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Departamento de Ciencias Penales

LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD DE CORTA

DURACIÓN

Memoria de Prueba para optar al grado de

Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales

Autor: FELIPE ANDRÉS AHUMADA MORASKY

Profesor Guía: MARCO AURELIO GONZÁLEZ BERENDIQUE

Santiago de Chile, Octubre de 2006

LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD DE CORTA DURACIÓN

Página

Introducción 1

Capítulo I. La pena privativa de libertad de corta duración 4

El Problema del Mínimo

A. Concepto.

i. “Un problema de límites” 4

ii. Criterios diferenciadores de una pena corta 5

a) Duración 5

b) Naturaleza de las infracciones a los cuales se aplica 7

c) Régimen Penitenciario 8

iii. Función de la Individualización judicial de la pena 11

a) Teoría de la pena exacta o puntual 12

b) Teoría del espacio de juego o margen de libertad

12

c) Teoría del valor posicional o del valor de empleo 13

iv. Conclusiones preliminares en torno al concepto de pena

Privativa de libertad de corta duración 14

B. Problemática y su evolución. Contexto General 15

i. La crisis de la prisión 15

a) Breve revisión de las corrientes contemporáneas

de Política criminal 18

• Abolicionismo 18

• Movimientos de Ley y orden o Tolerancia Cero 20

• Movimientos minimalistas o garantistas 22

ii. Críticas planteadas en particular a las penas “cortas” 23

Capítulo II. Aplicación y efectos de las penas priv ativas de libertad

de corta duración 28

i. Estudio estadístico de la utilización de las penas de prisión 28

a) Prisión preventiva 29

b) Subsistema Judicial 31

b.i) Subsistema de Justicia. Reforma Procesal Penal 38

c) Subsistema carcelario 44

ii. Naturaleza de los delitos castigados con penas cortas 47

iii. Legislación y prácticas administrativas en vigor 49

a) Ley 18.216 50

b) Ley 19.856 51

c) Algunas prácticas administrativas relevantes 52

iv. Discordancia entre la teoría penal y los procedimientos

Legislativos y judiciales 55

Capítulo III. Métodos de substitución. 57

i. Aspectos generales de la substitución a la cárcel 57

ii. Medios de sustitución propuestos para la pena privativa

de libertad de corta duración. Ventajas e inconvenientes 58

a) Suspensión condicional de la condena, probation y

Suspensión de la ejecución de la condena 59

b) La multa 61

c) El arresto de fin de semana 64

d) Pena de trabajo sin contacto alguno con el medio

carcelario 66

iii. Desarrollo y futuro de las penas alternativas a la prisión 68

Capítulo IV. Conveniencia o inconveniencia de la ex istencia y

aplicación efectiva de la pena privativa de libert ad


i. Fines perseguidos por la pena penal 74

ii. Cumplimiento de dichos fines con la pena privativa de libertad


iii. De la Crisis de la Ideología del Tratamiento y su relación

con la pena corta de prisión 83

iv. Función propuesta para la pena privativa de libertad


• Función de la pena corta como instrumento

de intimidación 88

• Función de castigo de la pena corta de prisión 89

v. Condiciones de eficacia para la pena privativa de libertad


a) Eliminación de los inconvenientes actuales 95

b) Categorías de delincuentes y delitos 98

c) Real aplicación de los principios de justicia,

Generalidad, certeza y oportunidad 99

d) Tipos de Establecimientos 100

vi. Las penas privativas de libertad de corta duración y su

papel en el tránsito hacia un Derecho Penal mínimo 102

Consideraciones finales 106

Bibliografía 109

ÍNDICE DE TABLAS Página TABLA PRIMERA : Evolución de las cifras de personas sometidas 30

a prisión preventiva

TABLA SEGUNDA : Sentencias condenatorias año 1998 32

TABLA TERCERA : Sentencias condenatorias año 1999 33

TABLA CUARTA : Sentencias condenatorias año 2000 34

TABLA QUINTA : Sentencias condenatorias año 2001 35

TABLA SEXTA : Sentencias condenatorias año 2002 36

TABLA SEPTIMA : Sentencias condenatorias año 2003 37

TABLA OCTAVA : Sentencias condenatorias año 2004 38

TABLA NOVENA : Casos ingresados por etapa de implementación, 40

año 2005

TABLA DECIMA : Total de casos ingresados por año 41

TABLA DECIMOPRIMERA : Porcentaje de judicialización por año 42

TABLA DECIMOSEGUNDA : Detalle de términos facultativos 43

TABLA DECIMOTERCERA : Juicios orales por categorías de delitos, 44

año 2005

TABLA DECIMOCUARTA : Población atendida por Gendarmería, jun.2006 45

TABLA DECIMOQUINTA : Duración de las penas (GENCHI) 46

TABLA DECIMOSEXTA : Sentencias condenatorias a penas de cárcel 48

Inferiores a 540 días

TABLA DECIMOSEPTIMA : Sentencias condenatorias a penas de cárcel 49

Inferiores a 540 días

TABLA DECIMOCTAVA : Autorizaciones de libertad condicional 54

TABLA DECIMONOVENA : Sistema correccional en la comunidad 72

TABLA VIGESIMA : Cumplimiento fines penas cortas 78

INTRODUCCIÓN

Las consecuencias jurídicas del delito han sido durante los últimos

tres siglos, objeto de estudio de innumerables juristas y filósofos, y terreno

fecundo donde nacen, mueren y se transforma toda una gama diversa de

teorías al respecto, que, incurriendo en una simplificación no menor, se han

clasificado en teorías absolutas o de la retribución y teorías relativas o de la

prevención. Durante el siglo recién pasado se hablaba incluso de teorías

mixtas y a finales de éste, de teorías sincréticas1 en las cuales cada una de

las teorías mantiene su autonomía en el espacio en que ella actúa.

La discusión cobra vigencia en el Estado de Derecho, en el cual

conviven individuos con diversas concepciones filosóficas, ideológicas,

religiosas, morales y éticas, y es esencia de aquel, el aseguramiento de que

las soluciones sociales que se aplican guarden un mínimo de racionalidad, al

menos lo bastante básico como para ser compartido por sus integrantes.

En este marco venimos presenciando el entredicho en que se ha

colocado a la pena privativa de libertad, como máximo exponente del

catálogo punitivo moderno, y los cuestionamientos que, en cuanto a su

fracaso en relación a los fines que la dogmática asigna a las penas en

general, se propugnan, a tal punto de sostener su eliminación o al menos la

reducción al mínimo de su uso.

Inútil, perversa, contraproducente, criminógena y desocializadora,

han sido algunos de los calificativos que se han usado para la pena privativa

de libertad, pero, donde más profusas y acérrimas se concentran las críticas

es en aquella que es objeto de este estudio, la pena privativa de libertad de

corta duración, y el asunto no es menor. No es menor por dos razones, la

primera es que el fenómeno de la utilización de la pena breve de privación

de libertad, aún con la mayoría de la doctrina en su contra, proclamando sus

males, se constituye en la práctica en la más recurrida de las penas

efectivas aplicadas por nuestros sentenciadores, es decir, se pone de

manifiesto la tremenda contradicción entre la teoría y la aplicación práctica; y

la segunda, porque la pena corta resurge de sus cenizas en distintas formas

(entre ellas actualmente bajo la etiqueta de las llamadas <<penas shock>>),

ante la desaparición de uno de los principales argumentos sostenidos para

su eliminación, cual es la crisis de la ideología del tratamiento.

1 Sincretismo: Sistema filosófico que trata de conciliar doctrinas diferentes. Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española

En el objetivo de este trabajo gravita la idea de conciliar o al menos

intentar explicar la discrepancia entre la aplicación y resurgimiento de las

penas cortas y los infructuosos, duraderos y fuertes deseos de la doctrina

penal por proscribir su aplicación y existencia.

Para ello se revisarán las principales críticas que se señalan contra

esta clase de penas, y en definitiva se analizará la problemática que supone

su abolición, haciendo énfasis en el por qué de su subsistencia, la

imposibilidad práctica, en la actualidad de su eliminación y su papel en la

evolución hacia un derecho penal que suponga verdaderamente la mínima

intervención y uso del Ius puniendi estatal.

Nos enfrentamos por un lado al conocido problema de los fines de la

pena (o de las consecuencias jurídicas del delito) y por otro, más

específicamente a la función (o disfunción) de la pena corta de prisión.

Tal es la trascendencia del problema, que la dogmática penal no ha

dudado en señalar que el problema de los fines de la pena, es un problema

de los fines del derecho penal en su conjunto.

En síntesis, si el tratamiento ya no es un punto referente válido como

justificación dentro del uso de la pena de prisión de libertad, el único

sustento que podemos rescatar es el castigo.

“La certidumbre del castigo, aunque moderado,

hará siempre mayor impresión que el temor

de otro más terrible, unido con la esperanza

de la impunidad”

“El rigor de las leyes multiplicará los crímenes”

CESSARE BECCARIA,

De los Delitos y de las Penas, 1764

CAPITULO PRIMERO.

1.1. Las Penas Privativas De Libertad De Corta Dura ción

A . CONCEPTO.

i Un problema de límites

La aproximación a un concepto de penas “cortas” privativas de

libertad, no debe hacerse con pretensiones de validez general, o al menos

es posible hacer una renuncia a tal pretensión, es decir a formular un

concepto de validez a nivel internacional, toda vez que en relación a la

duración de la pena, su determinación en cuanto al mínimo y al máximo de

tiempo, dentro del cual hablemos de penas cortas es demasiado variable.

Sin perjuicio de esto, y para efectos de este estudio abordaremos el

concepto de penas cortas atendida su duración temporal, teniendo en

consideración los criterios de determinación en cada legislación y en

particular la posibilidad de sustitución por otras medidas alternativas en cada

país.

En general, al abordar el concepto de la pena privativa de libertad de

corta duración, nos enfrentamos a la dificultad de su definición, cercada

desde el comienzo por la inexistencia de un límite temporal máximo , dentro

del cual hablemos generalizadamente de una “pena corta”, sino que, por el

contrario, nos vemos obligados a reconocer a la noción de las penas

privativas de libertad de corta duración, un carácter puramente

convencional.2

Motivos de orden no sólo legal, sino también de orden psicológico son

tomados en cuenta para determinar la duración de una pena breve. Así la

mayoría de las legislaciones adopta un límite de seis meses, otros de tres

meses e incluso existe una fuerte corriente que estima que toda pena de

hasta 12 meses es una pena corta.3

Asimismo el límite mínimo de duración de la pena de prisión

también es variable de un país a otro, en los determinados casos en los

cuales aparece regulado dicho límite. En efecto, la delimitación de la

extensión temporal de las penas en cuanto al mínimo es rara vez

contemplada en la ley (como acontece actualmente en España). Incluso,

según Hermann Mannheim, esta práctica de fijar un límite mínimo de prisión,

seria peligrosa toda vez que, los tribunales podrían verse inducidos a

imponer condenas innecesariamente más largas.4

Los sistemas penales de raigambre europeo y latino, y es el caso del

Código Penal chileno, indican el grado mínimo y máximo de las diferentes

sanciones. De esta manera se ofrece al juez un espectro relativamente

amplio dentro del cual fijar la duración de la pena, razón por la cual en pocos

casos puede calificarse un determinado tipo de pena como exclusivamente

de “corta duración”.

ii Criterios diferenciadores de una pena “corta”

a) Duración

2 SECRETARÍA DE LAS NACIONES UNIDAS , Penas Privativas de Libertad de Corta Duración. Informe General. EN: Segundo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente. Londres, 8 al 20 de agosto de 1960. Nueva York, 1960. A/CONF.17/5 3 SECRETARÍA DE LAS NACIONES UNIDAS , Reporte del Segundo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente. Londres 8-19 agosto 1960. A/CONF.17/20 4 R.G.ANDRY, The short term prisioner, a Study in forensic psychology, foreward by Hermann Mannheim, Ed.Stevens & Sons, Londres 1963, p.xiv

En algunos países se establece un límite mínimo para la pena

privativa de libertad de seis meses5 6, cabe mencionar que, en el caso de la

legislación española, en 1995 se subió el mínimo de duración de la pena

privativa de libertad a seis meses, en aras de proscribir de su sistema penal

las penas “cortas” o “demasiado cortas”, pero volvió a establecerse en tres

meses en 2003, cuestión que abordaremos más en profundidad a lo largo de

este estudio, toda vez que dicho cambio legislativo cristaliza la esencia de la

problemática que es objeto de este trabajo.7

Pese a lo anterior, y como se explica mas adelante, en un número

importante de legislaciones no existe un límite preciso de duración de la

pena privativa de libertad considerada corta, así en nuestro país la pena de

prisión puede ir desde 1 a 60 días, y el presidio o reclusión menores puede ir

desde 61 días a cinco años.

En cuanto al límite máximo, la Comisión Internacional Penal y

Penitenciaria se refirió en sus resoluciones de 1946/48, a las penas cortas

propiamente dichas, esto es, a las que no exceden de tres meses. Tal límite

suele aparecer en las estadísticas de diversos países y constituye el grado

máximo de pena de privación de libertad que se impone como sanción a las

contravenciones o faltas. 8

Teniendo igualmente en cuenta el límite de seis meses u otras

divisiones temporales, varios países, y en particular en Chile y América

Latina, República China, en cierta medida Estados Unidos de América y el

5 Código Penal de El Salvador, artículo 45 número 1. 6 Código Penal de España, LO 10/95 de 23 de noviembre (antes de la reforma de 2003) 7 Entre la exposición de motivos de dicha ley encontramos: a) La duración mínima de la pena de prisión pasa de seis a tres meses, con el fin de que la pena de privación de libertad de corta duración pueda cumplir su función de prevención general adecuada respecto de los delitos de escasa importancia. Al mismo tiempo, esta duración mínima permite estructurar de forma más adecuada la relación existente entre faltas y delitos y la escala de penalidad aplicable a ambos.; y.c) Se suprime la pena de arresto de fin de semana, cuya aplicación práctica no ha sido satisfactoria, sustituyéndose, según los casos, por la pena de prisión de corta duración —de tres meses en adelante en los delitos—, por la pena de trabajo en beneficio de la comunidad o por la pena de localización permanente, que se crea en esta ley orgánica 8 SECRETARÍA DE LAS NACIONES UNIDAS , op.cit. A/CONF.17/5.p.6

Reino Unido, parecen considerar de “corta duración” todas las penas que no

excedan de un año.9 10

Tal duración muchas veces tiene relación con la posibilidad que se

prevé en los distintos ordenamientos jurídicos de sustituir la prisión por otras

medidas alternativas. 11 12 13

Jean Dupréel, relator del grupo de trabajo de Estrasburgo de las

Naciones Unidas del año 1959, señaló a propósito de las diversas variantes

de la pena de “corta duración” “que se admite que hasta los tres meses se

trata siempre de una pena corta; de tres a seis meses la privación de libertad

sigue participando de ese carácter y que por encima de seis meses se

plantean los problemas propios de las penas de duración media. Pero esto –

añade – no quita para que un verdadero tratamiento penitenciario exija, por

lo menos, nueve meses de aplicación continua.” 14

b) Naturaleza de las infracciones a los cuales se a plican

En la mayoría de los sistemas represivos la clasificación de las penas

depende más de la naturaleza jurídica de la infracción que la pena esta

llamada a castigar que de su duración temporal.

Así, las infracciones se clasifican en “crímenes”,”simples delitos” y

“faltas”, o “delitos” y “contravenciones” (teniendo en cuenta la variedad de la

terminología jurídica específica de cada legislación). Sin embargo esto, son

pocos los casos en que se establece una pena-tipo de corta duración, pues

los grados máximos y mínimos que señala la ley, en general, suelen

superponerse parcialmente. En Chile los simples delitos tienen asignadas

penas de prisión que pueden ir desde los 61 días a los cinco años.

9 LEWIS SAM, MAGUIRE MIKE, RAYNOR PETER, VANSTONE MAU RICE, RAYBOULD STEVE Y RIX ANDREW, The resettlement of short-term prisoners: an evaluation of seven Pathfinders September 2003 10 CRIMINAL JUSTICE FORUM, Report To The Criminal Justice Forum On Short-Term Prison Sentences, Reino Unido, Noviembre 2001, p.3 11 Código Penal de Honduras, art.82 y ss., 12 Código Penal de Costa Rica, artículo 69 13 Código Penal de El Salvador, artículo 74 14 SECRETARÍA DE LAS NACIONES UNIDAS , op.cit. A/CONF.17/5.p.9.

Según los informantes de las Naciones Unidas, las infracciones

castigadas con penas cortas son, en todos los países, las de menor

gravedad contra las personas (lesiones voluntarias, involuntarias,

violencias), y contra la propiedad (robo, estafa, daños, etc), de estas dos

categorías la gran mayoría (cerca del 75%) se castiga con penas inferiores a

seis meses, y en la mayor parte de los casos se remite la pena. A las

categorías precedentes, se suele agregar las infracciones menos graves

contra la honestidad (escándalo público, etc), vagancia, infracciones fiscales

y otros hechos punibles.

Sin perjuicio del estudio estadístico del caso nacional que se realiza

en otro apartado (ver infra ii. Cap.Segundo,) en general se señala por

Naciones Unidas que las penas cortas representan generalmente del 60%

al 90% del total de condenas privativas de libertad.

En informes británicos por ejemplo se establece que el uso de penas

cortas de hasta tres meses fue en 1990 del 64 % (8,292 casos), 53% en

1994 e incluyendo todas las sentencias de prisión de hasta seis meses,

estas resultaron ser hasta el 82% del total de sentencias en el año 2000.15

Sin embargo, a este predominio de las penas cortas cabe dar una

apreciación favorable, en el sentido de que las infracciones más frecuentes

en todas partes son, felizmente, las de menor gravedad.

c) Régimen Penitenciario

Una diferencia, al menos teórica, de las penas “cortas” y “largas”

radica esencialmente en un diferente régimen penitenciario. Y si digo teórica

es porque, no obstante las diferencias, los lugares de ejecución suelen ser

los mismos para ambos tipos de condenas, a pesar de los esfuerzos

administrativos por la segregación de ambos tipos de condenados. La

diferencia no es baladí puesto que al menos en términos generales el

condenado a una pena “corta” no presenta las mismas características que el

condenado a una pena larga, y aquí es donde se plantea la primera dificultad

15 CRIMINAL JUSTICE FORUM, op.cit., p.2

en relación a la aplicación de las penas cortas, ya que todas las críticas

apuntan en el sentido de que tal tipo de condenado (el llamado en los

informes británicos short-term prisoner) requiere un tratamiento diferente y

eficaz, con la dificultad adicional de aplicar dicho tratamiento en el corto

período que se encuentra privado de libertad. En efecto se ha señalado por

informantes de varios países que no es posible llevar a cabo de manera

efectiva un tratamiento reeducativo en un período de menos de un año.16

Las penas de corta duración se cumplen generalmente en las

prisiones locales, prisiones de distrito, judiciales y también en las llamadas

casas de corrección o correccionales (por ejemplo en Estados Unidos, Reino

Unido, Italia), distintas de los recintos destinados al cumplimiento de una

condena de privación de larga duración. A modo de ejemplo, el sistema

penitenciario norteamericano, a través de la Oficina Federal de Prisiones,

opera las instituciones en cinco niveles de seguridad diferentes para limitar a

los condenados de manera apropiada. Los niveles de seguridad se basan en

características tales como la presencia de patrullas externas, de las torres,

de las barreras de la seguridad, o de dispositivos de detección; el tipo de

custodia dentro de la institución; las características de seguridad interna; y la

proporción del personal por cada preso. Cada recinto se designa como de

seguridad mínimo, bajo, medio, alto, o administrativo. En estos últimos por

ejemplo se hace una segregación de ofensores sin condena, los de baja o

media seguridad funcionan con fines correccionales, a diferencia de las de

máxima seguridad, o USP’s (United States Prisons) orientadas básicamente

a custodia.17

En Chile, El Reglamento de Establecimientos Penitenciarios

contempla diversos tipos de recintos carcelarios diferenciados en base al

género y la calidad penal de las personas que albergan, sin embargo, la

realidad muestra que en muchos casos la segunda característica no se

utiliza para la distribución de la población penal, situación que analizaremos

más adelante.

16 SECRETARÍA DE LAS NACIONES UNIDAS , A/CONF.17/5, op.cit.p.7. 17 Federal Bureau of Prisons, Prison Types & Information en http://www.bop.gov

Entre los distintos tipos de establecimientos penitenciarios se

distinguen:

- Centros de Detención Preventiva (CDP)

- Centros de Cumplimiento Penitenciario (CCP)18

- Centros de Educación y Trabajo (CET)19

- Centros Penitenciarios Femeninos (CPF)

- Centros de Reinserción Social (CRS)

- Centros de Alta Seguridad

- Centros Especiales (p. Ej. Penal de Punta Peuco [para

miembros de las Fuerzas Armadas condenados], o la Unidad

Especial de Alta Seguridad [U.E.A.S.] prevista para reclusos

condenados por actividades terroristas)

A pesar de esta pluralidad de tipos de establecimientos penitenciarios,

claramente diferenciados, es una lamentable realidad el que convivan en

algunos reclusos en prisión preventiva con los llamados presos “rematados”,

es decir, ya condenados (p.ej. en Anexo CDP San Miguel).

En Chile y América Latina el problema de los presos sin condena,

esto es aquéllos sujetos a prisión preventiva, es particularmente grave. Ellos

constituyen la mayoría de los habitantes de las prisiones, por lo que se

intenta impulsar alternativas a la prisión preventiva, ya que a pesar de los

esfuerzos de los Administradores de la ejecución penal por segregar a los

distintos tipos de condenados, el hecho de que los lugares de ejecución de

los distintos tipos de condena sean los mismos sólo contribuye a empeorar

la crítica situación de hacinamiento de las cárceles, y violaciones a los

derechos humanos al interior de estos recintos.20

18 Organizados como establecimientos cerrados, abiertos o semi abiertos. 19 (Decreto Supremo 518, artículo 17) Funcionan en general, dentro de los establecimientos cerrados, semiabiertos y abiertos. Su estructura orgánica dentro de los establecimientos cerrados, se establece en la resolución N° 1.583 de Gendarmería de Chile de 18 de junio de 1998 20 CARRANZA ELIAS, HOUED MARIO, J. O. LIVERPOOL NICHOL AS, MORA LUIS P., RODRÍGUEZ MANZANERA LUIS, Sistemas penitenciarios y alternativas a la prisión en América Latina y el Caribe, Ediciones Depalma Buenos Aires 1992, p. 10

iii Función de la Individualización judicial de la pena

Ciertamente la aplicación muy frecuente de las penas de corta

duración suscita cierta inquietud. Anteriormente dijimos que en los sistemas

de raigambre europea y latina, el juez tiene un amplio espectro para fijar la

duración de la pena, toda vez que la ley se limita a fijarle un grado mínimo y

máximo, dentro del cual el juez puede individualizar la sanción. Esto es

precisamente lo que acontece en nuestro país, donde las facultades

discrecionales de los jueces no sólo son aplicadas en una tendencia proclive

a utilizar los grados inferiores de aquellos marcos, sino que además se

admiten gran número de causas de reducción de la pena, y en particular,

circunstancias atenuantes.

El legislador ha estimado pertinente que sea el juez quien

individualice el quantum de la pena para el caso particular, y por tanto el

juez, siempre bajo la obligación de la fundamentación, puede fijar la sanción

como crea oportuno dentro de la tabla de grados mínimos y máximos

prevista en la ley, teniendo en cuenta todas las circunstancias agravantes y

atenuantes.

Debido a lo anterior resulta que el auge de las penas cortas se debe

esencialmente a la individualización de la pena en la etapa judicial, aun

cuando la ley prevea elevados grados máximos para la sanción de la

infracción en concreto, tendencia ésta que ya remarcaban en 1960

informantes de Naciones Unidas, de países como Chile, Grecia, España e

Italia, país este último en el cual los fiscales incluso hablaban de una

“devaluación de la represión penal” y del “complejo del mínimo”21

La importancia de este momento “puramente personal e individual”

en que culmina el proceso, es decir, el instante en el cual se decide cuánto

castigo ha de padecer el reo, es innegable.

En la individualización de la pena por parte del juez, radica

precisamente el punto de confluencia de toda la teorización acerca de los

fundamentos y fines de la pena. En palabras del profesor Miguel Soto ¿Cuál

21 SECRETARÍA DE LAS NACIONES UNIDAS, A/CONF.17/5, p.10

es la tabla mágica de conversión que permite trasladar a privaciones de

derechos los males constitutivos de delito?22, o con Zipf, en lo que denomina

el “triángulo mágico” habido entre la culpabilidad, la prevención general y la

prevención especial y en cuyo equilibrio estima “consiste la función de la

determinación de las consecuencias jurídicas del delito, respecto a lo cual se

trata, en último término, de la justa medida entre igualdad e individualización

en el hecho de medición de la pena”23

Revisaremos sucintamente, las tres principales teorías que han

surgido en torno al punto que ahora nos convoca:24

a) Teoría de la pena exacta o puntual

Según esta postura, la misión del juez consiste en determinar la pena

conforme a aquella que resulte exactamente ajustada a la culpabilidad del

sujeto, sin atender a fines o necesidades de prevención. Según esto no se

contempla la posibilidad de un concepto de “espacio de juego” porque sólo

existiría una única pena justa y adecuada a la culpabilidad. Tesis como ésta

sólo se sustentan en consideraciones retributivas.-

b) Teoría del espacio de juego o del margen de libe rtad

Coincidente con la teoría anterior, ésta tiene como determinante para

fijar el quantum de la pena el criterio de culpabilidad, pero, y he aquí su

diferencia, no postula la existencia de una única y exacta pena justa, sino

que comprende un marco entre un mínimo y un máximo. Este marco

constituye por lo tanto, para el juez, un espacio dentro del cual puede

moverse para graduar la pena con mayor precisión, atendiendo a

consideraciones preventivas. Y he aquí su principal punto de discusión

puesto que, el tema sería si dentro de ese margen debe atenderse a

22 SOTO, MIGUEL, Apuntes de la cátedra de Derecho Penal 2001, Facultad de Derecho Universidad de Chile 23 SANZ MULAS, NIEVES , Alternativas a la pena privativa de libertad, Análisis crítico perspectivas de futuro en las realidades española y centroamericana, Ed.Colex, Madrird, 2000. p.89. 24 íbidem. p.90 y ss.

necesidades tanto de prevención especial como de prevención general, o

sólo a las primeras, discusión en la que no ahondaremos por exceder y

alejarse del objeto de la presente investigación.

c) Teoría del valor posicional o del valor de emple o

Con esta teoría se pretender tener en cuenta tanto el punto de vista

de la retribución de la culpabilidad como el de la prevención, pero

atribuyendo a cada uno un valor de empleo en la ley distinto, y en estadios

sucesivos e independientes. Así, mientras la culpabilidad debe decidir por sí

sola la duración de la pena, la prevención juega el papel de orientar, por sí

sola también, la decisión acerca de si hay que suspender o sustituir la pena

por otras medidas.

En nuestro país, sin duda tenemos un sistema acorde a la segunda

teoría, esto es a la del espacio o margen de juego, donde el juez tiene la

misión especialmente compleja, de determinar la sanción abstracta, dentro

del marco que le fija la ley, para el caso en concreto. Creemos que, sin

embargo, ninguna sistematización, que responda efectivamente a una

política criminal determinada, está siendo utilizada en general por la

judicatura, sino que, y en eso no hay duda, la individualización del quantum

de la pena por el juez, no deja de ser un acto casi personal e individual del

mismo.

iv . Conclusiones preliminares en torno al concepto de p ena

privativa de libertad de corta duración

Como conclusión preliminar podemos anotar entonces que la “pena

privativa de libertad de corta duración” no es una noción jurídica precisa,

ya que como se ha visto, varía demasiado entre los sistemas penales, tanto

en cuanto a su duración, como a los tipos de infracciones que amenaza y al

régimen penitenciario que se les aplica.

Advertimos además, la importancia de la función de la

individualización de la pena por el juez ya que la gran parte de las

sentencias condenatorias a penas de prisión cortas, no sólo en nuestro

sistema jurídico, sino a nivel mundial, se debe al resultado de ella, esto

debido a que los jueces tienden a utilizar los grados inferiores dentro de las

tablas de pena que le ofrece la ley, admitiendo para ello gran cantidad de

circunstancias atenuantes de responsabilidad. Esta cuestión es de suma

importancia, puesto que un análisis del problema de las penas cortas debe

abarcar todos los puntos de vista del sistema, es decir, incumbe tanto al

ámbito legislativo, como al judicial y el de ejecución.

Por otro lado, al parecer, el término “pena corta”, no sólo carece de

una acepción uniforme, sino que incluso designa en realidad dos clases de

penas: una muy corta de tan sólo unos días, y otra menos corta, que en

algunos países puede llegar hasta seis meses y en otros hasta un año.25

Ante las anotadas divergencias sólo podemos delimitar con algo más

de precisión la noción de pena corta en función a su duración. Atendido la

diversidad de criterios, e intentando abarcar todos los precedentemente

enunciados, hemos de entender para estos efectos que la pena “corta” de

privación de libertad es toda aquella cuya duración máxima sea de 12

meses.

Hasta ahora podemos vislumbrar una arista del problema, y es que

precisamente las dificultades no sólo se plantean en el ámbito penitenciario

de ejecución sino que involucran al sistema penal en general, cuestión que

puede no sonar novedosa, ya que refiere indefectiblemente a la de los fines

de la pena que a su vez involucran a los fines del derecho penal en su

conjunto.

Referida ya una de las primeras críticas que se plantean a las pena

breves, esta es, la de imposibilitar cualquier clase de tratamiento atendido el

corto período de duración de la pena, se alza la siguiente pregunta en

oposición: ¿Es necesario el tratamiento del individuo condenado a una

25 SECRETARÍA DE LAS NACIONES UNIDAS , A/CONF.17/5, op.cit.p.117.

pena corta?, pregunta que se agudiza o si se quiere extremiza, al hacerse

cada vez más patente la crisis de la ideología del tratamiento, cuestión que

abordaremos más adelante.

B PROBLEMÁTICA Y SU EVOLUCIÓN. CONTEXTO GENERAL

i La Crisis de la prisión

La prisión, en tanto sanción penal de imposición generalizada, en

contra de lo que suele creerse no es una institución antigua, lo que si

podemos afirmar ser de antigua data, es precisamente los orígenes de la

crisis de la prisión, por su no adecuación a los fines de la pena 26. Su uso

como sanción principal en el catálogo punitivo no se remonta sino hasta el

siglo XVI27. Y si hace tres siglos las penas principales eran las penas

corporales, en que se inflingía sufrimiento al cuerpo del condenado, es decir

se restringía, o derechamente se lesionaba su integridad física, en la

actualidad la privación de libertad ha ocupado su lugar, convirtiéndose en la

sanción por antonomasia del Derecho Penal. Mucha agua bajo el puente y

siglos de literatura sobre el tema han pasado desde entonces, en esta

26 vid. Garofalo: La criminología, trad. Dorado Montero, Madrid, s/f, pp.317 y ss.; Von Listz: Tratado de Derecho Penal, II, trad. Jiménez de Asúa, Madrid, p.16 27 Es evidente que hay posiciones enfrentadas. Pero la pregunta sobre el <<origen>> de la prisión podría responderse rápidamente. A fin de cuentas es un lugar común decir que ésta, como pena y como institución, nace recientemente, es un pena moderna: para unos –como Foucault - aunque la “forma-cárcel” es muy antigua, la pena de prisión y su institucionalización fue formulada por el pensamiento ilustrado y triunfó en el tránsito del Antiguo Régimen al Liberalismo: a fines del siglo XVIII y comienzos del XIX se sustituye una penalidad suplicial (arte de las sensaciones insoportables sobre el cuerpo), propia del despotismo absoluto, por otra más apropiada a la nueva sociedad contractual, la que extorsiona el tiempo del reo (el castigo pasa a ser una economía de los derechos suspendidos). Otros, en cambio, como Ferrajoli , compartiendo básicamente los planteamientos foucaltianos (y post-foucaltianos), matizan su cronología y dicen que nació realmente con los planteamientos liberales reaccionarios de mitad del XIX y sobre todo con el fin de la codificación a finales de la centuria pasada. Muchos tratadistas del derecho siguen explicaciones formalistas como la de Elías Neuman : hubo un período anterior a la sanción privativa de libertad en el que el encierro sólo era un medio para asegurar la presencia del reo en el acto del juicio, y después, a partir del siglo XVI, con algunos antecedentes, comienzan sucesivas etapas (un período de explotación por parte del estado de la fuerza de trabajo de los presos, un período correccionalista y moralizador desde el siglo XVIII y a lo largo del XIX, y un período final marcado por lo objetivos resocializadores sobre la base de la individualización penal y de distintos tratamientos penitenciarios y post-penitenciarios.

evolución que comienza principalmente con Cessare Beccaria, abogando

por la humanización (racionalización) de las penas, sin embargo, esta

situación no marca el fin de un camino. En efecto, presenciamos hoy, tal cual

antaño con la pena corporal, un cuestionamiento profundo de la pena de

prisión, y las críticas no son menores, puesto que esencialmente, si la

finalidad de dicha pena es la plena reintegración social del recluso, las cifras

de reincidencia delictiva muestran la escandalosa evidencia de su fracaso;

es por ello que el debate en torno a su futuro ha alcanzado su punto más

alto.

La cuestión se ha suscitado en duros términos, así por ejemplo

se ha dicho, con mucha razón, que “tal como se encuentran al presente, las

cárceles (hablando en general) son gigantescos crisoles de crimen. A su

interior se arroja, sin orden ni concierto, al viejo, al joven, al culpable, al

inocente, al enfermo, al sano, al empedernido y al escrupuloso; allí quedan

para ser mezclados con los subsiguientes ingredientes de mugre, plagas,

frío, oscuridad, aire fétido, sobrepoblación y mal servicio de cañerías; y todo

ello se cuece hasta el punto de ebullición a través del fuego de la más

completa ociosidad” y sin embargo se nos advierte que hemos de ser justos

con la prisión, que es tan sólo el reflejo de la crisis en general de la justicia

penal. 28

En esta crisis de la prisión, de la cual existe consenso,

particularmente grave se presenta el panorama para América Latina, y en

este sentido Luis Rodríguez Manzanera afirma con razón que “el derecho

penal latinoamericano está enfermo de pena de prisión”.29

En efecto el abuso de la privación de libertad ha llevado a un notable

deterioro de todo el sistema penal, mismo que también hace eco de esta

crisis con una “inflación legislativa” sin precedentes, “con códigos más

28 JOSEPH F. FISHMAN , Cruci bles of crime, Cosmopolitan Press, N York, U.S.A., p. 251, 1923. En CARRANZA ELIAS, y OTROS, op.cit. p.69 29 CARRANZA ELIAS, HOUED MARIO, J. O. LIVERPOOL NICHOL AS, MORA LUIS P., RODRÍGUEZ MANZANERA LUIS, op.cit. p.15

represivos que preventivos, con personal mal seleccionado e improvisado, y,

en ciertos casos con serias manchas de corrupción.”30

Durante los últimos años se han planteado en todo el mundo,

tanto a escala nacional como internacional, cuestiones fundamentales

acerca de la función del sistema correccional en el sistema de justicia penal,

del equilibrio relativo a las medidas punitivas y del tratamiento como

objetivos correctivos.

Además se ha vuelto a examinar los supuestos filosóficos

básicos de la función del encarcelamiento en un sistema de lucha contra la

delincuencia, y se han explorado y aplicado nuevas tendencias y políticas; la

historia ha demostrado que “los esfuerzos de la sociedad por tratar al

delincuente han sido, en el peor de los casos, inhumanos, en el mejor,

ineficaces, por lo general nada efectivos, y en todos los casos confusos”31

La prisión entonces ha venido a reemplazar a la pena corporal como

una pena de la sociedad civilizada, pero cada vez más en entredicho su

calidad como instrumento de control. Conjuntamente con lo anterior

podemos afirmar que los primeros años del último tercio del siglo XX fueron

testigos de una crisis doctrinal generalizada de la pena de privación de

libertad.

Otro aspecto que ha motivado la polémica en torno a la comunidad

carcelaria, viene dado por la falta de interés social por el problema de las

prisiones. Apatía que no se limita al ámbito del ciudadano común sino que,

lo que es mucho más grave, se extiende a quienes tienen a su cargo la

conducción del Estado.32

30 Ibidem, op.cit. p.16 31 D.GOTTFREDSON, Sentencing trends in the United States: implications for clinical criminology, Rassegna di Criminologia, vol. X, Nº1 (1979), pág.151: en Desisntitucinalización de la corrección y sus consecuencias para el preso que sigue encarcelado, Informe de la Secretaría de Naciones Unidas para el 6º Congreso sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, Caracas, Venezuela, 1980 32 ALARCÓN BORGES, RAMÓN Y PÉREZ DUHARTE ARLÍN , Por los nuevos predios del Tratamiento penitenciario: el trato humano reductor de la vulnerabilidad. Pág.2. En Derecho Penal Online (revista electrónica de doctrina y jurisprudencia en línea). (2005, nov.06), disponible en www.derechopenalonline.com

Todo lo anterior sin embargo, sin dejar de resaltar que en el Sexto

Congreso de Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento al

Delincuente celebrado en Venezuela en 1980, se reconoce que la privativa

de libertad es aún una sanción pertinente y en tal razón se debe seguir

utilizando.33

Haciendo una sucinta exposición de las corrientes dogmáticas actuales,

podemos ver un panorama relativamente esclarecedor de esta mencionada

crisis.

Desde la Ilustración en adelante, el discurso en torno al Derecho Penal,

y la percepción de la política criminal, habla de que el mismo se encuentra

en crisis, una crisis tanto de eficacia como de legitimidad, crisis que se

manifiesta en las tres tendencias político criminales actuales, que

revisaremos.

a.i Breve revisión de las corrientes contemporáneas de Política

criminal

• El Abolicionismo

Sobre la Base de la ineficiencia del Derecho Penal para solucionar el

problema de la criminalidad, o al menos impedir su permanente aumento, y

la falta de justificación de las teorías sobre la función de la pena, para

legitimar su imposición, el abolicionismo retoma la afirmación de Gustav

Radbruch, quien expresaba que “no había que buscar un Derecho Penal

mejor, sino algo mejor que el Derecho Penal”.

El planteamiento común de los abolicionistas es esencialmente el

mismo: lo que hace el Derecho penal es introducir, o provocar más violencia

y dolor al interior del sistema social sin solucionar problema alguno, sólo se

responde a deseos más o menos inconscientes de venganza colectiva.

33SECRETARÍA DE NACIONES UNIDAS , “Desinstitucionalización de la corrección y sus consecuencias para el preso que sigue encarcelado”, informe en :6º Congreso de Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, Venezuela, 1980, A/CONF.87/7, introducción Nº3, p.3

Frente a esto, el abolicionismo propone desformalizar el conflicto

devolviéndoselo a sus titulares, promoviendo la solución de aquellos en una

especie de enfrentamiento cara a cara, con gran intervención de los grupos

intermedios, buscando soluciones “a escala humana”, lo que implica su

sustitución por medios o instrumentos de control informal.

Según Cohen, se conoce por abolicionismo a aquella corriente

teórica y práctica que efectúa una crítica radical a todo el sistema de justicia

penal y plantea su reemplazo.34

En el ámbito teórico, el abolicionismo según muchos autores,

hunde sus raíces y encuentra su vinculación por tanto, en la Criminología

Critica, al centrar su análisis en el sistema penal como principal responsable

de la criminalidad, dejando de lado la explicación del fenómeno delictivo

como realidad individual propia de la “criminología positivista” 35, , sin

embargo concordamos con el profesor González Berendique en el sentido

que esta relación no nos es del todo satisfactoria, dado que “es fácil percibir

en la mayoría de los criminólogos críticos una orientación marxista clara, que

en el abolicionismo se advierte sólo en algunos casos”, así por ejemplo entre

abolicionistas encontramos, tanto marxistas, como católicos, protestantes,

agnósticos y cuáqueros.36

La principal crítica que se formula al abolicionismo es que tal

propuesta puede implicar una involución en el desarrollo social, una vuelta a

la “auto tutela”, esto implica, que los más poderosos de la sociedad se

impongan de hecho. Además de no proponer nada concreto a cambio de la

renuncia a la pena penal.

Según el profesor González Berendique incluso este movimiento

“peca en exceso de ambición.....sobre todo en una época en que –en

34 Apuntes de clases de derecho penal de la cátedra del profesor Miguel Soto Universidad de Chile, 1999 35 SANZ MULAS, NIEVES , op.cit. p.104 36 GONZÁLEZ BERENDIQUE, MARCO AURELIO , Criminología Tomo II, Ed. Jurídica de Chile, reimpresión de la primera edición, 2006, Santiago, Chile. Pp.899

muchos contextos- parece ampliarse en forma inhumana el modelo de “Ley y

Orden”.”37

• Movimientos de la Ley y el Orden o “Tolerancia Cero ”

Frente al fracaso del ideal resocializador38, y en el otro extremo del

abolicionismo surgen los movimientos de ley y orden, que comparten con el

abolicionismo el diagnóstico sobre la ineficiencia del sistema penal, pero en

lugar de postular su supresión buscan aumentar su eficiencia mediante el

empleo de los recursos técnicos actualmente disponibles, v.gr. aumento del

control policial y ratificación permanente vía sanción de la eficacia del

sistema. 39

Los antecedentes disponibles parecen llevar a la conclusión, que la

certeza de la sanción es mucho más eficaz para prevenir el delito que la

entidad cualitativa de la misma. 40

Una política criminal como esta, puede ser calificada como simbólica-

aparente, en palabras de Jörg Alfred Stippel. El simbolismo según este

autor, es decir una “victoria simbólica aparente”, es inherente a las penas

privativas de libertad, condicionada por necesidades de seguridad subjetiva

(sentida), guiada por intereses particulares (individuales, partidarios, etc.),

diversa de las necesidades de seguridad objetivas (real) que corresponden a

las necesidades del bien común. Así se explica esta política de “tolerancia

37 Ibidem p. 902 38 Vid. Infra III capítulo III 39 Para un estudio más profundo de la llamada “tolerancia cero” véase BRATTON, WILLIAM, Turnaround, Ed.Randomhouse, New Cork, 1998 40 Esta conclusión parece estar presente en la afirmación de Beccaria, en De los delitos y las penas, de 1764: “La certidumbre del castigo, aunque moderado, hará siempre mayor impresión que el temor de otro más terrible, unido con la esperanza de la impunidad”, sin embargo el contexto es particularmente distinto, toda vez que el enfoque que de esta conclusión aparentemente concurrente, hacen los movimientos de la ley y orden, refiere ante todo a un esquema preventivo de la realización de hechos delictuales, a través del uso intensivo de control policial (más policía, botones de pánico, cámaras de vigilancia), en vez de una real preocupación por tener mejores tribunales y centros de cumplimiento de penas. A nuestro entender en cambio, la afirmación de Beccaria debe situarse en el contexto de su obra, en la cual el enfoque esta primordialmente relacionado a la excesiva gravedad de las penas previstas e impuestas por el sistema represivo de su época, es decir, podemos entender que la frase de Beccaria aboga por una humanización de las penas, otorgándoles una mayor eficacia a penas más sutiles pero aplicadas, que a penas muy graves (tortura, muerte).

cero” como receta para satisfacer miedos subjetivos, caracterizada como

“instrumento de legitimación de la gestión policial y judicial de la pobreza que

molesta, la que se ve, la que provoca incidentes y desagrados en el espacio

público y alimenta por lo tanto un sentimiento difuso de inseguridad e

incluso, simplemente, de malestar tenaz e incongruencia”41

Obviamente la crítica a estos movimientos radica en que por esta vía

se llega a un estado policial, el postulado detrás de ellas es una suerte de

ingeniería social42 que desconoce el carácter connatural del delito, y su

incidencia en la modificación de las valoraciones sociales. Aparte de la

natural tendencia de un estado policial a “desbordarse” hacia el “terror

penal”, v.gr. generación de grados de violencia policial, y una visualización

del delincuente como un extraño, de naturaleza diversa a la del “buen

ciudadano”, buenos versus malos, amigos contra enemigos.43

Por otro lado, las consecuencias directas de la aplicación de este tipo

de políticas en los Estados Unidos de América (“tolerancia cero” y “three

strikes”) fue un incremento constante de la población carcelaria (llegando a

los 2,1 millones de reclusos en 2004), una acentuación alarmante de la

selectividad característica del sistema penal (personas de piel negra e

hispanos), y un impacto devastador y distorsionador en el presupuesto.44

• Movimientos Minimalistas o Garantistas

Frente a estos dos movimientos, el movimiento minorista o derecho

penal de las alternativas, reconociendo que la criminalidad es un fenómeno

normal, propio de cualquier organización social, y aceptando la legitimidad

del recurso al Derecho Penal, propone reducir éste al mínimo aceptable,

41 STIPPEL, JÖRG ALFRED, Las cárceles y la búsqueda de una política criminal para Chile, ed.Lom, Santiago, 2006, pp.18 y ss. 42 Procedimiento para estudiar el comportamiento social mediante procesos científicos objetivos con el fin de conseguir un fin estudiado. (http://es.wikipedia.org) 43 Además, en opinión del profesor Miguel Soto, estos movimientos comienzan a pasar de moda, a lo que sin duda ha contribuido la manipulación o mala utilización de las estadísticas por parte de los servicios policiales: “cuando quieren mantener su cargo, disminuyen los delitos; cuando quieren más recursos: aumentan los delitos”. Vid. En Apuntes de clases de derecho penal de la cátedra del profesor Miguel Soto Universidad de Chile, 1999 44 BROOKS, JUSTIN, en Estado de Derecho y reformas a la Justicia, pp.283, citado EN: STIPPEL, JÖRG ALFRED, op.cit, p.20

buscando reforzar las garantías que constituyen los principios limitadores del

Ius Puniendi estatal e incentivando paralelamente la búsqueda de

alternativas no penales a los conflictos tanto a nivel de criminalización

primaria45 como secundaria46; vale decir, descriminalizar a nivel de ley penal,

dejando como delitos sólo aquellas conductas sobre las cuales exista un

amplio consenso social sobre su “insoportabilidad”, y luego a nivel de

criminalización secundaria, buscar también el mayor número de alternativas

v.gr. intervención de grupos sociales intermedios en las conductas desviadas

juveniles (colegios, centros de ayuda, etc)

Estas tres doctrinas de política criminal actuales, en estrecha relación,

algunas de ellas, con los aportes y el desarrollo de la llamada Criminología

Crítica, en general coinciden, a pesar de la diversidad de sus fundamentos,

en el rechazo sistemático de las penas de prisión de corta duración.

En el siguiente apartado revisamos las críticas que, desde todos los

sectores, se hacen a las penas privativas de libertad breves.

ii Críticas planteadas en particular a las penas “ cortas”

Algo hemos adelantado al mencionar la quizá más persistente crítica

hecha contra las penas de corta duración, esto es la de imposibilitar

cualquier clase de tratamiento, el fracaso o inexistencia de fines preventivo-

especiales si se quiere, atendido precisamente el corto período en que el

sujeto se encuentra en el recinto carcelario. Pero las críticas no sólo apuntan

en este sentido, así Von Liszt afirma que dichas penas “ni corrigen, ni

intimidan, ni inocuizan; pero, en cambio, arrojan frecuentemente al

delincuente primario en el camino definitivo del crimen”47

45 Aquella que lleva a cabo la legislación al describir determinada conducta como delito, y al asignarle a su realización una penal pena, estableciendo los medios para que la misma se haga efectiva. 46 La encomendada a los órganos que ejercen el control penal (sistema policial, judicial y penitenciario) es decir, el proceso de aplicación de las reglas generales, en BARATTA ALESSANDRO, Criminología Crítica y crítica del Derecho Penal, Ediciones siglo XXI, 1998, traducción por Álvaro Bunster. P.95 47 LISZT, V., La idea de fin en el Derecho Penal. Programa de la Universidad de Marburgo, 1882, Traduc. De Carlos Pérez del Valle, Granada, 1995, pp.89 y ss. EN: SANZ MULAS,

Sanz Mulas afirma que como penas privativas de libertad que son, las

penas de corta duración conllevan “todos los efectos negativos de dicha

clase de penas que comienzan con la pérdida de trabajo – y sus

consiguientes consecuencias respecto de la integración social del

condenado – y acaban con la pérdida del contacto familiar – que muchas

veces es su último apoyo-, sin ponerse en práctica ningún tipo de

tratamiento resocializador.48

En los informes de las Naciones Unidas, los informantes de todos los

países señalan el peligro de contagio moral debido a la influencia corruptora

de la promiscuidad con criminales, sobre todo para quienes están en prisión

preventiva, que existe en las prisiones que sirven simultáneamente para la

ejecución de penas cortas, y se pone asimismo de relieve que éstas últimas

carecen de todo efecto positivo.

Los países en vías de desarrollo, en Asia, o en América Latina, son

quienes se han definido con mayor claridad en contra de las penas cortas.

Ello parece deberse al llamado por Elías Carranza : “efecto multiplicador”,

que el hacinamiento produce en las prisiones de la región.49 Además

informantes de los países de la región como Chile y Venezuela, señalaban

ya, en el Segundo Congreso de Naciones Unidas sobre Prevención del

Delito y Tratamiento del Delincuente, que además existía en sus países el

problema de la lentitud de los procesos criminales, de los cuales, en la

práctica, derivaban la gran cantidad de sentencias condenatorias a penas

privativas de libertad cortas, en muchas ocasiones de períodos más cortos

NIEVES, Alternativas a la pena privativa de libertad (Análisis crítico y perspectivas de futuro en las realidades española y centroamericana), Editorial Colex, Madrid, España, 2000, p. 224 48 SANZ MULAS, NIEVES , op.cit, p.225 49 Es sabido que la cárcel, como “institución total” de carácter punitivo, genera por naturaleza violencia y patologías propias que dañan a quienes la habitan, sean éstos reclusos o personal penitenciario Pero a este efecto natural que ella produce se debe agregar en la región de América Latina y el Caribe el efecto multiplicador producido por el hacinamiento y la frecuente imposibilidad de satisfacción de necesidades elementales, como salud, alimentación o abrigo. CARRANZA ELÍAS Y OTROS . Op.cit.p.15

que el tiempo servido en la detención durante la sustanciación del juicio

(prisión preventiva)50

Estigma moral, pérdida del empleo y dificultad de volver a encontrar

trabajo; perjuicio material y moral que afecta a la familia del delincuente; La

dificultad principal del trastorno que se produce en la existencia del sujeto y

el problema de reintegración social que resulta de la pena de corta duración,

son cuestiones que se plantean en los diversos países51

Esta visión acerca de las penas cortas, se vio confirmada por una

resolución aprobada en 1950 por el Congreso Internacional Penal y

Penitenciario, celebrado en La Haya, fundada en las siguientes

consideraciones:

- La imposibilidad de conocer suficientemente, durante

una pena corta, la personalidad del delincuente y sus

necesidades con objeto de aplicarle el tratamiento

adecuado;

- Aun admitiendo que se conozca esa personalidad,

sigue resultando que el tratamiento de re-educación en

prisión requiere de un mínimo de duración que no se

da en los casos de penas cortas;

- Privada por tanto de toda posibilidad educativa, la

pena corta sigue presentando además la mayoría de

los inconvenientes inherentes a toda pena de privación

de libertad: peligro de contaminación, debilitamiento o

quebrantamiento de los lazos familiares y sociales,

dificultad de reintegración del ex recluso a la

comunidad social.

En definitiva, se le reprocha a las penas cortas presentar todos los

inconvenientes de las penas privativas de libertad sin obtener ninguno de

50 SECRETARÍA DE LAS NACIONES UNIDAS , A/CONF.17/20, op.cit.p.30. 51 SECRETARÍA DE LAS NACIONES UNIDAS , A/CONF.17/5, op.cit.p.34.

sus “beneficios”. En efecto, todos los problemas que trae aparejados no

quedan compensados, en esta hipótesis, por la aportación constructiva de

un tratamiento suficientemente largo.

Como vemos, si bien las críticas son varias, todas giran en

torno a la idea de la imposibilidad de poner en práctica un adecuado proceso

de socialización del delincuente, es decir, la posibilidad real de “aplicar un

tratamiento resocializador”.

Es en este punto donde conviene detenernos un instante, y reflexionar

acerca del trasfondo común de toda crítica hecha en contra de la pena de

prisión breve, toda vez que, si acordamos que el eje central de aquellas esta

dado por la imposibilidad de poner en práctica un tratamiento resocializador,

que como apuntan muchos autores es el fin primordial que debe tener la

pena en un Estado de Derecho, o lo que es lo mismo, que dicho Estado

debe responder a exigencias de prevención especial positiva52, podremos

poner de relieve, los fundamentos por los cuales, si quitamos fuerza a dicho

argumento, todo el sustento de las diversas críticas quedará permeable a la

revisión.

También es cierto que el principio de retribución según la gravedad

objetiva de la infracción, sigue teniéndose a la vista al momento de

determinar la duración de la pena53, y por lo tanto no debe abandonarse

totalmente. Pero aun cuando se considere que las penas cortas poco

pueden servir al propósito reeducador, ya que no permiten ejercer una

influencia sistemática sobre la personalidad, se duda hoy más que antes el

recomendar el recurso a penas más largas en aquellos casos en que los

medios de sustitución de las penas cortas (suspensión, multas, etc) sean

realmente inaplicables.

Así las cosas, se reconoce a pesar de todo, primero que es innegable

que existen delincuentes u ofensas que, en ciertas circunstancias, ameritan

52 SANZ MULAS; NIEVES, op.cit.p.164 53 SECRETARÍA DE LAS NACIONES UNIDAS , A/CONF.17/5, op.cit.p.37

la imposición de una pena privativa de libertad de corta duración54; y

segundo que la abolición de las penas cortas es algo impracticable en un

futuro próximo, por lo que la eficiente organización de ellas parece ser una

cuestión de mayor o igual importancia que la búsqueda de sustitutos.55

En efecto, no sólo no es posible suprimir las penas cortas, sino que, a

juicio de varios países ni siquiera es recomendable renunciar a ellas

enteramente. Se sostiene que a la pena corta le corresponde, por motivos

diversos, “un lugar determinado y necesario en el sistema de justicia penal”56 57, otra cosa es que no suela precisarse cual es este “lugar determinado y

necesario”.

En el capítulo cuarto precisamente, intentaremos esbozar nuestra

idea acerca de ese lugar determinado y necesario que la pena de privación

de libertad de corta duración debe ocupar en el sistema total de justicia

penal.

CAPÍTULO SEGUNDO.

2.1. APLICACIÓN Y EFECTOS DE LAS PENAS PRIVATIVAS D E

LIBERTAD DE CORTA DURACIÓN

A fin de hacerse una idea de la importancia del problema que

representan las penas cortas privativas de libertad, en relación con el

número de condenas, revisaremos algunas estadísticas de su utilización, y

su proporción en relación a los casos sancionados con multa y otros

beneficios. Asimismo revisaremos la legislación nacional y las prácticas

administrativas en vigor, todo en relación a la aplicación de las penas

privativas de libertad.

54 WRIGHT, PAULINE, Impact of Abolishing Short Prison Sentences. Addendum to Presentation by Councillor, Law Society of NSW Chair, Criminal Law Committee of Law Society of NSW To Institute of Criminology Seminar 24 May 2004 “No Imprisonment – Mandatory Imprisonment” Australia.p.3 55 SECRETARÍA DE LAS NACIONES UNIDAS , A/CONF.17/20, op.cit.p.34 56 SECRETARÍA DE LAS NACIONES UNIDAS , A/CONF.17/5, op.cit.p.37 57 R.G.ANDRY,op.cit.p xv

i. Estudio estadístico de la utilización de las pen as de prisión de

corta duración

Abarcaremos dentro de este estudio los años comprendidos entre 1998

y 2004, de los cuales se disponga de los datos necesarios y que hayan sido

publicados en los anuarios de estadísticas de justicia, publicados por el

Instituto Nacional de Estadísticas, como por el Ministerio Público y

Gendarmería de Chile.

En relación a la frecuencia de las penas cortas de prisión, conviene

distinguir entre la frecuencia relativa en comparación con el conjunto de las

penas principales (sean o no privativas de libertad) y la frecuencia en

comparación con el total de las condenas a las distintas penas de privación

de libertad, así como entre las penas pronunciadas con o sin posibilidad de

remisión condicional de la pena.

Por otro lado, y en concordancia con lo que afirmábamos

anteriormente, las penas cortas resultan muchas veces, del problema que

plantea la prisión preventiva (supra Cap.1.1.A.ii.c.), y en tal sentido se

examina asimismo su evolución.

Existe además la cuestión de la frecuencia de la reincidencia (de la cual no

existen datos referidos específicamente a los ofensores anteriormente

condenados a penas cortas de prisión efectiva).

La revisión a nivel de subsistemas de justicia y subsistema carcelario

será nuestra prioridad, toda vez que la revisión de estadísticas por ejemplo a

nivel de sistema carcelario arroja resultados bastante diferentes como

veremos más adelante.

Una observación aparece como necesaria antes de entrar a revisar

las estadísticas anotadas, y es que, a partir del año 2000, empezó a regir en

nuestro país, en forma gradual, la reforma procesal penal, que sustituye a

los antiguos Juzgados del Crimen, y que deja en manos del Ministerio

Público el ejercicio de la acción penal pública. Dicha reforma culmina el 16

de junio del año 2005, con su implementación en la Región Metropolitana,

dejando subsistentes los antiguos Juzgados del Crimen sólo para la

investigación y juzgamiento de los hechos delictivos ocurridos con

anterioridad. Esta observación es importante, pues a partir de la entrada en

vigencia de la reforma, el procesamiento y publicación de las estadísticas

correspondientes al sistema, se encuentran a cargo de la Corporación

Administrativa del Poder Judicial y del Ministerio Público, por lo que existe

duplicidad (división en rigor) de la información. En esta investigación se hará

una referencia en especial al número de causas ingresadas al sistema de la

reforma procesal penal entre los años 2000 y 2005.

a) Prisión preventiva

Una revisión de las cifras absolutas, evidencia que el número de las

personas sometidas a prisión preventiva muestra un importante descenso

entre los años 2000 y 2005. En este sentido los compendios estadísticos de

Gendarmería de Chile revelan lo siguiente:58

TABLA N° 1

58 GENDARMERÍA DE CHILE, Compendios estadísticos años 2000 a 2004, para el año 2005 se sumaron las cifras de procesados e imputados recluidos.

Se observa una disminución de las personas sujetas a prisión

preventiva desde 13.639 en el año 2000 a 10.819 en el año 2005, esto se

debe, en parte, a la implementación progresiva a lo largo del país, de la

Reforma procesal penal, la cual, al pasar de un sistema inquisitorio, en el

cual la prisión preventiva requiere sólo la configuración de una presunción

fundada respecto de la existencia del delito y de la participación, como autor

o cómplice, del inculpado en el mismo (artículos 274 y siguientes Código de

Procedimiento Penal), a uno de tipo acusatorio, en el cual la procedencia de

la medida cautelar personal de prisión preventiva se justifica sólo de acuerdo

a exigencias muy precisas y restrictivas, haciendo que su aplicación sea

excepcional, y excluyéndola respecto de delitos sancionados únicamente

con penas de multas, privativas de derechos o privativas o restrictivas de

libertad de duración no superior a la de presidio o recusión menores en su

grado mínimo (hasta 541 días)59

59 Código Procesal Penal, artículos 139 y siguientes

0

2000

4000

6000

8000

10000

12000

14000

16000

2000 2001 2002 2003 2004 2005

Evolución de las cifras de personas sometidas a prisión preventiva

N°de personas

b) Subsistema judicial.

En este acápite reseñamos las cifras correspondientes a las

sentencias en materia criminal, dictadas por los jueces

República entre los años 1998 y 2004, utilizando como fuente los Anuarios

De Justicia que publica el Instituto Nacional de Estadísticas.

Así tenemos que en 1998, se dictó un total de 39.676 sentencias por

los jueces del crimen de Chile

penas de multa, 13.169 corresponden a penas privativas de libertad de entre

1 a 540 días, 5.236 aplicaron una pena de entre 541 días a 3 años, 1989

asignaron penas privativas de libertad entre 3 años y un día a 5 año

3.667 corresponden a penas de duración superior a cinco años. En la tabla siguiente se observa una distribución mas detallada de las distintas condenas dictadas en 1998:

60 Fuentes: Instituto Nacional de Estadísticas, Anuario de Justicia año 199861 Como se observa se clasifican las diversamedia o larga duración (véase capítulo I), formando un solo conjunto (cortas) aquellas que van desde 1 a 540 días.

0

2000

4000

6000

8000

10000

12000

Sentencias condenatorias año 1998

Subsistema judicial.


sentencias en materia criminal, dictadas por los jueces del crimen de la


De Justicia que publica el Instituto Nacional de Estadísticas.


los jueces del crimen de Chile60, de este total 3.946 sentencias aplicaron



asignaron penas privativas de libertad entre 3 años y un día a 5 año

3.667 corresponden a penas de duración superior a cinco años.61

En la tabla siguiente se observa una distribución mas detallada de las distintas condenas dictadas en 1998:

Tabla N° 2

Fuentes: Instituto Nacional de Estadísticas, Anuario de Justicia año 1998 Como se observa se clasifican las diversas penas en atención a su carácter de corta,

media o larga duración (véase capítulo I), formando un solo conjunto (cortas) aquellas que


Multas

1 a 60 días

61 a 540 días

541 días a 3 años

3 años y un día a 5 años




más de 20 años


del crimen de la



e este total 3.946 sentencias aplicaron



asignaron penas privativas de libertad entre 3 años y un día a 5 años, y 61

En la tabla siguiente se observa una distribución mas detallada de las distintas condenas dictadas en 1998:

s penas en atención a su carácter de corta, media o larga duración (véase capítulo I), formando un solo conjunto (cortas) aquellas que





En el año 1999, de un total de 39.335 sentencias dictadas por los

jueces del crimen de Chile en primera instancia62, 3.515 sentencias aplicaron


1 a 540 días63, 9.613 aplicaron una pena de entre 541 días a 3 años, 4.943

asignaron penas privativas de libertad entre 3 años y un día a 5 años, y

5.520 corresponden a penas de duración superior a cinco años.

TABLA N°3

62 Fuentes: Instituto Nacional de Estadísticas, Anuario de Justicia año 1999 63 A partir del año 1999, aparece una categoría adicional como “pena más multa”, dichas penas son por tanto agregadas a la tasa de penas cortas. Véase Anuarios de Justicia 1999 y siguientes Instituto Nacional de Estadísticas.

En 2000, sobre el total de 41.441 sentencias

de multa, 11.542 corresponden a penas privativas

540 días, 9.493 aplicaron una pena de entre 541 días a 3 años, 5.376



64 Fuentes: Instituto Nacional de Estadísticas, Anuar

0

2000

4000

6000

8000

10000


En 2000, sobre el total de 41.441 sentencias64, 3.918 aplicaron penas

de multa, 11.542 corresponden a penas privativas de libertad de entre 1 a




TABLA N°4

Fuentes: Instituto Nacional de Estadísticas, Anuario de Justicia año 2000


Multas

1 a 60 días

61 a 540 días

541 días a 3 años





más de 20 años

, 3.918 aplicaron penas

de libertad de entre 1 a







En 2001, se dictó un total de 39.317 sentencias por los jueces del

crimen de Chile65, de este total 4.367 sentencias aplicaron penas de multa,

18.548 corresponden a penas privativas de libertad de entre 1 a 540 días,

5.268 aplicaron una pena de entre 541 días

privativas de libertad entre 3 años y un día a 5 años, y 3.593 corresponden a

penas de duración superior a cinco años.

65 Fuentes: Instituto Nacional de Estadísticas, Anuario de Justicia año 2001

0

2000

4000

6000

8000

10000


2001, se dictó un total de 39.317 sentencias por los jueces del

, de este total 4.367 sentencias aplicaron penas de multa,


5.268 aplicaron una pena de entre 541 días a 3 años, 2.152 asignaron penas



TABLA N°5



Multas

1 a 60 días

61 a 540 días

541 días a 3 años





más de 20 años

2001, se dictó un total de 39.317 sentencias por los jueces del



a 3 años, 2.152 asignaron penas



541 días a 3 años





más de 20 años


crimen de Chile66, de



privativas de libertad entre 3 años y un día a 5 año



0

2000

4000

6000

8000

10000








TABLA N°6



Multas

1 a 60 días

61 a 540 días

541 días a 3 años





más de 20 años


este total 3.814 sentencias aplicaron penas de multa,



s, y 3.710 corresponden a





En el año 2003, del total de 34.553 sentencias

aplicaron penas de multa, 15.564 corresponden a penas privativas de

libertad de entre 1 a 540 días,

3 años, 2.269 asignaron penas privativas de libertad entre 3 años y un día a

5 años, y 3.646 corresponden a penas de duración superior a cinco años.


0100020003000400050006000700080009000


En el año 2003, del total de 34.553 sentencias67, 3.266 sentencias


libertad de entre 1 a 540 días, 5.069 aplicaron una pena de entre 541 días a



TABLA N°7



Multas

1 a 60 días

61 a 540 días

541 días a 3 años





más de 20 años

, 3.266 sentencias


5.069 aplicaron una pena de entre 541 días a







En 2004, de un total de 20.377

de multa, 9.105 corresponden a penas privativas de libertad de entre 1 a 540

días, 3.349 aplicaron una pena de entre 541 días a 3 años, 1.362 asignaron

penas privativas de libertad entre 3 años y un día a 5 años, y 1.930

corresponden a penas de duración superior a cinco años.


0100020003000400050006000700080009000


En 2004, de un total de 20.377 sentencias68, 1.923 aplicaron penas




corresponden a penas de duración superior a cinco años.

TABLA N°8

entes: Instituto Nacional de Estadísticas, Anuario de Justicia año 2004


Multas

1 a 60 días

61 a 540 días

541 días a 3 años





más de 20 años

, 1.923 aplicaron penas








Como observamos, el problema de las penas privativas de libertad de

corta duración es un tema plenamente vigente, el recurso a su mayoritaria

aplicación pone en evidencia la actua

describimos en las primeras páginas de esta investigación. Así, nuestros

jueces recurren ampliamente a condenas que implican una pena privativa de

libertad que no supera, en un amplio porcentaje, el año o año y medio de

duración (541 días).

De acuerdo a las cifras proporcionadas, tenemos que respecto del

total de penas privativas de libertad, en los últimos seis años, las penas

cortas representan en promedio un 51,67%.

b.1) Subsistema de Justicia,

Durante el año 2005 culminó el proceso de implementación gradual

del Sistema Penal Chileno, ingresando, a partir del 16 de

año, la totalidad del territorio nacional a un mismo sistema de justicia. El

proceso de implementación gradual comenz

69 Proporción entre totalidad de penas privativas de libertad: 1999= 34.61%; 2000=35.5%; 2001=62.7%; 2002=60.77%; 2003=58.62% y 2004=57.82%70 FUENTE: MINISTERIO PÚBLICO, Boletín Estadís

0

1000

2000

3000

4000

5000




aplicación pone en evidencia la actualidad de la problemática que






cortas representan en promedio un 51,67%.69

Subsistema de Justicia, Reforma Procesal Penal


hileno, ingresando, a partir del 16 de junio del mismo


proceso de implementación gradual comenzó el 16 de diciembre de 2000,

Proporción entre totalidad de penas privativas de libertad: 1999= 34.61%; 2000=35.5%;

2001=62.7%; 2002=60.77%; 2003=58.62% y 2004=57.82% FUENTE: MINISTERIO PÚBLICO, Boletín Estadístico Anual, año 2005


Multas

1 a 60 días

61 a 540 días

541 días a 3 años





más de 20 años



lidad de la problemática que






Reforma Procesal Penal 70


junio del mismo


ó el 16 de diciembre de 2000,

Proporción entre totalidad de penas privativas de libertad: 1999= 34.61%; 2000=35.5%;





con la incorporación de las regiones IV y IX. Paulatinamente se fueron

sumando más regiones –de mayor densidad poblacional– cerrando el

proceso con la incorporación de la Región Metropolitana. Este hito tiene un

impacto directo en las cifras que muestran estas estadísticas y por ello

haremos una sucinta relación de los datos más significativos que aporta el

Ministerio Público.71

Durante el año 2005, el sistema registró un ingreso de 710.586

casos , de los cuales, el 26.4% correspondió a la quinta etapa72. En tanto, el

41.5% correspondió a la cuarta etapa, el 14.4% a la segunda etapa, el

11.2% a la primera y finalmente el 6.5% a la tercera etapa.

Las regiones que más contribuyeron a esta carga de trabajo fueron la

Región Metropolitana, con el 26.4% del total de los ingresos del país,

seguida por la V región, con un 14% y la VIII región, con un 13.4%. Cabe

considerar, que estas regiones están entre las que cuentan con el mayor

número de habitantes del país, lo que explicaría su mayor incidencia en el

total de casos ingresados.

RESUMEN EJECUTIVO

Es necesario señalar que pese a que la Región Metropolitana entró en

vigencia a mediados del año 2005 -16 de junio -, su incidencia en la carga de

trabajo a nivel nacional es relevante.

A continuación, se representa gráficamente el número de casos

ingresados al sistema durante el año 2005, para cada una de las etapas de

implementación de la reforma, y la proporción que ese número representa en

el total de ingresos.

71 Un dato a tener en consideración es la inclusión nuevas conductas sancionadas penalmente, generadas por modificaciones legales, dentro de las que se destacan los delitos de microtráfico , de la ley 20.000, y porte de arma cortante o punzante de la ley 19.575. 72 Las etapas de implementación de la Reforma procesal penal incluyen: 1ª Etapa, regiones IV y IX; 2ª Etapa, regiones II, III y VII; 3ª Etapa, regiones I, XI y XII; 4ª Etapa, regiones V, VI, VIII y X; y 5ª Etapa: Región Metropolitana (el proceso se extendió desde el año 2000 hasta el 2005)

TABLA Nº9

Casos ingresados por etapa de implementación, año 2 005

En lo que respecta a la cifra de ingresos acumulados desde el 16 de

diciembre de 2000, hasta el 31 de diciembre de 2005, el Ministerio Público

registró un ingreso total de 1.671.761 casos, de los cuales el 42,5%

corresponde a los recibidos durante el 2005, como se muestra en el gráfico

siguiente.

TABLA Nº10

TOTAL DE CASOS INGRESADOS POR AÑO

Una de las cuestiones que más interesan a nuestro estudio tiene

relación con las formas de término llevadas a cabo dentro del sistema. Es de

suma importancia destacar que un porcentaje relativamente bajo de los

casos ingresados al sistema se judicializa, efectuando el Ministerio Público

una labor bastante eficiente en cuanto a la utilización de vías no judiciales de

terminar los conflictos, evitando la sobrecarga (y consiguiente demora) en el

trabajo del los Jueces llamados a dirimir los conflictos jurídico penales

(Jueces de Garantía y Tribunales de Juicio Oral en lo Penal).

De este modo tenemos que el 24.2% correspondió a formas de

término que implican un pronunciamiento judicial, mientras que el 75.8%

restante finalizó por vía de términos facultativos del Ministerio Público.

En lo que se refiere a los niveles de judicialización de los términos por

etapa de implementación, los mayores porcentajes se observan en la

segunda y tercera etapas con un 39.5% y 25.6% respectivamente, seguidos

por la tercera, quinta y cuarta etapas con un 22.7%, 20.1% y 20%

respectivamente. Cabe destacar, que la quinta etapa, teniendo pocos meses

desde su incorporación, muestra índices de judicialización similares a etapas

ya consolidadas.

TABLA Nº 11

PORCENTAJE DE JUDICIALIZACIÓN POR AÑO

Otro aspecto que es menester destacar, consiste en el detalle de las

causales de términos no judiciales que ha utilizado el Ministerio Público, en

las cuales figuran como más importantes la aplicación del principio de

oportunidad y la facultad de archivo provisional.

TABLA Nº 12

Detalle de Términos facultativos

Estas cifras nos muestran que, tal como se pretendió con su

implementación, la reforma procesal penal puede efectivamente ser una

herramienta que implique la utilización del Derecho Penal como ultima ratio,

facultando una variedad de salidas alternativas (a la sentencia

condenatoria), judicializando un porcentaje menor de los casos ingresados al

sistema y consiguiendo una disminución en la duración de los procesos de

justicia criminal.

Finalmente, otro aspecto a destacar es que el juicio oral está siendo

utilizado para conocer y fallar los ilícitos penales llamados de “mayor

connotación social” los cuales, según el Fiscal Nacional del Ministerio

Público, justifican su aplicación, así lo concluye tras el análisis de las

siguientes cifras:

TABLA Nº 13

Juicios orales por categorías de delitos, año 2005

c) Subsistema Carcelario

La población penal en Chile está compuesta por personas que

cumplen penas o medidas privativas de libertad, y aquellas que cumplen

sanciones alternativas a la reclusión. Esta segunda categoría de sanciones –

creada en 1983 mediante la Ley 18.216- está compuesta por la remisión

condicional de la pena, la libertad vigilada y la reclusión nocturna.

TABLA Nº 14 73

Población atendida por Gendarmería de Chile

Según Sistema (Junio 2006)

detenidos 244 0,3%

procesados 3853 5,4%

imputados 7921 11,0%

73 Fuente: Sistema Informático de Gendarmería de Chile, en http://www.gendarmeria.cl

Homicidios9% otros delitos

14%

robos32%

robos no violentos

19%

Sexuales13%

Delitos ley de drogas13% Homicidios

otros delitos

robos

robos no violentos

Sexuales

Delitos ley de drogas

condenados 27898 38,8%

TOTAL sistema cerrado 39916 55,5%

Remisión condicional 22097 30,6%

Libertad vigilada 6810 9,5%

reclusión nocturna 3135 4,4%

TOTAL sistema abierto 32042 44,5%

Al revisar la información en cuanto a la duración de las penas, las

estadísticas de Gendarmería de Chile nos ofrecen un panorama

particularmente distinto al obtenido del sistema de justicia. La información

disponible se restringe a los Compendios de los años 2000 y 2001, los

demás no las contienen. Así en el año 2000 un 48,4% de las personas

encarceladas cumplían condenas superiores a 5 años e inferiores a 10, y en

el año 2001 dicho porcentaje corresponde al 45,4%. Sumados a cada año,

los encarcelados cumpliendo penas superiores, tenemos que para el año

2000 un 79,9% de los condenados cumplía penas superiores a 5 año y en el

año 2001 un 79,6%.

La siguiente tabla resume detalladamente los datos contenidos en los

Compendios Estadísticos de Gendarmería.

TABLA Nº15 74

Duración de las penas

Pena 2000 % 2001 %

Menos de un año 770 4.52 411 2.2

1 hasta 2 años 914 5.37 629 3.4

74 GENDARMERÍA DE CHILE, Compendio Estadístico de la población atendida por Gendarmería de Chile, 2000 y 2001

2 hasta 3 años 673 3.95 605 3.3

3 hasta 5 años 1.064 6.25 2.141 11.5

5 hasta 7 años 6.221 36.56 6.091 32.8

7 hasta 10 años 2022 11.88 2.349 12.6

10 hasta 20 años 4.615 27.12 5.570 30

20 hasta 30 años 386 2.27 470 2.5

Más de 30 años 140 0.82 99 0.5

Cadena perpetua 212 1.25 230 1.2

TOTALES 17.017 100% 18.595 100

Bueno, pues la aclaración de estas cifras se hace imprescindible.

¿Cómo es que las estadísticas del subsistema judicial nos muestren tan

amplio predominio de las penas cortas (inferiores a 541 días en nuestro

sistema), y las cifras de Gendarmería señalen que casi un 80% de los

condenados cumplen penas largas?

En este sentido es cierto que es un hecho inobjetable que la cárcel

mantiene a internos cumpliendo penas relativamente largas.

Pues bien, lo primero es señalar que la población carcelaria que figura

en las cifras de Gendarmería de Chile, respecto de los condenados a penas

inferiores a un año, son una población flotante, es decir, los condenados

recluidos en los centros penitenciarios del país el año 2000, cumpliendo

penas inferiores a un año egresan del establecimiento penal dentro del

mismo período, y no se acumulan a los del año 2001, cuestión que sí

acontece con aquellos condenados a penas superiores a un año de

duración, razón por la cual aparentemente en Chile existe un indiscutido

predominio de penas excesivamente largas75. Así, si se observa

cuidadosamente la población estable de condenados a penas superiores a 3

años, de un año a otro no aumenta en forma tan considerable (aun cuando

una conclusión definitiva difícilmente puede establecerse observando cifras

75 Como concluye JÖRG ALFRED STIPPEL, op.cit. pp.71 y siguientes

correspondientes sólo a dos años). Además en otro orden de cosas, son

cuestiones diversas establecer que clase de penas aplican mayoritariamente

los jueces en Chile, y cuantos reclusos se encuentran condenados a penas

cortas o largas.

Otra circunstancia, que es imprescindible tener en cuenta, es que

muchas penas cortas no se cumplen efectivamente, es decir se remite la

pena, cuestión que por ley no puede acontecer con aquellas condenas

superiores a 3 años y un día de presidio o reclusión menor.

Finalmente, y como hicimos mención anteriormente, la cuestión de la

prisión preventiva juega un papel importante en relación a las penas

privativas de libertad de corta duración, ya que la mayoría éstas se debe a

un cálculo en el cual se “descuenta” el tiempo en el cual el condenado

estuvo privado de libertad con anterioridad a la sentencia, sirviéndole este

tiempo de “abono”.

ii. Naturaleza de los delitos castigados con penas cortas

Los anuarios estadísticos de justicia nos revelan que la mayor parte

de los delitos que son castigados con penas cortas son el manejo en estado

de ebriedad, las lesiones, hurto simple, tráfico ilícito de estupefacientes y

cuasidelitos de homicidio y lesiones.

La siguiente tabla detalla el número de condenas a penas inferiores a

540 días, que fueron dictadas por los jueces del crimen, a nivel nacional,

entre los años 1998 y 2004.

La tendencia a la baja de los números absolutos se debe a la

incorporación progresiva de las regiones del país al sistema de la Reforma

Procesal Penal, sin embargo, destacamos la constante proporcional entre

los delitos que aparecen como mayoritariamente castigados con penas

privativas de libertad cortas.

TABLA Nº 16 Sentencias condenatorias a penas de cárcel inferiores

a 540 días

Como se explicaba, la proporción entre los delitos mayormente

castigados con penas cortas se mantiene relativamente estable entre los

años, predominando fuertemente el delito de manejo en estado de ebriedad.

El siguiente gráfico nos muestra con mayor claridad las relaciones

proporcionales entre los números de la tabla anterior.

TABLA Nº 17

0

1000

2000

3000

4000

5000

6000

7000

1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004

Sentencias condenatorias a penas de cárcel inferiores a 540 días

Manejo en Estado

Hurto

Lesiones

Tráfico estupefacientes

cuasidelitos (homicidio ylesiones)

1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004

Manejo en

Estado 5349 4962 5534 6311 2925 4309 1617

Hurto 1107 1212 1469 1943 1342 1828 1093

Lesiones 910 329 258 1336 553 929 613

Tráfico

estupefacientes 1546 1513 1630 1084 1854 1356 685

cuasidelitos

(homicidio y

lesiones) 1839 372 227 1579 1125 1254 915

Es interesante comprobar que estas cifras anotadas coinciden con las

entregadas en el Informe de las Naciones Unidas del año 1960, y en

particular el problema que en aquella época comenzaban a plantear las

infracciones a la Ley de tránsito (Código de la circulación) en especial el

manejo en estado de ebriedad.76

iii. Legislación y prácticas administrativas en vig or

La ejecución de la pena privativa de libertad en Chile, se encuentra

regulada en un Decreto Supremo del Ministerio de Justicia, publicado en

1998 (D.S. N° 518 21/08/1998), además de un Decreto Ley sobre Libertad

Condicional (N°321) y su respectivo Reglamento, la Ley N° 18.216 sobre

Medidas Alternativas a las Penas privativas o restrictivas de Libertad, junto a

su reglamento (Decreto Supremo N°1.120 de 1984), y finalmente la llamada

“Ley de Buena Conducta” Nº19.865 que “crea un sistema de reinserción

social de los condenados sobre la base de la observación de una buena

conducta” publicada el 4 de febrero de 2003.

Se puede decir que esta situación, la ausencia de una base legal para

la ejecución de la pena, constituye una violación al principio nulla poena sine

lege, considerando que dicho principio implicaría que sólo la ley debe

establecer la naturaleza, monto y forma de la ejecución penal, y tomando en

cuenta también que, a pesar de cualquier esfuerzo la privación de libertad

incluye inevitablemente la privación de otros derechos aparte de la libertad

individual.

En cierta medida existe consenso acerca de lo arriba descrito, y con la

reforma procesal penal ya 100% implementada en nuestro país, se discute

con mayor fuerza que el próximo paso debe ser la regulación legal de la

ejecución de la pena.

En cuanto a las leyes que existen en esta materia, hacíamos mención

a la Ley 18.216 sobre medidas alternativas a las penas privativas o 76 SECRETARÍA GENERAL DE LAS NACIONES UNIDAS , op.cit. A/CONF.17/5 pp. 27

restrictivas de libertad y a la más reciente ley 19.856 llamada “ley de buena

conducta”.

a) Ley 18.216

Respecto de la ley 18.21677, es necesario considerar que con la

vigencia de dicha ley, la población recluida comenzó a descender,

llegando en 1992 a ser menor a la que cumplía su condena en libertad.

Sin embargo, a partir de 1995 la población encarcelada empieza a crecer

nuevamente, aumentando en más de 11 mil personas sólo en el periodo

1995-2000. En este último año -y por primera vez desde la promulgación

de la Ley 18.216- la cantidad de personas recluidas sobrepasó a la que

cumplía su condena en libertad.

Esto en parte, debido a la propulsión, desde casi todos los sectores

de una política de endurecimiento de penas y la afirmación de que la

principal solución para el incremento de la criminalidad en el país es el

endurecimiento del sistema judicial, el aumento de los años de cárcel para

ciertos delitos, y la disminución de la edad para poder ser imputado de un

delito. 78

b) Ley Nº 19.856

La ley Nº 19.856, por su parte, tiene por objeto establecer los casos y

formas en los que una persona que ha sido condenada al cumplimiento de

una pena privativa de libertad, puede reducir el tiempo de su condena, en

base a haber demostrado comportamiento sobresaliente durante su

cumplimiento. La persona que durante el cumplimiento efectivo de una

condena privativa de libertad, hubiere demostrado un comportamiento

sobresaliente, tendrá derecho a una reducción del tiempo de su condena

equivalente a dos meses por cada año de cumplimiento.

77 Creada en 1983 la Ley 18.216 está compuesta por la remisión condicional de la pena, la libertad vigilada y la reclusión nocturna. 78 DAMMERT, LUCÍA Y DÍAZ JAVIERA , Los desafíos del sistema carcelario en Chile, Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales (FLACSO-Chile), Artículo preparado para la reunión del grupo CLACSO en Caracas, Diciembre 2004.

En este sentido podemos encontrar su similitud con los parole boards 79 de algunos países anglosajones, que en el caso chileno se denomina

“Comisión de beneficio de reducción de la condena” (artículo 10 ley nº

18.856) y que integran cinco abogados (un ministro, tres jueces y un

abogado) y dos peritos (psicólogo y asistente social) ajenos al

establecimiento penitenciario.

Se considera comportamiento sobresaliente, según esta ley, aquel

que “revelare notoria disposición del condenado para participar

positivamente en la vida social y comunitaria, una vez terminada su

condena”.

Para calificar la disposición a que se refiere el inciso precedente,

se atenderá a los siguientes factores:

a) Estudio: la asistencia periódica del condenado a escuela, liceo o

cursos existentes en la unidad penal, siempre que ello redundare en una

objetiva superación de su nivel educacional, vía alfabetización o conclusión

satisfactoria de los cursos correspondientes a enseñanza básica, media o

superior, según fuere el caso.

b) Trabajo: la asistencia periódica del condenado a talleres o programas

de capacitación ofrecidos por la unidad penal, siempre que ello redundare en

el aprendizaje de un oficio o labor provechosa. Asimismo, tratándose de

condenados que dominaren un oficio, el ejercicio regular de éste al interior

del recinto penal, sea con fines lucrativos o benéficos.

79 Los Parole Boards consisten básicamente un grupo de personas que decide si un criminal debe permitírsele ser liberado de prisión habiendo servido el término mínimo de su sentencia. Parole Boards se utilizan en muchas jurisdicciones, inclusive el Reino Unido y los estados de los Estados Unidos. Consiste en personas calificadas para hacer los juicios acerca de la oportunidad de un preso para el regreso a la sociedad en libertad. Los miembros pueden ser jueces, psiquiatras o criminólogos. En los miembros de Reino Unido son reclutados también de un círculo más amplio de profesiones. Ellos hacen típicamente un juicio acerca de si un preso afectará la seguridad pública si es liberado, pero no forma no una opinión acerca de si la sentencia de inicial era apropiada. (http://en.wikipedia.org/wiki/Parole_Board)

c) Rehabilitación: la voluntad exhibida por el condenado, mediante el

sometimiento a terapias clínicas, en orden a superar dependencias a drogas,

alcohol u otros, en su caso.

d) Conducta: espíritu participativo, sentido de responsabilidad en el

comportamiento personal, tanto en la unidad penal como durante los

traslados, y, en general, cualquier otro comportamiento que revelare la

disposición a que se refiere el inciso primero.

Asimismo, para los efectos de la calificación de que trata esta ley, podrá

atenderse al nivel de integración y apoyo familiar del condenado, si lo

tuviere, y al nivel de adaptación social demostrado en uso de beneficios

intrapenitenciarios.

c) Algunas prácticas administrativas relevantes

Durante la fase de ejecución de la pena privativa de libertad, y como una

forma de evitar la pérdida de vínculos sociales del condenado y su

incorporación a la contracultura carcelaria, se intentan promover actividades

y acciones tendientes a la reinserción social.80 Estas medidas o acciones

pueden ser, entre otras, la salida dominical sin custodia, la salida de fin de

semana y la salida controlada al medio libre.81

Según Stippel, la reducción constante en el recurso a estas actividades y

acciones, es un factor que evidencia el endurecimiento de la política criminal

chilena en los últimos años.82

Otro punto de contradicción intrínseco de la política criminal chilena se

observa en el manejo de la libertad condicional, la cual pretende por una

parte reintegrar al privado de libertad a la sociedad, alejándole los tiempos

80 D.S.518/98, Artículo 92: La Administración Penitenciaria desarrollará actividades y acciones orientadas a remover, anular o neutralizar los factores que han influido en la conducta delictiva y estarán dirigidas a las personas privadas de libertad o que se encuentren en el medio libre cuando corresponda, a fin de prepararlas para que, por su propia voluntad, participen de la convivencia social respetando las normas que la regulan. 81 Un análisis estadístico de la utilización de dichas medidas en: STIPPEL, JÖRG ALFRED, op.cit. pp.98 y ss. 82 Ibidem

máximos de ella, negándole además la posibilidad de comprobar que no

constituye ya un peligro para la sociedad.

La ley de Libertad Condicional83 establece en su artículo primero, que

ésta sirve “…como un medio de prueba de que el delincuente condenado a

una pena privativa de libertad y a quien se le concede, se encuentre

corregido y rehabilitado para la vida social”.

Sin embargo, como lo evidencia la siguiente tabla, en los últimos años ha

disminuido considerablemente el número de autorizaciones de libertad

condicional, aumentando por tanto el número de personas recluidas en los

centros penitenciarios.

TABLA Nº 18

Autorizaciones de Libertad Condicional

Año Autorizaciones

1998 2.516

1999 2.164

2000 1.836

2001 1.646

2002 1.746

2003 1.603

2004 1.293

2005 871

Como vemos, a pesar de que el artículo 2 del Decreto Ley Nº 321

establece que la libertad condicional es un derecho, éste en la práctica se ve

menoscabado, a modo de ejemplo, de 2.211 solicitudes que se efectuaron el

año 2001, por internos de los distintos penales de la región Metropolitana, al

83 Decreto Ley Nº 321, sobre Libertad Condicional, publicado el 12 de marzo de 1925

final del proceso sólo 22 fueron aceptadas por los respectivos SEREMI del

Ministerio de Justicia.84

Otras prácticas administrativas que resultan de interés provienen del

órgano que tiene a su cargo la persecución penal, el Ministerio Público. A

través de Instrucciones, el Fiscal Nacional fija criterios de actuación del

Ministerio Público para el cumplimiento de sus objetivos constitucionales y

legales, y como otra función de importancia, se encuentra la de crear

unidades especializadas para la investigación de ciertos delitos (Lavado de

dinero, crimen organizados, delitos económicos, Tráfico ilícito de

estupefacientes, etc).

Dentro de la cuenta pública del año 2005, el Fiscal Nacional don

Guillermo Piedrabuena Richard, invitaba a controlar el cumplimiento efectivo

de la pena de multa afirmando que “Es necesario controlar su cumplimiento

efectivo de forma tal que si el condenado carece de medios para pagarla,

sea conmutada por la realización de trabajos en beneficio de la comunidad.

Para ello, se requiere de una infraestructura apropiada que, junto con

permitir el efectivo cumplimiento, revista de seriedad la amenaza penal

asociada a toda conducta ilícita.”85

iv. Discordancia entre la teoría penal y los proced imientos

legislativos y judiciales

84 JÖRG STIPPEL afirma que los SEREMI no tienen la facultad de excluir gente de las nóminas que reciben de las Comisiones de Libertad Condicional (véase art. 26 Decreto Nº 2.442 reglamento de Libertad Condicional) pues su facultad radica únicamente en dictar las respectivas resoluciones “si ello es procedente”, expresión que no incluye atribuciones discrecionales, sino meramente formales. Vid. STIPPEL, JÖRG ALFRED, op.cit.pp. 98 y ss.

85 SÉPTIMA CUENTA PÚBLICA DEL MINISTERIO PÚBLICO, EF ECTUADA

POR EL FISCAL NACIONAL, DN. GUILLERMO PIEDRABUENA R ICHARD(ART. 21 DE

LA LEY 19.640, 28 ABRIL 2006, pp. 42

Ya en el informe de Naciones Unidas sobre penas cortas, del año

1960, se anotaba una conclusión del grupo de Estrasburgo, la cual sin duda,

a la luz de las estadísticas anotadas es de la mayor validez general:

(conclusión n°3) “Los datos estadísticos proporcion ados por los

distintos países demuestran que la gran mayoría de las penas privativas de

libertad pronunciadas por los tribunales son de corta duración. Las penas de

seis meses o menos representan, por término medio, más del 75% de las

condenas de privación de libertad. Esta proporción indica la importancia del

problema de las penas cortas y pone de relieve la oposición clara que existe

a este respecto entre las legislaciones que prevén estas penas y los

tribunales que las aplican, por una parte, y, por la otra, las enseñanzas de la

doctrina penológica que desde hace muchos años ha señalado los graves

inconvenientes de este tipo de pena”86

Como hemos visto, la frecuencia de las penas cortas de privación de

libertad es una indicación estadística de un valor relativo, toda vez que dicha

frecuencia debe considerarse siempre en relación con otras penas o

medidas aplicables, entre ellas la multa y la suspensión de la condena, si se

quiere tener una idea que corresponda más o menos a la realidad de un país

determinado.

Sin perjuicio de lo anterior, también podemos suscribir la

conclusión anotada precedentemente, en el sentido de que existe una fuerte

contradicción entre los postulados de la doctrina generalizada, que mira con

rechazo las penas privativas de libertad de corta duración, y la aplicación de

este tipo de penas por parte de los Tribunales de nuestro país.

Lo anterior pese a la previsión de altas penalidades en nuestro

Código Penal, y el desarrollo de una incipiente política criminal dominada por

proyectos de ley que disponen aumentos de penas privativas de libertad, en

una especie de recepción de los movimientos de Tolerancia Cero y políticas

86 SECRETARÍA DE LAS NACIONES UNIDAS , op.cit. A/CONF.17/5.p.27

del estilo “Three Strikes” (v.gr. Ley 20.064 publicada en el Diario Oficial de

29 de mayo de 2005 respecto del delito de maltrato de obra a Carabineros,

Ley 19.950 de 27 de mayo de 2004, respecto del delito de hurto), las cuales

por cierto no han conseguido el efecto de reducir la ocurrencia de dichas

infracciones.

Según Stippel, la tendencia de nuestro Código Penal a prever

penas muy largas, y sin consideración al daño social que causan las

conductas respectivas, y la individualización judicial de la pena, constituyen

los elementos fundamentales para explicar la enorme cantidad de presos

recluidos en nuestros centros penitenciarios, cumpliendo penas

excesivamente largas.87

CAPÍTULO TERCERO.

3.1. MÉTODOS DE SUBSTITUCIÓN.

i Aspectos Generales de la substitución a la cárcel .

El informe de Naciones Unidas sobre penas privativas de libertad de

corta duración del año 1960, destacaba entonces que era indudable la

conveniencia de aplicar lo más posible, las sanciones penales que pueden

sustituir a la pena corta de prisión, atendido principalmente el carácter que

aún tienen las prisiones locales del mundo y la lentitud con que se

introducen las reformas por la falta de recursos materiales.88

En efecto, las llamadas “alternativas” a la pena privativa de libertad

han sido largamente abordadas y debatidas, no sólo a nivel dogmático sino

también a nivel de aplicación práctica (con resultados disímiles entre los

diversos intentos), y también ha sido objeto de diversos foros criminológicos

y materias de discusión en los congresos quinquenales de Naciones Unidas

sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente.

87 STIPPEL, JÖRG ALFRED, op.cit. pp.74 y ss. 88 SECRETARÍA DE LAS NACIONES UNIDAS , A/CONF.17/5, op.cit.p.81

Durante la década de los 70 la búsqueda de alternativas a la prisión

fue intensa, pero ya en los ochenta ésta dejó de “estar de moda”, a juicio de

Nieves Sanz, esto “debido a la crisis de la resocialización – debida a otra

crisis, la del Estado de Bienestar – hasta entonces presunta e inatacable

justificación de la existencia de la cárcel”.89

Entre estas alternativas encontramos la pena de multa, que según

muchos autores se vislumbra como el sustituto que probablemente

reemplace a la prisión como pena central del ordenamiento punitivo, la

sustitución de las penas cortas por medidas como la condena condicional o

probation y otras que tienden incluso a evitar el propio proceso penal (v.gr.

diversion, petrial probation o la suspensión del procedimiento)90

Si bien en estos últimos años, se han puesto en práctica variadas

formas de alternativas a las penas de cárcel, no todas han sido

satisfactorias. A continuación haremos una pequeña revisión de las penas

diversas de la cárcel, que se han utilizado para sustituir en especial la pena

de prisión de corta duración, analizando sus ventajas y desventajas.

ii Medios de sustitución propuestos para la pena pr ivativa de

libertad de corta duración. Ventajas e inconvenient es.

Si bien en principio la revisión y adopción de penas diversas de la

privación de libertad es un asunto necesario, dicha misión no debe

desatender las consecuencias que dichas medidas acarrean no sólo en el

sujeto infractor, sino también en todo el sistema de justicia penal. Aun más,

considerando como se dijo, el reconocimiento mundial, de la pertinencia y

necesidad aún existente de la pena privativa de libertad, el recurso a dichas

penas alternativas deberá considerarse no tanto como sustitución de

aquella, sino como diversificación del catálogo punitivo, incluyendo un

análisis de su pertinencia en relación a otras penas.

Esto es tan evidente que, incluso aquellos que propugnan la abolición

total de la pena de prisión reconocen la imposibilidad de su supresión “en el

89 SANZ MULAS, NIEVES, op.cit.p.28 90 SANZ MULAS, NIEVES, op.cit. p.172

corto plazo”, básicamente porque reconocen la inviabilidad que supone al

Estado, encontrar sustitutos, como forma de respuesta frente a delitos de

gravedad alta diferentes de la cárcel, respecto de ellos – escribe Jescheck –

nuestro sentido de justicia no permite sanciones más leves91

Las penas alternativas a la privación de libertad más extendidas y en

especial las más recomendadas como sustitutivas de la pena privativa de

libertad de corta duración son:

a) Suspensión condicional de la condena, probation y la

suspensión de la ejecución de la pena

Uno de los primeros países en introducir el instituto de la suspensión

condicional de la condena fue Bélgica (1888)92. En Virtud de este medio, los

tribunales que imponen una pena de hasta un límite máximo variable de

tiempo (en general dos años), pueden disponer, si el reo no ha sido

condenado anteriormente (o mediando una o más condiciones similares,

dependiendo de cada legislación), que se suspenda la ejecución de la

sentencia durante determinado período de tiempo. Si el reo no es

nuevamente condenado en el intertanto, se considera como no pronunciada

la sentencia condenatoria.

En estricto rigor la suspensión de la ejecución de la pena -

obviamente – no es una pena, y las condiciones a que se deba someter el

reo para su aplicación tienen más bien el carácter de accesorias y cumplen

funciones de reforzamiento respecto de prescripciones positivas.93 En

resumidas cuentas, se mira a la suspensión no como un sustituto de pena,

sino como una renuncia condicionada a ésta.

La aplicación de la suspensión, sin perjuicio de considerarse como

beneficiosa en ciertos casos, y en particular respecto de delincuentes

primarios, ha suscitado ciertos reparos, en cuanto se ha usado de manera

91 Vid. En Sainz Cantero, J.A. “La sustitución de la pena privativa de libertad”, EPC, II, 1978 pp.215 y ss. EN: SANZ MULAS, NIEVES , op.cit.p.212 92 SECRETARÍA DE LAS NACIONES UNIDAS , A/CONF.17/5, op.cit.p.82 93 SANZ MULAS, op.cit.p.272

casi automática para aquellos, desvirtuando de esta manera la finalidad de la

medida94

En este sentido, la Comisión Europea de Problemas Criminales

(Estrasburgo, octubre 1959), en su segunda reunión, se pronunció en contra

de la concesión automática de la condena condicional aduciendo “que

conviene evitar que se reconozca el carácter automático de la condena

condicional, de la libertad vigilada con régimen de prueba y de otras medidas

análogas, pues se corría el peligro de dar al delincuente la impresión de que

“el primer paso no cuesta nada”95

En cuanto a estos medios, son tres básicamente los modelos que

adoptan en las diversas legislaciones: en los extremos tenemos a la

suspensión condicional de la ejecución condena, ya expuesta, propia del

sistema continental y a la probation, o suspensión del fallo característica de

países anglosajones, y reflejo de una postura rehabilitadora, y finalmente en

una posición intermedia la suspensión condicional de la condena con

sometimiento a prueba, como modelo híbrido creado a partir de los dos

anteriores.

En cuanto al segundo instituto, esto es la anglosajona probation,

podemos describirla como aquella en que el juez, una vez comprobada la

responsabilidad penal del acusado, no se pronuncia en una sentencia, sino

que le somete a una serie de condiciones de carácter educativo y

rehabilitador – v.gr. tratamiento de desintoxicación, control de asistentes

sociales, prohibición de realizar determinadas conductas, de vivir o

frecuentar determinados lugares, etc. – que está obligado a cumplir durante

un período determinado, y una vez terminado el tiempo de prueba, y en

consideración a la conducta que haya demostrado el sujeto, el juez decide si

impone condena o deja sin efecto todo el procedimiento. Como vemos, la

probation tiene un marcado matiz resocializador. Asimismo observamos que

es diversa de la simple suspensión de la ejecución del fallo, pues aparte de

94 SECRETARÍA DE LAS NACIONES UNIDAS , A/CONF.17/5, op.cit.p.82 95 Ibidem.p.83 y ss.

que no se pronuncia condena, la probation prevé ayuda al condenado

durante el período de prueba a través de diversos organismos de asistencia.

Tanto la suspensión condicional como la probation adolecen de

ciertos defectos serios, sobretodo cuando son aplicados en forma absoluta:

al sistema continental o simple suspensión, se le critica el hecho de carecer

del elemento asistencial de su par anglosajón, confiando enteramente en el

esfuerzo personal del sujeto. En cuanto a la probation las críticas apuntan a

la indeterminación que de las condiciones a imponer existe (vulnerando así

el principio de legalidad y de estricta sumisión a la ley) y el excesivo valor

que tiene el juicio de prueba por parte del encargado de prueba (probation-

officer)96.

La probation, pese a lo anterior, es considerada como “un medio de

sustitución deseable de la prisión de corta duración en todos los casos en

que la protección del público y las necesidades del delincuente no exigen

que éste sea internado para seguir un tratamiento”97

Finalmente, y como tercera versión suspensiva, el modelo mixto o de

suspensión condicional de la pena con sometimiento a prueba, busca

compatibilizar las anteriores posturas, de modo de superar las falencias de

ambas. Así, este método es igual que el primero expuesto, pero se

diferencia de él en que, además de la obligación de no delinquir, el juez tiene

la posibilidad de someter al condenado a otras obligaciones o controles

(como en la probation) siempre bajo la ayuda y control de personal

especializado.

b) La multa

La pena de multa ha cobrado cada vez mayor importancia, sobretodo

ante la crisis de la pena de prisión que hemos anotado (supra capítulo

primero .B.i), pues, aparte de las consideraciones en cuanto al tratamiento,

la multa tiene ciertas características que el juez puede considerar ventajosas

cuando ha de imponer una sanción. Entre éstas, y de manera principal

96 SANZ MULAS, NIEVES , opo.cit. p.269 97 SECRETARÍA DE LAS NACIONES UNIDAS , A/CONF.17/5, op.cit.p.82

anotamos que ella, lejos de significar un gasto para el aparato estatal, es

una fuente de ingresos para éste, razón por la cual se ha escrito con razón

que la multa no es otra cosa que “una obligación de Derecho Público con

carácter penal” 98; además es una pena que afecta los medios económicos

del sujeto, en una civilización en la cual tienen muchas importancia las

necesidades económicas; no supone el estigma moral de la prisión y puede

adaptarse con más facilidad que otras penas a la gravedad de los delitos. Se

estima por tanto que la multa es un buen sustituto de la pena de prisión en

aquellos casos en que la protección de la comunidad y las características

individuales del delincuente no exigen que éste sea recluido, o en aquellos

casos en que las finalidades que se atribuyen a la pena pueden alcanzarse

con la imposición de multa.99

La multa como medio de sustitución a la pena prisión supone la

solución de al menos a tres aspectos problemáticos: su cuantía, modos de

percibirla y la prisión subsidiaria (o alternativas previstas).

Se ha visto a la pena de multa como un sustituto ideal de las penas de

prisión corta, ya que, se afirma estaría especialmente indicada para la

reafirmación del Orden Jurídico frente a personas no necesitadas de

resocialización, que cometen infracciones relativas a criminalidad leve o

media y que por lo tanto para ellas la pena de prisión sería inadecuada para

el cumplimiento de dicho fin.100

Ciertamente existen ventajas inobjetables para la ampliación de la

aplicación de la pena de multa dentro de los ordenamientos jurídico-penales,

aparte de los ya mencionadas, destaca lo evidente de su facilidad de

reparación ante los errores judiciales.

Sin embargo de lo anterior, se han destacado también problemas

estructurales para este sustituto. Así, es evidente que esta pena no puede

cumplir con fácilmente con su obligatorio carácter de igualdad, ya que recae

sobre un bien (el dinero) que no se encuentra repartido igualitariamente en la

98 SANZ MULAS, NIEVES, op.cit.p.318 99 SECRETARÍA DE LAS NACIONES UNIDAS , A/CONF.17/5, op.cit..p.95 100 SANZ MULAS, NIEVES , op.cit. p. 319

sociedad. De este modo no se puede aprobar el sistema de penas

pecuniarias con respecto a los delincuentes que son demasiado pobres para

satisfacerlas, y muchas veces la imposición de multas por infracciones

menores entraña la prisión por deudas más que por actos punibles; por otro

lado, tratándose de delincuentes que se encuentran en una situación

económica desahogada, la multa podría ser el castigo más conveniente,

porque una multa de importancia, desde el momento que representa una

verdadera privación personal, puede tener un efecto intimidatorio y evitar

que el condenado pierda el tiempo en la prisión.

Asimismo, se ha destacado el hecho de la clara posibilidad de que un

tercero pague o suministre los fondos para pagar la multa, con lo que

obviamente la pena pierde su carácter de pena personal. Finalmente con

igual recelo se ha mirado desde esta óptica, la cuestión de las

consecuencias del impago de la multa, ya que igualmente, la sanción

general es la prisión, en palabras de Nieves Sanz Mulas, “la penosa realidad

de que la pobreza pueda llegar a sancionarse con la cárcel.”

Una fórmula que se suele utilizar para mitigar el defecto de la

desigualdad, es la adaptación de la cuantía al patrimonio del condenado y el

sistema de “días multa”. El sistema de días multa fue introducido por Suecia

en 1931, basado en el sueldo diario u otros ingresos del infractor: así el “dia-

multa” es igual para todos101

El problema de la prisión subsidiaria por falta de pago de la multa

sigue siendo un problema en muchos países, sin embargo se han propuesto

diversas alternativas para tal circunstancia, entre ellas por ejemplo la

posibilidad de que el condenado efectúe pagos parciales para reducir la

prisión subsidiaria o el sistema de aplicar al multado la condena condicional

con régimen de prueba, estipulando como condición el pago regular; en caso

de incumplimiento, el delincuente comparecería de nuevo y el juez tomaría

otras medidas. El trasfondo de estas medidas tiende a buscar que sólo

101 SECRETARÍA DE LAS NACIONES UNIDAS , A/CONF.17/5, op.cit..p.97

aquellos que no pagan voluntariamente la multa vayan a prisión, la cual para

ellos sería mas coercitiva que reeducativa y de corta duración.102

Estos problemas que plantea la pena de multa, le han impedido

levantarse como la pena principal del catálogo punitivo moderno. Además

subsiste el problema de la poca aceptación social que la pena de multa

genera respecto de cierto tipo de criminalidad considerada grave.

c) El arresto de fin de semana

Es al menos discutible darle el calificativo de alternativa a esta pena (en el

sentido de alternativa a la pena de privación de libertad), toda vez que el arresto de

fin de semana precisamente consiste en la privación de la libertad de un individuo

durante un plazo reducido, generalmente de tan sólo días, y cuya diferencia radical

con la concepción tradicional de la pena privativa de libertad radica en que su

ejecución se limita exclusivamente a los fines de semana o algunos días de la

semana, según las circunstancias, con el objeto de sustraer al condenado de su tiempo

de ocio, dándole margen a su libertad sólo en cuanto es función de su productividad,

y con el fin de no quebrantar sus lazos familiares y laborales.

Esta forma de ejecución de la pena de prisión (nos resistimos a

calificarla de medio de sustitución), nace como una alternativa altamente

apreciada a la pena de prisión de corta duración.

En España, por ejemplo, la reforma de 1995, junto con erradicar las

penas de prisión de corta duración (la idea era que no se enviara a prisión a

una persona por menos de seis meses), incluye como novedad este arresto

de fin de semana, al cual se le da la prioridad como sustituto de aquellas.103

En un comienzo, este método de reclusión intermitente era aplicado

casi exclusivamente a delincuentes primarios, jóvenes y a quienes cometían

faltas leves. Con el tiempo, esta medida se empieza a aplicar a adultos

102 Ibidem, p.101

103 Con la reforma penal española de 1995, dicha pena quedó establecida en el artículo 35 del Código Penal Español.

condenados a penas de corta duración a fin de evitar la interrupción de su

vida profesional.

Es interesante destacar que uno de los motivos que se sostenían en contra

de esta clase de ejecución de la pena de prisión, era que afectaba a la

eficacia saludable de la pena corta en el caso de los adultos104, a diferencia

de la pena corta por excelencia del derecho penal alemán estrenada en la

década del 60, la llamada Strafhat, bajo la forma de una detención contínua

de una semana a seis meses, la cual sin embargo también contemplaba la

detención de uno a cuatro fines de semana, debiendo esta última modalidad,

aplicarse a delincuentes ocasionales o a infractores al código de la

circulación.

Según Sanz Mulas, lo que esta pena en particular persigue, es

provocar en el condenado una especie de “efecto shock”, sin alterar

gravemente sus actividades normales. En el código penal español esta pena

no disfrutaba de una gran simpatía, cuestión que se evidencia en el escaso

número de delitos para los cuales se prevé como pena principal, y en estos

casos incluso se da al juez la posibilidad de optar entre ésta y la pena de

multa.

Las dificultades de aplicación y el poco éxito que suscitó esta forma

discontinua de prisión en España, culminan con la reforma penal de 2003,

año en el cual, se suprime dicha pena del catálogo punitivo español, y se

vuelve a fijar el mínimo de la pena de prisión (continua) en tres meses.

Las críticas por supuesto parten por la falsa caracterización de esta

pena como “alternativa” a las penas cortas, toda vez que en sí mismas se

trata de penas privativas de libertad de corta duración.

En segundo término, la incipiente acogida en algunos textos legales,

ha suscitado problemas en cuanto a su ejecución, y puntualmente debido a

la no existencia de establecimientos adecuados para su cumplimiento,

insistimos, siempre desde la óptica de la búsqueda de fines preventivo-

especiales.

104 SECRETARÍA DE LAS NACIONES UNIDAS , A/CONF.17/5, op.cit..p.63

Por otro lado, difícilmente por medio de esta pena se logra el objetivo de

disminuir el uso de la cárcel, o mejor dicho la reducción de las condenas carcelarias.

d) Pena de trabajo sin contacto alguno con el medio

carcelario 105

Las penas de trabajo en servicio de la comunidad tienen las

siguientes características comunes:106

a) No son remunerados;

b) Se los efectúa fuera del horario de trabajo normal;

c) Son prestados en una institución de beneficencia, pública o privada;

d) Pueden ser prestados también en instituciones educativas;

e) Las características del cumplimiento las marca el juez.

La idea de convertir el trabajo a favor de la comunidad en una sanción

aplicable, tiene como fundamento en su origen reducir el uso de las

prisiones, aunque más por motivos económicos que humanitarios, a partir

del Community Service Orders británico (1972)107

A juicio de Luis Rodríguez Manzanera, el trabajo obligatorio en

libertad presenta múltiples ventajas, pues el reo no pierde la continuidad de

su vida familiar y social, siendo pena “barata y productiva”108.

Con esta pena se pretende evitar varios de los inconvenientes de las

penas privativas de libertad, y especialmente la separación de su medio

social, la idea al contrario de lo que en principio puede pensarse, no es

obtener la prestación de un trabajo, sino (al igual que el arresto de fin de

semana), la pérdida del tiempo libre de que pueda disponer el condenado.

En todo caso se tiene en consideración respecto a conductas delictivas

105 SECRETARÍA DE LAS NACIONES UNIDAS , A/CONF.17/5, op.cit..p.104 y ss. 106 CARRANZA ELIAS, HOUED MARIO, J. O. LIVERPOOL NICHOL AS, MORA LUIS P., RODRÍGUEZ MANZANERA LUIS, Sistemas penitenciarios y alternativas a la prisión en América Latina y el Caribe, Ediciones Depalma Buenos Aires 1992, p. 45 107 SAN MULAS, NIEVES, op. cit. p.343 108 CARRANZA ELIAS, HOUED MARIO, J. O. LIVERPOOL NICHOL AS, MORA LUIS P., RODRÍGUEZ MANZANERA LUIS, op.cit. p. 47

menos graves, y goza de una aceptación popular como pena más que la

condena condicional o instituciones similares.109

Entre las dificultades que debe sortear esta pena, nos encontramos

en primer término con el inexcusable consentimiento del condenado. En

efecto, Luis Rodríguez Manzanera nos recuerda que las “penas laborales, de

larga historia, llegaron a convertirse en una vergüenza para la humanidad;

los caminos, las minas, las galeras, vieron extinguirse a millares de hombres

agotados y destruidos”110. Es más inclusive en sus formas actuales (trabajo

en libertad), algún autor no duda en tacharla como una figura más

estigmatizadora que la prisión, calificándola de trabajo forzado, afirmando

que “el trabajo forzoso incluso en tiempos muy lejanos, fue una primitiva

forma de pena. El hecho de humanizarlo o de adornarlos con adjetivos

socialmente adecuados, nada le quita a ese carácter originario y lógicamente

irreductible”111, pero esto sin duda nos parece un extremo, toda vez que el

trabajo en beneficio de la comunidad se trata de una obligación asumida

voluntariamente.

Otros problemas que plantea este tipo de pena, consisten en la

elección de un trabajo adecuado, su aplicación en tiempos de graves

problemas de empleo (lo cual le resta si se quiere el carácter de sanción), y

el complejo asunto de la coordinación entre la institución donde se prestará

el servicio y el órgano judicial, amén del control tanto en cuanto a su

asistencia como al control de su cumplimiento. En cuanto a este punto,

conviene remarcar el hecho con que también tropieza la pena de multa,

como sustituto a la cárcel, en cuanto a las sanciones subsidiarias que

acarrea su incumplimiento.

Finalmente, este tipo de pena no se ve como adecuada solución a

conductas delictivas consideradas graves, sino más bien está asociada a

delincuencia menor, o que causa un leve daño social.

109 ASÚA BATARRITA, A. “El trabajo al servicio de la comunidad como alternativa a otra penas”, víd. En Sanz Mulas Nieves, op. Cit. p. 345 110 CARRANZA ELIAS, HOUED MARIO, J. O. LIVERPOOL NICHOL AS, MORA LUIS P., RODRÍGUEZ MANZANERA LUIS, op.cit. p. 47 111 NUVOLONE, víd. En Sanz Mulas, Nieves, op. Cit p. 346

iii. Desarrollo y futuro de las penas alternativas a la prisión

Históricamente, los movimientos de reforma penitenciaria de las

últimas décadas han profesado siempre una fe reduccionista,

individualizando en las alternativas legales a la pena privativa de libertad la

estrategia adecuada; por esto, el marco de reforma legislativa dentro del

cual ellos se han orientado ha estado constituido por el de “sustituir la pena

de cárcel con otra penalidad”112

Sin embargo, este enfoque es criticable por dos motivos: primero, por

abarcar sólo una parte del sistema total de justicia penal, es decir, quedarse

en el ámbito legislativo, sin penetrar en los demás subsistemas (judicial y de

ejecución); y en segundo lugar, por presentar de manera ineficaz su

propuesta, resaltando su calidad de “alternatividad” más que su condición de

“pena”, es decir, minusvalorar su carácter o función de “castigo” a mi juicio

fundamental para la imposición de estos sustitutos a la prisión, y su

aceptación social (comparativamente con la pena de cárcel).

Elena Larrauri es del criterio que las penas alternativas a la prisión,

en la década del ´60 se fundamentaban extensamente en la incapacidad de

la cárcel para conseguir la resocialización. Consecuentemente, se recurrió

intensamente a una serie de castigos en medio abierto que pretendían

especialmente evitar la institucionalización de la persona recluida en el

establecimiento penitenciario.113 Una vez abandonada las ideologías re- , la

búsqueda de alternativas ha ido perdiendo vigor.

Se critica además, que éstas nuevas penas alternativas serían

“disciplinarias”, pues regulan múltiples aspectos de la vida del condenado

que no guardan relación directa con el delito. Además en ocasiones, la

entrada en prisión se produce por el incumplimiento de la pena alternativa,

con lo cual sin duda la sustitución se vuelve infructuosa.

El poco éxito de tales medidas alternativas, desde el punto de vista de

su incapacidad ya comprobada de reducción de la población penal 112 ALARCÓN BORGES, RAMÓN Y PÉREZ, DUHARTE ARLÍN, op.cit.p.5 113 Ibidem

encarcelada, residiría en que los jueces tenderían a aplicar una nueva

pena alternativa, con más requisitos, en sustitución de una pena no privativa

de libertad, ya existente, pero no en sustitución de una pena de prisión, por

lo que esencialmente el número de gente condenada a prisión

permanecía inalterado.

Ante este hecho, es decir, su incapacidad comprobada de reducir el

número de personas encarceladas, se debió recurrir a cubrir dos aspectos,

en primer lugar cambia la denominación y se empieza a hablar de

intermediate sanctions entre la prisión y la probation. El cambio de

denominación responde por un lado al ambiente punitivo de la década de los

ochenta, lo cual lleva a debatir que si se quiere que el público acepte penas

distintas de la prisión se debe destacar más su carácter de “pena” que de

”alternativa”. Pero esta nueva denominación también es defendida quienes

advierten que seguir hablando de penas alternativas implica considerar que

la prisión es la respuesta adecuada a todos los delitos.

Se trata, por el contrario, de defender que determinados delitos no

merecen una pena tan severa como la prisión y por consiguiente el

legislador no debe prever la pena de prisión (y luego buscar una

“alternativa”), sino una sanción intermedia adecuada a la gravedad del delito.

Lo cierto es que pesar del uso de estas nuevas sanciones

intermedias, no se ha conseguido el objetivo de disminuir el número de

condenas a prisión, en efecto la prisión sigue utilizándose ampliamente, y su

uso muestra un aumento paralelo al de las sanciones alternativas, cuestión

que ya preocupaba en el Sexto Congreso de Naciones Unidas sobre

Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en

Venezuela en 1980, en cuyo informe se constata que, en muchos países, el

uso cada vez mayor de alternativas al encarcelamiento sigue acompañado

por un amplio uso de la reclusión114

114 SECRETARÍA DE LAS NACIONES UNIDAS, Desinstitucionalización del tratamiento y sus consecuencias para el preso que sigue encarcelado, Informe General EN: Sexto Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, Caracas, Venezuela, 1980. A/Conf.87/7, pp.10

Como señala Mathiessen, las “alternativas” tienden a convertirse en

alternativas no verdaderas para el uso de la cárcel, sino en agregados a ese

sistema, redundando por tanto en una expansión y no así en una contracción

del sistema de control formal total, y en un aval al sistema carcelario como

tal.115 Esta conclusión, expuesta también por Cohen en 1985, incluso afirma

que dichas medidas no sólo no reemplazan a la cárcel, sino que la

complementan, y comportan asimismo un mayor control social.116

Desde otra óptica, la participación y apoyo de la población es

fundamental para el logro de resultados positivos de las penas alternativas, y

su consecuente objetivo de reducir del uso de la cárcel.

Sin embargo, este problema evidencia una falta de voluntad política,

en el sentido de que sería “inconveniente” sugerir soluciones alternativas,

menos aún en tiempos electorales117. En este sentido se acusa una falta de

voluntad política, por dos razones, la primera es que el uso generalizado de

la cárcel hace que el público crea en su eficacia, y en segundo lugar porque

es posible que pueda orientarse y moldearse la opinión pública, en virtud de

una intervención gubernamental coordinada, sin embargo dicha opción

muchas veces es poco rentable políticamente118.

La lucha contra esta “promoción” a nivel de medios de comunicación

masivos, respecto del uso y beneficios de la cárcel (como la solución al

problema del delito, la necesidad de más policías y cárceles, etc.) es lo que

Mathiessen denomina “resistencia”, la cual se lograría a través del “espacio

público alternativo”. Este autor considera que la clave reside en contribuir a 115 MATHIESSEN, THOMAS, Juicio a la prisión, una evaluación crítica, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2003. pp. 301. 116 LAURRARI, ELENA, La crisis de la criminología crítica, Siglo XXI editores, España, 1991, pp. 211 y ss. 117 Justin Brooks, en Estado de Derecho y Reformas a la Justicia, pp.184, relata lo siguiente sobre el impacto político que puede tener una política de mano dura: “Muchos historiadores concuerdan que es posible que Michael Dukakis hubiera derrotado a George Bush en la campaña presidencial de 1988, de no haber sido por las implacables acusaciones hechas por el gobierno de Bush tachando a Dukakis de “mano blanda” contra la delincuencia. Los republicanos se valieron del ejemplo de un recluso (Willie Horton) quien fuera puesto en libertad de una cárcel de Massachussets y cometió un delito, mientras Dukakis era Gobernador de massachussets, para argumentar que él no era lo bastante duro para ser presidente”. Citado EN: STIPPEL, JÖRG ALFRED, Las cárceles y la búsqueda de una política criminal para Chile, Ed.Lom, Santiago, 2006, pp.19 118 SECRETARÍA DE LAS NACIONES UNIDAS, A/Conf.87/7, pp.15

la creación de un espacio público alternativo, ubicado fuera de la órbita de

los medios de comunicación (en especial la televisión), en el cual la

argumentación, la crítica bien fundada y el pensamiento basado en

principios, representen valores predominantes; un espacio que en definitiva

logre competir de alguna manera con el espacio público superficial de los

medios de comunicación.119

Por otro lado, la desinstitucionalización se debe emprender en todos

los niveles del sistema de justicia penal, es decir, tanto en la etapa anterior al

juicio (nivel policial y de instrucción), como al momento de dictarse la

sentencia y después de la imposición de una pena de prisión, normalmente

como resultado de una evaluación por parte de las autoridades

correccionales.

En este sentido, la siguiente tabla, contenida en el informe de la

Secretaría de Naciones Unidas, sobre “Desinstitucionalización de la

corrección y sus consecuencias para el preso que sigue encarcelado”, del

Sexto Congreso sobre Prevención del Delito y tratamiento del delincuente de

1980, nos muestra un ejemplo de la amplia gama de programas

comunitarios existentes en diversos sistemas, y en las diversas fases del

sistema de justicia penal.

119 MATHIESSEN, THOMAS, op. cit. pp.304 y ss.

TABLA Nº 19

La tabla anterior nos muestra la variedad de sustitutos a la prisión, no sólo

en la etapa post-sentencia, o de ejecución, sino a lo largo de todo el proceso

de justicia penal.

Consideramos que efectivamente la aplicación de medios diversos de

la cárcel es necesaria, pero dentro de un contexto o enfoque diverso, ya que

primeramente debe existir la conciencia de que la cárcel no es la única

respuesta al fenómeno delictual y en segundo término que dichas

alternativas a la prisión, no pueden descuidar su objetivo inicial, esto es,

reducir el uso de la misma.

Es necesario sin embargo, no perder de vista la actual crítica que se

suscita acerca de las alternativas (algo hemos adelantado), y que consiste

precisamente en que su aparición aumenta el poder punitivo del Estado, y

que las alternativas no sustituyen a la cárcel, sino mas bien se erigen en

complemento de la misma, ya sea por su necesidad de un respaldo

cohercitivo, o por la necesidad que tiene la cárcel con el objeto de asegurar

su funcionamiento, de un abanico de alternativas que puedan ofrecerse a

modo de premios.120

CAPÍTULO CUARTO

4.1. CONVENIENCIA O INCONVENIENCIA DE LA EXISTENCIA Y

APLICACIÓN EFECTIVA DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTA D DE

CORTA DURACIÓN

Cualquier consideración acerca de la efectividad de las penas

privativas de libertad de corta duración necesita comenzar con una discusión

acerca del propósito que dichas penas intentan servir 121

120 Sobre la cuestión relativa a los castigos y los premios volveremos en el capítulo IV 121 CRIMINAL JUSTICE FORUM, op.cit.p.3

i Fines perseguidos por la pena penal

En términos generales, las sentencias tienen por objeto reafirmar las

normas y estándares sociales mínimos, e intentan mantener de cierta

manera la confianza pública en los procesos de la justicia.

El objetivo mediato es sin duda, desde un punto de vista de política

criminal, reducir la delincuencia, esto es reducir al mínimo las infracciones

voluntarias a la norma. Más específicamente podemos decir que, dentro de

las funciones que cumplen las sentencias criminales y específicamente las

sanciones penales, encontramos :

· CASTIGO: Entendido como una pérdida de libertad, propiedad u otros

derechos o libertades. Declarando la desaprobación social de la conducta

del ofensor, se satisface una función de denuncia. Existiría una necesidad de

castigo justo y proporcionado, que satisfacería tanto a la víctima como a la

sociedad.

· CONTENCIÓN / INCAPACITACIÓN : Excluir al delincuente de la sociedad

por un período determinado, durante el cual, otras ofensas a la comunidad

no serán posibles.

· INTIMIDACIÓN: Que actúa sobre los sujetos sentenciados, pero también

tiene efectos generales sobre otros, influenciándolos a no cometer delitos a

través del miedo a las consecuencias de su actuar delictivo. Se argumenta

que la certeza de ser castigado puede tener al menos, sino mayor, impacto

en términos de intimidación.

· REHABILITACIÓN: Involucra medidas para cambiar la manera en que los

delincuentes piensan y se comportan, y y para habilitarlos para desarrollar

vías de reducir la reincidencia cuando retornen a la comunidad.

· REPARACIÓN: Compensar a la víctima o a la comunidad por el daño

infligindo por la conducta criminal.

Además, pero no como un propósito formal de las sentencias, es claro

que representan una razón para las sentencias de corta duración:

· FRUSTRACIÓN: Desesperación cuando nada mas parece resultar y

cuando la posibilidad de una sentencia de prisión (aunque sea corta) esta

presente.

Esto es especialmente cierto en los casos de delincuentes

persistentes de delitos menores, cuyas delitos no merecen el recurso a una

pena larga de prisión, pero que el juez estima que ya han intentado todos los

demás recursos en cuanto a medidas alternativas. Una significativa

proporción de delincuentes mujeres parecer caber en esta categoría.

En el propósito de esclarecer el objetivo de las sentencias de prisión

breves, también es necesario tomar en consideración el punto de vista del

delincuente, si queremos entender si la experiencia de una sentencia de

prisión corta tiene el impacto (shock) que se le atribuye.

Existe cierta evidencia de que algunos delincuentes juveniles pueden

ver una condena de prisión menos como intimidación y más como una

manera de ganar estatus dentro de su subcultura, o grupo. Por otro lado,

muchos delincuentes harán mucho por evitar continuamente la prisión.122

En el ámbito de la dogmática penal, la discusión acerca de los fines

de la pena plantea un problema de difícil solución, en un marco teórico

conceptual en el cual se debaten y critican una serie de teorías, que intentan

no sólo fijar su fin, sino sus fundamentos, funciones y limitaciones.

Sin entrar a un análisis pormenorizado de cada uno, mencionamos los

criterios básicos al respecto, los cuales podemos agrupar en:

a) Teorías absolutas o retributivas

b) Teorías relativas o de la prevención 122 CRIMINAL JUSTICE FORUM, op.cit. pp.3

c) Teorías eclécticas o mixtas

d) Teorías abolicionistas

En cuanto a la retribución, estas teorías miran a la pena como un fin

en sí misma, que se legitima y justifica por su sola imposición.

El imperativo de la aplicación de la pena, a variado en cuanto a su

fundamentación, desde sus inicios, apareciendo ya como retribución moral

(Kant), divina (José de maestre), jurídica (Hegel), expiatoria (Kohler) e

incluso esencialmente vindicativa (Dühring).123

Si bien es cierto que, tanto histórica como sicológicamente, la pena

tiene su origen en la venganza, en cuanto “instinto de conservación

exasperado por la representación de males recibidos o de daños que se

temen”124 las diferencias entre ella y la pena, son expuestas con sabiduría

por don Manuel de Rivacoba y Rivacoba, quien citando a Ruiz-Funes,

escribe que “la venganza es un mecanismo anti intelectual e incompatible

con los progresos de la inteligencia, que es una fuente psicológica de la

justicia. La venganza halla su terreno de predilección en la violencia”. En

cambio, la pena se da “como solución de la violencia, representa una

ecuación o equilibrio de valoraciones, busca la paz y se humaniza conforme

progresan la inteligencia y la sensibilidad.”125

Así, podemos ver en definitiva que la pena es por cierto una reacción

social contra el delito, mas (en palabras del profesor Rivacoba) no instintiva,

ciega, que recae sin mas sobre quien lo produjo (como la venganza), sino

racional, vidente, que recae sobre él porque lo produjo en ejercicio de su

“entidad ética”.

123 GONZALEZ BERENDIQUE, MARCO AURELIO, Configuración y desfiguración del castigo, pp.418 y ss. 124 RIVACOBA Y RIVACOBA, MANUEL DE, Configuración y desfiguración de la pena, Discurso de incorporación de don Manuel de Rivacoba y Rivacoba como Académico Correspondiente de la Academia de Ciencias Sociales, Políticas y Morales, Instituto de Chile”, Edeval, Santiago, 1980. 125 Ibidem.

Actualmente, Carl Binding funda la retribución en el Derecho que el

Estado detenta a la obediencia de sus súbditos, y diversos autores enfatizan

los méritos del llamado neo-retributismo, calificando racionalmente esta

posición, y cuidando de caer en extremos que significarían sólo crueldad u

obediencia a un mero capricho legislativo.126 Según Norval Morris, los

objetivos penales son propiamente retributivos y disuasivos, y los añadidos

de reforma o incapacitación no agregan ni clemencia ni justicia.127

En lo que a las teorías de la prevención se refiere, ellas no se

satisfacen con la mera imposición de la pena, sino que procuran buscar

finalidades útiles que la trascienden.

Se distingue en éstas entre prevención general (negativa o

intimidatoria y positiva o integradora) y prevención especial (inocuización y

resocialización).

La prevención, tanto especial como general puede llevar (y en

algunos casos llevó) a consecuencias desastrosas128. La gran crítica en este

sentido, en relación a la prevención es que la intimidación tiende al terror

penal, al no tener el límite de la proporcionalidad y tiende al aumento

ilimitado de la cuantía de la pena, en resumen un aumento de la represión,

además en el plano ideológico, conlleva una falta al respeto por la dignidad

humana, en palabras de Kant “utiliza al hombre para fines que le son

ajenos”. En cuanto a la prevención especial, y sus conceptos de

“resocialización” “readaptación”, “tratamiento”, etc. escribe Manuel de

Rivacoba, en el ensayo citado, que la prevención especial “con su

sofisticada apariencia de altruismo y filantropía, constituye el peligro más

126 GONZALEZ BERENDIQUE, Configuración y desfiguración del castigo, op.cit.pp.418 127 MORRIS, NORVAL, El futuro de las prisiones. Estudios sobre crimen y justicia (Traducción del inglés de Nicolás Grab), México, Siglo XXI Editores, 1978, 183 p. 128 Ibidem pp.419

terrible y refinado de nuestros días en el ámbito de lo penal para la libertad y

dignidad del hombre”129

El tercer grupo de teorías, compuesto por las llamadas eclécticas o

misxtas, tratan de combinar los principios legitimantes de las teorías

absolutas con los de las relativas en una teoría unificadora, distinguiéndose

dos orientaciones diversas: una primera que da preponderancia a la jusiticia

sobre la utilidad (represión sobre prevención), y una segunda que distribuye

en momentos distintos (el de la amenaza, aplicación y de la ejecución) la

incidencia legitimante de la utilidad y la justicia. La utilidad sería el

fundamento de la pena, y por tanto sólo es legítima sólo la pena que opera

en forma preventiva.130

En cuanto a las teorías abolicionistas, nos remitimos a lo expuesto en

el capítulo uno, agregando en síntesis que dichas teorías, niegan el derecho

de castigar, que en forma esencial o contingente poseería el Estado, o la

utilidad de un Derecho Punitiva.

Sin pretender tomar partido por una u otra de las ideas expuestas,

acerca de los fines que la pena está llamada a cumplir, baste decir que

coincidimos con la afirmación de Sergio García Ramirez, en el sentido de

que “cualquiera que sea la finalidad que se le asigne a la pena – que es la

finalidad del derecho penal en su conjunto - , la impunidad milita contra ella:

evita la retribución, suprime el ejemplo, aleja la expiación, impide la

readaptación, destruye la seguridad”. 131

129 RIVACOBA Y RIVACOBA, MANUEL DE, Configuración del…op.cit.p.17 130 FERNÁNDEZ MUÑOZ, DOLORES EUGENIA, La pena de prisión, propuestas para sustituirla o abolirla, Universidad Autónoma de México, primera edición, 1993, pp. 53 131 GARCÍA RAMIREZ, SERGIO , Estudio Introductorio: Beccaria: El hombre, la circunstancia, la obra, EN: Beccaria, César, De los delitos y las penas, Fondo de Cultura Económica, México, 2000, pp.78

ii. Cumplimiento de dichos fines con la pena privat iva de libertad de

corta duración

Los estudios efectuados acerca de las penas cortas, en general les

otorgan un bajo o nulo efecto en cuanto al cumplimiento de diversos

objetivos.

El problema estriba en la dificultad de separar cuidadosamente el

objetivo que este tipo de sentencias deben cumplir, de los objetivos

susceptibles de alcanzar por otros medios, claramente más adecuados que

una pena de prisión. Así por ejemplo, dichos estudios se plantean el

problema de las penas cortas atendiendo a objetivos tales como:132

• Si los cortos períodos de "custodia" dieron tiempo al Servicio de

Prisiones de localizar los problemas de un condenado.

• El hecho de que entre el 80 al 90% de los ingresos cada año estaba

relacionado con prisioneros con problemas de drogadicción; se

necesitaba tiempo para "estabilizarlos”

• Las dificultades dentro del recinto carcelario que significaron que

prisioneros sujetos a condenas cortas fueran a menudo tenidos con

prisioneros de larga duración.

• La necesidad de información para los jueces en todos los niveles

sobre lo que se puede hacer con prisioneros de sentencias breves.

• Si el shock del primer encarcelamiento tiene un efecto disuasivo

("deterrent")

• Si venia al caso introducir una combinación de una sentencia corta

de prisión y un apoyo subsiguiente para ofensores o 'la Rehabilitación

más' (rehab plus)

• Las altas tasas de reincidencia entre ofensores a que sirven una

sentencia de corta duración.

132 CRIMINAL JUSTICE FORUM, op.cit. p.1

• La necesidad de apoyo para presos liberados, especialmente los

relacionados con uso de drogas.

En dicho estudio, acerca de las penas privativas de libertad de corta

duración, se puede observar la siguiente tabla, en relación a los fines que se

persigue con dichas penas:

TABLA N° 20 133

Propósito Pena breve de prisión Cumplimiento

del fin

CASTIGO La pérdida de libertad y la preocupación por

evitarla demuestran que la prisión se percibe

como CASTIGO. Este debe ser el propósito

principal de una sentencia de prisión de corta

duración, según el enfoque del “just desert” donde

una sentencia de prisión breve puede representar

un breve y agudo “shock”

ALTO

CONTENCIÓN Ocurre sólo por un período breve – aquel durante

el cual el ofensor efectivamente esta fuera de la

actividad criminal – Estudios de la Home Office

sugieren que la relación entre población penal y

reducción de la criminalidad es de un 15% a 1%,

es decir, debería aumentar en un 15% la gente

encarcelada para lograr un efecto de disminución

de la criminalidad de un 1%

BAJO

INTIMIDACIÓN El parámetro por el cual medir este objetivo es la

reincidencia. La comparación se efectúa entre las

sentencias de prisión cortas, largas y sustitutos.

BAJO

133 CRIMINAL JUSTICE FORUM, op.cit. p.5

La evidencia empírica señala que los indices de

reincidencia entre las penas cortas y alternativas

son similares.

REHABILITACIÓN Las penas cortas, según la experiencia, parecen

no satisfacer este objetivo por dos motivos:

1.- Muy poco tiempo para una intervención

efectiva o aplicar programas de rehabilitación

completos.

2.- El encarcelamiento, aun en períodos cortos,

produce problemas de reintegración.

BAJO

REPARACIÓN Tal cual como se presentan las sentencias de

prisión de corta duración en la actualidad, este

efecto es inexistente

BAJO

Como vemos, según este informe, las penas cortas no logran

efectividad en muchos de los propósitos que dicha clase de penas deben

servir.

Sin embargo, como hemos expuesto, y desarrollaremos al final de

este capítulo, lo anterior no debe tomarse como un análisis definitivo y

concluyente acerca de la funcionalidad de las penas cortas, ya que el

estudio anterior ciertamente incluye ítemes que la pena de corta duración no

debe estar llamada a cumplir. En efecto, el rol que debe desempeñar la pena

corta, dentro del sistema de justicia penal total, debe enfocarse de una

manera distinta a la imperante hasta hoy, y en base a criterios distintos que

los expresados en la tabla precedente. Así a modo de ejemplo, la

rehabilitación no es un criterio que tomaremos en consideración para

ponderar la utilidad de esta clase de penas.

Resumiendo, no sólo es un cambio de criterios de ponderación lo que

proponemos, sino un enfoque distinto sobre el lugar determinado que debe

ocupar la pena corta de prisión, y sus condiciones de eficacia.

Las penas cortas de prisión no deberían tener como función la

resocialización del individuo, esto es una falacia ya conocida, se trata de la

ya desgastada frase que evidencia la imposibilidad de la educación para la

libertad en un medio carcelario, es una ilusión pretender enseñar a vivir a

un hombre en libertad en el encierro.

Muchos de los fracasos históricos de las penas de prisión a nuestro

juicio, se basan en la premisa de que la cárcel era “LA respuesta” ante la

delincuencia, la falta de capacidad para elegir y diferenciar objetivos de

medios, y una irracional fe en la cárcel.

El problema se ha agudizado, en el momento en que la ideología del

tratamiento entra en crisis, es decir, en el momento en que la resocialización

como norte del sistema de justicia penal (la llamada prevención especial), es

desterrada del ámbito carcelario, ante su monumental fracaso histórico.

Emilio Durkheim afirmaba que la pena “no sirve o no sirve sino muy

secundariamente para corregir al culpable o para intimidar a sus posibles

imitadores” (eficacia dudosa o mediocre) y agrega que “su verdadera

función es la de mantener intacta la cohesión social al mantener en toda su

vitalidad la conciencia común”134

iii. De la Crisis de la Ideología del Tratamiento y su relación con la

pena corta de prisión

134 EMILE DURKHEIM, “De la division du travail social”, Paris, Presses Universitaires de France, 1960 (12.ed), pp.43,65. Citado en Gonzalez Berendique, Marco Aurelio, Criminalidad Económica “el delito como negocio”, Ed.Conosur.

La orientación reformadora alcanza significativa importancia a finales

del siglo XVIII –que es cuando se consolida la nueva pena privativa de

libertad-, pero no es sino hasta bien adentrados en el siglo XIX, por los

efectos que trae consigo la industrialización, que se generaliza y fortalece

su meta resocializadora, hasta entonces marginada a determinadas

instituciones del sistema penal. Desde aquel momento se asiste a una

importante renovación en los sistemas penales internacionales –dirigida

siempre hacia el objetivo resocializador- que llega hasta nuestros días, si

bien con importantes trabas.

La penetración definitiva de la idea de resocialización, en la

legislación se produce en un momento en el que se operan tales cambios

espirituales y éticos que ya no es posible, por falta de fundamento, hablar de

resocialización : “ Se ha ganado una batalla, pero se ha perdido la guerra”.135

Muñoz Conde, afirma que el optimismo en la idea de resocialización

fue sin duda excesivo, y hasta tal punto acrítico, que el concepto mismo de

“resocialización” es una palabra carente de contenido concreto y definitivo, y

esta misma indeterminación del concepto impide su control racional y

análisis crítico.136

Se ha criticado duramente la ideología del tratamiento, o sea, la

“teoría que pretende asimilar la pena a un «tratami ento» terapéutico y

somete la duración de la misma a las supuestas nece sidades de ese

«tratamiento», sin guardar relación con la magnitud del delito” 137.

135 MUÑOZ CONDE, FRANCISCO, La resocialización del delincuente, análisis y crítica de un mito, en Cuadernos de Política Criminal, Nº 7, año 1979, Santiago, Chile 136 MUÑOZ CONDE, FRANCISCO, op.cit. pp.92 137 ZAFFARONI, EUGENIO , Sistemas penales y derechos humanos en América Latina Informe final I.I.D.H., Depalma, Buenos Aires, 1986, p. 201

Efectivamente, la ideología del tratamiento lesiona el principio de

racionalidad de la pena, se enmarca en una etiología individualista que niega

lo social y puede ser fuente de múltiples abusos.

El Comité Nacional Sueco para la Prevención del Delito, en Julio de

1978 produjo el Informe # 5, que lleva por titulo, “Un nuevo sistema de

penas. Ideas y Propuestas”. Allí, sobre este tema, se dijo: “(….) las criticas

contra la idea del tratamiento no suponen una oposición como tal, una

negativa a suministrar a los delincuentes servicios y tratamiento de tipo

diverso. Lo que, ciertamente no es justificado, es fundamentar la concreta

intervención penal elegida en un supuesta necesidad de tratamiento. Lo que,

desde luego, se permite, e incluso es necesario, al intervenir penalmente, se

le ofrezca al delincuente en la medida en que sea posible, el servicio o

tratamiento que pueda precisar. Quizás de este modo puedan lograrse

ciertos resultados rehabilitadores, en especial si de acuerdo con el

delincuente, se establecen diversas formas de ayuda social. Pero este

argumento no justifica la obligación de la realización de tales ofertas. Los

individuos sometidos en la actualidad a las sanciones penales más

completas son, con frecuencia, personas no privilegiadas en muy distintos

sentidos (…)”. 138

En otras palabras, el tratamiento es un derecho que tiene el afectado,

pero no una obligación que pueda ser impuesta coactivamente. El deber de

someterse a un tratamiento implica una especie de manipulación de la

persona, tanto más cuando éste tratamiento afecte a su conciencia y a su

escala de valores.

El “derecho a no ser tratado” es parte integrante del “derecho a ser

diferente” que en toda sociedad pluralista y democrática debe existir. Si se

acepta éste punto de vista el tratamiento sin la cooperación voluntaria del

interno deberá considerarse simple manipulación, cuando no imposición

138 ALARCÓN BORGES, RAMÓN Y PÉREZ, DUHARTE ARLÍN, op.cit.p.4

coactiva de valores y actitudes por medio de sistemas más o menos

violentos. El tratamiento impuesto obligatoriamente supone, por tanto, una

lesión de derechos fundamentales, reconocidos en otros ámbitos139

Por otro lado, es reconocido el hecho de que no todos los

delincuentes, por el hecho de haber sido criminalizados a nivel primario y

secundario por el sistema penal, necesitan tratamiento “resocializador”, y no

sólo en este caso cabe la llamada criminalidad de “cuello blanco”, sino

también a modo de ejemplo, los delincuentes puramente ocasionales, o los

autores de delitos “pasionales”, o incluso aquellos autores de delitos por

mera imprudencia.

La crisis da la filosofía del tratamiento resocializador ha dejado a los

operadores penitenciarios con discurso desacreditado o, directamente, sin

discurso. En general, se ven enfrentados a la necesidad de articular el viejo

discurso desplazándolo hacia el futuro.

Si la cárcel ya no tiene una función de resocialización, menos aún las

penas de prisión breves, atendido el poco tiempo en que se dispone del

individuo para su tratamiento ¿para qué sirve?, ¿para qué enviamos gente a

prisión?, ¿con qué fin?. Privada de toda función de socialización o

rehabilitación, el único sustento que queda a la cárcel es su función de

castigo, lo cual paradójicamente constituye su quintaesencia. El único

elemento del cual jamás debió verse despojada, toda vez que es su principal

función. Todo otro objetivo que se pretenda alcanzar, se puede alcanzar por

medios mucho más eficaces que la cárcel, tal como escribía un autor hace

tiempo, a la cárcel se debe ir como castigo y no para ser castigado.

Es este el instante en el cual se aprecia con fuerza la relación entre

esta mencionada crisis del tratamiento, y las penas privativas de libertad de

corta duración. La más persistente crítica hecha hacia ellas, radica en su

imposibilidad de poner en práctica un tratamiento resocializador (véase 139 MUÑOZ CONDE, FRANCISCO, op.cit. pp.102

supra Capítulo 1.B.ii), pues ahora el principal obstáculo para su realización

se ve desplazado, criticado y desacreditado en su utilización dentro del

ámbito carcelario.

iv. Función propuesta para la pena privativa de lib ertad de corta

duración

En lo que respecta a las penas de corta duración, su función dentro

del sistema total de justicia penal debe ser reconsiderada, más aún si se

opta por un uso reduccionista del derecho penal.

En cuanto no es ya instrumento principal de control social, la cárcel ve

más reducida la población directamente sujeta a su poder, pero al mismo

tiempo, como instrumento que nunca ha sido ideológico, tiende a sobrevivir

como única respuesta para aquellas formas de desviación que socialmente

vienen (cada vez más) interpretadas como “políticas” y/o para aquellos

únicos sujetos con quienes se ha experimentado el completo fracaso de un

control social no institucional.

El desarrollo de la prisión, según Pavarini, termina reafirmando la

“esencialidad” de la cárcel en la práctica contemporánea del control social

,por un lado; el fin de toda “utopía” reeducativa y resocializadora de la pena

privativa de libertad, por otro. Esto lo lleva a decir que la cárcel es siempre

ajena a toda potencialidad resocializadora y que la alternativa actual está

entre su muerte (abolición) y su resurrección como aparato de terror

represivo.140

Se dice ahora que la ventaja de las penas cortas de prisión es su

brevedad; que con ellas pueden evitarse las alteraciones en las relaciones

sociales de los recluidos; que estas penas sirven muy bien a la justicia

porque afectan igual a ricos y pobres, y finalmente se afirma, que es

perfectamente posible utilizar el tiempo de la prisión, por corto que sea, para

impartir un tratamiento orientador.

140 PAVARINI, MASSIMO , op.cit. pp.111

Según Fernández Muñoz, parece “estar surgiendo una nueva posición

en la que el ideal rehabilitador ha sido incorporado en la crítica fundamental

a los plazos largos de prisión. Los nuevos objetivos de la política criminal

son lograr una reducción de las largas penas privativas de libertad y en su

lugar, el uso de penas cortas. Ello significa por ejemplo una sentencia a tres

años en lugar de seis, uno en lugar de dos, seis meses en lugar de un años

y tres meses en lugar de seis. Por lo que habrá que considerar también las

alternativas las penas privativas de libertad cortas. El principio de brevedad

debe tenertse presente sin descartar el que períodos de menos de seis

meses se impondrán sólo en condiciones especiales.”141

Por otra parte, algunas investigaciones criminológicas han

determinado que un período más largo de prisión no es más eficaz para

prevenir la reincidencia que uno corto. Lo que sin duda, es un aliciente más

para reconsiderar las funciones que a dichas penas se ha de asignar.

• Función de la pena corta como instrumento de intimi dación

La pena corta tiene un reconocido carácter “ejemplar” como sanción,

que conviene preservar. La cárcel, y su uso como ultima ratio dentro del

catálogo punitivo conlleva naturalmente una advertencia seria a los

infractores. Así el hecho de que no se conceda a un delincuente primario el

beneficio de la remisión condicional obedecerá generalmente a

consideraciones de prevención general.

En estos casos, no conviene generalizar precipitadamente los

propósitos de la prevención especial, es decir, no todos los condenados a

una pena corta requieren tratamiento reeducativo, por lo que una concepción

racional exigiría solamente que dicha pena corta no produzca efectos

141 FERNÁNDEZ MUÑOZ, DOLORES EUGENIA, op cit. , pp. 112

nocivos en el condenado, sin que ello requiera una regeneración

imaginaria.142

El informe de Naciones Unidas sobre penas cortas advierte, a

propósito de este tema, que de un modo mas o menos general, se

comprueba que un porcentaje considerable de los que han sido puestos en

prisión por primera vez por un período corto no reinciden y de ello se tiende

a deducir que una sanción no privativa de libertad ha sido suficiente en su

caso. Por otro lado un porcentaje amplio de estos clientes primerizos, no

vuelve a comparecer ante la justicia, por lo que este resultado podría

fácilmente atribuirse, entre otros, al efecto de intimidación de la ley penal,

que ha sido suficiente para todos estos delincuentes primarios, y también

para el público general.143

De este modo, se debe considerar que las penas cortas son en cierta

medida indispensables, ya que su efecto de intimidación es, a pesar de todo,

mayor que el de la multa.

• Función de castigo de la pena corta de prisión

Las sanciones, como categorías históricas, han acompañado al

hombre en su existencia y permanente búsqueda de la perfección humana,

estando siempre relacionadas con los profundos sentimientos humanos del

bien y del mal, del premio y del castigo. 144

En cuanto al castigo, como medio de orientar la conducta humana,

una revisión de las Teorías del Control o Reacción Social de fuerte

orientación integrativa y de base psicosocial, parece necesario tener en

cuenta.

142 SECRETARÍA DE LAS NACIONES UNIDAS , A/CONF.17/5, op.cit..p.36 143 Ibidem. 144 OJEDA VELÁSQUEZ, JORGE, Las sanciones: presente y futuro; En La Ciencia Penal en el Umbral del Siglo XXI, II Congreso Internacional de Derecho Penal, CENTRO DE ESTUDIOS DE POLÍTICA CRIMINAL Y CIENCIAS PENALES, Ed. Jus Peónale, 1999. pp.493 y ss.

En virtud de ellas “el acento estaría puesto en la naturaleza de las

normas sociales y en los rótulos que se aplican a las personas que

contravienen esas normas o en la reacción social que provocan. Esto implica

un relativismo sociológico donde lo que es desviado para una persona no

tiene por qué serlo para otra y, que lo que se considera desviado en un

momento y contexto determinado quizás no sea siempre considerado así. El

enfoque de la reacción social se asocia al paradigma Interaccionismo

Simbólico y rechaza las explicaciones genéticas, psicológicas o

multifactoriales de la desviación. Sus preguntas centrales son: ¿desviado

para quién? O ¿desviado respecto de qué?”145

En igual sentido, como señala el profesor González Berendique, si

“transcurrimos en una “sociedad criminógena” , plena de tensiones

estructurales, con múltiples carencias y desniveles socioeconómicos, con

abundantes vías para el aprendizaje del delito –subculturas, familia en crisis,

medios de comunicación- y, por otro lado, parece ciertamente difícil

encontrar personalidades que no posean algún rasgo –inmadurez, fuerte

agresividad, ambición, baja empatía o bajo nivel de tolerancia a la

frustración- capaz de “potenciarse” ante los problemas ambientales, ¿por

qué ciertos sujetos, tal vez una mayoría, insisten en conducirse

correctamente, aunque el premio social sea frecuentemente pequeño o

inexistente? La respuesta “clásica” a tal pregunta se vincularía con el

temor al castigo, soporte básico del control social .

Los autores de las “teorías del control social” distan mucho de

satisfacerse con tal respuesta(…) El temor al castigo sería sólo uno de los

elementos dignos de ser considerados y es menester buscar razones más

profundas para el ajuste positivo al orden social”.146

145 SANCHEZ CURRÍN, Cristián. 1996. “Drogas, Juventud Y Participación Una Discusión Pendiente”.EN: Revista Chilena de Ciencia Penitenciaria y Derecho Penal. Enero-Diciembre 1996. Tercera época, Número 22.Gendarmería de Chile. Ministerio de Justicia. Impreso por La Nación S.A. Editado por Gendarmería de Chile. Sin Paginación 146 GONZÁLEZ BERENDIQUE, MARCO AURELIO, op.cit, .p.830

Estas razones más profundas estarían representadas por los

siguientes factores contentores de la conducta criminal enunciados por los

teóricos del control social:

- “Un buen sistema de creencias y códigos morales;

- La identificación con los valores generales de la sociedad;

- El buen nivel de autoimagen y autoestima;

- El deseo de aprobación de nuestra conducta por lo seres que

amamos o son para nosotros significativos;

- El temor a la pérdida de posesiones o recompensas materiales

conexo al descubrimiento de un delito;

- El temor a la pérdida de respeto por la comunidad que nos rodea;

- El triunfo de los mecanismos de contención interior y exterior por

sobre las influencias internas y externas hacia el delito en la

proximidad del “paso al acto”;

- En alguna cuota, la amenaza del castigo”.147

Un examen atento de estas razones profundas, necesariamente debe

admitir que muchas responden a la noción de premios o castigos, aún

cuando éstos provengan de un sistema de control soc ial altamente

informal , v.gr. pérdida de respeto, deseo de aprobación, etc.

Otro conjunto de teorías que conviene abarcar, llegados a este punto,

son las denominadas teorías del CONDUCTISMO.148

147 Íbid.p.831 148 Esta corriente de investigación psicológica surgirá de la mano de J. B. Watson, que se concentra en lo puramente experimentable, la conducta. Es claro el serio obstáculo que tal presupuesto pone al estudio de lo moral: el concepto de "conciencia" quedará fuera de este sistema porque no es algo empíricamente observable. D. Wright señala los cinco aspectos de lo moral más estudiados por esta orientación: 1) Resistencia a la tentación, capacidad de refrenar una conducta reprensible cuando el sujeto está motivado para realizarla. 2) Reacciones posteriores a la transgresión, como, por ejemplo, la expresión de emociones. 3) Altruísmo moral, conducta destinada a beneficiar a los demás. 4) "Insight" moral o razonamiento que se da para justificar la propia conducta. 5) Ideología moral: qué acciones se consideran buenas o malas, grado de compromiso con las creencias morales y su papel en la vida.

Uno de los conceptos más interesantes aportados por el movimiento

conductista es el de la conducta operante, el cual sostiene que nuestro

comportamiento es fijado más que por elementos antecedentes, por sus

consecuencias.

En el condicionamiento operante, se cree que en base a una

secuencia de experiencias (aprendizaje), el sujeto orienta su conducta hacia

la obtención de recompensas y hacia la huída de desagr ados o

sufrimientos .

Así observamos no sólo que la conducta humana es mayoritariamente

instrumental, “sino también que la interacción social se mantiene gracias a

consecuencias positivas (simpatía, aplauso, etc.) que la conducta útil

provoca en otras personas y que los fenómenos de desviación social se

califican como tales precisamente por las consecuencias negativas (crítica,

rechazo, ostracismo, prisión, etc.) que ellos determinan”149. Una vez más

cabe conducir dichos conceptos a las ideas básicas de premios y castigos.

En el marco del conductismo, un autor, Eysenck se plantea la

pregunta que guía la reflexión de acerca de la conciencia moral, de la

siguiente forma: "¿por qué son tantas las personas que de hecho observan

las leyes, no violan nunca las normas de nuestra sociedad, sino que viven

pacíficamente, sin caer nunca en las manos de los encargados de que la ley

se cumpla?".

Eysenck encuentra dos respuestas posibles:

a) la solución más fácil es el recurso a la clásica ley empírica del

efecto, según la cual el hombre, al obrar, busca hacer lo que considera

agradable y evitar lo desagradable. Si tal ley se cumpliera, el hombre haría

cada cosa que le atrajera. Sabemos sin embargo, que el hombre debe, en

ocasiones, hacer aquello que le desagrada, tras evaluar la satisfacción que

le produciría un hecho delictivo y la punición que podría sobrevenirle por ello.

Eysenck apunta a que esa evaluación entre satisfacción/punición se realiza

149 GONZALEZ BERENDIQUE, MARCO A., op.cit.pp. 579

en base a su mediatez o inmediatez: suele tenerse más en cuenta lo que

más cercano se halla en el tiempo.

Así, una satisfacción a corto plazo se impondría a una punición a

largo plazo. Sin embargo, la realidad desmiente esta hipótesis: en nuestra

sociedad, el castigo social suele verse aplazado (los juicios por delito

suelen demorarse meses e incluso años). Esto nos demuestra que el

miedo al castigo no posee la cualidad definitiva de evitar que se haga el mal.

b) La segunda solución sería que el hombre no emprende el

camino del mal porque posee una "luz interior", una "conciencia", un "super-

yo" (como diría Freud). Esta hipótesis explicaría aquellas situaciones en que,

aunque sea imposible que le descubran, el hombre no realiza el mal. Sin

embargo, un conductista como Eysenck no acepta una conciencia de origen

divino o misterioso. Para él, lo que se suele llamar conciencia no es más que

"un reflejo condicionado", en el sentido de las investigaciones de I.

Pavlov y B. F. Skinner .

De este modo, el comportamiento moral no es aprendi do, sino

condicionado: proviene de la asociación entre la co nducta considerada

mala por la sociedad y el castigo que se ha introdu cido a modo de

refuerzo negativo.

Así, cuando un sujeto sienta una fuerte tentación de realizar una cosa

prohibida, intentará, de entrada, realizarla. Sin embargo, a medida que se

acerque al objeto irá surgiendo en él la reacción condicionada de miedo que,

o bien le impedirá realizar lo prohibido, o bien llenará de angustia (y

remordimientos) tal acto. Esta teoría, según Eysenck, explicaría también los

casos en los que la reacción de angustia no tuviera intensidad suficiente

como para crear un conflicto moral; como es de esperar, esta situación se

debería a un entrenamiento deficiente durante la infancia y la adolescencia.

En definitiva, si bien en muchos delitos la potencia disuadora del

control social formal, y en especial de la sanción de una pena de prisión de

corta duración pueda ser nula (v.gr delito por crisis emocional) y en otros

muy débil (delincuente profesional que confía en su destreza), en otros

casos sí puede estimarse que posea el valor impeditivo que le asigna la

doctrina penal, dados ciertos supuestos necesarios. Son estos: la justicia, la

generalidad, la certeza y la oportunidad 150

A la luz de lo hasta aquí expuesto, se puede admitir sin demasiada

polémica, “que el castigo siempre ha existido, y seguirá exist iendo, lo

único que ha cambiado a través de la historia es la forma de punición,

no el castigo como tal. Siempre habrá una forma de castigar y un

porqué castigar aquellas conductas que creemos lesi vas a los

contenidos fundamentales de nuestra cultura ”151

Otra cuestión, igualmente importante a considerar, es que, tal como lo

señala el profesor González Berendique, las “respuestas al castigo

experimentado u observado variarán según el sujeto y su personal

historia de aprendizaje social , lo que lógicamente –ampliado el panorama

motivacional de manera notoria- implica un cierto renacimiento de la “terapia

mediante el castigo”, que –en algunos casos- podría mostrarse útil, y en

otros ser claramente contraproducente….Los resultados así podrán variar

desde la eliminación de la conducta inadaptativa hasta un robustecimiento

de ésta con nuevos matices de hostilidad, rencor, represión, etc.”152 Pues

bien, la tarea ahora es identificar en qué condiciones, es decir, bajo qué

supuestos las penas privativas de libertad de corta duración pueden ser

útiles, y definir qué lugar les asignaremos dentro del sistema total de justicia

penal.

v. Condiciones de eficacia para la pena privativa de libertad de corta

duración 150 GONZÁLEZ BERENDIQUE, MARCO A. op.cit. pp.1012 151 OJEDA VELAZQUEZ, JORGE, op.cit. pp.500 152 GONZALEZ BERENDIQUE, MARCO A., op.cit. pp. 609

El corresponsal yugoeslavo, en el Informe de Naciones Unidas sobre

penas cortas, planteaba en 1960 que para decidir en qué casos las penas

cortas se justifican como medios de lucha contra la criminalidad, hay que

considerar dos elementos esenciales, la naturaleza de la infracción y la

personalidad del delincuente, pero la diferencia en la eficacia de las penas

cortas depende además de múltiples factores concretos tales como la

organización social del país, la estructura de la criminalidad, etc. El mismo

corresponsal afirmaba que cada pena tiene una eficacia, por lo menos

relativa, por lo que hace a la prevención de la criminalidad en general o en el

caso individual, y que no existen penas que no planteen alguna objeción sin

que se pueda por ello renunciar a alguna153 .

Así las cosas, podemos afirmar que efectivamente la pena privativa

de libertad corta pude ser eficaz dados ciertos supuestos:

a) Eliminación de los inconvenientes actuales

Como bien afirma Norval Morris en su libro “The future of

imprisonment”, la prisión tal cual ha sido concebida a través de los siglos, y,

en tanto que poder último que el Estado ejerce sobre un ciudadano, ha

fracasado no sólo como sistema carcelario, sino también en sus propósitos

rehabilitadores.154

Sin embargo, es tomando en cuenta que las prisiones tiene otros

objetivos como son, castigar, excluir, disuadir o reorientar , los cuales han

asegurado la permanente supervivencia de la pena de prisión y tomando en

cuenta que en el estado actual de nuestra civilización, no puede abolirse

totalmente la pena de prisión, a través de su libro propone toda una serie de

principios esenciales a los que denomina como "parquedad", "peligrosidad" y

"merecimiento", los cuales, en su opinión, deberían guiar toda decisión

que imponga una pena de encarcelamiento , mediante los cuales se

153 SECRETARÍA DE LAS NACIONES UNIDAS , op.cit. A/CONF.17/5.p.39 154 MORRIS, NORVAL, op.cit. pp.9 y ss.

considera factible, por un lado, conservar lo que de valioso existe en el

denominado "ideal de rehabilitación", y, por el otro, elimina los actuales

efectos corruptores de los programas compulsivos de rehabilitación.

El principio que Morris denomina parquedad implica la opción por la

sanción menos punitiva que sea necesaria para alcanzar fines sociales

determinados. El sufrimiento inflingido por vía de sanción, dice Morris, más

allá de las necesidades sociales es, en este contexto, lo que define la

crueldad.155

En cuanto a la peligrosidad, como predicción de la criminalidad futura,

a juicio de este autor, debe descartarse como base para la determinación de

que el reo debe ir a prisión, especialmente debido a nuestra incapacidad de

hacer tales tipos de pronósticos de una manera racional o medianamente

científica, y cayendo por tanto en una suerte de “adivinación”.

El concepto de mérito, señala: “ sigue constituyendo un vínculo

esencial entre el delito y la sanción, un castigo que excede lo que es

considerado como merecido en determinada sociedad y en determinada

época, es tiranía.”156

En una palabra, lo que pretende Morris es, igualmente, delinear un

nuevo modelo de pena de prisión que haga congruentes y, en la medida de

lo posible, compatibles, el ejercicio del poder de la sociedad sobre el

delincuente convicto con la preservación de principios de elemental

justicia.157

155 MORRIS, NORVAL, op.cit. pp. 101 156 Ibidem. pp. 122

157 En el final de su obra, Morris, al mismo tiempo que expone los criterios de aplicación de los principios rectores propuestos y examinados en los tres primero capítulos, con miras al diseño de una cárcel para criminales violentos y reincidentes, se propone un esquema de evaluación para la verificación crítica de los principios en cuestión.

En el mismo sentido, la utilización eficaz de la pena de prisión de

breve duración, debe principiar por eliminar sus inconvenientes principales.

En un primer punto debe abordarse la cuestión del llamado “contagio moral”,

es decir se debe atenuar los efectos nefastos del sistema carcelario actual.

Una solución, planteada por cierto en el informe de Naciones Unidas

de 1960, es el referente a los establecimientos en los cuales se han de

cumplir este tipo de penas.158 Por supuesto no abogamos por un impulso a

la avanzada privatización de la construcción de grandes establecimientos

penales, lo que se requiere es una cárcel pequeña, diseñada para un grupo

relativamente reducido de personas y que apunta a la efectiva segregación

de los condenados a penas cortas del resto de los condenados, o de los

individuos sujetos a prisión preventiva, enfatizando la función de castigo que

significa la cárcel, y su esencia, cual es la privación de libertad.

La separación en régimen celular del sujeto se ha propuesto como

una manera eficaz de eliminar el peligro de “contagio moral”, o el surgimiento

de una contracultura carcelaria, que por lo demás (y esa es una ventaja de

las penas cortas), no debiese poner al sujeto en contacto con dicha

contracultura por el tiempo suficiente como para hacerla suya.

Como ya se dijo anteriormente, el efecto inmediato de la pena corta

de prisión, especialmente sobre un delincuente que sufre por primera vez

esa clase de pena, constituye una especie de choque psíquico producido por

la intimidación y la seria advertencia que lleva consigo la privación de

libertad. Algunos creen que esta “lección” es el único efecto positivo que

cabe esperar de una pena corta de prisión y piden que se evite todo lo que

podría impedir una cooperación activa del detenido a tal objeto.

158 SECRETARÍA DE LAS NACIONES UNIDAS , op.cit. A/CONF.17/5.p.42

Por tanto, se debería evitar herir inútilmente el amor propio y habría

que utilizar establecimientos especialmente concebidos para la ejecución de

estas penas, sin dispositivos de seguridad demasiado espectaculares.159

En una frase, humanización de la cárcel y su ejecución en

condiciones dignas, son presupuestos básicos de un régimen constructivo.

b) Categorías de delincuentes y delitos

Evidentemente la pena privativa de libertad de corta duración no

debería aplicarse ni a todo tipo de delitos, ni a todo tipo de delincuentes.

Ciertas categorías como los llamados “asociales” al parecer no serían

receptores beneficiosos de estas penas, y no porque su aplicación no

posibilite un tratamiento, sino por la real posibilidad de aplicación de

sanciones específicas más útiles que el encierro (por ejemplo

toxicómanos,etc).

A modo de ejemplo, la conclusión Nº 35 del grupo de Estrasburgo

señaló que :

“…las penas cortas sin tratamiento médico son inútiles para los

alcohólicos. Debiera establecerse un tratamiento médico

adecuado en centros especiales y deberiera aplicarse una post-

cura, posiblemente con colaboración de organizaciones tales

como el movimiento de “alcohólicos anónimos” ” 160

Algunos autores miran con buenos ojos la aplicación de penas cortas

de prisión a cierta clase de criminalidad de tipo socioeconómico, la

denominada criminalidad de cuello blanco. Este tipo de criminalidad genera

un daño social inmenso, comparativamente con la criminalidad “común”, sin

embargo no creemos que sea la solución restringir el uso de la pena de

159 Ibidem. Pp.56 160 Ibidem pp. 80

prisión corta exclusivamente a este tipo de criminalidad, adherimos eso sí,

con entusiasmo, a quienes propugnan tanto una mayor (y mejor)

criminalización a nivel primario, de dichas conductas desviadas, como a una

punición ejemplar y efectiva, incluso a través de penas privativas de libertad

de corta duración.

c) Real aplicación de los principios de justicia, generalidad, certeza

y oportunidad

El profesor González Berendique señala con acierto, que la pena –

mal por desgracia necesario en ciertos casos- , puede perder gran cuota de

su eficacia, aún cuando se ajuste a un parámetro de justicia, si no es

aplicada bajo criterios de oportunidad, generalidad, certidumbre y publicidad.

El conductismo, agrega, ha subrayado la esterilidad de un castigo que no

sea “contingente”, en el sentido de “próximo”161

Ciertamente una condición de eficacia de la sanción penal de

privación de libertad debe ser su oportunidad, pues los efectos que produce

merman con la distancia prolongada en el tiempo que medie entre hecho y

sanción, diluyéndose su efecto de castigo y pudiendo, sin duda conducir a

errores judiciales.

En este sentido podemos acusar una evolución favorable con la

reforma procesal penal, que se estableció en nuestro país a partir del año

2000. Tanto la aplicación de términos facultativos, como el bajo porcentaje

de judicialización y la rapidez del procedimiento en su totalidad, se erigen

como bases fundamentales de un régimen constructivo de ejecución de la

pena privativa de libertad.

En cuanto a la generalidad, estimamos que este criterio debe

entenderse en el sentido de igualdad, tanto de aplicación de la sanción

161 GONZALEZ BERENDIQUE, MARCO AURELIO, Criminalidad Económica, op.cit.pp.143

privativa de libertad breve, como de las condiciones en que se ha de cumplir

efectivamente.

La certeza es un criterio de suma importancia, pues, si se quiere

revalorar a la pena de prisión breve en cuanto a su valor de intimidación y

castigo, necesariamente debe ser aplicada dentro de parámetros de certeza

bien definidos, tanto en relación a las conductas desviadas que serán objeto

de dichas sanciones, como respecto de los individuos que incurran en dichas

conductas.

El profesor González Berendique nos señala que la certidumbre,

“…implica convicción de que, cometido el delito y concurrentes ciertos

supuestos jurídico-penales –entre ellos por cierto la culpabilidad- el proceso

ha de conducir necesariamente a una sanción adecuada al hecho.162

La sustitución del Rehabilitation model por el modelo del “Justo

merecido” implica una mayor certeza, desde el momento que indica que

deben eliminarse las penas indeterminadas en que el modelo de

rehabilitación se basa.

d) Tipo de establecimientos

En cuanto al tipo de establecimiento necesario para el cumplimiento

eficaz de las penas cortas de prisión, siguiendo las propuestas de Morris, se

propone una cárcel construída para un número relativamente reducido de

internos, no más de 300 plazas, sin medidas espectaculares de seguridad, y

con un número también reducido de funcionarios encargados de custodia,

destinada a criminales violentos y reincidentes.163

Un ejemplo interesante de este tipo de establecimiento propuesto, es la

cárcel inaugurada a principios de este año 2006 en la ciudad holandesa de

162 Ibidem 163 Víd. En MORRIS, NORVAL, op. cit. pp.122 y ss.

Lelystad. En un artículo, a propósito de su inauguración leemos lo

siguiente164:

“El Ministerio holandés de Justicia inauguró ayer en la ciudad

norteña de Lelystad un nuevo concepto de prisión de alta

tecnología para condenados a penas cortas, que supone un

ahorro para la administración e introduce un novedoso sistema de

recompensas para los presos.

Holanda inauguró una cárcel de última tecnología, donde los

prisioneros tendrán brazaletes electrónicos para que las

autoridades sigan cada uno de sus movimientos, y los guardias

usarán programas de computación que reconocen emociones

para detectar posibles problemas en las celdas.

Puede parecer ciencia ficción, pero las autoridades están

convencidas de que la cárcel representa el futuro de las

instalaciones para presidiarios: barata y eficiente, sin ser

demasiado permisiva ni transgredir los derechos fundamentales

de los delincuentes.

Los detenidos en la prisión de Lelystad, en el centro del país,

permanecerán en celdas para seis personas. Los mismos presos

cocinarán, lavarán sus ropas y organizarán sus actividades

diarias a través de una pantalla interactiva que se encuentra al

pie de las camas.

“Dudamos en compararla con un albergue juvenil porque lo peor

de estar castigado es haber perdido la libertad ”, dijo el

portavoz del ministerio de Justicia Hans Janssens.

Los presos tienen actividades como clases sobre las drogas y los

ejercicios, y por las noches permanecen encerrados en las

celdas.

164http://www.lanacion.cl/prontus_noticias/site/artic/20060122/pags/20060122174339.html

Las cámaras de vigilancia sólo están en los espacios públicos, no

en las camas ni en los baños.

Las celdas están equipadas con micrófonos que transmiten la

información a través de software de reconocimiento de

emociones hasta el centro de control de la prisión, para que allí la

analicen.

El programa de computación utiliza una combinación de volumen

del sonido y ritmo para alertar a los guardias cuando sucede una

confrontación entre los reclusos.

Janssens dijo que la principal razón para construir una prisión de

última tecnología fue ahorrar dinero: el costo estimado por

prisionero por noche es de unos 105 euros (125 dólares),

comparados con los 140 euros (170 dólares) en otras prisiones

holandesas.

Debido a que la supervisión de los presos es más fácil, la cárcel

de Lelystad requiere menos guardias de seguridad que otras

prisiones: sólo seis para 150 reclusos. En una prisión común

serían necesarios 15.

Con su buen comportamiento, los presos pueden sumar créditos

que usarán para ver más televisión o tener más canales en las

pantallas instaladas al pie de sus camas. También pueden ganar

más llamadas telefónicas -a números preaprobados- más horas

de visitas, o incluso optar a un cambio a otra habitación si no se

llevan bien con sus compañeros de celda.

Ahora bien, en cuanto al concepto de “tratamiento” y su “oferta” en el

interior de los recintos carcelarios, si bien coincidimos en que deben

eliminarse todas aquellas practicas que fuerzan al prisionero a seguir un

tratamiento resocializador o de desintoxicación165, cualquiera sea su forma,

165 Una cita interesante en este tema es la obra de Anthony Burguess (1963, existe traducción al español en 1975) llevada magistralmente al cine por Stanley Kubrick “A Clockwork Orange” (La Naranja Mecánica) en 1971, y el llamado tratamiento “Ludovico”, citado también por Norval Morris.

ello no significa que no deban mantenerse programas de rehabilitación que,

tomados libremente por los internos, no signifiquen menoscabos en sus

derechos o algunas otras consecuencias perjudiciales para quienes eligen

no seguirlos.166

El concepto de tratamiento si se quiere, a este respecto resulta

inapropiado, en su lugar debe ofrecerse “Asistencia”, y no solo programas

asistenciales dentro de las cárceles, sino, y superando de este modo los

inconvenientes de su duración en relación al breve período de custodia de

las penas privativas de libertad de corta duración, deben preverse servicios

asistenciales (asistencia social, médica, etc.) posteriores a la liberación de

los condenados a penas cortas, siempre contando con su sometimiento

voluntario a dichos programas. En este sentido, existen estudios que

recomiendan esta clase de asistencia, en especial para los condenados a

penas cortas (por ejemplo la llamada “welfare plus” en los informes

británicos)167

vi. Las penas privativas de libertad de corta durac ión y su papel en el

tránsito hacia un Derecho Penal mínimo

Como hemos venido deslizando, la posibilidad de transformar un

delincuente violento o asocial en un individuo ad aptable a través de

una larga pena carcelaria no parece existir, y el instituto penal no

puede realizar su objetivo como institución educat iva. “La cárcel es en

esencia castigo, no tratamiento ”168

166 En este sentido Morris señala, a propósito del rehabilitation model….”…no hay nada de malo en el modelo; la falla reside en la creencia de que puede aplicarse compulsivamente fuera de las limitaciones adecuadas aun debido respeto por los derecho humanos.” MORRIS NORVAL, op. cit. pp. 47 y ss. 167 LEWIS SAM, MAGUIRE MIKE, RAYNOR PETER, VANSTONE MAU RICE, RAYBOULD STEVE Y RIX ANDREW, The resettlement of short-term prisoners, op.cit. pp.3 y ss. 168 GONZÁLEZ BERENDIQUE, op.cit. pp.610

Del mismo modo, la cárcel es el medio de reacción formal más

violento con que cuenta el Estado, y como lo demuestran las cifras, no se

cumple con su aplicación como ultima ratio, toda vez que persiste una

irracional fe (“a toda prueba”) en su uso como herramienta de lucha contra la

delincuencia.

Si realmente se promueve un derecho penal mínimo, aparte del

reforzamiento de los límites al Ius Puniendi estatal y la búsqueda de

alternativas no penales a los conflictos tanto a nivel de criminalización

primaria como secundaria – es decir, buscando dejar como delitos sólo

aquellas conductas respecto de las cuales exista amplio consenso acerca de

su insoportabilidad, y después a nivel de criminalización secundaria, esto es

sistema policial, judicial y penitenciario, buscar también el mayor número de

alternativas- (aspectos que se erigen como representativos de estos

movimientos), debe considerarse la forma y cantidad en que se utilizará la

sanción penal.

Las penas privativas de libertad de corta duración deben ser, de este

modo el siguiente objetivo de los propugnadores de una política criminal de

corte minimalista, su uso cada vez mayor, en definitiva como una evolución

hacia un derecho penal que suponga verdaderamente que la cárcel es la

ultima ratio del sistema de justicia penal, reduciendo paulatinamente la

duración del encierro. Rescatamos en este sentido las palabras del portavoz

del ministerio de Justicia de Holanda Hans Janssens: “lo peor de estar

castigado es haber perdido la libertad” 169

Johannes Andenaes reflexiona acerca del tema, escribiendo que “…la

investigación da algún apoyo para creer que la prisión tiene un efecto

preventivo general por sobre el de otras medidas, no sólo para el delito de

cuello blanco, sino también para el delito tradicional. Por otra parte, la

investigación sugiere que las penas de prisión muy largas dan un pequeño

169 Véase nota al pie nº 38, pp.98

dividendo…Parece verosímil que el aumentar la severidad proporciona

ventajas decrecientes y que cierto número de años de prisión producirá más

prevención general si se distribuye en penas cortas para un mayor número

de delincuentes que si se aplica en largas penas a un número más

pequeño…” , y agrega que “con relación a la certeza….la investigación…ha

dado apoyo a la creencia de sentido común: el aumento de la certeza de la

pena tenderá a reducir la cantidad de delito. Pero la investigación no nos da

estimaciones confiables de cuánto podríamos esperar como dividendo de

una mayor inversión en el sistema penal…”170

En este mismo orden de ideas, dentro del estudio de Dolores

Fernández, en su obra citada, a propósito del uso internacional de la pena

de prisión, señala un ejemplo de interés (Alemania), afirmando que “…a

partir de las estadísticas se puede determinar que a pesar de su notorio

descenso desde 1983, hay comúnmente 82 prisioneros por cada 100.000

habitantes. En este rubro, Alemania clasifica como el tercer país europeo en

cuanto a población penal. Esta alta tasa de presos está en relación con el

hecho de que el tiempo promedio de privación de libertad es relativamente

largo, sin embargo no más de lo que es en los Países Bajos o en los

escandinavos. Las penas privativas de libertad están caracterizadas en

estos países por plazos cortos, con lo que el tiempo promedio que la gente

dura en una prisión es muy breve.”

El estilo sancionador de los Países Bajos, dice Dolores Fernández,

“ha ido ganando progresivamente carácter de modelo, desde el punto de

vista comparativo. Su reducida población penitenciaria es sorprendente, ya

que la tasa de criminalidad y la evolución del delito no están por debajo de

los datos del resto de los países de Europa. La situación, explica Kaiser, se

debe a la amplia aplicación de penas cortas privativas de lib ertad, la

concesión de indultos y la aceptación favorable de esta práctica.” 171

170 J. ANDENAES, “General Prevention Revisited: Research and Policy implications”, The Journal of Criminal Law and Criminology, Vol.66 Nº3, 1975, pp.337-365. En: González Berendique, Marco, Criminalidad Económica, op.cit., pp.142 171 FERNÁNDEZ MUÑOZ, DOLORES EUGENIA, op.cit. pp.137

Como se comprende, no es compatible con un uso reducido del

aparato penal del Estado, la existencia de penas excesivamente largas,

éstas son mucho más perjudiciales que las penas cortas, toda vez que en

aquellas se produce con mayor certeza la llamada “prisionización” del

individuo.

En definitiva, la utilización de las penas privativas de libertad debe ser

necesariamente limitarse a un tiempo breve, en la gran mayoría de los

casos. El recurso a una pena larga tiene menos justificación en el estadio

actual de la dogmática penal y penitenciaria, y no se condice con la

implementación de un verdadero Derecho penal mínimo o garantista, propio

de un Estado de Derecho.

CONSIDERACIONES FINALES

A lo largo de los siglos XIX y XX se incursionó por una continua

búsqueda de modelos penitenciarios dinámicos capaces de satisfacer las

metas resocializadoras, situándose como piedra angular la idea del

tratamiento resocializador, e iniciándose un largo camino en el sistema

penitenciario hacia la subjetividad, que constituye el faro de la

individualización del tratamiento, ya que aquel, debía estar en consonancia

con las características singulares del individuo concreto.

Durante las dos últimas décadas, la criminología y la sociología han

dado a conocer varios estudios empíricos que demuestran claramente que la

prisión no logra mejorar al detenido. En mucho tiempo se ha utilizado el

argumento de la prevención especial, de manera irracional, para construir

más cárceles y hacer mayor uso de las mismas. La investigación

criminológica nos demuestra que la idea de mejorar al individuo mediante la

privación de su libertad, en forma de encarcelamiento, es una ilusión.

Por el contrario, hoy se acepta que tal castigo conduce a una pobre

rehabilitación y a una gran reincidencia, además del efecto destructivo que

tiene sobre la personalidad.

Los ataques que la prisión ha recibido en las décadas pasadas, se

vinculan especialmente con las condiciones vergonzosas en que se cumple

y con el notorio fracaso (avalado por la investigación empírica) de la

denominada “ideología del tratamiento”, en los países en los cuales ésta

realmente tuvo vigencia. Criticada desde hace tiempo, básicamente por

considerarla un mero “conductismo”; una manipulación de la personalidad

del interno; una negación de sus derechos y libertades fundamentales, en

donde el sistema normativo de los Estados asume, más bien, un postura

propia de una moral autoritaria que la de un ordenamiento jurídico

democrático, el fracaso de la “ideología del tratamiento” (muy ligada al

modelo médico en Criminología) ha llevado en los últimos años a un

replanteamiento de la función de castigo, que los movimientos progresistas

proscribieran al esgrimirse como única finalidad de la cárcel, la

resocialización del individuo.

Atendida la reserva contemporánea ante los resultados del

“tratamiento” penitenciario, pierde vigencia el ataque que desde principios

del siglo XX se formulara en contra de las penas privativas de libertad de

corta duración, atendido el hecho de que no “hacían posible un adecuado

tratamiento”: Si se dan las condiciones para una privación de libertad de

corto tiempo que se adecue al respeto y dignidad que todo ser humano

merece, este tipo de pena puede cumplir útiles fines disuasivos.

Sin embargo, la rehabilitación no puede ser desdeñada

absolutamente, una posibilidad, puede ser extraer todas las consecuencias

de una estrategia de reintegración social que considera como una de sus

premisas una progresiva desinstitucionalización del control de la

desviación, así como, también, uno de sus objetivos finales. Si bien la

resocialización debe seguir siendo un punto de referencia, debemos, no

obstante, ser conscientes de que es indispensable analizar con cuidado su

alcance, y no ignorar, en ningún momento, las limitaciones a las que esta

sometida; es por ello que somos del criterio que las nuevas políticas de

tratamiento penitenciario tengan como aspiración la de “trato humano

reductor de la vulnerabilidad”; que se va a diseñar como guía, aspiración o

fundamento teórico que implica la implementación de nuevas estrategias

penitenciarias “aptas”, capaces de hacer desaparecer paulatinamente las

líneas divisorias que separan al presidio de la sociedad, con la consecuente

transformación de la conciencia social sobre el tema, e idóneas para

alcanzar los fines que las justifican; donde la relación entre los sujetos no se

sustente en el binomio celador (a) –recluso (a) sino humano –humano y en

el que los centros penitenciarios se presentan como talleres del saber y el

mejoramiento humano.

En cuanto a la pena privativa de libertad de corta duración, cabe

hacer presente que su uso se yergue como necesario paso para quienes

propugnan las concepciones del Derecho Penal Mínimo, también

denominados movimientos garantistas, los cuales, reconociendo que la

criminalidad es un fenómeno normal, propio de cualquier organización social,

y aceptando la legitimidad del recurso al Derecho Penal, proponen reducir

éste al mínimo aceptable, buscando reforzar las garantías que constituyen

los principios limitadores del Ius Puniendi estatal e incentivando

paralelamente la búsqueda de alternativas no penales a los conflictos tanto a

nivel de criminalización primaria como secundaria (ambos pasos ya

estándares de su lucha). La pena de privación de libertad, en este sentido,

como máximo exponente del poder estatal debe también ser objeto de sus

propuestas, además de reduciendo su uso, elaborando propuestas

concretas de reducción de su duración. Si las constituciones liberales han

proclamado que la libertad es un valor supremo, la privación de la

misma será el más importante de los castigos.

El lugar determinado que debe ocupar, por tanto esta pena “breve”, es

precisamente el que ha venido ocupando la cárcel como sanción

generalizada (y de extensa duración), es decir, la pena de privación de

libertad de corta duración debe convertirse en la respuesta más enérgica del

sistema penal respecto de una multitud de conductas desviadas que no

merecen el recurso a penas privativas de libertad de duración larga,

constituyéndose dicha sanción y su uso como verdadera ultima ratio, tanto

en su utilización como en sus límites temporales.

Aplicada bajo los criterios anteriormente expuestos (justicia,

generalidad, certeza y oportunidad), su función de castigo debiera verse

reforzada.

Con esto se consigue no sólo limitar eficazmente la utilización del Ius

Puniendi estatal, sino que tal vez se logre reducir a la vez los índices de

hacinamiento en nuestras cárceles, humanizando y dignificando el trato que

se otorga a las personas privadas de libertad, las cuales, en las actuales

condiciones no solo se ven privadas de aquel derecho fundamental sino de

tantos otros.

Entremos pues, en el siglo XXI, no sólo con multitud de proyectos

para hacer más económica la función del castigo, sino también con una

multitud de acciones humanizantes y dignificantes de los derechos

fundamentales de las personas, los cuales nuestras sociedades occidentales

se esmera en proteger, al menos en principio.

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