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Le nuove sfide della giustizia

alternativa – La composizione della

crisi da sovraindebitamento

L’imprenditore nell’ordinamento giuridico italiano

L’impresa

Il debitore civile

La regola del divieto di azioni esecutive individuali nelle procedure concorsuali

La composizione della crisi da sovraindebitamento, per i soggetti non fallibili, rappresenta uno strumento alternativo:

• alla rinegoziazione privata del credito

• al rimedio (per il creditore) dell’esecuzione forzata




• L’istituto e le finalità dell’esdebitazione

• La perpetuatio obligationis del debitore civile

• Le ragioni anacronistiche della differenziazione

• Imprenditori non assoggettabili a fallimento

• Vicende della crisi e fenomeno consumatori

• Rischi sistemici usura

• Monti pietà – Banchi pubblici luoghi pii – Banche etiche




• L’imprenditore agricolo

• Esdebitazione e transazione fiscale per l’imprenditore

agricolo – decreto- legge 6 luglio 2011, n. 98, convertito,

con modificazioni, dalla legge 15 luglio 2011, n. 111

• L. n.3/2012 “in materia di usura, estorsione,

composizione crisi da sovraindebitamento”, modificata

con D. l. n. 179/12 (Sviluppo Bis), convertito L. 221/12 e

d. l., n. 83/2015, convertito legge 132/2015.




• Ambito applicazione, con le specifiche del caso:

- Piccoli imprenditori non soggetti al fallimento;

– Imprenditori agricoli;

– Lavoratori autonomi;

– Professionisti;

– Fondazioni e associazioni;

– Consumatori

- Imprenditori sotto soglia – Start up

- L’accesso è su base volontaria, verifica requisiti.




• START UP INNOVATIVE (decreto sviluppo bis: imprese ad elevato contenuto tecnologico astrattamente capaci di attrarre capitali, di creare prodotto interno lordo e di generare occupazione in un contesto di generale depressione economica).

• Decreto sviluppo bis prevede l'esclusione delle start up innovative da ogni procedura concorsuale prevista dalla legge fallimentare, rimanendo soggette alla sola procedura da sovraindebitamento (con esclusione di 182 bis e concordato preventivo).

• Le start up innovative godono di una esenzione solo temporanea. La durata massima dei benefici è stabilita in quattro anni (e può essere revocata sia d'ufficio, su istanza di parte interessata).




• Le ragioni di una simile deroga sono esplicitate nella Relazione illustrativa del Decreto Sviluppo che motiva la scelta sulla base "dell'elevato rischio economico assunto da chi decide di fare impresa investendo in attività ad alto livello di innovazione. Si vuole indurre l'imprenditore a prendere atto il prima possibile del fallimento del programma posto alla base dell'iniziativa, posto l'elevato tasso di mortalità fisiologica delle start up".

• L'altro obiettivo del legislatore a fondamento di una simile scelta è "quello di contrarre i tempi della liquidazione giudiziale delle start up in crisi, approntando un procedimento semplificato rispetto a quelli previsti dalla legge fallimentare e così facilitare la ripartenza dello startupper su nuove iniziative imprenditoriali."




• La start up innovativa deve mantenere almeno uno dei seguenti requisiti:

• 1. le spese in ricerca e sviluppo, come risultanti dall'ultimo bilancio approvato e descritte in nota integrativa, devono essere almeno uguali al 30% del maggior valore tra costi e valore totale della produzione. È escluso dal computo delle spese l'eventuale acquisto di beni immobili. In caso di primo esercizio di attività, la sussistenza del requisito viene accertata tramite dichiarazione del legale rappresentante;

• 2. almeno 1/3 del totale della forza lavorativa complessiva deve essere rappresentato da personale in possesso di un dottorato di ricerca o che svolgeva il dottorato presso università sia italiane che straniere o comunque in possesso di una laurea e che abbia svolto, da almeno un triennio, attività di ricerca certificata presso istituti pubblici o privati, in Italia o all'estero;

• 3. la società deve essere titolare o licenziataria di almeno un diritto di privativa relativa a un'invenzione industriale o bioteconologica, di una topografia di prodotto a semiconduttori o di una nuova varietà vegetale direttamente afferenti all'oggetto sociale e all'attività di impresa.

• Le start up innovative sono iscritte in una sezione apposita del registro delle imprese, a seguito di una dichiarazione apposita dell'organo gestorio resa in sede di costituzione o di approvazione del bilancio (ove i requisiti vengano meno, la società è cancellata d'ufficio dalla sezione speciale del registro delle imprese dedicata alle start up).

• Tutti i requisiti delle società in esame devono permanere per i quattro anni di durata dei benefici, pena la perdita delle agevolazioni, che può essere disposta d'ufficio, anche su segnalazione del Nucleo Speciale spesa pubblica e repressione frodi comunitarie della Guardia di finanza, deputato a reprimere eventuali frodi in materia.




• E' ipotizzabile l'applicazione dell'accordo di

composizione della crisi e la procedura di liquidazione

dei beni, mentre risulta esclusa per ovvie ragioni

l'applicabilità del piano del consumatore, poiché non è

immaginabile che una società di capitali operi al di fuori

dei suoi scopi professionali.

• Il creditore che ha interesse alla dichiarazione di

fallimento della start up, inoltre potrà ricorrere al giudice

del registro ex art. 2191 cod. civ. per chiedere la revoca

dell'iscrizione nella sezione speciale dedicata nel

registro delle imprese, per originaria o sopravvenuta

perdita dei requisiti.




• La possibilità che l'accordo di composizione della crisi si converta in fallimento è sancita expressis verbis dall'art. 12 quinto comma l. 3/2012, che prevede la risoluzione dell'accordo omologato quando sia pronunciata la insolvenza a carico della società sovraindebitata.

• Nel fallimento successivo, la norma dispone che gli atti, le garanzie e i pagamenti posti in essere in esecuzione dell'accordo non sono revocabili (al pari di quanto disposto dall'art. 67 terzo comma lett. d) ed e) in tema di piano di risanamento, in materia di accordo di ristrutturazione del debito e di concordato preventivo).

• Se le start up non possono durare più di quattro anni e il procedimento di liquidazione dei beni deve durare almeno quattro anni, ogni volta che verrà aperto un procedimento ex art. 14 ter l.2/2012 ci sarà sempre un periodo nel quale l'impresa è fallibile nonostante sia pendente la procedura di sovraindebitamento.




• Vivante , Trattato di diritto commerciale, II, vol. I,

Torino,1902, 341 sostiene il fallimento del debitore civile

• Legislatore italiano interviene dopo oltre 100 anni

• Regolamento CE 1346/00 nel dettare una disciplina

uniforme in materia di giurisdizione e di normativa

applicabile in caso di insolvenza transfrontaliera non

ha introdotto alcuna distinzione tra imprenditori e

consumatori, ma ha previsto l’applicabilità della

disciplina concorsuale comunitaria a qualunque debitore

«persona fisica o giuridica, commerciante o non».

• Armonizzazione comunitaria




Nell’esperienza comparatistica, l’insolvenza del debitore

civile è disciplinata già da molti anni.

L’impostazione statunitense complessiva. L‘enforcement

giudiziario.

• U.S.A. - Chapter 13 del Bankruptcy Code del 1978 è

concepito prevalentemente per i debitori consumatori e

si caratterizza per la proposta ai creditori di un piano di

sistemazione del passivo mediante pagamenti rateali da

compiersi nell’arco di tre anni oppure, ricorrendone

giusta causa e previa autorizzazione, entro cinque anni.




• U.K. – Insolvency Act del 1986 - prevede che al

fallimento possono accedere anche le persone fisiche

(imprenditori e non) in stato di insolvenza, con una

procedura fallimentare di natura sostanzialmente

giudiziale.

• Dal 6.4.2009 è prevista la Debt Relief Order ossia una

procedura più rapida, informale e economica per i piccoli

debitori che non hanno prospettive di pagare i loro debiti

(deibiti non eccedente GBP 15.000,00)




• In Francia, nel «Code de la consommation» (Codice del

consumo), sin dal 1989 è previsto un sistema organico

di regolamentazione stragiudiziale delle situazioni di

sovraindebitamento (surendettement) per debiti non

professionali contratti nella gestione familiare.

• La procedura di surendettement ha natura negoziale e

inizia con una domanda del debitore di «buona fede» ad

un organo amministrativo.




• In Germania, l’Insolvenzordnung sin dal 1994, prevede

l’applicabilità di procedure concorsuali al debitore

persona fisica che non eserciti attività di impresa,

definito consumatore.

• Procedura di insolvenza semplificata rispetto a

quella ordinaria.

• È prevista una fase preventiva in cui il debitore deve

tentare di trovare una soluzione consensuale con i

creditori, prima attraverso una transazione stragiudiziale

e, in caso di suo esito negativo, mediante un accordo

presentato in sede giudiziale, fondato, comunque, sul

principio dell’autonomia privata.




• In Spagna, nella Ley Concorsual n. 22/2003 è stato

codificato il principio di unità nel trattamento delle crisi

economiche del debitore comune.

• Non si fa più differenza tra imprenditore e insolvente

civile e tutti sono sottoposti ad un medesimo

procedimento denominato “concurso de acreedores”.

• Tuttavia, per le persone fisiche non imprenditori viene

previsto un procedimento giudiziale semplificato.




• Sono state adottate procedure concorsuali semplificate

per disciplinare l’insolvenza delle persone fisiche civili,

prevedendo procedure di carattere amministrativo-

negoziale, in cui sono lasciati ampi margini all’accordo

delle parti ed al profilo contrattuale.

• L’intervento dell’autorità giudiziaria è “relegata” in

sede di controllo e di contenzioso.

• Il giudice riveste il ruolo di garante della legittimità e di

conformità alle regole dell’assetto di interessi delineati

tra i soggetti i cui interessi devono trovare composizione.

• Impostazione innovativa ruolo autorità giudiziaria




Criticità della l. 3/2012:

• Procedura unica per piccoli imprenditori e debitori

“privati” Il sovraindebitamento implica una descrizione

del patrimonio statica che mal si concilia con la

“dinamicità” del patrimonio dell’imprenditore

commerciale, seppur piccolo.

• Reticenza a conclamare la situazione di

sovraindebitamento

• Nessuno stimolo per gli istituti di credito ad aderire alla

procedura - con imprenditore fallibile c’è rischio di

revocatoria fallimentare e interesse a conservare valori

aziendali.




A fronte delle criticità tuttavia:

• La composizione della crisi conduce all’esdebitamento

(c.d. Fresh start).

• E ha ricadute positive sia di natura sociale che

economica.




• Scarso successo

• Il c.d. accordo di ristrutturazione dei debiti disciplinato dalla legge 3/2012

deve organizzarsi su di un piano che assicuri il regolare pagamento dei

creditori estranei.

• Il piano ripete una natura non giuridica ma aziendale: la pianificazione

null’altro è che la formalizzazione di una determinata strategia d’impresa.

• A tutt’oggi gli istituti di composizione non hanno avuto una grandissima

diffusione. affinché vi sia una maggiore applicazione di tali procedure

occorre una presa di coscienza “sistemica” del fenomeno del

sovraindebitamento e delle contromisure.

• Appare necessario pensare alla possibilità per il destinatario di questa

normativa, di poter accedere a forme di sostegno finanziario che non

vedono attualmente nel nostro paese, intermediari a ciò attrezzati,

capaci di offrire specifiche linee di credito, o altri strumenti a tal fine

studiati.




• Il d.m. 202/2014 che, seppur in ritardo rispetto alla tabella di marcia, ha dettato i criteri per la costituzione degli organismi di composizione della crisi (O.C.C.) ossia delle strutture, simili agli organismi di mediazione, cui i privati possono rivolgersi per sottoporre la propria situazione ed iniziare una delle procedure di sovraindebitamento.

• Fino alla definizione dei criteri di accreditamento, in assenza di O.C.C., i privati potevano rivolgersi esclusivamente a professionisti.

• La creazione degli O.C.C. rappresenta uno snodo fondamentale per la diffusione delle procedure in quanto rappresentano i collettori di specifiche professionalità e, dunque, la sede deputata alla risoluzione della crisi.

• Ovviamente per funzionare gli O.C.C. necessitano di professionisti competenti e opportunamente formati.




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