laudo vchi vs emape

Tribunal ArbitralDr. Augusto Millones Santa GadeaDr. Emilio Cassina RivasDr. Marcos Ricardo Espinoza Rimachi

PartesVICTOR CHAVEZ INGENIEROS S.A.C.Empresa Municipal Administradora de Peaje de Lima S.A

L A U D O A R B I T R A L

Resolución NºLima, de 2013

Nombre de las partes

VICTOR CHAVEZ INGENIEROS S.A.CEn adelante la parte demandante ó VCHI S.A.C

Empresa Municipal Administradora de Peaje de Lima S.AEn adelante la parte demandada o EMPAPE S.A

Miembros del Tribunal Arbitral

Dr. Augusto Millones Santa GadeaPresidente del Tribunal ArbitralDr. Emilio Cassina RivasÁrbitroDr. Marcos Ricardo Espinoza RimachiÁrbitro

Secretaría Arbitral

Srta. Milagros Chueca Palomino

Sede del Tribunal Arbitral

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Jr. Sinchi Roca Nº 2560, distrito de Lince.

I. ANTECEDENTESCon fecha 22 d marzo de 2012 se suscribió el Contrato N° S016-ADP-004-12-030-12, “Supervisión de obra: Instalación de un sistema de captación y conducción de agua residual tratada para mejorar las condiciones de conservación de las áreas verdes en la Panamericana Sur Km 13 al Km 57, provincia de Lima – Lima” entre EMPAPE S.A (en adelante La Entidad) y VICTOR CHAVEZ INGENIEROS SAC (en adelante La Contratista)

II. DESARROLLO DEL PROCESO

1. Con fecha 05 de noviembre de 2012 se llevó a cabo la Audiencia de Instalación del Tribunal Arbitral en la ciudad de Lima, donde se reunieron el Dr. Augusto Millones Santa Gadea, en su calidad de Presidente Arbitral, el Dr. Emilio Cassina Rivas y el Dr. Marcos Ricardo Espinoza Rimachi en calidad de árbitros.

2. Con fecha 22 de noviembre del 2012, La Contratista presentó su escrito de demanda, la misma que mediante resolución N° 01 del 27 de noviembre del 2012 fue admitida a trámite, corriéndose a su vez, traslado de dicho escrito al La Entidad para que cumpla con contestarla dentro de un plazo de (15) días hábiles, conforme a su derecho.

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3. Posteriormente, mediante escrito N° 01 del 19 de diciembre del 2012, La Entidad cumplió con contestar la demanda, por lo que con Resolución N° 02 del 27 de diciembre del 2012 se admitió a trámite la contestación de demanda presentada por dicha parte, notificándose la misma a La Contratista.

4. Con fecha 14 de enero del 2013, La Contratista, mediante escrito N° 02 presentó precisa algunas consideraciones de la contestación de la demanda y otros. El cual se corrió traslado a La Entidad, otorgándoles el plazo de (05) días hábiles para que manifiesta lo conveniente a su derecho.

5. Con fecha 29 de enero del 2013 se realizó la Audiencia de Conciliación y Determinación de Puntos Controvertidos. Los puntos controvertidos fueron fijados de la siguiente manera:

a) Determinar si corresponde o no se declare sin efecto legal la Resolución de Gerencia General N° 196-2012-EMAPE-GG de fecha 05.07.2012, por la cual se declaró la “nulidad de oficio” del Contrato N° S016-ADP-004-12-030-12.

b) Determinar si corresponde o no se declare la validez del Contrato de Servicio N° S016-ADP-004-12-030-12.

c) Determinar si corresponde o no se reconozca las prestaciones dinerarias siguientes a favor de la demandante:

c.1) La suma de S/. 36,502.51 (treinta y seis mil quinientos dos con 51/100 nuevos soles) producto de la prestación del servicio realizado por VHCI SAC a favor de EMAPE contados a partir del

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inicio del contrato hasta la fecha de comunicación de nulidad de oficio del mismo; es decir, desde el 14 de junio del 2012 hasta el 12 de julio del 2012.c.2 La suma de S/. 50,639.50 (cincuenta mil seiscientos treinta y nueve con 50/100 nuevos soles), por concepto de utilidad que podría haber generado la empresa demandante en l ejecución del servicio.

d) Determinar si corresponde o no se pague a favor de la demandante los intereses legales respecto a los importes indicados en los puntos controvertidos c1 y c2 precedentes.

e) Determinar si corresponde o no devolver la Carta Fianza de Fiel Cumplimiento del contrato y si corresponde o no reembolsar el valor de Cumplimiento de contrato y si corresponde o no reembolsar el valor de los costos por la emisión de dichos valores que asciende a S/. 1,529.28 (mil quinientos veintinueve con 28/100 nuevos soles) a la fecha de presentación de demanda arbitral.

f) Determinar a quién corresponde asumir las costas y costos del proceso arbitral.

6. Por resolución N° 07 con fecha 18 de febrero del 2013 se cerró la etapa probatoria concediendo a las partes un plazo de (10) diez días hábiles para que presenten sus alegatos escritos y soliciten, de considerarlo conveniente, la realización de una Audiencia de Informes Orales.

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7. VCHI INGENIEROS SAC presentó sus alegatos con su escrito del 12 de marzo del 2013 solicitando se convoque a Audiencia de Informes Orales.

8. La Empresa Municipal Administradora de Peaje en Lima presentó sus alegatos con su escrito del 11 de marzo del 2013.

9. Con fecha 26 de marzo del 2013 se llevó a cabo la Audiencia de Informes Orales con la asistencia de ambas partes.

III. POSICIÓN DE LAS PARTES

En este punto, desarrollaremos los escritos más importantes de las partes, como son la demanda y la contestación, dejando constancia que cualquier otro escrito que las partes hayan presentado al interior del proceso, el Tribunal Arbitral lo ha meritado en el desarrollo de la parte considerativa.

2.1.- Posición de la parte demandante, sobre su demanda arbitral.-

Mediante Resolución Nº 01 se declaró abierto el proceso arbitral, otorgando al demandante el plazo de 15 días para la presentación de la demanda arbitral, siendo que la empresa contratista el día 22 de noviembre de 2012 cumplió con presentar su escrito de demanda, dentro del plazo concedido por el Tribunal Arbitral, en ella procedió a establecer su petitorio, el cual se transcribe a continuación:

Como primera pretensión principal, La Contratista pide que se declare sin 5



efecto legal la resolución de gerencia general nº 196-2012-emape-gg de fecha 05.07.2012, por la cual se declaró la “nulidad de oficio” del Contrato Nº SO16-ADP-004-12-030-12.

Igualmente, solicita que se declare la validez del contrato de servicio nº so16-adp-004-12-030-12.

Señalan como tercera pretensión principal que se reconozca las prestaciones dinerarias siguientes:

1. La suma de S/. 36,502.51 (treinta y seis mil quinientos dos con 51/100 nuevos soles), producto de la prestación del servicio realizada por mí representada a favor de la entidad, contados a partir del inicio del contrato hasta la fecha de comunicación de nulidad de oficio del mismo;, es decir, desde el 14.Jun.2012 hasta el 12.Jul.2012.

2. La suma de S/. 50,639.50 (Cincuenta mil seiscientos treinta y nueve con 50/100 nuevos soles), por concepto de utilidad que podría haber generado nuestra empresa en la ejecución del servicio.

Asimismo, la parte demandante presentó sus pretensiones accesorias:

Solicitan que se les pague intereses legales respecto a los importes indicados en los numerales precedentes 4.3.1. Y 4.3.2. de la demanda arbitral.

Como segunda pretensión accesoria pide que se cumpla con la devolución 6



de la carta fianza de fiel cumplimiento del contrato. Asimismo, se sirvan reembolsar el valor de los costos por la emisión de dichos valores que a la fecha asciende a la suma de s/. 1,529.28 (importe que podrá ser materia de liquidación en ejecución de laudo).

Finalmente, la Contratista solicita que se les reintegre el importe de los costos y costas del proceso arbitral.

Siendo ello así, procedió presentar sus argumentos, los mismos que se resumen en lo siguiente:

Con la finalidad de revertir la declaración de nulidad de oficio del contrato como objeto principal de esta pretensión, esta parte considera factible cuestionar la decisión de la entidad desde dos perspectivas a considerar: Primero, la vulneración de los principios del debido procedimiento y del derecho de defensa; y, Segundo, revertir el criterio de la entidad respecto a la supuesta presentación de “información inexacta” en el proceso de selección.

Como tema relevante en la presente controversia, solicitan al Tribunal que al momento de laudar tome en consideración el principio de legalidad del cual no resulta ajena la aplicación de los principios del derecho administrativo que a su vez forman parte de los principios constitucionales en una correcta administración de justicia frente a cada controversia en particular, fuese la que fuese y dentro del campo del derecho que así corresponda, siempre debe primar como fundamento constitucional los principios del debido proceso (procedimiento) y del derecho de defensa, con

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la doble finalidad que se declare sin efecto legal la declaración de nulidad de oficio que afectó sustancialmente al contrato, y consecuentemente, mantenga la validez plena del contrato de servicio.

Así, es correcto afirmar que cualquier sociedad está regida por normas jurídicas. Estas normas no deben aplicarse de manera aislada; por el contrario, todas se encuentran relacionadas entre sí, y cualquier campo del derecho aún el administrativo necesariamente debe corresponder a la Constitución Política del Estado en la que se exponen las garantías y los derechos fundamentales que como parte de un conjunto de normas conforman el sistema jurídico (de manera orgánica y coherente). La Constitución, es la norma fundamental sobre la cual descansa todo el sistema jurídico, en ella se señala las normas básicas que rigen a la sociedad y los límites que el Estado y los particulares deben respetar en su actuación. Asimismo, en la aplicación de cualquier norma sea ésta de carácter constitucional, civil, penal y aún administrativo deben ser interpretadas adecuadamente, y de manera objetiva conforme al sistema jurídico. Entre los diversos métodos de interpretación tenemos el método literal o gramatical que consiste la aplicación de las reglas de la lingüística para tratar de entender la norma o del significado de la misma; sin embargo, aun cuando esta es útil como un primer acercamiento debe obligadamente complementarse con la norma fundamental: Constitución. Otro método de interpretación es el método sistemático que sirve para los propósitos de esta demanda. Este método consiste que la norma debe interpretarse utilizando para ello conceptos y contenidos presentes en otras normas que forman del mismo grupo de normas, es decir, que regulan las mismas conductas o situaciones, de este modo, en la interpretación

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privilegiamos el carácter estructural del derecho y lo interpretamos de manera unitaria en lugar de hacerlo de manera aislada. Esta última interpretación es la que siempre debió considerarse, y sin temor a equivocarnos debe primar en la presente controversia. Lo lamentable es que la Entidad ciegamente consideró pertinente aplicar la interpretación literal que obviamente lo llevó a resolver de manera ligera la declaración de nulidad de oficio del contrato, sin advertir que dentro de la estructura y privilegio de las normas, nunca una norma de carácter reglamentario o especial podría estar por encima de la norma con rango constitucional, preciso en señalar que la primera obligadamente debe descansar su fundamento en la primera; pues, lo contrario implica una abierta contradicción que vulnera el propio principio de legalidad pero que de alguna manera ante tales situaciones, la propia constitución tiene un remedio infalible en el Art. 138º párrafo segundo.

2.2.- Posición de la parte demandada, sobre su contestación a la demanda.-

Mediante Resolución Nº 01, se admitió la demanda arbitral y se procedió a correr traslado de la misma a la Entidad, siendo que ésta cumplió con presentar su escrito de contestación a la demanda arbitral, dentro del plazo concedido mediante Resolución citada, en los siguientes términos:

Presentación de la Contestación de la Demanda.-

1. La entidad aclara que la Adjudicación Directa Publica (ADP Nº 0004-2012-9



EMAPE/CEP) para la contratación de la supervisión de la obra “instalación de un sistema de capación y conducción de agua residual tratada para mejorar las condiciones de conservación de las áreas verdes de la Panamericana Sur Km 57, Provincia de Lima. Lima que dio origen al contrato S016-ADP-004-12-030-12. No obstante lo expuesto, resulta importante señalar que el artículo 10º de la Ley de Procedimiento Administrativo General establece las causales de nulidad de Acto Jurídico, sin embargo el demandante solo alega que debe declararse sin efecto legal la Resolución de Gerencia General Nº 196-2012-EMAPE-GG de fecha 05.07.2012 porque se ha vulnerado el principio del debido procedimiento y del derecho de defensa.

2. En tal sentido conforme se desprende del artículo 56° de la Ley de Contrataciones del Estado, este reconoce los supuestos en los que, pese a haberse celebrado el contrato e iniciado su ejecución, el Titular de la Entidad puede declarar la nulidad de oficio a efectos de salvaguardar la legalidad de la contratación y los fines que esta persigue. Cabe señalar que no se ha vulnerado algún derecho de defensa, contradicción y del debido procedimiento, ni se ha trasgredido norma jurídica constitucional, ni administrativa toda vez que como puede apreciarse el referido artículo señala que “la Entidad podrá declarar la nulidad de oficio en caso que se verifique la trasgresión del principio de presunción de veracidad durante el proceso de selección o para la suscripción del contrato.”

3. El demandante en los punto 5.2.1 y 5.2.2 del escrito de demanda fundamenta su pretensión indicando que dicho monto es por concepto de contraprestación del servicio prestado y de utilidad según su presupuesto de operaciones para la realización del servicio. En virtud a

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ello debemos señalar que la consecuencia de la declaración de nulidad es la invalidez de los actos celebrados con violación o defecto de los requisitos y formalidades impuestas por el ordenamiento jurídico, por lo que los actos nulos son considerados actos inexistentes y, como tal, incapaces de producir efectos.

4. El demandante exige se le pague los intereses legales respecto a los importes indicados en la demanda, pero el demandante no fundamenta esta pretensión y de los argumentos que presenta como sustento de la misma, detallado en el punto 5.3.1. el demandante manifiesta que “ampara su pretensión en los dispuesto en los artículos 49° de la LCE y Artículo 238° del reglamento”, sin embargo de las referidas normas se aprecia que dichos artículos no se ajustan a lo relacionado con intereses legales. Estando a que esta pretensión es como consecuencia de lo que el Tribunal Arbitral resuelva sobre las pretensiones referidas a la nulidad de contrato, la cual de acuerdo a lo desarrollado anteriormente fue un acto legal y valido, y deberán de declararse infundadas, esta pretensión también deviene en infundada.

5. El demandante exige se le devuelva la Carta Fianza de fiel cumplimiento del contrato. Asimismo se sirvan reembolsar el valor de los costos por la emisión de dichos valores que a la fecha asciende a la suma de S/. 1,529.28. Al respecto manifestamos que estando a que esta pretensión es como consecuencia de lo que el Tribunal Arbitral resuelva sobre las pretensiones referidas a la nulidad de contrato, la cual de acuerdo a lo desarrollado anteriormente fue un acto legal y valido, y deberán de declararse infundadas, esta pretensión también deviene en infundada.

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6. La Contratista pide que se les reintegre el importe de los Costos y Costas del proceso arbitral. Siendo que la demanda será declarada infundada en todos sus extremos, solicitamos que el Tribunal Arbitral ordene que sea la demandante la que debe asumir en su totalidad los costos y costas del proceso, así como cualquier gasto que haya incurrido para llevar adelante el presente arbitraje.

IV. PUNTOS CONTROVERTIDOS QUE SERÁN MATERIA DE ANÁLISIS POR EL TRIBUNAL ARBITRAL

a) Determinar si corresponde o no se declare sin efecto legal la Resolución de Gerencia General N° 196-2012-EMAPE-GG de fecha 05.07.2012, por la cual se declaró la “nulidad de oficio” del Contrato N° S016-ADP-004-12-030-12.

b) Determinar si corresponde o no se declare la validez del Contrato de Servicio N° S016-ADP-004-12-030-12.

c) Determinar si corresponde o no se reconozca las prestaciones dinerarias siguientes a favor de la demandante:

c.1) La suma de S/. 36,502.51 (treinta y seis mil quinientos dos con 51/100 nuevos soles) producto de la prestación del servicio

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realizado por VHCI SAC a favor de EMAPE contados a partir del inicio del contrato hasta la fecha de comunicación de nulidad de oficio del mismo; es decir, desde el 14 de junio del 2012 hasta el 12 de julio del 2012.c.2 La suma de S/. 50,639.50 (cincuenta mil seiscientos treinta y nueve con 50/100 nuevos soles), por concepto de utilidad que podría haber generado la empresa demandante en l ejecución del servicio.

d) Determinar si corresponde o no se pague a favor de la demandante los intereses legales respecto a los importes indicados en los puntos controvertidos c1 y c2 precedentes.

e) Determinar si corresponde o no devolver la Carta Fianza de Fiel Cumplimiento del contrato y si corresponde o no reembolsar el valor de Cumplimiento de contrato y si corresponde o no reembolsar el valor de los costos por la emisión de dichos valores que asciende a S/. 1,529.28 (mil quinientos veintinueve con 28/100 nuevos soles) a la fecha de presentación de demanda arbitral.

f) Determinar a quién corresponde asumir las costas y costos del proceso arbitral.

IV. Y CONSIDERANDO:13



1. DECLARACION DEL TRIBUNAL.- Este proceso se refiere a la controversia que sostienen VICTOR CHAVEZ INGENIEROS SAC (en adelante VCHI o la Contratista) y la Empresa Municipal Administradora de Peaje de Lima S.A (en adelante EMAPE o la Entidad) al haber este declarado la nulidad de Oficio del Contrato N° S016-ADP-004-12-030-12 (En adelante el Contrato) por Resolución de Gerencia General N° 196-2012-EMAPE-GG de fecha 5 de julio del 2012 (en adelante Resolución General) por haberse presentado información inexacta a efectos de declarar la experiencia del personal de La Contratista.

A continuación corresponde emitir el pronunciamiento del Tribunal Arbitral sobre las pretensiones de las partes y los puntos controvertidos, el cual declara haber revisado todos y cada uno de los medio probatorios por las partes, analizándolos y adjudicándoles el mérito que les corresponde aun cuando en el Laudo no se haga mención expresa a alguno o algunos de ellos o al valor probatorio asignado.

El contrato de obra celebrado entre VCHI y EMAPE tiene como fecha el 3 de mayo del 2012 por lo cual las normas que rigen para el mismo es su propio texto, el D. Legislativo 1017 y su Reglamento aprobado por el D.S. 184-2008-EF modificado por el D.S 138-2012-EF.

En consecuencia, habiéndose cumplido con los presupuestos procesales y no existiendo vicio alguno al respecto que afecte la

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validez del proceso, el cual se ha desarrollado cumpliendo todas sus etapas, el Tribunal Arbitral emite el Laudo correspondiente conforme a los siguientes términos:

2. Puntos Controvertidos a), b), c), d), e) y f).Posiciones de las partes. A) De la parte demandante.B) De la parte demandada.C) Análisis y Decisiones del Tribunal Arbitral.El Tribunal considera que los siguientes hechos materiales están probados según los autos:

1. El Contrato se suscribió el 3 de mayo del 2012 (Anexo de Prueba N° 1 de la Demanda). Previamente el Contratista presentó, entre los documentos necesarios para dicha suscripción, la emisión y renovación de Carta Fianza (N° 001-003408 y 001-004898). Y el cheque diferido por la suma de S/. 6,929.55 que fuera entregado como como garantía por la emisión de dichos valores, a favor de INSUR S.A.

2. La Entidad presentó la Carta Notarial N° 1343-2012-EMAPE/GG el 9 de julio del 2012 en la cual la Entidad anexa la copia fedateada de la Resolución General N° 196-2012-EMAPE-GG, donde comunica la decisión de declarar la nulidad de oficio del contrato de supervisión, por haberse infringido el Principio de Presunción de Veracidad durante el proceso de fiscalización posterior en el cual se habría demostrado que la empresa VICTOR CHAVEZ

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INGENIEROS SAC, presentó información inexacta a efectos de acreditar la experiencia de su personal.

3. El 4 de abril del 2012, el consorcio Áreas Verdes, cuestionó la presentación por parte de VCHI, del certificado laboral del ingeniero en jefe de supervisión, donde se certifica que el Ing. Severiano Oré Falcón prestó servicios como ingeniero supervisor en la obra: “Construcción de los sistemas de riesgo presurizados en los sectores agrícolas Chajaya, Ilabaya, Mirave y Oconchay distrito de Ilbaya, Jorge Basadre, Tacna” desde el 1 de abril hasta el 31 de diciembre del 2011.

4. Con carta N° 898-2012-EMAPE/GG del 24 de abril del 2012, EMAPE solicitó a la Municipalidad Distrital de Ilabaya, confire: i) La fecha de inicio de obra como de la supervisión y si aún continuaban dichos trabajos o en qué fecha han culminado. Ii) El nombre del ingeniero supervisor de la obra

5. Mediante Oficio N° 204-2012-MDI/GM del 13 de junio del 2012, la Municipalidad Distrital de Ilabaya, comunicó que el Sr. Severiano Oré Falcón no ha laborado en la Unidad de Supervisión y Liquidación del Proyecto en mención, asimismo, el referido profesional no ha formado parte del cuerpo técnico del Consorcio Ilabaya. Finalmente señala que el servicio de supervisión se inició el 17 de noviembre y culminó el 6 de diciembre del 2011. Por esta carta, la Entidad decide presentar la Resolución General N° 196-2012-EMAPE-GG, donde comunica la decisión de declarar la nulidad de oficio.

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6. El 23 de julio del 2012, VCHI presentó la Carta N° 1489-2012/SUP-OPVCHING adoptando precisiones a la decisión de nulidad de contrato, aludiendo que mediante Resolución General N° 196-2012-EMAPE-GG, EMAPE, vulneró Principios Constitucionales y administrativos del Derecho a la Defensa, Contradicción y el Debido Procedimiento, no permitiendo que se presente ningún tipo de documentación para hacer efectiva una contradicción. Por lo expuesto, VCHI mediante esta Carta solicitó una reunión urgente a efectos de que se demuestre que la decisión fue errónea al momento de declarar la nulidad.

7. Con fecha 2 de agosto del 2012, EMAPE presentó su Carta N° 1489-2012-EMAPE/GG-GAL que contiene los informes N° 167-2012-EMAPE/GAL, 149-2012-EMAPE/GAL y 589-1012-EMAPE-GAF/SGL (Anexo de prueba N°4), en donde la Entidad ratifica lo expuesto en Resolución General y manifiesta que basa la nulidad de oficio en el art° 56 de La Ley de Contrataciones del Estado, “Nulidad de los actos derivados de los procesos de selección” y hace especial referencia en el inciso “b) Cuando se verifique la trasgresión del principio de veracidad durante el proceso de selección o para la suscripción del contrato”. La cual fue verificada por La Entidad.

8. En el Perú los contratos se pueden invalidar por rescisión o por resolución. La rescisión según el art. 1370 del Código Civil, deja sin efecto un contrato por causal existente al momento de celebrarlo lo que concuerda con el art. 56 del D. Leg. 1017 sobre

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nulidad de los actos y contratos realizados y celebrados por el Estado. La resolución contractual, conforme al art. 1371 del mismo Código, deja sin efecto un contrato válido por causal sobreviniente a su celebración, esto es por incumplimiento según el literal c) del art. 40 el D. Leg. 1017.

9. El D. Leg. 1017 y su Reglamento, que según el art. 5° del primero, son normas especiales y prevalecen sobre otras normas de derecho público y privado que podrían ser aplicables, establecen en sus arts. 51 y 144, respectivamente, que las autoridades competentes declararán la nulidad de los actos viciados, sin indicar si la acción es rescisoria o resolutoria aun cuando en la práctica, el resultado sea el mismo en cuanto se persigue que el Contrato quede sin efecto.

10.Sobre el caso de nulidad del contrato, la forma de declararla existe en el art. 56 del D. Leg. 1017 y el art. 144 de su Reglamento. Eventualmente son aplicables las normas pertinentes de la Ley 27444 y el Código Civil en forma supletoria.

11.Los arts. 56 y 144 antes citados establecen que la nulidad puede ser declarada de oficio por el Titular de la Entidad cuando se verifique que, previamente, se han cometido los actos que enumera.

12.La nulidad también se puede evaluar y declarar por los árbitros considerando en primer lugar las causales previstas por el D. Leg. 1017 y su Reglamento y, luego, otras causales reconocidas en el derecho público.

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13. El art. 144 del Reglamento menciona que la nulidad de oficio del contrato será comunicada al contratista por carta notarial adjuntándole copia fedateada del documento que declara esa nulidad. El Contratista dentro de los 15 días siguientes, someterá el caso a arbitraje si no está de acuerdo con la decisión de la Entidad.

14.En el inciso b) del art. 56 se señala que la nulidad se declara después de que se haya verificado la transgresión del Principio de Presunción de Veracidad, lo cual se habría hecho mediante Oficio N° 204-2012-MDI/GM del 13 de junio del 2012 presentado a EMAPE por la Municipal Distrital de Ilbaya, lo cual hiciera parecer que la declaración de nulidad es impugnable administrativamente y que la única manera de contradecirla sería la arbitral.

No se vuelve a citar el Principio de Presunción de Veracidad en esta legislación (D. Leg. 1017 y su Reglamento), ni se la define ni se fija un procedimiento a seguir para declarar que el Principio ha sido infringido por lo que hay que verificar, en defecto de la ley especial, a la norma general contenida en la Ley 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General que es de aplicación supletoria de conformidad con lo establecido en el art. 142 del Reglamento, en casos muy especiales porque en la relación contractual no hay administrados.

15.El art. IV.7 del T. P. de la Ley 27444 prescribe que, en la tramitación del procedimiento administrativo, se presume que los

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documentos y declaraciones presentados y/o formulados por los administrados en la forma prescrita por esta Ley, responden a la verdad de los hechos que ellos afirman. Esta presunción admite prueba en contrario.

16.Esta prueba en contrario puede surgir del proceso de fiscalización posterior que se desarrolla por el art. 32 de la Ley 27444, el cual (art. 32.3) indica que, en caso de comprobarse fraude o falsedad en la declaración, información o documentación presentada, la Entidad considerará no satisfecha la exigencia respectiva para todos sus efectos, procediendo a comunicar el hecho a la entidad jerárquicamente superior, si la hubiese, para que se declare la nulidad del acto administrativo, sustentado en dicha declaración, información o documento.

17.Sin embargo, de otro lado, en la misma dirección el art. IV (numeral 1.2) del T.P. de la misma Ley 27444 establece el Principio del Debido Procedimiento en virtud del cual los administrados gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido procedimiento administrativo que comprende el derecho a exponer sus argumentos y a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho.

18.Como ya se ha dicho, en una relación sui generis como la que se da en este tipo de contratos con el Estado, el contratista no es un administrado pero algunos de los actos del Contratante se tienen que realizar cumpliendo las formalidades y requisitos prescritos por la ley especial y, supletoriamente en caso de vacío, los de la

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legislación complementaria como ocurre cuando se resuelve o nulifica dicha relación. Tal es la razón por la que el debido proceso tiene el carácter de una garantía constitucional consagrada por el numeral 3 del art. 139 de la Constitución del Estado, como lo es también la publicidad de los procesos a que se refiere el numeral 4) del mismo artículo constitucional y el art IV, numeral 1.15 del T. P. de la Ley 27444 - Principio de Predictibilidad, en virtud del cual la autoridad administrativa deberá brindar a los administrados o sus representantes información veraz, completa y confiable sobre cada trámite de modo tal que el administrado pueda tener una conciencia bastante certera de cuál será el resultado final que se obtendrá.

19.Hay que considerar también la definición del acto administrativo que aparece en el art. 1.1 de la Ley 27444, según el cual éste es la declaración o el hecho producido por las Entidades que, en el marco de las normas de derecho público, están destinados a causar efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados, dentro de una situación concreta, en contraposición con los actos de administración interna previstos en el art. 1.2.1 de esa Ley.

20.El Dr. Juan Carlos Morón en su Libro Comentarios a la Ley del Procedimiento administrativo General (pág. 35) Editorial Gaceta Jurídica divide los actos administrativos en tres:

a) Actos de trámite: Comprenden un conjunto de decisiones administrativas dirigidas a preparar la materia y dejarla

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expedita para la decisión final. Pueden desdoblarse a su vez en actos de incoación del procedimiento (dirigido a abrir el procedimiento), actos de instrucción, actos de ordenación, actos de intimación, etc.

b) Actos resolutivos: Son las resoluciones definitivas que atendiendo al fondo del asunto, emiten las autoridades.

c) Actos de Ejecución: Son los actos de coerción que realizan las autoridades con el fin de llevar a cabo en la práctica material la decisión.

21.Puede concluirse de lo expresado que el acto administrativo interno o de trámite es solo preparatorio y no puede surtir efectos contra terceros o contra una determinada persona si ésta no ha tenido la oportunidad de conocerlo, aceptarlo o contradecirlo.

El Tribunal Constitucional, máxima instancia en materia de Derecho Constitucional se ha pronunciado sobre esta materia en diversas oportunidades en forma regular y constante, como puede verse a continuación:

"De otro lado, este colegiado considera que la resolución cuestionada también atenta contra el derecho al debido procedimiento consagrado en el artículo IV del Título Preliminar de la Ley de Procedimiento Administrativo General, que garantiza a los administrados el goce de los derechos tales como el de exponer sus argumentos, ofrecer y producir pruebas y obtener

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una decisión motivada y fundamentada en Derecho. En el presente caso, aun cuando la emisión de la citada resolución afectaba derecho e intereses de la actora, no se le ha concedido esta oportunidad de defenderlos. Así, si bien es cierto que la norma atributiva de la potestad de anulación (artículo 202° de la Ley de Procedimiento Administrativo General) no lo indica expresamente, “(…) deriva razonablemente del principio del debido procedimiento administrativo y de los artículos 3.5, 161.2, 187.2, que ninguna autoridad administrativa podrá dictar una anulación de oficio, sin otorgar anticipadamente audiencia al interesado para que pueda presentar sus argumentos a favor de la sostenibilidad del acto que le reconoce derecho o intereses. Adicionalmente a ello, la resolución anulatoria de oficio debe ser notificada a los administrados concernidos a fin de que tengan la posibilidad de controlar su legalidad". (Exp. 0884-2004 - AA/TC del 17.08.04).

[Morón Urbina, Juan Carlos. Comentarios a la ley del Procedimiento Administrativo General, Gaceta Jurídica, 3ra Ed., Lima, 2004, Pág. 530 -]

“El Debido Proceso.- (Definición)El debido proceso está concebido como el cumplimiento de todas las garantías, requisitos y normas de orden público que deben observarse en las instancias procesales de todos los procedimientos, incluidos los administrativos, a fin de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus

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derechos ante cualquier acto del Estado que pueda afectarlos. Vale decir que cualquier actuación u omisión de los órganos estatales, dentro de un proceso, sea este administrativo (...) o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal. Uno de los atributos del debido proceso lo constituye el derecho de defensa, que tiene como presupuesto, para su ejercicio, la debida notificación de las decisiones que pudieran afectar una situación jurídica. (Exp. N° 2508-2004-AA, 12/11/04, SI, Fj. 1)"

[Tribunal Constitucional del Perú. La Constitución en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Gaceta Jurídica, Ira Ed., Lima, 2006, Pág. 635]

“Debido Proceso.- (Como parte del modelo constitucional del proceso)En lo que respecta al derecho al debido proceso, reconocido en el inciso 3) del artículo 139° de la Constitución, cabe señalar que dicho atributo fundamental forma parte del "modelo constitucional del proceso", cuyas garantías mínimas deben ser respetadas para que el proceso pueda considerarse debido. En ese sentido, la exigencia de su efectivo respeto no solo tiene que ver con la necesidad de garantizar a todo justiciable determinadas garantías mínimas cuando este participa en un proceso judicial sino también con la propia validez de la configuración del proceso, cualquiera que sea la materia que en su seno se pueda dirimir, como puede ser la actividad investigatoria que desarrolla el fiscal penal en sede prejurisdiccional. De esta forma, el debido proceso no solo es

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un derecho de connotación procesal que se traduce (...) en el respeto de determinados atributos, sino también una institución compleja que desborda el ámbito meramente jurisdiccional. (Exp. N° 2521-2005-HC, 24/10/05, SI, Fj. 5)"


“Derecho de Defensa.- (Noción)El derecho de defensa protege el derecho a no quedar en estado de indefensión en cualquier etapa del proceso judicial o del procedimiento administrativo sancionatorio. Este estado de indefensión no solo es evidente cuando, pese a atribuírsele la comisión de un acto u omisión antijurídico, se le sanciona a un justiciable o a un particular sin permitirle ser oído o formular sus descargos, con las debidas garantías, sino también a lo largo de todas las etapas del proceso y frente a cualquier tipo de articulaciones que se puedan promover. (Exp. N° 0030-2007-AA-TC, 05/07/04, P, Fj. 27)"


Derecho de Defensa.- (Aplicación en todas las etapas del proceso)

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Como en diversas causas se ha sostenido, el derecho en referencia (derecho de defensa) protege el derecho a no quedar en estado de indefensión en cualquier etapa del proceso judicial o del procedimiento administrativo sancionatorio, Este estado de indefensión al que se ha hecho alusión no solo opera en el momento en que, pese a atribuírsele la comisión de un acto u omisión antijurídico, se le sanciona a un justiciable o a un particular, sin permitirle ser oído o formular sus descargos, con las debidas garantías, sino a lo largo de todas las etapas del proceso y frente a cualquier tipo de articulaciones que se puedan promover. (Exp. N° 2209-2002-AA, 12/12/03, P, Fj. 12)

[Tribunal Constitucional del Perú. La Constitución en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Gaceta Jurídica, Ira Ed., Lima, 2006, Pág. 683].

22.Por todo lo expuesto, aparentemente se habría infringido al Derecho del Debido Proceso por parte de la parte demandada, sin embargo si se hace recalque en lo ya señalado anteriormente, en el El art. 144 del Reglamento se menciona que la nulidad de oficio del contrato será comunicada al contratista por carta notarial adjuntándole copia fedateada del documento que declara esa nulidad y el procedimiento que le corresponde a El Contratista seguir sería que dentro de los 15 días siguientes, de encontrarse en desacuerdo con la nulidad de oficio, tendrá la potestad de someter a arbitraje la controversia.

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23.Como se puede apreciar, en el siguiente caso arbitral, tanto la parte demandante como la parte demandada han seguido el procedimiento correcto a efectuarse según la ley aplicable, por lo tanto siguiendo el análisis de forma, no habría ningún vicio a la hora de efectuarse la nulidad de oficio. Lo cual nos lleva a analizar el siguiente punto el cual es verificar si realmente VCHI faltó a la verdad al momento de acreditar la experiencia laboral del Ing. Severiano Oré Falcón.

24.La Entidad habría manifestado que VCHI presentó información inexacta sobre la experiencia del profesional en cuestión mediante Oficio N° 204-2012-MDI/GM del 13 de junio del 2012 presentado por la Municipalidad Distrital de Ilbaya, Jorge Basadre, Tacna. Sin embargo la manera en que EMAPE consiguió esta información no fue la correcta y de ninguna manera confiable ya que siguiendo principios lógicos, no hay manera de que una Entidad conozca el nombre de los trabajadores de una empresa a pesar de que hayan trabajado en el proyecto en el cual se ve involucrado directamente.

Es decir, si una Entidad contrata los servicios de una Empresa contratista, ésta la contrata como un conjunto y sólo se encarga de facilitar el terreno donde se llevaría a cabo la obra y no de contratar a los trabajadores, los cuáles elaborarán el proyecto.

25.Es la contratista la cual se encarga de contratar a los trabajadores y es la que se encarga de cancelar sus honorarios lo cual genera en consecuencia un registro de cada uno de los trabajadores. Por

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consiguiente es la Empresa contratista quien tiene un registro de los empleadores que trabajaron para dicha empresa y no la Entidad quien no contrató los servicios de los trabajadores y sí la de la Contratista como conjunto.

26.Por consiguiente, el procedimiento correcto que se debió hacer por parte de la Entidad para verificar la experiencia del personal de VCHI hubiera sido consultárselo mediante una Carta a la misma Contratista y no a un tercero quien no cuenta con la información correcta ya que no lleva obligatoriamente un registro de los trabajadores de terceros aún si estos trabajaran en un proyecto en el cual se vean involucrados. Si EMAPE hubiese consultado la experiencia del Ingeniero Severiano Oré Falcón hubiese obtenido la información correcta, facilitada por La Contratista.

27.El 1 de abril del 2011 se suscribió el contrato entre VCHI y el ing. Severiano Ore Falcón, el cual acredita que el indicado profesional laboró en esta empresa para realizar diversas supervisiones, entre ellas, la Supervisión de la obra: “Construcción de los Sistemas de Riesgo Presurizados en los Sectores Agrícolas Chejaya, Ilbaya, Mirave y Oconchay”.

28.La Contratista nos presenta como medio probatorio, el Certificado Laboral extendida al Ing. Severiano Ore Falcón por la Supervisión de la Obra: “Construcción de los Sistemas de Riesgo Presurizados en los Sectores Agrícolas Chejaya, Ilbaya, Mirave y Oconchay”.

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Donde el profesional en mención laboró desde el 1 de abril del 2011 hasta el 3 de setiembre del 2011.

29.Estos hechos nos demuestran que de haberse seguido el procedimiento lógico adecuado para buscar la información sobre la experiencia del personal no se habría tenido que llegar a la vía arbitral ya que EMAPTE de manera equívoca trató de demostrar una transgresión del Principio de Presunción de Veracidad

30.Habiendo expuesto lo anterior, se deduce que si bien es cierto que EMAPE siguió el procedimiento adecuado para declarar la nulidad de oficio, no justificó correctamente el hecho de que VCHI hubiera presentado información inexacta acerca de la experiencia de su personal, por lo tanto VCHI no habría transgredido el Principio de Presunción de Veracidad.

Punto Controvertido c), d), e), f)

31.VCHI manifiesta que se le debe reintegrar la suma de S/. 36,502.51 (treinta y seis mil quinientos dos con 51/100 nuevos soles), por concepto de la contraprestación por la ejecución del servicio prestado desde el inicio del contrato hasta la fecha de comunicación de nulidad de oficio del contrato.

32.El 25 de junio del 2012, el Contratista presentó su informe inicial donde formula sus conclusiones y recomendaciones consistentes en la revisión y verificación del Proyecto.

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33.El 5 de junio del 2012, el Contratista presentó la Valorización de la Obra Nª1 correspondiente al mes de junio del 2012.

34.Por lo expuesto, el Contratista cumple con lo manifestado por el OSCE de seguir el calendario de obra establecido desde el momento en que se celebró el Contrato y se hizo entrega del terreno, el 08 de junio del 2012 hasta que se dio fin al mismo por medio de nulidad de oficio.

35.El penúltimo párrafo del artículo 22 del Reglamento precisa que el incumplimiento de alguna de las disposiciones que regulan el desarrollo de las etapas de un proceso de selección constituye causal de nulidad de las etapas siguientes, según lo dispuesto en el artículo 56 de la Ley, y determina la necesidad de retrotraerlo al momento anterior a aquél en que se produjo dicho incumplimiento.

36.El artículo 1371 del Código Civil precisa que la resolución deja sin efecto un contrato válido por causal sobreviniente a su celebración. La resolución deja sin efecto, judicial o extrajudicialmente, un contrato válido por causal sobreviniente a su celebración que impide que cumpla su finalidad económica. La resolución del contrato puede ser judicial o extrajudicial. En ambos casos, los efectos de la resolución se retrotraen al momento de la celebración del contrato, ex tunc, a pesar de que el art. 1372 establezca que la resolución tiene efectos retroactivos al momento en que se produce la causal que la motiva. Nada impide que los contratantes, cuando la naturaleza del objeto de la prestación lo

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permita, convengan que la resolución no tendrá efectos retroactivos.

37.Como ya lo ha expresado anteriormente el Tribunal la rescisión y la resolución del contrato son instituciones jurídicas distintas puesto que la primera se utiliza para dejar sin efecto contratos que tienen causa de invalidez previas o pre- existentes a la suscripción del contrato en tanto que la otra se emplea para dejar sin efecto contratos que se incumplen después de su celebración.

38.El D. Leg. 1017, si bien menciona la nulidad en los arts. 52.1 (como arbitrable) y en el art. 56 (enumeración de las causas de nulidad) no ha previsto un procedimiento especial para que, luego de ser declarada, se efectivice en la práctica como si lo ha hecho para la resolución del contrato en el literal c) de su art. 40 y en los arts. 167 (bienes y servicios) y 209 (obras) del Reglamento.

39.Para la declaración de nulidad el art. 144 del Reglamento se limita a señalar de oficio que ella se comunicará al Contratista por carta notarial y que éste, en caso de no aceptarla, deberá someter la controversia a un proceso arbitral dentro de los 15 días siguientes.

40.En este arbitraje no se está viendo un caso de resolución de contrato, sino más bien la nulidad de oficio y aplicar su efecto retroactivo para la entrega de la carta fianza de fiel cumplimiento presentada por la Contratista.

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41.En atención al resultado del proceso se declara que cada una de las partes debe cubrir los gastos que les ha demandado la atención de este proceso arbitral.

PARTE RESOLUTIVA:

De acuerdo a lo expuesto, el Tribunal resuelve la presente controversia en la forma siguiente:

PRIMERO: Punto Controvertido a): Se declara fundada la pretensión contenida en este punto y en consecuencia, Invalida la Resolución de Gerencia General N° 196-2012-EMAPE-GG de fecha 5 de julio del 2012 emitida por EMAPE S.A. que declara la nulidad de oficio del contrato.

SEGUNDO: Punto Controvertido b): Se declara fundada la pretensión contenida en este punto y en consecuencia, se declara la Validez del Contrato de Servicio N° S016-ADP-004-12-030-12.

TERCERO: Puntos Controvertidos c 1) y c 2): Se declara fundada el primer monto y se declara improcedente el segundo monto contenido en este punto.

CUARTO: Punto Controvertido d): Se declara fundada de forma parcial la pretensión contenida en este punto y en consecuencia se paguen los intereses legales respecto a los importes indicados

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en el punto controvertido c 1) y precedentes mas no los del punto c 2) al haberse declarado improcedente.

QUINTO: Punto Controvertido e): Se declara fundada la pretensión contenida en este punto y en consecuencia, Se devuelva la carta fianza de fiel cumplimiento del contrato y que esta siga en vigencia.

SEXTO: Punto Controvertido f): Se declara que cada parte deberá asumir los gastos, costos y costas en que incurrió como consecuencia del presente proceso.

DR. AUGUSTO MILLONES SANTA GADEA

DR. EMILIO CASSINA RIVAS

DR. MARCOS RICARDO ESPINOZA RIMACHI

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laudo vchi vs emape

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