Constitución, son contratosciviles y por tanto en ningún caso pueden ser modificados por leyes

posteriores. En la STC 001‐2013‐PI/TC, seguido por 25 congresistas contra la Ley 29903,

Ley de Reforma del Sistema Privado de Pensiones, el TC dijo que lalicitación obligatoria y la permanencia de los afiliados durante 2 años, noafecta la libertad contractual.

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LOS DERECHOS

SOCIALES

Y

ECONÓMICOS

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LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONOMICOS

(I)

• DEFINICION.‐ Según el profesor Carlos Blancas los derechossociales y económicos comprenden los siguientes:

• i) Derecho a la libertad.‐ Que implican obligaciones de no

hacer, de abstención.‐ La libertad de trabajo, la libertadsindical, a la familia, a la protección del niño, derecho a laprotección de los consumidores, etc.

• Ii) Derecho de prestación.‐

Implican una prestaciónefectiva, un dar por parte del Estado. Por ejemplo, elderecho a la educación, salud, seguridad social, etc, en sucontenido positivo.

• ¿El problema de la eficacia de los derechos sociales oeconómicos?: derechos operativos, programáticos omandatos de optimización.

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LOS DERECHOS

SOCIALES

Y ECONOMICOS

(II)

• Algunos ejemplos: 1.‐ En materia de derecho a la salud.‐ En la STC emitida en el Exp.

2945‐2003

‐AA/TC seguida por la señora Azanca Alhelí Meza García

contra el M. de Salud, para que se le provea medicamentos contrael VIH/SIDA, en aplicación supletoria de la Ley Nº 26626, el TCdeclaró fundada la demanda y dijo que cuenta la protección de lasalud guarda relación con derechos fundamentales como la vida,

corresponde la protección efectiva del derecho. 2.‐ En materia de derecho de salud (Caso de la Ley de Lucha

Antitabaco).‐ En la STC emitida en el Expediente Nº 032‐2010‐PI/TC,seguido por 5,000 ciudadanos contra la Ley Nº 28705, Ley Generalpara la Prevención de los Riesgos del Consumo de Tabaco,modificado por la Ley Nº 29517, sobre la prohibición de fumar enespacios cerrados, el TC dijo que no era inconstitucional porque nosolo se protege a los no fumadores, sino se tiene por objetivoreducir el consumo y los costos del tabaco.

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LOS DERECHOS

SOCIALES

Y ECONOMICOS

(III)

3.‐ En materia de Derecho de Educación.‐ En la STC emitida en elExp. 0607‐2009‐PA/TC, seguido por Flavio Roberto Jhon Rojas

contra la Universidad Garcilazo de la Vega, sobre prohibición de darexamen por falta de pago de pensiones, el TC declaró fundada lademanda y dijo que era una medida desproporcionada y que habíaotras vías alternativas, porque se podía esperar cobrar hasta quetermine el semestre. La Ley Nº 29947 ratificó dicha posición.

4.‐

En materia de Derechos del Consumidor.‐

En la acción deamparo seguida por Arturo Cárdenas Dueñas contra Luz del Sur yOSINERGMIN, porque no se había otorgado la conexión eléctrica ala citada persona, por ser copropietario y no propietaria, el TC dijoque en materia de consumidores no se requería agotar la vía previa

cuando existían elementos suficientes y además consideró quecorrespondía pronunciarse sobre el fondo del asunto otorgando elderecho a la citada persona porque incluso los poseedores gozan dedicho derecho.

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PRINCIPIOS DEL

RÉGIMEN

TRIBUTARIO Y PRESUPUESTAL

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ROL SUBSIDIARIO

DEL

ESTADO

(I)

• DEFINICION.‐ Art. 60 de la Const. : “Sólo autorizado por ley expresa,el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial,

directa o indirectamente, por razón de alto interés público o demanifiesta conveniencia nacional. La actividad empresarial, públicao no pública, recibe el mismo tratamiento legal.

• REQUISITOS PARA LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL DEL ESTADO:• ‐ Subsidiariamente.‐ En un régimen no concurrencial. ¿Qué se

entiende subsidiariamente?.• ‐ Actividad empresarial directa o indirecta, es decir, empresa pública

tipo Petroperú, Electroperú, Enapu, y otras empresas. O encoparticipación. Por ejemplo en el muelle sur.

•

‐ Interés público o de manifiesta conveniencia nacional.

• ‐ Ley expresa. Norma del Congreso de la República.

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ROL SUBSIDIARIO

DEL

ESTADO

(II)

• Algunos ejemplos: Resolución Nº 3134‐2010/SC1‐INDECOPI, seguido por la

Pollería el Rancho contra la Universidad Nacional delAltiplano, porque se denunció que esta universidad vía elCentro de Investigación y Servicios Frigoríficos denominadoPollería y Parrillería Universitaria se dedicaba a la venta de

pollos a la brasa. Resolución 2549/2010/SC1‐INDECOPI.‐ Clínica Santa Teresa

SA. Contra el Hospital Cayetano Heredia, por violación delas normas de la actividad empresarial del Estado (Art. 60

del Decreto Ley 1044). En razón del cobro del Servicio deSalud Bajo Tarifa Diferenciado. Falta el requisito dehabilitación expresa por el Congreso de la República y esuna actividad empresarial.

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PRINCIPIOS DEL

REGIMEN

TRIBUTARIO

(I)

• DEFINICION.‐ El Art. II del Código Tributario

considera dentro del concepto de los tributos lossiguientes: los impuestos, contribuciones y tasas.Para César Gambia lo que caracteriza al tributo essu fuerza coactiva.

• Algunas discusiones sobre el concepto de tributo: EL CASO DEL FONAVI.‐ En la sentencia 1078‐

2007‐AA/TC caso FONAVI (Referéndum), el TC

dijo que el FONAVI era un tributo. La situación del aporte por regulación, la regalíaminera, los aportes a ESSALUD, entre otros.

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PRINCIPIOS DEL

RÉGIMEN

TRIBUTARIO

(II)

• 1.‐ PRINCIPIO DE RESERVA DE LEY.‐ Significa que el ámbitode la creación, modificación, derogación o exoneración,

entre otros queda reservada para ser actuada únicamentemediante ley.

En la STC emitida en el Exp. 2762‐2002‐AA‐TC, seguido porBritish American Tobacco contra el MEF, por el cual se elevó

el ISC de 100% a 125% en vía de decreto supremo, elTribunal Constitucional consideró que la creación deltributo vía ley puede admitir excepcionalmentederivaciones al reglamento, siempre y cuando losparámetros estén establecidos expresamente en la propialey.

La discusión de los agentes de recepción y percepción, eladministrador de hecho, etc.

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PRINCIPIOS DEL

RÉGIMEN

TRIBUTARIO

(III)

• 2.‐ PRINCIPIO DE CAPACIDAD CONTRIBUTIVA. ParaEduardo Sotelo es definido como la aptitud del

contribuyente para ser sujeto pasivo de obligacionestributarias, aptitud que viene a ser establecida por lapresencia de hechos reveladores de riqueza (capacidadeconómica).

• 3.‐ PRINCIPIO DE NO CONFISCATORIEDAD.

‐ «Constituye unmecanismo de defensa de ciertos derechos, empezando

por el derecho de propiedad y que evita que la leytributaria pueda afectar irrazonable ydesproporcionadamente la esfera patrimonial de lasempresas. (STC 2727

‐2002

‐AA/TC seguido por la Cía.

Minera la Caudalosa contra el Impuesto Extraordinario a losActivos Netos)»

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PRINCIPIO DEL

RÉGIMEN

TRIBUTARIO

(IV)

• 4.‐ PRINCIPIO DE IGUALDAD.‐ «Hay que tratar por igual

a aquellos que se encuentran en la misma situación jurídica».

En la STC 158‐95‐AA‐TC seguido contra el Decreto Ley25980, que gravó a las operaciones exoneradas con

18% del IPM frente al 2% que establecía el régimengeneral, el TC consideró que e afectaba el principio deuniformidad de cargas tributarias.

•

5.‐

PRINCIPIO DE RESPETO DE DERECHOSFUNDAMENTALES.‐ «Solve et repete», entre otrosprincipios.

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PRINCIPIOS DEL

RÉGIMEN

PRESUPUESTARIO

(II)

• 5.‐ PRINCIPIO DE UNIDAD.‐ Que establece que el presupuesto debecontener la totalidad de los recursos y gastos considerados para un

ejercicio presupuestal dentro de un solo y único texto normativo.• 6.‐ PRINCIPIO DE EXACTITUD.‐ El Presupuesto debe contener las

fuentes y rubros que efectivamente se van a afectar.• 7.‐ PRINCIPIO DE ANTICIPACIÓN.‐ La obligación de que el

Presupuesto sea aprobado con anterioridad a su ejecución.• 8.‐ PRINCIPIO DE ANUALIDAD.‐ La Ley de Presupuesto rige

anualmente del 1 de enero al 31 de diciembre. Se contabilizan enese período los ingresos percibidos y los gastos devengados.

• 9‐ PRINCIPIO DE PROGRAMACIÓN.‐ De la estimación de los

ingresos, gastos, y de la ejecución presupuestal.• 10.‐ PRINCIPIO DE ESTRUCTURACIÓN. El Presupuesto se estructura

en dos ámbitos: gobierno central y entidades descentralizadas.

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RÉGIMEN MONETARIO

Y

FINANCIERO

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REGIMEN MONETARIO

(I)

• FUNCIONES DEL BCR:

1. PRESERVAR LA ESTABILIDAD MONETARIA.‐

Es laprincipal función del BCR. Es decir controla la inflación,con lo cual reduce la incertidumbre y se genera el valorpresente y futuro de la moneda, elemento

imprescindible para estimular el ahorro, atraerinversiones productivas y promover el sostenimientode la economía.

2.

‐

ADMINISTRAR LAS RESERVAS INTERNACIONALES.‐

Con criterios de seguridad, liquidez, y rentabilidadseñalados en el artículo 71º.

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REGIMEN MONETARIO

(II)

3.‐ EMISION DE BILLETES Y MONEDAS.‐ Hay una

demanda para transacciones que está en función deldinamismo de la economía y demanda de reposición.

4.‐ DIFUSIÓN DE INFORMACIÓN ECONÓMICA.‐ Elartículo 83º de la Constitución dice que el BCR informa

sobre el estado de las finanzas nacionales. TenemosReporte por Inflación. Reporte de estabilidadfinanciera. Memoria.

5.

‐

REGULA LAS TASAS MAXIMAS PARA LOS CRÉDITOSDE LAS PERSONALES; Y EXCEPCIONALMENTE PARALOS BANCOS.

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RÉGIMEN FINANCIERO

(I)

• OBJETIVO: FOMENTAR Y GARANTIZAR EL AHORRO.‐ En la STCemitida en el expediente 410‐2002‐AA/TC, el TC dijo: “El Estado

fomenta y garantiza el ahorro. La Ley establece las obligaciones ylos límites de las empresas que reciben ahorros del público, así como y el alcance de dichas garantías».

• ¿ CÓMO SE GARANTIZA EL AHORRO?• VIA EMPRESAS SUPERVISADAS, CON CAPITAL, PATRIMONIO

EFECTIVO, RESERVAS, ENCAJES, PROVISIONES, LIMITES DEPATRIMONIO EFECTIVO, FONDO DE SEGURO DE DEPOSITO, ENTREOTROS INSTRUMENTOS.

• La SBS esencialmente tiene por función proteger el ahorro, paraello obliga a los bancos tener un patrimonio de solvencia, reservas,provisiones macroprudenciales.

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REGIMEN FINANCIERO

(II)

• El SISTEMA FINANCIERO ESTÁ CONFORMADO POR:• Bancos, entidades financieras, cooperativas de ahorro y

crédito, cajas rurales, Edpymes, cajas municipales, entreotros entidades supervisadas por la SBS.

• El Sistema de seguros, a través de las cías de seguros y dereaseguros. Tiene la obligación de contar con patrimonio,

reservas técnicas, entre otras garantías.• ‐ El Sistema Privado de Pensiones.‐ A través de las AFPS.

Que son las administradoras privadas de fondos depensiones. Que administran los fondos de capitalización

individual. En contraposición a ello está el Sistema Públicode Pensiones, vía la ONP. Que es un sistema de reparto.• MUCHAS GRACIAS.

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