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AUTOS MARTINEZ PEREZ, JOSE LUIS C/ PALMA. AMERICO Y OTROS INTERDICTO

DE RECOBRAR. SUMARISIMO S/ MEDIDA CAUTELAR S/ CASACION, M-466/2013-,

SE PRESENTA COMO AMIGO DEL TRIBUNAL

EXCELENTSIMA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN

Eduardo Hualpa; en mi carcter de Presidenta de la Asociacin de Abogados y Abogadas de Derecho

indgena (en adelante AADI), Resolucin IGJ N 1139/1, organismo dedicado a la difusin de los derechos de los

Pueblos indgenas as como a debatir sobre su interpretacin y alcance, constituyendo domicilio procesal en la

calle Talcahuano 256, segundo piso, Ciudad Autnoma de Buenos Aires, junto con Dario Rodrguez Duch,

Tesorero, en los autos: MARTINEZ PEREZ, JOSE LUIS C/ PALMA. AMERICO Y OTROS S/ MEDIDA

CAUTELAR S/ CASACION, M-466/2013 ante V.E. se presentan y respetuosamente dicen:

I.- PERSONERIA

Conforme se lo acreditar con la copia de los estatutos sociales y acta de distribucin de cargos, resulta

que la suscripta se encuentra estatutariamente habilitada para obrar en nombre y representacin de la

Asociacin de Abogados y Abogadas de Derecho Indgena (AADI).

II.- OBJETO

Se presentan en el carcter invocado como Amigos del Tribunal para brindar una opinin fundada

sobre las cuestiones que se ventilan en el caso de mencin.

Conforme surge de los objetivos de la AADI,

(http://www.derechosindigenas.org.ar/index.php/nuestrainstitucion/objetivos) resulta de inters para esta entidad

aportarle argumentos sobre las obligaciones del Estado Nacional y Estados Provinciales en relacin a los

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Derechos a la tierra y al territorio, derechos humanos colectivos de los Pueblos indgenas, que tienen una

gravitacin notable en el fortalecimiento de los procesos identitarios de los Pueblos y comunidades indgenas.

III.- CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD DEL AMICUS CURIAE EN EL

PRESENTE CASO

Conforme lo establece el artculo 2 del Reglamento sobre intervencin de Amigos del Tribunal que

integra la Acordada N 7/2013 de esa Corte Suprema de Justicia de la Nacin, el Amigo del Tribunal deber ser

una persona fsica o jurdica con reconocida competencia sobre Ia cuestin debatida en el pleito. En el primer

captulo de su presentacin fundamentar su inters para participar en Ia causa y deber expresar a que parte o

partes apoya en Ia defensa de sus derechos, si ha recibido de ellas financiamiento o ayuda econmica de

cualquier especie, o asesoramiento en cuanto a los fundamentos de Ia presentacin, y si el resultado del proceso

le representara -directa o mediatamente- beneficios patrimoniales.

Nuestra participacin en carcter de Amicus Curiae se limitar a expresar una opinin o sugerencia

fundamentada sobre el tema en debate, pudiendo ilustrar al Tribunal aunque careciendo del carcter de parte y

renunciando a cualquier tipo de regulacin de honorarios, a la vez que consintiendo que la incorporacin de la

presentacin al expediente ser de exclusivo arbitrio de esa Excelentsima Corte Suprema de Justicia de la

Nacin:

a) Fundamentamos nuestro inters en participar de la causa, entendiendo que reviste importancia

institucional e involucra un inters pblico, en tanto la provincia de Ro Negro, y el mismo Estado Nacional

Argentino, se hallan hoy en instancias de demostrar, con la resolucin a adoptar, el nivel de reconocimiento y

aceptacin que observan respecto de la normativa constitucional e internacional vigente en materia de derecho

indgena, informando respecto del tipo de relacin que mantenemos con los demandados en el proceso, se trata

de comunidades e integrantes del Pueblo Originario Mapuche, sujeto de derecho de la temtica de nuestra

especialidad, y manifestando nuestro apoyo a la postura de los mismos.

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A su vez cabe tener presente que en el presente pleito se encuentra en juego la correcta interpretacin

de la Ley N 26.160, de orden pblico y de alcance federal, la que devendra susceptible de afectar directamente

los derechos de todas las comunidades y pueblos indgenas de nuestro pas.

b) Si bien manifestamos nuestra postura favorable a los intereses de la Comunidad mapuche Las

Huaytekas, demandados en este proceso, declaramos que no hemos recibido de los mismos beneficio

patrimonial alguno, siendo que esta presentacin se realiza en el marco del cumplimiento de las acciones para el

logro de los objetivos de nuestra Asociacin, siendo que entre las mismas se encuentra, estatutariamente

establecido, la de la de intervenir como amigos del tribunal (amicus curiae) en casos judiciales donde se

vulneren o resulten de importancia para el reconocimiento de los derechos indgenas.

c) Acreditamos debidamente que el caso referido se encuentra vinculado al inters temtico y/o a la

especializacin de la presentante, adjuntando la documentacin que acredita tal extremo (Estatuto y constancia

del reconocimiento de la Personera Jurdica de la AADI).

IV.- INTERS DE LA AADI PARA EFECTUAR LA PRESENTACIN

La AADI, cuyos miembros son abogados especialistas en derechos indgenas, trabaja alrededor del

fortalecimiento de dichos derechos. A travs de publicaciones, debates en espacios acadmicos, organizacin de

Congresos y Seminarios, el objetivo de la AADI

((http://www.derechosindigenas.org.ar/index.php/nuestrainstitucion/objetivos) es garantizar el respeto de los

derechos de los Pueblos indgenas tendientes, en definitiva, a mejorar su calidad de vida, al convertirlos en

genuinos sujetos polticos dentro del Estado.

Por otra parte, tambin tiene entre sus objetivos: promover la construccin de una Repblica

plurinacional y pluricultural, que establezca el reconocimiento pleno de la existencia de los Pueblos Indgenas

que habitan su territorio y el derecho de los Pueblos, Comunidades y personas indgenas a conservar, desarrollar

y fortalecer su identidad, idioma, instituciones, derecho, tradiciones culturales y sociales y que garantice la

proteccin de sus tierras y territorios. La AADI busca impulsar el pleno reconocimiento y la implementacin

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efectiva de los Derechos indgenas en todas las instancias del Estado, en el desarrollo de sus polticas pblicas y

en sus prcticas.

Suscriben esta presentacin el actual Presidente de la AADI, abogado (UBA 1993), Docente de la

Universidad Nacional de la Patagonia San Juan Bosco, autor de los libros "Sin Despojos" (ENDEPA, Resistencia

2003) y "Derechos Constitucionales de los Pueblos Indgenas (Ad Hoc, 2014), y numerosos artculos sobre

derechos de los Pueblos Indgenas. Asimismo, el suscripto se desempea como abogado de reconocida

trayectoria en defensa de los derechos humanos.

Daro Rodrguez Duch, abogado de reconocida trayectoria en la Provincia de Ro Negro en defensa de

los derechos humanos, del ambiente y de los derechos de los Pueblos indgenas que tambin es miembro

fundador de la AADI. Es conferencista y autor de diversos artculos en la materia y patrocin a Comunidades y

organizaciones indgenas de la citada Provincia.

En virtud de lo expuesto, resulta clara la acreditacin de especialidad e inters, as como la postura

esgrimida por la AADI, en tanto persigue el reconocimiento de los derechos de los pueblos indgenas a lo largo y

ancho de todo el pas, promoviendo la finalizacin de las injusticias que desde los poderes pblicos pudieran

seguir observndose para con todos los integrantes de pueblos y comunidades originarias existentes en nuestro

territorio nacional.

Por ello, no puede soslayar en la actual instancia su preocupacin porque, hallndose en juego los

derechos inalienables de los integrantes del pueblo originario mapuche, pudieran estos verse desconocidos para

el caso que se dispusiera el efectivo desalojo de los demandados en el presente procedimiento.

V.- LA NORMATIVA PROVINCIAL APLICABLE AL CASO:

Luego de un amplio debate pblico que incluy a distintos actores sociales de la provincia y que

involucr la participacin de los indgenas durante ms de dos aos, se dicta en 1.988 la ley 2.287 o Ley Integral

del Indgena Rionegrino, (B.O. del 2 de enero de 1.989), que incluye los lineamientos de la poltica indgena de

la provincia an con anterioridad a la mayora de las normas que brindan hoy el sustento jurdico al denominado

derecho indigenista (Constitucin Nacional reformada en 1994 y Convenio 169 de la OIT ratificado en 2000). En

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ella se expresan claramente los siguientes conceptos que mantienen relacin con el caso que nos ocupa, y que

requieren de una aplicacin coherente por parte de los poderes pblicos de la provincia de Ro Negro.

As, su art. 11 dice muy claramente: Dispnese la adjudicacin en propiedad de la tierra cuya

actual posesin detentan los pobladores y/o comunidades indgenas existentes en la provincia. Tal

concepto podra quedar en la mera enunciacin si no estuviera acompaado de normas especficas que

permitieran detectar las distintas situaciones irregulares existentes y propusieran medidas positivas para

revertirlas. Por eso, el art. 12 comienza diciendo:La autoridad de aplicacin de la presente ley, coordinadamente

con la Direccin de Tierras de la Provincia efectuar las investigaciones en relacin al cumplimiento de los

dispuesto por la Ley de Tierras, las leyes vigentes de creacin de reservas, y los derechos vinculados a la

tradicional posesin previos a la provincializacin. En caso de detectar anormalidades arbitrar los medios

para realizar las gestiones judiciales correspondientes.

Pero ms an, esta normativa provincial avanza notablemente por sobre las leyes de otras

provincias, incluso de la normativa nacional, cuando propone que distintas reas del mismo estado

rionegrino promuevan inmediatamente las acciones judiciales o administrativas que correspondan. Dice

al respecto el art. 13: En los casos que luego del anlisis a que se hace referencia en el artculo anterior

se detectaran situaciones de lesin enorme o subjetiva, usurpacin y otros vicios de la posesin y/o

adquisicin del dominio en perjuicio de las comunidades indgenas y/o sus pobladores, el rgano de aplicacin

dar intervencin a la Fiscala de Estado (hoy tambin al CODECI) a los fines de la promocin inmediata de las

acciones judiciales y/o administrativas que correspondan, y cuando fuera necesario se solicitar al Poder

Legislativo el uso del mecanismo de la expropiacin.

Avanza an ms la legislacin rionegrina hacia una posicin preclara en favor de los indgenas cuando

establece indubitablemente el principio pro indgena para el ejercicio de la presente ley. Dice el art.. 58: En

caso de duda sobre la interpretacin, aplicacin o alcance de esta ley, los encargados de aplicarla,

decidirn en el sentido ms favorable al indgena.

VII.- LA NORMATIVA INTERNACIONAL APLICABLE AL CASO:

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VII.1. LOS ESTNDARES INTERNACIONALES EN MATERIA DEL DERECHO A LA TIERRA Y AL TERRITORIO INDGENA Y

EL DEBER DE EVITAR DESALOJOS DE COMUNIDADES INDGENAS

1. Los derechos de las comunidades y los pueblos indgenas

La situacin de los grupos indgenas como sujetos de derecho ha experimentado una transformacin

importante en las ltimas dcadas, tanto en el mbito interno de los Estados como en el del derecho

internacional de los derechos humanos. Actualmente los pueblos indgenas son titulares de los mismos derechos

que el resto de las personas pero, adems, de derechos especficos como grupo.

El derecho internacional de los derechos humanos encontr buenas razones para justificar la

incorporacin de derechos especficos de los pueblos indgenas. En primer lugar, aquellas personas que se

enfrentan con mayores dificultades que el resto de la sociedad a la hora de ejercer sus derechos (situacin de

vulnerabilidad social) o que han sido histricamente excluidas u objeto de prcticas discriminatorias, deben

recibir proteccin especial por parte del Estado.

Pero adems, en el caso de los pueblos indgenas, se impone otro principio de derecho internacional

que es el respeto de la diversidad cultural. Al respecto, la CIDH manifest que:

la proteccin de las poblaciones indgenas constituye tanto por razones histricas, como por

principios morales y humanitarios, un sagrado compromiso de los Estados1 (...) El Derecho

Internacional, en su estado actual y tal como se encuentra cristalizado en el Art. 27 del Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Polticos reconoce a los grupos tnicos el derecho a una

proteccin especial para el uso de su idioma, el ejercicio de su religin y, en general, de todas

aquellas caractersticas necesarias para la preservacin de su identidad cultural2.

En el mismo sentido:

La organizacin de los Estados Americanos ha establecido como accin prioritaria para los

pases miembros, la preservacin y fortalecimiento de la herencia cultural de los grupos tnicos y la

1 CIDH, OEA/Ser.P.AG/doc.305/73, rev. 1, 14 marzo de 1973, citado en CIDH, Yanomami c. Brasil", Resolucin N 12/85, prr. 8. 2 CIDH, Yanomami c. Brasil, Resolucin No. 12/85, cit., prr. 7.

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lucha en contra de la discriminacin que invalida su potencial como seres humanos a travs de la

destruccin de su identidad cultural e individualidad como pueblos indgenas3.

Esta concepcin inaugura un nuevo paradigma en la relacin de los Estados con el sujeto indgena, pues

genera la obligacin de completar el pasaje de una poltica tradicionalmente asistencialista y asimilacionista, es

decir, una poltica que ve al indgena como un sujeto pobre y atrasado, que necesita la asistencia del Estado

para integrarse a la sociedad occidental, hacia una poltica de Estado que reconozca al indgena como un

sujeto diferente y que le permita existir y legar a las generaciones futuras sus propias pautas de

organizacin social y poltica, sus sistemas de subsistencia econmica, de medicina tradicional, de

resolucin de conflictos. En definitiva, su propia cosmovisin del mundo y su forma de vida. Como se ve, el

Estado tiene ahora el deber jurdico concreto de adoptar medidas para que los pueblos indgenas puedan

subsistir como portadores de una cultura diferente.

Por esta razn, las pautas culturales propias de cada grupo son el criterio rector, de consideracin

obligatoria, a la hora de interpretar tanto los derechos generales como los derechos especficos de los pueblos

indgenas. As, el anlisis y la interpretacin en un caso concreto deben efectuarse teniendo siempre y

principalmente en cuenta las costumbres, el derecho consuetudinario, las formas de organizacin, de

representacin, de toma de decisiones y de vida de los grupos indgenas. sta es la nica manera de garantizar

su subsistencia como pueblo y la preservacin de su cultura4.

2. El marco jurdico nacional vigente en materia de derechos de los pueblos indgenas

La ltima reforma constitucional del ao 1994, reconociendo la deuda histrica del Estado argentino con

los pueblos indgenas, incorpor derechos especficos en la disposicin del artculo 75 inc. 17. Esta norma

prescribe:

Corresponde al Congreso () 17. Reconocer la preexistencia tnica y cultural de los pueblos

indgenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educacin bilinge e

3 CIDH, Yanomami c. Brasil, cit., prr. 10. 4Este criterio se ve reflejado en otros conceptos del derecho internacional de los derechos humanos como el de adecuacin o el elemento aceptabilidad del derecho a la salud, que obliga a que los bienes, establecimientos y servicios de salud se brinden considerando las pautas culturales de cada grupo (Para ello, ver Comit DESC, Observacin General N 14, El derecho al disfrute del nivel ms alto posible de salud fsica y mental, prr. 12).

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intercultural; reconocer la personera jurdica de sus comunidades, y la posesin y propiedad

comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y

suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas ser enajenable, transmisible, ni susceptible

de gravmenes o embargos. Asegurar su participacin en la gestin referida a sus recursos naturales

y a los dems intereses que los afectan. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas

atribuciones.

Asimismo, el derecho a la posesin y propiedad comunitaria de las tierras tradicionales de los pueblos

indgenas est reconocido por el derecho internacional de los derechos humanos. As, entre otros instrumentos,

ha sido receptado en el Art. 21 de la CADH y en el art. 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.

Al mismo tiempo, el Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos indgenas y Tribales aprobado por el Estado

argentino mediante ley 24.071 y ratificado el 3 de julio 2000 constituye el instrumento en vigor ms

evolucionado en materia de derechos de los pueblos indgenas5. Adems, el Estado argentino ha adoptado la

reciente Declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas del 2007.

Finalmente, mediante la ley 26.160 y su prrroga el Estado federal se hizo eco de las obligaciones

asumidas a nivel internacional y dispuso relevar los territorios indgenas y suspender cualquier desalojo de

comunidades indgenas hasta tanto culmine tal proceso de regularizacin.

3. El derecho a la posesin y propiedad comunitaria de las tierras tradicionales indgenas.

Contenido normativo y obligaciones internacionales

En la actualidad, existe una vasta y conteste jurisprudencia sobre el contenido normativo del derecho

indgena a la tierra y al territorio indgena, que comprende el derecho a la posesin y propiedad comunitaria.

5En relacin con la utilizacin de este instrumento [l]a Corte Interamericana ha declarado en su Opinin Consultiva 1/83 que la Comisin ha invocado correctamente tratados concernientes a la proteccin de los derechos humanos... y que excluirlos constituira una limitacin al principio de plena garanta, establecido en los artculos 29 b y 64 de la Convencin Americana. En su Opinin Consultiva 10, la Corte IDH ha indicado en el mismo sentido que el derecho americano de los derechos humanos debe ser interpretado y aplicado en el cuadro del conjunto del sistema jurdico en vigor en el momento en que la interpretacin tiene lugar. En esta lnea, la CIDH ha dicho ya que `[l]a Comisin y la Corte pueden tambin aplicar (...) el Convenio 169 de la O.I.T sobre `Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes (CIDH, La situacin de los derechos humanos de los indgenas en las Amricas, OEA/Ser.L/VII.108, Doc. 62, 20 de octubre 2000, pg. 12 y la nota N 10).

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Tanto los rganos interamericanos de proteccin de los derechos humanos como los de Naciones Unidas han

realizado una profusa tarea en tal sentido a travs de sus informes y sentencias.

Dentro de los criterios rectores de interpretacin que han sido sistemticamente destacados se

encuentran los siguientes:

1. Que los pueblos indgenas tienen un vnculo especial con la tierra que los

determina como sujetos. As, la Corte IDH manifest que para las comunidades indgenas la relacin

con la tierra no es meramente una cuestin de posesin y produccin sino un elemento material y

espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las

generaciones futuras6.

2. Que el derecho a la propiedad comunitaria es ms abarcativo y de naturaleza

distinta que el derecho a la propiedad privada. Los derechos territoriales indgenas abarcan un

concepto ms amplio y diferente que est relacionado con el derecho colectivo a la supervivencia como

pueblo organizado, con el control de su hbitat como una condicin necesaria para la reproduccin de su

cultura y para llevar a cabo sus planes de vida. Por lo tanto, desde el punto de vista de los criterios

existentes para reputar la restriccin a un derecho como vlida, la restriccin que se haga al derecho a la

propiedad privada puede ser necesaria para lograr el objetivo colectivo de preservar las identidades

culturales en una sociedad democrtica y pluralista en el sentido de la Convencin Americana; y

proporcional, si se hace el pago de una justa indemnizacin a los perjudicados7.

3. Que rige en todos los casos el principio de supervivencia como pueblos

organizado conforme a su identidad cultural. En el Caso del Pueblo Saramaka vs. Suriname la Corte

IDH puntualiz cualquier restriccin al disfrute de la posesin y propiedad comunitaria de la tierra debe

6Corte IDH, Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, sentencia dictada el 31 de agosto de 2001, cit., prr 149. Asimismo, en el caso de la Comunidad Indgena Yakye Axa vs. Paraguay la Corte IDH manifest: La cultura de los miembros de las comunidades indgenas corresponde a una forma de vida particular de ser, ver y actuar en el mundo, constituido a partir de su estrecha relacin con sus territorios tradicionales y los recursos que all se encuentran, no slo por ser stos su principal medio de subsistencia, sino adems porque constituyen un elemento integrante de su cosmovisin, religiosidad y, por ende, de su identidad cultural (sentencia dictada el 17 de junio de 2005, prr. 135). 7Corte IDH, Comunidad Indgena Yakye Axa vs. Paraguay, cit., prr 146 a 149. Los destacados nos pertenecen.

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evaluarse bajo un criterio especfico: que no constituya una denegacin de las costumbres que

comprometa su subsistencia como pueblo (principio de supervivencia como pueblo)8.

4. Que no se puede utilizar la figura de las reservas naturales protegidos como

artilugio para limitar los derechos territoriales indgenas. Adems, expres que resulta de especial

preocupacin para esta Corte las consideraciones del perito Rodolfo Stavenhagen, no contradichas por

el Estado, segn las cuales dicha declaratoria como rea silvestre protegida podra constituir una nueva

y sofisticada forma que han adoptado los propietarios privados de territorios reclamados por

comunidades indgenas para 'obstaculizar el reclamo de territorio de pueblos originarios [] siempre

arropad[o]s bajo formas legales y hasta invocando fines tan puros como la conservacin del

medioambiente'9.

5. Que pensar la tierra en trminos exclusivamente de productividad no tiene en

cuenta las particularidades de los pueblos indgenas. La Corte IDH expres: el argumento bajo el

cual los pueblos indgenas no pueden, bajo ninguna circunstancia, reclamar sus tierras tradicionales

cuando stas se encuentren explotadas y en plena productividad, mira la cuestin indgena

exclusivamente a travs de la productividad de la tierra y del rgimen agrario, lo que resulta insuficiente a

las peculiaridades de dichos pueblos10.

Cules son, entonces, las obligaciones qu tienen los Estados frente al derecho a la posesin y

propiedad comunitaria indgena segn el derecho internacional de los derechos humanos? De acuerdo con

los tratados suscriptos los Estados deben:

1. Delimitar, demarcar y titular las tierras tradicionales indgenas11.

8 Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka vs. Suriname, prr. 128 y ss. 9Corte IDH, Caso de la Comunidad Kkmok Ksek c. Paraguay prr. 169. 10 Ibd prr. 147 11 Corte IDH, Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, cit., prr. 153. Sobre este asunto, la Relatora Especial de Naciones Unidas, Sra. rica-Irene A. Daes ha afirmado que El reconocimiento meramente abstracto o jurdico de las tierras, territorios o recursos indgenas carece prcticamente de sentido si no se ha establecido o delimitado fsicamente la propiedad (Vase DAES E. (2001), Prevencin de discriminaciones y proteccin a los pueblos indgenas y a las minoras Las poblaciones indgenas y su relacin con la tierra, Comisin de Derechos Humanos, Subcomisin de Promocin y Proteccin de los Derechos Humanos, Ginebra, 53 perodo de sesiones, 2001, E/CN.4/Sub.2/2000/25. Ver tambin art. 14 inc. 2 del Convenio 169; CERD Examen de los informes presentados por los Estados partes de conformidad con el Artculo 9 de la Convencin. Observaciones finales del Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial. Guyana, 68 perodo de sesiones, 2006, CERD/C/GUY/CO/14, prr.16.

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2. Reconocer y conservar las modalidades propias de cada comunidad de relacionarse

con las tierras y el territorio12.

3. No modificar el ttulo de propiedad sin consentimiento de los grupos indgenas13.

4. Sancionar un marco legal adecuado a las pautas culturales de los pueblos indgenas14.

5. Derogar las leyes sobre regulacin de la tierra contrarias a los estndares

internacionales de derechos humanos15.

6. Establecer un procedimiento efectivo y adecuado y asegurar el acceso a la justicia y

la proteccin judicial16, incluyendo la posibilidad de eximir del pago de tarifas judiciales a los pueblos

indgenas17 para la delimitacin, demarcacin y titulacin18.

7. Reconocer la personera jurdica como medida especfica destinada a garantizar que

los pueblos indgenas ejerzan sus derechos territoriales19.

8. Restituir las tierras tradicionales, por lo tanto, adquirirlas, cuando se encuentren en

manos de terceros20.

12 bidem. CIDH, Informe sobre la situacin de los derechos humanos en Ecuador (OEA.Ser.L./V/II.96.Doc.10 rev 1), 24 de abril de 1997, pg. 115. Corte IDH, Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, cit., prr. 149. El art. 14.1 del Convenio 169 reza: Adems, en los casos apropiados, debern tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estn exclusivamente ocupados por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. Ver tambin art. 13 inc. 1 del Convenio 169. 13 bidem. 14 Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka vs. Suriname, cit., punto c., pg. 30 y ss; CERD, Informes presentados por los Estados partes de conformidad con el Artculo 9 de la Convencin. Comentarios del Gobierno de la Repblica Democrtica Popular Lao sobre las observaciones finales del Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial, 2005, CERD/C/LAO/CO/15, prr.18. CERD, Decisin 1 (66). Ley de la zona costera baada por la marea y de los fondos marinos de Nueva Zelandia de 2004, 2005, CERD/C/DEC/NZL/1, prr. 7 a 9. 15 CERD, Examen de los informes presentados por los Estados partes de conformidad con el Artculo 9 de la Convencin. Observaciones finales del Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial. Nigeria, 67 perodo de sesiones, 2005, CERD/C/NGA/CO/18, prr.19. 16 CCPR, Examen de los informes presentados por los Estados partes en virtud del Artculo 40 del Pacto. Observaciones finales del CCPR. Estados Unidos de Amrica, 87 perodo de sesiones, 2006, CCPR/C/USA/CO/3/, prr.37. 17 CERD, Informes presentados por los Estados partes conforme al artculo 9 de la Convencin. Observaciones finales del Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial. El Salvador, 88 perodo de sesiones, 2006, CERD/C/SLV/CO/13, prr.16. 18 Corte IDH, Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, cit., prr. 37; CERD, Examen de los informes presentados por los Estados partes de conformidad con el Artculo 9 de la Convencin. Observaciones finales del Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial. Botswana, 68 perodo de sesiones, 2006, CERD/C/BWA/CO/16, prr.14; CERD, Examen de los informes presentados por los Estados partes de conformidad con el Artculo 9 de la Convencin. Observaciones finales del Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial. Guyana, 68 perodo de sesiones, 2006, CERD/C/GUY/CO/14, prr.16; CERD, Prevencin de la discriminacin racial, en particular procedimientos de urgencia y de alerta temprana. Decisin 1 (67) sobre Suriname, 67 perodo de sesiones, 2005, CERD/C/DEC/SUR/4, prr.4. 19 Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka vs. Suriname, cit., punto c., prr. 171-174. 20 CIDH, La situacin de los derechos humanos de los indgenas en las Amricas (OEA/Ser.L/VII.108), 20 de Octubre del 2000, pg. 121. Vase asimismo CERD, CERD, Derechos de los Pueblos Indgenas, Recomendacin General No. 23, cit., prr. 5; CERD, Examen de los informes presentados por los Estados partes de conformidad con el Artculo 9 de la Convencin. Observaciones finales del Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial. Guatemala, 68 perodo de sesiones, 2006, CERD/C/GTM/CO/11, CCPR,

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9. Garantizar la seguridad jurdica de la tenencia de tierras y territorios21, proteger el

hbitat indgena, evitar las actividades ilegales de terceros22 y asegurar que las comunidades puedan

controlar efectivamente sus tierras y territorios23.

10. Garantizar la permanencia del control, uso y explotacin de los recursos naturales,

incluso de los recursos hdricos o subterrneos24 para que los pueblos indgenas puedan mantener

su forma de vida25.

11. Brindar las garantas de consulta y participacin efectiva frente a restricciones a los

derechos de propiedad en relacin con cualquier plan de desarrollo e inversin forestal, minero o de

cualquier naturaleza, de obtener beneficios compartidos de dichos proyectos y la realizacin de

estudios previos de impacto social y ambiental26. El deber de garantizar la consulta y

participacin implica realizar un esfuerzo por obtener el consentimiento libre e informado27 de los

pueblos indgenas28.

Examen de los informes presentados por los Estados partes en virtud del Artculo 40 del Pacto. Observaciones finales del CCPR. Paraguay, 85 perodo de sesiones, 2006, CCPR/C/PRY/CO/2, prr.23. 21 CERD, Examen de los informes presentados por los Estados partes de conformidad con el Artculo 9 de la Convencin. Observaciones finales del Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial. Guyana, cit., prr.17; CERD, Examen de los informes presentados por los Estados partes de conformidad con el Artculo 9 de la Convencin. Observaciones finales del Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial. Mxico, cit., prr.15. 22 Nicaragua, 18 de agosto de 2006, Carta (Procedimientos de urgencia y alerta temprana) . 23 Corte IDH, Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, cit., prr. 153. En este caso, el Estado haba otorgado una concesin forestal a la compaa SOLCARSA sobre territorios reclamados por la comunidad y tal concesin fue reputada violatoria del art. 21 de la Convencin; y Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka vs. Suriname, cit., prr. 115.; CERD, Examen de los informes presentados por los Estados partes de conformidad con el Artculo 9 de la Convencin. Observaciones finales del Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial Venezuela (Repblica Bolivariana de), 67 perodo de sesiones, 2005, CERD/C/VEN/CO/18, prr.20; CERD, Examen de los informes presentados por los Estados partes de conformidad con el Artculo 9 de la Convencin. Observaciones finales del Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial. Guatemala, cit., prr.17, CERD, Examen de los informes presentados por los Estados partes de conformidad con el Artculo 9 de la Convencin. Observaciones finales del Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial. Mxico, cit., prr.13; CERD, Prevencin de la discriminacin racial, en particular procedimientos de urgencia y de alerta temprana. Decisin 1 (67) sobre Suriname, cit., prr.4; CERD, Procedimiento de alerta temprana y medidas urgentes. Decisin 1 (68) Estados Unidos de Amrica, 68 perodo de sesiones, 2006, CERD/C/USA/DEC/1, prr.9; Repblica Democrtica del Congo, 18 de agosto de 2006, Carta (Procedimientos de urgencia y alerta temprana) (Traduccin no oficial. Original en francs) 24 bdem, prr.16.y CERD, Informes presentados por los Estados partes conforme al artculo 9 de la Convencin. Observaciones finales del Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial. El Salvador, cit., prr.11. 25 Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka vs. Suriname, cit., prr.122; CERD, Examen de los informes presentados por los Estados partes de conformidad con el Artculo 9 de la Convencin. Observaciones finales del Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial Venezuela (Repblica Bolivariana de), cit., prr. 20; CERD, Examen de los informes presentados por los Estados partes de conformidad con el Artculo 9 de la Convencin. Observaciones finales del Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial. Botswana, cit., prr.12. 26 Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka vs. Suriname, cit., prr. 129; CERD, Examen de los informes presentados por los Estados partes de conformidad con el Artculo 9 de la Convencin. Observaciones finales del Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial. Guyana, cit., prr.19. 27 CERD, Informes presentados por los Estados partes de conformidad con el Artculo 9 de la Convencin. Comentarios del Gobierno de la Repblica Democrtica Popular Lao sobre las observaciones finales del Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial, cit., prr.18; CERD, Informes presentados por los Estados partes conforme al artculo 9 de la Convencin. Observaciones finales del

13

12. No trasladar a las comunidades y estudiar todas las alternativas existentes antes de

decidir el traslado como ltima ratio29. El Estado tiene que esforzarse en evitar traslados de

comunidades indgenas considerando que los vnculos especiales que stas tienen con su tierra

pueden afectar en forma grave a estas poblaciones30.

13. Evitar expulsiones forzadas de las comunidades indgenas31

14. No expropiar las tierras indgenas32.

15. Reparar a las comunidades indgenas por la tardanza prolongada e injustificada en la

delimitacin, demarcacin y titulacin de la propiedad comunal o en caso de medidas de

reasentamiento33.

Como se ve, a nivel internacional se ha avanzado sustancialmente en la definicin de lineamientos para

guiar el cumplimiento de este derecho en el mbito interno de los Estados. Quienes se nieguen a poner en

prctica estos estndares pueden generar la responsabilidad internacional del Estado.

Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial. Australia, 66 perodo de sesiones, 2005, CERD/C/AUS/CO/14, prr.11; CERD, Informes presentados por los Estados partes conforme al artculo 9 de la Convencin. Observaciones finales del Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial. Australia, cit., prr.16; CERD, Examen de los informes presentados por los Estados partes de conformidad con el Artculo 9 de la Convencin. Observaciones finales del Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial. Botswana, cit., prr.12; CERD, Prevencin de la discriminacin racial, en particular procedimientos de urgencia y de alerta temprana. Decisin 1 (67) sobre Suriname, cit., prr.4; CCPR, Examen de los informes presentados por los Estados partes en virtud del Artculo 40 del Pacto. Observaciones finales del CCPR. Canad, 85 perodo de sesiones, 2006, CCPR/C/CAN/CO/5, prr.9. 28 CIDH, Mary y Carrie Dann c. EEUU, cit., puntos 140 a 142; CERD, Examen de los informes presentados por los Estados partes de conformidad con el Artculo 9 de la Convencin. Observaciones finales del Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial. Nigeria, cit., prr.19; CERD, Informes presentados por los Estados partes de conformidad con el Artculo 9 de la Convencin. Comentarios del Gobierno de la Repblica Democrtica Popular Lao sobre las observaciones finales del Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial, cit., prr.18; CERD, Examen de los informes presentados por los Estados partes de conformidad con el Artculo 9 de la Convencin. Observaciones finales del Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial. Guatemala, cit., prr.19. 29 CERD, Examen de los informes presentados por los Estados partes de conformidad con el Artculo 9 de la Convencin. Observaciones finales del Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial. Botswana, cit., prr.12. 30 CIDH, Informe sobre la situacin de los derechos humanos de un sector de la poblacin nicaragense de origen miskito (OEA/Ser.L/V/II.62), 29 de Noviembre de 1983, parrs. 128/129. Ver tambin art. 16 inc. 1 del Convenio 169 de la OIT; CERD, Informes presentados por los Estados partes de conformidad con el Artculo 9 de la Convencin. Comentarios del Gobierno de la Repblica Democrtica Popular Lao sobre las observaciones finales del Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial, cit., prr.18. 31CCPR, Examen de los informes presentados por los Estados partes en virtud del Artculo 40 del Pacto. Observaciones finales del CCPR. Brasil, cit., prr.6. 32CERD Examen de los informes presentados por los Estados partes de conformidad con el Artculo 9 de la Convencin. Observaciones finales del Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial. Guyana, cit.,, prr.17. 33CERD, Informes presentados por los Estados partes de conformidad con el Artculo 9 de la Convencin. Comentarios del Gobierno de la Repblica Democrtica Popular Lao sobre las observaciones finales del Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial, cit., prr.18.

14

4. El deber del Estado argentino de evitar el desalojo de las comunidades indgenas y sus

miembros

Tal como se expres en el apartado anterior, los Estados deben hacer todos sus esfuerzos y adoptar

todas las medidas que fueran necesarias para asegurar que los pueblos y comunidades indgenas puedan vivir y

desarrollarse en sus territorios de acuerdo con su identidad cultural. Como consecuencia, los rganos de

derechos humanos han delineado un conjunto de criterios relacionados con la proteccin del territorio indgena:

1. La posesin tradicional indgena tiene efectos equivalentes al ttulo

La Corte IDH expres: [] 1) la posesin tradicional de los indgenas sobre sus tierras tiene efectos

equivalentes al ttulo de pleno dominio que otorga el Estado; 2) la posesin tradicional otorga a los indgenas el

derecho a exigir el reconocimiento oficial de propiedad y su registro; 3) los miembros de los pueblos indgenas

que por causas ajenas a su voluntad han salido o perdido la posesin de sus tierras tradicionales mantienen el

derecho de propiedad sobre las mismas, an a falta de ttulo legal, salvo cuando las tierras hayan sido

legtimamente trasladas a terceros de buena fe; y 4) los miembros de los pueblos indgenas que

involuntariamente han perdido la posesin de sus tierras, y stas han sido trasladas legtimamente a terceros

inocentes, tienen el derecho de recuperarlas o a obtener otras tierras de igual extensin y calidad.

Consecuentemente, la posesin no es un requisito que condicione la existencia del derecho a la recuperacin de

las tierras indgenas.

En el mismo sentido, en la reciente publicacin de la OIT sobre el Convenio 169 se expresa: el

establecimiento de los derechos de los pueblos indgenas sobre las tierras se fundamenta en la ocupacin y en

el uso tradicionales, y no en un eventual reconocimiento o en el registro legal oficial de dicha propiedad34 y que

La ocupacin tradicional confiere derecho a la tierra, independientemente de que tal derecho se hubiera

reconocido o no [por parte del Estado]35.

Por ltimo, en su ltimo informe temtico sobre el tema, la Comisin Interamericana puntualiz: Como

parte del derecho a la propiedad protegido bajo los instrumentos interamericanos de derechos humanos, los

pueblos indgenas y tribales tienen derecho a la posesin, al uso, a la ocupacin y a la habitacin de sus

34 OIT, Manual para los mandantes tripartitos de la OIT, Comprender el Convenio 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales, 2013, p.21. 35 Ibdem, p. 22.

15

territorios ancestrales. Este derecho es, ms an, el objetivo ltimo de la proteccin misma de la propiedad

territorial indgena o tribal36.

2. Las comunidades indgenas no pueden ser desalojadas de sus tierras

tradicionales

Tal como lo expres la Corte IDH en reiteradas ocasiones, los Estados, al ratificar la CADH, asumen el

deber de prevenir las violaciones de derechos humanos y proteger a las personas bajo su jurisdiccin. En efecto,

No basta que los Estados se abstengan de violar estos derechos, sino que deben adoptar

medidas positivas, determinables en funcin de las particulares necesidades de proteccin del sujeto

de derecho, ya sea por su condicin personal o por la situacin especfica en que se encuentre37.

Adems, los deberes de prevencin de la violencia y proteccin aumentan cuando el Estado ha sido

puesto en conocimiento de una situacin de riesgo38.

En el ao 1997 el Comit DESC hizo referencia, por primera vez, a la situacin especfica de los pueblos

indgenas en su Observacin General N 7 sobre el derecho a una vivienda adecuada39. All estableci que los

Estados deben adoptar medidas especficas para revertir la situacin de discriminacin que afecta de manera

desproporcionada a los pueblos indgenas, en los casos de desalojos.

El Convenio 169, por su parte, incluye una serie de salvaguardas para prevenir el desplaza miento de los

pueblos indgenas de sus tierras. El Convenio establece como principio general que los pueblos indgenas

no debern ser trasladados de las tierras que ocupan. El traslado de una comunidad indgena solo procede

como medida excepcional cuando se vuelve inevitable. En ese caso, debe efectuarse con el consentimiento de la

36 CIDH, Derechos de los Pueblos Indgenas y Tribales sobre sus Tierras Ancestrales y Recursos Naturales, 2009, p. 47. 37 Corte IDH. Caso Balden Garca Vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de abril de 2006. Serie C No. 147, p. 81, Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146. 154., citados en CIDH, Informe sobre Seguridad Ciudadana y Derechos Humanos, 2009, p. 17. 38 Ibd, p.17. 39 CDESC, El derecho a una vivienda adecuada (prrafo 1 del artculo 11 del Pacto): los desalojos forzosos (E/1999/22), Observacin general N 7, 16 perodo de sesiones, 1997, anexo IV, disponible en http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/%28Symbol%29/CESCR+Observacion+general+7.Sp?OpenDocument) En esta observacin el Comit puntualiz: 10. Las mujeres, los nios, los jvenes, los ancianos, los pueblos indgenas, las minoras tnicas y de otro tipo, as como otros individuos y grupos vulnerables, se ven afectados en medida desproporcionada por la prctica de los desalojos forzosos. En todos estos grupos las mujeres son particularmente vulnerables a causa de la discriminacin jurdica y otras formas de discriminacin que suelen darse en materia de derecho de propiedad (incluida la propiedad de una vivienda) o del derecho de acceso a la propiedad o a la vivienda, y de su particular vulnerabilidad a los actos de violencia y abuso sexual cuando se quedan sin hogar. Las disposiciones contra la discriminacin del prrafo 2 del artculo 2 y del artculo 3 del Pacto imponen a los gobiernos la obligacin adicional de velar por que, cuando se produzca un desalojo, se adopten medidas apropiadas para impedir toda forma de discriminacin.

16

comunidad y mediante procedimientos adecuados. Siempre que sea posible el pueblo o comunidad debe poder

retornar a su territorio40.

Adicionalmente, la CIDH ha expresado que durante los procesos de resolucin de reclamaciones

territoriales, debe respetarse la integridad del territorio reclamado y su posesin material por los reclamantes

as, la CIDH ha manifestado que la realizacin de desalojos antes de la conclusin de los procesos de

reclamacin territorial de pueblos o comunidades indgenas constituye un obstculo al goce efectivo de

su derecho a la tierra y al territorio41.

3. El deber de evitar desalojos de comunidades indgenas viene siendo remarcado, de manera

insistente, respecto del Estado argentino

En particular, los persistentes patrones de violencia en virtud de desalojos contra comunidades indgenas

en Argentina ha sido motivo de reciente preocupacin para distintos rganos de derechos humanos de la ONU

los que, de manera coincidente, le han llamado la atencin al Estado argentino.

As, el Comit de Derechos Humanos en su ltima evaluacin para Argentina del ao 2010 remarc:

25. El Comit muestra su preocupacin frente a informaciones con arreglo a las cuales grupos

indgenas han sido objeto de violencia y desalojos forzosos de sus tierras ancestrales en varias

provincias, por razones vinculadas al control de recursos naturales (arts. 26 y 27 del Pacto) ().El

Estado parte debe adoptar las medidas que sean necesarias para poner fin a los desalojos y

asegurar la propiedad comunitaria de los pueblos indgenas en donde corresponda. En este sentido, el

Estado parte debe redoblar sus esfuerzos en la ejecucin del programa de relevamiento jurdico

catastral de la propiedad comunitaria indgena. El Estado parte debe igualmente investigar y sancionar

a los responsables de los mencionados hechos violentos42.

De modo coincidente, el mismo ao, el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial

puntualiz:

40 Ibdem, p. 22. 41 Ibdem, p. 60. 42 Comit de Derechos Humanos, 98 perodo de sesiones, Argentina, 26 de marzo de 2010.

17

El Comit urge al Estado parte a que tome las medidas necesarias para frenar los

desalojos y asegurar la propiedad comunitaria de los pueblos indgenas en donde corresponda.

Recomienda tambin que el Estado parte intensifique esfuerzos para lograr la adecuada armonizacin

del RENACI con los registros provinciales ().Asimismo, urge al Estado parte a investigar y sancionar

a los responsables de muertes y heridos en los desalojos forzosos en las provincias43.

El Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, a fines del ao pasado expres:

El Comit observa con preocupacin que la Ley N 26160 (cuya vigencia se prorroga

mediante la Ley N 26554), relativa a la posesin y propiedad de las tierras tradicionalmente ocupadas

por comunidades indgenas, no se ha aplicado plenamente. Preocupan tambin al Comit los retrasos

en la concesin a las comunidades indgenas de los ttulos de propiedad de esas tierras o territorios

(arts. 1, 11, 12 y 15) ()9. Preocupa al Comit la persistencia de las amenazas, los

desplazamientos y los desalojos violentos de los pueblos indgenas de sus tierras tradicionales en

numerosas provincias. El Comit lamenta tambin las deficiencias en los procesos de consulta con las

comunidades indgenas afectadas, que en algunos casos han dado lugar a la explotacin de los

recursos naturales en los territorios tradicionalmente ocupados o utilizados por esas comunidades, sin

su consentimiento libre, previo e informado, y sin una indemnizacin justa y equitativa, en violacin de

la Constitucin (art. 75) y del Convenio N 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) sobre

pueblos indgenas y tribales en pases independientes. El Comit recomienda al Estado parte que

adopte las medidas necesarias para poner fin a las violaciones de los derechos de los pueblos

indgenas y que exija responsabilidades a los autores de esos actos ilcitos44.

Finalmente, la Relatora Especial sobre una vivienda adecuada como elemento integrante del

derecho a un nivel de vida adecuado, y sobre el derecho a la no discriminacin en este contexto, Raquel

Rolnik, en su Informe de conclusiones y recomendaciones del 21 de diciembre de 2001 manifest45:

43 Comit para la Eliminacin Racial, 76 perodo de sesiones Argentina, U.N. Doc. CERD/C/ARG/CO/19-20 (2010), p. 21. 44 Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, 47 perodo de sesiones, Argentina, 14 de diciembre de 2011, prr. 8 y 9. 45 Consejo de Derechos Humanos, 19 perodo de sesiones, Informe de la Relatora Especial sobre una vivienda adecuada como elemento integrante del derecho a un nivel de vida adecuado, y sobre el derecho a la no discriminacin en este contexto, Raquel Rolnik, sobre su misin a Argentina, 13 a 21 de abril de 2011.

18

Los casos de desalojo en medio rural afectan comunidades indgenas y campesinas y estaran

en gran medida relacionados con la falta de titulacin de territorios indgenas y con conflictos

relacionados con la explotacin de los recursos naturales en reas indgenas y campesinas.

Adicionalmente, expres su honda preocupacin frente a la excesiva utilizacin de la fuerza

por agentes estatales y agentes privados de seguridad empleados por el Estado durante los desalojos,

en particular en contra de grupos vulnerables y que tienen difcilmente acceso a la justicia como los

migrantes e miembros de comunidades indgenas. La Relatora Especial nota tambin con

preocupacin cmo en muchos de los desalojos y contrariamente a los estndares internacionales en

la materia no hay presencia de funcionarios del gobierno y cmo los jueces no prevn medidas de

control en la ejecucin de las rdenes de desalojo que libran () 49. La Relatora Especial est

particularmente preocupada por la informacin recibida y segn la cual los Pueblos Indgenas seran

discriminados en materia de vivienda, no tendran seguridad en los ttulos sobre las tierras comunitarias

tradicionalmente ocupadas y serian victimas de desalojos forzosos particularmente violentos y

relacionados con proyectos petroleros, mineros y agrarios llevados a cabo sin consulta previa ni

participacin. 51. A pesar de la adopcin de esta Ley [26.160], la Relatora Especial nota con

preocupacin que comunidades indgenas de varias provincias del Pas siguen siendo

desalojadas a veces con niveles muy altos de violencia, estn bajo orden de desalojo o se

encuentran en peligro por intentos de venta de parte de su territorio.

Por ltimo, el Relator Especial sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, en el Informe especial

sobre la situacin de la Argentina, elaborado luego de la visita oficial a nuestro pas puntualiz: 52. A lo

largo del pas, los tribunales han tendido a favorecer los derechos de propiedad privada de individuos o

empresas por encima de las formas colectivas de propiedad indgena. Todava existen pocos fallos que

protegen los derechos de los pueblos indgenas. () 53. La grave inseguridad jurdica de tierras indgenas se

ha reflejado en el alto nmero de desalojos de comunidades indgenas. La mayora de estos desalojos han

sido producto de rdenes judiciales de tribunales provinciales en donde se acusa a miembros de pueblos

indgenas de usurpacin de terrenos privados. En algunos casos, no hubo previo aviso a las comunidades

19

afectadas, y los desalojos fueron dictaminados en procedimientos en que las comunidades no tuvieron la

oportunidad de defensa. Existen casos en que los operativos de desalojo ocasionaron la destruccin de

viviendas y propiedad, incluyendo animales de cra y cultivos, de miembros de pueblos indgenas. 54.

Preocupa que la mayora de estos desalojos hayan ocurrido despus de la entrada en vigencia de la Ley

26160 de 2006. Se ha alegado que los tribunales no dan una adecuada consideracin e incluso desconocen

por completo los derechos de los pueblos indgenas reconocidos en la legislacin vigente46.

VII.2. LAS OBLIGACIONES DEL ESTADO CONFORME AL DERECHO INTERNACIONAL Y EL PAPEL DE LOS TRIBUNALES

ARGENTINOS

Estos lineamientos de los rganos de derechos humanos estn dirigidos a todos los poderes del Estado,

inclusive el Poder Judicial, el que debe tomar los recaudos necesarios para hacerlos efectivos en el marco del

desarrollo de funcin jurisdiccional.

Conforme a los principios bsicos del derecho internacional actualmente en vigencia, todo Estado est

obligado al pleno cumplimiento de buena fe de los compromisos voluntariamente asumidos al momento de ratificar

un tratado. Este principio general del derecho internacional, de origen consuetudinario, ha sido receptado en la

Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados47, de la cual Argentina es un Estado Parte. Como

consecuencia de esta obligacin, el Estado es sujeto pasivo de responsabilidad internacional en caso de violacin de

un tratado48. Esta regla ha sido consistentemente reafirmada en numerosas sentencias de la Corte Permanente de

Justicia Internacional y de la Corte Internacional de Justicia.49

En paralelo, es un principio jurisprudencial y doctrinariamente aceptado en el derecho argentino que, una

vez ratificados, los tratados internacionales se constituyen en fuente autnoma del ordenamiento jurdico interno.50

46 Consejo de Derechos Humanos, A/HRC/21/47/Add.2, La situacin de los pueblos indgenas en Argentina, 4 de julio de 2012. 47 Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, concluida en Viena el 23 de mayo de 1969, en vigor para la Repblica Argentina desde enero de 1980, UN Doc. A/CONF.39/27, artculo 26. 48Vase Georg Schwarzenberger, International Law, 3ra. Ed., 1957, pp. 533-72; D. Anzilotti, Corso de diritto internazionale, 3ra. ed.,1928, pp. 443-444; Alfred Verdross, Volkerrecht, 5ed., 1964, p.377; Ian Brownlie, The System of the Law of Nations: State Responsibility, Oxford, Clarendon Press, 1983. 49 CPJO, Caso de las Comunidades Greco-Blgaras (1930), Serie B, No. 17, p. 24; Caso de las Zonas Libres (1932), Series A/B, No. 46, p. 167; CIJ, Aplicabilidad de la obligacin a arbitrar bajo el Convenio de Sede de las Naciones Unidas (Caso de la Misin del PLO) (1988) 12, a 31-2, prr. 47. Vase tambin, Ian Brownlie, Principles of Public International Law, Oxford, Clarendon Press, 1990, pp. 35-37. 50 Vase Jorge Vanossi, Rgimen Constitucional de los Tratados, Bs. As., 1969; Werner Goldschmidt, "Los tratados como fuente del

20

La Constitucin argentina, reformada en 1994, al otorgarle rango constitucional a los tratados de derechos humanos

ratificados por el Estado, ha resuelto definitivamente esta cuestin.

Debe destacarse que la jerarqua constitucional de los tratados de derechos humanos no est destinada

solamente a servir de complemento a la parte dogmtica de la Constitucin sino que, necesariamente, implica

condicionar el ejercicio de todo el poder pblico, includo el que ejerce el Poder Judicial, al pleno respeto y garanta

de estos instrumentos. Dada la jerarqua constitucional otorgada a los tratados de derechos humanos, y la superior

jerarqua de los tratados internacionales como el Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indgenas y Tribales

sobre las leyes locales, su violacin constituye no slo un supuesto de responsabilidad internacional del Estado, sino

tambin la violacin de la Constitucin misma.

En este orden de ideas, los tribunales internos son quienes tienen a su cargo velar porque todas las

obligaciones internacionales asumidas por la Argentina en materia de derechos humanos includas las

incorporadas en el Convenio 169 OIT y en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (CADH), entre otros

tratados internacionales sean plenamente respetadas y garantizadas por los otros Poderes del Estado. Al respecto,

debe destacarse que V.E. ha elaborado una slida y bien afirmada doctrina que sostiene que el Poder Judicial

debe velar por el fiel cumplimiento de las obligaciones internacionales que el Estado argentino ha asumido.

En este sentido, cabe destacar el fallo de V.E. en el caso Ekmekdjian c/Sofovich 51 donde se resolvi que

ante supuestos que podran generar la responsabilidad internacional del Estado, los tribunales internos deben tomar

las decisiones que sean compatibles con el objeto y fin de aquellos instrumentos internacionales ratificados por la

Argentina y que, en consecuencia, forman parte del derecho interno. De esta manera, los tribunales nacionales

deben asegurar la implementacin a nivel nacional de las normas internacionales de proteccin de los derechos

humanos que vinculan al pas.

Esta Excma. Corte Suprema tambin ha afirmado que para interpretar esos tratados debe aplicarse la

jurisprudencia de sus rganos internacionales de proteccin52. Esto significa que los precedentes sentados por

rganos como la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH) y la CIDH, entre otros,

derecho internacional pblico y del derecho interno argentino", El Derecho 110-955; Ana Mara Reina, "El rgimen jurdico de los tratados en la republica Argentina" en Atribuciones del Congreso Argentino, Instituto Argentino de Estudios Constitucionales, p. 333; Vinuesa, Moncayo y Gutirrez Posse, Derecho Internacional Pblico T.I., Zavala, Bs. As., 1977. 51 Ekmekdjian c/Sofovich, La Ley 1992 C, p. 540. 52 Ekmekdjian c/Sofovich, consid. 21.

21

constituyen importantes antecedentes jurdicos que este Excmo. Tribunal debe aplicar al resolver la presente causa.

La formulacin definitiva de este principio fue formulada por la V.E. en su trascendente decisin en el caso

Giroldi, Horacio y otro"53. En esa decisin, y en oportunidad de analizar la aplicacin de la CADH, esta Corte

Suprema ha expresado:

II. Que la ya recordada Jerarqua constitucional de la Convencin Americana sobre

Derechos Humanos ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente en las condiciones

de su vigencia (art. 75, inc. 22 , 2o.prrafo), esto es, tal como la Convencin citada efectivamente

rige en el mbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicacin

jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretacin y aplicacin.

De ah que la aludida jurisprudencia deba servir de gua para la interpretacin de los preceptos

convencionales en la medida en que el Estado argentino reconoci la competencia de la Corte

Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretacin y aplicacin de la

Convencin Americana ()12. Que, en consecuencia, a esta Corte, como rgano supremo de

uno de los poderes del Gobierno Federal, le corresponde- en la medida de su jurisdiccin- aplicar

los tratados internacionales a que el pas est vinculado en los trminos anteriormente expuestos,

ya que lo contrario podra implicar la responsabilidad de la Nacin frente a la comunidad

internacional.

La apreciacin efectuada por la Corte Suprema coincide con el rol que le corresponde desarrollar al

Poder Judicial, en cuanto poder integrante del Estado, respecto de las obligaciones emanadas de los tratados de

derechos humanos ratificados por el Estado argentino. Sobre el particular, la Comisin Interamericana sostuvo

que:

la Comisin desea reiterar que las violaciones a derechos humanos protegidos por la Convencin

Americana que sean el resultado de actos u omisiones atribuibles a cualquiera de los rganos de un Estado

generan responsabilidad internacional para ste ltimo. La nocin de que slo los rganos encargados de las

relaciones internacionales de un Estado pueden comprometer su responsabilidad internacional es errnea,

53CSJN, sentencia del 7 de abril de 1995. LL, 1995-D, 462.

22

puesto que otros rganos del Estado que ejercen funciones puramente internas pueden tener la oportunidad

de aplicar y, por lo tanto, infringir reglas de Derecho Internacional () Si bien el Poder Judicial es

independiente del Poder Ejecutivo, no es independiente del Estado. Por lo tanto, toda sentencia dictada por

un tribunal interno que transgrede derechos humanos protegidos por la Convencin Americana, en tanto

emana de un rgano del Estado equiparable al rgano legislativo o al ejecutivo, genera responsabilidad

internacional atribuible directamente al Estado parte de la misma.54

Ms recientemente, la Corte Interamericana ha desarrollado una nueva figura, denominada control de

convencionalidad vinculada con las obligaciones de derechos humanos en cabeza del Poder Judicial. Al

respecto expres que el Poder Judicial est obligado no solo de aplicar los tratados sino tambin de utilizar las

interpretaciones desarrolladas por la Corte Interamericana:

el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la interpretacin

que del mismo ha hecho la Corte Interamericana55.

En conclusin, de conformidad con la jurisprudencia uniforme desarrollada por V.E. y el texto de la

Constitucin Nacional, cuando los tribunales argentinos deban resolver litigios que versan sobre derechos

reconocidos en los tratados internacionales de derechos humanos, deben tomar en consideracin las

obligaciones internacionales asumidas por el Estado. Como se explica a continuacin, en el caso concreto, esta

obligacin se traduce en la necesidad de tener en consideracin los derechos reconocidos a los pueblos

indgenas en los tratados internacionales vigentes en la materia, as como las normas internacionales en materia

de proteccin del medio ambiente.

VII.3 CONCLUSIONES

Tal como se desarroll, en la actualidad los instrumentos internacionales de derechos humanos tutelan la

situacin de los pueblos y comunidades indgenas con el objetivo de que stos puedan desarrollarse de acuerdo

con su identidad cultural.

54 Ver CIDH, Informe N 1/95, Caso 11.006, Per, 7 de febrero de 1995, Pto. VI. Conclusiones. 55 Corte IDH, Almonacid Arellano y otros vs. Chile, sentencia del 26 de Septiembre de 2006, cons. 124

23

En particular, existe un consenso en las normas internacionales de derechos humanos- incorporadas por

el Estado argentino- en el sentido que el Estado argentino debe asegurar que todos los integrantes de la

comunidad mapuche Las Huaytecas puedan disfrutar libremente de sus tierras, territorio y recursos, y de su

posesin tradicional, sin temor de sufrir desalojos ejecutados por vas de hecho o de derecho. Esta garanta,

debe ser asegurada por el Estado en su conjunto. Es decir, no solo por el Poder Ejecutivo sino tambin por el

Poder Judicial.

Por su parte, el Estado argentino viene siendo especialmente objeto de atencin por los rganos de

derechos humanos a raz de la persistencia de desalojos de comunidades indgenas. Por tal razn, se le ha

recomendado adoptar medidas para evitar desalojos, proteger la posesin comunitaria y formalizar legalmente la

propiedad comunitaria indgena.

Finalmente, en caso de prosperar el desalojo contra los integrantes de esta comunidad mapuce, el

Estado estara no solo ignorando los mandatos internacionales en materia de derechos humanos de los pueblos

indgenas sino contraviniendo tambin la Ley 26.160/26.554 y la normativa provincial que reconoce los derechos

colectivos de los pueblos indgenas.