מדוע על ישראל לאמץ את החוק לדוגמה לבוררות מסחריתבינלאומית של האו"ם

1אריה רייך

"חוק טבע הוא ש'על בעלי המחלוקת למסור את זכותם לשיפוטו של בורר'"

2תומס הובס, לויתן

תוכן עניינים:

מבואא.

החוק לדוגמה – רקע ומטרות ב.

הנימוקים התומכים באימוץ החוק לדוגמה בישראלג. אימוץ החוק לדוגמה בישראל יתרום להפיכת מדינת ישראל למקום.1

אטרקטיבי יותר לקיום בוררויות בינלאומיותבישראל מתקיימות כיום מעט מאד בוררויות בינלאומיות1.1התרומה הכלכלית של קיום בוררויות בינלאומיות בישראל1.2השיקולים בבחירת מושב לבוררות בינלאומית 1.3 מדוע לא ללכת בעקות המדינות המובילות אשר לא אימצו1.4

את החוק לדוגמה? הערת אזהרה: אימוץ גרידא אין די בו!1.5

שיפור וייעול דיני הבוררות הבינלאומית בישראל יתרמו למשיכת השקעות.2בינלאומיות לישראל

אימוץ החוק לדוגמה יתרום לכניסת משפטנים ישראליים לעולם הבוררות.3המסחרית הבינלאומית

1968החוק לדוגמה הינו חוק מוצלח יותר מחוק הבוררות, תשכ"ח-.4להסדרת בוררויות מסחריות בינלאומיות, בפרט, ולהסדרת בוררויות בכלל

1968ההיסטוריה של חוק הבוררות, תשכ"ח-4.1סמכות הבורר להכריע בדבר סמכותו 4.2הרחבת הסמכויות להעניק סעדים זמניים4.3הסדרים מפורטים והדגשת האוטונומיה של הצדדים4.4החוק לדוגמה מותאם יותר לבוררויות בינלאומיות4.5

האם לאמץ את החוק לדוגמה לכל הבוררויות או רק לבוררויות בינלאומיות?ד.

פרופ' למשפטים, הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת בר-אילן, חוקר אורח, אוניברסיטת קולומביה,1 .Arie.reich@biu.ac.ilארה"ב.

המחקר למאמר זה זכה לתמיכה באמצעות מענק מחקר מטעם ממשלת קנדה ועל כך מודה המחבר. בזכות המענק נפגשתי עם חברים רבים בקהילת הבוררות הבינלאומית בקנדה, מהם פרקטיקאים ושופטים ומהם אנשי אקדמיה, ולמדתי מניסיונם עם החוק לדוגמה ועם בוררות בינלאומית בכלל.

תודתי נתונה לג'אנט וולקר, בארי ליאון, פרדריק בשאנד, פאביין ז'לינס, סטיבן דרימר, בריאן קייסי, פייר בנוונו, מרטין ואלאסק, ארל צ'רניאק, ג'ון לורן מקדוגל, קת'רין פלדמן, ג'ון גרגורי, מתיו קרונבי ואלן

פרוז'ינר. אני מודה גם לעוזרי המחקר החרוצים שלי שרית חתוקה ועמרי שגב, וכן למשתתפי הכנס ה- של האקדמיה הבינלאומית למשפט מסחרי וצרכני שהתקיים באוניברסיטת טורונטו, וכן למשתתפי15

הסמינר של מכון מקס פלאנק בלוקסמבורג, שבהם הוצגו הרעיונות המרכזיים של מאמר זה..109)תרגום לעברית: אהרן אמיר(, הוצאת שלם, ירושלים, התש"ע, עמ' לויתן תומס הובס, 2

1

נימוקים התומכים באימוץ החוק לדוגמה לכל סוגי הבוררויות.1

נימוקים התומכים באימוץ החוק רק לבוררויות בינלאומיות.2

הכרעה בשאלה.3

סיכום ומסקנותה.

מבואא.

בעשורים האחרונים הכלכלה הישראלית הפכה להיות גלובלית יותר מאי-פעם. בענף ההיי-טק,

המהווה את הקטר של הכלכלה שלנו, רוב החברות עובדות בעיקר מול שווקים זרים. למדינת

ישראל יש יותר חברות רשומות בבורסת נסד"ק לחברות טכנולוגיה שבניו יורק מאף מדינה זרה

בעולם העסקים הבינלאומי הזה, הדרך המועדפת להכרעה בסכסוכים3אחרת, מלבד סין.

אנשי עסקים יעדיפו שלא להגיע4מסחריים המתגלעים בין הצדדים היא באמצעות בוררות.

לבתי משפט, במיוחד לא לאלה הממוקמים במדינתו של הצד שכנגד, וגם לא במדינות הידועות

בעומס התיקים של בתי המשפט שלהן ובמשך הזמן הארוך הנדרש לצורך הכרעה בסכסוכים

בהן. הם יעדיפו להתדיין בפני בוררים מומחים בתחומם, ואם אפשר גם שיהיו ממדינה

ניטרלית. שוק הבוררויות המסחריות הבינלאומיות הפך להיות שוק מבוקש שמשפטנים רבים

מבקשים להיכנס אליו ושמדינות רבות מנסות לקבל ממנו נתח. לשם כך הן מקימות מרכזי

בוררות ומאמצות חוקי בוררות מודרניים ונוחים למשתמש במטרה למשוך אליהן בוררויות

בינלאומיות. בוררויות כאלה מיטיבות עם הענף המשפטי המקומי, כמו גם עם ענף בתי המלון,

האירוח ונותני השירותים השונים )תרגום, תמלול, מומחים, תחבורה, תעופה וכו'(. לאור כל

זאת מפתיע לגלות כי מדינת ישראל לא עשתה דבר כדי למשוך אליה בוררויות וכדי להפוך את

ישראל למושב יותר אטרקטיבי לבוררות, ולו רק עבור חברות ישראליות. חוק הבוררות שלנו

מיושן ואינו עומד בסטנדרטים בינלאומיים סבירים, והוא גם אינו מוכר לעורכי-דין מחוץ

לישראל. למרות שישראל נחשבת כיעד תיירותי פופולרי, בוררויות בינלאומיות, אפילו כאלה

5שמעורבות בהן חברות ישראליות, יתנהלו בדרך כלל במדינות אחרות שמעבר לים.

במאמר זה נבקש לטעון שיש דרך לתקן מצב זה, והצעד הראשון הוא על ידי אימוץ החוק

UNCITRAL Model Law onלדוגמה של האו"ם לבוררות מסחרית בינלאומית )

International Commercial Arbitration.)"נבקש להראות כי חוק זה,6( )להלן "החוק לדוגמה

המותאם במיוחד לצרכים של הבוררות המסחרית הבינלאומית, נהנה ממוניטין בינלאומי ויכול :7.5.12 ראו הודעת דובר נאסד"ק, וויין לי, כמובא באתר החדשות בלומברג מיום 3

http://www.bloomberg.com/news/2012-05-07/china-to-take-advantage-of-nasdaq-jump-with-tech-ipos-bny-says.html

והטקסט הנלווה אליו.17 ראו להלן הערה 4.1.1 המובאים להלן בפרק ג, ICC ראו נתונים של ה-5

2

לסייע רבות בלהפוך את מדינת ישראל ליעד אטרקטיבי יותר לבוררויות בינלאומיות. הוא איננו

סובל מחלק מהבעיות שממנו סובל חוק הבוררות שלנו, כפי שנראה במאמר. כמו כן, מעצם

העובדה שהוא מוכר בקהילת המשפטנים בעולם העוסקים במשפט מסחרי ובבוררות

בינלאומית- בהיותו מאומץ בקרוב למאה מדינות בעולם - יהיה באימוצו כדי להפוך את ישראל

לשיטת משפט מוכרת לקהילה זו במה שנוגע לדיני בוררות וכדי להסיר חלק מאי-הוודאות

הכרוכה בהגעה לשיטת משפט בלתי מוכרת. כמו כן, משפטנים ישראלים יהיו בקיאים בחוק

לדוגמה, וכך יהיו מוכנים יותר להשתלב בבוררויות בינלאומיות המתנהלות במדינות אחרות

שאימצו את החוק, הן כמייצגים והן כבוררים.

במאמר נבחן את השאלות הבאות:

האם יש יתרון לישראל באימוץ חוק בינלאומי אחיד על פני המשך קיומו, או עיצובו.1

מחדש, של חוק ייחודי תוצרת ישראל?

, עדיפות על2006האם הוראות החוק לדוגמה, לרבות התיקונים שהוכנסו בו בשנת .2

הוראות חוק הבוררות הקיים שלנו? לשם כך עלינו לשאול את עצמנו בין היתר האם

קיימים פגמים בחוק הבוררות הנוהג היום בישראל שאינם קיימים בחוק לדוגמה?

. אם נגיע למסקנה שאמנם קיימים פגמים כאלה, שמא יש מקום לאמץ את החוק לדוגמה3

לכל סוגי הבוררות, ולא רק לבוררות מסחרית בינלאומית? לחילופין, יתכן שנרצה לפחות

לתקן את הפגמים בחוק הבוררות הקיים, כדי להפוך את הבוררות להליך יותר מוצלח ויותר

מבוקש בישראל, וכך לסייע בהפחתת העומס הכבד המוטל על בתי המשפט.

החוק לדוגמה – רקע ומטרותב.

United Nations Commission onנציבות האו"ם למשפט הסחר הבינלאומי )

International Trade Law – UNCITRAL 1966( הוקמה על-ידי מליאת האו"ם בשנת.

7המנדט של הנציבות הוא לקדם הרמוניזציה והאחדה של המשפט המסחרי הבינלאומי.

הואיל ובוררות הינה הדרך המועדפת על רוב בעלי העסקים ליישוב סכסוכים מסחריים

הבינו כבר בשלב מוקדם שבוררות מסחרית בינלאומית הינהUNCITRALבינלאומיים, ב-

לפיכך,8תחום במסגרת המנדט שלה שבו היא יכולה לתרום הרבה וגם לקדם הרמוניזציה. Official. ראו: 1985 משנת 40/72 החוק לדוגמה, בנוסחו המקורי, אושר בהחלטת מליאת האו"ם 6

Records of the General Assembly, Fortieth Session, Yearbook 1985, p. 308הוא פורסם בין היתר . בפרסום של האו"ם:

UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration, United Nations, 1994וכן , באינטרנט:

http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/arbitration/ml-arb/06-54671_Ebook.pdf. 7 United Nations General Assembly, Resolution 2205 (XXI) of 17 December 1966 הנציבות פנתה תחילה לניסוח כללים מיוחדים לניהול הליכי בוררות בינלאומית. הכללים הללו, אשר8

, הופכים להיות מחייבים רק אם הם אומצו על-ידי הצדדים1976הנוסח הסופי שלהם אומצו בשנת לסכסוך בהסכמה. הכללים הם פרוצדורליים במהותם ומסדירים את אופן התנהלות הליכי הבוררות.

3

היא יזמה פרויקט שמטרתו לנסח חוק לדוגמה על בוררות מסחרית בינלאומית.1981בשנת לשם כך, כינסה הנציבות מומחים מכל העולם בעלי ניסיון רב בתחום הבוררות, הן9

מהפרקטיקה והן מהאקדמיה, אשר עבדו בצמוד עם המשפטנים של הארגון ותוך

התייעצות עם מוסדות בוררות ברחבי העולם. אחרי דיונים נרחבים ועבודה מאומצת, אשר

כללה השוואה לחוקים הקיימים במדינות המשמשות כמרכזים לניהול בוררויות והפקת

, הלא הוא החוק1985לקחים מניסיונן של מדינות אלה, הגיעו לנוסח מוסכם שאומץ בשנת

החוק מכסה את כל השלבים של הליך הבוררות, החל מהסכם הבוררות, מינוי10לדוגמה.

הבורר או הבוררים והגדרת סמכותם, ועד לשלב ההכרה והאכיפה של פסק הבוררות

על-ידי בתי המשפט. מטרתו של החוק היא ליצור את המסגרת החקיקתית הנדרשת כדי

לאפשר את קיומן והצלחתן של בוררויות מסחריות בינלאומיות בהתאם לרצון הצדדים

ובאופן שהם בחרו לעצב את ההליך שלהם.

בשונה מפרויקטים קודמים של הרמוניזציה חקיקתית, אשר הוצעו בדרך כלל בצורה של

לבחור בצורה היותר גמישה שלUNCITRALאמנה בינלאומית מחייבת, הפעם הוחלט ב-

חוק לדוגמה. צורה זו נבחרה לאחר מכן לפרויקטים רבים אחרים של הרמוניזציה, ובחצי

היובל האחרון, היא, יחד עם מכשירים לא-מחייבים אחרים, כגון מדריכים חקיקתיים

וכללים וולונטאריים, הפכו להיות המכשיר הנפוץ ביותר שנבחר על-ידי הארגון לפרויקטים

העובדה שנבחר חוק לדוגמה, ולא אמנה, אין פירושה רק שלא היה צורך לכנס11כאלה.

ועידה דיפלומטית כדי ליזום את החתימה על האמנה )שכן, חוק לדוגמה ניתן לאמץ

(, אלא גם שמדינות חופשיות לבחור האם ובאיזו מידהUNCITRALבישיבה השנתית של

לאמץ את הנוסח שמוצע. בניגוד לאמנה, שבה הנוסח הוא אחד ומחייב, בכפוף רק

להסתייגויות מוגדרות ומסוימות שהאמנה מתירה למדינות להביע אותן, חוק לדוגמה הוא

רק נוסח מוצע, אשר המחוקקים המדינתיים חופשיים לדחות או לאמץ בשלמותו או עם

אותם שינויים שהם סבורים שישרתו בצורה הטובה ביותר את הצרכים שלהם. לפיכך,

כאשר ניצב המחוקק מול החוק לדוגמה דנן, שומה עליו להיות ספציפי יותר בבחינת

הוראות החוק ויתכן שירצה לשקול את התבונה שבכל הוראה, להבדיל מזו של הטקסט

:UNCITRAL Arbitration Rules (As revised in 2010)ראו: http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/arbitration/arb-rules-revised/arb-rules-revised-2010-e.pdf . הכללים שונים מהחוק לדוגמה אשר ידון במאמר זה, שהוא מכוון למדינות כחוק העומד לאימוץ על-ידי

המחוקק.9 Report of the United Nations Commission on International Trade Law on the work of its fourteenth

session, Official Records of the General Assembly, Thirty-Six Session, Supplement No. 17 (A/34/17), para. 70, Yearbook 1981, part one, A .)

.6 ראו לעיל, הערה 10 אימץ חוקים לדוגמה בתחומים הבאים: העברות כספיםUNCITRAL, 1985 מאז החוק לדוגמה משנת 11

(; חדלות פירעון חוצה גבולות1994(; רכישות ממשלתיות של טובין, בניה ושירותים )1992בינלאומיות ) (; מדריך חקיקתי על חדלות2002(; פישור מסחרי בינלאומי )2001(; חתימות אלקטרוניות )1997)

(; מדריך חקיקתי על עסקאות מובטחות )2003(; פרויקטים של תשתית במימון פרטי )2004פירעון )(.2011(; חוק לדוגמה מתוקן לרכישות ממשלתיות )2010(; כללי בוררות בינלאומיים מתוקנים )2007

4

בכללותו. במיוחד, יתכן שירצה לבחון אם החוק לדוגמה טוב יותר מחוק הבוררות הקיים

כבר, בין אם הוא חוק בוררות כללי, ובין אם הוא מיוחד לבוררות מסחרית בינלאומית.

96החוק לדוגמה נחל הצלחה, וחקיקה המתבססת עליו אומצה עד כה בלא פחות מ-

הוחלט לעדכן ולשפר את החוק לאור הניסיון2006 בשנת 12מדינות או אזורי שיפוט.

הנוסח המתוקן13שנצבר אתו, ובין היתר הוסף פרק מפורט בנושא סעדים זמניים בבוררות.

15 ואחרות צפויות לעשות זאת בקרוב.14 המדינות הללו,96 מתוך 21אומץ בינתיים ב-

הנימוקים התומכים באימוץ החוק לדוגמה בישראלג.

ארבעה הם הנימוקים העיקריים התומכים באימוץ החוק לדוגמה בישראל:

אימוץ החוק לדוגמה בישראל יתרום להפיכת מדינת ישראל למקום אטרקטיבי יותר.1

לקיום בוררויות בינלאומיות;

שיפור וייעול דיני הבוררות הבינלאומית בישראל יתרמו למשיכת השקעות בינלאומיות.2

לישראל.

אימוץ החוק לדוגמה בישראל יתרום לכניסת משפטנים ישראליים לעולם הבוררות.3

המסחרית הבינלאומית ולהכשרתם לשמש כבוררים וכמייצגי צדדים בבוררויות המתנהלות

אזורי השיפוט שאימצו את החוק לדוגמה;96באחד מ-

החוק לדוגמה הינו חוק מוצלח יותר להסדרת בוררויות מסחריות בינלאומיות, בפרט,.4

, כפי שפורש על-ידי בתי1968ולהסדרת בוררויות בכלל, מאשר חוק הבוררות, תשכ"ח-

המשפט שלנו.

בהמשך המאמר נדון בפירוט בכל אחד מהנימוקים הללו.

כפי שהם מופיעים באתר שלו:UNCITRAL ומבוסס על הנתונים של 2014 המספר נכון לחודש פברואר 12http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/arbitration/1985Model_arbitration_status.html.

ממדינות ארה"ב, כל הפרובינציות והשטחים של קנדה לרבות את הממשלה8, כולל (96מספר זה ) (. הרשימה מבוססת על מדינות7(, וכל המדינות והטריטוריות המרכיבות את אוסטרליה )14הפדרלית ) שהן אימצו את החוק לדוגמה. יש לציין, כי הואיל ואין מדובר באמנה, אלא בחוקUNCITRALשהודיעו ל-

לדוגמה שמדינות רשאיות לאמץ אותו בשלמותו או באופן חלקי, יתכן שהרשימה כוללת גם מדינות שסטו בנקודות מרכזיות מנוסח החוק. מאידך, יתכן גם שמדינות נוספות שאינן כלולות ברשימה שאבו

השראה מהחוק לדוגמה בחקיקתם את חוק הבוררות הפרטיקולרי שלהם. , ראו:2006 לנוסח החוק לדוגמה עם התיקונים משנת 13

http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/arbitration/ml-arb/07-86998_Ebook.pdf . 12 הנתונים מבוססים על אתר הנציבות, לעיל הערה 14 כך למשל, התיקונים נבחנים ברצינות בקנדה, וועדה ממשלתית הגישה המלצה לאמץ אותם. צפוי15

Uniform Lawאפוא שקנדה תאמץ את התיקונים ברמה הפדרלית והפרובינציאלית כאחת. ראו: Conference of Canada, Working Group on Arbitration Legislation, "Towards a New Uniform

International Commercial Arbitration Act", January 2013.

5

אימוץ החוק לדוגמה בישראל יתרום להפיכת מדינת ישראל למקום אטרקטיבי יותר.1

בוררויות בינלאומיות לקיום

כפי שאמרנו לעיל, בוררות הינה הדרך המועדפת על רוב בעלי העסקים להכרעה

מחקרים שנערכו בשנים האחרונות מעריכים שבין16בסכסוכים מסחריים בינלאומיים.

גם אם17 מכלל ההסכמים המסחריים הבינלאומיים יש בהם סעיף בוררות.90%-80%

הערכה זו מוגזמת במעט, לפחות בישראל, אין חולק כי בוררות היא דרך נפוצה מאד,

וכנראה הנפוצה ביותר, להכרעה בסכסוכים מסחריים בינלאומיים, הרבה יותר מאשר

בסכסוכים מקומיים רגילים. יש לכך מספר טעמים, החל מהרצון להכריע את הסכסוך

בערכאה ניטרלית שאינה חשודה באהדה לאחד הצדדים, היכולת לבחור בבורר מקצועי

המכיר על בוריו את התחום של עסקים בינלאומיים ונוהגים מסחריים, המהירות היחסית

של הליכי בוררות בהשוואה להתדיינות בבתי משפט, וסופיות ההכרעה אשר בדרך כלל

אינה נתונה לערעור. בוררות יכולה גם לספק סודיות להליכים ולתוכנם, דבר שלא ניתן

לבסוף, בזכות אמנת ניו18לקבל במערכת בתי המשפט המחויבת לערך של פומביות הדיון.

19יורק, פסק בוררות קל יותר לאכיפה במדינה זרה מאשר פסק-דין של בית משפט זר.

בישראל מתקיימות כיום מעט מאד בוררויות בינלאומיות1.1

למרות הפופולריות היחסית של בוררות כדרך להכרעה בסכסוכים בינלאומיים, במדינת

ישראל מתקיימות באופן יחסי מעט מאד בוררויות כאלה. בגלל שבוררות הינה הליך פרטי,

ולעיתים גם חשאי, קשה להוכיח את הטענה הזו בסטטיסטיקה מוצקה. בניגוד למערכת

16 Gary B. Born, International Arbitration: Law and Practice 16-18 (2012) Christopher R. Drahozal & Richard W. Naimark, Towards A Science of International ראו: 17

Arbitration: Collected Empirical Research, 59 (2005); Klaus Peter Berger, International Economic Arbitration 8 n.62 (1993) (citing Albert Jan Van den Berg et al., Arbitragerecht 134 (1988)).סקר .

מהחברות שהשתתפו בסקר השתמשו88%, מצא ש-PriceWaterhouseCoopers של 2008משנת בבוררות מסחרית בינלאומית וכי תעשיות מסוימות, כגון, ביטוח, אנרגיה, נפט וגז, והובלה ימית,

משתמשות בבוררות כברירת המחדל ליישוב הסכסוכים שלהם )להבדיל מהסתמכות על מערכת בתי מהיועצים המשפטיים של חברות אלה, אשר השתתפו בסקר, אמרו שהם86%המשפט המקומית(.

:International Arbitrationמרוצים מהליכי הבוררות הבינלאומית שבהם השתתפה חברתם )ראו: Corporate Attitudes and Practices, 2008, p. 5:ניתן להורדה ב .)

http://www.pwc.co.uk/forensic-services/publications/international-arbitration-2008.jhtml :ראו גם. Alessandra Cassella, “On Market Integration and the Development of

Institutions: The Case of International Commercial Arbitration” (1996) 40 Eur. Econ. Rev. 155, 156-157 מכלל ההסכמים הבינלאומיים80%המצטטת בכירים של המוסד לבוררות של הולנד שלפיהם יותר מ-

הפרטיים מכילים סעיפי בוררות. .R v Sussex Justices, Ex parte Macarthy [1924] 1 KB 256 at 259 ראה למשל את פסה"ד האנגלי: 18

.671-673(, כרך א', עמ' 2005)מהדורה רביעית, בוררות: דין ונוהל סמדר אוטולנגי, 19 Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards, 1958 U.N.T.S. 330, p. מדינות מתקשרות ורובן התחייבו להכיר150)להלן "אמנת ניו יורק"(. אמנת ניו יורק יש לה קרוב ל- 3

ולאכוף פסקי בוררות זרים בלי דרישת הדדיות מהמדינה שבה ניתן הפסק )בשונה מאכיפת פסקי דין זרים(. רשימת החריגים לחובת האכיפה היא סגורה ומצומצמת הרבה יותר מאשר מה שקיים בנושא

אכיפת פסקי דין זרים.

6

בתי המשפט שמפרסמת נתונים שנתיים מדויקים על מספר התיקים שנפתחו ומספר

התיקים שטופלו, לא ניתן למצוא סטטיסטיקה כזו בחס להליכי הבוררות. ואולם, אחת

האינדיקציות למספר הנמוך של בוררויות בינלאומיות המתקיימות בישראל יכולה לשמש

( ביחס לבוררויות תחתICCהסטטיסטיקה הרשמית של לשכת המסחר הבינלאומית )ה-

הוא בין מוסדות הבוררותICCחסותה. בית הדין לבוררות מסחרית בינלאומית של ה-

ובוררויות תחת חסותו מתנהלות בכל העולם. על כן20הוותיקים והפופולריים ביותר בעולם,

, נפתחו ב-2011יש בנתונים הסטטיסטיים שלו כדי לשפוך אור מסוים על הסוגיה. בשנת

ICC 796.1 תיקים היו מעורבים בעלי דין מישראל )ב-28 מתוכם, ב-21 תיקי בוררות חדשים

23 בוררויות אלה, רק אחת התקיימה בישראל.28 מתוך 22 כנתבעים(.17 כתובעים, וב-1

תיקים היו מעורבים בעלי דין14 מתוכם, ב-24 תיקים חדשים.793, נפתחו 2010בשנת

26 אף אחת מהן לא התקיימה בישראל.25 כנתבעים(.5 כתובעים, ב-9מישראל )ב-

2009.27מצב דומה אנו מוצאים בשנת

אם נשווה מספרים אלה למדינות אחרות עם מספר תיקים דומה, יבלוט מיד ההבדל.

והשקיעה רבותUNCITRALסינגפור, למשל, מדינה שאימצה את החוק לדוגמה של

שבהםICC תיקים ב-13, 2011בקידום המדינה כמרכז לניהול בוררויות, היו לה, בשנת

28 התקיימו בסינגפור.ICC בוררויות 24אחד הצדדים היה מסינגפור. ואולם, לא פחות מ-

ICC בוררויות ב-37 2011אוסטריה, מדינה אחרת שאימצה את החוק לדוגמה, היו לה ב-

לשבדיה29 בוררויות שהתקיימו בתוך אוסטריה.12שבהן אחד הצדדים היה מאוסטריה, ו-

תיקים שבהם הבוררות התקיימה8 תיקים עם צדדים משבדיה, ו-25 2011היו ב-

International רק שני מוסדות בוררות אחרים מדווחים על מספר גדול יותר של תיקי בוררות בשנה: ה-20Center for Dispute Resolution( השייך לאיגוד האמריקאי לבוררות AAA-וה ,)China International

Economic and Trade Arbitration Commission-שנוסד על-ידי ממשלת סין. ואולם, ה ICDRקשור בחלקו למוסדות בוררות במדינות מסוימות )ארה"ב, אירלנד, מקסיקו וסינגפור( ורבות מהבוררויות שלו

עוסק בעיקר בסכסוכים הקשורים לחברות סיניות, ועל-כן קשה יותרCIETACמתנהלות שם, ואילו ה-ללמוד משהו לענייננו מהנתונים שלהם.

ICC International Court of הנתונים פורסמו בפרסום הרשמי של בית הדין הבינלאומי לבוררויות: 21Arbitration Bulletin Vol. 23/Number 1 (2012), p. 07.

.08 שם, עמ' 22.13 שם, עמ' 2324 ICC International Court of Arbitration Bulletin Vol. 22/Number 1 (2011), p. 07.08 שם, עמ' 25.13 שם, עמ' 26 נתבעים(. רק אחת2 תובעים ו-7 עירבו בעלי-דין ישראליים )9 תיקים. מתוכם 809 נפתחו 2009 ב-27

מבוררויות אלה התקיימה בישראל.28 ICC Arbitration Bulletin ברור אפוא שסינגפור מושכת אליה13 ו-08, 07, בעמ' 21, לעיל הערה .

בוררויות רבות שבהן הצדדים אינם מסינגפור, אלא כמקום ניטראלי. בוררויות רבות נוספות מגיעות )לפיICC(, ואז הן לא נמנות בסטטיסטיקה של ה-SIACלמוסד של סינגפור לבוררויות בינלאומיות )

Singapore International. ראו: 2012 בוררויות חדשות ב-235הפרסום הרשמי של המרכז, נפתחו אצלו Arbitration Centre, CEO's report, 2012, p. 4:ניתן להוריד מ .

http://www.siac.org.sg/images/stories/documents/SIAC_Annual_Report_2012.pdf 29 ICC Arbitration Bulletin 13 ו-08, 07, בעמ' 21, לעיל הערה.

7

מבין המדינות המועדפות לקיום בוררויות בינלאומיות, אנו מוצאים את צרפת30בשבדיה.

62.31, ובריטניה עם 97 בוררויות, שווייץ עם 112עם

מנתונים שקיבלתי מארבעת מוסדות הבוררות הפועלים בישראל עולה שגם אצלם

כמובן שהרבה מן הבוררויות32מתקיימות מעט מאד בוררויות בינלאומיות, אם בכלל.

הבינלאומיות אינן מתקיימות במסגרת מוסד בוררות כלשהו, אלא כבוררות אד-הוק. ואכן,

ידוע לי על מספר בוררויות בינלאומיות שהתקיימו כך בתוך גבולות ישראל, ואולם

המספרים קטנים באופן יחסי לפוטנציאל.

התרומה הכלכלית של קיום בוררויות בינלאומיות בישראל1.2

מדוע שמדינה תרצה שהליכי בוררות בינלאומית יתקיימו בתוך שטחה? יש לכך מספר

טעמים חשובים. ראשית, אם מדובר בסכסוך שמעורב בו אחד מאזרחיה או חברה

הרשומה ופועלת בתוכה, למדינה יש אינטרס זהה לזה של האזרח שלה: שהסכסוך יתקיים

"קרוב לבית". יש בכך כדי לחסוך הוצאות טיסה ולינה רבות עבור הצד לבוררות, עורכי-דינו

והעדים שלו. כמו כן, הוא יוכל ליהנות

מגישה למערכת משפט המוכרת לו. למעשה, עבור חברות קטנות ובינוניות סעיף המחייב

קיום בוררות במדינה אחרת, במיוחד אם היא מרוחקת ויקרה, עלול להוות מחסום מפני

בירור מחלוקת עסקית שהתעוררה בינה לבין הצד האחר ולגרום לה לוותר על זכויותיה

הלגיטימיות, פשוט בשל העדר יכולת לממן את ניהול הבוררות. החשש הזה עלול גם למנוע

ממנה להיכנס לעסקה בינלאומית כזו מלכתחילה. אם היא תצליח לשכנע את הצד השני

להסכים למושב בוררות במדינתה שלה, הדבר עשוי לשנות את התמונה לחלוטין בהקשר

זה. במובן זה, הפיכת ישראל למושב נוח לבוררות, עשויה לפתוח את הדלת לשוק

הבינלאומי עבור חברות ישראליות רבות.

שנית, בוררות מסחרית בינלאומית היא גם עסק מכניס עבור מגזרים רבים בתוך הכלכלה

המקומית: מגזר עורכי-הדין, מוסד הבוררות והבוררים שלו )במידה והבוררות מתקיימת

במוסד מקומי(, עדים מומחים פוטנציאליים, ענף המלונאות והמסעדנות, ענף התחבורה

והתעופה ונותני שירותים אחרים. לפיכך, מדינות מתחרות על הזכות להיבחר כמושב של

ואכן,33בוררויות מסחריות בינלאומיות כדי לקטוף את הפירות הכלכליים הצומחים מכך. שם. גם לשבדיה יש מרכז בוררויות פופולרי בלשכת המסחר בסטוקהולם, המקבל תיקי בוררויות30

רבים, במיוחד בסכסוכים המערבים צדדים ממזרח אירופה. אשר מתנהלותLondon Court of International Arbitration שם. באנגליה יש מרכז לבוררויות מיוחד 31

אצלו מאות רבות של בוררויות. ארבעת המוסדות הם: המוסד לבוררות עסקית של לשכת המסחר, המשכן לבוררות ופתרון סכסוכים,32

המוסד לבוררות של לשכת עורכי-הדין, ו"יתרו" – המוסד לפתרון סכסוכים. Kazuo Iwasaki, Selection of Situs: Criteria and Priorities, 2 Arb. Int’l 57, 57 (1986); Christopher ראו: 33

R. Drahozal, "Commercial Norms, Commercial Codes, and International Commercial Arbitration", 33

8

ישנן ממשלות אשר מעניקות סיוע כספי נדיב לשם הקמת מרכזי בוררות ובניית המוניטין

מדינות רבות יזמו רפורמות בחוקי הבוררות34שלהם כמקומות מועדפים לקיום בוררויות.

כפי שמציין35שלהן כדי להתאימם לצרכים המתפתחים של קהילת הבוררות הבינלאומית.

המלומד ברגר:

Since the beginning of the eighties legislatures have begun to respond to the needs of international practice and have enacted new arbitration laws as ‘marketing strategies,’ intended to send a signaling effect to the international arbitration community of the userfriendliness of their legal environment and of the quality of services offered in these jurisdictions.36

בקנדה, מצא שבוררויות שנערכות בעיר טורונטו תורמות2012מחקר כלכלי שנערך בשנת

המחקר, שמבוסס בין היתר על תשובות בכתב37כרבע מיליארד דולר לכלכלת העיר בכל שנה.

עורכי-דין בעיר העוסקים בבוררות וגם על הצלבת הנתונים מול140לשאלון שהתקבלו מכ-

בדיקות עצמאיות, הגיע למסקנה שבממוצע ההוצאה הכוללת עבור כל בוררות היא כ-

, שהוא מהווה ממוצע משוקלל של ההוצאה הממוצעת עבור בוררות מקומית )600,000$

(. סכום זה כולל את1,710,000$( עם ההוצאה הממוצעת עבור בוררות בינלאומית )370,000$

כל ההוצאות הכרוכות בבוררות: שכר הטרחה לעורכי-הדין של הצדדים, שכר הבוררים, שכר

לעדים מומחים, הוצאות הכרוכות בניהול הבוררות, עלויות אירוח ותחבורה ועוד. היחס בין

מספר הבוררויות המקומיות למספר הבוררויות הבינלאומיות נקבע בהסתמך על הסקר ל-

. הערכת הסקר היא שהמספר הכולל של בוררויות )מקומיות ובינלאומיות( שנערכו בעיר86/14

הוא ל-2013 )כשבעים מהן בינלאומיות(, ושהצפי לשנת 426 עמד על 2012טורונטו בשנת

. גם אם נניח שעבור מדינת ישראל הסכומים יהיו נמוכים יותר, ובהתחשב בכך שלא כל455

העלויות הללו יישארו בתוך המדינה )בוררים ועורכי-דין יכולים להגיע ממדינות אחרות(, עדיין

מדובר על תרומה יפה לכלכלת המדינה.

השיקולים בבחירת מושב לבוררות בינלאומית1.3

Vanderbilt Journal of Transnational Law . 79 (2000) ראו גם את דו"ח הוועדה הקנדית, לעיל, הערה ;. להלן.50 של ההמלצות. וראו גם הציטוט המובא בהערה 10, סעיף 15

כך למשל, קהילת הבוררות של סינגפור מקבלת תמיכה ממשלתית מזה חצי יובל. לשם כך הוקם34 – גוף ללא מטרות רווחSingapore International Arbitration Centreמרכז לבוררות בינלאומית –

. מרכז זה הוקם בשנתwww.siac.org.sgהמוקדש לקידום פעילות בוררות בינלאומית בסינגפור. ראו ונתמך מאז על-ידי ממשלת סינגפור. קהילת הבוררות של העיר סידני באוסטרליה מקבלת גם1991

המרכז האוסטרלי ליישוב סכסוכים בסיוע כספי הן של2010היא תמיכה ממשלתית. כך, הוקם בשנת .www.sydneyarbitration.com. ראו: New South Walesהממשלה הפדרלית והן של ממשלת מדינת

כך למשל בקנדה, כל הפרובינציות והשטחים האוטונומיים, כמו גם הממשלה הפדרלית, אימצו בשנת35 את החוק לדוגמה, כשהמטרה המוצהרת היתה להפוך את קנדה ליעד נוח לבוררויות ולמשוך1985

אליה בוררויות מסחריות בינלאומיות.36 Klaus Peter Berger, International Economic Arbitration (1993) at p. 6, footnote 55; Drahozal &.

Naimark 86 בעמ' 17, לעיל ה"ש. ,Charles River Associates, Arbitration in Toronto: An Economic Study (September 6, 2012) ראו: 37

http://www.crai.com/uploadedFiles/Publications/Arbitration%20in%20Toronto%202012-09-06.pdf

9

מהם השיקולים שמנחים צדדים ויועציהם המשפטיים בבואם לבחור את המושב לבוררות

בין היועצים המשפטיים של חברות בינלאומיות רבות מצא2005שלהם? סקר שנערך בשנת

שארבעת הנימוקים החשובים ביותר לבחירת מושב מסוים לבוררות היו: שיקולים משפטיים )

השיקולים המשפטיים38(.6%( וקרבה גיאוגרפית )21%(, ניטרליות )30%(, נוחות )36%

הקשורים לבחירת מדינה מסוימת כמושב הבוררות נובעים מהתיאוריה המקובלת שלפיה הדין

( הוא החוק המסדיר את הליכי הבוררות. על-ידי בחירתlex loci arbitriשל מושב הבוררות )

מושב מסוים לבוררות, הצדדים נחשבים בדרך כלל כמי שבחרו את דיני הבוררות של אותה

מדינה כמסדירים את ההיבטים הפרוצדורליים של הבוררות שלהם, אלא אם כן הם החליטו

הם גם נחשבים כמי שהסמיכו את בתי המשפט של אותה מדינה לתמוך39במפורש אחרת.

בהליכי הבוררות שלהם, למשל כאשר יש צורך למנות בוררים או להעבירם מתפקידם, כשיש

צורך בגביית ראיות או בחיוב עד להעיד, או כשיש צורך לבקש ביטול של צווי בורר או של פסקי

בוררות בשל הפרת סטנדרטים בסיסיים של הגינות או חריגה מסמכות. בתי המשפט קנו

לפיכך, עורך-דין40סמכות זו מעצם העובדה שהבוררות מתקיימת בתוך שטח השיפוט שלהם.

מנוסה לא ייטה לבחור מושב לבוררות במדינה שדיני הבוררות שלה אינם מוכרים לו, או כאשר

הוא סבור שדיני הבוררות שם אינם מפותחים דיים או בלתי מתאימים לבוררות מסחרית

בינלאומית. כמו כן, הוא או היא לא יבחרו במדינה שבה איכות השופטים או אי-תלותם מוטלת

בספק או שבה בתי המשפט נוטים להתערב יתר על המידה בהליכי הבוררות. ואמנם, הסקר

מראה ששלוש המדינות הפופולריות ביותר כמושב לבוררות בינלאומית הינן אנגליה, צרפת

שכולן מוכרות כמדינות בעלות דיני בוררות מפותחים מאד ושופטים מנוסים. 41 ושוויץ,

בחן את השאלה אם אימוץ חוקים חדשים וידידותיים יותר2004מחקר אחר שפורסם ב-

, גורם לעליה במספר הבוררויות הבינלאומיותUNCITRALלבוררות, לרבות החוק לדוגמה של

במספר הבוררויות של18.39% המחקר מצא עליה ממוצעת של 42המתנהלות באותה מדינה.

ICC43.המחקר גם מצא שמדינות בעלות תל"ג44 באותן מדינות בעקבות הרפורמה החקיקתית

גבוה הינן בעלות סיכוי טוב יותר להיבחר כמושב לבוררות בינלאומיות בעקבות רפורמה כזו,

Loukas Mistelis, "International Arbitration: Corporate Attitude and Practices; 12 Perceptions ראו: 38Tested: Myths, Data and Analysis", 15 American Review of International Arbitration 525 (2004) at p.

569.39 William W. Park, "The Lex Loci Arbitri and International Commercial Arbitration", 32 ICQL 21

(1983); Roy Goode, "The Role of the Lex Loci Arbitri in International Commercial Arbitration" 17 Arb. Int'l 19, 24-29

40 Gary B. Born, International Arbitration and Forum Selection Agreements: Drafting and Enforcing, (3rd

edition (2010) 64-67 :ראה גם פסה"ד האנגלי .Bank Mellat v. Helliniki Techniki S.A [1984] QB 291.41 Mistelis, supra note 37, p. 566.42 Christopher R. Drahozal, “Regulatory Competition and the Location of International Arbitration

Procedures”, 24 Int’l Review of Law & Economics 371-384 (2004) . כמדגם, ולא יכול היה לבחון את כללICC גם מחקר זה נאלץ להסתפק בנתונים של מוסד ה-43

הבוררויות הבינלאומיות, הן במוסדות אחרים, בינלאומיים ולאומיים, והן בוררויות אד-הוק, וזאת משום הוא המוסד היחיד המפרסם סטטיסטיקה שנתית.ICCשה-

.379 שם, עמ' 44

10

המחבר רואה בתל"ג כנתון המלמד על התשתיות45מאשר מדינות בעלות תל"ג נמוך יותר.

המשפטיות והפיזיות הקיימות באותן מדינות ורואה בהם את הגורם לגידול העודף הזה. עבור

מדינות הנחשבות כמדינות מובילות בתחום הבוררות, העליה במספר הבוררויות בעקבות

46.26.95%רפורמה בחוק הבוררות היא אף גבוהה יותר ומגיעה לממוצע של

מצא2010סקר נוסף שנערך בין יועצים משפטיים של חברות מובילות ברחבי העולם בשנת

מהנשאלים( המשפיע על בחירת מושב הבוררות הוא מה שמכונה62%שהשיקול המרכזי )

בסקר "תשתית משפטית פורמלית", הכוללת חוק הבוררות של המושב, המוניטין של מדינת

המושב בנושא אכיפת הסכמי בוררות ופסקי בוררות, וכן היות מערכת השיפוט בה ניטרלית

מהנשאלים אמרו46% שיקולים נוספים החשובים לעניין זה הוא דין החוזה )כ-47 וחסרת פניות.

שהם מעדיפים קשר בין דין החוזה למושב הבוררות, למשל: דין אנגלי ומושב באנגליה(, וכן

( הכולל מיקום, קשרים עם התעשיה ועם עורכי-דין במקום, שימוש קודם45%שיקולי נוחות )

מבין השיקולים48במושב זה על-ידי החברה, השפה והתרבות ויעילות הליכים בבתי המשפט.

החשובים ביותר במסגרת השיקול של "תשתית משפטית פורמלית" מצא הסקר שהשיקול של

( הם25%( והמוניטין של מערכת המשפט כ"ידידותית לבוררות" )34%ניטרליות וחוסר פניות )

49השיקולים המרכזיים בבחירת מושב.

לאור הממצאים הללו, אין זה מפתיע שדו"ח שפורסם לאחרונה של קבוצת עבודה של ה-

Uniform Law Conference of Canadaקבוצה שהורכבה ממומחי בוררות מובילים בקנדה, הן ,

מהמגזר הפרטי והן המגזר הציבורי, המליצה בפה אחד ובאופן חד-משמעי שקנדה תישאר

50 ולא תאמץ חקיקת בוררות אידיוסינקרטית משלה.UNCITRALמחויבת לחוק לדוגמה של ה-

שם.45 . כ"מדינות מובילות בתחום הבוררות" במדגם זה נחשבו: בלגיה, מצריים, יוון, הודו,383 שם, עמ' 46

אינדונזיה, איטליה, סינגפור, שבדיה ובריטניה.47 Mistelis, L., and Martin, P.. "International Arbitration Survey: Choices in International

Arbitration." London, Queen Mary School of Law, School of International Arbitration )2010(, p. -http://www.whitecase.com/files/upload/fileRepository/2010-International., ניתן להורדה ב: 17

Arbitration-Survey-Choices-International-Arbitration.PDF שם.48 היתה בעלתUNCITRAL. סקר זה מצא שהשאלה אם המושב אימץ את החוק לדוגמה של 18 שם, עמ' 49

משקל נמוך יחסית. ואולם, שאלה זו כלולה למעשה בקריטריון היות המושב ידידותי לבוררות, שהיא בעלת משקל מרכזי בהחלטה על מושב הבוררות. כפי שנראה במאמר זה, דיני הבוררות בישראל היום

אינם מספיק ידידותיים לבוררות הבינלאומית, והתדמית של הדין שלנו עשויה להיתפס אפילו כבלתי ידידותית לבוררות. אימוץ החוק לדוגמה יביא לשיפור משמעותי הן בדין עצמו והן בתדמית שלו ויהווה

איתות חשוב כלפי חוץ שמדינת ישראל מעוניינת למשוך אליה בוררויות בינלאומיות ומתכוונת גם לתתלהן את היחס הנאות.

50 Uniform Law Conference of Canada, Working Group on Arbitration Legislation, Discussion Paper, January 2013 " :ההמלצה קובעת . .Canada and its provinces and territories have benefited from their

association with the UNCITRAL “brand,” and from the hard work of UNCITRAL to reflect an international consensus concerning the essential elements of an international arbitration law. It is

important that, despite an internal division of legislative competence, Canada continue to be perceived by its external audience as a “New York Convention and Model Law State.” No-one involved

in the process has identified any mischief arising from the present approach. A move away from the current approach and toward idiosyncratic international commercial arbitration legislation at this

stage might cause uncertainty in the international community." (para. 18)קנדה היתה אחת המדינות ..

11

מאשרים שניהם כי שלושה תנאים עיקריים חייבים2010 ו-2005הסקרים הנ"ל משנת

להתקיים כדי שיועץ משפטי מנוסה יסכים למדינה מסוימת המוצעת כמושב לבוררות:

. שהמדינה היא צד לאמנת ניו יורק להכרה ואכיפה של פסקי בוררות;1

. שמערכת השיפוט שלה הינה יעילה, מקצועית ובלתי תלויה;2

. שהיא בעלת חוק בוררות מודרני וידידותי לבוררות, כדוגמת החוק לדוגמה של3

UNCITRAL. 51

טענתי היא כי מדינת ישראל עומדת בשני התנאים הראשונים, אך לא בתנאי השלישי. ישראל

ומערכת בתי1959,52היא צד לאמנת ניו יורק, וללא כל הסתייגויות, מאז יצירתה בשנת

אמנם נכון הוא53המשפט שלנו נהנית ממוניטין מצוינים של שופטים מקצועיים ובלתי תלויים.

שבתי המשפט בישראל סובלים מעומס כבד של תיקים, חוסר בתקציבים והליכים ארוכים

והיא למעשה אחת הסיבות ,54כתוצאה מכך, ואולם זוהי תופעה נפוצה בעולם המערבי

לפופולריות של הבוררות. מכל מקום, הנהלת בתי המשפט נוקטת באמצעים כדי לשפר את

היה שיפור ניכר הן בחיסול מלאי התיקים והן בהורדת הזמן2012 ו-2004המצב ובין השנים

בהתחשב בעובדה כי המרצות מן הסוג שנדרש לעיתים לשם55 הממוצע שנדרש לסיום הלכים.

תמיכה בהליכי הבוררות מטופלות בדרך כלל על-ידי בתי המשפט במהירות וביעילות, אין זה

סביר כי גורם זה הוא המונע את הבחירה של ישראל כמושב לבוררות.

למדינת ישראל יש תכונות נוספות שאמורות לתרום להפיכתה למקום טוב לקיום בוררות

בינלאומית: היא בעלת אקלים נוח ומהווה אתר תיירות מבוקש )לפחות בעתות שלום(; תושבי

ישראל, ובמיוחד המשפטנים הבכירים שלה, הינם בעלי שליטה טובה באנגלית; ישראל היא

מדינה בעלת כלכלה מודרנית ותעשיה גלובלית, והמשפטנים שלה הם בעלי מוניטין בינלאומי;

;Common Lawשיטת המשפט שלנו היא שיטה מעורבת שמבינה גם משפט קונטיננטלי וגם

הראשונות אשר אימצו את החוק לדוגמה.

51 Mistelis 570-571, עמ' 38, לעיל הערה. ישראל היתה בין המדינות שחתמו על האמנה בועידה הדיפלומטית בניו יורק שיצרה את האמנה52

.1959, והיתה בין המדינות הראשונות בעולם שאשררה אותה כבר בחודש ינואר 1958בחודש יוני האמנה נכנסה לתוקף עבור ישראל בחודש יוני של אותה שנה. בעוד מדינות רבות אחרות חתמו

בהסתייגות של דרישת הדדיות )קרי, שהתחייבו לאכוף פסק בוררות רק אם הוא בא ממדינת הסכם אחרת, או ממדינה שאוכפת פסקי בוררות שמקורם במדינה החותמת(, ישראל חתמה על האמנה ללא הסתייגויות, באופן המחייב אותה לאכוף את כל פסקי הבוררות שניתנו במדינה זרה, גם אם היא אינה

צד לאמנת ניו יורק וללא קשר לשאלה אם היא אוכפת פסקי בוררות שניתנו בישראל.53 ; Martin Edelman, Courts, Politics, and Culture in Israel (1994) p. 44; Robert Friedmann, Crime and

Criminal Justice in Israel: Assessing the Knowledge Base Toward the Twenty First century. (1998) p.56; 54 European Commission for the Efficiency of Justice, "Monitoring and Evaluation of Court Systems: A

Comparative Study", (Council of Europe, 2007) . . אורך חייו הממוצע של תיק2012 ועד שנת 2004 משנת 7.3% מלאי התיקים שבמערכת פחת בכ-55

19.4 חודשים, ואילו בבתי המשפט המחוזיים הוא עומד על 12.9אזרחי בבתי משפט השלום הוא :35 ו-27, 20, עמ' I, מחצית 2012דו"ח חצי שנתי חודשים, הרשות השופטת בישראל,

http://elyon1.court.gov.il/heb/haba/dochot/doc/01-06_2012.pdf

12

ויש כאן הבנה בטכנולוגיה עילית ובקניין רוחני. החוק בישראל גם מאפשר לעורכי-דין זרים

ולבסוף ניתן להזכיר את56להופיע ולייצג צדדים בבוררויות בינלאומיות הנערכות בישראל.

הנקודה היהודית: עורכי-דין ואנשי עסקים יהודיים רבים בעולם יש להם פינה חמה בלב

למדינת ישראל ויכולים להיות פתוחים לרעיון לבחור אותה כמושב ניטרלי לבוררות שלהם גם

כאשר אף אחד מן הצדדים איננו מישראל, ובלבד שישתכנעו שישראל היא מקום ידידותי

לבוררות ובעלת חוק בוררות מוכר ובעל מוניטין.

לפיכך נראה שהמכשול העיקרי לבחירה בישראל כמושב לבוררות, ואחת הסיבות המרכזיות

לכך שמספר כל כך מועט של בוררויות בינלאומיות מתקיימות כאן, היא העובדה שדיני

הבוררות שלנו מיושנים, סובלים ממספר פגמים, ואינם מבוססים על מודל בינלאומי המוכר

לעורכי דין זרים. בהמשך ארחיב יותר על הטענה הזו.

מדוע לא ללכת בעקות המדינות המובילות אשר לא אימצו את החוק לדוגמה?1.4

שלוש המדינות הפופולריות ביותר כמושב לבוררות, הן אנגליה, צרפת57כפי שראינו לעיל,

ולא נראה שהדבר מונע58ושוויץ. והנה מתברר שאף אחת מהן לא אימצה את החוק לדוגמה,

מהן למשוך אליהן את מירב הבוררויות. הכיצד?

צריך להבין כי שלוש המדינות הללו ביססו את מעמדן כמדינות ידידותיות לבוררות בינלאומית

עשרות שנים לפני שנולד החוק לדוגמה. בשלושתן מצויים מרכזים וותיקים של בוררות אשר

(ICCקנו את שמם כמרכזים מובילים: בפריס שבצרפת יושבת לשכת המסחר הבינלאומית )ה-

אנגליה היא1923.59, ובית הדין הבינלאומי לבוררות שלה הוקם שם בשנת 1920עוד משנת

מזה מאות שנים מעצמה מרכזית בתחום המסחר הבינלאומי, ובלונדון הוקם בית דין לבוררות

שוויץ הינה מרכז פיננסי מוביל1891.60שעיקר עבודתו היתה בוררויות בינלאומיות עוד בשנת

ועד היום ממוניטין של מדינה ניטרלית, בעלת מערכת20בעולם ונהנית מאז תחילת המאה ה-

משפט מפותחת, והמקום שבו מרוכזים אין-ספור ארגונים בינלאומיים, כמו האו"ם, ארגון

הסחר העולמי, הארגון העולמי לקנין רוחני, הוועד האולימפי, בית הדין הבינלאומי לספורט,

20, כפי שתוקן בתשמ"ה. לפי תיקון זה, סעיף 1961( לחוק לשכת עורכי-הדין, תשכ"א-8)21 ראו סעיף 56 ייצוג לפני בוררים כשאחד מבעלי הדיןעל ייחוד פעולות המקצוע לעורכי-דין )ישראליים( לא יחול על "

בבוררות הוא תושב חוץ או תאגיד הרשום בחוץ לארץ, על ידי תושב חוץ המוסמך לעריכת דין במדינה שהוא תושב בה." מדינות שאינן מאפשרות לעורכי-דין זרים להופיע בבוררויות כנ"ל, נחשבות למדינות

שאינן ידידותיות לבוררות ועורכי-דין ממדינות זרות לא ייטו לבחור בהן כמושב לבוררות בסעיף הבוררות שלהם, בהתחשב בכך שבחירה כזו תמנע מהם ומעורכי-דין אחרים ממשרדם להופיע ולייצג את הלקוח

בבוררות כזו., והטקסט הצמוד לה.41 לעיל הערה 57 הממלכה המאוחדת אימצה את החוק לדוגמה רק עבור סקוטלנד ואיי-ברמודה, אך לא עבור אנגליה58

או אזורי שיפוט אחרים של הממלכה המאוחדת. Alan Redfern & Martin Hunter, Law and ראו: ICC על בית הדין הבינלאומי לבוררות של ה-59

Practice of International Commercial Arbitration. )Fourth Ed.( Sweet & Maxwell, 2004.pp 52-./http://www.iccwbo.org/about-icc/history. וכן באתר הרשמי שלו: 53

וכן באתר54שם, בעמ' Redfern & Hunter ראו London Court of International Arbitration על ה-60 . http://www.lcia.org//LCIA/Our_History.aspxהרשמי שלו:

13

מדינות שכבר קנו את61ועוד. גם היא נחשבת כמרכז מועדף לבוררויות כבר יותר ממאה שנים.

המוניטין שלהן כמושבים פופולריים לניהול בוררות בינלאומית אינן זקוקות להחלפת חוקי

, גם אם הוא חוק מוצלח במיוחד.UNCITRALהבוררות הקיימים שלהן בחוק לדוגמה של ה-

להיפך, שינוי כזה עלול היה לבטל את היתרון שמדינות כאלה השיגו על-ידי ביצור מעמדן

כמרכזי בוררות בינלאומיים, ולהשוות את מעמדן למדינות החדשות שרק עכשיו אימצו את

החוק לדוגמה ונכנסו לשוק הבוררויות.

שאבו השראה מחוקי הבוררות של שלושUNCITRALלמעשה, מנסחי החוק לדוגמה של

המדינות הללו ומהדין בארה"ב ומהניסיון שנצבר בהן. רבים מחברי קבוצת העבודה שניסחו את

החוק היו או אזרחי המדינות הללו עצמן או כאלה שניהלו הליכי בוררות בהן כעורכי-דין או

כבוררים, והם הכירו היטב את דיני הבוררות שם. ואמנם, החוק דומה בעיקרו לחוקי הבוררות

62שקיימים באותן מדינות, גם אם אינו זהה להן בכל הוראותיו.

הערת אזהרה: אימוץ גרידא אין די בו!1.5

להפיכת מדינתיתרום חשוב להדגיש: הטענה המועלית במאמר זה היא שאימוץ החוק לדוגמה

ישראל למקום אטרקטיבי יותר לקיום בוררויות בינלאומיות. המאמר איננו טוען שדי באימוץ

החוק לדוגמה בספר החוקים כדי שמיד יתחילו הבוררויות הבינלאומיות לזרום לישראל!

ראשית, יהיה צורך שציבור עורכי-הדין והשופטים בישראל יהיו מודעים לקיומו של החוק, יחילו

aאותו במקרים המתאימים, וילמדו היטב את הוראותיו. כדי שישראל תהיה באמת ובתמים

Model Law Jurisdictionיש צורך שהחוק לדוגמה גם יפורש כפי שהוא מפורש בשאר ,""

( לחוק לדוגמה )כפי שתוקן1א')2מדינות החוק לדוגמה. לעניין זה חשוב להזכיר את סעיף

(, הקובע שכשבאים לפרש את החוק יש להתחשב במקורו הבינלאומי ובצורך2006בשנת

( לאותו סעיף קובע ששאלות ביחס לעניינים2 כמו כן, ס"ק )63לקדם אחידות בתחולתו.

61 Stephan Wilske, “Global Competition for the Best Place of Arbitration for International Arbitrations-A More or Less Biased Review of the Usual Suspects and Recent Newcomers”,

The Contemp. Asia Arb. J. 1 )2008(: pp. 31-34. , עם1979 למעשה העבודה על הכנת החוק לדוגמה התחילה, בהתאם להחלטת הנציבות משנת 62

איסוף של חוקי בוררות ממדינות רבות והכנת קומפילציה אנליטית של הוראות החוקים הללו. על בסיס קומפילציה זו, נתבקש מזכ"ל הנציבות להכין, יחד עם גופים ומומחים שונים מהתחום, טיוטה ראשונית

לחוק לדוגמה. לא מפתיע אפוא אם יש דמיון רב בין החוק לדוגמה לבין ההוראות המוצלחות ביותר שבין ,United Nations Commission on International Trade Lawהחוקים הלאומיים. ראו את דו"ח הנציבות:

Thirteenth Session, New York 14-25 July, 1980, “Progress Report on the Preparation of a Model Law on Arbitral Procedure, Note by the Secretariat”, p. 2:ניתן להורדה ב

http://www.uncitral.org/pdf/english/commissionsessions/unc/unc-13/acn9_190_e_ocr.pdfראו גם . Julian D M Lew, Loukas Mistelis & Stefan Kröll, Comparative International Commercial Arbitration

(Kluwer Law Int’, 2003) 'המחברים מציינים כי הוועדה שניסחה את חוק הבוררות החדש של27, בעמ . הצהירה שהיא עקבה בכל עניין אחר הוראות החוק לדוגמה וכי התוכן והמבנה של1996אנגליה משנת

החוק הנ"ל מושפע מאד מהחוק לדוגמה. הנוסח המלא של הסעיף הוא: 63

Article 2 A. International origin and general principles

14

המוסדרים בחוק שלא הוכרעו בו במפורש, יש להכריע בהן בהתאם לעקרונות הכלליים

שעליהם החוק לדוגמה מבוסס. המשמעות של שתי ההוראות הללו היא שאין מקום לתת

לדוקטרינות ישראליות ייחודיות להשפיע על פרשנות החוק, באופן שדיני הבוררות

הבינלאומיים בישראל יהיו בפועל שונים מאלה החלים בשאר המדינות שאימצו את החוק

לדוגמה. אלא, שומה על שופטי ישראל, כשהם באים לפרש את החוק, לבחון את הפרשנות

שניתנה לו על-ידי בתי המשפט במדינות אחרות, ולאמץ פרשנות דומה. גם כאשר לא ניתן

למצוא תשובה ברורה בהוראות החוק לשאלה שהתעוררה, אין לפנות לחוקים ישראליים

אחרים, או לדוקטרינות ישראליות מובהקות, אלא יש להכריע את השאלה על-פי העקרונות

הכלליים שעליהם מבוסס החוק לדוגמה עצמו. גם זו הוראה שיש בה כדי לצמצם את הסכנה

לפרשנות לאומית-פרטיקולרית.

אם וכאשר מדינת ישראל תאמץ את החוק לדוגמה, יהיה צורך לפרסם את דבר אימוץ החוק

באמצעות כנסים בינלאומיים, מאמרים בכתבי העת הבינלאומיים העוסקים בתחום, ובאמצעים

אחרים. יהיה צורך להדגיש את היותה של ישראל מדינה ידידותית לבוררות, מדינה בעלת

מערכת שיפוט שמכבדת ואוכפת פסקי בוררות, וכזו שאינה מתערבת בהם אלא במקרים

ובחוק לדוגמה64חריגים ביותר ובמסגרת החריגים המצומצמים הקבועים באמנת ניו יורק

ויהיה צורך לפרסם את רמתם הגבוהה של שופטי ישראל ושל עורכי-הדין בישראל65בעצמו.

המתמחים בבוררות בינלאומית ושל המוסדות לבוררות הפועלים בה. יש מקום שהממשלה

תנקוט באמצעים שונים כדי לעודד תחום זה, במיוחד בשנים הראשונות, כגון עריכת מסע

פרסום בקרב הקהילה הרלוונטית בחו"ל, מתן תמיכה כספית להקמת מרכז בוררויות

בינלאומיות ולפעילויות נלוות, וכדו'. יש גם לשקול צעדים להקלת פעילותם של עורכי-הדין

הזרים שיגיעו לישראל לצורך הבוררות, כגון, לאפשר להם להופיע בנושא הבוררות בבית

וניהול הליכים כאלה66המשפט המוסמך כשהדבר נדרש )לבד, או יחד עם עורך דין ישראלי(

(1 )In the interpretation of this Law, regard is to be had to its international origin and to the need to promote uniformity in its application and the

observance of good faith.

(2 )Questions concerning matters governed by this Law which are not expressly settled in it are to be settled in conformity with the general

principles on which this Law is based.

לאמנת האו"ם בדבר חוזים למכר טובין7א' הנ"ל ניתן למצוא בסעיף 2נוסח כמעט זהה לסעיף . על הצורך1999, אשר אומץ בישראל בחוק המכר )מכר טובין בינלאומי(, התש"ס-1980בינלאומי,

:1971"חוק המכר )מכר טובין בינלאומי(, תשל"א-בפרשנות אחידה על-פי סעיף כזה, ראו אריה רייך, .158-164 )תשנ"ח(, בעמ' 127 י"ד, מחקרי משפט"וישן מפני חדש תוציאו",

.19 לאמנת ניו יורק, לעיל הערה V ראו סעיף 64 לחוק לדוגמה.36 ראו סעיף 65 , כפי שתוקן1961( לחוק לשכת עורכי-הדין, תשכ"א-8)21, לפי סעיף 56 כפי שהסברנו לעיל, בהערה 66

בתשמ"ה, עורך-דין זר רשאי להופיע לפני בוררים כשאחד מבעלי הדין בבוררות הוא תושב חוץ. הוראה זו חלה רק על הופעה בפני בוררים, ויש מקום להרחיב אותה גם ביחס להופעה בפני בתי משפט

לאותה בוררות שאחד מבעלי הדין בה הוא תושב חוץ. בהקשר בישראל

15

הקהילה הבינלאומית של העוסקים בבוררות יעקבו אחר הקורה בתחום זה67בשפה האנגלית.

בישראל במשך כמה שנים כדי להשתכנע שאכן מדינת ישראל הפכה למדינה נוחה לבוררות

בינלאומית ושהעקרונות שעליהם מבוסס החוק לדוגמה אמנם נקלטו כדבעי במערכת המשפט

הישראלית הלכה למעשה.

לשם המחשה, ניתן ללמוד לעניין זה מהניסיון של קנדה. קנדה היתה כאמור בין המדינות

הראשונות שאימצו את החוק לדוגמה. אחת הפרובינציות שדחפה את הנושא הזה במיוחד,

Britishואשר ביקשה לבסס את עצמה כמרכז לבוררות בינלאומית, היתה קולומביה הבריטית )

Columbiaהיא הקימה באמצע שנות השמונים בעיר וונקובר מבנה מפואר שנועד לשמש .)

כמרכז לקיום בוררויות, הצליחה לשכנע את הממשלה הפדרלית של קנדה לחתום על אמנת ניו

68יורק ולאשרר אותה )עד אז קנדה לא היתה צד לאמנה(, ואימצה כאמור את החוק לדוגמה.

זמן מה לאחר מכן, הגיעה עתירה לבית המשפט בוונקובר למנות בורר שלישי ומכריע בבוררות

כל אחד מהצדדים מינה69שעמדה להתקיים בין צד אחד מקולומביה הבריטית וצד אחד מיפן.

בורר מטעמו, אך הצדדים לא הצליחו להגיע להסכמה על הבורר השלישי שיהיה יו"ר ההרכב.

70בית המשפט החליט למנות לתפקיד את הנשיא הפורש של בית המשפט העליון של המחוז,

למרות שהאיש כמובן היה מאותה מדינה ומאותו מחוז כמו אחד הצדדים לבוררות. בית

המשפט סבר לתומו שנשיא לשעבר של בית המשפט העליון של המחוז הוא בוודאי איש

משכמו ומעלה שאינו חשוד בחוסר אובייקטיביות, והוא לא הבין שבכך הוא הפר את אחת

הנורמות הבסיסיות ביותר של עולם הבוררות הבינלאומית: במצב שבו כל צד ממנה בורר אחד

מטעמו, הבורר השלישי – אשר בידו מסור כוח ההכרעה למקרה של אי-הסכמה בין שני

החלטה זו התפרסמה מיד בכל קהילת71הבוררים האחרים - חייב לבוא ממדינה שלישית! לדבר המלך במועצה לארץ ישראל,82 מסתבר שמהלך כזה דורש שינוי חקיקה, שכן על-פי סעיף 67

)ב( לפקודת סדרי שלטון ומשפט, רק לשפה העברית והערבית15, כפי שתוקן על-ידי סעיף 1922-1947 יש מעמד רשמי במדינת ישראל, והן השפות שבהן מותר להשתמש בבתי המשפט. במקור גם השפה

כל הוראה הדורשת שימוש בשפה)ב( קבע ש"15האנגלית היתה כלולה באותה הוראה, אך סעיף שימוש בשפה האנגלית, אלא רקדורש הנ"ל אינו 82האנגלית – בטלה." ניתן אמנם לטעון שסעיף

"מותר להשתמש בשלוש השפות במשרדי הממשלה ובבתי המשפט"( ואם כן, ההוראהמתיר אותה ) עדיין בתוקף. ואולם הלכה למעשה לא מקובל להשתמש בשפה האנגלית בבתי המשפט בישראל. יש אמנם מקרים רבים שבהם נגבות עדויות באנגלית, ומוגשים מסמכים באנגלית כראיות, ובתי המשפט

אינם מבקשים תרגום לעברית, אך לא ראינו מקרים רבים של הרצאת טענות בעל-פה או בכתבבאנגלית.

68 International Commercial Arbitration Act, S.B.C. 1986, c. 14 . היפנית. הליך המינויNippon Steel Corp. מקנדה לבין חב'Quintette Coal Ltd הבוררות היתה בין חב' 69

בעניין:6.7.88 מיום Supreme Court of British Columbiaשל הבורר השלישי מתואר בפסה"ד של ה-Quintette Coal Ltd. v. Nippon Steel Corp ניתן להוריד מ:16., פיסקה ;

http://arbitrationplace.com/digitallibrary/CLOUT%20Cases-Canada/UNCITRAL%20Model%20Law%20Commercial%20Arbitration/626%20Quintette%20Coal%20Ltd.%20v.%20Nippon%20Steel

%20Corp.%201988%20CanLII%202923%20(BC%20SC).pdf .1988(. מונה על-ידי בית המשפט בחודש מרץ Nathaniel Nemetz השופט נתן נמץ )70 WIPO ו-LCIA, ה-ICC כך נקבע למשל במפורש בכללי הבוררות של מוסדות הבוררות המובילים: ה-71

Alan Redfern & Martin Hunter, Law and Practice of להלן(. ראו גם 180)ראו הערת שוליים International Commercial Arbitration. )Fourth Ed.( Sweet & Maxwell, 2004, p. 202,לדיון מעניין .,

Ilhyung Lee, “Practice andלרבות מחקר אמפירי התומך בחשיבות אזרחותו של הבורר, ראו Predicament: The Nationality of the International Arbitrator (with Survey Results), 31 Fordham

16

הבוררות הבינלאומית ועשתה נזק בל ישוער לתכניותיה של וונקובר להפוך למרכז בינלאומי

לבוררויות. החלטת בית המשפט הקנדי נתפסה בקהילה זו כהחלטה המוטית בצורה קיצונית

לטובת החברה המקומית, ויצרה את הרושם שבתי המשפט הקנדיים אינם אמינים כערכאה

אובייקטיבית עבור מתדיינים זרים. בעקבות אירוע זה, המרכז המפואר לבוררויות שנבנה

בוונקובר עמד ריק וכמעט ללא שימוש במשך שנים רבות, עד שהקנדים הצליחו בעבודה קשה

למחות את הרושם הראשוני הקשה שיצרה החלטה זו ולהשיב את האימון של קהילת הבוררות

במערכת המשפט שלהם.

שיפור וייעול דיני הבוררות הבינלאומית בישראל יתרמו למשיכת השקעות בינלאומיות.2

לישראל

כפי שהסברנו לעיל, בוררות נחשבת כשיטה המועדפת על חברות העוסקות בפעילות עסקית

לפיכך, בבואו לשקול השקעה במדינה זרה, מסתבר72בינלאומית ליישוב הסכסוכים שלהם.

שמשקיע ישקול בין היתר את מידת היעילות של משטר הבוררות במדינה הזו. ככל שלמדינה

יש מוניטין כאחת שהיא ידידותית לבוררות ושבה ניתן ליישב סכסוכים מסחריים מהר ובאופן

יעיל, תוך שמירת חיסיון והגנת סודות מסחריים, כך היא תחשב נוחה יותר לעשיית עסקים

על-ידי הבנק העולמי מצא שבמדינות המזרח2013ולהשקעות בינלאומית. מחקר שנערך ב-

)יישוב סכסוכים אלטרנטיבי,ADRהתיכון וצפון אפריקה נתפס המשטר המשפטי בנושא

2.8לרבות בוררות( כמכשול לא מבוטל )קרוב ל"בינוני"( להשקעות בינלאומיות )ממוצע של

הינו יעיל וידידותיADR )שבהן המשטר המשפטי בנושא OECD(, בעוד שבמדינות ה-5מתוך

כלכלות שונות100 המחקר בחן 73לבוררות( משטר זה נתפס כמכשול במידה מועטה ביותר.

בכל רחבי העולם ומדד את הקלות שבה משקיע זר יכול להגיש לבוררות סכסוך שהתגלע בינו

לבין צד מקומי ואת מידת הקלות שבה יכול צוות הבוררות לנהל את ההליכים. הוא גם בחן את

מידת יכולתו של המשקיע הזר לאכוף פסק בוררות חוץ באמצעות מערכת המשפט המקומית.

במדינות שנבחנו הוא האם הן אימצוADRאחד הקריטריונים להערכת החוזק של משטר ה-

המחקר מצא קורלציה74 על בוררות מסחרית בינלאומית.UNCITRALאת החוק לדוגמה של

נתפסה כמכשול להשקעות זרות לבין מידת החולשה שלADRבין המידה שבה מערכת ה-

כמו כן, נמצאה קורלציה ברורה75מערכת זו לפי הקריטריונים האובייקטיביים שנקבעו במחקר.

International Law Journal 603 (2007). לעיל, והטקסט הצמוד לה.17 ראו את המקורות המפורטים בהערה 72 Sophie Pouget, “Arbitrating and Mediating Disputes: Benchmarking Arbitration and Mediation ראו: 73

Regimes for Settling Commercial Disputes Related to Foreign Direct Investments” (The World Bank, Policy Research Working Paper 6632), p. 3יצויין שמדינת ישראל לא נכללה בין המדינות שנבחנו .

.OECDבמחקר, ועל-כן היא גם אינה כלולה במדגם המדינות המייצגות את ה-.6 שם, עמ' 74.18 שם, עמ' 75

17

( המגיעות למדינותFDI לבין היקף ההשקעות הזרות הישירות )ADRבין החוזק של משטר ה-

שלהן טובות יותר, לפי הקריטריונים הללו, נוטותADRהשונות, כלומר, שמדינות שמשטרי ה-

76למשוך יותר השקעות זרות.

אימוץ החוק לדוגמה יתרום לכניסת משפטנים ישראליים לעולם הבוררות המסחרית.3

הבינלאומית

תועלת נוספת מאימוץ החוק לדוגמה בישראל, אם כי פחות מרכזית משלוש האחרות, היא

שיהיה בכך כדי לתרום לכניסת משפטנים ישראליים לעולם הבוררות המסחרית בעולם, הן

כמייצגים ומייעצים לצדדים והן כבוררים.

אימוץ החוק לדוגמה בישראל יהפוך חוק זה לחלק מספר החוקים הישראלי. לפיכך, משפטנים

ישראלים העוסקים בתחום הבוררות הבינלאומית יכירו את החוק היטב, יתעמקו בפרשנויות

שניתנו לו במדינות השונות אשר אימצו אותו, ויקראו את המאמרים שנכתבו עליו. משכך, יהיו

הם מוכשרים יותר להיות מעורבים בבוררויות המתקיימות באחת מכמאה המדינות האחרות

שאימצו חוק זה )כמו גם במדינות מובילות אחרות של עולם הבוררות, שהחוק שלהם דומה

למדי לחוק לדוגמה(, ויזדקקו פחות לעזרתם של יועצים משפטיים מאותן מדינות. גם התדמית

של המשפטנים הישראלים בעיני קהילת הבוררות הבינלאומית תהיה לא של משפטנים הבאים

משיטת משפט אזוטרית, אלא ככאלה המשולבים ומכירים מקרוב את הדוקטרינות,

הסטנדרטים והכללים המקובלים בדיני הבוררות הבינלאומיים המודרניים.

להסדרת בוררויות1968החוק לדוגמה הינו חוק מוצלח יותר מחוק הבוררות, תשכ"ח-.4

מסחריות בינלאומיות, בפרט, ולהסדרת בוררויות בכלל

1968ההיסטוריה של חוק הבוררות, תשכ"ח-4.1

כל סוגי הבוררות בישראל, הן המקומיות והן הבינלאומיות, מוסדרות על-ידי חוק הבוררות,

חוק הבוררות החליף את פקודת הבוררות משנת77 )להלן "חוק הבוררות"(.1968תשכ"ח-

דבר חקיקה מתקופת המנדט שהיה העתק כמעט מדויק של חוק הבוררות האנגלי1926,78

לבין היקףADR. עורכת המחקר מציינת כי הקורלציה החזקה בין החוזק של משטר ה-18-19 שם, עמ' 76 אינה מצביעה בהכרח על סיבתיות, שכן יתכן ששתי התופעות הללו הן תוצאה של רמתFDIה-

התפתחות גבוהה יותר של הכלכלה ושל המערכת המשפטית בכללותה. לדבריה, כדי לקבוע אם קייםקשר סיבתי, דרוש מחקר נוסף.

. גם אם אין קשר סיבתי מובהק כאמור, הרי שעדיין ממצאים על רמת184( עמ' 9.8.1968 )535 ס"ח 77ADRגבוהה, במיוחד כשהם מתפרסמים בדוחות תקופתיים של הבנק העולמי, יכולים לשמש כאיתותים

חיוביים עבור משקיעים זרים בקשר לכדאיות ההשקעה באותה מדינה.78 Official Gazette of the Government of Palestine, No. 159, p. 117 (16.3.1926).

18

על פקודה זו נמתחה ביקורת קשה על כך שהיא מאפשרת תרגילי השהייה79 .1889משנת

ומתירה לצדדים לפנות לבית משפט על כל צעד ושעל, במקום להעניק לבורר די סמכויות

מטרתו המוצהרת של חוק80שיאפשרו לו לנהל את הבוררות ללא הסיוע של בית המשפט.

הבוררות היתה לתקן פגמים אלה של הפקודה כדי להגביר את היעילות ואת הפופולריות של

81הליך הבוררות בישראל.

כפי שנראה להלן, מטרות אלה לא הושגו במלואן. חוק הבוררות, במיוחד כפי שהוא פורש

על-ידי בתי המשפט, סובל עדין מחלק מאותן הבעיות שמהן סבלה פקודת הבוררות. כתוצאה

מכך, במדינת ישראל, בשונה ממדינות רבות אחרות, בוררות עדיין רחוקה מלהוות חלופה

בעלת משקל משמעותי להתדיינות בבתי המשפט.

חוק הבוררות הוא חוק קצר יחסית. יש בו כארבעים סעיפים וכן שתי תוספות שסעיפיהן חלים

כמו כן, ישנן תקנות סדר דין מיוחדות החלות על82בהעדר הסכמה אחרת בין הצדדים לבוררות.

למרות שהוראות החוק מיושנות למדי, חוק83הליכים בפני בתי המשפט בענייני בוררות.

, תיקון שנועד להבטיח1974הבוררות תוקן עד כה רק פעמיים. הפעם הראשונה היתה בשנת

שאמנות בינלאומיות שישראל צד להן, ובמיוחד אמנת ניו-יורק להכרה ואכיפה של פסקי

, ועיקר2008 התיקון השני נעשה בשנת 85 ייושמו על-ידי בתי המשפט שלנו.84 בוררות חוץ,

עניינו היה להכניס לחוק שתי חלופות של ערעור על פסק הבוררות, שיהיו קיימות אם הצדדים

תיקון זה86יבחרו באחת מהן – אחת ערעור בפני בורר אחר, והשניה ערעור ברשות לפני שופט.

הוכנס בניסיון להפוך את הליכי הבוררות לפופולריים יותר בישראל. יוזמי התיקון העריכו כי

עורכי-דין רבים חוששים לבחור בוררות כדרך ליישוב הסכסוך של מרשיהם בשל החשש שמא

תיפול טעות ברורה וחמורה בפסק הבוררות. במקרה כזה לא תהיה כל אפשרות לתקן את

הטעות הזו, שכן בית המשפט המתבקש לאשר את הפסק אינו יושב בערעור עליו ואינו רשאי

לתקן טעות כזו, תהיה חמורה ככל שתהיה. התיקון מאפשר לעורכי-דין כאלה לבחור בוררות

עם מנגנון של ערעור, שיאפשר הליך נוסף של בחינת הפסק למקרה הצורך. עם זאת, התיקון

משאיר לצדדים להחליט אם הם מעוניינים להקריב את מהירות הליך הבוררות ואת האינטרס

79 Arbitration Act, 1889, 52 &53 Vict. 1889 , Chap. 49, p. 200..5(, כרך א', עמ' 2005)מהדורה רביעית, בוררות: דין ונוהל סמדר אוטולנגי, 80.6 שם, עמ' 81 , לענין התוספת הראשונה, העוסקת בסדרי הדין בהליכי75 לחוק הבוררות, לעיל הערה 2 ראו סעיף 82

( לעניין התוספת השניה, אשר עוסקת בסדרי הדין בערעור לפני בורר.2א)א()21הבוררות, וכן וסעיף 556 תשכ"ט, ק"ת; 1968 תקנות סדרי הדין בענייני בוררות, תשכ"ט-83. 19 לעיל, הערה 84 א אשר מחייב את בתי המשפט לנהוג בהתאם לאמנה29 התיקון העיקרי היה הוספת סעיף 85

בינלאומית שישראל צד לה בהקשר לאישור או ביטול של פסק בוררות חוץ. המשמעות המעשית של הוראה זו היא שפסק כזה ניתן לסרב לבקשת אישורו רק בנסיבות מאד חריגות המפורטות באמנת ניו

יורק..2008(, תשס"ח-2 חוק הבוררות )תיקון מס' 86

19

להביא את המחלוקת להכרעה מהירה וסופית ללא התערבות בית המשפט, לטובת מנגנון

87פיקוח נוסף שיפחית את הסיכוי לטעות חמורה או תוצאה בלתי צודקת.

בינתיים חלפו כבר כשש שנים מאז התיקון האחרון, ולא נראה שהוא חולל שינוי של ממש

במידת השימוש בבוררות בישראל. היו אמנם כמה סימנים מעודדים בכיוון זה, כגון הודעת

היועץ המשפטי לממשלה שיהיה מוכן להתיר למוסדות המדינה להתדיין בבוררות במקרים

כמו כן, הוקמו בשנים האחרונות שלושה מוסדות בוררות חדשים בישראל, בנוסף88מתאימים.

לבסוף, ראוי להזכיר את89למוסד לבוררות עסקית של לשכת המסחר שקיים מזה שנים רבות.

היוזמה של שר המשפטים להחיל בוררות חובה בישראל ביחס לתביעות כספיות עד לתקרה

ואולם יוזמה זו נתקלה בביקורת חריפה ורבים ראו בו ניסיון להפרטת מערכת90מסוימת.

ובינתיים נראה שהיא נגנזה. במקומה אישרה הכנסת לאחרונה בקריאה טרומית91המשפט,

הצעה מצומצמת בהרבה שמטרתה להעביר תובענות לפיצויים בשל נזק רכוש עקב תאונת

מלבד התפתחויות92דרכים )מה שמכונה "תביעות פח בפח"( ועקב ליקויי בניה לבוררות חובה.

אלה, משיחות עם מוסדות הבוררות נראה שלא חל גידול משמעותי במספר הסכסוכים

גם סקר93המובאים להכרעה בדרך של בוררות, ושהתקוות שתלו בתיקון האחרון לא התגשמו.

שנערך לאחרונה בין יועצים משפטיים של חברות גדולות בישראל מראה שלא חל שינוי מאז

ראינו שגם מספר94 במידת הנכונות של החברות להסכם לסעיף בוררות.2008התיקון של

.2006 ראו דברי ההסבר להצעת חוק הבוררות )הכנסת מנגנון ערעור....(, תשס"ו-87 . ואולם, עדיין נדיר2009 לאוקטובר 12, 6.1205 הנחיות היועץ המשפטי לממשלה, מספר הנחייה: 88

למצוא גוף ממשלתי המסכים להתדיין בבוררות. שלושת המוסדות החדשים הם: "משכן הבוררות", "יתרו" והמוסד לבוררות של לשכת עורכי-הדין89

בישראל. . פורסם ב:2011 תזכיר חוק בתי המשפט )תיקון מס'...( )בוררות חובה( )הוראת שעה(, התשע"א-90

http://www.justice.gov.il/MOJHeb/News/BorerutChova.htm . מקור ראשון, מוסף וראה למשל את מאמרי הביקורתי על ההצעה: אריה רייך, "דרך קצרה ארוכה", 91

. http://law.biu.ac.il/files/law/mqvr_rshvn-hkl_shpyt-20.4.12.pdf( ב: 20.4.12 )3 עמ' צדק ; הצעת חוק2013הצעת חוק בתי המשפט )תיקון – בוררות חובה בתובענה כספית(, התשע"ג– 92

כפי שדווח בעיתון כלכליסט, אך כנראה שתצומצם12.2.14ההצעה אושרה ב-פרטית של ח"כ יריב לוין. http://www.calcalist.co.il/local/articles/0,7340,L-3624131,00.htmlרק לתביעות פח בפח:

ועד2009 לפי נתון שפורסם באתר המוסד לבוררות של לשכת עורכי-הדין, מאז הקמתו מנובמבר 93 בקשות למינוי בוררים. ראו:350 – המוסד טיפל בכ-2012מועד כתיבת הדברים – אפריל

http://www.israelbar.org.il/article_inner.asp?pgId=129122&catId=3309 מדובר על תקופה של בוררויות בשנה, באחד ממוסדות הבוררות הפעילים ביותר140כשנתיים וחצי, שפירושו ממוצע של כ-

800בארץ. ההערכה הרווחת בין העוסקים בתחום זה בישראל היא שמדי שנה מתקיימות בישראל כ- בוררויות מכל הסוגים, מוסדיות ואד-הוק. הערכות דומות על "כמה מאות בלבד" הושמעו בכנס

(, משה22.4.14)כלכליסט שהתקיים לאחרונה במוסד הישראלי לבוררות עסקית, כפי שדווח בעתון , וכן ב:20גורלי, "מדוע הבוררות לא ממריאה בישראל: התרבות המשפטית נותנת יתרון לנתבעים", עמ'

http://www.calcalist.co.il/local/articles/1,7340,L-3629312,00.html-תיקים700,000 . בהשוואה לכ 55הנפתחים בכל שנה במערכת המשפט בישראל )ראו את דו"ח הרשות השופטת המצוטט בהערה

לעיל(, כמובן שהמדובר בטיפה בים.יש גם

94 Eric S. Sherby, “In Practice: Appellate Arbitration Isn’t a Game-Changer”, The Recorder (December 6, 2013), available: http://www.therecorder.com/id=1202631222380?slreturn=20140409045342

הנשאלים בסקר נתבקשו להשיב על השאלה באיזו מידה הנטיה שלהם להסכים להכנסת סעיף בוררותבהסכמים שלהם השתנתה בחמש השנים האחרונות )אלה הן חמש השנים שחלפו מאז התיקון ב-

2008.)

20

יש אפוא רגליים לסברה שישנם95הבוררויות הבינלאומיות המתנהלות בישראל הוא מזערי.

פגמים שונים בדיני הבוררות בישראל אשר מונעים את מיצוי הפוטנציאל הטמון במוסד

הבוררות, חרף העומס המוטל על מערכת בתי המשפט והזמן הרב הנדרש כדי להכריע סכסוך

במסגרתה. להלן נצביע על מספר פגמים כאלה.

סמכות הבורר להכריע בדבר סמכותו4.2

הפגם הראשון טמון בהעדר הסמכות של הבורר להחליט בדבר סמכותו. על-פי הדין בישראל

הבורר אינו מוסמך להכריע בדבר סמכותו אלא אם כן הוא הוסמך לכך במפורש בהסכם

המשמעות של הלכה זו היא שכל אימת שצד מסוים מעלה טענה הכופרת96הבוררות או בחוק.

בסמכות הבורר לדון בעניין מסוים או בסכסוך כולו, בין מפני שהוא מחוץ להגדרת סמכותו

בהסכם הבוררות ובין מכל סיבה אחרת, חייבים להפנות את השאלה לבית המשפט. פניה כזו

97יכולה להיעשות על-ידי הבורר בצורה של איבעיה לצורך קבלת חוות דעת בית המשפט.

לחילופין, אם הבורר בכל זאת בוחר להכריע בדבר סמכותו, יכול צד לפנות לבית המשפט

המוסמך ולבקש פסק דין הצהרתי כנגד הכרעת הבורר. בינתיים, נאלצים בדרך כלל להשעות

את הליכי הבוררות, שכן אין טעם בניהול בוררות כל עוד קיימת מחלוקת בדבר סמכות הבורר

ועד אשר בית המשפט יכריע בעניין זה. מצב דברים זה פותח פתח לצד המעוניין להעמיד

מכשולים בדרכה של הבוררות ולגרום לעיכובים בהתקדמותה. כל אשר על צד כזה לעשות כדי

להשיג את מבוקשו הוא להעלות טענה הכופרת בסמכות הבורר לדון בעניין מסוים, וכך הוא

מאלץ את שני הצדדים להיכנס לרשימת ההמתנה של בית המשפט המקומי המוסמך. טענה

כזו יכולה להתייחס הן לתהליך המינוי של הבורר או צוות הבוררים או לתוקפו של הסכם

הבוררות, והן לאופן פרשנותו של ההסכם כך שיפורש בצמצום. לחילופין, יכול צד לטעון שכלל

אין אפשרות להפנות את השאלה שבנדון להכרעה בבוררות בשל שיקולי מדיניות שונים – או

98במילים אחרות שהסכסוך הזה איננו "בריר".

( ענו שלא חל שינוי בנטיה שלהם להסכים לסעיף33 מהמשיבים לשאלה זו )בסה"כ 50%יותר מ- (. המחבר גם מראה בהמשך,12%( או שהם נוטים היום פחות להסכים לסעיף בוררות )42.5%בוררות )

שגם אלה שהשיבו שהם היום נוטים יותר להמליץ על סעיף בוררות מאשר לפני חמש שנים, נטיה זו אינומונעת מן האפשרות להכניס הליך של ערעור לבוררות.

לעיל.1.1 תת-פרק ג.95 החברה 8523/05רע"א ; 421(1פ"ד לז)ג'ברה נ' המועצה האזורית בקעת בית-שאן 445/80 ע"א 96

,78. וכן אוטולנגי, לעיל הערה 7 בעמ' המרכזית לפיתוח השומרון בע"מ נ' מזי את יחזקאל בע"מ אמשפט ועסקים . השוו מ' שמגר, "בוררות - הסמכות להכריע בשאלת הסמכות", 583-584עמ'

.83)תשס"ד( .707-708, עמ' 78 ראו פיסקה טז לתוספת הראשונה, ואוטולנגי, לעיל הערה 97 ישנם נושאים מסוימים שלגביהם קובע החוק או קבעו בתי המשפט שלא ניתן למוסרם לבוררות. כך98

למשל, אין תוקף להסכם בוררות בענין שאינו יכול לשמש נושא להסכם בין לחוק הבוררות, "3על-פי סעיף

הצדדים." לפיכך, נקבע שהסכם המתיימר להעביר לבורר את ההחלטה כיצד להפעיל סמכות שהוקנתה (. כמו כן,806, בעמ' 769(2פ"ד נב)אמינוף נ' אלטלף, לרשות מינהלית על-פי חוק, איננו תקף )בג"ץ

, עמ'78נקבע למשל שעניין בלתי חוקי אינו יכול לשמש נושא להסכם בוררות )אוטולנגי, לעיל הערה (, וישנם נושאים נוספים רבים שבהם יש, לפחות לפי חלק מהדעות, מגבלות באשר לאפשרות125-129

21

עמדתו זו של המשפט הישראלי בדבר חוסר סמכותו של הבורר להכריע בדבר סמכותו שונה

מעמדתן של רוב שיטות המשפט המודרניות, ובמיוחד של המדינות המובילות בתחום הבוררות.

היא גם שונה מהגישה של האמנות העיקריות בתחום הבוררות ומרוב כללי הבוררות של

1996 לחוק הבוררות האנגלי משנת 30 כך למשל, קובע סעיף 99מוסדות הבוררות הבינלאומיים.

כי בהעדר הסכמה נוגדת של הצדדים, ערכאת הבוררות מוסמכת להכריע בדבר סמכותה

, נחשבת כאחד העקרונות היסודייםcompetence-competenceהמהותית. סמכות זו, המכונה

של דיני בוררות מודרניים והיא כוללת את הסמכות להכריע בדבר שאלת קיומו של הסכם

בוררות בר תוקף, באם הערכאה מונתה כדבעי ואלו עניינים נמסרו להכרעתה על-פי

החוק103 החוק הגרמני,102 החוק השוויצרי,101 כך הוא הדין גם על-פי החוק הצרפתי,100ההסכם.

ובכלל ברוב106 והאמנה האירופית על בוררות מסחרית בינלאומית,105 החוק ההולנדי,104הבלגי,

מדינות אירופה. החוק הפדרלי על בוררות בארה"ב הוא הדין היחיד כמעט שדומה במקצת לדין

בישראל, ואולם גם שם ניכרת בשנים האחרונות מגמה של בתי המשפט למסור לבורר את

107ההכרעה בדבר היבטים רבים הנוגעים לסמכותו.

אימץ את העיקרון שלUNCITRALעל רקע זה, אין זה מפתיע שגם החוק לדוגמה של

competence-competence ( לחוק והוא כולל בתוכו גם את עקרון1)16. הוא מופיע בסעיף

למסור סכסוך להכרעת בורר, כגון, פירוק חברות, בעלות במקרקעין, דיירות מוגנת, קנין רוחני, דיני עבודה ועוד )שם, פרק ד'(. חלק מן הדעות הללו אינן מקובלות על כותב שורות אלה, ואולם אין זה

המקום לדון בכך.99 Fouchard, Gaillard, Goldman on International Commercial Arbitration (Kluwer Law Int’l, 1993) 397

100 English Arbitration Act, 1996, Section 30(1)אמנם, ההכרעה הזו של ערכאת הבוררות ניתנת . לתקיפה בפני בית משפט בדרכים ובתנאים מסוימים שקבע אותם החוק. על כך, ראו להלן.

לקוד הצרפתי של הפרוצדורה האזרחית קובע )בתרגום לעברית(: "אם אחד הצדדים1466 סעיף 101 כופר, לפני הבורר, בסמכות השיפוט של הנ"ל, בין אם באופן עקרוני ובין לעניין היקפה, זהו עניין לבורר

לקבוע בדבר התוקף או ההיקף של סמכותו." הוראה זו מתייחסת לבוררות מקומית. אם המדובר על של הקוד הזה.1495בוררות בינלאומית המתנהלת בצרפת חל אותו כלל מכוח סעיף

.1987 לחוק השווייצרי על משפט בינלאומי פרטי משנת 186 סעיף 102(. 22.12.1977 של קוד הפרוצדורה האזרחית של גרמניה )החוק מיום 1040 סעיף 103(.4.7.1972( של חוק השפיטה הבלגי )החוק מיום 1)1697 סעיף 104(. 1.12.1986( של קוד הפרוצדורה האזרחית של הולנד )החוק מיום 1)1052 סעיף 105106 The European Convention on International Commercial Arbitration, 1961, 484 U.N.T.S. 349, Article

V(3): “Subject to any subsequent judicial control provided for in the lex fori, the arbitrator whose jurisdiction is called in question shall be entitled to proceed with the arbitration, to rule on his own jurisdiction and to decide upon the existence or the validity of the arbitration agreement or of the

contract of which the agreement forms part”. Thomas Carbonneau, Cases and Materials on, וכן: 93 ראו הסקירה של שמגר, לעיל הערה 107

Arbitration Law and Practice (5th ed., 2009), p. 31כך למשל, במדינת ניו יורק, מקום פופולרי לניהול . . any and allבוררויות, בתי המשפט מפרשים סעיף בוררות הקובע ש"כל מחלוקת בין הצדדים" )“

disputes.תובא להכרעה במסגרת בוררות, ככולל בתוכו גם הסמכה של הבורר להכריע בדבר סמכותו )” .Painewebber, Inc. v. Bybyk, 81 F.3d 1193, 1199 – 1200 (2d Cir. 1996); and Shearson, Inc. vראו:

Sacharow, 91 N.Y.2d 39, 45 – 46 (C.A.N.Y 1997)כמו כן, בשמונה ממדינות ארה"ב אומץ החוק לדוגמה .. .competence-competenceשכאמור מאמץ את העיקרון של

22

עצמאות סעיף הבוררות משאר ההסכם, כך שטענת העדר התוקף של ההסכם העיקרי לא

תשפיע בהכרח על תוקפו של סעיף הבוררות:

“The arbitral tribunal may rule on its own jurisdiction, including any objections with respect to the existence or validity of the arbitration agreement. For that purpose, an arbitration clause which forms part of a contract shall be treated as an agreement independent of the other terms of the contract.”

מהם הנימוקים שהביאו את בתי המשפט בישראל למסקנה שלבורר לא מסורה סמכות להכריע

בדבר סמכותו, אלא אם כן הצדדים הסמיכוהו לכך במפורש? הטעם לכך נוסח על-ידי פרופ'

אוטולנגי בספרה כך:

"שכן איזה טעם יש במסירת ההכרעה בדבר היקף סמכותו לבורר עצמו? הן אם יגיע הבורר למסקנה שאין לו הסמכות – מכוח מה החליט שאין לו

סמכות?"

יש כאן אפוא מעין מעגל שוטה: אם הבורר מגיע למסקנה שהצדדים מעולם לא הסמיכו אותו

להכריע בסכסוכים שביניהם, מכוח מה יש לו סמכות להכריע בדבר סמכותו? לעניין זה גם לא

יעזרו הוראות מסמיכות בכללי בוררות שונים הפתוחים לאימוץ של הצדדים, כגון כללי לשכת

המסחר הבינלאומית, שהרי כדי שכללים אלה יהיו חלים דרושה הסכמה של הצדדים

מאידך, אם הבורר יחליט שיש לו סמכות, גם על כך ניתן להקשות, שהרי אם האמת108עליהם.

היא שאין לו סמכות, איזה תוקף יש לקביעה שלו ההפוכה? הדבר משול לסיפורו המופרך של

הברון מינכהאוזן שלפיו הוא הצליח, בעודו יושב על הסוס, למשוך את הסוס ואת עצמו משיער

ראשיהם מתוך הבור שאליו הם נפלו במהלך הקרב וכך לצאת לחוף מבטחים.

ואולם, לקושי לוגי זה יש פתרון קל: מן הרגע שבו יאומץ החוק לדוגמה בישראל הרי שתהיה

לבורר להכריע בדבר סמכותו, וזו לא תצטרך לינוק יותר רק מהסכמתבחוק הסמכה מפורשת

הצדדים. פתרון זה הוא גם עדיף על ההסדר הקיים כעת בישראל, באשר הוא ימנע את

האפשרות של אחד הצדדים לתקוע מקלות בגלגלי הבוררות. הוא גם מגשים את רצון הצדדים

שביקשו מן הסתם שהסכסוך שלהם יוכרע במהירות וביעילות במסגרת של בוררות, ולא

בהליכים ארוכים המתגלגלים מערכאה לערכאה.

יחד עם זה, יש לזכור כי קביעת הבורר בדבר סמכותו איננה סוף פסוק. החוק לדוגמה קובע

צד המבקש לתקוף החלטה זו, יכול109שאם הבורר קבע בהחלטה מקדמית שיש לו סמכות,.332, בעמ' 62 לעיל הערה Lew, Mistelis & Kröll ראו: 108 ההחלטה אם להכריע בשאלת הסמכות בשלב המקדמי במסגרת החלטה מיוחדת בנושא הסמכות,109

((. מצד אחד, אם3)16או להותיר אותה לפסק הבוררות הסופי, נתונה בידי הבורר )החוק לדוגמה, סעיף קיים ספק אמתי בדבר הסמכות, עדיף להכריע בה בתחילת הדרך כדי למנוע מצב שתתנהל בוררות

שלמה ולאחר מכן יקבע הבורר או בית המשפט שהבורר לא היה מוסמך בכלל להכריע בסכסוך. יהיה בכך כמובן בזבוז מיותר של משאבי זמן וכסף. מאידך, לעיתים שאלת הסמכות כרוכה קשר אמיץ

בשאלות עובדתיות ומשפטיות סבוכות שהן בעצמן הנושא של הבוררות. במקרה כזה, אין טעם לנהל

23

החוק גם קובע שהחלטת בית110לעשות זאת תוך שלושים יום בפני בית המשפט המוסמך.

המשפט בעניין זה תהיה סופית ולא כפופה לערעור, וכי הבורר רשאי להמשיך בניהול הבוררות

לחילופין, ניתן לתקוף111וגם להוציא פסק בוררות בעוד שהבקשה לבית המשפט תלויה ועומדת.

את החלטת הבורר בדבר סמכותו כחלק מבקשת ביטול פסק הבוררות לאחר סיום הליכי

אין אפוא מקום לחשוש שהענקת סמכות לבורר להחליט בדבר סמכותו תנוצל112הבוררות.

לרעה בידי בוררים המעוניינים להרחיב את סמכותם, ושצדדים ימצאו את עצמם כפופים

לבורר או להליכי בוררות שמעולם לא הסכימו לקבל אותם על עצמם. שכן, אם החלטתו של

הבורר בדבר סמכותו לא תהיה מבוססת ונכונה, סופה להתבטל בידי בית המשפט.

הרחבת הסמכויות להעניק סעדים זמניים4.3

פגם מרכזי נוסף בדיני הבוררות בישראל טמון בסמכויות המוגבלות הנתונות לבורר בתחום

הסעדים הזמניים, או לפחות באי-הוודאות השוררת בסוגיה זו. סעדים זמניים מיועדים בין היתר

לשמר מצב קיים עד לסיום הבוררות ולמנוע סיכול פסק הבוררות על-ידי הברחת נכסים או

יצירת עובדות בלתי הפיכות בשטח. יש גם סעדים זמניים שמטרתם לקדם את בירור הסכסוך

במסגרת הבוררות. קיומם של סעדים אפקטיביים כאלה הינו חיוני בכל הליך משפטי, לרבות

בהצעת חוק הבוררות נכללה בתוספת, הלוא היא זו המסדירה את סדרי הדין החלים113בוררות.

בבוררות באין הסכמה אחרת משתמעת של הצדדים, הוראה בזו הלשון:

צווי"הבורר רשאי לתת פסק דין הצהרתי, צו עשה או לא תעשה, צו ביצוע בעין,

114וכל סעד אחר שבית המשפט מוסמך לתתו..."ביניים, צווים זמניים והחלטות ביניים אחרות

אילו נוסח זה היה מתקבל, היה ברור שהבורר מוסמך גם ליתן צווים זמניים, הגם שהיה עדיין

מקום לדון בטיבם של צווים אלה. ואולם, המילים המודגשות הושמטו מהנוסח הסופי )היום,

פיסקה יז(, ויש המבקשים לראות בכך סימן שהמחוקק ביקש לסטות מהכוונה המקורית

הליכי הבאת ראיות וטיעונים משפטיים נפרדים, תחילה בנושא הסמכות ואחר כך בנושא המחלוקת המהותית, מה שיביא לעיכובים וסיבוכים בהליכי הבוררות. אלא עדיף לדחות את ההכרעה בדבר

הסמכות לסוף הבוררות, לאחר שכבר כל הראיות נשמעו והתבררו. שם.110 שם.111 (. כמה מן העילות לביטול פסק הבוררות המנויות שם קשורות לחוסר סמכות. כך2)34 שם, סעיף 112

( מדבר עלa()iii()2)34( מדבר על הסכם בוררות שהוא אינו בר תוקף; סעיף a()i()2)34למשל, סעיף ( מדבר על צוות בוררות שלא מונה כראוי.a()iv()2)34סכסוך שאינו בתחום סמכותו של הבורר, וסעיף

האפשרות לערער על סמכות הבורר בשלב האכיפה או ההכרה של פסק הבוררות מעוגנת גם באמנת (2)34(. למעשה סעיף V(1), )בסעיף 19ניו יורק לאכיפתם והכרתם של פסקי בוררות חוץ, לעיל הערה

הנ"ל.Vהנ"ל חוזר במידה רבה על ההוראות של סעיף Alan Redfern, “Interim Measures”, in The Leading Arbitrator’s Guide to International ראו למשל, 113

Arbitration (L.W. Newman & R.D. Hill, eds., 2008) 203 at 209 , המציין את החשי בות של סעדים זמניים בסכסוכים הקשורים לעסקאות בינלאומיות בגלל הקלות שבה ניתן להעביר ראיות ונכסים

Lawrence Collins, “Provisional and Protective Measures in Internationalממדינה למדינה; וכן Litigation”, in Essays in International Litigation and the Conflict of Laws 1, 10 (1994)המראה שהגנה

באמצעות סעדים זמניים הפכה לעקרון משפטים כללי בכל שיטות המשפט..64, עמ' 717, ה"ח 1967 פיסקה טו לתוספת להצעת חוק הבוררות, תשכ"ז-114

24

להקנות לבורר את הסמכות ליתן צווים זמניים. כך היתה למשל דעתו של הנשיא מ' לנדוי

הנשיא115לפחות באשר לעיקולים זמניים.אסטבלישמנט נאהאל נ' הולידיי אינס אינק, בעניין

לנדוי הצביע גם על העובדה שהסמכות להטיל עיקולים ניתנה במפורש לבית המשפט בסעיף

( לחוק הבוררות, והוא סבר שזוהי סמכות ייחודית. לדעתו בית המשפט גם אינו מחויב5)א()16

להתייעץ תחילה עם הבורר בעניין זה, גם במקרים שבהם הבורר כבר שמע עדים וראיות ביחס

(5)א()16 יצוין, שסעיף 116לתביעה עצמה, ומצוי במצב טוב יותר להעריך את סיכויי התביעה.

הנ"ל מעניק לבית המשפט גם את הסמכות לתת צווים זמניים מסוגים אחרים, כגון צו איסור

יציאה מן הארץ, ערובה להמצאת נכסים, מינוי כונס נכסים וצווי עשה ולא תעשה אחרים.

ההיגיון שהנחה את הנשיא לנדוי לראות בסעיף כמעניק סמכות ייחודית דווקא בעניין עיקולים

זמניים, תקף לכאורה גם ביחס לצווים האחרים המנויים בו. תמיכה נוספת לעמדה שאין לבורר

בקשה לאישור לחוק הקובע ש"משהוגשה 29סמכות להעניק צווים זמניים יש המוצאים בסעיף

פסק בוררות או לביטולו, רשאי בית המשפט להורות על עיקול נכסי בעל הדין שנגדו ניתן

הפסק, עיכוב יציאתו מן הארץ או מתן ערובה למילוי פסק הבוררות". הטענה היא שאם הבורר

היה מוסמך ליתן סעדים אלה, הרי שבאישור פסק הבוררות על-ידי בית המשפט, גם הצווים

117הזמניים של הבורר היו הופכים לקבועים באופן אוטומטי.

לעומת עמדה זו, יש הסוברים שלבורר נתונה סמכות מקבילה לבית המשפט להוציא צווי

)ד( הקובע שאין בהוראות הסעיף כדי לגרוע16ביניים, וזאת בין היתר בהסתמך על סעיף

את הסמכות להוציא צווים זמניים118מסמכויות הבורר "לפי הסכם הבוררות או לפי חוק זה."

ניתן אפוא למצוא או בהסכם הבוררות עצמו אם נאמר כך במפורש או במשתמע, או בחוק.

בסיס אפשרי בחוק הוא באותה פיסקה יז' לתוספת שהזכרנו לעיל, שגם בנוסח המקוצץ שלה

וכל סעד אחר שבית המשפט מוסמךצו עשה או לא תעשה... עדיין מסמיכה את הבורר לתת "

". והרי בית משפט מוסמך לתת צווים זמניים לרבות עיקולים, ומדוע אפוא שהבורר לאלתתו

יהיה מוסמך אף הוא לתתם?

פרופ' אוטולנגי מאמצת עמדת ביניים בין שתי הגישות הללו. לשיטתה, יש סעדים שהינם

בסמכותו הייחודית של בית המשפט, כגון עיכוב יציאה מן הארץ, וישנם אחרים שגם הבורר

לדעתה צריך לדון119מוסמך לתתם, כמו ערובה למילוי הפסק או להחזר הוצאות הצד שכנגד.

בכל צו לגופו, ובמיוחד יש להבחין בין צווים זמניים המופנים כלפי אחד הצדדים לבוררות ושיש

. וראה גם ש'395, בעמ' 393(3, פ"ד לה)אסטבלישמנט נאהאל נ' הולידיי אינס אינק 603/80 ע"א 115 ;233לו )תשמ"ד-תשמ"ו(, הפרקליט מנהיים, "לשאלת סמכותו של בורר ליתן צו מניעה זני ועיקול זמני",

.662, בעמ' 78ואוטולנגי, לעיל הערה .395-396 שם, בעמ' 603/80 ע"א 116 שלפרד, חברה לפיתוח ובנין בע"מ נ' 1091/93; וכן ה"פ )ת"א( 239, עמ' 112 מנהיים, לעיל הערה 117

.479( 1פ"מ תשנ"ד )בלו את צורה, חברה לבנין בע"מ, . 3, בפיסקה 412( 3)93פדאור לוי נ' שער 149/93 זו למשל דעתו של השופט דן ביין בהמ' )חי'( 118.664, עמ' 78 אוטולנגי, לעיל הערה 119

25

בכוחו של הבורר לאכוף אותם בעצמו, לבין כאלה המופנים לצד ג' שאז יש להזדקק לרשויות

120האכיפה כדי לדאוג לביצועו. גם לעמדת ביניים זו יש מהלכים בפסיקה.

ואולם, גם למאן דאמר שלבורר נתונה סמכות ליתן צווים זמניים מסוימים, הרי שקיימת

בורר,פסקאי-וודאות גדולה בחוק שלנו על הדרך לבצוע צווים כאלה. החוק מדבר על אישור

השופט וינוגרד אף121של בורר שאיננו בגדר "פסק".צו זמני אך איננו אומר דבר בקשר לאישור

מסיק מכך שאין שום טעם שבורר ייתן צו זמני – אפילו אם הוא הוסמך לכך במפורש בהסכם

ולפיכך, השופט אורי גורן בספרו על סוגיות122הבוררות)!( – שכן אין שום דרך לאכוף צו כזה.

בסדר הדין האזרחי מסכם את המצב בישראל בהמלצה חד-משמעית:

מכאן, שצד המבקש בהליכי בוררות סעד ארעי בכלל וסעד של עיקול זמני בפרט, ייטיב123לעשות אם יפנה בנדון לבית המשפט המחוזי ולא לבורר.

מצב דברים זה רחוק מלהשביע את הרצון. צדדים הפונים לבוררות עושים זאת מפני שהם

מעוניינים שהסכסוכים ביניהם לא ידונו בבית משפט אלא יתבררו בפני בורר. החלטה זו יכולה

לנבוע מטעמים שונים, וביניהם הרצון להביא להכרעה מהירה במחלוקת – מה שקשה להשיג

במערכות המשפט העמוסות של מדינות רבות, והרצון שהסכסוך יוכרע בפני איש מקצוע

המומחה בתחום שעליו נסובה המחלוקת. לעיתים הפניה לבוררות נובעת מהרצון לשמור על

החיסיון של המחלוקת וההליכים המשפטיים בעניינה, דבר שלא ניתן להשיג במערכת משפט

המחויבת לעקרון פומביות הדיון. כאשר המדובר על סכסוך בינלאומי, כלומר סכסוך בין צדדים

ממדינות שונות, מצטרף טעם נוסף של רצון להופיע בפני ערכאה ניטרלית שאינה מורכבת

משופטים ממדינתו של אחד הצדדים. והנה כל המטרות הללו מסוכלות אם יסכימו הצדדים

להביא את הסכסוך שלהם לבוררות בישראל, שכן כל אימת שיזדקקו לסעד זמני יהיה עליהם

לפנות לבית המשפט. ממילא לא יוכלו יותר לשמור על חיסיון ההליכים ביניהם, הם יאלצו

לפצל את הדיונים שלהם בין לפחות שתי ערכאות, יצטרכו להמתין בתור יחד עם מתדיינים

אחרים עד אשר יומנו של בית המשפט יתפנה כדי לשמוע אותם, ושאלות שהן לעיתים

קריטיות להצלחתה או אי-הצלחתה של הבוררות יוכרעו לא על-ידי ערכאת הבוררות שאותה

חב' קו שרות רכבת ראש העין מרכז פתח תקוה בע"מ נ' אורי 5247/09בש"א )ת"א( ראו למשל 120]פורסם בנבו[.דוד חי

,148( 2 פ"מ תשמ"ה )גולן נ' כפר יעבץ, 60/84; ת"א )ת"א( 667, עמ' 78 אוטולנגי, לעיל הערה 121 )א( לחוק הקובע שפסק בורר שאושר, דינו לכל דבר כדין פסק דין של בית23. ראו גם סעיף 160בעמ'

משפט - "פסק דין" ולא "החלטה". ראו השופט שאול שוחט בה"פ )מחוזי תל אביב-יפו(. לעמדה דומה, 114 לעיל הערה שלפרד, עניין 122

]פורסם( בע"מ 1993נעמן איתן - חברה להנדסה ובניין בע"מ נ' סוליד מקרקעין ופיתוח ) 598/07(.12/11/07) בנבו[

.465)תשנ"ב(, בעמ' סוגיות בסדר דין אזרחי אורי גורן, 123

26

לאור זאת, היש124הם בחרו, אלא על-ידי השופט הישראלי שבפניו במקרה ייקבע התיק.

126 125להתפלא על כך שבוררויות בינלאומיות כמעט ואינן מגיעות לישראל?

ההסדר הזה כמובן אינו תורם להפחתת העומס על בתי המשפט והוא גם מתעלם מהעובדה

שפעמים רבות הבורר השומע את התיק העיקרי מצוי בעמדה עדיפה על שופט כדי להחליט

בנושא הסעד הזמני. כך למשל, בדיון על סעדים זמניים רבים, אחת השאלות שיש לבחון אותה

כך גם הערכת הראיות והעדים שעליהם נסמכת127היא סיכויי ההצלחה של התביעה העיקרית.

בקשת הסעד הזמני – לעיתים עדים אלה כבר העידו בפני הבורר ונחקרו בחקירה נגדית, כך

שניתנה לבורר ההזדמנות להתרשם ממידת מהימנותם. אם הבורר הוא בעל מומחיות והכרה

קרובה של התחום שעליו נסובה המחלוקת )לדוגמה, סחר ביהלומים, הפקת נפט או גז טבעי,

או ליקויי בניה( הוא יידע אל-נכון להעריך את הנזק למשיב שעלול לגרום הוצאת הצו מול

בורר128ההפסד למבקש אם הצו לא יוצא – קריטריון מרכזי נוסף בהחלטה אם להוציא צו זמני.

כזה גם לא יזדקק לשמיעת עדים רבים כדי להבין את מצב התעשיה ומנהגיה ואת המשמעויות

הכלכליות והפרקטיות של החלטתו, מה שלא נכון לגבי שופט שאינו בא מהתחום. בהכירו את

ההליכים בתיק הבוררות גם יהיה לבורר קל יותר להעריך אם הסעד מתבקש מטעמים

129לגיטימיים, או שמא אין המדובר אלא על תרגיל טקטי שמטרתו לפגוע במשיב.

, מסדיר באופן2006החוק לדוגמה לעומת זאת, ובמיוחד לאחר התיקונים שהוכנסו בו בשנת

בהיר וממצה את שאלת סמכותו של הבורר לתת סעדים זמניים. הרחבת סמכויות הבורר

מטרת: "115, לעיל הערה לוי נ' שער חלק מהנימוקים הללו בוטאו גם על-ידי השופט ביין בפס"ד 124ידון חוק הבוררות היתה ליצור מנגנון אלטרנטיבי להליכי ביהמ"ש, אשר יבטיח למתדיינים שעניינם במהירות וביעילות וגם יקל במקצת מהעומס המוטל על ביהמ"ש. שתי מגמות אלה, יסוכלו במידה רבה אם בכל מקרה שיידרש סעד ביניים יהיה על המתדיינים לפנות לביהמ"ש. ניהול שתי מערכות דיונים

האחת בפני הבורר והאחת בביהמ"ש עומדת בניגוד קוטבי למטרות שחוק הבוררות רצה להשיג." מדינות שאינן מאפשרות לבורר לתת סעדים זמניים, או שבהן המצב המשפטי בתחום זה בלתי125

:Dana Renée Bucy, “How to Best Protect Party Rightsברור, נחשבות כמדינות לא ידידותיות לבוררות: The Future of Interim Relief in International Commercial Arbitration under the Amended UNCITRAL

Model Law”, 25 American University International Law Review 579, at 602וראה גם הערות מזכירות . UNCITRAL 25, בעמ' 9, סעיף 127 להלן הערה.

בסקר שנערך לאחרונה בין יועצים משפטיים של חברות ישראליות, אחת מחמש הסיבות שצוינו126 על-ידי המשיבים להחלטה שלהם במקרים מסוימים שלא לבחור באפשרות של בוררות להכרעת סכסוך

, לעיל הערה Sherbyמסחרי, היתה החשש מהקושי לקבל צווים וסעדים שביושר במסגרת בוררות. ראו הגם שזו לא היתה הסיבה המרכזית עבור רוב המשיבים )נתוני השאלה הזו שמורים אצל המחבר(. 94

6.25% מהמשיבים שמציינים סיבה זו(, עדיין 37.5%)בד"כ השיקול של העלות היה הנפוץ ביותר עם ציינו את בעיית הצווים כבעיה המרכזית שתניא אותם מבחירה בבוררות. יש להניח שסיבה זו מתייחסת

לבוררות באותן מדינות שבהם סעד הצווים אינו מוסדר כדבעי. דרים 4848/13(; רע"א תקסד"א )להלן: 1984)א( לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-362תקנה 127

)פורסם בנבו,6עמ' חברה זרה )הונג קונג(, בT.A.Y Technology Limitedבוטס בע"מ נ' לחוק לדוגמה.)17A)1()b; וראה גם סעיף 523(. אורי גורן לעיל, בעמ' 16/02/2014

לחוק17A(1)(a); וראה גם סעיף 7, שם, בעמ' דרים בוטס בע"מ)ב( לתקסד"א וכן פס"ד 362 תקנה 128לדוגמה.

L. Yves Fortier & Stéphanie Bachand, “An; וכן 597-598, בעמ' 122, לעיל הערה Bucy ראה 129International Arbitrator’s Perspective on Future Reform”, The UNCITRAL Model Law After 25 Years:

Global Perspectives on International Commercial Arbitration (Frederic Bachand & Fabien Gelinas, eds., 2013) 279, at 319.

27

בהקשר זה משקפת מגמה כללית בעולם. מדינות רבות שתחילה העדיפו שהסמכות להעניק

סעדים זמניים תהיה נתונה רק לבתי המשפט, הכירו בבעייתיות הטמונה במצב זה וערכו

התיקונים של130תיקונים בדיני הבוררות שלהן כדי לאפשר גם לבוררים להעניק סעדים כאלה.

נועדו למעשה לשקף את השינויים הללו, לבטא את הנוהג שהלך והתגבש בעולם2006

הבוררות המסחרית הבינלאומית ולהבטיח ששינויים אלה ישתקפו גם בחוק לדוגמה. הם

התבססו על ההבנה שאם הליכי בוררות לא יוכלו להציע את מה שהליכים בפני בתי משפט

131מציעים, חלופת הבוררות תהיה פחות אטרקטיבית לצדדים.

, החוק לדוגמה הסמיך את הבורר, באין הסכמה אחרת בין2006גם לפני התיקונים משנת

הצדדים, לצוות על צד כלשהו לנקוט באמצעי זמני של הגנה כפי שהבורר יהיה סבור שהוא

ואולם, הסעיף לא נתן פירוט מספיק בדבר סוג132נדרש ביחס לסכסוך שנמסר לבוררות.

הסעדים שהבורר יכול לתת, מערכת השיקולים שצריכים להנחות אותו בבואו לשקול מתן סעד

כזה, חלוקת הסמכויות בין הבורר לבין בית המשפט בהקשר זה, והאופן שבו ניתן לאכוף צו

. עד כה אומצו תיקונים2006בורר המעניק סעד זמני. חוסרים אלה הושלמו בתיקונים משנת

מדינות, לרבות מדינות מובילות בתחום זה כמו אוסטרליה, בלגיה, גרמניה, הונג קונג,21אלה ב-

134 מדינות אחרות, כגון קנדה, מצויות בהליכי אימוץ של התיקונים.133ופלורידה.

הנוסח העדכני של החוק לדוגמה, מפרט ארבעה סוגים של סעדים זמניים שהבורר מוסמך

לתת: )א( סעדים שמטרתם לשמר או להחזיר את הסטטוס קוו עד לסיום הבוררות; )ב( סעדים

שמטרתם למנוע פגיעה בהליכי הבוררות עצמם; )ג( סעדים שמטרתם לשמר נכסים שמהם

ניתן יהיה להיפרע את הסכום שייפסק בפסק הבוררות; )ד( סעדים שמטרתם לשמר ראיות

כדי שהמבקש יהיה זכאי לאחד מהסעדים מסוג )א(-)ג(135שהן רלוונטיות להכרעה בסכסוך.

והדוגמאות המובאות שם, מתיקוני החקיקה באנגליה, בלגיה588, בעמ' 122 לעיל הערה Bucy ראו 130 Jan K. Schaefer, “New Solutions for Interim Measures of Protection in Internationalוהולנד. ראו גם

Commercial Arbitration: English, German and Hong Kong Law Compared”, 2.2 ELEC. J. COMP. L. § 6 )1998(, http://www.ejcl.org/22/art22-2.html )last visited December, 31, 2013( הסוקר תיקונים בנושא

זה מהתקופה האחרונה בשיטות המשפט של אנגליה, גרמניה והונג קונג – שלושתן מדינות מובילות Neil E. McDonell, “The Availability of Provisionalבתחום הבוררות המסחרית הבינלאומית. ראו גם

Relief in International Commercial Arbitration”, 22 Columbia Journal of Transnational Law 273, 275-77 . 717-716 בעמ' 96. לעיל הערה Fouchard et al; וכן(1984)

EXPLANATORY NOTE BY THE UNCITRAL SECRETARIAT ON THE; וכן 718-719שם, עמ' 131MODEL LAW ON INTERNATIONAL COMMERCIAL ARBITRATION, p. 24.

לפני התיקון: 17 הנוסח של סעיף 132“Power of arbitral tribunal to order interim measuresUnless otherwise agreed by the parties, the arbitral tribunal may, at the request of a party, order any party to take such interim measure of protection as the arbitral tribunal may consider necessary in respect of the subject-matter of the dispute. The arbitral tribunal may require any party to provide appropriate security in connection with such measure.”

:31.12.2013 ונכון ליום UNCITRAL המידע מבוסס על האתר הרשמי של ארגון 133http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/arbitration/1985Model_arbitration_status.html

Uniform Law Conference משיחות עם בכירים בתחום הבוררות בקנדה. אלו הן גם ההמלצות של ה-134of Canada 50 כמובא לעיל הערה.

.2006 לחוק לדוגמה, כפי שתוקן ב-17 סעיף 135

28

עליו לשכנע את הבורר כי מאזן הנוחות נוטה לטובתו – כלומר שהוא יסבול נזק שלא ניתן

לפצות עליו באפן סביר אם הצו לא יינתן, וכי נזק כזה עולה באופן משמעותי על הנזק שעשוי

להיגרם בשל הצו לצד שכנגדו הוא מופנה – וכן שיש אפשרות סבירה שהצד המבקש יזכה

אם מתבקש סעד מסוג )ד(, התנאים הללו צריכים להתקיים רק ככל שהבורר136בתביעה גופה.

p החוק לדוגמה מסמיך את הבורר לדון גם בבקשה לצו זמני מקדמי )137חושב לנכון לדרוש זאת.

reliminary orderבמעמד צד אחד במקרים שבהם גילוי דבר הבקשה לצד השני עשוי לסכל )"”

מיד אחרי שנתן צו כזה במעמד צד אחד, הבורר חייב להודיע138את השגת המטרה של הצו.

לכל הצדדים המעורבים על הצו ועל כל הטיעונים בכתב ובעל-פה שהושמעו לפניו בהקשר

20 בכל מקרה תוקפו של הצו המקדמי יפוג כעבור 139אליו, ולהזמין אותם להגיש את תגובתם.

140יום, הוא יכול לחייב רק את אחד הצדדים לבוררות והוא לא ניתן לאכיפה על-ידי בית משפט.

החוק לדוגמה מסמיך את הבורר לדרוש מהצד המבקש סעד זמני להפקיד בטוחה מתאימה

בקשר לסעד המבוקש, והוא מחויב לדרוש בטוחה כזו אלא אם כן הוא סבור שהיא אינה

צד שביקש סעד זמני או צו מקדמי יהיה אחראי לכל ההוצאות או141נדרשת בנסיבות העניין.

הנזקים שנגרמו כתוצאה מהסעד או הצו לצד כלשהו, במקרה שהבורר מאוחר יותר יגיע

למסקנה שהסעד או הצו לא היה צריך להינתן בנסיבות העניין. הבורר יכול לפסוק תשלום עבור

142הוצאות כאלה בכל שלב במהלך הבוררות.

בכך הוא פותר143החוק לדוגמה מסדיר גם את סוגיית אכיפת הסעדים הזמניים שנתן הבורר.

את הבעיה שקיימת בישראל היום )ושהיתה קיימת בעבר במדינות רבות אחרות( של העדר

היכולת לאכוף סעדים כאלה באמצעות בתי המשפט, או לפחות אי-הבהירות בקשר ליכולת

בעיה זו אקוטית במיוחד כאשר הסעד מבוקש כנגד צד ג' שאיננו צד לבוררות וממילא144כזו.

אינו כפוף לסמכות הבורר. החוק לדוגמה קובע שצו זמני שנתן בורר יוכר כמחייב על-ידי בית

המשפט המוסמך ללא קשר למדינה שבה ניתן הצו )כלומר, גם אם הבוררות התקיימה מחוץ

אותו בית145לתחום שיפוטו של אותו בית משפט( וייאכף על ידו אלא אם כן קבע הבורר אחרת.

משפט מוסמך לקבוע ערובה להבטחת הוצאות שעלולות להיגרם לצד שאליו מופנה הצו,

במידה והבורר לא קבע כבר ערובה כזו או אם בית המשפט סבור שיש צורך בכך כדי להגן על

(. 1 ס"ק )A 17 שם, סעיף 136(.2 שם, ס"ק )137.B 17 שם, סעיף 138(.2( ו-)1 ס"ק )C 17 שם, סעיף 139(.5( ו-)4 ס"ק )C 17 שם, סעיף 140.E 17 שם, סעיף 141.G 17 שם, סעיף 142.I 17 ו-H 17 ראו שם, סעיפים 143 לעיל, והטקסט הצמוד אליהן.119 ו-118 ראו לעיל הערות 144.17H(1) החוק לדוגמה, סעיף 145

29

החוק קובע גם רשימה סגורה של עילות לאי-הכרה בצו הזמני של146צדדים שלישיים.

36 רשימה זו כוללת את כל העילות לאי-הכרה בפסק בוררות סופי המנויות בסעיף 147הבורר.

וכן מקרים שבהם149( בשינויים המחויבים,148לחוק )שהן זהות לאלה הקבועות באמנת ניו יורק

הוראות הבורר בדבר ערובה בהקשר לסעד הזמני לא מולאו, או שהסעד הזמני אינו תואם

לסמכויות המוענקות לבית המשפט. במקרה האחרון בית המשפט מוסמך לנסח את הסעד

מחדש באופן שהוא יתאים לסמכויות ולכוחות המסורות לו ויתאפשר אכיפתו מבלי לשנות את

החוק אף קובע שבבואו לאכוף את הצו הזמני של הבורר, אל לו לבית המשפט לערוך150מהותו.

151בחינה מחדש של הצו ובסיסו.

הגם שהחוק לדוגמה מעניק סמכויות רחבות לבורר להעניק סעדים זמניים, אין הוא שולל

סמכות כזו מבית המשפט. הוא קובע שלבית המשפט תהיה אותה סמכות להעניק סעדים

זמניים כמו שיש לו בהליכים בפני בית משפט, בין אם הבוררות התקיימה בתוך שטח המדינה

על בית המשפט להפעיל סמכות זו בהתאם לסדרי הדין152ובין אם התקיימה מחוץ לשטחה.

פניה כזו לבית משפט153שלו ותוך התחשבות במאפיינים המיוחדים של בוררות בינלאומית.

154תהיה הכרחית למשל כאשר הסעד נדרש עוד לפני שמונה הבורר או צוות הבוררות.

ניתן לראות אפוא שהחוק לדוגמה מעניק אוטונומיה מרבית לצדדים לסכסוך להביא את

ההכרעה בנושא הסעדים הזמניים בפני הערכאה שתתאים להם: אם מבקש הסעד מעדיף

שהוא ידון בפני הבורר, הוא יוכל להביא את בקשתו בפניו מבלי לחשוש מטענות על חוסר

סמכות או מהעדר אפשרות לאכוף צו זמני שיינתן. גם כאשר הוא מעוניין בצו שיופנה כנגד צד

שלישי )כגון, לצורך עיקול חשבונו של הנתבע בבנק לצורך הבטחת תשלום פסק הבוררות(,

הוא יוכל לנהל את הדיון בעניין זה בפני הבורר, ואז להביא צו של הבורר, אם יינתן, לאישור

ואכיפה בבית משפט בהליך פורמלי שלא נכנס לגופו של עניין. לחילופין, יוכל לפנות ישירות

לבית המשפט המוסמך ולבקש את הצו שם, מבלי שיטענו נגדו שבכך הוא זנח את זכותו

אגב, בורר מתוחכם יוכל לעיתים להשיג תוצאה זהה לזו של צו155שהסכסוך ידון בפני בורר.

(.3 שם, ס"ק )146.17I שם, סעיף 147.5, סעיף 19 ראו אמנת ניו יורק, לעיל הערה 148 הוא למעשה יישום של)1()iii(17I. סעיף )iv( or( i( ,)ii( ,)iii)(a)(1)36 מפנה לסעיף: )17I)1()iסעיף 149

(i)(b)(1)36 מחיל את עילות הביטול שבסעיף )17I)1()b()ii(, וסעיף a()v()1)36עילת הביטול שבסעיף (. iiו-).)17I)1()b()i שם, סעיף 150.)17I)2 שם, סעיף 151 לחוק.17J שם, סעיף 152 שם.153 אמנם, בחלק ממוסדות הבוררות קיימים נהלים לקבלת סעד זמני מקדמי כזה עוד לפני כינון צוות154

המאפשר מינוי מהיר של בורר2012 משנת ICC בכללי הבוררות של ה-29הבוררות. ראו למשל סעיף ”(, נגיש ב:Emergency Measureרק לצורך שמיעת בקשה ל"צעד חירום" )“

http://www.iccwbo.org/Products-and-Services/Arbitration-and-ADR/Arbitration/Rules-of-arbitration/ICC-Rules-of-Arbitration /

לחוק לדוגמה הקובע במפורש שפניה לבית משפט לקבלת סעד זמני מגן9 וראו לעניין זה את סעיף 155מבית משפט איננה סותרת את הסכם הבוררות.

30

עיקול כלפי צד ג' באמצעות צו המופנה כלפי אחד הצדדים, וכך יחסוך את הצורך בפניה לבית

156משפט.

הסדרים מפורטים והדגשת האוטונומיה של הצדדים4.4

החוק לדוגמה מבוסס על העיקרון של כיבוד האוטונומיה של צדדים לבחור בדרך של הסכמה

את האופן שבו הם מבקשים להכריע בסכסוך שביניהם. הבוררות במהותה הינה הליך המבוסס

ומהות זו מקבלת ביטוי מפורש157על הסכמה, כפי שאף שמה העברי )"בוררות"( מעיד עליה,

ומפורט מאד בחוק לדוגמה. כך לדוגמה, כמו בחוק הישראלי, בוררות קמה כאשר יש הסכם

וכשיש הסכם כזה בתי המשפט מחויבים להפנות את הצדדים לבוררות158בוררות בין הצדדים,

בכך159אלא אם כן "הסכם הבוררות הינו בטל ומבוטל, משולל כוח פעולה או אינו בר בצוע".

שהינה מגבילה160אימץ החוק לדוגמה את הגישה )וגם את הנוסח המדויק( של אמנת ניו יורק,

החוק לדוגמה מבקש161יותר מאשר הגישה הנוהגת בישראל ביחס להסכמי בוררות מקומיים.

למשל, הוא יכול לצוות על הנתבע להפקיד סכום כסף בחשבון נאמנות מיוחד בשליטת הבורר156 שיעמוד להבטחת פסק בוררות אם יינתן, וזאת בליווי סנקציות כלפיו במסגרת הבוררות אם לא יקיים

את הצו. כמו כן, אם נדרש מסמך מצד ג' לצורך הבוררות, במקום לצוות על צד ג' להמציא את המסמך, Raymond J. Werbicki, “Arbitralיכול בורר לצוות על צד לבוררות לדרוש את המסמך מאותו צד ג'. ראה:

Interim Measures: Fact or Fiction?” in Handbook on International Arbitration and ADR (American Arbitration Association, 2nd ed., 2010) 89, at 95יש לזכור בהקשר זה שצדדים בדרך כלל לא ירצו . .

להפר צווים מקדמיים של הבורר מחשש שהדבר ירגיז את הבורר וישפיע לרעה על תוצאות הבוררות:Charles Falconer & Amal Bouchenaki, “Protective Measures in International Arbitration”, 11 Business

Law International 179 (2010) at 190. דיני ממונות בשלשה זה בורר לו המילה "בורר" מקורה במשנה במסכת סנהדרין, פרק ג' משנה א': "157

אחד וזה בורר לו אחד ושניהן בוררין להן עוד אחד". המילה "בורר", פירושה אפוא "בוחר" ומציינת את האפשרות של בעלי הדין לבחור להם את הדיינים שיכריעו בסכסוך שלהם )הגם שבמשנה שם אין

המדובר בבוררות במובן המודרני שלה(. האופי ההסכמי בא לידי ביטוי גם בחוק הבוררות שלנו בכךשלא תתכן בוררות ללא הסכם בוררות.

לחוק לדוגמה )על שתי חלופותיו(.7 ראו הגדת הסכם בוררות בסעיף 158,unless the agreement is null and void לחוק לדוגמה )בשפת המקור: “8 סעיף 159

inoperative or incapable of being performed.” לאמנת ניו יורק קובע בדיוק באותה לשון שבית משפט שמובא בפניו עניין שלגביו יש2(3 סעיף )160

the said agreement is null and“הסכם בוררות מחויב להפנות את הצדדים לבוררות אלא אם כן: void,

“inoperative or incapable of being performed. לחוק הבוררות מחייב את בית המשפט במקרה כזה לעכב את ההליכים בין הצדדים להסכם5 סעיף 161

הבוררות, "ובלבד שהמבקש היה מוכן לעשות כל הדרוש לקיום הבוררות ולהמשכה ועדיין הוא מוכן )ג(: "בית המשפט רשאי שלא לעכב את ההליכים אם ראה טעם מיוחד5לכך." כמו כן, נקבע בסעיף

הנ"ל חל לגבי הסכמי בוררות מקומית, ואילו ביחס להסכמי5שהסכסוך לא יידון בבוררות." סעיף לחוק הבוררות הקובע: "הוגשה תובענה לבית המשפט בסכסוך6בוררות בינלאומיים חל סעיף

שהוסכם למסרו לבוררות וחלה על הבוררות אמנה בינלאומית שישראל צד לה והאמנה קובעת הוראות בהתאם לאותן הוראות ובכפוף להן."5בעניין עיכוב הליכים, ישתמש בית המשפט בסמכותו לפי סעיף

הנ"ל מצווה לנהוג בהם6הואיל ועל הסכמי בוררות בינלאומית חלה אמנת ניו יורק, הרי שסעיף פדאור, נ' זוז תיירות בע'מhotels.com 4716/04 בהתאם לאותה אמנה. וראה בפירוט לעניין זה רע"א

6"מרחב התמרון של בית המשפט על פי סעיף (, שם אומר בית המשפט העליון: 2005 )18( 21 )05 לחוק.5( לאמנה, מצומצם באופן משמעותי לעומת מרחב התמרון על פי סעיף 3)2לחוק בצירוף סעיף

לחוק6כאשר מדובר בבוררות אשר חלה עליה האמנה, ומתמלאות הדרישות הרלוונטיות שבסעיף ( לאמנה )כגון שעיכוב ההליכים התבקש על ידי בעל דין שהוא צד להסכם הבוררות(, הרי3)2ובסעיף

שככלל על בית המשפט להורות על עיכוב הליכים אלא אם מתקיים איזה משלושת החריגים שבסעיף

31

להגביל למינימום הנדרש את ההתערבות של בתי המשפט בהליכי הבוררות וזאת כדי להגשים

את כוונת הצדדים, במיוחד צדדים לעיסקה הבינלאומית הבאים ממדינות שונות, שלפיה

לחוק:5הסכסוך צריך להיות מוכרע על-ידי הבוררים. לפיכך, קובע בסעיף

In matters governed by this Law, no court shall intervene except where so provided in this Law.

גישה עקרונית זו שונה מהגישה המקובלת היום בדיני הבוררות בישראל, שלפיה לבתי המשפט

יש סמכות טבועה להתערב בהיבטים שונים של הליכי הבוררות, גם כשזו אינה מפורשת

יחד עם זה, החוק לדוגמה מקנה סמכות לבתי המשפט לתמוך בהליכי הבוררות כל162בחוק.

אימת שהדבר נדרש. ראשית, בית המשפט מוסמך לפעול בהקשר של מינוי הבוררים, תקיפתם

בית המשפט מוסמך לבקר את החלטת164 כמו כן, כפי שהסברנו לעיל,163והעברתם מתפקידם.

סמכויות אלה, כך קובע166 וכן לבטל את פסק הבוררות לאחר שניתן.165הבורר בדבר סמכותו,

”( וזאתa specially designated court לחוק לדוגמה, יש להקצות לבית משפט מיוחד )“6סעיף

במטרה לרכז את כל ענייני הבוררות בבית משפט אחד לטובת היעילות והמומחיות של

בישראל, יש מקום לשקול מסירת סמכות זו למחלקה הכלכלית של בית המשפט167המערכת.

יצוין, כי הצדדים יכולים להסכים ביניהם על מסירת חלק מהסמכויות168המחוזי בתל-אביב.

הנ"ל )כגון, בנושא מינוי בוררים, תקיפתם והעברתם מתפקידם( לרשות אחרת, למשל, מוסד

בית169בוררות או לשכת מסחר, כמקובל בכללים המוסכמים של מוסדות בוררות רבים.

המשפט מוסמך גם, בהתאם לבקשתו או אישורו של הבורר, לסייע בנושא זימון עדים ושמיעת

2(3"... ) כך למשל, לעניין הסמכות להתנות תנאים בהקשר לצו לעיכוב הליכים לשם מימוש הסכם הבוררות,162

בוררות ושפיטה:ולעניין הכרעה בדבר סמכותו של הבורר. ראו דיון על כך בספרה של דפנה קפליוק, . המחברת מראה שגישה מרחיבה46 ו-35, 25)תשס"ט(, בעמ' על מקום הבוררות במערכת המשפט

זו של המשפט הישראלי, שונה מאד מגישתן של שיטת המשפט האנגלית והצרפתית, שתי מדינותהנחשבות כזכור במרכזי בוררות מובילים.

לחוק לדוגמה.14 ו-13, 11 סעיפים 163 לעיל והטקסט הצמוד אליה.107 ראו הערה 164 לחוק לדוגמה.16 סעיף 165 ” והוא מקביל פחות או יותרto set aside the award לחוק לדוגמה. המונח באנגלית הוא “34 סעיף 166

לחוק הבוררות.24למונח "לבטל את פסק הבוררות" המופיע אצלנו בסעיף .127 לדברי ההסבר לחוק לדוגמה, לעיל הערה 16 כמוסבר בפיסקה 167 אם החוק לדוגמה ייוחד לבוררויות בינלאומיות, כפי שאנו ממליצים בהמשך, הרי שהמדובר בסכסוך168

שהוא מסחרי בינלאומי במהותו, ועל כן מתאים למומחיותו הכלכלית של בית משפט זה )המחלקה הכלכלית של ביה"מ המחוזי בתל-אביב(. יש גם חשיבות לכך שתתפתח גישה עקבית וידידותית

( לחוק בתי המשפט ]נוסח5ב')א()42לבוררות כדי שהמטרת החוק תושג. יצוין, שכבר היום סעיף ב' לחוק הבוררות29 מייחד את הסמכות לדון בערעור על פסק בוררות לפי סעיף 1984משולב[, תשמ"ד-

( לאותו סעיף. המלצתי היא אפוא4( עד )1למחלקה זו, ובלבד שמדובר בעניין כלכלי לפי פיסקאות )להרחיב סמכות זו גם לדיון בכל עניין הקשור לחוק לדוגמה.

, המוסרים סמכויות למינוי בורר, העברתו מתפקידו ומינויICC ראו למשל את כללי הבוררות של ה-169 לכללי12-15מחליף לבית הדין שלו, הלוא הוא בית הדין לבוררות מסחרית בינלאומית )ראו סעיפים

(. 150, לעיל הערה ICCהבוררות של ה-

32

לבסוף, לבית המשפט171 וכן לסייע בנושא של סעדים זמניים, כפי שהוסבר לעיל.170ראיות,

173 והן לעניין אכיפת פסק הבוררות.172תפקיד חשוב הן לעניין אכיפת הסכם הבוררות,

יתרון משמעותי של החוק לדוגמה על פני חוק הבוררות הקיים שלנו הוא חובת הגילוי שהוא

( לחוק לדוגמה מחייב בורר1)12מטיל על הבורר בדבר כל פוטנציאל לניגוד עניינים. סעיף

לגלות את כל הנסיבות אשר עשויות ליצור ספקות מוצדקים בדבר עצמאותו והעדר הפניות

שלו, וזאת כבר מן הרגע שבו פונים אליו בדבר מינוי אפשרי כבורר ועד לסוף הבוררות. בחוק

ארט-בי ובית המשפט העליון נאלץ בפסק הדין בעניין 174הבוררות שלנו לא מופיעה חובה כזו,

העובדה175להשלים את החסר וליצור את החובה באמצעות פרשנות יצירתית ומעט דחוקה.

שחובת הגילוי נעדרת מנוסח החוק הינה בעייתית משני טעמים. ראשית, חובה הקבועה

במפורש בחוק המרכזי המסדיר את מוסד הבוררות הינה ערובה חזקה יותר לכך שיהיה ציות

לחובה, מאשר המצב הנוכחי שבו כדי לדעת על קיום החובה צריכים להיות בקיאים בפסיקת

בתי המשפט. גם לא הרי חובה הכתובה במפורש בחוק לחובה שבתי המשפט יצרו אותה

בדוחק, מבחינת עוצמותיהן הנורמטיביות ויציבותן של שתי החובות. חובה פסוקה עשויה

להשתנות עם הזמן ובתי משפט שונים עשויים להתייחס אליה באופן שונה ובדרגות הקפדה

שונות. שנית, העדרה של חובת הגילוי מחוק הבוררות עלול להשפיע לרעה על צדדים זרים או

עורכי-הדין הזרים שלהם אשר קוראים את החוק כדי להחליט אם להסכים לבוררות בישראל,

ואינם מוצאים בו מרכיבים הנחשבים בעיני כול כאושיות הבוררות.

176:ארט-ביעל חובת הגילוי של הבורר אומר השופט דנציגר בעניין

לחוק לדוגמה.27 סעיף 170.148-150 לחוק לדוגמה, כמוסבר לעיל בטקסט הצמוד להערות J – 17 H 17 סעיף 171 לחוק לדוגמה.8 סעיף 172 לחוק לדוגמה. יש לשים לב לכך שהחוק לדוגמה, כמו חוקי בוררות רבים בעולם,36 ו-35 סעיפים 173

”( לביןsetting aside of the awardמבחין בין החלטת בית המשפט המוסמך על ביטול פסק הבוררות )“ ומסורה לבית34ההחלטה אם להכיר בפסק או לאכוף אותו. החלטה מן הסוג הראשון נדונה בסעיף

המשפט המוסמך במושב הבוררות, ובלבד שהוגשה בקשת ביטול תוך שלושה חודשים מהמועד שפסק לחוק35-36הבוררות הגיע לידי הצד המבקש את ביטולו. החלטה מן הסוג השני נדונה בסעיפים

לדוגמה, והיא יכולה להינתן על-ידי בית משפט בכל מדינה ומדינה שבה מבקשים את אכיפת הפסק אוהכרה בו.

כב )תשנ"ג(משפטים ""ניגוד עניינים אצל בוררים" לביקורת על ליקוי זה בחוק ראה משה הירש, 174 , וניסיונותיו למצוא עיגון לחובה כזו בחיקוקים שונים, כגון חוק השליחות, חוק החוזים180, בעמ' 169

)חלק כללי(, וחוק בתי המשפט )בדרך של אנלוגיה(. לבסוף, ובהיעדר תיקון המצב על-ידי המחוקק, בית המשפט העליון יצר את חובת הגילוי. ראו בהערה הבאה.2010בשנת

)פורסםארט-בי חברה בערבות מוגבלת )בפירוק( נ' עזבון המנוח ג'ק ליברמן 296/08 רע"א 175 חובת הגילוי של הבורר מתוך חובת האמון(. בית המשפט העליון גזר את 5.12.2010בנבו, ניתן ביום

לחוק הבוררות. הוא קבע שחובה זו כוללת את החובה על הבורר לגלות את30שלו הקבועה בסעיף קשריו למי מהצדדים או לנושא ההתדיינות ועובדות העלולות ליצור חשש לניגוד עניינים בו הוא נתון.

הוא חל30הגם שהפרשנות בהחלט ראויה, אין היא נקיה מספקות, משום שלפי פשט הלשון של סעיף בורר שהסכים למינויו חייב לנהוג כלפי בעלי-הדיןרק אחרי שהבורר כבר מונה לתפקידו, ולא לפני כן: "

בנאמנות", ואילו כאן מבקשים לבסס חובת גילוי לפני המינוי. גם אפשר להתווכח על השאלה אם החובה לנהוג בנאמנות כוללת חובה לגלות נסיבות שהבורר עצמו משוכנע שלא יפגעו בשיפוטו ולא

ישפיעו על שיקול דעתו. לפסק הדין של השופט דנציגר.122, פסקה 169לעיל הערה ארט-בי, רע"א176

33

לגישתי, מלאה. הינה בורר על המוטלת הגילוי חובת כי "סבורני, יקבל על לוודא, בטרם עליו פנייה לאדם לשמש כבורר, ישנה כאשר עצמו את התפקיד, שאין לו או למי משותפיו או עובדיו קשר קודם עםשיהיה יכול הצדדים עם קשר הבוררות. נושא עם או מהצדדים מי קשר משפחתי, קשר עסקי או קשר של קרבה ממשית אחרת )לרבות

יחסי סלידה ועוינות(.

...ראוי שהבורר ייתן ביטוי בכתב )במכתב או בפרוטוקול( כבר בישיבת הבוררות הראשונה, להיכרותו המוקדמת עם מי מבעלי הדין ולהכרתו את המחלוקת טרם מינויו לתפקיד וכי כך עליו לעשות גם בעניינם של

העדים המופיעים מולו...

...ההכרעה האם מדובר בקשר מהותי אם לאו צריך שתהיה בידי הצדדים ולא בידי הבורר, קרי על הבורר לחשוף את המידע ולתת לצדדים להחליט על פי

שיקול דעתם האם הם רוצים למנות אותו לתפקיד"

יושם לב שהשופט דנציגר מנסח את הדברים בלשון זהירה של "סבורני" ו"לגישתי", ולא כחובה

קטגורית, וזאת כנראה משום שהוא מרגיש בחולשת הבסיס המשפטי שעליו הוא מבקש לבנות

את בניינו. החולשה הזו והספקות בדבר תוקפה והיקפה של חובת הגילוי, פועלת לרעת מוסד

הבוררות, שכן יש לזכור שלבורר המיועד יש אינטרס כלכלי בקבלת המינוי, ולכן יש חשש

שהוא יפרש לקולא כל ספק בדבר חובת גילוי שעלולה לשלול ממנו את המינוי.

הוא הדין בקשר לחובה האלמנטרית המוטלת על הבורר להתייחס לשני הצדדים באופן הוגן

ושוויוני בכל מהלך הבוררות ולהעניק לשניהם הזדמנות מלאה להציג את העמדות שלהם. חובה

ושוב, בית178 אך נעדרת מחוק הבוררות הקיים שלנו.177זו מפורשת בתוך החוק לדוגמה,

מהטעמים179המשפט העליון נאלץ להשלים את החסר וליצור את החובה באמצעות פרשנות.

שהסברתי לעיל, מן הראוי היה שחובה כזו תופיע במפורש בחוק כדי שתהווה את כוכב הצפון

שלאורו יוביל וינהל הבורר את הבוררות.

החוק לדוגמה מותאם יותר לבוררויות בינלאומיות4.5

, אשר תיארנו אותם לעיל,1968היתרונות של החוק לדוגמה על-פני חוק הבוררות, תשכ"ח-

אינם קשורים דווקא לבוררויות בינלאומיות, אלא הן תקפים לגבי כל סוגי הבוררות. אך לחוק

לדוגמה יש גם יתרונות נוספים הקשורים לעובדה שחוק זה נוסח במיוחד עבור בוררויות

לחוק לדוגמה.18 סעיף 177 לא ניתנה"( רק כעילה לביטול פסק הבוררות: 4)24 הנושא מופיע באופן חלקי ובעקיפין בסעיף 178

לבעל-דין הזדמנות נאותה לטעון טענותיו או להביא ראיותיו;" כמו כן, מוטלת על הבורר החובה לנהוג(. 30כלפי הצדדים "בנאמנות" )ס'

, מפי השופטת א' פרוקצ'יה,9, פיסקה 2943( 2 )2003תק-על ברנוביץ נ' תאומים, 6830/00 רע"א 179 : "חובת הנאמנות היא מילה נרדפת30אשר הסתמכה לעניין זה על חובת הנאמנות הקבועה בסעיף

לחובה לנהוג ביושר ובהגינות".

34

מסחריות בינלאומיות. בוררויות כאלה מעוררות בעיות מיוחדות שאינן מתעוררות בדרך כלל

בבוררויות "מקומיות", ובעיות אלה דורשות התייחסות מיוחדת.

180כך למשל, בבוררויות בינלאומיות מתעוררת השאלה שכבר עסקנו בה לעיל בהקשר אחר,

והיא באיזו מדינה תיערך הבוררות. על-פי-רוב, הצדדים כוללים התייחסות לשאלה זו בסעיף

הבוררות שהם חותמים עליו, תוך שהם קובעים בו את מדינת המושב של הבוררות. ואולם מה

עושים אם סעיף הבוררות איננו כולל התייחסות לשאלה הזו והצדדים אינם מצליחים להגיע

להסכמה בקשר אליה לאחר שהסכסוך ביניהם פרץ? בחוק לדוגמה ישנו סעיף העוסק בשאלה

181זו, וקובע שבמקרה כזה הבורר )או צוות הבוררים( יהיה מוסמך לקבוע את מושב הבוררות.

הסעיף מורה שהקביעה הזו תיעשה בהתחשב בנסיבות של הסכסוך, לרבות הנוחות של

182הצדדים. בחוק הבוררות אין כל התייחסות לשאלה הזו.

הוא הדין לשאלה של שפת הבוררות, דהיינו השפה שבה יתנהלו הדיונים בכתב ובעל-פה בפני

הבורר ושבה יינתן פסק הבוררות. שאלה זו תהיה רלוונטית במיוחד כאשר הצדדים מגיעים

ממדינות שונות שבהן משתמשים בשפות שונות. אם הצדדים נתנו את דעתם לסוגיה וקבעו את

שפת הבוררות בהסכם הבוררות או בהסכם שנעשה לאחר מכן, כמובן שהבורר יהיה חייב

לפעול בהתאם. ואולם מה קורה אם אין הסכמה בין הצדדים בנושא זה? בחוק הבוררות אין כל

התייחסות לשאלה זו. החוק לדוגמה, לעומת זה, מסמיך את הבורר במקרה כזה לקבוע את

הוא יכול גם להחליט לאפשר שימוש ביותר משפה אחת, וכן לתת הוראות183שפת הבוררות.

184בדבר התרגום של המסמכים שיוגשו במהלך הבוררות לאותה שפה או שפות שנקבעו.

סוגיה אחרת נוגעת למספר הבוררים. בבוררויות בינלאומיות נפוץ למדי שהבוררות מתנהלת

בפני צוות של שלושה בוררים, במיוחד אם המחלוקת בין הצדדים נטושה על סכום גדול. צוות

כלומר, כל צד ממנה בורר אחד, ואילו הבורר השלישי185זה נבחר על-פי-רוב בדרך של זבל"א,

לעיל.1.3 תת-פרק 180 seat of”, ולא “place of arbitration לחוק לדוגמה. הסעיף משתמש אמנם במונח “20 סעיף 181

arbitration :ואולם בספרות שני המונחים הללו נחשבים כמילים נרדפות. ראו למשל ,”S. Greenberg, C. Kee & J.R. Weeramantry, International Commercial Arbitration: An Asia-Pacific Perspective

(Cambridge University Press, 2011), p. 524 -ו ,Lew, Mistelis & Kröll ראו גם172, בעמ' 62, לעיל הערה . שלוplace of arbitration( לחוק לדוגמה, אשר מחיל את רוב הוראות החוק רק על בוררות שה-2)1סעיף

הוא בתוך הטריטוריה של אותה מדינה. בפסקה ד' שבתוספת לחוק הבוררות קיימת אמנם הוראה המסמיכה את יושב ראש הבוררות לקבוע182

את מקום ישיבות הבוררות, והוראה זו תחול באין הסכמה אחרת בין הצדדים. ואולם "מקום ישיבות הבוררות" ומדינת המושב של הבוררות, אינם היינו הך. הראשון עוסק בעניין טכני של המקום שבו ייערכו

ישיבות הבוררות, ואילו השני הינו עניין בעל משמעות משפטית הגורר איתו סמכות עניינית של בתי ( לחוק לדוגמה2)20המשפט של מדינת המושב ותחולת הדין הפרוצדורלי על הבוררות. גם בסעיף

מבחין בין השניים, וקובע שבלי קשר למקום שנקבע כמושב הבוררות, ישיבות הבוררות יכולות להיערךבכל מקום שבו נוח לצדדים להיפגש או לשמוע עדויות או מומחים.

לחוק לדוגמה.22 סעיף 183)ב( לחוק לדוגמה.22 סעיף 184 "זבל"א" הינו קיצור של "זה בורר לו אחד, וזה בורר לו אחד", שהוא לשון המשנה בסנהדרין פרק ג',185

משנה א', והוא מתייחס למצב שבו כל צד ממנה בורר אחד, והבורר השלישי והמכריע נבחר על-ידיגורם ניטרלי.

35

בורר שלישי186נבחר על-ידי שני הבוררים האחרים, או על-ידי גוף ממנה שהוסכם עליו מראש.

זה, אשר ישמש כיושב-ראש הצוות ועשוי להיות זה שיכריע במקרה של מחלוקת בין שני

187הבוררים האחרים, יבוא בדרך כלל ממדינה שלישית, שאינה של אחד הצדדים לבוררות.

לעומת זה, בבוררויות מקומיות, רוב הבוררויות מנוהלות על-ידי בורר יחיד. הטעם להבדל זה

נעוץ בכך שבבוררויות שבהן הצדדים באים ממדינות שונות, בעלות שפות ומנהגים שונים,

הצדדים חוששים שמא בורר יחיד שאינו מכיר את שפתם ואת מנהגיהם ומגיע משיטה

משפטית שונה מזו שלהם, לא יבין אל-נכון את עמדתם ואת טיעוניהם בבוררות. אם בתוך

הצוות יהיה לפחות בורר אחד אשר מונה על-ידו והמגיע מאותו רקע לאומי, תרבותי ומשפטי,

אותו צד חש בטחון גדול יותר שהעמדה שלו בבוררות תובן ותישמע בתוך צוות הבוררות אשר

188צריכה להכריע בסכסוך.

הבדל משמעותי זה בין בוררויות מקומיות לבוררויות בינלאומיות משתקף גם בהבדל שבין חוק

הבוררות שלנו לחוק לדוגמה. בעוד שבחוק הבוררות נקבע בתוספת שבאין הסכמה אחרת,

הרי שבחוק לדוגמה, המיועד בעיקר לבוררויות מסחריות189הבוררות תתנהל בפני בורר יחיד,

בינלאומיות, ברירת המחדל, באין הסכמה אחרת, היא שהבוררות תתנהל לפני שלושה

החוק לדוגמה קובע מנגנון למינוי של שלושת הבוררים הללו, בהתאם לנוהג של190בוררים.

ומורה שכאשר באים למנות בורר שלישי או יחיד, יש191בוררויות בינלאומיות שתיארנו לעיל,

192לשקול את הכדאיות של מינוי בורר בעל אזרחות שונה מזו של הצדדים.

לבסוף, נזכיר הבדל נוסף בין חוק הבוררות לבין החוק לדוגמה הנוגע למינוי בוררים ושעלול

)ב( לחוק הבוררות קובע: 12להיות בעייתי במיוחד בהקשר לבוררות בינלאומית. סעיף

. 12, סעיף ICC ראו למשל את כללי ה-186 לכללי ה-9.5 כך נקבע למשל בכללי הבוררות של מוסדות הבוררות הבינלאומיים המובילים: סעיף 187

ICC לכללי ה-6.1, סעיף LCIA 20, סעיף(b לכללי הבוררות של )WIPOניתן למנות בורר בעל אזרחות . של אחד הצדדים רק בהסכמת שני הצדדים, ולפי חלק מהכללים במקרים מיוחדים כשהנסיבות

מצדיקות זאת..184-185, בעמ' 59, לעיל הערה Redfern & Hunter ראה 188 הבוררות תהיה לפני בורר יחיד, אם לא נקבע מספר פיסקה א' לתוספת הראשונה: "189

( לחוק, שממנו מתבקשת מסקנה דומה, וכן2)ב()8בוררים גדול יותר." ראה גם סעיף )ג(.8סעיף

לחוק לדוגמה.10 סעיף 190 (, הקובע שבבוררות לפני שלושה בוררים, ובאין הסכמה אחרת בין הצדדים, כל צד3)11 ראו סעיף 191

ימנה בורר אחד, והבורר השלישי ימונה על-ידי שני הבוררים. במקרה שאחד הצדדים לא מינה בורר תוך יום, או אם שני הבוררים לא הצליחה להגיע להסכמה על בורר שלישי, הרי שבית המשפט של מושב30

הבוררות, או רשות ממנה אחרת שהצדדים הסכימו עליה, יהיה מוסמך למנות את אותו בורר. the advisability of appointing an arbitrator of a( לחוק לדוגמה. בשפת המקור: “…5)11 סעיף 192

nationality other than those of the parties למנות בוררמחייב”. מעניין לציין כי החוק לדוגמה אינו ( אף נקבע שאף אדם לא יימנע1)11שלישי או יחיד בעל אזרחות שונה מזו של שני הצדדים, ובסעיף

ממנו לשמש כבורר רק בגלל אזרחותו, אלא אם כן הוסכם אחרת בין הצדדים. ובכל זאת, נראה שסעיף ( הנ"ל ממליץ לבית המשפט או הרשות הממנה להעדיף מינוי של בורר מכריע בעל אזרחות5)11

שלישית-ניטרלית, בכך שהוא מורה להם לשקול אם אין זה רצוי לנהוג כך. נראה שמנסחי החוק לדוגמה העדיפו להשאיר את העניין הזה לשיקול דעתו של בית המשפט הממנה, מאשר לקבוע הוראה קשיחה

, כללי הבוררות של מוסדות הבוררות181שלא ניתן לסטות ממנה. ואולם, כפי שציינו בהערה הבינלאומיים המובילים קובעים זאת במפורש, וגם המנהג הוא לעשות כך.

36

בורר להחליט"הועבר חליף, בורר למנות במקום בית המשפט, מתפקידו, רשאי שהסכסוך שהוא נושא הבוררות לא יידון בבוררות, אם ראה טעם מיוחד לכך."

סעיף זה מאפשר למעשה לבית המשפט להפקיע את הדיון בסכסוך מידי ההליך שעליו

נכון,193סיכמו הצדדים – דהיינו, בוררות - ולהעבירו לדיון והכרעה בפני בית המשפט עצמו.

כדי שכך יקרה צריך שקודם התקיימו הנסיבות המצדיקות העברת הבורר מתפקידו, כמפורט

לחוק, לאמור: שנתגלה שהבורר אינו ראוי לאימון הצדדים, או שהתנהגותו במהלך11בסעיף

הבוררות גורמת לעינוי דין, או שנבצר ממנו למלא את תפקידו. ונכון גם, שכדי להשתמש

בסמכותו לדון בסכסוך בעצמו במקום למנות בורר חליף, צריך שבית המשפט יראה "טעם

מיוחד לכך". אולם עצם האפשרות שחוק הבוררות נותן לבית משפט ישראלי להפקיע את

194הסכסוך הבינלאומי מהליך הבוררות המוסכם ולהעבירו לדיון בפני בית המשפט בעצמו,

צדדים להרתיע ועשויה הבינלאומית הבוררות בקהילת ומקובל לנהוג בניגוד עומדת

מלהסכים למדינת ישראל כמושב לבוררות שלהם. בעיה זו תיפתר עם אימוץ החוק לדוגמה,

אשר קובע במפורש שבכל מקרה שבו הועבר בורר מתפקידו או שמכל סיבה אחרת נבצר

ממנו לבצע את תפקידו, חייבים למנות בורר חליף בהתאם לאותם כללים שחלו על מינויו

195של הבורר שאותו מחליפים.

האם לאמץ את החוק לדוגמה לכל הבוררויות או רק לבוררויות בינלאומיות?ד.

נימוקים התומכים באימוץ החוק לדוגמה לכל סוגי הבוררויות.1

ואולם בינלאומיות, נועד, כפי שהסברנו לעיל, בעיקר לבוררויות מסחריות החוק לדוגמה

UNCITRALהוראותיו יכולות בעקרון להתאים גם לבוררויות מקומיות. לפיכך, מזכירות

כפי196מציעה למדינות לשקול גם את האפשרות של החלת החוק על כל סוגי הבוררויות,

יש אפוא מקום לשקול את האפשרות הזו גם בישראל,197שאמנם יש מדינות רבות שעשו.

בסעיף אמנם לא נאמר במפורש שבית המשפט הוא שידון בכך, אלא רק שהסכסוך לא ידון193 בבוררות, אך משכך נקבע, נפתחת מחדש הדרך להביא את העניין בפני בית המשפט. כך למשל קבע בית המשפט בעניין מסוים כי בהתחשב בנסיבות התנהלות ההליך, הימשכותו ולאור ההליכים הרבים

שהתנהלו בין הצדדים, במקביל להליכי הבוררות, ימשיך בית המשפט לדון בסכסוך בעצמו. בש"א, מאגר נבו )נ.ח. שיווק גלאט ירושלים חלק למהדרין בע"מ נ' סגל ישראל 9576/04)שלום י-ם(

)ב( אין12, הסבורה שהחלטה לפי סעיף 528, עמ' 78(. והשוו לאוטולנגי, לעיל הערה 17.7.07 משמעותה העברה אוטומטית של התביעה לדיון בבית המשפט, גם אם העותר ביקש זאת במפורש,

אלא המבקש זאת יצטרך לנקוט בהליך נפרד. ועוד יותר אם לא יעביר את הסכסוך לדיון בפני שום ערכאה, כדעתה של פרופ' אוטולנגי, שם, שאז194

עלול להקיץ הקץ על כל התביעה כולה. לחוק לדוגמה. פירוש הדבר הוא שאם מדובר על בורר שמינה אחד הצדדים לבוררות, הרי15 סעיף 195

שאותו צד מוסמך למנות עכשיו בורר אחר תחת אותו בורר שנבצר ממנו למלא את תפקידו. ואם מדוברעל בורר שמונה על-ידי שני הבוררים או על-ידי רשות ממנה, הרי שכך ימונה גם הבורר החליף.

.13 לדברי ההסבר לחוק לדוגמה, לעיל הערה 10 סעיף 196 הן: אוגנדה, אומן, אוסטריה,UNCITRAL המדינות שעשו זאת, על-פי מידע שקיבלתי ממזכירות 197

אוסטרליה )ברמה הפדרלית – צפוי שהמדינות יילכו בעקבותיה(, אירלנד, אסטוניה, ארמניה, בנגלדש, בלגיה, בולגריה, ברוניי, גואטמלה, גרוזיה, גרמניה, דנמרק, הונג קונג, הונגריה, הודו, הונדורס,

37

ויוחל על כל סוגי לאמור, שהחוק לדוגמה יאומץ במקומו של חוק הבוררות הקיים שלנו

בפרק עליהם הצבענו ואשר הבוררות בחוק שמצאנו השונים הפגמים לאור הבוררות.

הקודם, יש לכאורה גם הגיון בהצעה כזו, שכן באמצעות אימוץ החוק לדוגמה במקומו של

חוק הבוררות יתוקנו כל הפגמים הללו וגם פגמים אחרים שלא עמדנו עליהם. מדינת ישראל

תקבל חוק בוררות חדש ומודרני, שנוסח על-ידי מומחים, ואשר הינו מפורט יותר ומשוכלל

יותר מאשר החוק הקיים.

יתרון נוסף באימוץ חוק אחד לכל סוגי הבוררות הוא שייחסך הצורך לדון ולהתדיין בשאלה

איזה חוק יחול על כל בוררות נתונה. הואיל והחוק לדוגמה יועד כאמור בראש ובראשונה

לבוררויות מסחריות בינלאומיות, הוא כולל בתוכו סעיף המגדיר את תחולתו רק על בוררויות

סעיף זה כולל גם את פירוט התנאים שבהתקיים אחד מהם הבוררות תחשב198כאלה.

אפשרות אחת היא שבעת החתימה על הסכם הבוררות, מקומות עסקיהם199כ"בינלאומית".

אפשרות אחרת היא שמושב הבוררות200של שני הצדדים לסכסוך נמצאים במדינות שונות.

נמצא במדינה שונה מזו שבה נמצאים מקומות עסקיהם של הצדדים. כך גם אם המקום שבו

היה אמור להתבצע "חלק מהותי" מההתחייבות על-פי היחסים המסחריים בין הצדדים או

"המקום שאליו נשוא הסכסוך קשור בצורה הקרובה ביותר", נמצאים מחוץ למדינה שבה

לבסוף, הבוררות יכולה להחשב כ"בינלאומית" אם201נמצא מקומות עסקיהם של הצדדים.

יש בחוק202הצדדים הסכימו במפורש ש"מושא הסכם הבוררות נוגע ליותר ממדינה אחת".

ניתן לראות בנקל שיישום203גם הערת שוליים המתייחסת למשמעות המונח "מסחרי".

התנאים הללו עשוי במקרים מסוימים לעורר שאלות של פרשנות וליצור אי-וודאות ביחס

מדינה הבוחרת להחיל את החוק204לשאלת תחולתו של החוק לדוגמה על בוררות נתונה.

לדוגמה על כל סוגי הבוררות, תשמיט כמובן את סעיף התחולה הנ"ל, וממילא תמנע את

הצורך להכריע בשאלה אם על בוררות מסוימת יחול החוק לדוגמה או חוק הבוררות

המקומי. בכך היא תחסוך את בזבוז המשאבים הכרוך בהתדיינות בין צדדים לסכסוך בשאלה

הרפובליקה הדומיניקנית, וונצואלה, זימבבואה, זמביה, יפן, ירדן, ליטא, מלייזיה, מקסיקו, מצריים, ניגריה, ניו זילנד, ניקרגואה, סלובניה, ספרד, סרביה, סרי לנקה, פולין, פרגוואי, פרו, קוריאה, קמבודיה,

Peter Binder, International Commercialקנדה )ברמה הפדרלית(, קניה, תאילנד, תורכיה. ראו גם Arbitration and Conciliation in UNCITRAL Model Law Jurisdictions )3rd ed., 2010(, p. 530-531.

,This Law applies to international commercial arbitration( לחוק לדוגמה: “1)1 סעיף 198”…

(.3)1 שם, סעיף 199 ( המתווה כללי עזר להכרעת בשאלה מהו מקום עסקו של צד.4)1(. וראה גם סעיף a()3)1 שם סעיף 200

מבחן זה של מקומות העסק השונים הוא גם המבחן שאומץ בחוק המכר )מכר טובין בין-לאומי(, תש"ס- לתוספת.1, בסעיף 1999

(.b()3)1 שם, סעיף 201(.c()3)1 שם, סעיף 202 לחוק לדוגמה, המורה לפרש את המונח בצורה רחבה ואף נותנת רשימה של2 הערת שוליים 203

דוגמאות ליחסים מסחריים. , בעמ'62 לעיל הערה Lew, Mistelis & Kröll לדיון על משמעות המושגים "מסחרי" ו"בינלאומי", ראו 204

והפסיקה המובאת שם.52-62

38

205הזו.

נימוקים התומכים באימוץ החוק רק לבוררויות בינלאומיות.2

ואולם, קיימים גם טעמים נכבדים שלא לאמץ את החוק לדוגמה לכל סוגי הבוררויות. ראשית,

חוק הבוררות הינו חוק המוכר לציבור עורכי-הדין והשופטים בישראל, והוא צבר פרשנות

מוסמכת של בית המשפט העליון במהלך קרוב ליובל שנות קיומו. רק לפני שנים מספר נערכו

בו תיקונים הכוללים בין היתר הכנסת אפשרויות שונות לערעור על פסק הבוררות, תיקונים

האמורים לבטא את ההעדפות של ציבור המשפטנים בישראל העוסקים בתחום הבוררות.

לפיכך, אם אין הכרח להחליף את חוק הבוררות בחוק חדש לחלוטין יש ערך בהשארת החוק

הקיים והמוכר על כנו תוך עריכת תיקונים הכרחיים בלבד. אכן, הפגמים שהצבענו עליהם לעיל

בחוק הבוררות ואשר אינם קשורים לבוררויות בינלאומיות דווקא, רצוי מאד שיתוקנו. אך את

זאת ניתן לעשות מבלי להחליף את כל החוק.

שנית, החוק לדוגמה מיועד כאמור בראש ובראשונה לבוררויות בינלאומיות ואחת ממטרותיו

206המרכזיות הינה להשיג אחידות בדינים החלים על בוררויות כאלה על-פני מדינות רבות.

האחידות הזו היא המאפשרת לצדדים להסכים למושב בוררות במדינה זרה, מפני שהחוק

בכדי להשיג מטרה זו, לא די בכך שמדינות207לדוגמה מוכר להם היטב והם מוכנים לסמוך עליו.

רבות יאמצו טקסט זהה לתוך ספר החוקים שלהן. יש גם צורך שהפרשנות שתינתן לחוק תהיה

שכדי להשיג מטרה זו כולל החוק לדוגמה סעיף המורה208אחידה. כבר הסברנו לעיל,

שבפרשנות החוק חייבים לקחת בחשבון את מקורו הבינלאומי ואת הצורך לקדם אחידות

כמו כן הסברנו שכדי למנוע פניה לדוקטרינות מקומיות לשם מילוי חללים בחוק,209בתחולתו.

אותו סעיף גם מורה ששאלות המתעוררות בקשר לנושאים המוסדרים בחוק ושאין לגביהן

210הסדר מפורש, יש להכריע בהן בהתאם לעקרונות הכלליים שעליהם מבוסס החוק לדוגמה.

מוטיבציה להתדיינות כזו תהיה קיימת בעיקר במצב שבו ההבדלים שבין שני החוקים הם בעלי205 השלכות מעשיות לסכסוך הנדון, באופן שצד אחד מעוניין בתחולת חוק אחד, ואילו הצד השני מעוניין

בתחולת החוק השני. בעניין החוק לדוגמה והממליצה11.12.85 מיום 40/72 ראו לעניין זה את החלטת מליאת האו"ם מס' 206

Recommends that all States give due considerationלמדינות החברות לשקול את אימוצו: “to the Model Law on International Commercial Arbitration, in view of the

desirability of uniformity of the law of arbitral procedures and the specific needs of international commercial arbitration practice( ”.ר.א, ההדגשה שלי.).

.1.3 ראו לעיל תת-פרק ג.207 והטקסט הצמוד אליה.63 לעיל, הערת שוליים 208 In the interpretation of this Law, regard is to be had to its“ לחוק לדוגמה: 2A סעיף 209

internationalorigin and to the need to promote uniformity in its application and the observance of good faith.”

זה ניתן למצוא בחוקים אחידים נוספים של ה-2A(. הוראה זהה כמעט בלשונה לסעיף 2 שם, ס"ק )210UNCITRAL לתוספת של חוק המכר )מכר טובין7 כמו למשל אמנת המכר הבינלאומית: ראו סעיף

.1999בינלאומי(, תש"ס-

39

מכאן נובע שמדינה שמאמצת את החוק לדוגמה כחוק הבלעדי החל אצלה, הן לבוררויות

מקומיות והן לבוררויות בינלאומיות, חייבת לדבוק בהוראות החוק לדוגמה, ולא לסטות מהן יתר

על המידה, לא בתיקוני חקיקה ולא בפרשנות אידיוסינקרטית-לאומית. גם אם מתעורר צורך

כלשהו הקשור להתפתחויות בתחום הבוררויות המקומיות של אותה מדינה והמחייב לדעתה

הכנסת תיקון בחוק הבוררות שלה, כמו למשל תיקון הנועד למטרות של הגנת הצרכן, היא

תהיה מנועה מלבצע תיקון כזה אם היא מעוניינת לשמור על האחידות של הדין החל על

בוררויות בינלאומיות. ואם הלחצים יגברו לתיקון החוק ויוכנסו תיקונים כאלה או אחרים, יש

חשש שהחוק כבר לא יהיה זהה או דומה מאד לחוק לדוגמה ולא ישרת את מטרת האחידות.

התיקון עלול גם לגרום נזק למוניטין של המדינה כמדינה ידידותית לבוררויות בינלאומיות. הוא

הדין לפרשנות של חוק הבוררות: כאשר ישנו טקסט אחד המיועד לשני סוגי הבוררות, פרשנות

של טקסט זה הנדרשת והמוצדקת בהקשר של בוררויות מקומיות, בהכרח תשפיע גם על

בוררויות בינלאומיות, ולא תמיד לטובה.

כדי להמחיש את הנקודה הזו, הבה נעיין קמעה בסוגיית אכיפת הסכם הבוררות. החוק לדוגמה

מאמץ לעניין זה גישה מאד דווקנית האופיינית לתחום הבוררויות הבינלאומיות: אם מוגשת

תביעה לבית משפט בעניין שיש לגביו הסכם בוררות, ואחד הצדדים מבקש בהזדמנות

להפנות את הצדדים לבוררות,מחויבהראשונה שהתביעה תידון במסגרת בוררות, בית המשפט

אלא אם כן הוא מוצא שהסכם הבוררות הוא בטל ומבוטל, שהוא משולל כוח פעולה או שאינו

זהו 211(..”null and void, inoperative or incapable of being performedבר בצוע )”

והוא מותיר פתח קטן ביותר להתעלמות מהסכם הבוררות.212ניסוח זהה לזה שמופיע באמנת ניו יורק

הרציונאלים העומדים ביסוד הגישה הזו הם הצורך בוודאות במסחר הבינלאומי, הרצון להבטיח אכיפה

יעילה של הסכמי בוררות בינלאומיים, והחשש מפני אי כיבוד הסכמים כאלה והעברת ההכרעה בסכסוך

)ג(5לבית משפט במדינתו של אחד הצדדים, תוך העדפת אינטרסים של אותו צד מקומי. לעומתו, סעיף

לחוק הבוררות, החל על בוררויות מקומיות, דורש רק "טעם מיוחד" כדי שבית משפט יוכל להחליט

שלא להעביר סכסוך לדיון בבוררויות, גם אם קיים הסכם בוררות מחייב כדין ביחס לסכסוך שבנדון. בתי

המשפט שלנו פירשו הוראה זו באופן מרחיב והכירו בנסיבות שונות כ"טעם מיוחד" המצדיק התעלמות

הדיון מחייב215 העדר תום לב,214 מניעת פיצול הדיון,213מהסכם הבוררות, כגון, סחבת בניהול הבוררות,

ענין בעל חשיבות ציבורית הדורש216עירובם של צדדים נוספים שאינם צד להסכם הבוררות,

למותר לציין שכאשר מדובר בסכסוך בין שני צדדים ישראליים, העברת הסכסוך218 ועוד.217פומביות,

להכרעת בית משפט ישראלי אינו נותן בדרך כלל יתרון דיוני לאחד הצדדים על-פני השני, וגם אינו( לחוק לדוגמה. 1)8 סעיף 211.II:3, סעיף 19 אמנת ניו יורק, לעיל הערה 212 המוצה1986/01; וכן רע"א 10.11.2008)מאגר נבו(, פס"ד מיום ציינווירט נ' כהן 9722/07 רע"א 213

(.2001 )674, עמ' 673(2)2001המקומית בנימינה נ' צבי דיקמן ובניו, תק-על .1.8.2007)מאגר נבו(, החלטה מיום תם נ' פרס 7159/05 רע"א 214.3.12.2006. )מאגר נבו(, פס"ד מיום Beahotels N.Vרזין נ' 9200/06 רע"א 215(.1993 )397(1פ"ד מח)אלרינה קורפוריישן נ' ברקי פטה בע"מ 985/93 בר"ע 216 (. וראה2007 )698( 1)07כהן, פדאו"ר אורי שחם יזמות ובניה בע"מ נ' 3378/06 ע"א )מחוזי – חי'( 217

(.1976 )309(2, פ"ד ל)מורלי נ' בגון 550/75גם ע"א

40

מלווה בחשש להעדפת צד אחד על משנהו. לפיכך, בתי המשפט שלנו אינם רואים בעיה באיזון הערך

של כיבוד הסכמים מול ערכים אחרים, כגון פתרון מהיר ויעיל של הסכסוך או אינטרס ציבורי במושא

הסכסוך. באשר לבוררויות בינלאומיות, כלומר בוררויות שעליהן חלה אמנה בינלאומית שישראל צד לה

לחוק הבוררות המחייב את בית המשפט להשתמש6)והכוונה בעיקר לאמנת ניו יורק( חל סעיף

בסמכות עיכוב ההליכים שלו בהתאם להוראות אותה אמנה ובכפוף לה. לפיכך, בבוררויות כאלה מרחב

219 לחוק.5התמרון של בתי המשפט מצומצם באופן ניכר לעומת מרחב התמרון על-פי סעיף

אם מדינת ישראל תאמץ את החוק לדוגמה ותחיל אותו על כל סוגי הבוררות, למעשה תיפסק

ההבחנה הנ"ל בין בוררויות מקומיות לבוררויות בינלאומיות. ההוראה שתחול על אכיפת הסכמי

בוררות תהיה זו של החוק לדוגמה המחייבת העברת הסכסוך לבוררות למעט בנסיבות החריגות

המתוארות לעיל. סביר להניח שלבית המשפט העליון שלנו יהיה קשה לחיות עם הוראה כזו

והוא יחפש דרכים להרחיב את רשימת החריגים ואת מרחב שיקול הדעת הנתון לו באמצעות

פרשנות יצירתית ופרשנות כזו תחול בהכרח בכל הבוררויות, ללא יוצא מן הכלל. הערכה זו

מתבססת בין היתר על האופן שבו נהג בית המשפט העליון אפילו ביחס לבוררויות בינלאומיות,

וחרף ביקורת חריפה שנמתחה על220 לחוק,6למרות תחולתה של אמנת ניו יורק על-פי סעיף

221גישתו זו.

הוא הדין באשר לאכיפת פסקי בוררות. גם בהקשר זה, באופן לא מפתיע, החוק לדוגמה אימץ

את גישתה של אמנת ניו יורק: בתי המשפט מחויבים לאכוף פסקי בוררות, בלי קשר למדינה

רשימת נסיבות זו222שבה ניתן הפסק, אלא בהתקיים אחת מתוך רשימה מצומצמת של נסיבות.

24הינה מצומצמת יותר מרשימת הנסיבות שבהן ניתן לבטל פסק בוררות מקומי על-פי סעיף

כך למשל, העובדה שהבורר לא הכריע באחד העניינים שנמסרו להכרעתו,223לחוק הבוררות.

)א( לחוק ישנו תנאי נוסף שצריך להתקיים כדי שבית המשפט יעכב את ההליכים בפניו5 לפי סעיף 218 שהמבקש היה מוכן לעשות כל הדרוש לקיום הבוררות ולהמשכה ועדיין הוא מוכן לכך." נטלוהוא "

פ"דקמר נ' רובינסון-ליפסקי, 286/83ההוכחה בדבר קיומו של תנאי זה מוטל על מבקש העיכוב )ע"א ((. תנאי כזה אינו מופיע בחוק לדוגמה או באמנת ניו יורק.1983 )245(4לז) )122(5, פ"ד מח).Credit Lyonnais (Suisse) S.A. נ' Mediterranean Shipping Co. S.A 1407/94 רע"א 219

(.2005 )18( 21)05, פדאור נ' זוז תיירות בע"מhotels.com 4716/04(; רע"א 1994 Proneuronטבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ נ' 10870/07ראו בין היתר בש"א 220

Biotechnologies Inc ,. (. באותו מקרה דעת הרוב סירבה לעכב את2008 )3385( 1)2008תק-מח ההליכים ולהעביר את הסכסוך לבוררות, למרות קיומו של הסכם בוררות ולמרות תחולתה של אמנת ניו יורק, בנימוק שאינטרס הציבור מחייב שההליכים יתנהלו בבית המשפט בישראל. השופט דנציגר בדעת

מיעוט חלק על מסקנה זו, הגם שהסכים עם העיקרון שלבית המשפט יש שיקול דעת שלא לעכב הליכים לאמנת ניו יורק.IIגם כשלא מתקיימים אחד משלושת התנאים המפורטים בסעיף

221 Daphna Kapeliuk, International Commercial Arbitration – the Israeli Perspective, in Yearbook of Private International Law 2008 )Peter Saracevic, Paul Volken, Andrea Bonomi,

The Swiss Institute of Comparative Law eds.( ; V זהה לזו המופיעה בסעיף 36 לחוק לדוגמה. רשימת החריגים המופיעים בסעיף 35-36 ראו סעיפים 222

setting aside לחוק לדוגמה המתייחס לביטול )34לאמנת ניו יורק. זוהי גם הרשימה המופיעה בסעיף of.פסק הבוררות על-ידי בית המשפט המוסמך במדינת המושב ) אם המדובר על פסק בוררות חוץ שחלה עליו אמנה בינלאומית שישראל צד לה, ינהגו על-פי הוראות223

אותה אמנה לעניין אישור או ביטול פסק הבוררות. הואיל ועל פסקי בוררות חוץ חלה אמנת ניו יורק, פירושו של דבר שעילות הביטול של פסק חוץ הינן אלה המנויות באותה אמנה, המצומצמות כאמור

.24מאלה המנויות בסעיף

41

( לחוק הבוררות לביטול הפסק, כולו או חלקו, להשלמתו,5)24המהווה עילה על-פי סעיף

224לתיקונו או להחזרתו לבורר, אינה מוכרת כעילת ביטול או סירוב לאכוף על-פי החוק לדוגמה.

כמו כן, העובדה שהבורר לא נתן נימוקים לפסק שלו, למרות שהותנה שעליו לעשות זאת, או

שהוא פסק שלא לפי הדין, כאשר הותנה שעליו לעשות כן, המוכרות כעילות ביטול בחוק

226 אינן מוכרות כעילות לביטול פסק הבוררות או סירוב לאוכפו לפי החוק לדוגמה.225הבוררות,

הוא הדין למקרה שהפסק ניתן לאחר שעברה התקופה לנתינתו, המוכר כעילה לביטול הפסק

אך לא בחוק לדוגמה. צמצום סמכות בית המשפט להתערב בפסק הבוררות227בחוק הבוררות,

או לסרב לאכוף אותו הינו אופייני לתחום הבוררויות הבינלאומיות מהסיבות שכבר הסברנו

לעיל. אם ישראל תאמץ את החוק לדוגמה לכל סוגי הבוררות, גישה מצמצמת זו תחול לא רק

על הבוררויות הבינלאומיות, אלא גם על המקומיות, למרות שבהן פועלת לפעמים מערכת

שיקולים אחרת לגמרי. אם ירצה המחוקק ביום מן הימים להרחיב את רשימת העילות לביטול

פסק הבוררות, הוא יפגע במטרה שלשמה החליטה ישראל לאמץ את החוק לדוגמה. כך יקרה

גם כל אימת שבית המשפט יבקש באמצעות פרשנות להרחיב את האפשרויות לבטל פסק

בוררות.

הכרעה בשאלה.3

אני סבור שהטעמים שמנינו לעיל התומכים בחלופה של אימוץ החוק לדוגמה רק לבוררויות

בינלאומיות גוברים על הטעמים התומכים בעמדה של אימוץ החוק לכל סוגי הבוררויות. אמנם

חשוב מאד בעיני לתקן בהקדם האפשרי את הפגמים שהצבענו עליהם לעיל בחוק הבוררות

שלנו, וגם להוסיף לחוק פרק מפורט על סעדים זמניים. אין מניעה להיעזר לשם כך בהוראות

החוק לדוגמה. לא נראה לי שהקושי להכריע בשאלה איזו בוררות תחשב לבינלאומית ואיזו

מקומית יתעורר במקרים רבים, ובמקרים הנדירים שזה יקרה חזקה על בתי המשפט ועל

הבוררים שיכריעו בשאלה הזו בצורה נכונה. על-כל-פנים, אין בשיקול הזה כדי להכריע את

הכף כנגד הנימוקים כבדי המשקל שהעליתי התומכים באימוץ חוק נפרד עבור בוררויות

בינלאומיות. כאמור, בוררויות אלה מעוררות בעיות מיוחדות והשיקולים המנחים ביחס אליהן

שונים במקרים רבים מאלה המנחים ביחס לבוררויות מקומיות. לפיכך, עדיף ששני סוגי

הבוררויות יוסדרו על-ידי שני חוקים שונים, המונחים גם על-ידי עקרונות פרשנות שונים. רק כך ( לחוק לדוגמה, המאפשר לצד שסבור3)33 הפתרון לבעיה זו של פסק בוררות לא שלם מצוי בסעיף 224

יום ממתן הפסק ולבקש30שהבורר לא הכריע בעניין מסוים שנמסר להכרעתו, לפנות לבורר עצמו תוך ממנו להשלים את החסר.

( לחוק הבוררות.7)24( ו-6)24 סעיפים 225 ( לחוק לדוגמה מחייב אמנם שהבורר ייתן את הנימוקים שעליו מתבסס פסק הבוררות,2)31 סעיף 226

אלא אם כן הסכימו הצדדים אחרת, ואולם אין התייחסות לסנקציות למקרה שהוראה זו לא קוימה. יום ממועד מתן הפסק30( ולבקש מהבורר תוך 1)33נראה לי שבמקרה כזה יכול צד להפעיל את סעיף

להשלים את החסר ולהוסיף נימוקים. אם כך לא נעשה, והפסק חסר נימוקים לחלוטין, הדעות חלוקות אם הדבר יכול לשמש עילה לביטול הפסק. יש דעות שמקרה קיצוני כזה נכנס לגדר החריג של פסק

, לעילLew, Mistelis & Kröll(. ראה b()ii()2)34בוררות הסותר את תקנת הציבור, ובמקרה כזה חל סעיף שם.120, ובמיוחד ה"ש 648-649, עמ' 62הערה

( לחוק הבוררות.8)24 סעיף 227

42

על בוררויות מסחריותUNCITRALנוכל להבטיח שלכשיאומץ בישראל החוק לדוגמה של

בינלאומיות החוק אכן יגשים את המטרה שלשמה הוא נוצר ושלשמה הוא אומץ בישראל.

לעומת זאת, ביחס לבוררויות מקומיות, ישראל תוכל לשמור על עצמאות בהסדרתן ובהתאמת

הוראות חוק הבוררות המקומי "לתנאי הארץ ותושביה" ולצרכים כאלו ואחרים שיתעוררו מזמן

לזמן.

סיכום ומסקנותה.

ברקע של המאמר הזה עומדים למעשה שני פרדוקסים. הפרדוקס הראשון הוא

שלמרות שישראל הינה מדינה המעורה מאד במסחר הבינלאומי, ולמרות

שבוררות היא הדרך המועדפת בקהילת העסקים לפתרון סכסוכים מסחריים

229 בפועל מתקיימות מעט מאד בוררויות בינלאומיות בישראל.228בינלאומיים,

הפרדוקס השני הוא שלמרות שמערכת המשפט בישראל סובלת מעומס תיקים

גדול, הגורם לסחבת בהכרעה בסכסוכים, הרי שהשימוש שנעשה בישראל

בבוררות כדרך אלטרנטיבית לפתרון סכסוכים הוא מועט מאד, ומוערך בכמה

המאמר טוען שאחד ההסברים לפרדוקס הראשון230מאות תיקים בשנה בלבד.

הוא שדיני הבוררות של מדינת ישראל אינם מוכרים בקהילה הבינלאומית

ולישראל לא יצא מוניטין של מדינה ידידותית לבוררות, ולכן עורכי-דין זרים ייטו

במאמר231שלא להסכים לבחור בישראל כמושב לבוררות עבור הלקוחות שלהם.

אני גם מראה שהחשדנות הזו של אותם עורכי-דין אכן מוצדקת במידה מסוימת,

שכן דיני הבוררות שלנו סובלים מפגמים רבים אשר פוגעים ביעילות ובאמינות

הפגמים הללו יש בהם גם כדי לתת הסבר מסוימים גם לפרדוקס232הליך הבוררות.

השני, שנגענו בו אך מעט במאמר, והוא השימוש המועט בהליכי הבוררות

בישראל חרף העומס בבתי המשפט.

לעיל והטקסט הנלווה.17 ראו את המחקרים האמפיריים המצוטטים בהערה 228 לעיל.1.1 ראו את הממצאים המפורטים בתת-פרק ג.229 והטקסט הנלווה. יצוין, שלעניין זה לא לקחנו בחשבון את ההליכים המתנהלים91 ראו לעיל הערה 230

במדינת ישראל על-פי דין תורה בבתי דין רבניים פרטיים, הגם שפורמלית התוקף המשפטי החילוני שלהם מבוסס על חוק הבוררות. ראו לעניין זה את מאמרו של אדם חפרי-וינוגרדוב, "התעצמות

עיוניהפלורליזם המשפטי בישראל: עלייתם של בתי הדין ההלכתיים לדיני ממונות במגזר הציוני-דתי", )תשע"א(.47לד משפט

לעיל.1.3 כמפורט ומוסבר בתת-פרק ג.231 לעיל. הפגמים העיקריים הם העדר סמכות של הבורר להחליט בדבר4 כמפורט בתת-פרק ג.232

( כמקובל ברוב חוקי הבוררות בעולם; שהבורר נעדר סמכות אוcompetence-competenceסמכותו ) יכולת פרקטית להעניק סעדים זמניים; העדר חובת גילוי סטטוטורית על ניגודי אינטרסים;

ואי-התייחסות לבעיות המיוחדות של בוררויות בינלאומיות.

43

הפתרון המוצע במאמר לבעיה המגולמת בפרדוקס הראשון הוא אימוץ החוק

לדוגמה של האו"ם לבוררות מסחרית בינלאומית. אימוץ החוק לדוגמה יהפוך את

ישראל למקום יותר אטרקטיבי לניהול בוררויות בינלאומיות, שכן חוק זה אינו רק

חוק מוכר מאד בקהילת עורכי-הדין הזרים העוסקים בבוררות מסחרית

בינלאומית, אלא גם חוק טוב יותר מחוק הבוררות הנוכחי של ישראל. המאמר

, יפתור את2006מראה כיצד אימוץ החוק לדוגמה, עם התיקונים שלו משנת

הפגמים הקיימים בחוק שלנו ויתרום לשיפור ויעול של הליכי הבוררות בישראל

233ולהגשמת רצון הצדדים הן לסכסוך המסחרי הבינלאומי והן לסכסוך המקומי.

המאמר גם מראה את היתרונות שיצמחו לכלכלה הישראלית ולעורכי-הדין

המאמר גם ממליץ234בישראל מכך שיותר בוררויות בינלאומיות יתקיימו בישראל.

על צעדים נוספים, מעבר לאימוץ החוק, הדרושים כדי להפוך את מדינת ישראל

235למושב נוח וידידותי לניהול בוררויות בינלאומיות.

המאמר עוסק בשאלה האם רצוי לאמץ את החוק לדוגמה כחוק236בחלקו האחרון,

אחד לכל סוגי הבוררות, מקומיות ובינלאומיות, במקומו של חוק הבוררות הקיים

)כפי שעשו מדינות רבות בעולם(, או שמא יש לאמצו רק עבור בוררויות

בינלאומיות. אחרי העלאת טיעונים לכאן ולכאן, אני מגיע למסקנה שעדיף לאמץ

את החוק לדוגמה רק לבוררויות מסחריות בינלאומיות, בהתאם לייעודו המקורי

237של החוק לדוגמה, ולהשאיר לחוק הבוררות הקיים להסדיר בוררויות מקומיות.

עם זאת, חשוב לערוך בחוק הבוררות הזה את התיקונים המתבקשים לשם תיקון

הפגמים שעמדנו עליהם במאמר, ולשם כך רצוי להיעזר בהוראות הרלוונטיות

בחוק לדוגמה.

ישנה שאלה חשובה שבה לא עסקנו במאמר זה ואשר בוודאי תעלה אם רשויות

החקיקה יחליטו לקבל את המלצתי לאמץ את החוק לדוגמה. כוונתי לשאלה האם

רצוי לאמץ את החוק לדוגמה ככתבו וכלשונו, בלי שום שינויים, או שמא רצוי

זוהי שאלה נכבדה הדורשת דיון מפורט238להכניס בו תיקונים או הוספות מסוימות.

בסוגיות שונות שאין מקומן במסגרת מאמר זה ובשלב מוקדם כזה. הגם שעצם שם.2333 ו-ג.2, ג.1.2 לעיל, תתי-פרקים ג.234. 1.5 ראו פירוט לעיל בתת-פרק ג.235 לעיל, פרק ד'.236.3 לעיל, תת-פרק ד.237 ( מנסחי החוק לדוגמה בעצמם מציעים למדינות שתי7כמו כן, לעניין הגדרת "הסכם בוררות" )סעיף 238

ואינהנוסחאות חלופיות ויהיה צורך להחליט באיזו מהן לבחור. נוסחה אחת היא קצרה ותמציתיתדורשת צורה מסוימת, ואילו השניה מפורטת יותר ומתייחסת לשאלות שונות שעשויות להתעורר.

44

הרעיון של חוק לדוגמה איננו שולל את האפשרות של גריעה או הוספה לטקסט

מצד המדינה המאמצת את החוק, רצוי לשקול אפשרות כזו בכובד ראש. מצד

אחד, יתכן שיש מקום לשפר עוד יותר את הטקסט הסופי ולהתאימו לצרכיה של

ישראל. ומצד שני, הכנסת שינויים רבים מדי עלולה לפגוע באחידות של החוק

ולהתאמתו לאותו חוק לדוגמה המוכר בקהילה הבינלאומית, ובכך תסוכל המטרה

שלשמה אומץ. כך למשל, יש מקום לשקול אם אין זה רצוי להתייחס במפורש

(, דהיינו איזה סוגי סכסוכים ראויים לבואarbitrabilityבחוק לשאלת ה"ברירּות" )

והאם לאפשר לצדדים להתנות כנגד239להכרעה בדרך של בוררות ואיזה לא,

תחולת החוק. הדיון וההכרעה בשאלות הללו חורגים כאמור מהמסגרת שיועדה

למאמר זה, והם מצדיקים דיון מפורט במאמר אחר.

.95 ראה לעיל הערה 239

45