libertad de expresión, legislación de medios y difamación

Libertad de expresin,

legislacin sobre medios de comunicacin

y difamacin

UN MANUAL DE REFERENCIA Y FORMACIN PARA EUROPA

Media LegalDefence Initiative

Mayo de 2015


Media LegalDefence Initiative

Libertad de expresin,

legislacin sobre medios de comunicacin

y difamacin

El doctor Richard Carver, de la Oxford Brookes University, ha elaborado este manual para una serie de cursos sobre la legislacin sobre medios de comu-nicacin para abogados y periodistas de Europa bajo el auspicio de la Media Legal Defence Initiative y el International Press Institute. La elaboracin de este manual ha sido financiada con fondos de la Comisin Europea y la Open

Society Foundation. Este trabajo est publicado bajo una licencia Creative Commons No Comer-cial 4.0 Internacional. Esto quiere decir que puedes compartir y adaptar este trabajo siempre que se nombre al autor, se facilite un enlace a la licencia y se indique si se han hecho cambios. Si se comparte o adapta debe ser con una finalidad no comercial y debe estar disponible en los mismos trminos que la

licencia original. Se pueden encontrar los trminos completos de la licencia en http://creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/4.0/legalcode.

This training manual was supported by co-funding from the European Commission, under its European Centre for Press and Media Freedom pilot programme, and by a grant from the Foun-dation Open Society Institute in cooperation with the Program on Independent Journalism of the Open Society Foundations.

INTRODUCCIN: CMO USAR ESTE MANUAL . . . . . . . . . . . . . . . 5

Algunas palabras sobre los conceptos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6

1. LIBERTAD DE EXPRESIN: PRINCIPIOS Y FUENTES SUBYACIENTES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9

Por qu es importante la libertad de expresin? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10La libertad de expresin y la libertad de los medios de comunicacin . . . . . 12Restricciones de la libertad de expresin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13

2. DIFAMACIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17Qu es la difamacin? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17Difamacin penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18Difamacin civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20Puede una declaracin verdadera ser difamatoria? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21Expresar opiniones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22Existe el derecho a la reputacin? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23Cul es la manera adecuada de enfrentarse a la difamacin? . . . . . . . . . . . . 24

3. DIFAMACIN Y DEBATE PBLICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25Crtica de cargos pblicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25Proteccin de la expresin poltica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28Privilegios para miembros del parlamento y difusin de declaraciones hechas en el parlamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30La privacidad de las figuras pblicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31Injurias a las instituciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31La prensa como guardin del inters pblico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34Difamacin de religiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36

TABLA DE CONTENIDOS

4. TIPOS DE MATERIAL DIFAMATORIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39Opiniones contra hechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39Humor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40Declaraciones ajenas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42

5. CASOS DE DIFAMACIN EN EL TRIBUNAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45Defensas contra demandas por difamacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45Sobre quin recae la carga de la prueba? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46Proteccin de fuentes annimas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47Compensaciones y penas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48Cmo se pueden aplicar las leyes sobre derechoshumanos en los tribunales nacionales? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51Y la jurisprudencia de otras jurisdicciones? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54

6. CMO USAR ESTE MANUAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55Pedagoga y aprendizaje de adultos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56

Se ha elaborado este manual para su uso durante las sesiones sobre difamacin para abogados y periodistas en el sur de Europa. Contiene recursos y materiales de referencia para ayudar a los formadores a prepararse y a los participantes a entender los temas que se tratan.

Los participantes sern tanto periodistas como personal de los medios de co-municacin (para quienes el seminario ser una oportunidad de aprender sobre los principios generales tras la legislacin sobre difamacin) y abogados, que tambin practicarn estrategias de litigacin en el caso en que se interponga una

demanda por difamacin contra sus clientes.

Se asume que los participantes del mbito jurdico son abogados cualificados, competentes y con experiencia en litigaciones, aunque no necesariamente en el mbito de los medios de comunicacin, de la libertad de expresin o de los derechos humanos.

El propsito de este manual es triple:

Los formadores lo pueden usar para preparar las sesiones. El material que se recoge aqu debera proporcionar todo lo necesario para dirigir un curso de dos das en legislacin europea sobre difamacin, pero no contiene ma-terial especfico para cada pas. Tambin se ha anexado la planificacin del curso, as como presentaciones en PowerPoint y la documentacin que se distribuir durante las sesiones.

Los participantes lo pueden usar para prepararse las sesiones. La experi-encia en la pedagoga orientada a adultos demuestra que el aprendizaje es ms efectivo cuando se centra en desarrollar y poner en prctica habili-dades en lugar de intentar transmitir conocimientos. Si los participantes se familiarizan con los principios generales que aqu se resumen, los ejercicios sern ms efectivos.

El manual estar a su disposicin para utilizarlo como una gua de referencia despus del curso, ya que contiene guas y referencias a casos que sern de utilidad para comprender los principios de la legislacin sobre difamacin y para preparar litigios en el futuro.

INTRODUCCIN: CMO USAR ESTE MANUAL

5LIBERTAD DE EXPRESIN, LEGISLACIN SOBRE MEDIOS DE COMUNICACIN Y DIFAMACIN

Este curso trata de la difamacin, que es un trmino jurdico genrico que hace referencia al menoscabo injustificado de la reputacin de una persona. En algunos sistemas legales, el trmino se divide en libelo y agravios. El primero se refiere a declaraciones difamatorias que se han publicado de forma escrita o a travs de algn otro medio como, por ejemplo, en una retransmisin de radio o televisin. Los agravios, en contraste, designan la difamacin de forma oral, privada y que no se ha preservado en ningn soporte permanente.

(Nota aclaratoria: Estos conceptos generales no se corresponden necesariamente con la nomenclatura jurdica con la que se describe los delitos de difamacin en el Cdigo Penal de Espaa. Estos conceptos son: injuria y calumnia.)

Durante este curso utilizaremos el trmino genrico, difamacin, a menos que haya una referencia especfica a estatutos, sentencias o jurisdicciones en las que

se emplee un trmino alternativo.

Un concepto ms especfico aparece en algunos cdigos legales: injuria (o de-sacato, en su forma ms conocida en espaol). Este trmino hace referencia a la difamacin de altos cargos, como la monarqua; smbolos, como banderas e insignias; o instituciones, como el Estado o la asamblea legislativa. Aunque este tipo de difamacin no est prevista dentro de la definicin internacional de pro-teccin de la reputacin, se tratar aqu ya que en muchos pases se considera una especie de difamacin.

Algunos sistemas legales modernos tambin contienen delitos derivados de dos conceptos del derecho romano: iniuria y calumnia, ambos hacen referencia a hacer declaraciones falsas sobre una persona.

Tambin hay sistemas legales que contienen el concepto de difamacin de grupo, en particular en relacin con grupos religiosos. Aunque sostenemos que este enfoque, como el de la injuria, no es una acepcin legtima de difamacin ya que un grupo no puede tener el mismo derecho a la reputacin que un individuo, igualmente lo abordaremos en este curso.

En el derecho penal, la difamacin se tipifica bajo el delito de difamacin penal. En estos casos, normalmente la fiscala presenta cargos por una presunta difa-macin y el juicio se celebra por la va penal, con lo que existe la posibilidad de que la condena incluya una pena de prisin. (En Espaa, sin embargo, los delitos de calumnia e injuria se persiguen normalmente por la accin privada.)

La difamacin civil describe un acto ilcito civil o tort, en los pases del Com-mon Law. En este caso, se determina si se ha difamado a un individuo a travs

Algunas palabras sobre los conceptos

UN MANUAL DE REFERENCIA Y FORMACIN PARA EUROPA6

E N R E S U M E N :

Difamacin: el menoscabo inmerecido de la reputacin de una persona.Libelo: difamacin de forma escrita o permanente.Agravios: difamacin de forma oral o no permanente.Difamacin penal: difamacin enjuiciada por los tribunales penales.Difamacin civil: acto que da lugar a accin privada para dar lugara solucin.

LIBERTAD DE EXPRESIN, LEGISLACIN SOBRE MEDIOS DE COMUNICACIN Y DIFAMACIN 7

de una accin privada ante los tribunales civiles. Si se determina que ha habido difamacin, se puede imponer el pago de una compensacin monetaria o alguna otra solucin jurdica, como la publicacin de una correccin o disculpa. Incluso en los sistemas en los que se mantiene el delito de difamacin, muchas veces tambin se ofrece la posibilidad de litigar por la va civil.

No es nueva la importancia de la libertad de expresin. En los inicios de la Europa moderna, pensadores como John Milton y John Locke remarcaron su oposicin a la censura como apoyo al desarrollo del Gobierno democrtico. La Primera En-mienda de la Constitucin de los Estados Unidos, la ms famosa de todas ellas, dice as:

El Congreso no har ley alguna por la que (...) coarte la libertad de palabra o de imprenta.

Sin embargo, no fue hasta la formacin de las Naciones Unidas y la constitucin de un rgimen de derechos humanos basado en el derecho internacional que el derecho a la libertad de expresin no se acept universalmente.

El artculo 19 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (DUDH) de 1948 dice as:

Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinin y de expresin; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opin-iones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitacin de fronteras, por cualquier medio de ex-presin.1

Posteriormente, se consagr este derecho en el artculo 19 del Pacto Internac-ional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP), un tratado legalmente vinculante.2

Este artculo se hace eco de lo dispuesto en el DUDH, pero aade una base a partir de la cual se puede restringir este derecho.

Para los europeos, no obstante, la proteccin jurdica del derecho a la libertad de expresin apareci incluso antes. El Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (ms conocido por Con-venio Europeo de Derechos Humanos o CEDH) fue adoptado en 1950 y entr en vigor en 1953. El CEDH se desarroll bajo los auspicios del Consejo de Europa. Todos menos tres Estados de la Europa continental son miembros del Convenio hoy en da, las excepciones son la Ciudad del Vaticano, Bielorrusia y Kazajistn.

El artculo 10 del CEDH protege la libertad de expresin en estos trminos:

Toda persona tiene derecho a la libertad de expresin. Este dere-cho comprende la libertad de opinin y la libertad de recibir o de

1. LIBERTAD DE EXPRESIN: PRINCIPIOS Y FUENTES SUBYACIENTES

1 Declaracin Universal de los Derechos Humanos, AGNU, 1948.2 El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (adoptado el 16 de diciembre de 1966, entr en vigor el 23 de marzo de 1976), 999 UNTS 171.


comunicar informaciones o ideas, sin que pueda haber injerencia de autoridades pblicas y sin consideracin de fronteras. El pre-sente artculo no impide que los Estados sometan a las empresas de radiodifusin, de cinematografa o de televisin a un rgimen de autorizacin previa3

Como en el artculo 19 del PIDCP, el artculo 10 tambin establece varios casos en los que se puede restringir el derecho a la libertad de expresin.

3 Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamen-tales, 213 UNTS 222.4 Handyside c. Reino Unido, Sentencia del 7 de diciembre de 1976, serie A, nmero 24.

Tu lista seguramente empiece con la libertad de expresin como derecho indi-vidual y est estrechamente vinculada con la libertad individual de conciencia y opinin (ver la redaccin del artculo 19 tanto de la DUDH como del PIDCP, y el artculo 10 del CEDH), pero muy probablemente tu lista se puede ampliar para incluir aspectos en los que la libertad de expresin se considera como un benefi-cio social y general; este es un derecho que se considera crucial para el funcion-amiento de la democracia en su conjunto. Es un medio para mantener el flujo libre de ideas y hacer que las autoridades tengan que rendir cuentas. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha llamado la atencin sobre este punto en repetidas ocasiones:

La libertad de expresin constituye uno de los pilares bsicos de una sociedad democrtica, una de las condiciones bsicas para el desarrollo de toda persona. De acuerdo al artculo 10.2, esto no aplica solo a la informacin o a las ideas que se reciben con buena predisposicin, que se consideran inofensivas o ante las que permanecemos indiferentes, sino que tambin aplica a las que ofenden, chocan o molestan al Estado o a cualquier sector de la poblacin. Tales son las exigencias del pluralismo, de la tolerancia y de una mentalidad abierta sin las que no habra una sociedad democrtica.4

Estas palabras se encuentran en una sentencia sobre el artculo 10 relativamente reciente, pero se han repetido palabra por palabra en muchas decisiones poste-riores.

Por qu es importante la libertad de expresin?

L L U V I A D E I D E A S

Haz una lista de los motivos por los que la libertad de expresin es un derecho humano importante

10 UN MANUAL DE REFERENCIA Y FORMACIN PARA EUROPA

Sin embargo, los beneficios de la libertad de expresin no se encuentran solo en el mbito de la poltica. El economista ganador de un premio Nobel Amartya Sen lleg incluso a decir que los pases con libertad de prensa no sufren hambrunas. Independientemente de que la frase sea o no literalmente cierta, la idea general es que la libertad de expresin junto con la libertad en los medios de comuni-cacin es una condicin previa para disfrutar de otros derechos.

Incluso en la primera sesin de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 1946 se explic esta idea de la siguiente manera:

La libertad de informacin es fundamental para los derechos hu-manos y (...) la piedra de toque para todas las libertades por las que velan las Naciones Unidas.5

Se entiende aqu la libertad de informacin como una parte inseparable de la lib-ertad de expresin, similar a lo descrito en la oracin este derecho incluye (...) el de investigar y recibir informaciones y opiniones del artculo 19 de la DUDH. La piedra de toque es una herramienta que se utiliza para determinar la pureza de metales preciosos. Por lo tanto, la metfora significa que las libertades de ex-presin y de informacin son medios para determinar hasta qu punto se estn respetando los derechos y libertades.

Una conclusin desde este punto de vista sera decir que la libertad de expresin tiene un estatus mayor que otros derechos ya que el disfrute de estos ltimos depende de la primera. ste es el punto de vista que se toma normalmente, como es bien sabido, en Estados Unidos, donde la Primera Enmienda de la Con-stitucin y la jurisprudencia del Tribunal Supremo han enfatizado repetidamente la primaca de la libertad de expresin. Aunque el TEDH en algunas ocasiones recurre a las sentencias del Tribunal Supremo de EE. UU., este no es el punto de vista que se toma en Europa (ni, de hecho, en los instrumentos de la ONU en cuanto a derechos humanos).

Como comentamos a continuacin, la libertad de expresin es un derecho que se puede restringir en algunos casos, como cuando se quiere proteger la reputacin de otros, y se puede suspender completamente en caso de emergencia nacional, lo que quiere decir que tiene un menor estatus que otros derechos, como la lib-ertad de conciencia o el derecho a no ser torturado.

5 Resolucin de la AG 59(I), 14 de diciembre de 1946.


De lo que se ha dicho hasta ahora, se sigue que el rol de los medios de co-municacin es de particular importancia. De nuevo, el TEDH ha recalcado la importancia del rol del guardin del inters pblico:

No solo [la prensa] tiene la funcin de difundir tal informacin e ideas: el pblico tambin tiene el derecho de recibirlas. De no ser as, la prensa sera incapaz de desempear su funcin vital de guardin del inters pblico.6

Y:La libertad de prensa permite que el pblico acceda a uno de los mejores medios de descubrir y formarse una opinin de las ideas y actitudes de sus lderes polticos. Particularmente, proporciona a los polticos la oportunidad de reflexionar y comentar las preocu-paciones de la opinin pblica; se permite as que todos participen en un debate poltico libre, que se sita en el verdadero ncleo del concepto de sociedad democrtica.7

Lo que esto quiere decir (algo que han dicho tanto el TEDH como tribunales nacionales en Europa y otros lugares) es que el derecho a la libertad de prensa no pertenece nicamente a los periodistas individuales. El Conseil constitution-nel francs, por ejemplo, ha dicho que este derecho lo disfrutan no solo los que escriben, editan y publican, sino tambin los que leen.8

En una famosa sentencia sobre libertad de prensa, la Corte Interamericana de Derechos Humanos dijo:

Cuando hay una violacin de la libertad de expresin (...), no solo se ha violado el derecho del [periodista como] individuo, sino que tambin se ha violado el derecho del resto a recibir informacin e ideas.9

El artculo 10 del Convenio Europeo afirma explcitamente que el derecho a la libertad de expresin no excluye la posibilidad de que los Estados sometan a las empresas de radiodifusin, de cinematografa o de televisin a un rgimen de autorizacin previa, aunque este rgimen debera verse como un mecanismo para asegurar una distribucin justa del acceso a los medios de comunicacin.

6 Thorgeirson c. Islandia, Sentencia de 25 de junio de 1992, serie A, nmero 239.7 Castells c. Espaa, Sentencia de 23 de abril de 1992, serie A, nmero 236.8 CC, 29 de julio de 1986, 110.9 Obligacin de Pertenecer a una Asociacin segn Prescripcin Legal para Ejercer el Periodismo, Dictamen consultivo no vinculante OC-5/85 de 13 de noviembre de 1985, serie A, nmero 5, 7 Human Rights Law Journal 74 (1986), prrafo 30.

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La libertad de expresin y la libertad de losmedios de comunicacin


La libertad de expresin no es un derecho absoluto. Que los derechos humanos no pueden ser ejercidos de forma que vulneren los derechos de otros es un prin-cipio general de la legislacin sobre derechos humanos que se puede encontrar tanto en los instrumentos de la ONU como en el Convenio Europeo (artculo 17). Tanto en el artculo 19 del PIDCIP como en el artculo 10 del CEDH se establecen varios casos en los que se puede restringir la libertad de expresin:

El ejercicio de los derechos descrito en el prrafo 2 de este artculo conlleva obligaciones y responsabilidades especiales. Puede verse sujeto, por lo tanto, a ciertas restricciones, pero stas solo pueden ser las que disponga la ley y sean necesarias:

(a) Por respeto a los derechos y reputacin de otros;

(b) Por la proteccin de la seguridad nacional o del orden pbli-co o de la salud o moral pblicas. (PIDCP)

El ejercicio de estas libertades, dado que conllevan obligaciones y responsabilidades, puede estar sujeto a formalidades, condiciones, restricciones o penas prescritas por la ley y que son necesarias en una sociedad democrtica para defender la seguridad nacional, la integridad del territorio o la seguridad pblica; prevenir desrdenes o delitos; proteger la salud, la moral, la reputacin o los derechos de otros; evitar la revelacin de informacin obtenida bajo confi-dencialidad; o mantener la autoridad e imparcialidad del poder ju-dicial. (CEDH)

Adems, el artculo 17 del CEDH hace referencia al abuso de derecho. En l se estipula que nadie puede hacer uso de los derechos contenidos en el Convenio para suprimir o restringir los derechos que recoge. Aunque esto no se puede aplicar a los casos de difamacin, s que se ha aplicado en otros problemas rela-cionados con la libertad de expresin, como la negacin del Holocausto.

Restricciones de la libertad de expresin

13

El TEDH ha rechazado la idea de que el Estado tenga cualquier rol relacionado con la moderacin previa de los contenidos (o decir a las empresas lo que tienen que decir).

E N R E S U M E N :

En Europa, la libertad de expresin puede restringirse bajo alguna de las siguientes circunstancias:

Proteger los derechos o la reputacin de otrosMantener la seguridad nacional

LIBERTAD DE EXPRESIN, LEGISLACIN SOBRE MEDIOS DE COMUNICACIN Y DIFAMACIN

14

Esta lista es larga y, quizs, desde la perspectiva de un periodista u otro defensor de la libertad de los medios de comunicacin, asusta bastante.

No obstante, el proceso de restriccin de la libertad de expresin (o de cualquier otro derecho humano) no es un cheque en blanco para dictadores. A un Gobierno no le basta con invocar la seguridad nacional u otra de las posibles circunstan-cias para empezar a vulnerar derechos humanos.

Hay un proceso establecido claramente para determinar si se puede restringir el derecho a la libertad de expresin (o cualquier otro derecho humano).

El proceso, tal y como lo sigue el TEDH, toma la forma de un examen de tres partes:

Parte 1: Cualquier restriccin de un derecho tiene que estar prescrita por la ley.

Parte 2: La restriccin debe obedecer a uno de los propsitos listados.

Parte 3: La restriccin tiene que ser necesaria para alcanzar el propsito prescrito.

Desarrollmoslo ms:

Parte 1: Prescrito por la ley

Esto es simplemente una declaracin del principio de legalidad, que es la base del concepto del estado de derecho. La ley debe ser clara y no puede tener efectos retroactivos. Las leyes que se hayan establecido deberan determinar de forma inequvoca la posibilidad de restringir la libertad de expresin (por ejemplo, para salvaguardar los derechos y reputacin de otros).

El TEDH ha dicho que para que la ley haya prescrito una restriccin, sta debe estar lo suficientemente accesible y formulada con la suficiente precisin para permitir al ciudadano que regule su conducta.10

El Comit de Derechos Humanos (el rgano convencional que vela por el cumplim-iento del PIDCP) aade que cualquier ley que restrinja la libertad de expresin

Preservar el orden pblico (que comprende no solo el orden pblico, sino tambin el bienestar pblico en general)Proteger la salud o moral pblicaMantener la integridad territorial o la seguridad pblicaMantener la confidencialidad de la informacin obtenida bajo secretoProteger la autoridad e imparcialidad del poder judicial


10 The Sunday Times c. Reino Unido, Sentencia de 26 de abril de 1979, Serie A, nmero 30.

debe cumplir con los principios del Pacto en conjunto y no solo con los del artcu-lo 19. Esto significa que las restricciones no deben ser discriminatorias y que las penas por incumplir la ley no deberan contravenir el PIDCP.11

Restricciones legtimas del artculo 10.2 del CEDH

Intereses relacionados con la seguridad nacionalMantener la integridad territorial o la seguridad pblicaPrevenir desrdenes o delitosProteger la salud o la moral pblicaProteger la reputacin o los derechos de otrosMantener la confidencialidad de la informacin obtenida bajo secretoMantener la autoridad e imparcialidad del poder judicial

11 Comit de Derechos Humanos, Comentario general nmero 34, Artculo 19: Libertades de Opin-in y Expresin, CCPR/C/GC/34, 12 de septiembre de 2011, prrafo 26.12 Ibid., prrafo 24.13 Handyside c. Reino Unido, prrafos 48-50; The Sunday Times c. Reino Unido, prrafo 62.

15

Qu es una ley?

Una ley que restringe el derecho a la libertad de expresin debe ser un cdigo escrito. El Comit de Derechos Humanos dice que esto puede incluir leyes de privilegio parlamentario o leyes de desacato al tribunal. Dadas las graves implicaciones de restringir la libre expresin, no es compatible con el PIDCP que una restriccin quede consagrada en el derecho tradicional, religioso o consuetudinario.12

Paso 2: Obedecer a un propsito prescrito

El listado de propsitos legtimos por los que se pueden restringir los derechos es exhaustivo. Por ejemplo, siete de estos propsitos estn listados en el artculo 10 del CEDH. stos son los nicos que estipulan las bases posibles para restringir la libertad de expresin.

Paso 3: Necesaria en una sociedad democrtica

El PIDCP requiere que cualquier restriccin que se proponga debe ser necesar-ia, pero el CEDH une a este requisito una frase que se puede encontrar en la DUDH: en una sociedad democrtica. Esto da nfasis a la presuncin de que la restriccin de un derecho es la ltima opcin y que siempre debe ser propor-cional al objetivo perseguido. Necesaria es un requisito ms alto que simple-mente razonable o deseable, aunque la necesidad de restriccin puede no ser indispensable.13 La ley debe ser precisa y accesible al pblico: Una ley no


debe ofrecer libre discrecionalidad a los encargados de su ejecucin a la hora de restringir la libertad de expresin.14

A la hora de decidir si una restriccin es necesaria en una sociedad democrti-ca, el TEDH valora el inters pblico en un caso. Si la informacin que se quiere restringir est relacionada con un asunto de inters pblico, sera necesario dem-ostrar que se est completamente seguro de que su divulgacin perjudicara a ese legtimo propsito.

Tambin es importante considerar la naturaleza de la restriccin que se propone. El Tribunal Supremo de los EE. UU. ha afirmado que cualquier restriccin de la libertad de expresin debe ser lo menos limitante posible:

Aunque el propsito del Gobierno sea legtimo y sustancial, no se puede perseguir a travs de medios que repriman libertades per-sonales fundamentales si se puede alcanzar el mismo objetivo con otros medios ms precisos.15

En trminos generales, este es el mismo punto de vista del TEDH. El Comit de Derechos Humanos ha afirmado que las restricciones en la libertad de expresin no pueden poner en peligro el propio derecho.16

A la hora de valorar la legitimidad de las restricciones, el TEDH concede al Estado un margen de valoracin, concede un grado de flexibilidad en la interpretacin que toma relevancia especialmente si la restriccin est relacionada con un tema en el que puede haber importantes diferencias entre los Estados europeos (por ejemplo, la proteccin de la moral). El margen de valoracin ser menor cuando el propsito de la restriccin sea ms objetivo por su naturaleza (como proteger la autoridad del poder judicial).17

14 Ibid., prrafo 25.15 Shelton c. Tucker, 364 US 479, 488 (1960).16 Comit de Derechos Humanos, GC 34, prrafo 21.17 Handyside c. Reino Unido, prrafo 48; The Sunday Times c. Reino Unido, prrafos 79-81.


La legislacin sobre difamacin se remonta al Imperio Romano, cuando el delito libellis famosis se penaba a veces con la muerte. Aunque las penas y costes por difamacin hoy en da no son tan severos, todava pueden tener un importante efecto disuasorio pues las penas de prisin o las altas indemnizaciones todava suponen un peligro para los periodistas en muchos pases.

La difamacin sigue siendo un delito del derecho penal en la mayora de Estados, aunque en muchas instancias penales ha cado en desuso. La difamacin como ilcito civil, o tort en derecho anglosajn, es la ms extendida.

Dentro de la legislacin moderna sobre derechos humanos, la difamacin se pu-ede entender como la proteccin contra ataques ilegales a la honra y repu-tacin de una persona, tal como aparece en el artculo 17 de la PIDCP. En aos recientes, el TEDH ha entendido que el derecho a una reputacin aparece refle-jado en el artculo 8 del Convenio Europeo (derecho al respeto a la vida privada y familiar).18 Tanto en el artculo 19 del PIDCP como en el artculo 10 del CEDH se utilizan trminos idnticos reputacin y derechos ajenos (aunque no en el mismo orden), como motivos legtimos para restringir el derecho a la libertad de expresin.

2. DIFAMACIN

Qu es la difamacin?

Quin puede demandar por daos y perjuicios a la reputacin?

La legislacin sobre difamacin solo est orientada a proteger el derecho individual a la reputacin. Se sigue, por lo tanto, que solo un individuo puede demandar para proteger ese derecho.

Entonces, los que aparecen en este listado pueden interponer una de-manda para proteger su reputacin?

Una bandera o una insignia.Un alto cargo (como el Rey o el Presidente).Una institucin (como el ejrcito).Un grupo de personas (como una confesin religiosa).Un miembro de un grupo (como una confesin religiosa), si no se les ha difamado individualmente.Un representante (como el miembro de una familia) de una persona fallecida que ha sido difamada.

18 Sipos c. Rumana, demanda nmero 26125/04, sentencia de mayo de 2011.


La respuesta en cada caso debera ser no. En ninguno de estos casos hay un ser humano en su individualidad cuya reputacin se haya visto perjudicada; o bien el demandante potencial no es una persona; o bien no se ha difamado a la propia persona (el Rey o el miembro de la confesin religiosa); o bien no siguen vivos para demandar.

En el ltimo ejemplo (las familias de personas fallecidas), el Tribunal Europeo no ha descartado la posibilidad de que puedan demandar. Esto es lo que ha dicho:

la reputacin de un miembro fallecido de la familia de una persona puede, en algunas circunstancias, afectar a la vida privada e identi-dad de esa persona, pasando, de esta manera, a entrar en el mbito del artculo 8 [el derecho a la vida privada y familiar].19

Sin embargo, el hecho de que la demanda no la interponga la misma persona difamada se toma como un factor relevante a la hora de valorar si la injerencia con el artculo 10 es proporcional.20

Por supuesto, muchos pases todava tienen leyes que permiten a cada uno de los grupos listados arriba demandar por difamacin (o injuria, o difamacin religio-sa, o algo parecido). La cuestin es, no obstante, que no son motivos legtimos para restringir la libertad de expresin con el objetivo de proteger la reputacin.

Podra decirse que hay argumentos razonables para restringir los discursos que incitan al odio contra grupos religiosos, por ejemplo, pero esto no debera in-cluirse en la legislacin sobre difamacin.

Muchas leyes sobre legislacin, intencionadamente o no, se utilizan para sol-ventar problemas que deberan ser tratados por otras leyes (o por ninguna ley en absoluto). En particular, las leyes sobre difamacin se utilizan muchas veces de forma incorrecta para castigar las crticas contra el Gobierno o altos cargos pblicos.

Difamacin penalMuchas de las leyes sobre difamacin tienen su origen en el derecho penal del Es-tado, lo que sugiere que hay cierto inters pblico en que el Estado incoe procesos penales contra periodistas u otros, cosa que sobrepasa el derecho del individuo a proteger su reputacin. Esto est estrechamente vinculado con el concepto de sedicin (seditious libel, en el Common Law), que penaliza los discursos y otras expresiones que sean crticos con el Gobierno o el Estado. A pesar de ello, la no-cin de difamacin penal cada vez se ve ms como algo anticuado y anacrnico.

19 Putistin c. Ucrania, demanda nmero 16882/03, sentencia de 21 de noviembre de 2013, prrafo 33.20 Ibid., prrafo 34.


El Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la promocin y proteccin del derecho a la libertad de opinin y de expresin se encuentra entre los diversos instrumentos internacionales y regionales que han declarado que se debera derogar las leyes contra la difamacin penal y sustituirlas por leyes civiles ya que estas ltimas pueden proporcionar una proteccin suficiente a la reputacin (...)

Las leyes penales contra la difamacin son una gran amenaza po-tencial a la libertad de expresin a causa de las propias penas que acompaan a la declaracin de culpabilidad. Recordamos que varios organismos internacionales han condenado la amenaza de penas de privacin de libertad tanto por declaraciones difamatorias como por, en trminos ms generales, la expresin de un punto de vista de forma pacfica (...).

La jurisprudencia internacional apoya la creencia de que los Gobier-nos y autoridades pblicas no deberan poder emprender acciones legales por difamacin o injurias. El Comit de Derechos Humanos ha llamado a la supresin del delito de difamacin del Estado, por ejemplo. Aunque el TEDH no desestima completamente las acciones judiciales por difamacin que toman los Gobiernos, parece que las ha limitado a situaciones en las que se amenaza el orden pblico, de lo que se desprende que no pueden emprenderlas solamente para proteger su honra. En varios tribunales nacionales (de, por ejem-plo, India, Sudfrica, el Reino Unido, los EE. UU. y Zimbabue) tam-poco se permite que las autoridades elegidas democrticamente y otros tipos de autoridades puedan emprender acciones legales por difamacin.21

El Comit de Derechos Humanos ha recomendado lo siguiente:

Los Estados deberan considerar la despenalizacin de la difamacin y, en cualquier caso, la aplicacin de la ley penal debera limitarse solo a los casos ms graves, teniendo en cuenta que el encarcelami-ento nunca es una pena adecuada. No se puede permitir que un Estado acuse a alguien por difamacin pero que luego no se celebre el juicio con toda prontitud, esta prctica tiene un efecto disuasorio que restringe excesivamente el ejercicio de la libertad de expresin de la persona afectada y de otras.22

Como ha sealado el Relator Especial, el TEDH no descarta completamente la posibilidad de acusar a alguien por difamacin penal. Sin embargo, hay varias protecciones muy estrictas que deberan tenerse en cuenta cuando un cdigo de leyes mantiene una ley penal por difamacin:

21 Informe del Relator Especial sobre la promocin y proteccin del derecho a la libertad de opinin y expresin, el Sr. Abid Hussain, E/CN.4/2000/63, 18 de junio de 2000.22 Comentario general 34.


Si la difamacin forma parte del derecho penal, el criterio probatorio debe quedar completamente satisfecho ms all de la duda razonable.

Solo debe dictarse condena cuando las declaraciones presuntamente di-famatorias sean falsas y cuando se haya determinado el elemento de inten-cionalidad. En otras palabras: cuando se sepa si las declaraciones son falsas o se han hecho con imprudencia al no saberse si son ciertas o falsas.

Las penas no deberan incluir el encarcelamiento, ni tampoco otras sus-pensiones del derecho a la libertad de expresin o el derecho a ejercer el periodismo.

No se debera recurrir al derecho penal cuando haya una alternativa en la va civil.23

Cada caso de encarcelamiento de un profesional de los medios es una traba inaceptable a la libertad de expresin e implica que, pese a que su trabajo es de inters pblico, los periodistas tienen una espada de Damo-cles pendiendo sobre su cabeza. Toda la sociedad sufre las consecuencias cuando se amordaza a un periodista con presiones de este tipo.

La Asamblea, en consecuencia, asume el punto de vista de que las penas de prisin por difamacin deberan eliminarse sin ms demora. Exhorta especialmente a Estados cuyas leyes todava prevn penas de prisin, aunque realmente no se estn aplicando, a que las deroguen sin ms de-mora de forma que no puedan servir como excusa a aquellos pases que s que continan aplicndolas y corroyendo los derechos fundamentales.24

El peligro de la difamacin penal, y uno de los motivos por los que debera ser algo exclusivo del mbito civil, es que la involucracin del Estado a la hora de perseguir a presuntos difamadores hace que sea fcil confundir esto con el cas-tigo de la disidencia poltica. Como mnimo, da una proteccin adicional y exce-siva a cargos pblicos y al Gobierno. Volveremos a tratar este tema ms tarde.

23 (Ver ejemplo en Amorim Giestas y Jesus Costa Bordalo c. Portugal, demanda nmero 37840/10, prrafo 36).24 Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, resolucin 1577 (2007), Hacia la despenalizacin de la difamacin.

20

Difamacin civilHay un amplio acuerdo en que debe haber algn tipo de accin legal disponible para los que consideren que su reputacin se ha visto menoscabada injusta-mente. Esta accin toma forma bajo la demanda civil de la persona atacada.

Pero incluso pese a este consenso, la verdadera prctica de la ley contra la difa-macin revela varios problemas potenciales.


Un poltico a favor de la familia y religioso tiene una relacin extramatri-monial. El poltico no debera tener xito en las acciones legales que em-prendiese por difamacin ya que, aunque es cierto que la exposicin de la relacin daara su buena reputacin, no se mereca esa reputacin.

Puesto as, la respuesta est clara. Por supuesto, cuando hablamos de prote-ger la reputacin, nos referimos solo a las buenas reputaciones merecidas. Se sigue, por lo tanto, que si se declara algo que es verdad, entonces no puede ser difamatorio.

Qu es la reputacin?

El concepto de reputacin no est claro, cosa que puede entraar peligros, ya que puede utilizarse como fundamento para aplicar restric-ciones a derechos humanos. Por ejemplo, qu tiene que ver con un perfil pblico o con alguien famoso? Una figura pblica tiene una mejor repu-tacin que una persona normal del pblico? La reputacin tiene algo que ver con cuntas personas te conocen? Si la respuesta es s, entonces pre-sumiblemente el dao a la reputacin de estas personas ser mucho may-or. Esto abre la posibilidad de abuso de la legislacin contra la difamacin por parte de figuras pblicas.

Quizs podemos adoptar un punto de vista ms adecuado y asociar el concepto de reputacin al de dignidad humana. La legislacin sobre derechos humanos tiene como propsito proteger la dignidad humana; la misma para todos, independientemente de que sean celebridades o no, lo que quiere decir que la persona comn, cuya primera aparicin en los medios de comunicacin ocurri cuando se atac a su reputacin, tiene el mismo valor que la figura pblica sobre cuyas actividades se informa cada da.

Y es la reputacin un fenmeno objetivo?

Por lo tanto, demostrar que una alegacin es verdad debera equivaler siempre a una defensa completa ante un pleito por difamacin.

El TEDH ha estimado invariablemente que una declaracin verdadera no puede restringirse legtimamente para proteger la reputacin de una persona. Qu Qu pasa si una declaracin es falsa? Si daa la reputacin de alguien, significa automticamente que es difamatoria?

21

Puede una declaracin verdadera ser difama-toria?

Durante la ltima mitad de siglo se ha creado la tendencia de que no se debe castigar una publicacin razonable, pese a que no sea completamente precisa.


Durante la ltima mitad de siglo se ha creado la tendencia de que no se debe castigar una publicacin razonable, pese a que no sea completamente precisa. El trmino publicacin razonable incluye la idea de que el autor sigui pasos razonables para confirmar la precisin del contenido de la publicacin; y tambin

que la publicacin era sobre un tema de inters pblico.

El TEDH muchas veces indica que el inters pblico debe compararse con las restric-ciones en la libertad de expresin cuando se est considerando si una restriccin es necesaria en la sociedad democrtica. Muchas veces enfatiza la importancia del rol de los medios de comunicacin como guardianes del inters pblico.25

El argumento es que la libertad de los medios de comunicacin se vera limitada, as como el rol de guardin del inters pblico, si los periodistas y editores tuvi-eran que verificar cada declaracin que publicasen en base a un exigente criterio jurdico probatorio. Es suficiente con ejercer una buena prctica profesional, lo que quiere decir que se deberan hacer esfuerzos razonables para verificar la certeza de las publicaciones. Los errores involuntarios de los periodistas no se deberan penar de forma que se restrinja la libertad de los medios de comuni-cacin.

25 Por ejemplo, Sunday Times c. Reino Unido; Thorgeirson c. Islandia.26 Eon c. Francia, demanda nmero 26118/10, sentencia de 13 de marzo de 2013.27 Lingens c. Austria, sentencia de 8 de julio de 1986, serie A, nmero 103.

22

Expresar opiniones:Hasta ahora nos hemos centrado en declaraciones sobre hechos que pueden ser difamatorias. Pero, qu pasa con las expresiones de opiniones?

El TEDH tiene un punto de vista muy definido sobre esto: no se puede limitar a nadie a la hora de expresar su opinin. Una opinin es justo eso: el punto de vista del periodista o del escritor, basado en su entendimiento de los hechos. No es lo mismo que los hechos en s mismos.

Sin embargo, los pases con leyes contra injurias pueden castigar estas ex-presiones de opinin. Un activista poltico dijo que el presidente francs era un pobre gilipollas, y se le declar culpable de injurias. El TEDH ha determinado que se ha violado su derecho a la libertad de expresin.26

[A] debe hacerse una cuidadosa distincin entre los hechos y los juicios de valor. Los hechos se pueden demostrar, mientras que no se puede probar la certeza de los juicios de valor. (...) En lo refer-ente a los juicios de valor, es imposible cumplir con este requerim-iento [de probarlos] y se vulnera la propia libertad de opinin (...).27


Existe el derecho a la reputacin?

El artculo 12 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (DUDH) de 1948 dice as:

Nadie ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputacin. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra tales injerencias o ataques.

El artculo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos se hace eco del artculo de la DUDH con las mismas palabras exactas (y, por lo tanto, es vin-culante para los Estados que forman parte del tratado).

Tanto en el artculo 19 del PIDCP como en el artculo 10 del CEDH se utilizan tr-minos idnticos reputacin y derechos ajenos (aunque no en el mismo orden), como motivos legtimos para restringir el derecho a la libertad de expresin.

El Convenio Europeo de Derechos Humanos, como hemos visto, tambin con-tiene una referencia a la reputacin y derechos como motivos legtimos.

En los ltimos aos el Tribunal ha empezado a considerar la honra y reputacin como un derecho sustantivo contenido en el artculo 8, como si la redaccin de ese artculo fuese la misma que la del artculo 17 del PIDCP:

El Tribunal considera que la reputacin de una persona, incluso si esta persona es criticada en un contexto de debate pblico, forma parte de su integridad personal y psicolgica y por lo tanto tambin forma parte de la vida privada. El artculo 8 es, por lo tanto, de aplicacin.28

Ms recientemente, el Tribunal ha modificado ligeramente su punto de vista. En el caso A c. Noruega, reconoci que el artculo 8 no estableca expresamente el derecho a la reputacin. En este caso se conclua que:

Para que el artculo 8 sea de aplicacin, el ataque a la honra y la reputacin personales debe alcanzar cierto nivel de gravedad y debe provocar un perjuicio del disfrute personal del derecho al respeto de la vida privada.29

En Karako c. Hungra, el Tribunal lo enfatiz diciendo que la difamacin debe constituir una injerencia tan grave en su vida privada que menoscabe su inte-gridad personal.30

23

28 Pfeifer c. Austria, demanda nmero 12556/03, sentencia de 15 de noviembre de 2007, prrafo 35.29 A c. Noruega, demanda nmero 28070/06, sentencia de 12 de noviembre de 2009, prrafo 64.30 Karako c. Hungra, demanda nmero 39311/05, sentencia de 28 de abril de 2009.


Cul es la manera adecuada de enfrentarse a la difamacin?

24

Cuando se difama a una persona, sta est perfectamente autorizada a empren-der acciones legales. El problema, y la razn por la que la legislacin contra la difamacin tiene tanta notoriedad entre los periodistas, es que estas acciones son muy a menudo excesivas y desproporcionadas.

Ya hemos visto que las sentencias con pena de crcel por difamacin penal se consideran desproporcionadas por su impacto en la libertad de expresin. De la misma manera, las elevadas indemnizaciones, ya sea en casos penales o civiles, tienen el objetivo de castigar al difamador ms que de reparar el dao causado al difamado.

Las absurdas sumas que algunas jurisdicciones imponen como compensacin por daos y perjuicios por difamacin han llevado a la creacin del fenmeno tu-rismo de libelo, en el que los demandantes se pasean buscando la jurisdiccin ms lucrativa en la que interponer su demanda.

Siempre que sea posible, la difamacin no debera conllevar una sancin pecuni-aria y en su lugar debera orientarse nicamente a reparar los daos y perjuicios ocasionados por la declaracin. Como es obvio, esto se podra llevar a cabo pub-licando una disculpa o correccin.

Aplicar estas correcciones puede verse como parte de la consideracin de necesi-dad de la prueba de tres partes previa a restringir la libertad de expresin. Una restriccin proporcional, que puede ser justificada cuando se ha demostrado la difa-macin, es uno de los medios menos limitantes para reparar una reputacin daada.

La indemnizacin pecuniaria (la cantidad que se paga en concepto de daos y perjuicios), debera ser considerada, por lo tanto, cuando otros medios menores sean insuficientes para reparar el dao. La indemnizacin por daos (conocidos como daos pecuniarios) debera basarse en la evidencia de que el dao real-mente se ha ocasionado.


25

Histricamente, la legislacin contra la difamacin ha ofrecido una mayor pro-teccin a los cargos pblicos. En parte, esto se ha llevado a cabo a travs de la nocin de injuria. La crtica hacia un poltico u otra persona con cargo pblico se define como una injuria hacia el propio cargo y, en muchos pases, esta proteccin adicional contina hoy en da.

Los cargos pblicos tienen otras ventajas: pueden tener acceso a las arcas es-tatales, es decir, al dinero de los contribuyentes, para emprender acciones le-gales; pueden establecerse penas ms duras para los que difamen a cargos pblicos.

La jurisprudencia internacional, no obstante, se ha movido de forma clara en la direccin contraria. El TEDH ha argumentado durante ms de un cuarto de siglo que hay varias buenas razones por las que los cargos pblicos gozan de una menor proteccin ante las crticas ajenas:

La libertad de prensa permite que el pblico acceda a uno de los mejores medios de descubrir y formarse una opinin de las ideas y actitudes de sus lderes polticos. En trminos ms generales, la libertad de debate poltico se sita en el propio ncleo del concepto de sociedad democrtica (...). Los lmites de lo que consideramos una crtica aceptable son, en este sentido, ms amplios cuando va dirigida a un poltico que cuando va dirigida a un ciudadano particu-lar. A diferencia del ltimo, el primero se pone inevitablemente bajo el examen continuo de cada una de sus palabras y acciones siendo consciente de ello (...) y debe mostrar, en consecuencia, un mayor grado de tolerancia.31

Este razonamiento, del caso Lingens en 1986, ha sido aceptado en varias sen-tencias porque:

la libertad de debate poltico es uno de los pilares y tiene un papel indispen-sable en los valores democrticos;

los lmites de la crtica a un poltico deben, por lo tanto, ser ms amplios que los que se hacen a un ciudadano particular;

el poltico se sita deliberadamente en esa posicin y por lo tanto debe ser ms tolerante con la crtica.

3. DIFAMACIN Y DEBATE PBLICO

Crtica de cargos pblicos

31 Lingens c. Austria.


La doctrina de que se deben aplicar criterios ms exigentes a los cargos pblicos a la hora de demostrar si las declaraciones difamatorias son ciertas o no tiene su origen en el Tribunal Supremo de los Estados Unidos. En el famoso caso New York Times c. Sullivan, concluy:

los cargos pblicos, para poder ejercer una accin por difamacin, deben probar la falsedad de la declaracin presuntamente difama-toria as como la mala fe; por ejemplo, el acusado public una falsedad con el conocimiento de que era falso u omiti de forma imprudente la confirmacin de la certeza.

La sentencia criticaba la idea de que los acusados en casos de difamacin deban ser compelidos a demostrar la certeza de sus declaraciones sobre cargos pblicos:

Bajo este criterio, se disuadira a cualquier persona que estuviese dispuesta a criticar la conducta funcionarial aunque sta crea que su crtica es cierta, e incluso aunque realmente sea cierta, porque surgiran dudas sobre si se podra demostrar en un juicio o por mie-do del coste que podra tener esa demostracin. Solo tenderan a hacer afirmaciones que queden lejos de la zona de la ilegalidad. Este criterio enfra de esta manera el vigor del debate pblico, as como su variedad (...).33

En este ltimo caso, el Tribunal Supremo extendi el criterio Sullivan para que aplicase a todas las figuras pblicas ya que stas tienen acceso a los medios de comunicacin para contrarrestar las declaraciones falsas.

D E B AT EEs cierto que todas las figuras pblicas se han expuesto voluntaria-mente a falsedades difamatorias? Si has elegido ser actor, o un abogado destacado, quiere decir que tienes que ser el blanco de las crticas? Qu podemos argumentar a favor y en contra?

32 Oberschlick c. Austria, sentencia de 23 de mayo de 1991, serie A, nmero 204.33 New York Times c. Sullivan, 376 US 254 (1964).

26

El poltico se pone inevitablemente, y siendo consciente de ello, bajo el examen continuo de cada una de sus palabras y acciones por parte tanto de periodistas como del pblico general, y debe mostrar un mayor grado de tolerancia, especialmente cuando hace declaraciones pblicas que son susceptibles de crticas.32

El criterio Sullivan, aunque obviamente solo sent un precedente vinculante en Estados Unidos, ha influido en sentencias posteriores por casos de difamacin,

no solo en jurisdicciones del Common Law como Inglaterra, India y Sudfrica, sino tambin en Filipinas y en Europa. El argumento en los tribunales de EE. UU.


de que el demandante debe llevar la carga de la prueba no es de aceptacin general, pero el argumento de que las crticas a las personas pblicas tienen una mayor laxitud, s.

Aunque el criterio para determinar si ha habido verdadera mala fe es ligera-mente diferente, est vinculado estrechamente con el que se utiliza para deter-minar hasta qu punto una publicacin ha sido razonable, que hemos comentado anteriormente.

La jurisprudencia de EE. UU. sobre la libertad de expresin ha influido en el TEDH, aunque raramente se sigue completamente su razonamiento. Donde s que hay una base claramente compartida es en la laxitud adicional que se le da a la crtica no solo hacia los cargos pblicos o hacia los polticos, sino hacia el Gobierno especficamente:

Los lmites de la permisividad de una crtica son ms amplios si va dirigida al Gobierno en lugar de a un ciudadano particular, o incluso a un poltico. En un sistema democrtico las acciones u omisiones del Gobierno deben estar sujetas a un examen continuo no solo por parte de las autoridades legislativas y judiciales, sino tambin por parte de la prensa y la opinin pblica. Adems, por la posicin dominante que ocupa el Gobierno, tiene que mostrar precaucin a la hora de recurrir a procesos penales, particularmente si hay otros medios disponibles con los que responder a los ataques y crticas injustificadas por parte de adversarios o medios de comunicacin.

Aunque el TEDH no ha dado este paso, la posicin razonable es que el Gobi-erno como entidad no debera poder recurrir a los tribunales por difamacin. El Gobierno es una institucin, no una persona, y por lo tanto no tiene derecho a una reputacin. En Romanenko c. Rusia el Tribunal dijo que podra haber buenas razones que apoyaran esta idea por una cuestin de principios, aunque no se pronunci sobre este punto en su fallo.34

En un caso que sent precedente en el Reino Unido, la Cmara de los Lores de-termin lo siguiente:

Es de gran importancia que un rgano de Gobierno elegido democrticamente, o cualquier otro rgano dentro del Gobierno, est abierto a crticas con libertad. La amenaza de una accin civil por difamacin tiene, inevitablemente, un efecto represor en la lib-ertad de expresin (...). Lo que se ha descrito como efecto dis-uasorio inducido por la amenaza de acciones civiles por libelo es muy importante. Bastante a menudo, los hechos justifican una pub-licacin difamatoria cuya certeza es conocida, pero no se dispone

34 Romanenko c. Rusia, demanda nmero 11751/03, sentencia de 8 de octubre de 2009.


de pruebas admisibles capaces de demostrar estos hechos. Esto ob-staculiza las publicaciones sobre asuntos que es deseable que se hagan pblicos.

El TEDH ha admitido la posibilidad de que las personas jurdicas puedan empren-der acciones legales por difamacin. En el caso Jerusalem, dos asociaciones aus-tracas demandaron al consejero de un Gobierno local por difamacin al referirse a ellas como sectas. Sin embargo, el Tribunal determin que haba habido una violacin de los derechos del concejal en base al artculo 10:

En el caso que nos ocupa el Tribunal observa que el IPM y el VPM fueron asociaciones activas en un campo de inters pblico, el de la lucha contra las drogas. Participaron en debates pblicos sobre este tema y, como admiti el Gobierno, cooperaron con un partido poltico. Como las asociaciones tenan este tipo de actividad pbli-ca, deberan haber mostrado un mayor grado de tolerancia hacia las crticas cuando algn adversario valor sus objetivos as como los medios que utilizaron en ese debate.35

D E B AT E :En el famoso caso McLibel, la compaa de comida rpida McDonalds demand a dos activistas ambientales por libelo al haber hecho circular un panfleto en el que se criticaban las prcticas de la compaa a la hora de adquirir la carne que utilizaba. Los dos activistas no tuvieron represent-ante legal durante la mayor parte del tiempo (ya que no se puede acceder a asistencia jurdica gratuita en casos de libelo) en un caso que se consid-era el ms largo de la historia legal del Reino Unido.

Gan McDonalds, y los activistas llevaron el caso al TEDH. El Tribunal dictamin que hubo una violacin del artculo 10 a causa de la desigual-dad procesal y de la indemnizacin, que consider demasiado elevada. No hubo igualdad de armas entre las partes.36

La pregunta aqu podra ser si las empresas deben tener la posibilidad de emprender acciones legales en primer lugar por difamacin. McDonalds tiene derecho a una reputacin de la misma manera que una persona individual? Cules son los argumentos a favor y en contra?

35 Jerusarlem c. Austria, demanda nmero 26958/95, sentencia de 27 de febrero de 2001.36 Steel y Morris c. Reino Unido, demanda nmero 68416/01, sentencia de 15 de febrero de 2005.


Proteccin de la expresin polticaEl razonamiento en el caso Jerusalem se hace eco de una cuestin de mayor envergadura que se encuentra muchas veces en las sentencias del TEDH sobre el artculo 10: la importancia de la libertad de la expresin poltica. Recordemos lo comentado anteriormente sobre hasta qu punto es importante la libertad de

La democracia verdadera solo puede prosperar en un centro de informacin en el que las diferentes ideologas y filosofas (polticas, econmicas y so-ciales) compitan entre s, y es aqu donde la prensa tiene un importante rol que desempear. El da en que ese centro de informacin se cierre, tocarn las campanas por la muerte de la democracia.40

37 Lingens c. Austria.38 Feldek c. Eslovaquia, demanda nmero 29032/95, sentencia de 12 de julio de 2001.39 Caso Voz de Espaa, STC de junio de 1981, Boletn de Jurisprudencia Constitucional 2, 128, prrafo 3.40 Tribunal Superior de Bombay, Binod Rao c. M R Masani (1976) 78 Bom. LR 125.


expresin no solo como derecho individual, sino tambin por los beneficios so-ciales de un flujo libre de informacin.

La libertad de discusin poltica se sita en el mismo ncleo del concepto de socie-dad democrtica, concluy el Tribunal en una de sus sentencias sobre el artculo 10 que sentaron precedente.37 Como se dijo en una sentencia ms reciente:

El Tribunal subraya que la promocin de un debate poltico libre es una caracterstica muy importante de la sociedad democrti-ca. Asocia la gran importancia de la libertad de expresin al con-texto del debate poltico y considera que se necesitan razones muy slidas para justificar restricciones del discurso poltico. Permitir restricciones amplias del discurso poltico en casos individuales afectara, sin lugar a dudas, al respeto de la libertad de expresin en general en el Estado en cuestin.38

Este es el principio que se considera tan fundamental que se puede encontrar en sentencias de los tribunales superiores de Europa y de otros lugares. El Tri-bunal Constitucional espaol subray la importancia de la libertad de expresin poltica:

El art. 20 de la Constitucin [sobre libertad de expresin] (...) ga-rantiza el mantenimiento de una comunicacin pblica libre, sin la cual quedaran vaciados de contenido real otros derechos que la Constitucin consagra, reducidas a formas hueras las instituciones representativas y absolutamente falseado el principio de legitimi-dad democrtica (...) y que es la base de toda nuestra ordenacin jurdico-poltica.39

La libertad de palabra y de expresin consiste, en primera instancia, no solo en la libertad del ciudadano de decir y escribir lo que quiera, sino tam-bin en la libertad del pblico de escuchar y leer lo que necesite (...). La asuncin bsica en una forma de Gobierno democrtica es que el Gobierno tenga su base en el consentimiento de los gobernados, que no solo debe ser libre, sino que tambin debe estar sustentado en informacin adec-uada y en un debate acompaado por la ms amplia difusin posible de la informacin de diferentes fuentes antagonistas (...).

Casi todos los sistemas legales incluyen el concepto de privilegio parlamentario por declaraciones hechas en las cmaras, y muchas veces en otros organis-mos similares (como parlamentos regionales o consejos de Gobierno local). El propsito, claramente, es proteger la libertad de debate poltico.

Este privilegio se extiende hasta la difusin de lo que se dice en el parlamento (o en otros organismos cubiertos por el mismo privilegio) por lo que, como prin-cipio general, no solo no se podra acusar a un miembro del parlamento de haber hecho declaraciones difamatorias dentro del parlamento, sino que tampoco se podra acusar a un periodista por haber difundido esas declaraciones.

El TEDH ha sido, por lo general, muy firme a la hora de sostener el principio de privilegio parlamentario en los casos de difamacin. En un caso en el Reino Unido, un miembro del parlamento repiti una serie de declaraciones que eran muy crticas con otro de los miembros. Esta persona facilit el nombre y la di-reccin del otro, tras lo cual este ltimo empez a recibir cartas amenazantes, as como un seguimiento extremadamente crtico por parte de los medios de co-municacin. El Tribunal rechaz que se vulnerasen los derechos recogidos en el artculo 6.1, el derecho a que su causa sea oda por un tribunal, ya que la protec-cin del privilegio parlamentario era necesario en una sociedad democrtica.42

A la luz de lo anteriormente indicado, el Tribunal considera que el criterio de la inmunidad parlamentaria, que refleja y es con-sistente con los dems criterios de los Estados firmantes, el Con-sejo de Europa y la Unin Europea, no puede verse, en principio, como una restriccin desproporcionada del acceso a una tutela judicial tal como se especifica en el artculo 6, prrafo 1 (...).43

En el caso Jerusalem de Austria, el Tribunal estim que el demandante disfrutaba de dicho privilegio pese a que las declaraciones presuntamente difamatorias se hicieron en una reunin del Consejo Municipal de Viena y no en el parlamento. Se justific de la siguiente manera:

Privilegios para miembros del parlamento y di-fusin de declaraciones hechas en el parlamento

41 M Joseph Perera y Ors c. Fiscal General, aplicaciones nmeros 107-109/86, (SC) sentencia de 25 de mayo de 1987.42 A c. Reino Unido, demanda nmero 35373/97, sentencia de 17 de diciembre de 2002.43 Ibid., prrafo 83.


(...) Las noticias y los puntos de vista de los partidos polticos que sean crticos con las acciones del Gobierno y muestren sus debilidades deben darse a conocer sin trabas. Debe evitarse que sea el Gobierno quien asu-ma el papel de guardia de la opinin pblica.41

En este sentido, el Tribunal recuerda que, si bien la libertad de expresin es importante para todos, es especialmente impor-tante para los representantes elegidos por el pueblo. stos rep-resentan a su electorado, llaman la atencin sobre sus preocu-paciones y defienden sus intereses. De esta manera, injerencias en la libertad de expresin por parte de un miembro opositor del parlamento, como el demandante, exigen un examen muy atento por parte del Tribunal (...).44

La privacidad de las figuras pblicas

44 Jerusalem c. Austria, prrafo 36.45 Krone Verlag GmbH & Co. Kg c. Austria, demanda nmero 35373/97, sentencia de 26 de febrero de 2002.

31

La privacidad de las figuras pblicas es un aspecto que se tiene en consideracin algunas veces a la hora de poner lmites a la cobertura de los medios de comu-nicacin. Este concepto, por supuesto, es bastante diferente al de reputacin, aunque en la prctica a veces se pueden entrecruzar.

La privacidad est protegida explcitamente bajo el artculo 8 del CEDH, concre-tamente bajo las palabras derechos y reputacin ajenos.

Como hemos visto, el TEDH ha subrayado frecuentemente que las figuras pblicas deben estar sujetas a una mayor laxitud a la hora de recibir crticas que el resto. Tambin nos hemos preguntado qu convierte a alguien en una figura pblica. En todo caso, se incluye a los polticos pero, se incluira tambin a las familias de los polticos? Se incluira tambin a aquellos que se relacionan con estos polticos en su vida privada (en relaciones extramatrimoniales, por ejemplo)?

El TEDH valor el caso de un peridico austraco al que se haba penalizado por haber violado la privacidad de un poltico. El peridico public una fotografa suya para acompaar un artculo en el que afirmaba que haba estado obteniendo dinero de forma ilegal. Los tribunales austracos determinaron que, aunque se tratase de un miembro del parlamento, ste no era una figura conocida pblica-mente. El peridico violaba su privacidad al publicar una fotografa si tenemos en cuenta que en el artculo se le estaba criticando.

Como era de esperar a la vista de su jurisprudencia previa, el Tribunal determin que se haban vulnerado los derechos del peridico establecidos en el artculo 10.45

Injurias a las institucionesEl principio de que se debe proteger el discurso poltico est bien establecido, tanto a nivel europeo como en muchas jurisdicciones nacionales. Es curioso, pues, que siga conviviendo con la nocin de que es posible difamar o insultar a la administracin, a instituciones o incluso a smbolos.


Se considera que el presidente de Francia es un poltico (y por lo tanto se le puede exigir que tolere en mayor grado las crticas que una persona comn)? O

es el smbolo nacional o una parte del Gobierno (y por lo tanto se merece una mayor proteccin)? La ley francesa de prensa de 1881 proporcionaba proteccin a la presidencia como smbolo.

En 2008, Herv Eon, un granjero y activista poltico, portaba una pancarta mien-tras se le acercaba un grupo de personas, en el que se encontraba el presidente Nicolas Sarkozy. La pancarta deca as: Casse-toi pauv con (Lrgate, pobre gilipollas). Estas mismas palabras las haba utilizado anteriormente Sarkozy en una feria de agricultura cuando un campesino se neg a darle la mano.

Se acus a Eon en base a lo dispuesto en el artculo 26 de la ley de 1881. Bajo este cargo no hay posibilidad de demostrar si algo es verdad, a diferencia de un caso de difamacin y, por otro lado, es necesario aclarar la intencionalidad del que cometi el delito, es decir, determinar si el acusado actu con mala fe. Se declar culpable a Eon y se le impuso una multa exenta de cumplimiento. Tras apelar sin xito en los tribunales franceses, el caso lleg al Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

El TEDH fall a favor de Eon. Concluy que no se puede decir que la repeticin de una frase que ha utilizado anteriormente el Presidente haya afectado a su vida privada u honra, ni que equivalga simplemente a un ataque personal gra-tuito contra l (...). La intencin del demandante era dirigir la crtica pblica de naturaleza poltica al jefe de Estado.46

El Tribunal considera que es muy posible que las sanciones pe-nales por conductas como las del demandante del caso que nos ocupa tengan un efecto disuasorio hacia las formas de expresin satricas en relacin a temas de actualidad. Estas formas de ex-presin pueden desempear un papel muy importante por s mis-mas en debates abiertos sobre asuntos de inters pblico, una caracterstica indispensable de la sociedad democrtica (...).47

Lamentablemente, el TEDH no fue tan lejos en el caso Eon como lo hizo en el caso previo francs de Colombani. Este ltimo surgi por el insulto que lanz la seccin de prensa jurdica a un jefe de Estado en el que se le atribuan determi-nados crmenes. Un periodista del peridico Le Monde fue condenado por insultar al rey de Marruecos en un artculo en el que se hablaba del trfico de drogas en ese pas y que se sustentaba en un informe oficial.

Los tribunales franceses fueron muy crticos con el hecho de que el artculo de Le Monde reprodujera el contenido del informe oficial en el que se basaba sin antes

46 Eon c. Francia, prrafos 57-58.47 Ibid., prrafos 60-61.


haber intentado verificar si lo que se deca era cierto. El TEDH determin que esto era poco razonable; la prensa puede considerar documentos oficiales como crebles y no necesita verificar cada alegacin.

El Tribunal determin lo siguiente sobre el delito de injuria hacia lderes del ex-tranjero:

(...) es conferir un estatus legal especial a los jefes de Estado, protegindolos de la crtica solo por su funcin o estatus, sin tener en cuenta si la crtica est justificada. A juicio del Tribu-nal, esto equivale a conferir un privilegio especial a los jefes de Estado del extranjero que no puede conciliarse con la prctica moderna y con las concepciones polticas. Cualquiera que sea el inters que cada Estado tenga en mantener buenas relaciones en base a la confianza en los lderes de otros Estados, este privilegio es excesivo para alcanzar ese objetivo.48

En un voto particular de la sentencia del caso Eon, el juez Power-Forde de Irlanda argument que se debera haber aplicado un razonamiento parecido. El Tribu-nal no recurri al razonamiento en Colombani porque en ese caso se trataba la libertad de prensa, mientras que en el caso Eon no era as. Pero el juez Power-Forde argumentaba que se haban aplicado principios idnticos en relacin a una proteccin de los jefes de Estado anticuada e injustificada.49

En otro caso sobre una injuria a un jefe de Estado, el TEDH se mostr muy firme al fallar que un Estado haba vulnerado el artculo 10. El caso Otegi Mondragn empez en Espaa, donde el jefe de Estado, el Rey, no es un poltico sino que desempea un papel neutral constitucionalmente.

En este caso, Otegi, un poltico nacionalista vasco, haba sido acusado de insultar al rey Juan Carlos al identificarlo como el jefe de Estado que haba torturado a na-cionalistas vascos y haba otorgado inmunidad a los torturadores. Aunque un tri-bunal vasco le haba absuelto, un tribunal de mayor jerarqua lo conden y senten-ci a cinco aos de crcel, privndole del derecho a presentarse a las elecciones.

El TEDH, en una enrgica sentencia, mantuvo el razonamiento que haba desar-rollado en un caso turco anterior (Pakdemirli)50 y fall a favor de Otegi:

(...) el hecho de que el Rey ocupe una posicin neutral en el de-bate poltico y de que acte como un rbitro y smbolo de la uni-dad del Estado no debera protegerle de cualquier tipo de crtica en el ejercicio de sus deberes oficiales o, como en el presente caso, respecto a su capacidad como representante del Estado que simboliza, en particular por parte de personas que desafan de

48 Colombani c. Francia, demanda nmero 51279/99, sentencia de 25 de junio de 2002, prrafos 66-68.49 Eon c. Francia, voto particular del juez Power-Forde.50 Pakdemirli c. Turqua, demanda nmero 35839/97, sentencia de 22 de febrero de 2005.


forma legtima la estructura constitucional del Estado, incluyen-do la monarqua (...), el hecho de que el Rey no sea responsa-ble bajo la constitucin espaola, especialmente en lo relativo al derecho penal, no debera ser motivo para prohibir cuestionar libremente una posible responsabilidad institucional o incluso simblica por su parte como hombre al timn del Estado, cuya reputacin personal debe respetarse.51

La prensa como guardin del inters pblico

51 Otegi Mondragon c. Espaa, demanda nmero 2034/07, sentencia de 15 de marzo de 2011, prrafo 56.52 Thorgeirson c. Islandia, prrafo 63.

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En una sentencia de hace ms de 20 aos, el TEDH llev la nocin de proteccin del discurso poltico un paso ms all.

El caso afectaba a un escritor islands llamado Thorgeir Thorgeirson, que haba escrito artculos de prensa sobre un tema de brutalidad policial con sospechosos de crmenes. Fue condenado por los tribunales islandeses por difamar a miem-bros de la polica de Reikiavik. Cuando el caso lleg al TEDH, los abogados del Gobierno de Islandia argumentaron, entre otras cosas, que este caso era dis-tinto de otros casos de los que se haba ocupado el TEDH (como el caso Lingens) porque no involucraba la libertad de discurso poltico, que el Tribunal haba pro-tegido especialmente en otras sentencias.

Este argumento no convenci al Tribunal y utiliz su propia sentencia para desar-rollar una nueva doctrina, a la que se ha referido en varios casos posteriores. Se hablaba de la importancia del rol de los medios de comunicacin como guardi-anes del inters pblico en temas de importancia, no solo en poltica, sino tam-bin en temas que pueden suscitar inquietud pblica, como los que se trataban en los artculos de Thorgeirson:

Mientras la prensa no sobrepase los lmites que se han estable-cido, entre otras cosas, para la proteccin de la reputacin (...) ajena, le corresponde difundir informacin e ideas sobre temas de inters pblico. No solo tiene la funcin de difundir tal infor-macin e ideas: el pblico tambin tiene el derecho de recibirlas. De no ser as, la prensa sera incapaz de desempear su funcin vital de guardin del inters pblico.52

En otro caso, que se desarroll casi al mismo tiempo que el caso Thorgeirson, el Tribunal tuvo que pronunciarse sobre un conflicto en el que la prensa haba revelado una presunta situacin de crueldad animal durante la caza noruega de focas. El informe, publicado en el peridico Bladet Tromso, se sustentaba en gran medida en un informe oficial que se haba filtrado y que haba sido escrito por el periodista Odd Lindberg. El peridico y su editor fueron demandados por


53 Bladet Tromso y Stensaas c. Noruega, demanda nmero 21980/93, sentencia de 20 de mayo de 1999.54 Ibid., prrafo 62.55 Ibid., prrafo 63.

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difamacin por miembros de la tripulacin de un velero cuyas prcticas se haban descrito en el informe de Lindberg. El Tribunal fall en un tono muy parecido al de la sentencia del caso Thorgeirson:

Considerando los varios factores que reducen las posibilidades de que se daase la reputacin individual de los cazadores de fo-cas y considerando la situacin tal como la vio Bladet Tromso en su momento, el Tribunal considera que el peridico podra con-fiar dentro de lo razonable en el informe de Lindberg, sin tener que llevar a cabo su propia investigacin para determinar la fia-bilidad de los hechos que se haban descrito. No ve razn alguna por la que se debera dudar de que el peridico actuase de buena fe en este sentido.53

Sobre la publicacin de alegaciones que se consider que podran haber daado la reputacin de algunos miembros de la tripulacin, el Tribunal utiliz un ra-zonamiento que giraba (como es habitual en estos casos) sobre si las restric-ciones de la libertad de expresin resultantes de los casos de difamacin eran necesarias en una sociedad democrtica. A travs de este razonamiento, el Tribunal tuvo en cuenta el enorme inters pblico que suscitaba el caso, aunque no se mostr necesariamente solidario con la lnea editorial del Bladet Tromso:

El tribunal debe tener en cuenta el contexto en el que se emiti-eron las declaraciones. El contenido de los artculos impugnados no puede verse como algo aislado de la controversia que la caza de focas supuso en ese momento en Noruega y en Troms, el centro comercial de Noruega. Debemos recordar de nuevo que el artculo 10 es aplicable no solo a la informacin o a las ideas que se reciben con buena predisposicin, que se consideran in-ofensivas o ante las que permanecemos indiferentes, sino que tambin aplica a las que ofenden, chocan o molestan al Estado o a cualquier sector de la poblacin (...).54

[P]arece que el motivo principal de los artculos no era acusar a determinados individuos de haber cometido delitos contra las regulaciones sobre la caza de focas o de haber sido crueles con animales (...). Los artculos formaban parte de un debate en de-sarrollo; que era evidente que inquietaba al pblico local, na-cional e internacional; y que reflejaba una amplia variedad de puntos de vista.55

En vista de los hechos de este caso, el Tribunal no puede deter-minar que el indudable inters de los miembros de la tripulacin en proteger su reputacin pueda tener un mayor peso que el


inters pblico en hacer que se desarrolle un debate con infor-macin sobre un tema de inters tanto local y nacional como in-ternacional.56

Uno de los puntos de inters de este caso particular, no obstante, es que unos pocos magistrados discreparon de la decisin. Los votos discrepantes concluan que la sentencia envi un mensaje equivocado a los medios de comunicacin europeos, animndolos a ignorar principios ticos bsicos de la profesin.

Difamacin de religionesMuchos Estados europeos tienen leyes que prohben la difamacin de religiones, mientras que en el Common Law existe el delito de libelo blasfemo.

Debido a la doctrina del margen de valoracin, el TEDH se ha mostrado reacio a fallar contra los Estados en asuntos de blasfemia y difamacin de religiones. Dado que estos asuntos se encuentran en el rea de la moralidad pblica, el Tribunal normalmente declina interferir en las decisiones que se toman a nivel nacional:

La ausencia de un concepto uniforme a nivel europeo sobre qu requisitos tienen que cumplirse para proteger los derechos ajenos en relacin a los ataques a las convicciones religiosas am-plia el margen de valoracin de los Estados a la hora de regular la libertad de expresin en todo lo relacionado con asuntos que pueden ofender las convicciones personales ntimas dentro de la esfera de la moral o la religin (...).57

56 Ibid., prrafo 83.57 Giniewski c. Francia, demanda nmero 64016/00, sentencia de 31 de enero de 2006, prrafo 44.

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El Tribunal Europeo de Derechos Humanos sigue la doctrina del margen de valoracin. Esta doctrina hace referencia a la flexibilidad que pueden tener los Estados a la hora de aplicar el Convenio Europeo de Derechos Humanos. El margen, en casos que tratan sobre el discurso poltico, por ejemplo, es muy pequeo porque se ve como un valor comn de gran im-portancia. En cambio, es considerablemente mayor en casos que tratan de moral pblica porque es un campo con mayores diferencias culturales entre los pases europeos.


D E B AT EQu es el inters pblico? En qu se diferencia de lo que interesa al pblico? Cmo construiras un argumento sobre el inters pblico si quisieras defender un artculo sobre, por ejemplo, los escndalos en la vida privada de un poltico?

58 Ibid., prrafo 51.

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En casos recientes, no obstante, el Tribunal se ha mostrado reacio a aceptar ca-sos de difamacin de religiones. En un caso francs en el que un escritor public un artculo en el que se examinaba crticamente la doctrina Catlica Romana y se la relacionaba con el antisemitismo y el Holocausto, el Tribunal fall que un vere-dicto de difamacin de la religin supona una violacin del artculo 10. Aunque invocaba la doctrina del margen de valoracin, el Tribunal remarcaba la impor-tancia de una aplicacin liberal del artculo 10 en temas que susciten inquietud pblica (y no cabe duda de que el Holocausto es uno de ellos):

Si consideramos los efectos perjudiciales de una doctrina partic-ular, el artculo en cuestin contribuy al debate sobre las posi-bles razones del exterminio de judos en Europa, una cuestin de indudable inters pblico en una sociedad democrtica. En asun-tos como este, se deben interpretar de forma estricta las restric-ciones a la libertad de expresin. Aunque el tema de este caso hace referencia a una doctrina sostenida por la Iglesia Catlica, y por lo tanto es un tema religioso, un anlisis del artculo en cuestin revela que no contiene ataques a las propias creencias religiosas, sino que es un punto de vista que el recurrente desea expresar como periodista e historiador. En este sentido, el Tri-bunal considera que es esencial para una sociedad democrtica que pueda existir un debate libre sobre las causas de acontec-imientos de particular gravedad que equivalen a crmenes contra la humanidad (...).58

En un caso de Eslovaquia, un escritor public un artculo en el que se criticaba al jefe de la Iglesia Catlica Romana por haber solicitado la prohibicin del cartel de una pelcula, y ms tarde de la propia pelcula, alegando ofensas a la moral. Se le conden por el delito de difamacin de la nacin, la raza y las creencias, ale-gando que criticar al jefe de la Iglesia era equivalente a difamar la propia religin. El TEDH rechaz este razonamiento y sentenci una vulneracin del artculo 10:

La enrgica y peyorativa opinin del recurrente haca referen-cia exclusivamente a la persona que ocupa un alto cargo en la Iglesia Catlica en Eslovaquia. Al contrario de lo que han deter-minado los tribunales eslovacos, este Tribunal no comparte el punto de vista de que con sus declaraciones el recurrente haya desacreditado y menospreciado a un sector de la poblacin por su fe en la religin catlica.

[...] El hecho de que algunos miembros de la Iglesia Catlica se hayan sentido ofendidos por la criticidad del recurrente hacia el Arzobispo y por su afirmacin de que no entenda por qu los catlicos decentes no abandonaban la Iglesia por estar liderada por el arzobispo J. Sokol no puede afectar a este punto de vista.


59 Klein c. Eslovaquia, demanda nmero 72208/01, sentencia de 31 de octubre de 2006, prrafos 51-52.60 Wingrove c. Reino Unido, demanda nmero 17419/90, sentencia de 25 de noviembre de 1996.

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El Tribunal acepta el argumento del recurrente de que el artculo ni ha interferido con el derecho de los creyentes de ejercer su religin ni ha denigrado el contenido de su fe (...).59

Estos casos recientes contrastan con otras decisiones anteriores del TEDH. En un caso austraco, el Tribunal rechaz que la confiscacin de una pelcula que se consideraba que poda ofender a los catlicos se pudiese considerar una vul-neracin del artculo 10. Al ejercer el derecho a la libertad de expresin, las per-sonas tienen la

obligacin de evitar, en la medida de lo posible, expresiones que sean ofensivas y gratuitas para otros y que puedan, por lo tanto, vulnerar sus derechos; estas expresiones, adems, no contribuy-en de ninguna manera en el debate pblico que puede ayudar a progresar en el mbito de los derechos humanos. Siendo esto as, se puede tener como principio necesario en ciertas socie-dades democrticas el castigar o incluso el impedir ataques ina-propiados a objetos de veneracin religiosa, teniendo siempre en cuenta que cualquier formalidad, condicin, restriccin o sancin que se imponga debe ser proporcionada con el fin que legtimamente se persiga.

El Tribunal sac una conclusin similar en un caso britnico sobre un corto con contenidos erticos que se prohibi porque poda incurrir en el delito de libelo blasfemo.60


Ya hemos comentado que la defensa de la verdad es absolutamente central en casos de difamacin. Es decir, si yo escribo que el Ministro es culpable de malv-ersacin, no puedo estar difamndolo si se puede demostrar que es verdad.

Pero, qu pasa si mi afirmacin presuntamente difamatoria no es un hecho que se pueda demostrar, sino una opinin? Qu pasara si dijese que el Ministro es un pobre gilipollas (por poner un ejemplo aleatorio)?

El caso que seguira obviamente no ira sobre demostrar si el demandante es un pobre gilipollas o no. l dira que le insult gratuitamente. Si este caso llegara al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sera ms que probable que se de-fendiese mi libertad de expresin, no su derecho a la reputacin. (El Tribunal se-guramente determinara que, como poltico, debera estar preparado para tolerar insultos as. Si, adems, como en el caso Sarkozy, fuese una frase que l mismo hubiese utilizado, los jueces, dentro de su moderacin, podran incluso decirle al Ministro que tuviera sentido del humor).

El TEDH tiene una doctrina establecida desde hace tiempo que distingue entre hechos y juicios de valor:

[A] debe hacerse una cuidadosa distincin entre los hechos y los juicios de valor. Los hechos se pueden demostrar, mientras que no se puede probar la verdad de los juicios de valor. (...) En lo referente a los juicios de valor, es imposible cumplir con este requerimiento [de probarlos] y se vulnera la propia libertad de opinin (...).61

Se sigui desarrollando esta doctrina en el caso Thorgeirson, que ya se ha men-cionado. Thorgeirson, el periodista islands que escribi sobre la brutalidad poli-cial, no se haba documentado l mismo los hechos, pero hizo sus comentarios en base a otros informes sobre violencia policial. Aunque algunas pruebas sobre las que Thorgeirson bas su argumento acabaron siendo falsas, parte del ar-gumento s que era cierta. El hecho de que fuera una cuestin de considerable inters pblico implicaba que la carga de establecer una conexin entre su juicio de valor y los hechos no era importante.

Por lo tanto, sera difamatorio si llamase corrupto al Ministro? Una de las posibilidades que tendra sera, como es obvio, demostrar que los hechos son ciertos, demostrar que hubo malversacin. Sin embargo, si hay otros informes

4. TIPOS DE MATERIAL DIFAMATORIO

Opiniones contra hechos

61 Lingens c. Austria, prrafo 46.


sobre malversacin, podra argumentar que mi opinin de que es un corrupto es un juicio de valor basado en hechos (sin que yo tenga que demostrar que los informes son exactos).

Humor

62 Nikowitz c. Austria, demanda nmero 5266/03, sentencia de 22 de febrero de 2007, prrafo 6.

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Cuando Herv Eon dise la pancarta que contena el insulto, su intencin no era insultar gratuitamente al presidente francs. Era una repeticin de las palabras que haba utilizado el propio Sarkozy. Como todo el mundo reconoci esas palabras, su repeticin fue cmica. El presidente Sarkozy claramente no pill la broma, ni tampoco los tribunales franceses. Pero el Tribunal Europeo, en esta ocasin, s.

Es sorprendente la frecuencia con la que parece que las figuras pblicas pierden el sentido del humor. En un artculo de un peridico austraco se reflexionaba de forma satrica sobre la angustia nacional que rodeaba al campen mundial de esqu, Hermann Maier, de origen austraco, que se haba roto la pierna en un accidente de trfico. El nico que no se senta afligido, segn deca el artculo, era su amigo y rival Stefan Eberharter, cuya reaccin fue: Perfecto, al fin podr ganar algo. Con un poco de suerte, el muy intil se caer con las muletas y se romper la otra pierna.62

Se desarrollaron a continuacin varios acontecimientos increbles:

Eberharter fue el nico en toda Austria en no darse cuenta de que la publi-cacin del peridico era una broma.

Fue a un abogado que no le dijo que se fuera a casa y que se buscara una vida.

El abogado llev el caso a los tribunales, donde Eberharter gan un pleito contra el peridico por difamacin.

El Tribunal de Apelacin de Viena defendi la condena.

La sentencia del TEDH es una de las ms cortas. Se puede resumir su conclusin en Era una broma!:

El artculo, como es evidente por sus titulares y el comentario bajo la fotografa del Sr. Maier, se escribi en un tono irnico y satrico y se pretenda q

libertad de expresión, legislación de medios y difamación

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