le testament dans le droit des États de l’océan indien
TRANSCRIPT
1
Mémoirederecherche
LetestamentdansledroitdesÉtatsdel’océan
Indien:Afriquedusud,Comores,Madagascar,
Maurice,Mozambique,Seychelles
Par
ChristelleRINGWALD
Sousladirectionde
MadameAnne-FrançoiseZATTARA-GROSMaîtredeconférencesàlaFacultédedroitetd’économie
Àl’UniversitédelaRéunion
Annéeuniversitaire2016-2017
Master2MentionDroitduPatrimoine–ParcoursDroitNotarial
2
Les opinions exprimées dans ce mémoire sont propres à leur auteur et n’engagent pasl’UniversitédelaRéunion.
3
REMERCIEMENTS
J’exprime toutema reconnaissance àMadame Anne-Françoise ZATTARA-GROS pour
m’avoirconseilléeetéclairéedanscetravailderecherchedurantcetteannée.
MesremerciementsvontégalementàMonsieurJonasKNETSCHpourm’avoiraidéeà
orientermesrecherchesdanslesdifférenteslégislationsdesÉtatsdel’Océanindien.
Je remercie enfin mes proches pour leur patience, leurs encouragements et leur
soutientoutaulongdecetteannéeuniversitaire.
4
PRINCIPALESABRÉVIATIONSal.Alinéaann.Annexeanc.Ancienart.ArticleCass.CourdecassationfrançaiseC.civ.fr.CodecivilfrançaisC.civ.moz.CodecivilduMozambiqueC.civ.mru1.CodecivildeMauriceC.civ.sey.CodecivildesSeychellesCf.conferCLH61ConventiondeLaHayedu5octobre1961surlesconflitsdeloienmatièredeformededispositiontestamentaireComp.CompareravecConv.Wash.73ConventiondeWashingtondu26octobre1973portant loi uniforme sur laformed’untestamentinternationaléd.Éditionetal.Etaliietc.Etceteraibid.Ibidemi.e.IdestnºNuméronot.NotammentMad.MadagascarMinhadj:Minhâdj-at-tâlibîn–LeGuidedesZélésCroyants,Comoresp.Pages.Suivantrev.Revuet.Tomev.Voirvol.Volume
1L’abréviation «mru» a été retenue en référence au Code IATA (de l’association internationale de transportaérien–InternationalAirTransportAssociation),quiestutilisédansl’aéronautiqueinternationalpouridentifierlesaéroports.
5
SOMMAIRE
REMERCIEMENTS......................................................................................................................................................3
PRINCIPALESABRÉVIATIONS...............................................................................................................................4
SOMMAIRE...................................................................................................................................................................5
INTRODUCTION.........................................................................................................................................................6
PREMIÈREPARTIE–Lesformesdutestament:entrepluralitéetsingularité..................................14Chapitre1–Lapérennitédesformesclassiques.............................................................................................................14Chapitre2–Ladécouvertedeformessingulières..........................................................................................................25
SECONDEPARTIE–Lecontenudutestament:entrerestrictionsetlibertés....................................41Chapitre1–Lalibertéencadrée.............................................................................................................................................41Chapitre2:Lalibertéindividuelleprivilégiée..................................................................................................................73
CONCLUSION.............................................................................................................................................................77
BIBLIOGRAPHIE.......................................................................................................................................................78
TABLEDESMATIÈRES...........................................................................................................................................81
6
INTRODUCTION«-Quandjemourrai,répétaitlevieuxfou,tuserasmonhéritier.
Louis,lemeunier,riaitàgorgedéployée.
-Situmourais,j’hériteraisdetacabane,mononcle:labelleaffaire!Elles’écroulerait.Situ
avaisdel’argent,tuneseraispasmendiant.
Unsoir,levieuxfoueutunaccident.Sursonlitdemort,ilréclamaunpapierpourécrireson
testament:dansungrandpotdefer,ilyavaitdeuxfoiscinquantemillelouisd’or.Cerécipient,
onletrouveraitenterréaubeaumilieudelamauvaisecabanedepierreetdepaillequilui
servaitdemaison.
-Jetel’avaisbiendit,monneveu,quetuseraismonhéritier.Voilà,c’estsigné.Situfaisaisdire
unemessepourlereposdemonâme,j’enseraiscontent.AinsileBonDieumepardonnerait-il
mespetitsvolsetlesgrosmensongesquej’airacontés.
Maisquiauraitcruleschosesquecevieuxfouavaitracontées!Quil’auraitprisausérieux?»
GeorgesSAND,Lemeunierd’Angibault,1845
Cet extrait littéraire illustre la préoccupation humaine pour le devenir de son
patrimoine, ainsi que pour le devenir de son âme. Cette préoccupation peut se traduire,
commel’a fait lepersonnagedecetextrait,dansuntestament.Ainsi, l’hommeexprimesa–
dernière–volontépourletempsoùilneseraplus.
Le testamentpeutalorsêtredéfini comme l’expressiondesdernièresvolontésd’une
personnequiprendeffetàsamort.Ledecujus2continuedecettemanièreàrégirlesbiensde
saprogénitureetàmanifestersaprésenceparmilesvivants3.Celatraduitaussilapropension
humaine à vouloir tout contrôler, même au-delà de la mort. Les biens seraient ainsi le
prolongementde lapersonnehumaine.Endécidantde la façondont ils seraientdistribués,
par un testament, cette personne continuerait de vivre. Serait-ce ici une manifestation du
caractère inviolableetsacrédudroitdepropriétéconsacrépar laDéclarationdesdroitsde
l’hommeetducitoyen?Eneffet,celapourraitêtrelecas,carmêmeaprèssamort,grâceau
testament, ledecujusaundroitderegardsurcequiluiaappartenu,etquipourtantne lui
appartient évidemment plus. Le testament est alors un moyen fabuleux de perpétuer sa
volontéaprèssamort.Ledroitlimitecependantleséventuelsabus.
2Delaformulelatine«isdecujussuccessioneagitur»:celuidelasuccessionduquelils’agit.3E.NJARA,LedroitsuccessoralmalgacheinDroitetCulturesissue33,1997,p.161à172.
7
Endroitfrançais,letestamentestdéfiniàl’article895duCodecivilcomme«unacte
par lequel le testateurdispose,pour le tempsoù iln'existeraplus,de toutoupartiede ses
biens ou de ses droits et qu'il peut révoquer.» Le testament est donc un acte juridique
unilatéral et volontaire marqué par la révocabilité, dont les effets commenceront à courir
aprèslamortdutestateur.Levoletextrapatrimonial,ledevenirdesonâmenotamment,n’est
pasévoquédanscettedéfinition.
Dèslors,lafacultéderédigeruntestamentestrégieparledroitd’unÉtatdéterminé.
Dansd’autresÉtats, lesrèglespeuventêtredifférentes.Àcestade,ilconvientdesepencher
surladéfinitiondumot«droit».Ilvientdulatin«directum»,quisignifie«cequiestenligne
droite, direct, sans détour, droit4». Le Vocabulaire juridique de Gérard CORNU le définit
commel’ensemblederèglesdeconduitesocialementédictéesetsanctionnées,quis’imposent
auxmembresdelasociété.Parailleurs,ilestmarquéd’uneambiguïté.Ilpeuttantôtdésigner
la règle et se définira par sa qualification: droit privé, droit de la famille, droit des
successions,etc.Tantôtildésigneraégalementlerésultatdecetterègle.Ainsi,ilestcommun
d’entendrequ’unarrêtrenduparunejuridictionn’estpasconformeaudroit.Maislaloin’est
que lamise en forme du droit comme l’exprime l’adage «nonex regula jus fiat sed ex jure
regulasumitur»,«cen’estpasdelarèglequedécouleledroitmaisc’estdudroitquedécoule
larègle».Ledroitestbienlasourcedelaloietnonl’inverse.5Eneffet,ilauraitégalementété
possibledeparlerde«laloi»quirégieletestament.Maisleterme«droit»aétépréférécaril
enestlasource.Ledroitrelatifautestamentpeutdoncdifférerd’unÉtatàl’autre.
UnÉtat,encequ’ilestcomposédetroiséléments–unepopulation,unterritoireetune
autoritépolitiquesouveraine–ausensdudroitinternationaletconstitutionnel,estlecadre
dans lequel un droit peut se développer. Il peut également se développer hors du cadre
étatique dans certains domaines, le droit de l’environnement notamment, mais dans la
plupartdescas,c’estparl’intermédiaired’unÉtatqu’undroittrouveàsedévelopper.L’État
lui-mêmeestd’ailleurssoumisaudroit,quel’onretrouvedanslanotiond’«Étatdedroit»,
mais làestunautredébatquine ferapas l’objetde laprésenteétude.Enrevanche,c’est le
droitdeplusieursÉtatsdel’océanIndienquienferal’objet.
4GérardCORNU,Vocabulairejuridique,AssociationHenriCapitant,PUF,2011.5BernardBEIGNIERetal,Introductionaudroit,LGDJ,4èmeéd.,2014.
8
L’océan Indien n’étant cependant pas une organisation géopolitique déterminée,
commel’Europepeutl’être,entantqu’àlafoisuncontinentetuneorganisationgéopolitique
avecdespaysmembres, il faudrachoisir lesÉtatsqui l’ontpourrivagepourdélimitercette
étude.Certainesorganisationsexistentcependantetpeuventaideràfairecechoix.Ilyapar
exemplel’association«Droitdansl’océanIndien»(LexOI)etlaCommissiondel’océanIndien.
Cette dernière est une organisation intergouvernementale créée en 1982. Elle est
composéedecinqÉtatsmembres–lesComores,laFrance(Réunion),Madagascar,Mauriceet
lesSeychelles–etadeuxprincipalesmissions6.Lapremièreestd’êtrelevecteurprivilégiéde
construction et de développement solidaire de l’espace indianocéanique. La seconde est de
servir de cadre à ses États membres pour mener des actions collectives extérieures
d’intégrationetdecoopérationaveclerestedumonde.
La LexOI, qui est une association et non une organisation intergouvernementale, a
quantàelleunobjetplusjuridiqueetunprojettoutautantambitieux,voiretrèsambitieux.En
effet,elleapourambitiondeprésenter ledroitde l’océanIndiensoustoutessesformes,en
partant de l’Afrique australe à l’Australie et des rivages du Pakistan jusqu’aux territoires
antarctiques7.
Le périmètre géographique qu’annonce le sujet de cemémoire aurait permis d’être
aussi ambitieux et d’étudier le testament dans ce vaste océan Indien. Il a cependant été
restreintpourdesraisonsd’ordrematérielethumain.Eneffet,iln’estpasaisédeseprocurer
etdemaîtriserledroitdetouslespaysquiontpourrivageOcéanIndien.Ainsi,seraétudiéle
testamentdansledroitdesÉtatsdelazoneouestdel’océanIndien,enpartantdesud-ouest
avec l’Afrique du Sud pour arriver à l’est avecMaurice, en passant par leMozambique, les
Comores, Madagascar et enfin, finir au nord avec les Seychelles. La France, également
présentedanslazoneouestdel’océanIndiengrâceàLaRéunion,n’apasétéchoisieentant
quetellecarl’analyseserafaitedupointdevuedudroitfrançaispouranalyserletestament
dansledroitdesautresÉtatscités.
Ces derniers, pour certains, font partie du continent africain: l’Afrique du Sud et le
Mozambique.D’autressontdesîles:MadagascaretMaurice,voiredesarchipels:lesComores,
lesSeychelles.Ilspeuventressembleràpremièrevueàunensemblehétéroclited’États,avec
desculturesetdeslanguesdifférentes.Ilsonttoutefoisencommunleseauxdel’océanIndien
etégalementunehistoire: lacolonisationet l’indépendance. Ilsn’onttoutefoispastousété
6http://commissionoceanindien.org/a-propos/qui-sommes-nous/(consultéle22mars2017)[enligne]7Présentation de l’association LexOI, https://www.rjoi.fr/index.php?id=6728, (consulté le 22mars 2017) [enligne]
9
colonisés par les mêmes peuples, qui s’y sont parfois succédés. Seuls les derniers
colonisateurs seront évoqués ci-après: les Anglais pour l’Afrique du Sud, Mauriceet les
Seychelles ; lesFrançaispourMadagascar; lesFrançais,maisavanteux lesArabes,pour les
Comores ; les Portugais pour le Mozambique. Cependant, tous ces États ont acquis leur
indépendanceàl’heured’aujourd’hui.Parailleurs,ledroitdecesÉtatsreflèteleurhistoire.
Mauriceet lesSeychelles,entantqu’anciennescoloniesbritanniques,pourraientêtre
vuescommedespaysdeCommonlaw.Ilsne lesontcependantpasentièrementetsontdes
systèmesdits«mixtes»,entreleCivillawetleCommonlaw.Ainsi,cesÉtatsontleurpropre
Codecivil.S’ilaététraduitenanglaisauxSeychelles,onletrouveenfrançaisetenanglaisà
Maurice.
Le Mozambique, en tant qu’ancienne colonie portugaise, a gardé le Code civil alors
adoptéparlePortugalen1966.Iln’asubiaucunamendementdepuis.
Les Comores et Madagascar maintenant, en tant qu’anciennes colonies françaises,
auraientpuavoirleurpropreCodecivil.C’estlecaspourlesComores.Cependant,laloidu23
septembre 1987 fixant l’organisation judiciaire des Comores ainsi que les principes
fondamentaux applicables aux litiges de droit privé a conféré au droit musulman une
compétenceexclusivesurcertainspansdudroitcivil8,dontletestament.Lelégislateurn’apas
nonplusvoulul’intégrerdansleCodedelafamillede2005.Ainsi,letestamentdansledroit
desComoresestrégiparleLivreXXIXduMinhadj,«LeGuidedesZélésCroyants»enfrançais,
etlescoutumescomoriennes.
Madagascar,quantàlui,n’apasàcejourunCodeciviltelqu’onleconnaîtenFrance.
Ainsi,pourlamatièrequiconcernecetteétude,letestamentestrégiparlaloinº68-012du4
juillet1968relativeauxsuccessions,auxtestamentsetauxdonations.
Cesdifférenteslégislationsrégissentlaconfectiondutestament,danssaformeetdans
soncontenu,ainsiquesonexécution,quantàsoninterprétationetàlacaducitédecertaines
dispositions testamentaires notamment. Mais c’est aussi et surtout la jurisprudence et la
doctrinedecesÉtatsquisontlesplusàmêmed’interpréteruntestament,unefoisqu’ilaété
ouvertaudécèsdutestateur.Or, l’accèsà la jurisprudenceetà ladoctrinedesÉtatschoisis
n’est pas chose aisée et la documentation trouvée fut trop maigre. Ainsi, l’exécution du
testament ne fera pas l’objet d’une étude approfondie, mais ne pourra être que parfois
simplement évoquée dans les divers chapitres relatifs à la confection du testament quand
sembleopportun.8Comores, LegiGlobe, http://legiglobe.rf2d.org/comores/2013/06/14/, publié le 14 juin 2013 (consulté le 24mars2017)[enligne]
10
Il est intéressant ici de revenir rapidement sur la définition que le droit de ces
différentsÉtatsdonneautestament.DansleCodecivilmauricienetseychellois,l’article895
dispose que «Le testament est un acte par lequel le testateur dispose, pour le temps où il
n’existera plus, de tout ou partie de ses biens, et qu’il peut révoquer». Il s’agit de la
dispositionoriginelleduCodeNapoléonde1804,traduiteenanglaisconcernantleCodecivil
desSeychelles9.ElleestsimilaireàladéfinitionfrançaiseactuelledutestamentduCodecivil
françaisàquatremotsprès.Eneffet,laloinº2006-728du23juin2006portantréformesdes
successionsetdeslibéralitésainséréunealternativeenajoutant«oudesesdroits»à«ses
biens»10.
Le Code civil du Mozambique en son article 217911donne la même définition du
testament que le Code civil mauricien et seychellois mais rajoute que les dispositions à
caractèrenonpatrimonialequelaloipermetd’insérerdansuntestamentsontvalidessielles
font partie d’un d’acte revêtu de la forme testamentaire, même s’il n’y a pas de caractère
patrimonial. En effet, ce sera la seule disposition où il sera fait mention expresse des
dispositionsàcaractèreextrapatrimoniale.
ÀMadagascar,laloidu4juillet1968disposedanssonarticle26que«letestamentest
un acte personnel de son auteur. Il est la manifestation de sa volonté réelle», sans autre
précision.
En Afrique du Sud, dans leWills Act, la définition du testament se trouve à deux
endroits,sansqu’ilysoitconsacréunarticleàpartentière.Lepremierarticle,consacréàdes
définition12,définitletestamentcommeincluantuncodicilleoutoutautreécrittestamentaire.
9C.civ.sey.art.895:“Awillisanactwherebyatestatormakesadispositionofthewholeorpartofhispropertytotakeeffectuponhisdeath,withpowertorevoke.”10Le droit français a voulu, avec cette précision, ouvrir la possibilité de disposer aussi bien aux biens qu’auxdroits dont le testateur était propriétaire de son vivant. Ses droits peuvent être constitués de droits réels –usufruit (Cass. 1ère civ. - 3 nov. 1988), servitude de passage (Cass. 1ère civ. - 23mars 1975), droit d'usage etd'habitation(Cass.req.-11mars1931)–oudedroitspersonnels–remisededette,bailnecomportantpasdeloyer,cessiondecréanceàtitregratuit[Lesdifficultésdequalificationsonttoutefoisfréquentes.AinsilaCourdecassationaconsidéré:en1984,que lamiseàdispositiongratuited'un immeublepardesparentsauprofitdeleursenfantsneconstituaitpasunedonation(Cass.1èreciv.-3nov.1984);en1997,quel'avantagerésultantdecequecertainsenfantsdudéfuntavaientétélogésgratuitementpendantunelonguepériodes'apparentaitàunedonationderevenus,àcetitrerapportableàlasuccession(Cass.1èreciv.-14janv.1997)].11C.civ.moz.–art.2179:«1.Diz-setestamentooactounilateralerevogávelpeloqualumapessoadispõe,paradepoisdamorte,detodososseusbensoudepartedeles.2.Asdisposiçõesdecarácternãopatrimonialquealeipermiteinserirnotestamentosãoválidassefizerempartedeumactorevestidodeformatestamentária,aindaquenelenãofiguremdisposiçõesdecarácterpatrimonial.»12WillsAct7of1953,art.1:“'will'includesacodicilandanyothertestamentarywriting.”
11
Àl’article2Drelatifàl’interprétationdestestaments,ensonalinéa213,untestamentesttoute
sorted’écritparlequelunepersonnedisposedetoutoupartiedesesbiensaprèssamort.
AuxComores,lelivreXXIXduMinhadjrelatifautestamentn’endonnepasdedéfinition
àproprementparler.
Les différentes législations évoquées ont été adoptées pour la plupart aumilieu du
20èmesiècle,mêmesiellespeuventavoirdesoriginesantérieures14.Letestamenta,quantà
lui,desoriginesencoreplusantérieures.
Ilexistaitdéjàendroitromain.Testerétaitalorsundevoircivique15.Eneffet,pourles
romains,lamortétaitlacontinuationdelavie.Cettevierequéraitlesmêmessoinsetc’était
auxhéritiersdes’enchargerenlesprocurantaudéfuntpardesprières,desoffrandesetune
dignesépulture.Lamortétaitégalementcrainte.Eneffet,àdéfautdetelsservices,ledéfunt
négligéseraientensouffranceetpourraientjeterdesmaléficessurlesvivants.16
Cettevisionévolueralorsqu’au IIème siècleavant Jésus-Christ, laphilosophiegrecque
pénètreralasociétéromaine.Letestamentestalorsprésentécommeunesurviedel’âmedu
défunt et comme une victoire de la volonté sur lamort17. Le formalisme testamentaire est
simplifié et les juges vont interpréter de façon bienveillante les testaments pour qu’ils
produisent leurs effets18. Des limites sont tout demême apportées pour éviter les abus du
testateurenverssafamille.Unepartdesbiensestnotammentattribuéeauxprochesparents
dudéfunt.
Sousl’influenceduchristianisme,letestamentprendraunedimensionplusspirituelle.
Les Chrétiens utilisent d’ailleurs le vocable «testament» quand ils désignent la Bible:
l’AncienTestamentetleNouveauTestament19.
13WillsAct7of1953,art.2D“(…)(2)Intheapplicationofthissection'will'meansanywritingbyapersonwherebyhedisposesofhispropertyoranypartthereofafterhisdeath”.14LeMinhadjnotamment, qui a été consacré comme faisant partie du droit positif des Comores au côté descoutumescomoriennes,parundécretdu1erjuin1939,estattribuéàl’imamNawawîetdateduXIIèmesiècle.15C.BAHUREL,Lesvolontésdesmorts,LextensoÉd.,LGDJ,2014,p.26.16Ibid.,p.20.17Ibid.,p.21.18Égalementappelélafavortestamenti.19Les premiers théologiens chrétiens, notamment Tertullien qui traduira la Bible du grec vers le latin,préfèrerontleterme«Testament»àceluid’«Alliance»pourdésignerl’Écrituresainte.Lepremiertermeesteneffetplusfavorablequelesecondàl’idéed’unilatéralitédudonfaitparDieuàl’humanité.
12
Justinien, fervent chrétien et Empereur romain d’Orient, perfectionnera l’institution
testamentaire au VIème siècle en rénovant et précisant les règles de forme et de fond du
testament.Ilréformenotammentl’exhérédationenimposantunelistepouréviterlesabus20.
C’estauMoyen-Âgeque le testamentseconvertitenunactepurementchrétien21.Le
Chrétiennecraintpas lamortcorporellecar ilsaitquec’est ledébutde lavieéternelle.En
revanche,ilcraintlamortdel’âme,ladamnationéternellecauséeparlepéché.Letestament
seraalorsutilisécommeunmoyendesalutpersonnelenréparantsestortspardeslegsfaits
auxinstitutionsreligieusesetaupauvres.
Cette dimension est encore présente à l’époque moderne pour certains testateurs
rongésparleremord.Elletendtoutefoisàdisparaîtreauprofitd’unedimensionpluségoïste.
Le testament est en effet perçu par la doctrine contemporaine comme «l’exaltation de
l’individuau-delàdelamort»22.Aujourd’hui,testern’estplusconçucommeundevoir.Tester
est devenu un droit, une liberté individuelle. Toute personne n’est cependant pas libre de
tester.Ainsi, dans toutes les législationsdesÉtats étudiés,des conditionsdedroit commun
apparaissent:letestateurdevraêtresaind’esprit,capable23etnepasvoirsavolontéviciée24.
Ces conditions étant cependant communes à tous les actes juridiques, qu’ils soient
synallagmatiques ou unilatéraux, elles ne seront pas développées dans la présente étude
comparative.Neserapasnonplusdéveloppéepour lamêmeraison la capacitéde recevoir
partestament.
Cedroitdetestern’estcependantquetrèspeuutilisédenosjours.Eneffet,enFrance,
seuleunepersonnesurdixauraitrédigéuntestament25.Unsite internetaétémisenplace
pourtenterdeportercechiffreàlahausse26.AuxComores,ilestégalementfaitpeuusagedu
20C.BAHUREL,Lesvolontésdesmorts,LextensoÉd.,LGDJ,2014,p.22.21Ibid.,p.23.22Ibid.,p26.23V.not.Minhadj,t.2,éd.VanDenBerg,p.259pourlesComores;C.civ.mru.etC.civ.sey.art.901à904pourMauriceetlesSeychelles;C.civ.moz.art.2188à2190pourleMozambique;Loidu4juillet1968,art.25pourMadagascar;WillsActde1953,art.4pourl’AfriqueduSud.24V.not.C.civ.moz.art.2200à2202pourleMozambique;Loidu4juillet1968,art.26et27pourMadagascar.25 Lucile PERLEMUTER, En France, 9 successions sur 10 se font sans testament,https://www.bforbank.com/epargne/famille/actualites/faire-mon-testament-en-ligne.html,publiéle12janvier2015(consultéle25avril2017)[enligne]26https://testamento.fr/fr/
13
testament27.ÀMadagascar, lerecoursautestamentàMadagascaraétéencouragésuiteaux
prescriptionsduRoiANDRIANAMPOINIMERINA,premier souverainducentrede laGrande
Îleàlafindu19èmesiècle,quidisposaientquelesroturiersquidécédaientsansdescendance
passaient leur patrimoine à l’État28 . Ce système n’était pas applicable aux nobles. Les
justiciables ont cependant trouvé un moyen de le contourner en utilisant notamment le
testament.
Dans la plupart des États étudiés, une croyance est toutefois partagée: il serait de
mauvaiseaugurederédigeruntestamentcarceseraitunemanièred’inviterlamort,bienque
cesoitlaseulecertitude–angoissantepourcertain–delaviehumaine.
Letestament,outrelefaitqu’ilsoitunmoyenpourledecujusdeprolongersavie,ou
plutôtsonemprisesurlesvivants,estaussiunmoyend’anticiperl’apparitiondeproblèmes–
voiredelesrégler–dansbiendesfamilles.Combiendedossiersdesuccessionssontlaissés
en suspens dans les études notariales à cause de biens immobiliers d’un de cujus qu’une
famillesedéchireous’endésintéresse.Untestamentauraitpermisderéglerlepartagedeces
biens,saufàconsidérer–pardeshéritiersdéçussouvent–quesoninterprétationn’estpas
claire. Ce dernier point ne sera cependant pas traité. Mais pour régler ce problème
d’interprétation en amont, des conditions de forme et de fonds devront être respectées.
Celles-ci,commedéjàévoquées,sontrégiesparledroitdesÉtats.
Il conviendra alors de se demander comment le droit des États de la zone ouest de
l’océanIndienaappréhendélaconfectiondutestament.
L’étude fait ainsi ressortir que les formes du testament oscillent entre pluralité et
singularité (Première partie) et que le contenu du testament oscille, quant à lui, entre
restrictionsetlibertés(Secondepartie).
27PaulGUY,Étudesdedroitmusulmancomorien,Lessuccessions,1980,p.39ets.28R. P. CALLET par G. S. CHAPUS et E. RATSIMBA, «Histoire des Rois, traduction du tantanran’ny Andriana»,Tome1,Académiemalgache,1953,nº329,p.606:«Sivousmourrezsansavoireud’enfantsnienavoiradopté,puisquevosbiensappartiennentàdespropriétairessansenfants,c’estmoi,leMaître,quisuislemaîtredevosbiens.»
14
PREMIÈREPARTIE–Les formesdu testament:
entrepluralitéetsingularité
EnFrance,letestamentpeutêtrefaitsousplusieursformes.Ainsi,l’article969duCode
civil français dispose qu’il pourra être olographe, fait par acte public ou dans la forme
mystique.Cesformesclassiques,d’unpointdevuejuridiquefrançais,apparaissentdefaçon
pérenne dans le droit de la plupart des États de l’océan Indien étudiés dans ce mémoire
(Chapitre 1). Des nuances apparaissent toutefois. Les recherches, toujours du point de vue
juridiquefrançais,ontcependantrévéléd’autresformesquisontplussingulières(Chapitre2).
Chapitre1–Lapérennitédesformesclassiques
À Maurice comme aux Seychelles, on retrouve le même article 969 du Code civil
françaisdansleursCodescivilsrespectifs.ÀMadagascar,l’article30delaloidu4juillet1968
reprendcesmêmesformesdetestament,aveclanuancequeletestamentmystiqueestappelé
«testament secret». Le testament peut donc être fait sous la forme olographe (Section 1),
mystique(Section2)etparactepublic(Section3).
Ses formes sont pérennes dans le droit des États où elles existent. En revanche, en
AfriqueduSud,auMozambiqueetauxComores,certainesdesesformesclassiquesn’existent
pas. Il y a toutefois des formes particulières. Ces dernières seront étudiées au chapitre
suivant.
Section1–Letestamentolographe
Letestamentolographepourraitsembleràpremièrevueêtrelepluscourant,voirele
plusévident,d’unpointdevuefrançais.Onleretrouvedanslesdroitsmauricien,seychellois,
malgacheetsud-africain.Iln’esttoutefoispasprésentniauMozambique,niauxComores.Si
cela peut se comprendre pour les Comores, en ce que les règles relatives au testament
15
apparaissent dans leMinhadj,qui a étéécrit au IIème siècle dansun tempsoù l’écrit n’avait
qu’une place très marginale, cela peut sembler plus surprenant pour le Mozambique, qui
applique leCode civil portugais alors envigueur en1966.Eneffet, l’article220529duCode
civilduMozambiquedisposequelesformescommunesdutestamentsontletestamentpublic
et le testament «fermé». Si ce dernier peut être écrit par le testateur, son formalisme, qui
seraétudiédansunparagrapheultérieur,neressembleenrienautestamentolographe.
Dans tous les États comparés où cette forme de testament est présente, les mêmes
conditionsquecellesdel’article970duCodecivilfrançaisdoiventêtreremplies:êtreécriten
entier,datéetsignédelamaindutestateur,sansaucuneautreconditiondeforme.D’ailleurs,
les Codes civilsmauricien30et seychellois31ont gardé lamême numérotation et lesmêmes
motsque leCodecivil français.Cela serad’ailleurs souvent,voire tout le temps, le cas.Une
traductionanglaiseasimplementétéfaitepourleCodecivilseychellois.
Concernant le droitmalgache, l’article 3132de la loi du4 juillet 1968précise en son
alinéa2que les interlignes, les ratures, les surcharges, lesapostilleset les renvois, àmoins
qu’ilsnerectifientuneerreurévidentederédactionouqu’ilsnerendentunedispositionplus
claire,devrontêtreapprouvéspourêtrevalables.Sicetteprécisionpeutêtresaluée,forceest
deconstaterquelamanièredontilsdevrontêtreapprouvésn’estquantàellepasprécisée.Il
peut cependant être supposéque leshéritierspourront le faired’un communaccord, ou le
jugelecaséchéantinterviendra.L’article32delamêmeloiprévoitlapossibilité,sansquece
soitdoncuneconditiondeformeàproprementparler,«dedéposer letestamentolographe
entre les mains d’un tiers, d’un notaire, ou plus largement d’un officier public
authentificateur».EnFrance,commeàMauriceouauxSeychelles,cettepossibilitéexistemais
n’est pas formalisée par les textes. Le testateur peut charger un tiers de conserver son
testament.LetiersdevracependantleremettreauNotairechargédelasuccessionaudécès
29C.civ.moz.art.2205:Asformascomunsdotestamentosãootestamentopúblicoeotestamentocerrado.30C.civ.mru.art.970:Letestamentolographeneserapointvalable,s'iln'estécritenentier,datéetsignédelamaindutestateur:iln'estassujettiàaucuneautreforme.31C.civ.sey.art.970:Aholographwillshallonlybevalidifitiswhollywritten,datedandsignedbythehandofthetestator;itshallbesubjecttonootherform.32Mad., loi du 4 juillet 1968, art. 31 : Le testament olographe est écrit en entier, daté et signé de lamain dutestateur,iln'estassujettiàaucuneautreforme.Lesinterlignes,ratures,surcharges,apostillesetrenvoisdoiventêtreapprouvéspourêtrevalablesàmoinsqu'ilsn'aientpourobjetderectifieruneerreurévidentederédactionouderendreunedispositionplusclaire.
16
dutestateur.Aucuneconditiondedélain’estnonplusévoquée.Enrevanchel’article3933de
cette loi dispose que les formalités prescrites à cet article sont à respecter sous peine de
nullité.
Letestamentneseracependantjamaisdécouvertsiletierstardeàlefaireounelefait
pas et si personne d’autre ne connaissait l’existence d’un tel testament. Ce tiers ne pourra
donc pas a fortiori sanctionné et les dernières volontés du de cujusne seront alors jamais
exaucées. Pour apporter plus d’efficacité au testament, une deuxième forme pérenne de
testamentexistedansledroitdesÉtatsétudiés:letestamentmystique.
Section2–Letestamentmystique
Letestamentmystique,ouencoreappelétestamentsecret,danslesgrandeslignes,est
celuiparlequelletestateurremetsontestamentaunotaire,maiscederniern’enconnaîtpas
lecontenu.Onpeutvoirdanslevocable«mystique»l’influencedelareligionchrétienne.En
effet,cetadjectifatraitdanssonpremiersensauxmystèresdivins.Onpeutparlerdelavie
mystiqued’unSaint,quiparsafoiestunid’unefaçontouteparticulièreàDieuetquiconduit
souvent à des faits extraordinaires, tels que des visions ou des guérisons. Ils ont trait au
mystère,autrementdit,auxchosescachéesousecrètes.Etc’estlàqu’onretrouvelesensdu
testamentmystique.Lecontenudecetestamentrestesecretpourlenotaireetlestémoinscar
le testateur le présente clos et scellé. Le Code civilmauricien dans son article 976 dispose
d’ailleursquec’est«untestamentmystiqueousecret».LeCodecivilmozambicainquantà
luiachoisil’adjectif«cerrado»enportugais,quiveutdire«fermé»enfrançaisetquimontre
bienleformalismedontcetypedetestamentfaitl’objet.
LedroitdesdifférentsÉtatsquiacceptentcette formedetestamentestsensiblement
similairequantàsadéfinitionetàsaconfection.Ilestentouréd’unegrandesolennité.
Unenouvellefois,lesCodescivilsmauricienetseychelloisreprennentlanumérotation
du Code civil français originel: articles 976 à 980. Si dans leur essence, les dispositions
33Mad., loidu4 juillet1968,art.39 :Lesformalitésénoncéesdans lesarticles30à38inclussontprescritesàpeinedenullité.
17
présententdessimilitudes.Desdifférencesapparaissentcependantquantàlaformulationdes
articles et quant au formalisme. Concernant la formulation, l’article 976 du Code civil
mauriciendispose:
«Lorsqueletestateurvoudrafaireuntestamentmystiqueousecret,ilseratenudesignersesdispositions,soitqu’il lesaitécrites lui-même,ouqu’il lesait faitécrireparunautre.Sera lepapierquicontiendrasesdispositions,oulepapierquiservirad’enveloppe,s’ilyenaune,closetscellé.Letestateurleprésenteraainsiclosetscelléaunotaire,etàsixtémoinsaumoins,ouil le feracloreetscelleren leurprésence;et ildéclareraquelecontenuencepapierestsontestamentécritetsignédelui,ouécritparunautreetsignédelui:lenotaireendresseraunactedesouscription,quiseraécritsurcepapierousurlafeuillequiservirad’enveloppe;cetacte sera signé tant par le testateur que le notaire, ensemble par les témoins. Tout ce quedessus sera fait de suite et sans divertir à autres actes; et en cas que le testateur, par unempêchement survenu depuis la signature du testament, ne puisse signer l’acte desouscription,ilserafaitmentiondeladéclarationqu’ilenaurafaite,sansqu’ilsoitbesoin,encecas,d’augmenterlenombredestémoins.»
Une coquille orthographique s’est cependant glissée dans le Code civil mauricien à
propos de l’acte de suscription, qui est l’acte par lequel le notaire constate par écrit être
dépositaire d’un testament. On la retrouve dans tous les articles relatifs au testament
mystique.Eneffet,dansleCodecivilmauricien,lenotairedresseun«actedesouscription».
Or,unactedesouscriptionest celuipar lequelon«souscrit»àuncontratparexemple.Le
vocable«souscription»n’estdoncpasappropriéici34.
Parexemple,làoùenFrancedeuxtémoinsetunnotairesuffisentpourlaprésentation
aunotairedutestamentclosetscellé,endroitmauricien,ilfaudraleprésenterpareillement
aunotaire,maisenprésenced’unnombrebeaucoupplusimportantdetémoins,quiestdesix.
L’article 980 du Code civil prévoit qu’ils doivent êtremajeurs,mauriciens et jouissant des
droitscivils.Iln’estpasprécisé,commec’estlecasdansl’article980duCodecivilfrançaistel
qu’issude la loidu23 juin2006portant réformedes successionsetdes libéralités,que les
témoins devront comprendre la langue française ou que mari et femme ne pourront être
témoins dans le même acte. Puisque le droit mauricien nel’interdit pas expressément, un
couple marié pourrait être autorisé à signer, dans ce cas, le même acte. Vu le nombre
importantdetémoins,celaapoureffetd’apporterunesouplesseauformalisme.EnFrance,il
estinterditquemarietfemmenesignentdansunmêmeactepouréviterquel’unexerceune
pression sur l’autreetque la signaturene se fassepas librement. Si àMaurice, six témoins
34UnentretientéléphoniqueavecMademoiselleBISOONAITH,del’étudedeMaitreJérômeKOENIGàMaurice,apermisdeconfirmer le faitque leCodecivilmauriciencomportait cetteerreur.Eneffet,elle s’étaitaussi faitecetteréflexiondurantsesétudesdedroit.
18
sontrequisaulieudedeuxenFrance,peut-êtreest-cepourdurcirquelquepeuleformalisme.
Ilesteneffetmoinsfaciledetrouversixtémoinsqued’entrouverdeux.Maissidanscessix
témoins,deux–voireplus–estuncouplemarié,commentassurerlelibreconsentementàla
signaturedesépoux?Lenombreplusimportantdetémoinsn’estdoncpasdanstouslescas
synonymedeplusdesécuritéjuridique.
Parailleurs,commeenFrance,etaveclamêmenumérotation,l’article978disposeque
ceux qui ne savent ou ne peuvent pas lire ne pourront pas faire de testament mystique.
L’article979duCodecivilmauricienprévoitqueletestateurquinepeutpasparlermaisqui
peutécrire,pourrafaireuntestamentmystiqueàconditionqu’ill’écrive,ledate,lesignedesa
main,leprésenteauxnotairesetauxtémoinsetqu’enhautdel’actedesuscription,ilécrive
que le papier qu’il présente est son testament. Les conditions de l’article 976 devront
égalementêtrerespectées.Àladifférencedel’article976duCodecivilfrançaisinfine,iln’est
pas précisé la possibilité de sauver le testamentmystique par un testament olographe. En
effet,ledroitfrançaisprévoitqueletestamentmystiquequin’aurapasobservélesformalités
légales et qui sera nul comme tel, vaudra en tant que testament olographe, si toutes les
conditions requises pour sa validité sont remplies. Pourtant le formalisme du testament
mystiquemauricien semble plus difficile à respecter. Cela peu expliquer qu’il soit très peu
utiliséàMaurice35.
Aux Seychelles, les numéros d’articles – 976 à 980 – dans le Code civil seychellois
correspondent également aux numéros des Codes civils français et mauricien, mais c’est
l’adjectif «secret» qui sera utilisé pour traduire le testamentmystique. Le formalisme du
testamentmystiqueseraégalementsimilaire.Siletestateurnepeutpas,parunempêchement
survenu depuis la signature du testament, signer l’acte de suscription, il doit en être fait
mention et la raison qu’il a donnée également. D’autre part, il est impossible pour les
personnes qui ne peuvent ou ne savent pas lire, de faire un testament en cette forme36.
Toutefois, si elles peuvent écrire37, comme en droit français et mauricien, elles ont la
35Proposrecueillislorsd’unentretientéléphoniqueauprèsdel’officenotarialdeMaitreJérômeKOENIG,notaireàPort-Louis,Maurice,le8juin2017.36C.civ.sey.art.978Personswhodonotknowhoworareunabletoreadshallnotmakedispositionsintheformofasecretwill.37C. civ. sey. art. 979 : If the testator isunable to speakbutcanwritehemaymakeasecretwillon theexpressconditionthatthewillissignedbyhimandwrittenbyhimoranother,thatheshalldeliverittothenotaryandtothewitnesses,andthatatthetopofthememorandumofconfirmationhewillwrite,intheirpresencethatthepaperwhichheisdeliveringishiswillandhewillsignit.Mentionshallbemadeinthememorandumofconfirmationthat
19
possibilitédefaireuntestamentsecretsouslesmêmesconditions.L’article979al.2duCode
civilseychellois,commeleCodecivilfrançais,consacreégalementlapossibilitédesauverun
testament secret nul par un testament olographe si ses conditions ont été respectées. Et
comme en droit français également, et contrairement au droit mauricien qui n’en fait pas
mention,épouxetépousenepourrontpasêtretémoinsd’unmêmetestament38.
ÀMadagascar,letestamentsecretestrégiparlesarticles33à37delaloidu4juillet
1968.L’adjectif«secret»aétéégalementchoisiiciplutôtquel’adjectif«mystique».Ilobéit
cependantauxmêmesrèglesqueletestamentmystiquefrançais,àsavoirqu’ildoitêtresigné
par le testateuretêtreprésentéàunnotaire,ensembledeux témoins.Cesdernierssontde
préférencemembres de la famille du testateur,mais ce n’est pas une obligation. Cela peut
toutefoissemblercurieuxpourlejuristefrançais.Lenotairepeutêtreremplacéparunofficier
publicauthentificateur39.Lemonopolen’estpasdoncréservéauxnotaires,commeenFrance,
maisàtoutofficierpublicauthentificateur.Parailleurs,cequipeutencoreplussurprendrele
juriste français, peuvent être témoins d’un testament authentique, les parents ou alliés des
partiesàunactededispositionàcausedemort40.
Au Mozambique, le testament mystique correspond au «testamento cerrado», soit
«testamentfermé»enportugais.Etl’idéedutestamentremisaunotairedansuneenveloppe
closeetscelléeseretrouvebiendans l’adjectif«fermé», comme ilaétévuplushaut.Cette
formeestrégieparlesarticles2206à2009duCodecivilmozambicain.Lesmêmesconditions
formellesvuesplushautdanslesautresdroitss’appliquent.Cependant,l’alinéa2del’article
thetestatorhaswrittenandsignedthesewordsinthepresenceofthenotaryandthewitnesses,andeverythinglaiddowninarticle976shallbefurthercompliedwithinsofarasitisnotinconsistentwiththisarticle.Inallcasesprovidedbythisarticleortheprecedingarticles,however,thesecretwill,inrespectofwhichthelawfulprocedurehasnotbeencompliedwithandwhichwillbenullas such, shallbevalidasaholographwill ifall theconditionsrequiredforitsvalidityasaholographwillarefulfilled,evenifitiscalledasecretwill.38C.civ.sey.art.980:Thewitnessessummonedtobepresentwhenawillisdrawnupshallbepersonsoffullage,capableof signing,andnot subject toany incapacity.Theymaybe either sex, buthusbandandwife shallnotbewitnessestothesamewill.39Mad.,loidu4juillet1968.,art.33:Letestamentsecretestsignédutestateuretdoitêtreprésentéparluiàunnotaireouàunofficierpublicauthentificateuretàdeuxtémoins,depréférencemembresdesafamille.Letestateurleprésenteclos,lefaitéventuellementcacheterouscellerenprésencedunotaire,del'officierpublicetdesdeuxtémoins.Ildéclarequelecontenudecedocumentestsontestament,signédelui,etécritparluiouparun autre en affirmantdans ledernier cas, qu'il en apersonnellement lu ou reçu lecture et ainsi vérifié lelibelléécritàlamainoumécaniquement.40Ibid.Art.40:Nonobstantlesdispositionsdeloisparticulièresantérieures,lesparentsoualliésdespartiesàunactededispositionàcausedemortpeuventtoujoursêtretémoinsinstrumentaires.
20
2206duCodecitéadmetl’absencedesasignatureuniquementquandils’agitd’unepersonne
qui ne sache pas ou ne puisse pas le faire, sous certaines conditions. Il faudra alors
mentionner dans l’acte qui enregistre le testament «fermé» la raison pour laquelle cette
personne n’a pas signé. Tout cela devra s’appliquer, sous peine de nullité du testament41.
L’article2209dumêmeCodedisposequeletestateurpeutconserverletestament«fermé»
en sa possession, le remettre entre les mains d’un tiers ou le déposer auprès d’un office
notarial.Lapersonnequiaenlapossessionesttoutefoistenuedeleprésenteràunnotairede
la zone dans laquelle se trouve le document, dans les trois jours après la connaissance du
décèsdutestateur.Lecaséchéant,elleseraresponsabledespréjudicescausés42.
En Afrique du Sud, leWills Act 7de1953ne fait pas mention d’une telle forme de
testament.Soncasparticulierferal’objetd’unprochaindéveloppement.
Aux Comores, si cette forme de testament n’existe pas dans les textes, elle pourrait
cependant trouverà s’appliquer.Eneffet,PaulGuy,ancienprésidentduTribunal supérieur
d’appel de Moroni, évoque la possibilité d’un testament mystique ou notarié. En effet, en
1980,ilpublieuneprésentationdudroitmusulmancomorien43danslaquelleilrelèvequ’un
testament peut être notarié ou mystique par une intervention accidentelle de notaires
françaissurlademandeexpressed’unmusulmanquidésiregratifiersonépouse.
Si le testament mystique – ou «secret», ou «fermé» selon les différentes
terminologiesemployéespar lesdifférentsdroitsquiontpuêtrecomparés–offreuneplus
grandesécuritéquantàsadécouverteencequ’ildoitêtreremisentrelesmainsd’unofficier
public, souffre cependant d’un handicap. En effet, dans son contenu, en ce qu’aucune
vérificationneseraeffectuéeparl’officierpublicquilerecevra,rienn’assureletestateurque
41C. civ.moz. art. 2206:Testamento cerrado -1.O testamentodiz-se cerrado, quando é escrito e assinadopelotestadorouporoutrapessoaaseurogo,ouescritoporoutrapessoaarogodo testadoreporesteassinado.2.Otestadorsópodedeixardeassinarotestamentocerradoquandonãosaibaounãopossafazê-lo,ficandoconsignadanoinstrumentodeaprovaçãoarazãoporqueonãoassina.3.Apessoaqueassinaotestamentodeverubricarasfolhasquenãocontenhamasuaassinatura.4.Otestamentocerradodeveseraprovadopornotário,nostermosdaleidonotariado.5.Aviolaçãododispostonosnúmerosanterioresimportanulidadedotestamento.»42C. civ. moz. art. 2209 : Conservação e apresentação do testamento cerrado -1. O testador pode conservar otestamentocerradoemseupoder,cometê-loàguardadeterceirooudepositá-loemqualquerrepartiçãonotarial.2.Apessoaquetiveremseupoderotestamentoèobrigadaaapresentá-loaonotárioemcujaáreaodocumentoseencontre,dentrodetrêsdiascontadosdesdeoconhecimentodofalecimentodotestador;seonãofizer,incorreemresponsabilidadepelosdanosaquedercausa,semprejuízodasançãoespecialdaalínead)doartigo2034.43PaulGUY,Étudesdedroitmusulmancomorien,Lessuccessions,1980,p.30ets.
21
son testament soit conforme aux règles d’ordre public successorales et qu’il puisse in fine
porterseseffetsjuridiques.
Pourassurercetteefficacité,letestamentparactepublicserapréféré.
Section3–Letestamentparactepublic
Letestamentparactepublicestappeléainsicarc’estunofficierpublicquilerecevraet
quiassisterasarédaction.Àladifférencedutestamentmystique,l’officierpublicenconnaîtra
lecontenuetseraplusàmêmedeconseillerletestateursurcequ’ilaledroitoupasd’écrire.
Il est aussi appelé «testament authentique» car il répond à la définition de l’acte
authentique44. Cet adjectif a d’ailleurs été choisi dans le Code civil seychellois: «authentic
will».
Régi par les articles 971 à 975 du Code civil français, ce sont une nouvelle fois les
mêmesnumérosd’articles desCodes civilmauricien et seychellois qui s’appliquentpour le
testament par acte public dans ces États. Toutefois, ce ne sont pas toujours les mêmes
dispositionsquis’appliquent.
Ainsi, à Maurice, comme en France, le testament par acte public est reçu par deux
notaires ou par un notaire en présence de deux témoins45. Comme souvent, la lettre de
l’article correspondant au Code civil français a été rigoureusement reprise. Les règles
diffèrentcependantdans lesarticlessuivants,mêmesidans lesgrandes lignes,ellesrestent
semblables. Le testateur dicte son testament au notaire46et le signe47. Les témoins aussi
doivent le signer48.Ne peuvent toutefois être témoins les légataires, leurs parents jusqu’au
44V.not.c.civ. fr.art.1317al.1 :L'acteauthentiqueestceluiquiaétéreçuparofficierspublicsayant ledroitd'instrumenterdanslelieuoùl'acteaétérédigé,etaveclessolennitésrequises.45C.civ.mru.art.971:Letestamentparactepublicestceluiquiestreçupardeuxnotairesouparunnotaireenprésencededeuxtémoins.46C.civ.mru.art.972:Letestamentestdictéaunotaireparletestateur,quil'écritlui-mêmeoulefaitécrireàlamainoumécaniquement.Ildoitenêtredonnélectureautestateur.Ilestfaitdutoutmentionexpresse.47C.civ.mruart.973:Cetestamentdoitêtresignéparletestateur:s'ildéclarequ'ilnesaitounepeutsigner,ilserafaitdansl'actementionexpressedesadéclaration,ainsiquedelacausequil'empêchedesigner.48C. civ.mru.art.974.Le testamentdoitêtresignépar les témoins.Néanmoins,dans lescampagnes, il suffiraqu'undesdeuxtémoinssignent.
22
quatrièmedegréinclusoulesclercsdenotairesquiontreçul’acte49.Uneparticularitépourle
droitmauriciense trouve infinede l’article974relatifà lasignaturedes témoins:dans les
campagnes, il suffira qu’un des deux témoins signent. Aucune définition n’est donnée au
vocable «campagne». L’île Maurice ayant une superficie de 1865 km250, on pourrait se
demanderoùsetrouventcescampagnes.Bienquetoutelamajeurepartieduterritoiredel’île
soit utilisée à l’exploitation agricole, plus particulièrement cannière, les campagnes
pourraientconstituerunegrandepartieduterritoire.Maiscetteprécisionprendtoutsonsens
quand on regarde de plus près la géographie de l’île Maurice. En effet, la République de
Maurice, comme elle est appelée officiellement, ne se limite pas à l’île Maurice. Elle est
égalementcomposéed’ungroupementd’îles,àsavoirRodriguesetplusieursautresîles(telles
queAgalegaetSaint-Brandon)quisontsituéesàplusde350kmdel’îleprincipale51.
Aux Seychelles, les règles sont également similaires, la seule différence notable est
qu’unseulnotairepeutrecevoirletestamentauthentique52.Laprésenced’unsecondnotaire
ou de deux témoins capables de signer leurs noms sera requise uniquement si le testateur
n’est pas capable de signer. Cette règle ressemble à la règle de l’article 971 du Code civil
français,telqu’issudelaloinº2015-77du16février2015relativeàlamodernisationetàla
simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires
intérieures.
ÀMadagascar,unseularticledelaloidu4juillet1968concerneàproprementparler
letestamentparactepublic.Ildoitégalementêtredresséparnotaire,maisledroitmalgache
apporteiciencoreunealternative.Ilpourraêtredresséparunofficierpublicauthentificateur.
49C. civ. mru. art. 975. Ne pourront être pris pour témoins du testament par acte public, ni les légataires, àquelque titrequ'ils soient, ni leursparentsou alliés jusqu'auquatrièmedegré inclusivement, ni les clercsdesnotairesparlesquelslesactesserontreçus.50 Présentation de Maurice, http://www.diplomatie.gouv.fr/fr/dossiers-pays/maurice/presentation-de-maurice/(misàjourle30octobre2016)(consultéle30avril2017)[enligne]51Shivani GEORGIJEVIC, République de Maurice, Fiche pays LexOI- Republic of Mauritius, www.lexoi.fr, [àparaître]52C. civ. sey.art.971:1.Anauthenticwillshallbereceivedbyasinglenotary.However,ifthetestatorisunable,either from ignorance or physical incapacity, to signhis or her name, thepresence of a secondnotary or of twowitnessesabletosigntheirnamesshallbenecessarybothforthereadingandforthesigningofthewill.2.Thetestatorshallbeboundtomakehismarkonthewillandthenotaryandwitnessesorthetwonotaries,asthecasemaybe, shall vouch that themark iswelland truly themarkof the testatoraffixed in theirpresence. If thetestator isunable tomakeamark theaforementionednotaryandwitnessesor twonotaries shall vouch for thatphysicalincapacity.
23
Danstouslescas,l’officierpublicseraassistédedeuxtémoins53.L’article39decetteloi,déjà
cité,disposequesesconditionsdeformessontprescritesàpeinedenullité.Aucuneprécision
supplémentairen’esttoutefoisapportée.
AuMozambique également, un seul article également est consacré au testament par
actepublic.L’article2205duCodecivilmozambicaindisposequ’est«public,letestamentécrit
par un notaire dans son livre de notes»54. Ce «livre de notes» mozambicain pourrait
correspondreau«rangdesminutes»dunotairefrançais,quiestl’endroitoùilconserveles
originauxdesactesqu’ilsigne.Aucuneautreformalitén’estcependantnonplusrequiseselon
leCodecivilmozambicainpourcetestamentauthentique.
LaformalitédecetestamentauMozambiqueetàMadagascarseraitdoncsusceptible
dedifférerd’unnotaireàunautre.
Danslesgrandeslignes,letestamentparactepublicfrançaistrouvesonsosiedansle
droitdesautresÉtatsdel’océanIndienétudiés.Aucundecesdroitsn’acependantintroduit
lespossibilitésqueledroitfrançaisaintroduitesen2005,parlaloinº2015-77du16février
2015susmentionnée.Eneffet,parcetteloi,lapossibilitédetestersouslaformeauthentiquea
été ouverte aux étrangers qui ne parleraient pas le français ou les analphabètes ou les
malentendants55. Cette loi n’a cependant pas prévu la possibilité pour un testateur qui ne
saurait–ounepourraitplus–voiretquinesauraitniparlerniécrireenlanguefrançaise,ni
entendre,detestersouslaformeauthentique.
53Mad.,loidu4juillet1968,art.38:Letestamentparactepublicestdresséparunnotaireouunofficierpublicauthentificateur assisté de deux témoins conformément aux règles qui régissent les actes notariés ouauthentifiés.Ildoitenêtredonnélectureautestateuretauxtémoinsavantsignature.Dutoutilestfaitmention.54C.civ.moz.art.2205:Testamentopúblico-Épúblicootestamentoescritopornotárionoseulivrodenotas.55C.civ.fr.art.972al.4à6:(…)al.4:Lorsqueletestateurnepeuts'exprimerenlanguefrançaise,ladictéeetlalecturepeuventêtreaccompliespar un interprète que le testateur choisit sur la liste nationale des experts judiciaires dressée par la Cour decassation ou sur la liste des experts judiciaires dressée par chaque cour d'appel. L'interprète veille à l'exactetraductiondespropostenus.Lenotairen'estpas tenuderecouriràun interprète lorsque lui-mêmeainsique,selon le cas, l'autre notaire ou les témoins comprennent la langue dans laquelle s'exprime le testateur.al. 5: Lorsque le testateur peut écrire en langue française mais ne peut parler, le notaire écrit lui-même letestamentoulefaitécrireàlamainoumécaniquementd'aprèslesnotesrédigéesdevantluiparletestateur,puisendonnelectureàcedernier.Lorsqueletestateurnepeutentendre, ilprendconnaissancedutestamentenlelisantlui-même,aprèslecturefaiteparlenotaire.Al.6:Lorsqueletestateurnepeutniparlerouentendre,nilireouécrire,ladictéeoulalecturesontaccompliesdanslesconditionsdécritesauquatrièmealinéa.(…)
24
Il lui sera cependantpossiblede tester sousuneautre formequecelleautoriséepar
sondroitnationalparexempleouencoreparlejeudesmultiplesrenvoisdelaConventionde
Washington du 26 octobre 1973 portant loi uniforme sur la forme d’un testament
international ou de la Convention de La Haye du 5 octobre 1961 sur les conflits de loi en
matièredeformedesdispositionstestamentaires.
Lestestamentsolographe,mystiqueouauthentiquesonttroisformesadmisesdefaçon
pérenneenFrancedepuisl’adoptionduCodecivilen1804,etdanslesautresÉtatsdel’océan
Indien comparés. Cela s’expliquepar le fait qu’ils ontunCode civil qui apour frère aîné le
Codecivilnapoléonien.Unequatrièmeforme,noncodifiée,acependantvulejourenFrance
récemmentaveclaConventiondeWashingtonde1973citéeci-dessus.Dansl’étudedudroit
desÉtatsdel’océanIndien,d’autresformessingulièrespeuventêtreégalementdécouvertes.
25
Chapitre2–Ladécouvertedeformessingulières
SilesdroitsdecertainsÉtatsdel’océanIndienontreprislesformesdetestamenttelles
qu’ellesontété,pourlaplupart,codifiéesendroitfrançaisaudébutduXIXèmesiècle,d’autres
droitsenadoptéd’autresformes,plussingulièresd’unjointdevuejuridiquefrançais.
Se retrouveront alors des formes particulières (section 1) de testaments qui ont été
codifiéesouadoptéesparunÉtatdanssa législation,etquiseretrouventmêmeenFrance,
maisqui,danslalégislationquilesrégit,fontl’objetd’unchapitreparticulierconsacréàces
formesparticulières.
Une autre formeparticulière est le testament international (section2), qui sera pris
sousl’angledelaConventiondeWashingtonde1973portantloiuniformesurlaformed’un
testamentinternationaletsousl’angledutestamentfaitàl’étranger,quilui,aétécodifiépar
ledroitdecertainsÉtatsdel’océanIndien.
Enfin,certainesformesdetestamentpeuventêtrequalifiéesdesingulièrespar le fait
qu’ellesnesoientpasdutoutadmisesendroitpositiffrançais(section3).
Section 1– Des formes particulières de
testament
Tout d’abord, il y a le testament sud-africain (§1) dont les conditions de forme sont
poséesdansleWillsAct7de1953.S’ilpeutprésenterdessimilitudesaveccertainesformesde
testamentdéjàétudiées, il constitueune formeàpartentièrecar ilne faitpas l’objetd’une
qualification (olographe, authentique, mystique, etc.) propre. Il n’est pas à proprement
«codifié»cariln’yadeCodeenAfriqueduSud,étantunÉtatdeCommonlaw.
Le testament privilégié ensuite (§2), présent au Mozambique et aux Seychelles, est
également une forme singulière, en ce quemême dans le droit de ces pays, il est qualifié
comme telle et y sera codifié. Pareillement en droit français, il se trouve dans la Section 2
relativeauxrèglesparticulièressurlaformedecertainstestamentsduChapitreVrelatifaux
26
dispositionstestamentairesduTitreIIrelatifauxlibéralitésdulivreIIIrelatifauxdifférentes
manièresdontonacquiertlapropriétéduCodecivil.
§1Letestamentsud-africain
En Afrique du Sud, il n’y a pas à proprement parler de testament sous la forme
olographe, authentique ou mystique, telles qu’elles peuvent se trouver en France et dans
certains autres États de l’océan Indien étudiés jusqu’à maintenant. L’absence des formes
authentique et mystique peut se comprendre car il n’y a pas de notaire dans les pays de
Common law, tel qu’il est connu en France. Il a cependant une caractéristique qui est
communeaveclesformesdéjàétudiées:ildoitêtrefaitparécrit.
LaformedutestamentestrégieparleWillsAct56,entréenvigueurle1erjanvier1954,
quiestd’ailleurssimilaireàlalégislationanglaisecorrespondante.
Pourêtrevalide,danslesgrandeslignes,telquel’article2duWillsActleprévoit57,le
testateur ou le rédacteur du testament le cas échéant, et au moins deux témoins doivent
567of1953,modifiépar les loissuivantes :WillsAmendmentAct48of1958,GeneralLawAmendmentAct80of1964,WillsamendmentAct41of1965,LawofsuccessionAmendmentAct43of1992,GeneralLawAmendmentAct49of1996.57Af.duSud,WillsAct,art.2:(…)nowillexecutedonorafterthefirstdayofJanuary,1954,shallbevalidunless:(i)thewillissignedattheendthereofbythetestatororbysomeotherpersoninhispresenceandbyhisdirection;and(ii)suchsignatureismadebythetestatororbysuchotherpersonorisacknowledgedbythetestatorand,ifmadebysuchotherperson,alsobysuchotherperson,inthepresenceoftwoormorecompetentwitnessespresentatthesametime;and(ii)suchsignatureismadebythetestatororbysuchotherpersonorisacknowledgedbythetestatorand,ifmadebysuchotherperson,alsobysuchotherperson,inthepresenceoftwoormorecompetentwitnessespresentatthesametime;and(iii)suchwitnessesattestandsignthewillinthepresenceofthetestatorandofeachotherand,ifthewillissignedbysuchotherperson,inthepresencealsoofsuchotherperson;and(iv)ifthewillconsistsofmorethanonepage,eachpageotherthanthepageonwhichitends,isalsososignedbythe testator or by such other person and by such witnesses anywhere on the page; and (Section 2(1)(a)(iv)amendedbysection20(a)ofAct80of1964)(v)ifthewillissignedbythetestatorbythemakingofamarkorbysomeotherpersoninthepresenceandbythedirectionofthetestator,amagistrate, justiceofthepeace,commissionerofoathsornotarypubliccertifiesattheendthereofthathehassatisfiedhimselfastotheidentityofthetestatorandthatthewillsosignedisthewillofthetestator, and if thewill consists ofmore than one page, each pageother than the page onwhich it ends, is alsosigned,anywhereonthepage,bythemagistrate,justiceofthepeace,commissionerofoathsornotarypublicwhosocertifies;(b)nodeletion,addition,alterationor interlineationmade inawill executedonorafter the saiddateandmadeaftertheexecutionthereofshallbevalidunless-(i) the deletion, addition, alteration or interlineation is identified by the signature of the testator or by thesignatureofsomeotherpersonmadeinhispresenceandbyhisdirection;and(ii)suchsignatureismadebythetestatororbysuchotherpersonorisacknowledgedbythetestatorand,ifmadebysuchotherperson,alsobysuchotherperson,inthepresenceoftwoormorecompetentwitnessespresentatthesametime;and
27
signerletestamentousamodification.Cetestamentousamodificationdoiventêtrecertifiés
par un «commissaire aux serments» dans le cas où le testateur les aurait signés avec une
simplemarqueous’ilsontétésignésparunepersonne,cequiestpossibleselonleWillsAct.
Cesformalitésont,commetouslesdroitsdesÉtatscomparésjusqu’ici,égalementpour
butdesécuriser lavaliditédesdernièresvolontésdutestateur.Ellescontribuentàprévenir
lescasdefraudependantetaprèsl’exécutiondutestamentoudesoncodicille.Ellesassurent
que les dispositions testamentaires sont faites librement et volontairement. Enfin, elles
serventàidentifierledocumentetletestateuretellesvisentàprévenirlesincertitudesetla
spéculation58.
Une autre forme de testament particulière qui est codifiée dans le droit de certains
Étatsdel’océanIndienestletestamentprivilégié.
§2Letestamentprivilégié
Endroitfrançais,letestamentprivilégiéestuntestamentfaitparcertainespersonnes
(lesmilitaires (C. civ. fr. art. 981 à 984), les victimesd'épidémie et les insulaires (C.civ. fr.
art.985 à 987); les navigants (C.civ. fr. art.988 à 996)) dans des circonstances
exceptionnelles telles que décrites aux articles 981 et 1001 du Code civil de 1804. Ces
personnesont leprivilègedepouvoirrecourirà l’équivalentd’un testamentparactepublic
simplifié. Il n’est cependant que très peu usité car la personne concernée peut, plus
simplement,recourirautestamentolographe.
Dans les grandes lignes, la présence d’un officier public n’est pas requise dans ces
circonstancesparticulières.C’estalorslaprésenced’unepersonnesousl’autoritédelaquelle
setrouveletestateur(commissairedesarmées59,médecinmilitaire60,etc.)quiestrequise.Il
(iii)thedeletion,addition,alterationorinterlineationisfurtheridentifiedbythesignaturesofsuchwitnessesmadeinthepresenceofthetestatorandofeachotherand,ifthedeletion,addition,alterationorinterlineationhasbeenidentifiedbythesignatureofsuchotherperson,inthepresencealsoofsuchotherperson;and(iv)ifthedeletion,addition,alterationorinterlineationisidentifiedbythemarkofthetestatororthesignatureofsomeotherpersonmade inhispresenceandbyhisdirection,amagistrate, justiceof thepeace, commissionerofoathsornotarypubliccertifiesonthewillthathehassatisfiedhimselfastotheidentityofthetestatorandthatthedeletion,addition,alterationorinterlineationhasbeenmadebyorattherequestofthetestator.58LindaSHOEMAN-MALANetal.,Section2(3)oftheWillsAct7of1953:aretrospectiveandcriticalappraisalofsomeunresolvedissues,www.academia.edu(consultéle30avril2017)[enligne]59C.civ.fr.art.981:Lestestamentsdesmilitaires,desmarinsdel'Étatetdespersonnesemployéesàlasuitedesarmées pourront être reçus dans les cas et conditions prévus à l'article 93 soit par un officier supérieur enprésence de deux témoins ; soit par deux commissaires des armées ; soit par un commissaire des armées en
28
doitêtrefaitundoubledutestament,maissilasantédutestateurlerequiert,cetteformalité
neserapasobligatoire61.Enfin,savaliditén’estquetemporaire,sixmoisengénéral62.
Mêmesi la loinº2006-728du23 juin2006estvenuemoderniserquelquepeucette
forme de testament en supprimant quelques mentions archaïques, telles que la peste
notamment(C.civ.fr.,anc.art.985),ladimensionarchaïquen’apastotalementdisparuauvu
desdispositionsactuelles.LeCodecivilmauricien,deforteinspirationnapoléonienne,neles
ontsûrementpasreprispourcetteraison.Ilatoutefoisrécemmentencoreretenul’attention
du législateur. En effet, la loi nº 2015-777 du 16 février 2015 a étendu les provisions de
l'article986duCodecivilà l'ensembledes îlesduterritoire français(auparavant,seules les
îlesduterritoiremétropolitainoud'undépartementd'outre-merétaientvisées).
CetteformedetestamentexistedansledroitdedeuxÉtatsdel’océanIndienquifont
l’objetduprésentparagraphe:ledroitduMozambiqueetledroitdesSeychelles.
Le Code civil seychellois, reprend dans la quasi-totalité et traduit les articles 981 à
1001 du Code civil français. Ce sont donc les mêmes règles que celles qui ont été vues
antérieurementqui s’appliquent.Quelquesunesont cependantétéadaptéesauxSeychelles,
présence de deux témoins ; soit enfin, dans undétachement isolé, par l'officier commandant ce détachement,assistédedeuxtémoins,s'iln'existepasdansledétachementd'officiersupérieuroudecommissairedesarmées.Le testamentde l'officier commandantundétachement isolépourraêtre reçupar l'officierquivientaprès luidansl'ordreduservice.Lafacultédetesterdanslesconditionsprévuesauprésentarticles'étendraauxprisonnierschezl'ennemi.60C.civ.fr.art.982:Lestestamentsmentionnésàl'articleprécédentpourrontencore,siletestateurestmaladeoublessé,êtrereçus,dansleshôpitauxoulesformationssanitairesmilitaires,tellesquelesdéfinissentlesrèglementsdel'armée,parlemédecin-chef,quelquesoitsongrade,assistédel'officierd'administrationgestionnaire.Adéfautdecetofficierd'administration,laprésencededeuxtémoinsseranécessaire.61C.civ.fr.art.983:Dans tous les cas, il est fait un double original des testaments mentionnés aux articles 981 et 982.Sicetteformalitén'apuêtreaccomplieenraisondel'étatdesantédutestateur,ilestdresséuneexpéditiondutestament,signéeparlestémoinsetparlesofficiersinstrumentaires,pourtenirlieudusecondoriginal.Ilyestfaitmentiondescausesquiontempêchédedresserlesecondoriginal.Dès que leur communication est possible, et dans le plus bref délai, les deux originaux, ou l'original etl'expéditiondutestament,sontadressésparcourriersdistincts,souspliclosetcacheté,auministrechargédeladéfense nationale ou de la mer, pour être déposés chez le notaire indiqué par le testateur ou, à défautd'indication,chezleprésidentdelachambredesnotairesdel'arrondissementdudernierdomiciledutestateur.62C.civ.fr.art.984:Letestamentfaitdanslaformeci-dessusétablieseranulsixmoisaprèsqueletestateurseravenudansun lieuoù il aura la libertéd'employer les formesordinaires, àmoinsque, avant l'expirationdecedélai,iln'aitétédenouveauplacédansunedessituationsspécialesprévuesàl'article93.Letestamentseraalorsvalable pendant la durée de cette situation spéciale et pendant un nouveau délai de six mois après sonexpiration.
29
notamment celle de l’article 98663qui dispose que les testaments faits sur une île, sans
distinction ici, sur laquelle il n’y a pas de notaire, pourront être reçus par une autorité
gouvernementale.
AuMozambique,LeCodecivilrégitcetteformeparticulièredetestamentauxarticles
2210à2222.Onretrouveainsiletestamentdesmilitaires(C.civ.moz.art.2210à2213),faità
bord d’un navire (C. civ.moz. art. 2214 à 2218), fait à bord d’un aéronef (C. civ.moz. art.
2219),faitlorsdecatastrophesnaturelles(épidémie,etc.)(C.civ.moz.art.2220).Parailleurs,
contrairement aux droits antérieurement étudiés, les militaires peuvent faire soit un
testamentpublic64,soituntestament«fermé»oumystique65.Dansledroitmozambicain,ce
testamentprivilégié seranuldeuxmois, etnonpas six comme il a étévupour ledroitdes
autresÉtatsétudiés,aprèslacessationdelacausequiempêchaitletestateurdetesterselon
lesformescommunes66.
63C. civ. sey. art. 986 :Willsmadeonan islandonwhich therearenonotariesmaybereceivedbya judicialorGovernment officer or by the manager or assistant manager of that island, provided that it is impossible ordangerous to communicate with a larger centre of population in which notarial offices are available. Theimpossibilityordangerofcommunicationshallbecertifiedonthewillbythepersonwhoreceivedit.64C.civ.moz.art.2211:Testamentomilitarpúblico1.Omilitar,ouocivilaeleequiparado,declararáasuavontadenapresençadocomandantedarespectivaunidadeindependenteouforçaisoladaededuastestemunhas.2.Seocomandantequiserfazertestamento,tomaráoseulugarquemdevasubstituí-lo.3.O testamento,depoisdeescrito,datadoe lidoemvozaltapelocomandante, seráassinadopelo testador,pelastestemunhas, e pelomesmo comandante; se o testador ou as testemunhas não puderem assinar, declarar-se-á omotivoporqueonãofazem.65C.civ.moz.art.2212:Testamentomilitarcerrado1.Seomilitar,ouocivilaeleequiparado,souberepuderescrever,podefazerotestamentoporseuprópriopunho.2. Escrito e assinado o testamento pelo testador, este apresentá-lo-á ao comandante, na presença de duastestemunhas,declarandoqueexprimeasuaúltimavontade;ocomandante, semo ler,escreveráno testamentoadeclaraçãodatadadequeele lhe foiapresentado, sendoessadeclaraçãoassinadatantopelas testemunhascomopelocomandante.3. Se o testador o solicitar, o comandante, ainda na presença das testemunhas, coserá e lacrará o testamento,exarandonafaceexteriordafolhaqueservirdeinvólucroumanotacomadesignaçãodapessoaaquempertenceotestamentoalicontido.4.Éaplicávelaestaespéciedetestamentooqueficadispostononº2doartigoantecedente.66C.civ.moz.art.2219:Prazodeeficácia1.Otestamentocelebradoporalgumadasformasespeciaisprevistasnapresentesecçãoficasemefeitodecorridosdoismesessobreacessaçãodacausaqueimpediaotestadordetestarsegundoasformascomuns.2.Senodecursodesteprazootestadorforcolocadodenovoemcircunstânciasimpeditivas,oprazoéinterrompidodevendocomeçaracontar-seporinteiroapartirdacessaçãodasnovascircunstâncias.3.Aentidadeperantequemfor feitootestamentodeveesclarecerotestadoracercadodispostononº1, fazendomençãodofactonoprópriotestamento;afaltadecumprimentodestepreceitonãodeterminaanulidadedoacto.
30
Après avoir étudié ci-dessus les formes singulières de testament codifiées, vont être
présentées ci-après des formes singulières de testament, codifiée pour l’une d’entre elles,
maisquipeuventsejustifierparleurdimensioninternationale.
Section2–Letestamentinternational
En droit français, le testament international fait référence au testament régi par la
Convention de Washington du 26 octobre 1973 portant loi uniforme sur la forme d’un
testamentinternational(§1),déjàcitée.Iln’estcependantpascodifiéendroitfrançais,nidans
aucun autre droit desÉtats de l’océan Indien étudiés, dont aucunn’a d’ailleurs adhéré à la
Convention.Toutefois,ilestpossibleparunmécanismederenvoiqu’elletrouveàs’appliquer.
Aussi, pour Maurice et le Mozambique plus spécialement, une forme de testament
internationalest,quantàelle,codifiée.Ils’agitdutestamentrédigéàl’étranger(§2).
§1LaConventiondeWashingtonde1973
Dans son préambule, la Convention de Washington de 1973 stipule que les États
signataires désirent «assurer dans une plus largemesure le respect des actes de dernière
volonté par l’établissement d’une forme supplémentaire de testament appelée désormais
"testament international" dont l’emploi réduirait la nécessité de la recherche de la loi
applicable».CetteConventionpoursuitdoncl’objectiflesactesdedernièrevolontépuissent
porterleurseffets.
Elleaétéconcluesousl’égided’Unidroit67etaétésignéeparlaFranceen1974etest
entrée en vigueur en 199468. Elle y a ainsi introduit une quatrième forme de testament.
Commecelaadéjàétéévoqué,aucunÉtatdel’océanIndienn’enestsignataire.Toutefois,elle
trouveàs’appliquerenAfriqueduSudetàMaurice,voirdanstouslesautresÉtatsdel’océan
Indien.
67Institutinternationalpourl’unificationdudroitprivé.68 États signataires de la Convention portant loi uniforme sur la forme d’un testament international,http://www.unidroit.org/fr/etat-successions(misàjourle20août2015)(consultéle30avril2017)[enligne]
31
Eneffet,l’AfriqueduSudetMauricesontsignatairesdelaConventiondelaHayedu26
octobre1961surlesconflitsdeloienmatièredeformededispositiontestamentaire.Elleest
entréeenvigueurenAfriqueduSuden197069etàMauriceen196870.
L’article 1er de cette Convention soumet la validité formelle des dispositions
testamentaires à des critères alternatifs qui ont pour objet de favoriser la validité et
l’efficacité internationale du testament71. Il suffira donc qu’un de ces critères, notamment
qu’un ordre juridique auquel la Convention soumet la validité formelle des dispositions
testamentaires72,soitremplipourqueletestamentinternationalsoitvalideformellement.
Deplus,cetteConventionaunevocationuniverselle.Eneffet,sonarticle673nesoumet
passonapplicationàdesconditionsderéciprocité.Mêmesilanationalitédesintéressésoula
loiapplicableenvertudesdispositionsdelaConventionn’estpascelled'unÉtatcontractant,
cetteConventionseraapplicable.Ellepourradoncs’appliquerauxComores,àMadagascar,au
MozambiqueetauxSeychelles.Ainsi,parunjeusubtilderenvoiversdifférentsdroitsquel’on
retrouvedanslaConventiondeLaHayede1961,untestamentinternational,rédigéselonles
canonsde laConventiondeWashingtonde1973,dans lesÉtatscitésprécédemment–bien
qu’ilsnesoientsignatairesnidelaConventiondeLaHayede1961–nidelaConventionde
Washingtonde1973–atoutesseschancesd’êtrevalidéformellement.
69 États contractants à la Convention de La Haye du 5 octobre 1961,https://www.hcch.net/fr/instruments/conventions/status-table/?cid=40 (mis à jour le 9 décembre 2013)(consultéle9juin2017)[enligne]70 Entrée en vigueur à Maurice de la Convention de La Haye du 5 octobre 1961,https://www.hcch.net/fr/instruments/conventions/status-table/notifications/?csid=303&disp=eif, (consulté le9juin2017)[enligne]71CLH61,art.1:Unedispositiontestamentaireestvalablequantàlaformesicelle-cirépondàlaloiinterne:a)dulieuoùletestateuradisposé,oub)d'unenationalitépossédéeparletestateur,soitaumomentoùiladisposé,soitaumomentdesondécès,ouc)d'unlieudanslequelletestateuravaitsondomicile,soitaumomentoùiladisposé,soitaumomentdesondécès,oud)dulieudanslequelletestateuravaitsarésidencehabituelle,soitaumomentoùiladisposé,soitaumomentdesondécès,oue)pourlesimmeubles,dulieudeleursituation.AuxfinsdelaprésenteConvention,silaloinationaleconsisteenunsystèmenonunifié,laloiapplicableestdéterminéepar les règles en vigueur dans ce système et, à défaut de telles règles, par le lien le plus effectif qu'avait letestateuravecl'unedeslégislationscomposantcesystème.Laquestiondesavoirsiletestateuravaitundomiciledansunlieudéterminéestrégieparlaloidecemêmelieu.72Jean-LouisVANBOXSTAEL,Letestamentinternational,rev.Notamus,DépartementjuridiquedelaFédérationroyagedunotariatbelge,Vol.2015,no.2,2016,p.26-31.73CLH61,art.6 :L'applicationdes règlesdeconflitsétabliespar laprésenteConventionest indépendantedetouteconditionderéciprocité.LaConventions'appliquemêmesilanationalitédesintéressésoulaloiapplicableenvertudesarticlesprécédentsnesontpascellesd'unEtatcontractant.
32
Pourqueletestamentinternationalsoitvalideformellement,ildevraêtrefaitparécrit,
pasnécessairementparletestateurlui-même,partoutprocédé(àlamainouautre),enune
languequelconque74,peuimportenotammentlelieuoùilaétéfait,lasituationdesbiens,la
nationalité,ledomicileoularésidencedutestateur75.Deuxtémoinsetunepersonnehabilitée
à instrumenter (notaire, officier public authentificateur, etc.), devront être présents. Et le
testateurdevradéclarerdevanteuxqueledocumentqu’ilprésenteestsontestamentetqu’il
enconnaîtlecontenu76.Iln’esttoutefoispasobligédedéclarer.Ilsigneensuitesontestament
ou, s’il l’a déjà fait, reconnaît et confirme sa signature. S’il ne peut pas signer, il devra en
mentionnerlacauseàlapersonnehabilitéequi,àsontour,enferamentionsurletestament.
Il peut également être autorisé par la loi, en vertu de laquelle la personne habilitée a été
désignée, à demander à une autre personne de signer en son nom77. Enfin, une dernière
formalitéestrequiseàdesfinsdepreuvemaisquineconstituepasuneconditiondevalidité
du testament international: la personne habilitée à instrumenter joindra une attestation
établissantquelesobligationsévoquéesci-dessusontétérespectées78.
Cesconditionssontsouplesetpermettentàunemajoritédepersonnesd’avoirrecours
àcetteformedetestament.Ainsi,commeiladéjàétéremarquédanslaSection3relativeau74Conv.Wash.73,ann.art.3:1.Letestamentdoitêtrefaitparécrit.2.Iln’estpasnécessairementécritparletestateurlui-même.3.Ilpeutêtreécritenunelanguequelconque,àlamainouparunautreprocédé.75Conv.Wash.73,an.art.1:1.Untestamentestvalable,encequiconcerne la forme,quelsquesoientnotamment le lieuoù ilaété fait, lasituationdesbiens,lanationalité,ledomicileoularésidencedutestateur,s’ilestfaitdanslaformedutestamentinternational,conformémentauxdispositionsdesarticles2à5ci-après.2.Lanullitédutestamententantquetestamentinternationaln’affectepassavaliditééventuellequantàlaformeentantquetestamentd’uneautreespèce.76Conv.Wash.73,an.art.4:1.Letestateurdéclareenprésencededeuxtémoinsetd’unepersonnehabilitéeàinstrumenteràceteffetqueledocumentestsontestamentetqu’ilenconnaîtlecontenu.2.Le testateurn’estpas tenudedonnerconnaissanceducontenudutestamentauxtémoins,nià lapersonnehabilitée.77Conv.Wash.73,an.art.5:1. En la présence des témoins et de la personne habilitée, le testateur signe le testament ou, s’il l’a signéprécédemment,reconnaîtetconfirmesasignature.2.Siletestateurestdansl’incapacitédesignerilenindiquelacauseàlapersonnehabilitéequienfaitmentionsurletestament.Enoutre,letestateurpeutêtreautoriséparlaloienvertudelaquellelapersonnehabilitéeaétédésignéeàdemanderàuneautrepersonnedesignerensonnom.3.Lestémoinsetlapersonnehabilitéeapposentsurlechampleursignaturesurletestament,enlaprésencedutestateur.78Conv.Wash.73,an.art.9:Lapersonnehabilitéejointautestamentuneattestationconformeauxdispositionsdel’article10établissantquelesobligationsprescritesparlaprésenteloiontétérespectées.
33
testament authentique, un aveugle qui ne saurait ni lire, ni écrire, ni entendre et qui ne
parleraitpasfrançaispourrait légalementrédigeruntestamentinternational.Cedernierest
égalementunesolutionpoursauveruntestamentauthentique irrégulier79.Enfin, lerapport
explicatif de cette convention80relève, comme il est notammentpossiblede le voir dans ce
mémoire, que les successions testamentaires sont réglées de manière très variée dans les
différents droits par des règles et des pratiques qui sont souvent très ancrées dans les
traditions. Cette diversité est cependant remise en cause face à la multiplication de la
circulation des personnes et des biens sur le territoire international, qui a pour effet une
convergence des différents droits, bien qu’il sera impossible d’arriver à une convergence
parfaite. C’est notamment ce que tente de faire la Convention deWashington de 1973 en
créantletestamentinternational.
Sileprincipedurespectdelavolontédutestateur,lafavortestamentidudroitromain,
pouvait ainsi parfois être mis en échec, pour une simple raison de forme par exemple, ce
testament international, par sa simplicité, est alors une façon d’y apporter un respect plus
efficace.
Il faut remarquer cependant que sa dénomination peut être trompeuse. En effet,
aucune de ses conditions d’application ou de validité n’exigent un élément d’extranéité. Et
commecelaadéjàétéévoqué,ilpeutserviràsauveruntestamentauthentiqueinvalideselon
ledroitinterne.Danscecas,cetestament,bienquevalideentantquetestamentinternational
ausensdelaConventiondeWashington,neserainternationalqueparsonnom.
Uneautreformedetestamentinternationalexistedefaçonplusévidentedansledroit
decertainsÉtatsde l’océan Indien: le testament faità l’étranger. Ici, il aétécodifiédans le
droit des États étudiés et un élément d’extranéité sera exigé. Il portera donc bien son
qualificatif.
79V.not.Cass.1èreciv.12juin2014nº13-18.383:«Maisattenduquel'annulationd'untestamentauthentiquepournon-respectdesdispositionsdesart.971à975c.civ.nefaitpasobstacleàlavaliditédel'acteentantquetestamentinternationaldèslorsquelesformalitésprescritesparlaConventiondeWashingtondu26oct.1973ontétéaccomplies ;qu'ayantconstatéque toutes lesconditionsprévuespar la loiuniformesur la formed'untestamentinternationalavaientétérempliesàl'occasiondel'établissementdutestamentreçule11janv.2006,lacourd'appelenajustementdéduitquecetacte,déclarénulentantquetestamentauthentique,étaitvalableentantquetestamentinternational;quelemoyenn'estpasfondé».
80Disponiblesurhttp://www.unidroit.org/fr/explicatif-successions,(consultéle11juin2017)[enligne]
34
§2Letestamentfaitàl’étranger
Le testament fait à l’étranger est une forme de testament international. Il n’est
cependant pas régi par la Convention de Washington comme vu dans le paragraphe
précédent.Onleretrouvedansledroitmauricienetmozambicain.
Dansledroitmauricien,ilestrégiparlesarticles999à1001.Ainsi,unmauricienqui
setrouveàl’étranger,peutfaireuntestamentolographeouauthentiquedanslesformesdu
lieuoùilsetrouve81.Danscecas,cestestamentsnepourrontpasavoird’effetsur lesbiens
situés à Maurice que s’ils ont été enregistrés au domicile du testateur, ou de son dernier
domicileconnuàMauriceouaulieudelasituationdel’immeuble,siletestamentcontientdes
dispositionsd’immeuble82.Cesformalitésdevrontêtrerespectéessouspeinedenullité83.
Dansledroitmozambicain,unseularticleyestconsacré.Ainsi,l’article222384duCode
civilduMozambiquedisposequeletestamentfaitparuncitoyenportugais85–mozambicain–
àl’étrangerquirespectelesconditionsprescritesparlaloiétrangèrecompétenteneproduira
ses effets au Portugal86– au Mozambique en l’espèce – que s’il a été fait sous une forme
solennelledanssaconfectionoudanssonapprobation.
Les autres droits n’ont pas envisagé un tel testament. Ce n’est cependant plus
nécessaire avec l’existence du testament international de la Convention deWashington de
81 C. civ. mru. art. 999: Un Mauricien qui se trouvera en pays étranger, pourra faire ses dispositionstestamentairesparactesoussignatureprivée,ainsiqu'il estprescriten l'article970;ouparacteauthentique,aveclesformesusitéesdanslelieuoùcetacteserapassé.82C.civ.mru.art.1000:Lestestaments faitsenpaysétrangernepourrontêtreexécutéssur lesbienssituésàMaurice, qu'après avoir été enregistrés au bureau du domicile du testateur, s'il en a conservé un, sinon, aubureaude sondernierdomicile connuàMaurice; etdans le casoù le testament contiendraitdesdispositionsd'immeublesquiyseraientsitués,ildevraêtre,enoutre,enregistréaubureaudelasituationdecesimmeubles,sansqu'ilpuisseêtreexigéundoubledroit.83C.civ.mru.art.1001:Lesformalitésauxquelleslesdiverstestamentssontassujettisparlesdispositionsdelaprésentesectionetdelaprécédentedoiventêtreobservéesàpeinedenullité.84C. civ. moz. art. 2223 : Testamento feito por português em país estrangeiro.O testamento feito por cidadãoportuguês em país estrangeiro com observância da lei estrangeira competente só produz efeitos emPortugal setiversidoobservadaumaformasolenenasuafeituraouaprovação.85Ilnefautpasoublierquec’estleCodecivilportugaisde1966quiestenvigueuractuellementauMozambique.86Idem.
35
1973,quiestparticulièrementadaptéeauxrelationsinternationales.Ilaétévuquecedernier
est une forme de testament bien singulière dans la façon – quelque peu alambiquée – par
laquelleiltrouveàs’appliquer.
Uneautreformedetestamentpeutêtreégalementtoutaussicompliquéeàappliquer,
maiscelarésulteraplutôtdescirconstancesdanslesquellesilauraétérédigé.
Vontêtrevuesmaintenantdesformesdetestamentencoreplussingulièresdupointde
vue du droit français. En effet, ce dernier interdit certaines formes, le testament oral et le
testament conjonctif pour l’essentiel. Ces derniers sont toutefois sont admis danscertains
Étatsdel’océanIndien,jusqu’àmême,pourletestamentoral,constituerlaformecommune.
Section 3 – L’admission de formes
testamentairesinterditesendroitfrançais
Dans le rapport explicatif de la Convention deWashington de 197387, comme cela a
déjàété citéplushaut, Jean-PierrePLANTARDécrivaitque«les successions testamentaires
sontrégléesdemanièretrèsvariéedanslesdifférentsdroitspardesrèglesetdespratiques
quisontsouventtrèsancréesdanslestraditions».Lesformes,quesontletestamentoral(§1)
etletestamentconjonctif(§2),etquivontêtreétudiéesdanscettesection,reflètentbienles
traditions propres à chacun des États de l’océan Indien comparés. Elles sont cependant
interditesenFrance.
§1Letestamentoral
Ilrésultedel’étudedesdroitsmauricien,seychellois88,mozambicain89etsud-africain90
queletestamentoraln’estpasadmisdanscesÉtats.
87Cf.supra88Ces trois États n’admettent dans leur droit, comme il a été vu plus haut, que les testaments sous la formeolographe,authentique,mystique,privilégiéeetinternationale(ausensdelaConventiondeWashingtonde1973ouausensoùilaétéfaitàl’étranger).89Pour rappel, les formes communes de testament au Mozambique sont la forme authentique et la forme“fermée”,mystique(C.civ.moz.art.2205)etinternationaleausensdutestamentfaitàl’étranger(C.civ.moz.art.2223)90Af.duSud,Willsact7of1953,art.3citésupra
36
Pourledroitmozambicain,undoutesubsistetoutefois.Eneffet,concernantlecontenu
dutestament,leCodecivilmozambicaindisposeseranulletestamentdanslequelletestateur
n’aura pas exprimé clairement sa volonté, mais seulement par des signes ou des
monosyllabes, en réponse aux questions qui lui ont été faites91. Cette dernière mention
pourraiteneffetlaisserautoriserunlegsverbal,quin’estpourtantpasuneformecommune
de testament au Mozambique comme vu plus haut. Les formes communes du testament
mozambicainétanttoutefoislaformepubliqueet«fermée»quiexigentunécrit(C.civ.moz.
art.2205et2206),ilnesemblepasqueletestamentoralpourraitêtreadmis.
Par ailleurs, ainsi que l’exprime l’adage suivant: Verba volant, scripta manent92, le
modeoralsouffred’unemauvaisepresseencequ’ilnefigepasunepenséecommelemode
écritpeutlefaire.LaConventiondeLaHayede196193laissed’ailleurslapossibilitéàchaque
Étatcontractantde«seréserverdenepasreconnaîtrelesdispositionstestamentairesfaites,
en dehors de circonstances extraordinaires, en la forme orale par un de ses ressortissants
n'ayantaucuneautrenationalité.»
Lacultureoraletrouvecependantuneplaceprivilégiéedansuntempsoùl’écritn’était
pas d’usage commun, comme c’est le cas aux Comores et à Madagascar. D’ailleurs, aux
Comores, le testament oral est, ce qui peut sembler surprenant du point de vue juridique
français, la forme classiquedu testament (A). ÀMadagascar, il fait partie d’unedes formes
particulières:ladéclarationdedernièrevolonté(B).
A) Aux Comores: la forme classique du
testament
LetestamentdansledroitdesComoresadisparuduCodeciviletiln’apasétéintégré
dansleCodecivildelafamillede2005.C’estdoncleMinhadjquis’applique,plusprécisément,
sonlivreXXIXrelatifauxdispositionstestamentaires.Ilfautlerappeler,cetexteaétérédigé
91C.civ.moz.Art.2180:ExpressãodavontadedotestadorÉnulootestamentoemqueotestadornãotenhaexprimidocumpridaeclaramenteasuavontade,masapenasporsinaisoumonossílabos,emrespostaaperguntasquelhefossemfeitas.92Lesparoless’envolent,lesécritsrestent.93Cf.supra.
37
parNawawîau XIIème siècle, dans un temps où l’écriture ne primait pas sur le témoignage
oral94Ilposeleprincipedutestamentsouslaformeorale95.Iln’estpasd’ailleursfaitmention
de «testament» à proprementparler, sinon de «dispositions testamentaires» au sens que
peuventavoirlesdispositionsdedernièrevolonté.
Ainsi,leMinhadjdonnedesrèglesprécisesquantàlaformulationquedoitavoircette
disposition testamentaire.Ellepassepar l’emploides formules tellesquesuivantes:«Je lui
lègue telle ou telle chose», «Remettez-la lui», «Donnez-la-lui aprèsmamort», ou encore
«Ceci est à lui après ma mort». Mais si on se borne à dire «Cette chose est à lui», qui
signifie«Restituez-lelui»,estunaveuetnonunlegs.Cependant,siondit:«Cettechoseestà
luidansmasuccession»,c’estunedispositiontestamentairevalable.Laprésencedetémoins
estdoncprimordialepourquecetestamentporteseseffets.LeMinhadjn’enprécisetoutefois
paslenombre.Unseulpourraitdoncsuffire,maisilseraitsûrementjudicieux,commedansla
plupartdesdroitsétudiésjusquelà,d’imposerlaprésenced’aumoinsdeuxtémoins,pourque
chacunpuisseconfirmercequel’autredit.
La disposition testamentaire peut encore être implicite en étant formulée d’une
manière qui indique la dernière volonté de de cujus. Le testament écrit, s’il est remis aux
témoins,seradoncvalable.Untestamentcomorien,quiseraitrédigésouslaformeolographe,
mystique ou authentique, sera donc valable,mais il sera considéré comme une disposition
testamentaireimpliciteselonledroitpositifcomorien.
ÀMadagascar en revanche, le testament oral fait partie des formes particulières de
testament.
B) À Madagascar: la déclaration de dernière
volonté
Cetteformedetestamentestrégieauxarticles41à45delaloidu4juillet1948.Les
formalitéssontàrespectersouspeinedenullitédeladéclarationdedernièrevolonté96.
Concernant le domaine personnel, toute personne, sentant samort imminente, peut
déclarersesdispositionsdedernièrevolontéàunepersonnementionnéedansl’article41de94François-PierreBLANC,Introductionhistoriqueàl’étudedudroitmusulmanchaféitedesÉtatsfrancophonesdel’océanIndien,Balzacéditeur,2015,p.428§78395Minhadj,t.2,éd.VanDenBerg,p.26796Mad., loidu4 juillet1968,art.45, infine:Lesdispositionsdesarticles26,27et28 lui sontapplicables.Lesformalitésprévuesauxarticles41,43et44sontprescritesàpeinedenullité.
38
la loi de 1968, soit le notaire, le chef de la famille à laquelle il appartient, unmembre du
conseilmunicipaloucommunal,ouunauxiliaireduchefdecanton.
Ici,laprésenceobligatoiredequatretémoinsestrequise,dontaumoinsdeuxmembres
delafamilledudisposant97.
Concernant les bénéficiaires de cette forme de testament, le testateur ne peut
cependantquepartagersesbiensentre toussesenfantsausensde l’article17et1898.Des
dispositionsextrapatrimonialessontégalementpossibles.Eneffet,letestateurpeutformuler
desprescriptionsrelativesàsamiseautombeau99.
La déclaration de dernière volonté a la même valeur qu’un testament public en
l’absencedetestament100etestainsisoumiseauxmêmesconditionsdevaliditéetdeforme
quecedernier.C’estdoncuneformedetestamentàpartentière.
Uneautre formedetestament interditeenFranceetquiseretrouvedans ledroitde
certainsÉtatsdel’océanIndienestletestamentconjonctif.
§2Letestamentconjonctif
Un testament est dit conjonctif – ou «conjoint», «commun», «joint» ou encore
«mutuel» – quand deux personnes disposent dans unmême testament, l’une au profit de
l’autre et réciproquement. Interdit dans la plupart des droits de tradition civiliste, il l’est
égalementdefaçonexpresseàMauriceetauxSeychelles(C.civ.mru.etC.civ.sey.art.968),
97Mad.,loidu4juillet1968,art.41:Toutepersonnesentantsamortimminentepeutdéclarersesdispositionsdedernièrevolontéàunauxiliaireduchefdecanton(chefdevillage,chefdequartier),àunmembreduconseilmunicipal,communal,àunnotableduFokonolonaouencoreauchefdelafamilleàlaquelleilappartientetquelacoutumedésigne.Dans tous les cas, la déclaration est faite en présence de quatre témoins dont aumoins deuxmembres de lafamilledudisposant.98Mad.,loidu4juillet1968:Art.17:Onentendparenfantsceuxquisontnésdudéfuntpourvuqueleurfiliationsoitlégalementétablieetquelaloinelesaitpasprivésdudroitdesuccéderàleurauteur.Art.18:Lesenfantsadoptésenjusticeontlesmêmesdroitssuccessorauxquelesenfantsnésdudéfunt.99Mad.,loidu4juillet1968,art.42:Parcettedéclarationorale,ledéclarantnepeutquepartagersesbiensentretous sesenfants au sensdesarticles17et18et formulerdesprescriptions relativesà samiseau tombeau, àl'exclusiondetoutesautresdispositions.100Mad., loidu4juillet1968,art.45-Enl'absencedetestament, ladéclarationdedernièrevolontéalamêmevaleurqu'untestamentpublic.Lesdispositionsdesarticles26,27et28luisontapplicables.Lesformalitésprévuesauxarticles41,43et44sontprescritesàpeinedenullité.
39
encequ’ilsontreprisleCodecivil français.IlestégalementinterditauMozambique(C.civ.
moz.art.2181),quialuiaussiunCodecivilsurlemodèleduCodenapoléonien.
LaConventiondeLaHayede1961étudiéeplushaut, fait référenceàcette formede
testament dans son article 4 et l’admet. En effet, cet article elle dispose que la convention
«s'appliqueégalementauxformesdesdispositionstestamentairesfaitesdansunmêmeacte
pardeuxouplusieurspersonnes».Ainsi,siparlejeudesmultiplescritèresderattachement
de son article 1er, le testament conjonctif est valable, sa validité, même dans un droit qui
l’interdit,seraadmise.
Concernantl’AfriqueduSud,leWillsActneprécisepasexpressémentsoninterdiction.
L’article 2101, qui dispose que le testament doit être signé par le testateur ou une autre
personneensaprésenceetsoussadirection,nesemblepasadmettreletestamentconjonctif.
Eneffet,àaucunmoment,ilestfaitmentiond’unepossibilitédepluralitédetestateurs.Ellese
retrouve cependant dans le Common law. Ainsi, un testament mutuel est conçu comme
rassemblantlestestamentsdedeuxpersonnesfaitsdefaçonséparés.Chaquepartiedoitdonc
avoir le droit de modifier ou de révoquer la partie du testament mutuel dans laquelle il
disposedesesbiens,sansleconsentementdel’autre.
Pour que cela soit possible, deux conditions doivent être remplies. Tout d’abord, le
premiermourantnedoit pas avoirdisposé seulementde sesbiens,mais il doit avoir aussi
disposédesbiensdesonconjointsurvivant.Autrement-dit, lapropriétédesdeuxtestateurs
doitavoirétéfondueenuneseuleetavoirétédisposéeenuntout102.
Ladeuxièmeconditionconcernelesurvivant.Ildoitavoiracceptertoutoupartiedes
bénéfices que lui confère le testament du premier mourant. En droit sud-africain, comme
ailleurs, personne n’est en effet obligée d’accepter un legs. L’acceptation est d’ailleurs
présumée àmoins que les légataires ne répudient le legs expressément103. Dans lemanuel
d’introductionaudroitsud-africainécritparW.J.HOSTEN104.,unexempleestdonné:dansun
testament joint, deux testateurs, soit un couplemarié, laisse leur biens communs105à leurs
101Cf.supra.102Cf.SecretarySAAssociationvs.Mostert1873Buch31.103CrookesNOvs.Watson19561SA277(A)298.104W.J.HOSTENetal.,IntroductiontoSouthAfricanlawandlegaltheory,Butterworth,1995,p.688.105Les «biens communs» ne sont pas entendus ici au sens français, comme faisant partie de la communautélégale.Cesontsimplementlesbiensqu’ontencommuns,defaçonindivise,lesépoux.
40
enfants,avecl’usufruitauconjointsurvivant.Ainsi, lapremièreconditionévoquéeplushaut
est remplie. Jusqu’à la mort du premier conjoint, chacun des époux peut changer son
testament, c’est-à-dire le testament joint. Ilnepourracependantpasdisposerdeplusde la
moitiédesesbiensqu’ilaencommunavecsonépoux.Àlamortdupremierconjointensuite,
pourladeuxièmecondition,lesurvivantdoitaccepteroupaslelegs,enl’espèce,l’usufruitdes
bienscommuns. S’ilrépudielelegs,ilnerecevrarientelqueprescritparletestamentmais
garde, bien sûr, sa propre moitié dont elle n’avait pas disposé. Les enfants quant à eux
recevront, s’ils acceptent en pleine propriété la moitié des biens du premier mourant, la
moitiéquin’estpassujetteàl’usufruit.
AuxComoresmaintenant, letestamentconjonctifn’estpasinterditdefaçonexpresse
dans leMinhadj, mais l’influence actuelle du droit français, même si le droit positif en la
matièreestfortementinfluencéparledroitmusulman,pourraitmeneràl’idéequ’iln’yserait
pasnonplusadmis.
Cetteinterdictionasesraisons:ellesertàéviterunepossible–mauvaise–influence
surletestateuretainsi,garantirleprincipedelalibrerévocabilitédutestament.
ÀMadagascar,l’article29106delaloide1968l’indiqueexplicitementqu’ilsnesontpas
prohibés. Le législateur a quand même prévu le cas de la crainte évoquée ci-dessus en
donnant la possibilité aux époux de déclarer que leur testament mutuel ne pourra être
modifié de leur vivant que d’un commun accord. En revanche, cette disposition cessera de
porterseseffetss’ilsdivorcentousileurunionestrompue.
Cedernierparagrapheconsacréàcettedernièreformeparticulièredetestamentclos
lesecondchapitredecettepartiequiatraitédesdifférentesformesdetestament,qui,comme
ilaétévu,s’articuleentrepluralitéetsingularité.
Ladeuxièmepartiedecemémoire traiteramaintenantducontenudutestament,qui
lui,s’articuleentrerestrictionsetlibertés.
106Madagascar,loide68,art.29-Lestestamentsconjonctifsnesontpasprohibés.Néanmoins,laclauseselonlaquelledeuxépouxouunhommeetunefemmeunisselonlescoutumesont,dansuntestament conjonctif, déclaré que ledit testament ne pourrait être modifié de leur vivant que d'un communaccord,cessed'avoireffetencasdedivorceourupturedel'union.
41
SECONDE PARTIE– Le contenu du testament:
entrerestrictionsetlibertés
Siletestateurn’estpaslibredetesterdanslaformequ’ilsouhaite,carcetteformefait
l’objet d’un encadrement légale, il ne peut pas non disposer selon son plein gré. Ainsi,
légalement,lalibertédetesterestencadrée(Chapitre1).Ilexistetoutcependantdescasoùla
libertédetesterestprivilégiée(Chapitre2).
C’estdoncautourdelalibertéquevatournercettesecondepartierelativeaucontenu
dutestament.Lesdifférentstypesdelegs(universel,àtitreuniversel,particuliernotamment)
ne ferontpas l’objetd’undéveloppement, car ilsqualifientceque le testateur faitcomme il
instituedeshéritiersetneconcernepasàproprementparlerdelalibertédetester.
Chapitre1–Lalibertéencadrée
Siendroit romain, testerétaitundevoir, cetacteestdevenuaujourd’huiune liberté
individuelle,unefaculté,undroit.Testerpeutêtrevuàl’époquemodernecommeunmoyen
deconsolationpourl’hommefaceàlamort.
Une tendance du droit moderne, selon Charles BAHUREL, dans sa thèse sur Les
volontésdesmorts107,estde«fondre,jusqu’àrefondre,lalibertétestamentairedanslaliberté
contractuelle–ausensdelalibertédefairedesactesjuridiques.Autrementdit,letestament
quitteraitlescontraintesdudroitsuccessoralpourêtrerattaché,sansautrelimitequel’ordre
public,audroitdesbiensoudespersonnesselonsoncontenu.»Cetauteurnousenseigneque
les droits anglo-saxons sont fermement enfermés dans cette voie. Ainsi, ils accordent une
importance moindre aux règles successorales parce qu’en cette matière, la volonté du
disposant est quasiment toute puissante 108 . En droit français, cependant, «peu de
mécanismes juridiques d’organisation des biens traversent la période du décès sans être
107C.BAHUREL,Lesvolontésdesmorts,LextensoÉd.,LGDJ,2014,p.26.108J.HÉRON,Lemorcellementdessuccessionsinternationales,Revueinternationaldedroitcomparé,Vol.39,nº1,1987,p.288à290.
42
récupérés par le droit successoral (…), lieu de passage forcé»109. Ainsi, en droit français,
l’idéequelamortrompttoutdemeureprofondémentetiln’appartientpasprincipalementau
decujusderéglerlesortdesesbiensaprèssondécès110.
C’estégalementl’idéequiprédominedansledroitdesÉtatsdel’océanIndienanalysés.
Ilyaainsiunencadrementtantpersonnel(Section1)quepatrimonial(Section2).
Section1–L’encadrementpersonnel
L’encadrementpersonneltientautestateur(§1),quivoitsa libertérestreintedans le
contenuqu’ilpeutmettredans son testament.L’encadrementpersonnel tientégalementau
bénéficiaire(§2).Eneffet,letestateurn’apaslalibertédedésigner,dansledroitdesÉtatsde
l’océan Indien étudiés, n’importe qui comme bénéficiaire. Certains, les enfants notamment,
peuventfairel’objetd’uneprotectionparticulière.
§1Letestateur
Letestateur,bienqu’ilsoitlibredetester,nepeutpastoutfairecommecelaadéjàété
dit.Certaineschosesluisontnotammentinterdites,commelessubstitutions(a.).D’autreslui
sontparfoisimposées,commelanominationd’unexécuteurtestamentaire(b.).
a.L’interdictiondessubstitutions
La substitution exprime l’idée que le bénéficiaire du testament est chargé par le
testateurdegarderlapropriétéléguéeetdelatransmettreàunetiercepersonneauboutd’un
certain tempsoù si un événementparticulier se produit.Dans le droit desÉtats de l’océan
Indien comparés, cette interdiction est en principe généralisée. Des exceptions existent
toutefois.
Ainsi, certaines législations des États de la zone ouest de l’océan indien, d’influence
civiliste, interdisent expressément les substitutions. Ce sera donc le cas pour le droit
mauricien(saufunepetiteexceptionconcernantlafamilleproche),etseychellois.Madagascar
et le Mozambique en revanche les autorisent, mais sous condition. Enfin, concernant les
109Ibid.110Ibid.
43
Comoresetl’Afriquedusud,ilfaudrafaireuneinterprétationextensivedeleurslégislations
pourarriveràunetelleinterdiction.
L’interdiction des substitutions révèle la volonté du législateur d’éviter que lemort
n’aittropd’emprisesurlesvivants.Eneffet,sicelaétaitpermis,ledecujuspourraitimposer
aubénéficiairelatransmissiondesonbien,ainsiqu’aubénéficiairedubénéficiaire,etc.C’est
l’idéesous-jacenteégalementdel’interdictiondelapropriétéperpétuellequ’ontvouluabolir
lesRévolutionnairesde1789.Effectivement,l’undeleursprincipauxcombatsaétéd’abolirle
féodalismecarcesystèmeavaitpoureffetquelePaysannepouvaitpasjouirpleinementdela
pleinepropriétédelaterrequ’ilcultivait,quirevenaitauSeigneur.Ladevisedel’abolitionde
système aurait pu être « Pas de contrôle sur la terre par les morts!» ou «La terre aux
vivants! ». Derrière l’aspect émotionnel de la possession, se cachait également un aspect
pratique,plustournéversl’économiequisanstraduisaitdanslesouhaitpourlevivantd’être
propriétairedelaterreetdepouvoirlacommercialiser111.
Ainsi,onretrouvel’interdictiondessubstitutionsdanslaplupartdesdroitsdesÉtats
de l’océan Indien étudiés, en ce qu’ils suivent pour la plupart les préceptes du Code
napoléonien.
Ainsi, à Maurice comme aux Seychelles, comme en France une nouvelle fois,
l’interdiction des substitutions se retrouve aux articles 896 à 899 des Codes civils
mauricien112etseychellois.Parconséquent,estnulletoutedispositionquiviseàinterdireau
bénéficiairedutestamentd’aliénerlebienreçuouàl’obligerdelatransmettreàuntiers113.
LeCodecivilmauricienacependantgardé,contrairementauxCodesfrançaisetmauricien,la
possibilitédesubstitutionspourlespèresetpèreset lesfrèresetsœurset lestransfertsou
dispositionsdebiensàtitrefiduciaire114.ConcernantleCodeseychellois,l’alinéa2del’article
111A.G.CHLOROS,Codificationinamixedjurisdiction,ThecivilandcommerciallawofSeychelles,North-Hollandpublishingcompany,1977,p.74.112C.civ.mru.art.895:Lessubstitutionssontprohibées.Toute disposition par laquelle le donataire, l’héritier institué ou le légataire, sera chargé de conserver et derendreàuntiers,seranulle,mêmeàl’égarddudonataire,del’héritierinstitué,oudulégataire.113C.civ.sey.896:Substitutionsshallbeprohibited.Anydispositionofpropertywherebythedonee,theappointedheirorthelegateeareboundtopreservethepropertyandpass it on toa thirdparty shall benull, even in respect of thegrant to thedonee, theappointedheir or thelegatee;exceptasprovidedinChapterVIofthisTitle.114C.civ.mru.art.897:Sontexceptéesdel'articleprécédentlesdispositionspermisesauxpèresetmèresetauxfrèresetsœurs,auchapitresixièmeduprésenttitre,etlestransfertsoudispositionsdebiensàtitrefiduciaire.
44
900rendenprincipenullestouteslesdispositionstendantàrendrelapropriétéinaliénable.
Serévèleencoreunefoisicilacraintedelapropriétéperpétuelle115.
Toutefois,lanominationd’unsecondbénéficiaire,enremplacementd’unpremierqui
nepuisseouneveuillepasrecevoirlelegs,neconstituepasunesubstitutionetestvalide116.
Lemêmemécanisme s’appliquera en cas de démembrements de propriété117. Cela permet
d’éviterquelebiensoitabandonné.Eneffet, il fautrappelericiqueletestamentestunacte
unilatéral. Contrairement à une donation, où le bénéficiaire n’est pas obligé non plus
d’accepter,maisle jourdelasignaturedel’acte,s’il lesigneeffective,celavaudrafoideson
acceptation. La donation est un acte bilatéral. Dans le testament, le bénéficiaire n’est pas
obligé d’accepter. Le testateur «propose» plus qu’il ne «dispose» de ses biens. Au
bénéficiairedechoisirensuite,unefoisletestamentdécouvertetouvertàlamortdudecujus,
d’accepteroupas.Ainsi,ilestpossiblededirequeletestateur«propose»,danslechoixoùil
n’imposepas savolonté sur lebénéficiairequ’il désignedans testament, etque le légataire
«dispose»,danslesensoùc’estàluiquerevientlechoixfinald’accepterounon.
Le testateurnepourraégalementpasrédigerdeclausesqui tendentàrendre le legs
inaliénable, àmoins qu’un intérêt légitime et sérieux le justifie.Maismême dans ce cas, le
bénéficiairepourraêtreautoriséjudiciairementàdisposerdelapropriétéléguéesicetintérêt
n’existeplusousiunintérêtplusimportantapparaît.Parconséquent,ladispositionquiaurait
poureffetdedéposséderlebénéficiairedudroitd’agirenjusticepourfaireannulerunetelle
dispositiontestamentaireseranulleetnepourraproduired’effet118.
ÀMadagascar, la loi du 4 juillet 1968, dans son article 47, l’autorisemais l’enferme
dansune conditiondedélai119.Ainsi, le testateurpeutdans son testament stipulerque son
115C.civ.sey.art.900al.2:(…)2.Termswhichtendtomakepropertygivenbygiftorwillinalienableshallbenullunlesstheycanbejustifiedbyaseriousandlegitimateinterest.(…)116C. civ. sey. art. 898 :Any provisionwhereby a third party shall be entitled to receive the gift, inheritance orlegacyinthecaseinwhichthedonee,theappointedheirorthelegateedonotreceiveit,shallnotberegardedasasubstitutionandshallbevalid.117C.civ.sey.art.899:Thesameshallapplytothedispositionintervivosorbywillwherebytheusufructisgiventoonepersonandthebareownershiptoanother.118C.civ.sey.art.900al.2:(…)Eveninthatcase,thedoneeorthelegateemaybejudiciallyauthorisedtodisposeofthepropertyifthatinterestnolongerexists,orifanother,moreimportant, interestmakesdisposalimperative.AnytermwherebythegrantordeprivesthegranteeofthegiftorlegacyifthelatterrequeststheCourttocancelthetermshallbenull.Theprovisionsof thisparagraphshallbewithoutprejudice toanygiftsor legaciesgranted tolegalpersonsoreventophysicalpersonsunderadutytosetupalegalperson.119Mad., loi du 4 juillet 1968, art. 47: Le testateur peut, notamment, dans son testament :- instituer un ouplusieurslégatairesuniverselsappelésàrecueillirl'universalitéouunepartiedelasuccession;-fairedeslegsparticuliers ;- constituer une fondation ;- exhéréder un ou plusieurs de ses héritiers ;- formuler desprescriptions relatives à ses funérailles et à samise au tombeau ; - faire entre ses enfants et descendants la
45
légatairedevratransmettrelesbiensdontilaurabénéficiéàunepersonne,àl’expirationd’un
certaindélaiouàsondécès,ousiuneconditionexpressémentstipuléeseréalise.
AuMozambique, en revanche, les substitutions ne font pas l’objet d’une interdiction
expresse. Elles se retrouvent ainsi aux articles 2281 à 2300 du Code civil mozambicain. Il
ressort toutefois de leurs études que les substitutions, telles qu’elles ont été définies plus
haut,sontégalementinterditesauMozambique.
Il en existe de troissortes: les substitutions directes 120 , les substitutions
fidéicommissaires121et lessubstitutionspupillairesouquasi-pupillaires122.Onlesretrouvait
déjàendroitromain.Ellesserontétudiéesdanslesgrandeslignes.
Lessubstitutionsdirectessontcelles, commeenFrance,àMauriceetauxSeychelles,
qui concerne les légataires qui ne pourraient ou ne voudraient pas accepter le legs. À ces
derniers, seront substituées d’autres personnes123. Sauf déclaration contraire, cela sous-
entendraqu’ilauravouluprotégerl’autrepersonne.Parailleurs,plusieurspersonnespeuvent
se substituer à une seulepersonneouune seule personne à plusieurs124. Le testateur peut
égalementdisposerquelescolégatairespeuventsesubstituerréciproquement125.Sitelestle
cas,c’est-à-diresilelegsaétéfaitenpartsinégales,ilfaudrarespecterlaproportiondansla
substitution. Si dans la substitution, tout le reste des personnes instituées comme héritier
n’est pas appelé, si cela concerne une tierce personne et qu’il n’a pas été mentionné de
proportionàrespecter, laplusgrandepartdecequirestevacantserarépartientreellesen
distributionet lepartagedesesbiens ; - stipuler que son héritier ou légataire devra, à l'expiration d'uncertaindélaiouàsondécèsousiuneconditionexpressémentstipuléeseréalise,transmettrelesbiensou certains biens de la succession à une ou plusieurs autres personnes qui lui seront substituées ; -confieràundeshéritiersoulégataires lachargedeveillerà l'exécutiondutestament ;-affecterunlegsd'unecharge;-fairetoutesautresdéclarationsdevolontéauxquelleslaloiattache,aprèssamort,deseffetsjuridiques.120C.civ.moz.art.2281à2285.121C.civ.moz.art.2286à2296.122C.civ.moz.art.2297à2300.123C.civ.moz.art.2281:Noção-1.Otestadorpodesubstituiroutrapessoaaoherdeiroinstituídoparaocasodeestenãopoderounãoquereraceitaraherança:éoquesechamasubstituiçãodirecta.2.Seotestadorprevirsóumdestescasos,entende-seterqueridoabrangerooutro,salvodeclaraçãoemcontrário.124C.civ.moz.art.2282:SubstituiçãopluralPodemsubstituir-seváriaspessoasaumasó,ouumasóavárias.125C.civ.moz.art.2283:Substituiçãorecíproca-1.Otestadorpodedeterminarqueosco-herdeirossesubstituamreciprocamente.2.Emtaiscasosseosco-herdeirostiveremsidoinstituídosempartesdesiguais,respeitar-se-á,nosilêncio do testador, amesmaproporçãona substituição.3.Mas, se à substituiçãonão forem chamados todos osrestantesinstituídos,ouoforoutrapessoaalémdeles,enadasedeclararsobreaproporçãorespectiva,oquinhãovagoserárepartidoempartesiguaispelossubstitutos.
46
partségalesparlessubstitués.Lessubstituantsontégalementdesdroitsetdesobligations126.
Sauf volonté contraire du testateur, ils succèdent aux droits et obligations qu’avaient les
personnessubstituées.
Les substitutions fidéicommissaires maintenant sont celles qui concernent le fait
d’imposeràsonhéritierlachargedeconserverl’héritage,pourqu’àsamort,unautrepuisse
en bénéficier. Cette substitution semble correspondre à celle qui est interdite en droit
français,mauricienet seychellois.Endroitmozambicain, ellene concerneque la familledu
testateurenrevanche.Lapersonneenchargedegarderlebiens’appellele«fiduciaire»etla
personne qui lui sera substituée à sa mort s’appelle le «fidéicommissaire»127. Comme le
premiertypedesubstitutions,ilpeutn’yavoirqu’uneseulepremièrepersonne(lefiduciaire)
à qui se substituent plusieurs autres personnes (les fidéicommissaires) ou plusieurs
personnes (les fiduciaires) à qui se substituent qu’une seule autre personne (le
fidéicommissaire)128.Ce typedesubstitutionest toutefois limité.Ainsi,cettesubstitutionne
pourra avoir d’effet au delà du premier degré, même si le retour de l’héritage pour le
fidéicommissairedoitêtresubordonnéàunfaitfuturetincertain129.Seullepèreoulamère
oulesenfantsdutestateurpourrontdoncêtrefidéicommissaires.
Lasubstitutionpupillairemaintenant,concernequantàelleleparentquin’auraitpas
lagardedesesenfantsouqui l’auraitquepartiellement. Ilpeutsubstitueràsesenfants les
légatairesdesonchoix,pourlecasoùsesenfantsdécèderaientavantd’avoireudix-huitans.
La substitution sera alors sans effet à la majorité de l’enfant130. La substitution quasi-
pupillaireconcernecelleoùl’enfantestincapabledetesterenraisond’uneinterdictionpour
126C.civ.moz.art.2284:DireitoseobrigaçõesdossubstitutosOssubstitutossucedemnosdireitoseobrigaçõesemquesucederiamossubstituídos,exceptoseoutraforavontadedotestador.127C.civ.moz.art.2286:Noção.Diz-sesubstituiçãofideicomissária,oufideicomisso,adisposiçãopelaqualotestadorimpõeaoherdeiroinstituídooencargodeconservaraherança,paraqueelareverta,porsuamorte,afavordeoutrem;oherdeirogravadocomoencargochama-sefiduciário,efideicomissárioobeneficiáriodasubstituição.
128C.civ.moz.art.2287:Substituiçãoaoplural.Podehaverumsóouváriosfiduciários,assimcomoumouváriosfideicomissários.129C. civ. moz. art. 2288 : Limite de validade- São nulas as substituições fideicomissárias emmais de umgrau,aindaqueareversãodaherançaparaofideicomissárioestejasubordinadaaumacontecimentofuturoeincerto.130C. civ.moz. art. 2297 :Substituiçãopupilar-1.Oprogenitorquenãoestiver inibidototalouparcialmentedopoderpaternaltemafaculdadedesubstituiraosfilhososherdeirosoulegatáriosquebemlheaprouver,paraocasodeosmesmosfilhosfaleceremantesdeperfazerosdezoitoanosdeidade:éoquesechamasubstituiçãopupilar.2.Asubstituiçãoficasemefeitologoqueosubstituídoperfaçaosdezoitoanos,ousefalecerdeixandodescendentesouascendentes.
47
anomalie psychologique131. Par ailleurs, il est possible qu’une substitution pupillaire se
transformeenune substitutionquasi-pupillaire si lemineurestdéclaré incapablepourdes
raisonspsychologiques132. Ces deuxderniers typesde substitutionsnepourront cependant
concernerquelesbiensquelesubstituéauraacquisdurantlaviedutestateur133.
EnAfriqueduSud,dansleWillsAct,etauxComores,dansleMinhadj,riennesemble
interdireexpressémentcessubstitutions.
En Afrique du Sud toutefois, la consultation du manuel d’introduction au droit sud
africain134apporteracependantsalumièresurlaquestion.Ainsi, ilexistedanscedroitdeux
types de substitutions. Ce sont, comme en droitmozambicain, la substitution directe - une
alternative entredeux légatairesdans le cas oùunpremiernepourrait oune voudrait pas
accepterlelegs–etlasubstitutionfidéicommissaire(avecun«fiduciaire»quiestlepremier
bénéficiaire» et le «fidéicommissaire» qui la seconde personne, qui sera substituée à la
première).
Dans le premier cas, pour la substitution directe, si le premier légataire accepte, la
substitution devient nulle. Elle est sous-entendue à l’article 2 (C) duWills Act135: si un
testateur laisse un bénéficiaire à un descendant, mais que ce descendant meurt avant le
testateurous’iln’aplusledroitd’hériter,alorslaprogénituredecedescendanthériteraàsa
placeparlemécanismedelareprésentation,telqu’onleconnaîtégalementendroitfrançais.
Demême, laprogénituredudescendantdésignéhériterasi ledescendantrefuse lebénéfice
131C.civ.moz.art.2298:Substituiçãoquase-pupilar-1.Adisposiçãodoartigoanterioréaplicável,semdistinçãodeidade,aocasodeofilhoserincapazdetestaremconsequênciadeinterdiçãoporanomaliapsíquica:éoquesechama substituição quase-pupilar.2. A substituição quase-pupilar fica sem efeito logo que seja levantada ainterdição,ouseosubstitutofalecerdeixandodescendentesouascendentes.132C.civ.moz.art.2299:Transformaçãodasubstituiçãopupilaremquase-pupilarAsubstituiçãopupilaréhavidaparatodososefeitoscomoquase-pupilar,seomenorfordeclaradointerditoporanomaliapsíquica.133C. civ. moz. art. 2300 : Bens que podem ser abrangidos- As substituições pupilar e quase pupilar só podemabrangerosbensqueosubstituídohajaadquiridoporviadotestador,emboraatítulodelegítima.134W.J.HOSTENetal.,IntroductiontoSouthAfricanlawandlegaltheory,Butterworth,1995,p.679à687.135Af.duSud.,art.2C:2CSurvivingspouseanddescendantsofcertainpersonsentitledtobenefitsintermsofwill(1)Ifanydescendantofatestator,excludingaminororamentallyilldescendant,who,togetherwiththesurvivingspouseof thetestator, isentitledtoabenefit intermsofawillrenounceshisright toreceivesuchabenefit, suchbenefitshallvestinthesurvivingspouse.(2) If a descendant of the testator,whether as amember of a class or otherwise,would have been entitled to abenefitintermsoftheprovisionsofawillifhehadbeenaliveatthetimeofdeathofthetestator,orhadnotbeendisqualifiedfrominheriting,orhadnotafterthetestator'sdeathrenouncedhisrighttoreceivesuchabenefit,thedescendantsofthatdescendantshall,subjecttotheprovisionsofsubsection(1),perstirpesbeentitledtothebenefit,unlessthecontextofthewillotherwiseindicates.
48
desdispositionsdutestament.Exceptionfaitecependantpourlecasoùledescendantaurait
été désigné en même temps que l’époux survivant: ce dernier sera alors bénéficiaire
entièrementdulegs.
Dans le second cas, pour la substitution fidéicommissaire, comme en droit
mozambicain, le testateur laisse tout ou partie de ses biens à un premier héritier (le
fiduciaire), à charge pour elle de la transmettre à un second héritier (le fidéicommissaire)
aprèsl’écoulementd’unecertainepériodeoulasurvenanced’unévénementprécis(àlamort
dupremierhéritierparexemple).Cetypedesubstitutionestdifférentdupremierenceque
les deux héritiers héritent, non pas alternativement, mais successivement. C’est donc la
crainted’unepropriétéperpétuellequiressurgitici.Ainsi,endroitsud-africain,leImmovable
Property(RemovalorModificationofRestrictions)Act94de1995,danssonarticle6(1)limite
lasubstitutionfidéicommissaireàdeuxsubstitutions,contrairementàuneseulepourledroit
mozambicain,aprèsquelefiduciaireoriginelnesoitdevenupropriétaire.
Ilfaudraalorsfaireattentiondenepasconfondrecefiduciaireaveclefiduciairedela
fiducieactuelleendroitfrançais,souventtraduitepourévoquerlemécanismedutrustanglo-
saxon. Ce derniermécanisme136peut d’ailleurs faire l’objet d’unedisposition testamentaire,
maisletestateurdevral’établirclairementetraisonnablement.
La fiducie, comme entendue pour la substitution fidéicommissaire sud-africaine ou
mozambicaine, se différencie également de l’usufruit, en ce que le fiduciaire est plein
propriétaire du bien qu’il devra ensuite transmettre alors que l’usufruitier, comme le nom
l’indique, n’en a que l’usufruit. Un testateur peut cependant tout à fait transmettre la
propriété d’un bien à une personne et l’usufruit à une autre. Ici, contrairement à la
substitution fidéicommissaire, le plein propriétaire et l’usufruitier sont propriétaires au
mêmemoment,mêmesienpratique,ilsaurontlajouissancedubiendemanièresuccessive.
Concernant le droit positif comorien, les recherches n’ayant pas permises d’aboutir
avec certitude à cette interdiction, elle ne pourra être que supposée, de part notamment
l’intervention, quoiqu’accidentelle, des notaires français dans les successions comoriennes.
Cesdernierss’opposeraientsûrementàl’insertiond’unetelleclausedansuntestamentqu’un
Comorienvoudraitrédiger.
136Pourl’essentiel,ils’agiradelaisserlapropriétéd’unbienàunepersonne,letrustee,pourqu’ellegèrecebiende façon à faire bénéficier une autre personne (qui peut être le propriétaire original) ou pour un butimpersonnel.
49
S’ilpeutêtreadmisque le testateuraune liberté restreinteconcernant lapossibilité
d’insérer des substitutions dans son testament, il a une liberté plus grande concernant la
possibilitédenommerunexécuteur testamentairepour lapriseenchargedesesdernières
volontés.
b.Lanominationd’unexécuteurtestamentaire
Lanominationd’unexécuteurtestamentaireest,commeendroitfrançais,uneoption
danslaplupartdesdroitsdesÉtatsdelazoneouestdel’océanIndien.Danslesgrandeslignes,
ils’agitdelapossibilitépourletestateurdenommeruneouplusieurspersonneschargéesde
veilleràlamiseenapplicationdesontestamentoudel’exécuter.C’estdoncunmoyenpourle
testateurdes’assurerquecesdernièresvolontésserontrespectées.Ilsnesontengénéralpas
rémunérésetaucunelimitedetempsn’estdonnée137.Ilneserapasnonpluspropriétairedes
biensetnepourradoncpaslestransmettreàsesenfants.Lafonctionn’estd’ailleurspasnon
plustransmissible.Danstouslesdroitsétudiés,l’exécuteurtestamentairedevraêtrecapable
juridiquement et pourra être un héritier (de la famille du testateur) ou un légataire (une
personneextérieureàsoncercledefamille).
ÀMadagascarcependant,iln’enestpasfaitmentiondanslaloidu4juillet1968.Les
recherches effectuées dans ce domaine dans d’autres lois de ce dernier État n’ont
malheureusementpasaboutiàéclairerlaquestion.Cepointneseradoncpasdéveloppé.
L’exécuteurtestamentaireseretrouvetoutefoisdans lesCodescivilsdeMaurice138et
des Seychelles, comme très souvent, auxmêmes articles que leCode civil français, soit les
articles 1025 à 1034. Il s’agit de la même fonction. Des différences existent cependant.
Notamment aux Seychelles, un testateur ne pourra pas nommer plus de trois exécuteurs
testamentaires139. Ils agiront en tantque fiduciaires, telle que leur fonction est régiepar le
Codecivilseychellois,maisquineserapasétudiéeici. Deplus,cettenominationdevraêtre
137Comp.C.civ.fr.art.1032(depuislaloidu23juin2006):Lamissiondel’exécuteurtestamentaireprendfinauplustarddeuxansaprèsl’ouverturedutestamentsaufderogationparleluge.138C.civ.mru.art.1025:Letestateurpourranommerunouplusieursexécuteurstestamentaires.139C. civ. sey. art. 1025 : The testatormay appoint notmore than three testamentary executors. Any executorsappointedshallactasfiduciarieswithregardtotherightsofthepersonsentitledunderthewill,asprovidedbythisCode, and also with regard to the distribution of the inheritance. The appointment of such executors shall beconfirmedbytheCourt.
50
confirmée judiciairement. Enfin, il sera obligatoire de nommer un exécuteur pour les
testamentscomportantdesclausesconcernantdesimmeubles140.
AuMozambique,cesontlesarticles2320141à2334duCodecivilquientraitentetiln’y
a pas de différences majeures avec les autres droits étudiés. Pour l’essentiel, l’exécuteur
testamentairedevra,commedanstouslesdroits,êtrecapablejuridiquement(C.civ.moz.art.
2321).Iln’estégalementpasobligéd’accepter(C.civ.moz.art.2322),corollaireducaractère
unilatéral du testament. Mais le refus devra se faire devant notaire (C. civ. moz. 2324).
L’acception peut être expresse ou tacite,mais ne pourra pas se faire sous conditions ni en
partieseulement(C.civ.moz.art.2323).L’exécuteuralesmissionsqueletestateurluiconfie,
dansleslimitesdecequiestautoriséparlaloi(C.civ.moz.art.2324).Iln’estenprincipepas
rémunéré (C. civ.moz. art. 2333) et ne peut pas transmettre sonmandat (C. civ.moz. art.
2334).
EnAfriqueduSud,iln’estfaitréférencequ’unefoisàl’exécuteurtestamentaire142.La
consultationd’unmanueldedroitsud-africain143oulajurisprudencepourensavoirplus.La
nominationd’unexécuteurestuneobligationdanstouslescasdefigure,mêmesiletestateur
n’enapasnommé.Ils’agirad’unexécuteurtestamentaireàproprementparlersiletestateur
enauradésignéundanssontestament.
Ainsi, la jurisprudence sud-africaine a décidé que les légataires n’auront de droit
personnel sur les biens légués, dont ils sont bénéficiaires, qu’une fois que les biens leurs
aurontétélivrésparunexécuteur144.Laquestiondesavoirsil’exécuteurestpropriétairedes
biens objet de sa fonction est cependant toujours en suspens dans le droit sud-africain. La
140C. civ. sey.art.1026: If thesuccessionconsistsof immovableproperty,orofboth immovableandmovableproperty,andifthetestatorhasnotappointedatestamentaryexecutororifanexecutorsoappointedhasdiedor if the deceased has left nowill, the Court shall appoint such an executor, at the instance of any person orpersonshaving a lawful interest.A legalpersonmaybe appointed to act as an executor.But apersonwho issubjecttosomelegalincapacitymaynotbesoappointed.
141C.civ.moz.2320 :Noção-Otestadorpodenomearumaoumaispessoasquefiquemencarregadasdevigiarocumprimentodoseutestamentooudeoexecutar,notodoouemparte:éoquesechamatestamentaria.142Af.duSud,WillsAct,art.6:Witnesscannotbenominatedasexecutor,etc.Ifanypersonatteststheexecutionofa will or signs a will in the presence and by direction of the testator under which that person or his spouse isnominatedasexecutor,administrator,trusteeorguardian,suchnominationshallbenullandvoid.143W.J.HOSTENetal.,IntroductiontoSouthAfricanlawandlegaltheory,Butterworth,1995,p.696
144Greenbergvs.Greenberg’sEstate19553SA361(A)
51
procéduredelivraisondetelsbiensestcependantcomplexeetestrégieparleAdministration
of Estates Act 66 of 1965. Si l’exécuteur testamentaire n’aura pas été nommé dans le
testament,illeserajudiciairement.Sesfonctionssontnotammentd’administrerlesbiens,de
payerlesdettesetd’enfinremettrecequiresteauxlégataires.
AuxComores, ils’agitd’uneinstitutionparticulière,nomméelewasîet leMinhadjest
toujoursletextederéférenceenlamatière.LadernièresectiondulivreXXIXduMinhadjyest
consacrée145. Samissionseraessentiellementde«Prendre soindupayementdesdettesdu
testateur,del’exécutiondesadernièrevolontéetdelatutelledesesenbas-âge».
Concernantlacapacitédel’exécuteurtestamentaire,enprincipe,seul«unMusulman,
majeur,douéderaison,irréprochableetapteaumandatdontilalacharge»pourraêtrewasî.
Ilseraintéressantdenoterquelacécitén’estpasunecaused’incapacité.
Concernant le droit de nommer un testateur, selon leMinhadj,seul unmusulman –
«tout musulman» dans le texte – majeur, doué de raison et libre, en a le droit. Pour
l’exécuteurdelatutelledesenfantsenbas-âge,seulletestateurquienestluimêmeletuteur
légitime pourra le nommer. Il n’est toutefois pas autorisé à nommer deux exécuteurs se
succédantl’unàl’autre.LeMinhadjdonneicidesexemplesdephrasesàprononcer,«Jevous
constituemonexécuteurtestamentairejusqu’àlamajoritédemonfil»notamment.Ildonne
égalementdesexemplesdephrasesàprononcerpourennommerun:«Jevousnommemon
exécuteurtestamentaire»;maisilmetengardedebiendéfinirlemandatdel’exécuteurcarsi
le testateur s’est simplement contenté de dire «Je vous nommemon exécuteur», cela sera
considéré comme nul. Le testateur pourra nommer deux exécuteurs testamentaires, mais
aucunnepourraagirsansleconcoursdel’autre,saufdispositioncontraire.
Letestateurnepourracependantpasdonneràl’exécuteurtestamentairelepouvoirde
conclureuncontratdemariagepourlefilsdudéfuntpendantsaminoritéoudereprésenterla
filledudéfuntentanttuteurdansuntelcontrat.L’exécuteurchargédelatutelled’unenfant
devra cependant lui rendre compte de sa gestion et s’il y a une contestation, il y aura une
présomptionenfaveurdel’exécuteurconcernantlesfraisd’entretiendel’enfant.
Enfin,commedanstous lesdroitsétudiés jusqu’ici,quiestégalement lecorollairede
l’unilatéralitédutestament,l’exécuteurtestamentairen’estenaucuncasobligéd’accepterce
mandat.S’ill’accepte,ilnepourrapasnonpluslefairependantlaviedutestateur.Demême,
le testateur peut révoquer cette nomination et l’exécuteur peut y renoncer quand bon lui
semble,mêmeaprèsl’avoiraccepté.
145Minhadj,t.2,éd.VanDenBerg,p.279à282.
52
Dans l’ensemble, même si le texte a une origine beaucoup plus antérieure que les
autres législations étudiées, l’exécuteur testamentairedudroit comorien ressemble enbien
despointsauxautresexécuteursdesautresdroitsétudiésetsamodernitépourraêtresaluée
ici.
AprèsavoirvucommentlesdifférentsdroitsdesÉtatsdel’océanIndienappréhendent
l’encadrementpersonnelconcernantletestateur,vientmaintenantletourdesbénéficiaires.
§2Lesbénéficiaires
Lesbénéficiairesdoiventd’unepartêtredéterminés(a)etd’autrepart,pourcertains,
protégés(b).
a.Ladéterminationdesbénéficiaires
Avant d’étudier ici les différentes sortes de bénéficiaires, il faut s’attarder sur le fait
qu’ilsdoiventêtredéterminés.Eneffet, ilparaîtévidentqu’unepersonnedoitsavoirqu’elle
est bénéficiaire d’un legs pour en profiter. Le droit des différents États étudiés va pour la
plupartencesens.Despetitesexceptionsexistentcependant.
Ainsi, au Mozambique, sera nul le testament dans lequel le testateur n’aura pas
exprimé clairement sa volonté, mais seulement par des signes ou des monosyllabes, en
réponse aux questions qui lui ont été faites146. Aussi, la disposition faite en faveur d’une
personneincertaineestégalementnulle(C.civ.moz.art.2185)147.L’erreurdansl’indication
de la personne ou des biens, qui n’entrave pas l’interprétation du testament comme
bénéficiantàunepersonnedéterminéen’emporterapaslanullitédeladispositionauprofit
de cette dernière148 . Il pourra également désigner des successeurs individuellement et
146C. civ.moz. art. 2180 :Expressãodavontadedo testador -Énuloo testamentoemqueo testadornão tenhaexprimidocumpridaeclaramenteasuavontade,masapenasporsinaisoumonossílabos,emrespostaaperguntasquelhefossemfeitas.147C.civmoz.art.2185 :Disposiçõesafavordepessoasincertas-Éigualmentenulaadisposiçãofeitaafavordepessoaincertaqueporalgummodosenãopossatornarcerta.148C. civ.moz. art.2203 :Erronaindicaçãodapessoaoudosbens-Seotestadortiverindicadoerroneamenteapessoadoherdeirooudolegatário,ouosbensquesãoobjectodadisposição,masdainterpretaçãodotestamento
53
d’autres collectivement, ce seront ceux désignés individuellement qui seront privilégiés (C.
civ. moz. art. 2227). L’idée de détermination des bénéficiaires se retrouve bien dans cette
disposition.Enrevanche,cetteidéeseretrouvemoinsdanslapossibilitéqu’àletestateurde
désignerunegénéralitédepersonnes149.Certes,ilseraconsidéréqueladispositionserafaite
en faveurdespersonnesexistantesau lieududomiciledutestateuraumomentdesamort,
mais celane semblepas totalement convaincant, et semble aller contre la lettrede l’article
2185citéci-dessus.
En outre, le bénéficiaire pourra être le testateur lui-même, plus précisément son
âme150. Se retrouve ici la dimension religieuse, lié au sentiment de culpabilité. Ainsi, cette
disposition concerne ses volontés religieuses, mais ce sont des dispositions patrimoniales
également.Eneffet, le testateurdevradésigner lesbiensqui serontutiliséspour«sauver»
son âme, et leur quantité. Une telle disposition constituera une charge qui retombera sur
l’héritieroulelégataire.Ledroitmozambicainserad’ailleursleseuldroitdesÉtatsdel’océan
Indiencomparésàposerdefaçonexpresselapossibilitédetesterenfaveurdesonâme.
Unepréoccupation religieuse se retrouveégalementdans ledroit comorien.Ainsi, le
Minhadjdisposequ’un legs faitpour l’entretiend’uneéglisechrétienneoud’unesynagogue
n’estpaslicite151.Enrevanche,illeseras’ilestfaitpourl’entretiend’unemosquée,voireau
profitd’unemosquéesansrienpréciserdeplus.Pourlereste,cerecueildonneunelistedes
personnesauprofitdesquelles le testateurpeutdisposeret les conditionsquidevront être
respectées152. Ainsi, il peut tester en faveur d’une seule ou de plusieurs personnes,mais il
faudraqu’ellessoientcapablesd’exercerleurdroitdepropriété.S’iltesteauprofitd’unenfant
conçu,ilfaudraquecederniernaissevivantetquelaconceptionaitdéjàeulieuaumoment
deladisposition,soitquelanaissanceaiteulieusixmoisaprèspréciseleMinhadj.Sil’enfant
naît après ce terme, il ne sera donc pas considéré conçu préalablement à la disposition
forpossívelconcluiraquepessoaoubenselepretendiareferir-se,adisposiçãovalerelativamenteaestapessoaouaestesbens.149C. civ. moz. art. 2225: Disposição a favor de uma generalidade de pessoas -A disposição a favor de umageneralidadedepessoas,semqualqueroutraindicação,considera-sefeitaafavordasexistentesnolugaremqueotestadortinhaoseudomicílioàdatadamorte.150C.civ.moz.art.2224:Disposiçõesafavordaalma1.Éválidaadisposiçãoafavordaalma,quandootestadordesigneosbensquedevemserutilizadosparaessefimouquandosejapossíveldeterminaraquantianecessáriaparatalefeito.2.Adisposiçãoafavordaalmaconstituiencargoquerecaisobreoherdeirooulegatário.151Minhadj,t.2,éd.VanDenBerg,p.259.152Minhadj,t.2,éd.VanDenBerg,p.259à262.
54
testamentaire, sauf si lemarin’apas cesséd’entretenirdes relationsavec lamère.Dans ce
derniercas,laconceptionestadmissiblejusqu’autermemaximumdequatreans.
Également, les dispositions testamentaires en faveur d’un animal sont absolument
nullessiletestateuramanifestésonintentionspécialedeleconstituerpropriétaire.Ellesne
le seront cependantpas si le testateurdéclareque le legsdevra servirà ceque l’animalne
manquejamaisdelanourriturenécessaire153.
En revanche, il est possible de«léguer à une catégorie de personnes certaines et
déterminées, sans indiquer le nombre des individus dont elle compose»154. Les personnes
peuventdoncicinepasfairel’objetd’unedéterminationprécise.
À Madagascarmaintenant, les dispositions testamentaires doivent permettre de
déterminerleurbénéficiairesouspeinedenullité155.Ainsi,s’iln’apassurvécuautestateur156,
ilnepourraplusêtredéterminéetparconséquentêtrebénéficiairedutestament.
Toutefois, même si le testateur a déterminé un bénéficiaire, il n’a pas la liberté de
désigner n’importe qui. Ces interdictions tiennent en la qualité du bénéficiaire. Elles se
retrouventégalementendroitfrançais157,quienestd’ailleurslasource.
OnretrouveainsidansledroitdesÉtatsdel’océanIndienétudiés,uneinterdictionde
tester en faveur des curateurs, tuteurs et des administrateurs légaux. Par exemple, au
Mozambique,engénéralestnulleladispositiondumineurenfaveurdequelconquepersonne
àlaquellelagarderevient158.Ainsi,estnulleladispositionfaiteparunmineurnonémancipé
enfaveurdesontuteur,curateurouadministrateurlégaldebiens,bienquelescomptesont
étéapprouvés,saufsicespersonnessontdesdescendants,ascendants,collatéraux jusqu’au
troisième degré ou le conjoint du testateur (C. civ. moz. art. 2192). Cette exception est
également valable à Maurice et aux Seychelles159. Dans ces droits, pour ce qui est de la
153Minhadj,t.2,éd.VanDenBerg,p.262.154Minhadj,t.2,éd.VanDenBerg,p.273.155Mad.,loidu4juillet1968,art.28.156Mad., loi du 4 juillet 1968 art. 51: Toute disposition testamentaire est caduque, si le bénéficiaire n'a passurvécuautestateur.157Laloinº2015-1776du28décembre2015aajoutél’interdictiondefaireunlegsàunepersonnemoraleparpersonneinterposée,quenereprennentpaslesdroitsdesÉtatsétudiés.158C.civ.moz.art.2183:Énulaadisposiçãodomenosafavordequalquerpessoaacujaguardaestejaentregue.159C.civ.sey.art.907:Aminor,evenifheattainstheageofsixteenyears,shallnotdisposeofhisproperty,evenbywill,infavourofhisguardian.Aminorwhohasreachedfullageorwhohasbeenemancipatedshallnotbeabletodisposeeitherbyagift intervivos or bywill, in favour of a personwhohas beenhis guardian, if the final account of the guardianship is not
55
capacitédumineur,sonâgeestprécisé.Ainsi,lemineurdemoinsdeseizeansal’interdiction
dedisposerpartestamentauprofitdesontuteur.Ilpourracependanticilefairesilecompte
définitifdelatutelleaétépréalablementrenduetapuré160.
Une autre catégorie de bénéficiaire est celui qui aurait la qualité de soignant de la
dernièremaladiedutestateur.Ainsi,auMozambique,sontconcernéslesmédecins,infirmiers
qui traitent le testateur, ou le prêtre qui dispense une assistance spirituelle (C. civ. moz.
2184), sauf s’ils reçoiventdes legs rémunératoiresde services rendus161. Lamême règle se
retrouveàMauriceetauSeychellesàl’article909deleursCodescivilsrespectifs.
Letestateurnepourrapasnonplustesterenfaveurd’unbénéficiaires’ilinterposeun
tiers entre. Ainsi, au Mozambique, sont nulles les dispositions mentionnées aux articles
précédents,quandellessontfaitesparinterpositiond’untiers162.Lamêmerègleseretrouve
là encore dans les Codes civils mauricien163et seychelloisà l’article 911, mais elle vise à
empêcher de disposer au profit d’un incapable, qui n’aura pas la capacité de recevoir un
testament.Ilsprécisentquelespersonnesinterposéespeuventêtrelespèreetmère,enfants
etdescendants,etl’épouxdelapersonneincapable.
already rendered and audited; except that the rule in the two aforementioned cases shall not apply to theascendantswhoareormayhavebeentheguardiansofthoseminors.160C. civ. mru. art. 907. Le mineur, quoique parvenu à l'âge de seize ans, ne pourra, même par testament,disposerauprofitdesontuteur.Lemineur,devenumajeurouémancipéparmariage,nepourradisposer, soitpardonationentrevifs, soitpartestament, au profit de celui qui aura été son tuteur si le compte définitif de la tutelle n'a été préalablementrenduetapuré.Sontexceptés,danslesdeuxcasci-dessus,lesascendantsdesmineurs,quisontouquiontétéleurstuteurs.161C.civ.moz.art.2185:Anulidadeestabelecidanosdosartigosanteriores[2193et2194]nãoabrange:a)Oslegadosremuneratóriosdeserviçosrecebidospelomenoroupelodoente;b)Asdisposiçõesafavordaspessoasdesignadasnoº3doartigo2192”.162C. civ.moz. art. 2198 :1.Sãonulasasdisposiçõesreferidasnosartigosanteriores,quando feitaspormeiodeinterpostapessoa.2.Consideram-seinterpostaspessoasasdesignadasnono2doartigo579[Art.579-Proibiçãodacessão de direitos litigiosos -1. A cessão de créditos ou outros direitos litigiosos feita, directamente ou porinterpostapessoa,ajuízesoumagistradosdoMinistérioPúblico,funcionáriosdejustiçaoumandatáriosjudiciaisénula, seoprocessodecorrernaáreaemqueexercemhabitualmentea suaactividadeouprofissão; é igualmentenulaacessãodessescréditosoudireitosfeitaaperitosououtrosauxiliaresdajustiçaquetenhamintervençãonorespectivo processo.2. Entende-se que a cessão é efectuada por interposta pessoa, quando é feita ao cônjuge doinibidoouapessoadequemeste sejaherdeiropresumido,ouquandoé feitaa terceiro,deacordocomo inibido,paraocessionáriotransmitiraesteacoisaoudireitocedido.3.Diz-selitigiosoodireitoquetiversidocontestadoemjuízocontencioso,aindaquearbitral,porqualquerinteressado].»163C.civ.mru.art.911.Toutedispositionauprofitd'unincapableseranullesoitqu'onladéguisesouslaformed'uncontratonéreux,soitqu'onlafassesouslenomdepersonnesinterposées.Serontréputéspersonnesinterposées lespèresetmères, lesenfantsetdescendants,.et lépouxde lapersonneincapable.
56
Particularité du droit mauricien maintenant, qui admet la possibilité de tester en
faveur d’un étranger mais sous condition de réciprocité. Ainsi, il faudra que cet étranger
puissedisposerenfaveurd’unmauricien.164
Endroitmozambicain, le testateurnepourrapas disposer en faveurde la personne
avec qui il a commis un adultère, sauf si lemariage était déjà dissout et que les conjoints
étaient séparés juridiquement de corps et de biens165. Une règle similaire se retrouve à
l’article908duCodecivilseychelloisbienqu’ellesoitmoinsrigide.
Concernant ledroitmalgache, l’article47dela loide1968déjàcitéplushaut,donne
unelistenon-exhaustive(parl’adjectif«notamment»)decequepeutfaireuntestateurdans
sontestament166.Ilsembleraitdoncquelesinterdictionsévoquéesci-dessuspourraientêtre
autoriséesdanscedroit.Ilenestdemêmepourledroitsud-africainetleWillsActde1957.
Lesrecherchessursonpointn’ont,unenouvellefois,cependantpaspermisderépondreavec
certitudeàcetteinterrogation.
Unefoislesbénéficiairesdéterminés,onvavoirmaintenantquecertainssontprotégés.
164c.civ.mru.art.912:Onnepourradisposerauprofitd'unétranger,quedanslecasoùcetétrangerpourraitdisposerauprofitd'unMauricien.165C. civ.moz. art. 2197:Énulaadisposiçãoa favordapessoacomquemotestadorcasadocometeuadultério,salvoseocasamentojáestavadissolvidoouosconjuguesestavamseparadosjudicialmentedepessoasebensadatadaaberturadasucessão.166Art.47-Letestateurpeut,notamment,danssontestament:-instituerunouplusieurslégatairesuniverselsappelésàrecueillirl'universalitéouunepartiede la succession ;- fairedes legsparticuliers ;- constituerune fondation ;- exhéréderunouplusieursde seshéritiers ;- formuler des prescriptions relatives à ses funérailles et à samise au tombeau ; - faire entre sesenfantsetdescendantsladistributionetlepartagedesesbiens;-stipulerquesonhéritieroulégatairedevra,àl'expirationd'uncertaindélaiouàsondécèsousiuneconditionexpressément stipulée se réalise, transmettre les biens ou certains biens de la succession à une ou plusieursautrespersonnesquiluiserontsubstituées;-confieràundeshéritiersoulégataireslachargedeveilleràl'exécutiondutestament;-affecterunlegsd'unecharge;-fairetoutesautresdéclarationsdevolontéauxquelleslaloiattache,aprèssamort,deseffetsjuridiques.
57
b.Laprotectiondecertainsbénéficiaires
En droit français, la protection des bénéficiaires fait référence aux héritiers
réservatairesquesontlesenfants,etleconjointsurvivant.Eneffet,laloifrançaiseréserveà
cesderniersunepartdanslasuccessionquinepourraêtreniêtreréduite,nisupprimée,ni
parlesdonationsduvivantdudecujus,niparsontestament.Lesdonationsnerelevantpas
de l’objet de la présente étude, il sera traité de la protection des héritiers réservataires au
regard de ce qui est possible ou pas pour un de cujus de faire par une disposition
testamentaire.Lesrèglesdelasuccessionlégale,abintestat,serontévoquéesparfoispourles
besoinsdel’analyse.
Concernant les enfants tout d’abord, après l’arrêt MAZURECK rendu par la Cour
EuropéennedesDroitsdel’Hommeen2000, ladiscriminationquiexistaitdanslafiliationa
disparuduCodecivilfrançaisparlaloinº2001-1135du3décembre2001167.Touslesdroits
desÉtatsétudiésn’ontcependantpasencoreeffectuécettemiseàjourdansleurdroit.Siles
enfantssontprotégésdans ledroitdesÉtatsde l’océan Indien,desdiscriminationsexistent
donc encore et les enfants ne feront pas l’objet d’une protection pleine et entière. Cela a
cependant vocation à disparaître. En effet, tous les États de l’océan Indien étudiés ont
adhéré168àlaConventiondesNationsUniessurlesdroitsdel’enfantdu20novembre1989169
quidisposedanssonarticle2que:
«1. Les États parties s'engagent à respecter les droits qui sont énoncés dans la présenteConventionetàlesgarantiràtoutenfantrelevantdeleurjuridiction,sansdistinctionaucune,indépendammentde toute considérationde race,de couleur,de sexe,de langue,de religion,d'opinion politique ou autre de l'enfant ou de ses parents ou représentants légaux, de leuroriginenationale,ethniqueousociale,deleursituationdefortune,deleurincapacité,deleurnaissanceoudetouteautresituation.2. Les États parties prennent toutes les mesures appropriées pour que l'enfant soiteffectivementprotégécontretoutes formesdediscriminationoudesanctionmotivéespar lasituationjuridique,lesactivités,lesopinionsdéclaréesoulesconvictionsdesesparents,desesreprésentantslégauxoudesmembresdesafamille.»
167Laseuleexceptionrestantl’enfantissudel’inceste,puisqu’ilnepourrapasvoirsafiliationétablieauprèsdeses deux parentsmais cela n’empêchera pas le testateur de l’instituer légataire, si la quotité disponible le luipermet.168Adhésion le7 septembre1990, https://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-11&chapter=4&clang=_fr,(consultéle13juin2017)[enligne]169NationsUnies,Conventionrelativeauxdroitsdel’enfant,http://www.ohchr.org/FR/ProfessionalInterest/Pages/CRC.aspx,(consultéle10juin2017)[enligne]
58
Les discriminations demeurent cependant dans le droit des États de l’océan Indien
comparés,commeilseravuci-après.
AuxComores,pourcommencerparledroitlepluscomplexeàappréhenderd’unpoint
devuenéophyteconcernantledroitmusulman,ilaétévuprécédemmentqueladisposition
testamentaire faiteàunenfantconçuétaitvalidesicetenfantnaissaitdans lessixmois,ou
quatreansaprèssilemariavaitcontinuéd’avoirdesrelationsaveclamère.Celasous-entend
donc que ce soit un enfant né pendant le mariage et que la discrimination entre «enfant
naturel» et«enfant légitime» existe toujours en droit positif comorien. Par conséquent,
l’enfantnaturelseramoinsprotégéquel’enfantlégitime.
Cependant, endroit comorien, et endroitmusulmanengénéral170, lorsqu’il s’agitde
successions testamentaires, tous les héritiers sont réservataires, car il n’est possible de
disposer que du tiers171 . Le Minhadj précise également que «les frais funéraires sont
privilégiés sur la généralité des biens du défunt, en second lieu, il faut payer ses dettes, et
après, lesdispositionstestamentairespeuventêtreexécutées jusqu’àconcurrenced’untiers
de la succession, déduction faite des dettes. Les autres deux tiers du montant net de la
succession appartiennent aux héritiers légitimaires»172. Les bénéficiaires protégés en droit
musulman,etdonccomorien,sontdeses«héritiers légitimaires»quibénéficientdesdeux-
tiersdelasuccession.
Aussi,selonleMinhadj,ilyadeuxtypesd’héritierslégitimaires,quiferontl’objetd’une
protectionparticulière:
1.«Leshéritierslégitimairesmâles,quisontaunombrededix:
1ºlefils
2ºlefilsdufilsetlesautresdescendantsagnats173
3ºlepère
4ºlegrand-pèrepaterneletlesautresascendantsagnats170F.-P. BLANC, Introduction historique à l’étude du droitmusulman chaféite des États francophones de l’océanIndien,Balzacéditeur,2015,p.357171Minhadj, t. 2, éd.VanDenBerg, p. 262: Lesdispositions testamentairesne sauraient excéder le tiersde lasuccession, et celles qui ont été faites en contravention de ce précepte de loi, sont réductibles à la portiondisponible,surlademandedel’héritierlégitimaire.172Minhadj,t.2,éd.VandDenBerg,p.261.173Les héritiers agnats sont les héritiers universels, c’est-à-dire, qui ont droit à ce qui reste de la successionquandleprélèvementdeshéritiersquiontdroitàune«quote-partcoranique»(V.SectionVduLivreXXVIIIduMinhadj)auraétéopéré.
59
5ºlefrère
6ºlefils
7ºlefilsdufrère,àmoinsqu’ilnes’agissed’unfrèreutérin
8ºlefrèregermainouconsanguindupère
9ºl’épouxsurvivantnondivorcéoun’ayantpasétérépudié
(10ºlepatron)174».
2.«Leshéritierslégitimaires(desexeféminin)175quisontaunombredesept:
1ºlafille
2º la fille du fils et les autres descendantes du fils pourvu qu’elles soient des
agnates
3ºlamère
4ºlagrand-mèreetlesautresdescendantesquivontêtrementionnéesdansla
SectionVduprésentlivre176
5ºlasœur
6ºl’épousesurvivante,nondivorcéeourépudiée
(7ºlapatronne)177».
LeMinhadjdéveloppeparlasuitesousquellesconditionscesdifférentescatégoriesde
bénéficiaires, faisant l’objet d’une protection, peuvent hériter. Elles sont cependant très
complexes,cartrèsprécisesetmultiplesetnepourrontfairel’objetd’undéveloppementici.
Par ailleurs, un testateur comorien ne pourra pas disposer par testament en faveur
d’unhéritier,saufs’illuilègueunechosecertaineetdéterminéedumontantdesaportion.F.-
P. BLANC explique dans son manuel d’Introduction historique à l’étude du droit musulman
chaféite desÉtats francophones de l’océan Indien178, que cela est logique car permettrait de
privilégierunhéritieràfardh(i.e.leshéritierslégitimairesvusci-dessus),quiestunhéritier
par le sang de sexe masculin et féminin179qui verrait sa quote-part excéder celle que lui
174Dispositionobsolètecarfaisantréférenceàl’esclavage.175“desexeféminin”n’estpasprécisédansletexteduMinhadjdel’éd.VanDenBerg.176Minhadj,t.2,éd.VanDenBerg,p.234.177Dispositionobsolètecarfaisantréférenceàl’esclavage.178F.-P. BLANC, Introduction historique à l’étude du droitmusulman chaféite des États francophones de l’océanIndien,Balzacéditeur,2015,p.431179F.-P. BLANC, Introduction historique à l’étude du droitmusulman chaféite des États francophones de l’océanIndien,Balzacéditeur,2015,p.360:pourrésumer,«ilpeutêtrehommeoufemme,procheouéloignédel’auteur
60
octroieleCoran,ouunaceb(i.e.leshéritiersuniverselsquiontvocationàrecueillirlereste
delasuccession)quipourrait,comptetenudesapositiondanslafamille,n’avoirdroitàrien,
oumêmeuncognat180quin’estsuccessibleendroitchaféitequ’àdéfautd’aceb».
Pour résumer, en droit comorien, bien qu’il puisse sembler obsolète sur certains
points, lesbénéficiairesnesontpasuniquement lesenfantset leconjointsurvivant,comme
c’estlecasnotammentenFranceetdanscertainsÉtatsdel’océanIndien.Ici,toutelafamille,
procheoulointaine,estprotégée.
Aux Seychelles maintenant, les enfants sont également des bénéficiaires protégés.
Toutefois,ilyauraégalementunediscriminationentrel’enfantnaturel-voireadultérin–et
l’enfant légitime car le premier fera l’objet d’une protection qui sera moindre que celle
accordéeausecond.Eneffet,leCodecivilseychellois181poseleprincipequel’enfantnaturel
n’auradroitqu’àlamoitiédesbiensdontauraitpuêtrebénéficiaireunenfantlégitime.
Leconjointsurvivantenrevancheneserapasdansledroitseychelloisunbénéficiaire
protégé dans une succession testamentaire. En effet, les articles relatifs à la réserve
héréditaire(C.civ.sey.art.915-1et915-2),quiseraétudiéeplusloindansledéveloppement,
n’enfontpasmention.Letestateurseradonclibre,danssontestament,del’exhéréderouau
contraireleprotégerpardesdispositionsensafaveur.
et c’est en fonction du sexe et de la proximité parentale que la Révélation, complétée par le consensus, ainitialementfixélaquotitédesfardhs».180F.-P. BLANC, Introduction historique à l’étude du droitmusulman chaféite des États francophones de l’océanIndien,Balzac éditeur, 2015, p. 403: ceux «dont la lignéedeparenté avec ledecujusest interrompueparunhéritierdesexeféminin».Exemples:lafilledelafille,lapetite-filledelafilledesonfils.181C. civ. sey.art.908:Naturalchildrenshallnotreceiveanythingbywayofgiftintervivosorbywillfromtheirfatherormotherbeyondwhat isgrantedto thembytheaforementionedarticles759and760 if thegrantorwasmarriedtoanotherpersonatthetimeoftheirconception.Nevertheless, theaction forareduction,shallonlybebroughtbythespouse,orthe issueof thatmarriage,asthecasemaybe,butonlyaftertheopeningofthesuccession.[V.C. civ. sey. art. 759 :Naturalchildrenwhosefatherormotheratthetimeoftheirconceptionwasmarriedtoanotherperson,shallnotexcludethelatterfromhisorherrightstothesuccessionofthedeceased,aslaiddowninarticles765and766below:Provided,inthatcase,thatthesurvivingspouseshallbeentitledtoallthepersonalchattelsofthedeceasedandhisshare in the remainder of the succession shall be reduced to one half. The same rule shall apply if the deceasedspousehasleft,insteadofnaturalchildren,anaturalfatherandmother,oroneofthem.Thedistributionofthesuccessionshallbemadeinaccordancewiththeorderofsuccessionapplicableonthedayofthedeath,disregardinganywaivers.V.C. civ. sey.art.760 :Naturalchildren,whosefatherormother,atthetimeoftheirconception,wasmarriedtoanotherperson, shall be entitled to succeed togetherwithany legitimate childrenof thatmarriage; in that case,however,theshareofeachsuchnaturalchildshallbeonehalfofwhatitwouldhavebeenifallthechildrenofthedeceasedhadbeenlegitimate.Thepartoftheshareofeachsuchnaturalchild,whichdoesnotaccruetohimbyreasonoftheforegoingprovisionsofthisarticle,shallaccruetothe legitimatechildrenofthemarriagewhichisaffectedbytheadultery; itshallbedividedamongstthelegitimatechildrenofthatmarriageinproportiontotheirhereditaryparts.]
61
Au Mozambique, il en est de même. D’une part, la discrimination dans la filiation
persistedansleCodecivil.Celapeutsecomprendrecarildatede1966.Seretrouvealorsla
même règle qu’aux Seychelles, où les enfants illégitimes n’auront droit qu’à lamoitié de la
part à laquelle auront droit les enfants légitimes (C. civ. moz. art. 2139) notamment. Le
testateurpourracependantexhérédersonenfantsicedernieracommisuncrimeenverslui,
ous’ilaétécondamnépourcalomnieoufauxtémoignageàsonencontre,ous’ilasansraison
valable refusé de subvenir à ses éventuels besoins alimentaires182. Aucune mention n’est
cependant faite concernant la protection du conjoint survivant dans le Code civil
mozambicain,quineseradoncpasunhéritierréservatairedanscedroit.
D’autrepart,concernantleconjointsurvivant,danslasuccessionlégale,ilapparaîten
quatrième position après les descendants, les ascendants, les frères et sœurs et les
descendantsdecesderniers(C.civ.moz.art.2133).D’autrepart,l’article2157danslasection
relativeàlaréservehéréditaire,disposequeleshéritierslégitimessontlesdescendantsetles
ascendantsvisésàl’article2133.Leconjointsurvivantnefaitdoncl’objetd’aucuneprotection
en droitmozambicain. Le testateur de cet État pourra donc en toute liberté exhéréder son
conjoint,dans le casoù il seraappeléà seporterhéritier,parun testament s’il le souhaite.
Pourleprotéger,ilfaudraqu’ilfasseuntestamentensafaveur.
ÀMadagascar, l’institution dumasi-mandidy,qui sera étudiée plus en détail dans la
Section 1ère du second Chapitre de cette partie, confère au testateur une liberté presque
absolue.Lesseuleslimitessontl’ordrepublic(art.28delaloidu4juillet1968)toutd’abord.
Unedeuxièmelimiteconcerneensuitelapossibilitépourleshéritiersomisdutestament,ou
quin’ontreçuqu’unlegsmanifestementinférieuràlapartàlaquelleilsauraientpuprétendre
en l’absence de testament, de réclamer jusqu’à concurrence de cette part des biens qui
n’auraient pas été recueillis par leurs bénéficiaires, ou qui n’ont pas été compris dans le
testament(art.54delaloidu4juillet1968).Latroisièmelimiteconcerneenfinlapossibilité
pour lesenfantsetpetits-enfantsmineursou incapablesexclusde la successiond’obtenirà
182C. civ.moz. art. 2166 :Deserdação-1.Oautordasucessãopodeemtestamento,comexpressadeclaraçãodacausa, deserdar o herdeiro legitimário, privando-o da legítima, quando se verifique alguma das seguintesocorrências:a)Tersidoosucessívelcondenadoporalgumcrimedolosocometidocontraapessoa,bensouhonradoautordasucessão, ou do seu cônjuge, ou algum descendente, ascendente, adoptante ou adoptado, desde que ao crimecorrespondapenasuperioraseismesesdeprisão;b)Tersidoosucessívelcondenadopordenunciacaluniosaoufalsotestemunhocontraasmesmaspessoas;c)Terosucessível,semjustacausa,recusadoaoautordasucessãoouaoseucônjugeosdevidosalimentos.2.Odeserdadoéequiparadoaoindignoparatodososefeitoslegais.
62
titred’alimentsunepartdesbienslégués,quinesauraittoutefoisexcéderlapartàlaquelleils
auraientpuprétendreenl’absencedetestament(art.55delaloidu4juillet1968).
Leconjointsurvivantneseradoncpasnonplusiciunbénéficiairequiferal’objetd’une
protectionparticulière.
Aussi,malgrécettelibertéquasi-absolue,letestateurnepeutpastesterenfaveurd’un
enfant adultérin car, la famille étant protégée par la Constitution malgache, de telles
dispositionsseraientcontrairesà l’ordrepublic.C’estcequ’ilenressortde la jurisprudence
malgachequi,dansplusieursarrêts183,adécidéque:
«(…)l'article46delaloin°68.012du4juillet1968consacreleprincipedumasi-mandidy,quetoutefois l'article28dumêmeloidisposeque lesdispositionstestamentairesdont l'objetestcontraire à l'ordre public, à la loi ou aux bonnes sont nulles, et que l'article 20 de laConstitutiondéclarequel'Étatprotègelafamille,élémentnatureletfondamentaldelasociété;Attenduenl'espècequeletestateur,endésignantcommesesseulshéritiers,lesenfantsqu'ilareconnusaudétrimentdesesenfants légitimes,visaitàprotégeretperpétuer lesfruitsde lasituationd'adultèredanslaquelleilsetrouvait;Que l'ordre public familial, la loi et les bonnes mœurs s'opposent à la validation d'un teltestament;Qu'ils'ensuitquelemoyenestfondéetlacassationencourue;(…)184»
Il faut donc articuler l’institution dumasi-mandidyavec le respect de l’ordre public.
Celaapourconséquencequeladiscriminationdanslafiliationdemeuretoujoursdansledroit
positifmalgache. L’enfant adultérin ne saurait par conséquent être unbénéficiaire protégé.
C’estégalementlecaspourleconjointsurvivant,dontiln’yestmêmepasfaitréférence.
EnAfriquedu Suden revanche, leWillsActdispose expressémentque le fait qu’une
personne soit née en dehors des liens du mariage doit être ignoré concernant les
testaments185. Iln’yadoncpasdediscriminationdans la filiationenAfriqueduSud.Aussi,
comme il sera vu plus loin dans le développement concernant la réserve héréditaire, les
enfants et le conjoint survivant sont des bénéficiaires qui font l’objet d’une protection
particulière. Lede cujus ne sera donc pas libre de les exhéréder dans son testament s’il le
souhaitait.
183Not.lesarrêtsdelaCoursuprêmedeMadagascar,Formationdecontrôle,du8août2003(184/99-CO)etdu3avril2003(78-95-CO).184CoursuprêmedeMadagascar,Formationdecontrôle,14mai2002,51/96-CO.185Af.duSud,art.2D(1)(b):thefactthatanypersonwasbornoutofwedlockshallbeignoredindetermininghisrelationshiptothetestatororanotherpersonforthepurposesofawill
63
À Maurice, la discrimination dans la filiation est toujours évoquée dans le Code
napoléon(not.C.civ.mru.art.733etart.756).L'enfantnaturelacependantlesmêmesdroits
qu'unenfantlégitime(C.civ.mru.art.757).Cesderniersbénéficientdelaquotitédisponible
(C.civ.mru.art.913)etsontdoncdesbénéficiairesprotégésqueletestateurnepourrapas
totalementexhéréder,quandbienmêmeseseraitsadernièrevolonté.
Concernant le conjoint survivant,dans la succession légale, il succèdeaumêmerang
qu’unenfant186etdisposed’undroitd’usufruit-surl’immeuble,lesmeublesmeublantsetsur
les droits immobiliers qui appartenaient au défunt et qui, au jour du décès, servaient au
logement principal duménage – qui ne peut être réduit ou supprimé par des dispositions
testamentairesouparl’effetdelibéralitésconsentiesparledecujus187.Leconjointsurvivant
nefaitpasdoncl’objetd’uneprotectionautitredelaréservehéréditaire. Ilneseraprotégé
qu’au titre du droit d’usufruit évoqué ci-dessus. Le Code civil mauricien l’exprime
explicitement à l’article 769188. Par conséquent, l’article suivant dispose que «la part du
conjoint survivant peut être réduite ou supprimée par la volonté du défunt, clairement
manifestéedansuntestament,ainsiqueparl'effetdeslibéralitésconsentiesparcelui-ci»(C.
civ.mru. art. 770). Concernant le testament, il faudra donc que le testateur introduise une
clause manifestant clairement sa volonté de l’exhéréder. Au cas contraire, si le testateur
souhaiteprotégersonconjoint,illuiseraégalementconseillédefaireuntestamentauprofit
decedernier.S’iln’apasd’enfants,laquestiondelaprotectiondelaréservehéréditairenese
poserapas.S’ilena,ilfaudralarespecter.186C.civ.mru.art.767:Leconjointsurvivantsuccèdeaumêmerangqu'unenfant.Ilconcourtavecleoulesenfantsaupartage,parégalesportions,delasuccessiondel'épouxdéfunt.187C. civ.mru. art. 768 :Nonobstant les droits des héritiers réservataires et sous réserve des dispositions del'alinéa3,leconjointsurvivantdispose,enoutre,d'undroitd'usufruitsurl'immeuble,surlesmeublesmeublantsetsurlesdroitsimmobiliersquiappartenaientaudéfuntetqui,aujourdudécès,servaientaulogementprincipalduménage,aucasoùceux-ciauraientunevaleurtotalesupérieureaumontantdelaparteffectivementdévolueauconjoint survivant, compte tenudes libéralitésetdesdispositions testamentairesetnepourraientainsi luiêtreentièrementattribuésenapplicationdesarticles767et770.Lorsque l'immeuble, lesmeublesmeublants et les droits immobiliers servant, au jour du décès, au logementprincipalduménage,appartenaientàlacommunauté,leconjointsurvivantdisposed'undroitd'usufruitsurcesbiens dès lors que la part qui lui est effectivement dévolue, compte tenu des libéralités et des dispositionstestamentaires,estinférieureàlamoitiédelavaleurtotaledeceux-ci.Lorsqueleconjointsurvivantexercesondroitd'usufruit,lapartd'héritagequiluiesteffectivementdévolueenapplication des articles 767 et 770 doit être préalablement et obligatoirement imputée sur l'immeuble, lesmeublesmeublants et les droits immobiliers visés à l'alinéa premier, à l'exclusion de tous autres biens de lasuccession.Ledroitd'usufruitprévupar leprésentarticlenepeutêtreréduitousuppriménipar lesdispositionstestamentairesdudéfuntniparl'effetdeslibéralitésconsentiesparcelui-ci.188C.civ.mru.769:769.Sousréservedesdispositionsdel'alinéa4del'article768, leconjointsurvivantn'estpasunhéritierréservataire.
64
Il ressort de ce qui a été étudié ci-dessus que la liberté du testateur fait l’objet d’un
encadrementpersonnel.Siparfois ledecujusest libredetesterenfaveurdelapersonnede
son choix, certains bénéficiaires, tels les enfants et le conjoint survivant, font l’objet d’une
protection particulière, protection qui est cependant à plusieurs vitesses dans le droit des
paysdesÉtatsdel’océanIndiencomparés.
Lalibertédutestateurfaitégalementl’objetd’unencadrementpatrimonial.
Section2–L’encadrementpatrimonial
Le contenudu testament fait l’objet d’un encadrement patrimonial, tant du point de
vuedel’ordrepublicsuccessoral,quidoit–évidemment–êtrerespecté(§1)quedupointde
vuedel’objetsurlequelpeutporterletestament,quidoitêtrequantàluidéterminé(§2).
§1Lerespectdel’ordrepublicsuccessoral
L’ordrepublic successoralest constituéderègles,mentionnéesde façonexpresseou
non, qui doivent être impérativement respectées et qui ne souffriront donc d’aucune
exception.
Tous lesdroitsdesÉtatsde l’océan Indienétudiésdoiventparconséquentporterun
respect quasiment religieux à l’ordre public, aux bonnesmœurs et à la loi (a), qui est une
trilogiequirevientdefaçonconstante.Aussi,commepourlebénéficiairequiaétéétudiéplus
haut,l’objetsurlequelporteuntestamentdoitêtredéterminé(b)afinquelelégatairepuisse
lerecevoir.
a. Une trilogie constante à respecter: l’ordre
public,lesbonnesmœursetlaloi
Lerespectdecettetrilogie,audelàdestestaments,s’imposeégalementdanstousles
actesjuridiques.Eneffet,l’article6duCodecivilfrançaisdisposequ’onnepeutdéroger,par
desconventionsparticulières,auxloisquiintéressentl’ordrepublicetlesbonnesmœurs.La
mentionnerànouveaupour les testaments auraitdonc semblé superflu. Le testamentn’est
65
cependant pas une «convention». Ce n’est pas un acte synallagmatique. C’est un acte
unilatéral.Ilnefaitpasl’objetd’unenégociationentredeuxparties.C’estsouscettelumière
qu’ilapparaîtdoncutilederappelerlerespectdecettetrilogieconcernantl’encadrementdu
contenudutestament.Lavolontédudecujus,malgrétoutlerespectquipeutêtreportéaux
morts,n’estpastoutepuissante.
EnAfriqueduSud,dansleWillsAct,iln’yestpasfaitexpressémentmention.Eneffet,
bien qu’il comporte des dispositions relatives à la confection d’un testament, ce texte est
relatif à sonexécution.N’étantpasunÉtatdedroit écrit au sens civilistedu terme, il a été
difficiledetrouverlesréférencesexplicitessurcesujetdanslaloioulajurisprudence.Encore
une fois, le manuel d’introduction au droit sud-africain de W.J. HOSTEN189apportera sa
lumière.Ainsi,ilapparaîtquelesconditionsimpossiblesàréaliser(tellesque«s’ilfaitdeson
mieux» ou «s’il touche le soleil»), contraire à la loi ou aux bonnes mœurs doivent être
considérées non-écrites. Bien que le droit sud-africain soit issu du système juridique du
Common law, l’influence du droit romain dans ce dernier se fait cependant apercevoir par
l’emploi de locutions latines telles que contra bonos mores190ou pro non scripto191. Il est
couranteneffetendroitanglo-saxondelesutiliserpournommerunprocédéjuridique.
AuxComorestoutefois,dansleMinhadj,iln’estpasexpressémentfaitmentiondecette
trilogie. Cela peut se comprendre encore une fois si on prend en considération l’âge et le
contextedecetexte,quiestleplussingulierparmitouslestextesdesÉtatsdel’océanIndien
étudiés.Eneffet,ilestleseulàêtreaussiancienetilestleseulégalementquiprendsasource
dans ledroitmusulman.Lerespectde l’ordrepublic,desbonnesmœursetde la loipeutse
retrouvercependantàplusieursendroitsduLivreXXIXduMinhadjconsacréauxdispositions
testamentaires. Notamment, dans la phrase «Les dispositions testamentaires au profit du
public192doiventavoirunbutlicite193»,silevocable«licite»peutenglober«ordrepublic»
189W.J.HOSTENetal.,Introductiontosouth-africanlawandlegaltheory,Butterworth,1995,p.677190Contraireauxbonnesmœurs.191Considérénon-écrit.192 Le vocable «public», fait référence aux institutions publiques, plus particulièrement des institutionsreligieuses. Il s’opposeauvocable«particulier»qui lui fait référenceauxpersonnes,quisont traitéesdanscelivreconsacréauxdispositionstestamentaireduMinhadj.Cesontnotammentlesfemmesenceintes,lespauvres,lesvoisins.193Minhadj,t.2,éd.VanBenBerg,p.259
66
et«loi»,onretrouvecesdeuxpremièrescomposantesdelatrilogie.Ainsi,commeiladéjàvu
plushaut,untestateurnepourrapasfaireunlegspourl’entretiend’uneéglisechrétienneou
d’unesynagogue,carcelaneconstituepasunbutlicitepourleMinhadj.Enrevanche,lelegs
pour l’entretien d’une mosquée est licite et même le legs au profit d’une mosquée, sans
ajouterriendeplus.
Concernantlesbonnesmœurs, ilyestfaitréférenceàplusieursendroits,notamment
dans lamentiondumari et de la femme, concernant notamment la possibilité de tester en
faveurd’unenfantsimplementconçu,commevuplushaut.
Concernant la loi, leMinhadjen lui-mêmeenestune.Eneffet, faisantpartiedudroit
positifcomorien,cesdispositionsfontdoncofficedesloisqu’ilfautrespecter.
Au Mozambique, d’influence civiliste maintenant, la référence est expresse. Ainsi,
l’article2186duCodecivilmozambicaindisposequeseranulleladispositiontestamentaire
quand il résultera de l’interprétation du testament qui a un but contraire à la loi, à l’ordre
publicetauxbonnesmœurs194.Ainsi,lesconditionscontrairesàlaloi,àl’ordrepublicouaux
bonnesmœurs,sontréputéesnonécrites,mêmesiletestateurauraittentédes’endéfaireen
déclarant le contraire (C. civ. moz. art. 2230 al. 2)195. Par ailleurs, seules les dispositions
concernéesseronticiremisesencauseetnonpasletestamentenentier.Pourunexemplede
dispositions contraires à la loi (C. civ. moz. art. 2232 et s.), se trouvent notamment les
conditions de résider ou pas dans un certain lieu, de cohabiter ou pas avec certaines
personnes,denepasfairedetestament,denepastransmettreàunepersonnedéterminéeles
bienslaissésoudenepaslespartageroulesdiviser,etc196,ouencored’obligerunlégataireà
semarierouànepassemarier197.
194C.civ.moz.art.2186:Fimcontrárioàleiouàordempública,ouofensivodosbonscostumesÉ nula a disposição testamentária, quando da interpretação do testamento resulte que foi essencialmentedeterminadaporumfimcontrárioàleiouàordempública,ouofensivodosbonscostumes.195C. civ. moz. art. 2230: Condições impossíveis, contrárias à lei ou à ordem pública ou ofensivas dos bonscostumes1. A condição física ou legalmente impossível considera-se não escrita e não prejudica o herdeiro oulegatário,salvodeclaraçãodotestadoremcontrário.2.Acondiçãocontráriaàleiouàordempública,ouofensivados bons costumes, tem-se igualmente por não escrita, ainda que o testador haja declarado o contrário, salvo odispostonoartigo2186.196C. civ.moz.art.2232:Condiçõescontráriasàlei-Consideram-secontráriasàleiacondiçãoderesidirounãoresidir emcertoprédioou local, de conviver ounão conviver comcertapessoa, denão fazer testamento, denãotransmitiradeterminadapessoaosbensdeixadosoudeosnãopartilharoudividir,denãorequererinventário,detomaroudeixardetomaroestadoeclesiásticooudeterminadaprofissãoeascláusulassemelhantes.197C.civ.moz.art.2233:Condiçãodecasarounãocasar-1.Étambémcontráriaàleiacondiçãodequeoherdeirooulegatáriocélebreoudeixedecelebrarcasamento.2.É,todavia,válidaadeixadeusufruto,uso,habitação,pensão
67
La liberté individuelle du testateur sera donc ici limitée pour des raisons qui seront
unanimementadmises.Eneffet,cesdispositionsvisentessentiellementàévitercertainsabus
de la part d’un testateurqui souhaiterait, de son vivant, avoir encoreune emprise – plutôt
importantedesurcroît–surceuxqu’illaisseaprèssamort.Cesdispositionsconstituentdonc
ungarde-fouquiapourbutbienfaisantd’éviterqu’ilnelescontrôledepuisl’au-delà.
ÀMadagascar,latrilogieseretrouveégalementdefaçonexplicite.Ainsi,l’article28de
la loi du 4 juillet 1968 dispose que les dispositions testamentaires dont l'exécution est
impossibleouquinepermettentpasdedéterminerleurbénéficiaireouleurobjetouencore
dont l'objetestcontraireà l'ordrepublic,à la loiouauxbonnesmœurs,sontnulles198.Cela
permettra notamment d’apporter des restrictions à l’application de l’institution du masi-
mandidyquiseraétudiéeplusloin.
Aux Seychelles, on retrouve la même restriction à l’article 900199. La mention des
mœurs n’a pas été reprise dans la traduction anglais et semble avoir été remplacée par le
terme«publicpolicy».
À Maurice, la même restriction existe au même article de son Code civil. La seule
différenceétantquelamentiondel’ordrepublicicin’estpasfaiteexpressément200.Àl’instar
desonhomologue–voireancêtre–français,l’article6duCodecivilmauricienfaitréférence
aux «mœurs». Il ressort donc de cette comparaison linguistique que le respect de l’ordre
publicetlerespectdesmœurssontsynonymes.Parailleurs,lenouvelarticle1102,telqu’issu
de l’ordonnancenº 2016-131du10 février 2016portant réformedudroit des obligations,
disposedanssonalinéa2que«lalibertécontractuellenepermetpasdedérogerauxrègles
qui intéressent l’ordrepublic». Ici, il faut comprendre la liberté contractuelle au sensde la
ou outra prestação contínua ou periódica para produzir efeito enquanto durar o estado de solteiro ou viúvo dolegatário.198Mad.,loidu4juillet1968,art.28:Lesdispositionstestamentairesdontl'exécutionestimpossibleouquinepermettentpasdedéterminerleurbénéficiaireouleurobjetouencoredontl'objetestcontraireàl'ordrepublic,àlaloiouauxbonnesmœurs,sontnulles.Toutefois la nullité d'une disposition n'entraîne la nullité d'autres dispositions contenues dans le mêmetestamentquelorsqu'unlienévidentetnécessaireexisteentrel'exécutiondeladispositionnulleetcelledecesautresdispositions.199C. civ. sey art. 900:1. Ineverydisposition intervivosorbywill, impossibleconditionsorconditionswhichareagainstthelaworpublicpolicyshallbedeemedunwritten.(…).200C.civ.mru.art.900:Danstoutedispositionentrevifsoutestamentaire,lesconditionsImpossibles,cellesquiserontcontrairesauxloisouauxmœurs,serontréputéesnonécrites.
68
libertéde fairedesactes juridiques,comme l’envisageaitC.BAHURELdanssa thèsesurLes
volontésdesmorts201.Laquestionseraiticidesavoirs’ils’agissaitd’unoubli,quiaétérepris
parlelégislateurmauricien,delapartdulégislateurde1804ousimplementquec’estcequ’il
sous-entendait par le terme «mœurs». Il faudra remarquer que l’adjectif «bonnes» ne les
accompagnepas icicommec’estsouvent lecasailleurs.Lesrechercheseffectuéesàcesujet
n’ont cependant pas permis d’y apporter une raison suffisamment convaincante. Une
remarqueseracependantfaitesurlecaractèrepeut-êtredésuetduterme«mœurs»etsurle
faitqu’ellesonttendanceàdisparaître202àl’heureactuelle.
Un autre aspect de l’ordre public successoral concerne maintenant la question du
respectdelaréservehéréditaire.
b.Laréservehéréditaire
Si elle a déjà été évoquée plus haut quand les bénéficiaires protégés des différents
droitsdesÉtatsdel’océanIndienontétéétudiés,ils’agiraicid’étudierplusparticulièrement
sacomposition.Laquestionde laréductiondes libéralités,encasd’atteinteà laréserve,ne
queparfoisévoquée.
Ainsi,auMozambique,laréservehéréditaireconsisteàréserverauxenfantslamoitié
desbiensdudecujussicelui-cin’aqu’unenfantetlesdeuxtierss’ilenadeuxouplus203.Son
modedecalculgénéralestexposéàl’article2162duCodecivilmozambicain.Ilfaut,comme
endroitfrançais,prendrecomptedelavaleurdesbiensdudéfuntàladatedudécès204.
201C.BAHUREL,Lesvolontésdesmorts,LextensoÉd.,LGDJ,2014,p.26202V.not.C.cass.,civ.1ère,17décembre2015,nºdepourvoir:14-29549etlefaitquel’adultèreendroitfrançaisnesembleplusêtrecontraireauxbonnesmœurs.203C.civ.moz.art.2158:Legítimadosfilhos–1.Alegítimadosfilhosédemetadedaherançaseexistirumsófilho,edoisterçosseexistiremdoisoumais.2. Concorrendo filhos legítimos ou legitimados e filhos ilegítimos, a repartição entre eles faz-ze nos termosdeclaradosnonº2doartigo2139.204C. civ. moz. art.2162 : Cálculo da legítima-1. Para o cálculo da legítima, deve atender-se ao valor dos bensexistentesnopatrimóniodoautordasucessãoàdatadasuamorte,aovalordosbensdoados,àsdespesassujeitasacolaçãoeàsdívidasdaherança.(…)
69
À Maurice, comme en France, les libéralités ne pourront pas excéder la moitié des
biensdudisposants’ilaunenfant,untierss’ilenadeuxetunquarts’ilenatroisouplus205.
Ainsi,s’iln’yaaucunascendantoudescendant,leslibéralitéspourrontépuiserlatotalitédes
biens206et ilseraégalementpossiblededisposerdelatotalitédelaquotitédisponibledans
untestamentauprofitdesenfantsoudesautressuccessiblesdudonateur207.
AuxSeychelles,ceseralamêmerèglequ’àMauriceetqu’enFrancequiseraposéedans
leCodecivilseychellois,respectant,unenouvellefoisici,lamêmenumérotationqueleCode
civilde1804208.
AuxComores,commeiladéjàétévudansledéveloppementconcernantlaprotection
de certains bénéficiaires, la réserve ne se limite pas à protéger les enfants ou le conjoint
survivant.Elleprotègequasiment l’ensemblede la famille.Chaquebénéficiairea cependant
unepartbienspécifiquequiluirevient.Commeiladéjàétéévoquéplushaut,lesdispositions
sonttrèscomplexesetnepourrontêtreétudiéesici.Ilestcependantpossibledelesconsulter
dansleLivreXXVIIIduMinhadjconsacréauxsuccessions.
Laréservehéréditaireestd’untiers209,etparconséquent,laquotitédisponibleestde
deux tiers. En effet, leMinhadj dispose que «les dispositions testamentaires ne sauraient
205C.civ.mru.art.913:Leslibéralités,soitparactesentrevifs,soitpartestamentnepourrontexcéderlamoitiédesbiensdudisposant, s'ilne laisseà sondécèsqu'unenfant; le tiers, s'il laissedeuxenfants; lequart s'il enlaissetroisouunplusgrandnombre.206C. civ. mru. art. 916: A défaut d'ascendants et de descendants, les libéralités par actes entre vifs outestamentairespourrontépuiserlatotalitédesbiens.207c.civ.mru.art.919:Laquotitédisponiblepourraêtredonnéeentoutouenpartie,soitparacteentrevifs,soitpartestament,auxenfantsouautressuccessiblesdudonateur,sansêtresujetteaurapportparledonataireoulelégatairevenantàlasuccession,pourvuqu'encequitouchelesdonsladispositionaitétéfaiteexpressémentàtitredepréciputethorspart.Ladéclarationque ledonestà titredepréciputethorspartpourraêtre faite,soitpar l'actequicontiendra ladispositionsoitpostérieurementdanslaformedesdispositionsentrevifsoutestamentaires.208c.civ.sey.art.913:Giftintervivosorbywillshallnotexceedonehalfofthepropertyofthedonor,ifheleavesatdeathonechild;onethird,ifheleavestwochildren;onefourth,ifheleavesthreeormorechildren;thereshallbenodistinctionbetweenlegitimateandnaturalchildrenexceptasprovidedbyarticle915-1.Nothing in thisArticle shall be construedaspreventingaperson frommakingagift inter vivosorbywill in thetermsofarticle1048ofthisCode.209F.-P. BLANC dans son manuel d’Introduction historique à l’étude du droit musulman chaféite des Étatsfrancophonesde l’océan Indiennous apprend que la reserve des deux tiers trouve son origine dans unhadithcélèbre:ELBOKHÂRI,LV,II,1,t.2,p.262.LatraditionestrapportéeparSaid-ben-Abou-Ouaqqâs:«LeProphètevintmerendrevisitependantquej’étaismaladeà laMecque…ÔenvoyédeDieu, luiexposai-je, jevais léguerpartestamenttoutcequejepossède.–Nonmerépondit-il.–Lamoitié?–Non.–Letiers?–Letiers,oui,etc’estbeaucoup, reprit-il ;mieuxvautque tu laisses teshéritiersrichesquepauvreset réduitsà tender lamainauxpassants».
70
excéderletiersdelasuccession,etcellesquiontétéfaitesencontraventiondecepréceptede
laloi,sontréductiblesàlaportiondisponible,surlademandedel’héritierlégitime»210.
ÀMadagascar, il n’y a pas de réserve héréditaire à proprement parler en raison de
l’existencedel’institutionbienparticulièrequ’estlemasi-mandidyquiseraétudiéauprochain
chapitre.Commeiladéjàétévuconcernant lestrois limitesdecettte institution, la loidu4
juillet1968accordesimplementàl'héritierquiaétéomisdutestamentouquin'areçuqu'un
legs manifestement inférieur à la part à laquelle il aurait pu prétendre en l'absence de
testament,ledroitderéclamerjusqu'àconcurrencedecettepart,desbiensquin'ontpasété
recueillisparleursbénéficiairesouquin'ontpasétécomprisdansletestament(art.54dela
loi de 1968). Elle accorde également aux enfants et, s’il n’en existe plus, aux petits enfants
mineursouincapables,quiontétéexclusexpressémentouimplicitementdelasuccessionde
leurauteur,lapossibilitéd’obtenirjudiciairement,àtitred'alimentsunepartdesbienslégués
quine saurait toutefois excéder lapart à laquelle ils auraientpuprétendreen l'absencede
testament.Ilsaurontunanpourintentercetteaction(art.55delaloide1968).
EnAfriqueduSud, il n’y apasnonplusde réservehéréditaireàproprementparler.
Mais les enfants ont cependant le droit, au même titre qu’en droit malgache vu
précédemment, de réclamer sur l’héritage une part pour leurs entretien et besoins211. La
mêmepossibilité, dans la limite du raisonnable, est donnéepar leMaintenanceofsurviving
Spouses Act 27 of 1990 au conjoint survivant, qui ne sera pas capable de subvenir à ses
propresbesoins.
Aprèsavoirvul’encadrementpatrimonialdupointdevuedurespectdel’ordrepublic
successoral,ilseramaintenantabordédupointdevuedeladéterminationdel’objet.
210Minhadj,t.2,éd.VanDenBerg,p.263.211Carelsevs.EstatedeVries(1906)23SC532.
71
§2Ladéterminationdel’objet
Comme pour le bénéficiaire, étudié plus haut, l’objet sur lequel peut porter un
testamentdoitêtredéterminédanstouslesdroitsdesÉtatsdel’océanIndienétudiés.Ildoit
doncafortioriexister.
Ainsi, si le legs porte sur une chose indéterminée, l’héritier ne sera pas obligé de la
donnerunechosedelameilleurequalité,et ilnepourrapasnonplusoffrirunechosedela
plusmauvaise.(C.civ.mru.etC.civ.sey.art.1022).
Parconséquent,ilressortdetoutesleslégislationscomparéesquesilachoseléguéea
totalementpéripendantlaviedulégislateur,lelegsseracaduc212.Ceseranotammentlecas
en droit mauricien et seychellois (C. civ. mru.213et C. civ. sey. art. 1042). En effet,l’acte
testamentaire ne prenant vie qu’à la mort du de cujus, il faut que les dispositions qui le
composaient puissent porter leurs effets à la date de l’acte, ce qui ne sera pas possible si
l’objetadisparu.
Ainsi, les conditions impossibles à réaliser, évoquées dans les articles relatifs au
respectdel’ordrepublic,delaloietdesbonnesmœurs,nepourrontpasnonplusavoird’effet
etneserontpasvalides214.
Letestateurdoitégalementêtrepropriétairedesbiensqu’illègue,notammentendroit
malgache,l’article48delaloidu4juillet1968disposeque«lelegsdelachosed’autruiest
nul». La même règle sera posée par les articles 1021 des Codes civils mauriciens215et
seychellois.
Il sera cependant possible de léguer des choses futures mais certaines. Ainsi, aux
Comores, dans leMinhadj,un testateur peut léguer l’usufruitd’objet qui ne se consomme
pointparl’usage,lesfruitsfutursd’unarbre,lespetitsfutursd’unanimal,d’unechoseimpure,212V.aussiendroitmalgache,loidu4juillet1968,art.52:Lelegsestcaduc,silachoseléguéeatotalementpéripendantlaviedutestateur.Ilenestdemêmesielleapéridepuissamort,sanslefaitetlafautedel'héritieroudulégataireuniversel.213C.civ.mru.art.1042:Lelegsseracaduc,silachoseléguéeatotalementpéripendantlaviedutestateur.Ilenserademême,sielleapéridepuissamort,sanslefaitetlafautedel'héritier,quoiquecelui-ciaitétémisenretarddeladélivrer,lorsqu'elleeûtégalementdûpérirentrelesmainsdulégataire.214Revoirnot.C.civ.mru.art.900(etaussiC.civ.sey.art.900traduitenanglais):Danstoutedispositionentrevifs ou testamentaire, les conditions impossibles, celles qui seront contraires aux lois ou aux mœurs, serontréputéesnonécrites.215C. civ.moz. art. 1021 : 1021. Lorsque le testateur aura légué la chose d'autrui, le legs sera nul, soit que letestateuraitconnuounonqu'elleneluiappartenaitpas.
72
pourvuquel’usagen’ensoitpasdéfenduparlaloi,parexempleunchiendressé,dufumier,du
jus de raisin non destiné à la fermentation216. Si les dispositions paraissent archaïques ici,
c’esten raisonunenouvelle foisde ladateetducontexteà laquelleaétéécrit ce texte.En
effet,ilseradifficiledevoirpousserduraisinauxComores.
216Minhadj,T.2,éd.VanDenBerg,p.261
73
Chapitre2:Lalibertéindividuelleprivilégiée
Comme il a été évoqué en introduction, la liberté individuelle est de plus en plus
présente dans le testament aujourd’hui. Bien qu’elle n’est pas fait l’objet de nombreuses
réformes dans le droits des États de l’océan Indien comparé et qu’elle soit encadrée afin
d’éviter des abus de la part du testateur, elle est dans certains cas privilégiée. Ainsi, si un
testateurestlibrededisposerpartestament,ilestégalementlibredenepaslefaire.Tester
estaujourd’huiundroitetnonplusundevoircommec’étaitlecasjadisenDroitromain.Ilest
égalementlibrederévoquersontestament(Section2)danslecasoùilenavaitrédigéun.Si
cette libertéest communeà tous lesdroitsdesÉtatsde l’océan Indienqui font l’objetde la
présenteétude,ilyaundroitquisedistingueparlalibertépresquetotalequ’aledecujusde
tester.Ils’agitdudroitmalgalche,avecl’institutiondumasi-mandidy(Section1).
Section 1: l’institution du masi-mandidy à
Madagascar
Commeelleaétéévoquéedanslesdéveloppementsprécédents,unegrandeoriginalité
apparaît cependant à l’article 46 de la loi du 4 juillet 1968avec l’institution du masi-
mandidy217quidonneàtoutepersonnelapossibilitépartestamentdedisposerlibrementde
sesbiensàquiilsouhaite218.C’estunegrandelibertédetesterquiesticiofferteautestateur.
Aussi, l’alinéa 1er de l’article 54 de la même loi dispose que l’exhérédation devra être
formellementexpriméeparletestateur.
Lesarticles28,54à57de lamême loiapportentcependantquelquesréserves.Elles
ontdéjàétéévoquéespourl’essentieldansledéveloppementquiaétéconsacréàlaréserve
héréditaire et ne sera donc pas repris ici. Il ressort donc de ce qui a été étudié que la
protection des héritiers n’est que très limitée en droit malgache concernant la dévolution
testamentaire.Ainsi,siletestateursouhaiteexhéréderunepersonne,ceserapossiblepourlui
delefaire,enl’exprimantformellementdanssontestament.
217Àprononcer:massi-mandid’218Mad.,loidu4juillet1968,art.46:Envertuduprincipedumasi-mandidy,etsouslesréservesénoncéesauxarticles 54 à 57, toute personne peut, par testament disposer librement de ses biens, soit au profit d'un ouplusieurs enfants ou descendants ou membres de sa famille, soit au profit d'autres personnes physiques oumorales,soitmêmeauprofitd'unenfantrejeté.
74
Lalibertéindividuelles’exprimedoncd’unefaçonparticulièrementprivilégiéeendroit
malgache.
Làoùlalibertéindividuelles’exprimed’unefaçontoutaussiprivilégiéedanstousles
droitsdesÉtatsdel’océanIndiencettefois,c’estdanslecaractèrerévocabledutestament.
Section 2– La libre révocabilité: caractère
intrinsèquedutestament
Corollaireducaractèreunilatéraldutestament,ilestrévocableàtoutmomentparson
rédacteur.Cecaractèreseretrouvedans tous lesdroitsdesÉtatsde l’océan Indienqui font
l’objet de ce mémoire, notamment dans sa définitionmême. Celle-ci ayant déjà fait l’objet
d’uneanalyseetd’unecomparaisonaudébutdecemémoire,elleneseraplusévoquéeici.
Serarapidementvue icicommentun testamentpourra faire l’objetd’unerévocation,
Le droit français aura par ailleurs la même procédure. Elle peut ainsi se résumer de la
manière suivante: la révocationestune facultéquipeut être exercéede façonexpresseou
tacite.Ellenedoitcependantpasêtreéquivoque.
Ainsi, à Maurice comme aux Seychelles, dans les mêmes articles que le Code civil
français une nouvelle fois, un testament ne pourra être révoqué que par un testament
postérieurouparunactedevantnotaireportantdéclarationduchangementdevolonté (C.
civ.mru.etC.civ.sey.art.1035).Aussi,letestamentpostérieurdevrarévoquerleprécédent
de façon expresse. Le cas échéant, il n’annulera que les nouvelles dispositions qui sont
incompatiblesaveclesprécédentes(C.civ.mru.etC.civ.sey.art.1036).Enfin,larévocation
faite dans un testament postérieur aura tout son effet, quoique ce nouvel acte reste sans
exécutionparl'incapacitédel'héritierinstituéoudulégataire,ouparleurrefusderecueillir
(C.civ.mru.etC.civ.sey.art.1037).
AuMozambique, lesmêmesrèglessontenvigueurauxarticles2311à2313duCode
civilmozambicain.L’article2311précisequantàluiqueletestateurnepeutpasrenoncerà
75
cette faculté de révocation dans tout ou partie de son testament et que les clauses qui
remettraientencausecettefacultéderévocationserontréputéesnonécrites219.
À Madagascar, le testateur a toujours la possibilité de révoquer entièrement son
testament,enledéclarantdefaçonexpresse,danslesformesrequisespoursavalidité220. Il
peutafortiorin’enrévoquerqu’unepartie,cequiseralecasnotammentsiletestateur,dans
lesmêmes formes,prendunedispositionquinepeutêtreexécutéeenmême tempsqu’une
autreclausedutestament.
En Afrique du sud, W.J. HOSTEN rappelle de façon générale dans son manuel
d’Introduction ou droit sud africain221que la capacité pour un testateur de révoquer est la
mêmeque cellequ’il ade tester, capacitéquin’apuêtrequ’évoquéeen introductionde ce
mémoire.Ainsi, ildevraêtresaind’esprit,capableetnepasvoirsavolontéviciéepourêtre
capablejuridiquementdetesteretderévoquersontestament.
De plus, l’auteur rappelle qu’il existe deux façons de révoquer un testament. La
premièreestdelefaireexpressémentdansuntestamentpostérieurquirévoqueraitl’ancien,
comme il aétévudans l’étudedesdroitsdesÉtatsprécédents.Ladeuxième façonconsiste
simplement à déchirer ou à brûler son testament avec l’intention de le révoquer (animo
revocandi).
Dansl’ensemble,ledroitsud-africainressembledoncauxdroitsdecoutumescivilistes
évoquésavantlui.
AuxComores,leschosessontcependantdifférentesendroitpositif.Laformeclassique
du testament comorien étant orale, la révocation se fera donc dans la même forme. C’est
cependanticilaseuledifférence.Ainsi,leMinhadj222disposequelarévocationpeutavoirlieu
verbalementenprononcantparexemplelesparoles«Jerompsletestament»,«Jel’annule»,
«Jelerévoque»,«J’yrenonce»ou«L’objetquejeviensdeléguern’enserapasmoinsàmon219C. civ.moz. art.2311 :Faculdadederevogação-1.Otestadornãopoderenunciaràfaculdadederevogar,notodo ou em parte, o seu testamento.2. Tem-se por não escrita qualquer cláusula que contrarie a faculdade derevogação.220Mad., loi du 4 juillet 1968, art. 49: Le testament est révoqué entièrement, lorsque le testateur déclareexpressément,danslesformesrequisespourlavaliditédestestaments,qu'ilrévoquesontestament.Ilestrévoquépartiellementlorsqueletestateur,danslesmêmesformes,prendunedispositionquinepeutêtreexécutéeenmêmetempsqu'uneclausedutestament.221W.J.HOSTEN,IntroductiontoSouth-Africanlawandlegaltheory,Butterworh,1995,p.675.222Minhadj,t.2,éd.VanDenBerg,p.278et279.
76
héritier».Larévocationpeutégalementavoirlieuparlefaitd’avoirdisposédel’objetlégué,
parlachargeimposéeparuntestamentpostérieuràl’héritierdedisposerdel’objetléguéet
parlemandatdevendrel’objet.Cesdernièresmanièresderévoquerrejoignenticicellesdes
autresdroitsétudiésci-avant.
77
CONCLUSION
Le regard porté sur la confection du testament dans le droit comorien, mauricien,
malgache,mozambicain, seychellois et sud-africainapermisdedécelerbeaucoupdepoints
communsainsiquebeaucoupdesingularitésenlamatière.SitouslesÉtatsdel’océanIndien
comparéss’accordentdanslesgrandeslignes,leregardjuridiquefrançaispeuttoutefoisêtre
surpris. Dans sa forme tout d’abord, des singularités notoires apparaissent, telles que
l’admissiondutestamentconjonctifdansledroitmalgacheetdutestamentoraldansledroit
comorien pour les plus flagrantes. Dans son contenu ensuite, la liberté accordée à cette
institutiondanscertainsdroits,ledroitmalgachenotamment,peutégalementsurprendre.Les
Étatsdel’océanIndiencomparésfontpourtantpartiedelamêmezonegéographique.
Parailleurs,s’ilestlerefletdelapropensionhumaineàvouloirtoutcontrôler,même
au-delàde lamort, la conclusionpeutêtre faitequ’il est également le refletde l’histoirede
chaqueÉtatquil’intègredanssondroit.Toussansexceptions,aveclesparticularitésquileurs
sontpropres,admettentd’ailleurslapossibilitédedresseruntelacte.
L’histoire du testament elle-même est d’ailleurs très riche. Si elle n’a pas pu être
étudiéedans ledétail, commebeaucoupdepointsplusactuelsdu testament, tellesqueson
interprétationetsonexécution,elleressortdecetteétudecomparée.Letestamentesteneffet
uneinstitutionquiatraversélessiècles,voirelesmillénaires.
Aussi,pourCharlesBAHUREL, les romainsavaientdéjà tout inventéen lamatièreet
«dans les sièclesàvenir, les juristesvont sans cesse, etparfois sans le savoir, venirpuiser
danslatraditionromaine»223.C’esteneffetcequ’ilenressortdel’étudecomparéeeffectuée.
Dansl’époquecontemporaine,ilseraitalorsopportunquelesjuristesdel’océanIndien
s’accordentpourcréeretmettreenplaceunfichiercentralcommun(ledroitromainyavait-il
déjà pensé?) à la zone Océan Indien, tel le Fichier Central des Dispositions de Dernières
VolontésenFranceouleSouthAfricanRegistryofWillsandTestamentsenAfriqueduSud,qui
permettraitderetrouverinstantanémentchaquetestamentconfectionnédansl’undesÉtats
del’océanIndien,afindeleurassureruneplusgrandeeffectivitédanslesmeilleursdélais.
223C.BAHUREL,Lesvolontésdesmorts,LextensoÉd.,LGDJ,2014,p.22
78
BIBLIOGRAPHIE
Articles:A.G.CHLOROS,Codificationinamixedjurisdiction,ThecivilandcommerciallawofSeychelles,North-Hollandpublishingcompany,1977.J. HÉRON, Le morcellement des successions internationales, Revue international de droitcompare,Vol.39,nº1,1987.E.NJARA,Ledroitsuccessoralmalgache,Rev.DroitetCultures1997,5.J.RANDRIANARISOA,Letestamentet laprotectionde la famille légitimecontre les libéralitésdudéfuntendroitmalgache,Rev.jur.pol.,1972,p.733à739.J.-L. VANBOXSTAEL,Letestament international,rev.Notamus,Département juridique de laFédérationroyagedunotariatbelge,Vol.2015,no.2,2016.Législations:
CodesCodecivilfrançais.CodecivilduMozambique224.CodecivildeMaurice.CodecivildesSeychelles225.
Loisetordonnancesnationales
France:Loinº2001-1135du3décembre2001relativeauxdroitsduconjointsurvivantetdesenfantsadultérinsetmodernisantdiversesdispositionsdedroitsuccessoral.Loinº2006-728du23juin2006portantréformedessuccessionsetdeslibéralités.Loinº2015-77du16février2015relativeàlamodernisationetàlasimplificationdudroitetdesprocéduresdanslesdomainesdelajusticeetdesaffairesintérieures.Ordonnancenº2016-131du10février2016portantréformedudroitdescontrats,durégimegénéraletdelapreuvedesobligations.
224Accès:http://landwise.resourceequity.org/record/881(consultéle11juin2017)[enligne]225Accès:http://greybook.seylii.org/w/se/CAP33#!fragment/zoupio-_Toc464194571/KGhhc2g6KGNodW5rxIVhbsSHb3JUZXh0OnpvdXBpby1fVG9jNDY0MTk0NTcxKSxub3Rlc1F1ZXJ5OicnLHNjcm9sbEPEiMSKOiFuxLplYXLEh8SyxLTEtsS4xYfFicSHU8SQdELEtlJFTEVWQU5DRSx0YWI6dMSgKSk(consultéle11mai2017)[enligne]
79
AfriqueduSud:WillsAct7de1953.MaintenanceofsurvivingSpousesAct27of1990.ImmovableProperty(RemovalorModificationofRestrictions)Act94of1995.AdministrationofEstatesAct66de1965.
Comores:Minhadj,t.2,éd.VanDenBerg226.
Madagascar:Loinº68-012du4juillet1968relativeauxsuccessions,testamentsetdonations.
Conventionsinternationales:ConventiondesNationsUniessurlesdroitsdel’enfantdu20novembre1989.Convention de la Haye du 26 octobre 1961 sur les conflits de loi enmatière de forme dedispositiontestamentaire227.Convention de Washington du 26 octobre 1973 portant loi uniforme sur la forme d’untestamentinternational228.
Dictionnaires:GérardCORNU,Vocabulairejuridique,AssociationHenriCapitant,PUF,2011
Ouvrages:B.BEIGNERetal,Introductionaudroit,Lextensoéd.,LGDJ,2014F.-P. BLANC, Introduction historique à l’étude du droit musulman chaféite des Étatsfrancophonesdel’océanIndien,Balzacéditeur,2015226Accès:https://archive.org/details/minhdjalib02yayiuoft(consultéle11mai2017)[enligne]227Accès:https://www.hcch.net/fr/instruments/conventions/full-text/?cid=40(consultéle11juin2017)[enligne]228Accès:www.unidroit.org/fr(consultéle11juin2017)[enligne]
80
R.P.CALLETparG.S.CHAPUSetE.RATSIMBA,«HistoiredesRois,traductiondutantanran’nyAndriana»,Tome1,Académiemalgache,1953P.GUY,Étudesdedroitmusulmancomorien,Lessuccessions,1980E.P. THÉBAULT, Traité de droit civil malgache – Les lois et coutumes Hovas, R. deCOMARMOND,JOUVEetCieéditeurs,1953
Sitesinternet:http://commissionoceanindien.org/a-propos/qui-sommes-nous/
www.lexoi.fr
www.globalpropertyguide.com
http://www.worldlii.org/worldlegalinformationinstitute
http://www.saflii.org/
www.treaties.un.org
www.unidroit.org
www.linguee.fr
Thèse:C. BAHUREL, Les volontés des morts, vouloir pour le temps où l’on ne sera plus, LGDJBibliothèquededroitprivé,2014
81
TABLEDESMATIÈRES
REMERCIEMENTS......................................................................................................................................................3
PRINCIPALESABRÉVIATIONS...............................................................................................................................4
SOMMAIRE...................................................................................................................................................................5
INTRODUCTION.........................................................................................................................................................6
PREMIÈREPARTIE–Lesformesdutestament:entrepluralitéetsingularité..................................14Chapitre1–Lapérennitédesformesclassiques.............................................................................................................14Section1–Letestamentolographe..........................................................................................................................14Section2–Letestamentmystique.............................................................................................................................16Section3–Letestamentparactepublic.................................................................................................................21
Chapitre2–Ladécouvertedeformessingulières..........................................................................................................25Section1–Desformesparticulièresdetestament.............................................................................................25§1Letestamentsud-africain........................................................................................................................................................26§2Letestamentprivilégié.............................................................................................................................................................27
Section2–Letestamentinternational.....................................................................................................................30§1LaConventiondeWashingtonde1973............................................................................................................................30§2Letestamentfaitàl’étranger.................................................................................................................................................34
Section3–L’admissiondeformestestamentairesinterditesendroitfrançais....................................35§1Letestamentoral........................................................................................................................................................................35A)AuxComores:laformeclassiquedutestament......................................................................................................36B)ÀMadagascar:ladéclarationdedernièrevolonté................................................................................................37
§2Letestamentconjonctif............................................................................................................................................................38
SECONDEPARTIE–Lecontenudutestament:entrerestrictionsetlibertés....................................41Chapitre1–Lalibertéencadrée.............................................................................................................................................41Section1–L’encadrementpersonnel.......................................................................................................................42§1Letestateur....................................................................................................................................................................................42a.L’interdictiondessubstitutions......................................................................................................................................42b.Lanominationd’unexécuteurtestamentaire............................................................................................................49
§2Lesbénéficiaires..........................................................................................................................................................................52a.Ladéterminationdesbénéficiaires................................................................................................................................52b.Laprotectiondecertainsbénéficiaires.........................................................................................................................57
Section2–L’encadrementpatrimonial...................................................................................................................64§1Lerespectdel’ordrepublicsuccessoral...........................................................................................................................64a.Unetrilogieconstanteàrespecter:l’ordrepublic,lesbonnesmœursetlaloi...........................................64
82
b.Laréservehéréditaire..........................................................................................................................................................68§2Ladéterminationdel’objet....................................................................................................................................................71
Chapitre2:Lalibertéindividuelleprivilégiée..................................................................................................................73Section1:l’institutiondumasi-mandidyàMadagascar...................................................................................73Section2–Lalibrerévocabilité:caractèreintrinsèquedutestament......................................................74
CONCLUSION.............................................................................................................................................................77
BIBLIOGRAPHIE.......................................................................................................................................................78
TABLEDESMATIÈRES...........................................................................................................................................81