LAS FUNDACIONES PANAMEÑAS DE INTERÈS PRIVADO ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO

Y APLICACIÓN EN LA LEGISLACIÓN COLOMBIANA

KATHERINA URSULA BACH FALKONERTH

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

DEPARTAMENTO DE SOCIOLOGÍA Y POLÍTICA JURÍDICA BOGOTÁ

2003

1

Nota de advertencia: Artículo 23 de la Resolución No. 13 de Julio de 1946. La Universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por sus alumnos en sus trabajos de tesis. Solo velará por que no se publique nada contrario al dogma y a la moral católica y por que las tesis no contengan ataques personales contra persona alguna, antes bien se vea en ellas el anhelo de buscar la verdad y la justicia.

2

INTRODUCCIÓN

Al realizar un estudio de derecho comparado sobre las fundaciones panameñas de interés

privado y su aplicación en el derecho colombiano, surgen muchas preguntas debido a la

aparente similitud que éstas tienen con las fundaciones, como entidades sin ánimo de lucro

en Colombia, y con instituciones jurídicas vigentes en nuestro ordenamiento.

A grandes rasgos, se podría pensar en su identidad por el hecho de que ambos países

proceden de una misma raíz, no solo frente a su cultura, a su historia, sino frente a su

ordenamiento jurídico. La independencia de Panamá apenas hace 100 años haría pensar en

la similitud de las instituciones mencionadas y en su aplicación práctica, pero en 100 años

de historia han pasado muchas cosas.

Colombia ya no es el mismo país que hace unos años, y mucho menos Panamá. Con la

llegada de los norteamericanos y la instauración del canal de Panamá, el sistema jurídico

panameño asumió su propio rumbo. La ingerencia del sistema anglosajón o del common

law no fue tan notoria en todos los aspectos jurídicos, pero sí cambió la percepción de este

nuevo país frente al comercio internacional y a las ventajas, que su ubicación geográfica y

la implantación del canal, podrían aportar.

3

De esta manera, el comercio internacional se convirtió en el eje central de Panamá, y por

consiguiente, sus leyes se tuvieron que adaptar a la agilidad que el comercio y los negocios

exigían. Como diría alguna vez HERNANDO GUTIÉRREZ PRIETO1, profesor de la

universidad, persona que me motivó a seguir el curso del derecho comparado, “es

imposible asimilar instituciones jurídicas, sin entender los aspectos sociológicos de los

países y el desarrollo legislativo de los mismos, con base en sus experiencias y desarrollo

histórico”.

No se puede, por consiguiente, entender el concepto de fundación panameña de interés

privado sin comprender que Panamá es un país, que a diferencia del nuestro y de muchos

otros, se desarrolla especialmente en el mundo del comercio internacional y que se ve

afectado por el entrecruce de culturas diariamente, los cuales hacen que su percepción legal

sea diferente a la nuestra.

Se debe entender que nos encontramos frente a un país ejemplo del comercio internacional,

y legislativamente influenciado por la agilidad

1 GUTIERREZ PRIETO, Hernando. Conferencia: “Metodología de derecho Comparado”, Pontificia Universidad Javeriana, enero 2000.

4

del comercio exterior, la banca internacional y por las respuestas, que como institución,

debe brindar a los comerciantes en el mundo.

De su desarrollo histórico y cultural surge la creación de figuras jurídicas como las

fundaciones panameñas de interés privado, que a ojos de la Ley colombiana, podrían ser

similares a algunas instituciones, pero que, después de un estudio profundo sobre ellas,

presentan aspectos difíciles de comprender.

El presente trabajo por consiguiente abarcará un estudio sobre las fundaciones

panameñas de interés privado, sus principales características, sus limitaciones y sus

semejanzas y diferencias con instituciones colombianas como las fundaciones sin ánimo

de lucro y las sociedades (especialmente las sociedades anónimas, y los patrimonios

autónomos entre otros). De otro lado buscará entender su viabilidad frente al derecho

colombiano con base en la aplicación de principios básicos del derecho y encauzará al

lector hacia los mecanismos y procedimientos prácticos que deberá tener en cuenta, para

la creación de una persona jurídica de esta especie, al igual que las normas jurídicas y su

aplicación, que de una u otra manera influyen en el desarrollo de esta institución.

Como metodología se ha adoptado un estudio profundo de la Ley 25 de 1995 sobre

fundaciones de interés privado de la República de Panamá sustentado en el análisis de

documentos y en estudios realizados por diferentes autores, al igual que de figuras

jurídicas encontradas dentro del análisis de la mencionada ley, debido a la poca

bibliografía sobre las fundaciones panameñas de interés privado.

5

De otro lado, el mencionado análisis buscará brindar, tanto a los nacionales

colombianos como a los nacionales panameños, un entendimiento global de las

fundaciones panameñas de interés privado y la posibilidad de aplicación de esta

institución jurídica en el derecho colombiano.

6

CAPÍTULO I

CONCEPTOS GENERALES

1.1. LAS PERSONAS JURÍDICAS EN EL CÓDIGO CIVIL COLOMBIANO

El Artículo 633 del Código Civil colombiano clasifica las personas jurídicas de derecho

privado en corporaciones y fundaciones de beneficencia pública, otorgando a estas dos

clases de entes jurídicos sus propias características. Para Arturo Valencia Zea2 “la

corporación es un grupo humano que persigue determinados beneficios que se reparten

entre los miembros que la integran, mientras que las fundaciones son un capital afectado

de manera permanente al servicio de la comunidad”. De lo anterior se concluye que,

mientras que en la corporación hay una asociación de personas, en la fundación hay un

patrimonio afectado hacia fines sociales.

Con base en el artículo publicado en la revista del Foro del Jurista realizado por Luis

Alberto Cadavid Arango3, las personas jurídicas en el derecho colombiano se pueden

clasificar en personas de derecho público y en personas de derecho privado.

Las personas de derecho público según la Ley 489 de 1998 son entre otras, los

establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las

superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las

2 VALENCIA ZEA, Arturo. derecho Civil: Parte General y Personas: TEMIS, Decimotercera Edición, 1994, pag. 502 y ss. 3 CADAVID ARANGO, Luis Alberto. Revista: Foro del Jurista No. 8. Medellín Antioquia: CÁMARA DE COMERCIO DE MEDELLÍN, mayo 1990.

7

empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos

domiciliarios, los institutos científicos y tecnológicos, las sociedades públicas y las

sociedades de economía mixta y las demás entidades administrativas nacionales con

personería jurídica que cree, organice o autorice la ley

Las personas de derecho privado se pueden catalogar en:

a. Fundaciones o Instituciones de utilidad común: son personas jurídicas

creadas por iniciativa particular para atender, sin ánimo de lucro,

servicios de interés social, conforme a la voluntad de los fundadores. Son

entidades que destinan un patrimonio determinado a una finalidad sin

ánimo de lucro.

b. Sociedades: entendidas como personas jurídicas con y sin finalidades

lucrativas. Éstas pueden ser civiles o comerciales, y se entiende que son

civiles, si no se dedican exclusivamente a ejecutar actos mercantiles, y

sociedades comerciales, si por el contrario han sido creadas para la

ejecución de actos mercantiles dentro de su objeto social.

c. Asociaciones o corporaciones: Se trata de agrupaciones de personas que

unen sus esfuerzos y actividades para realizar una finalidad espiritual,

intelectual, deportiva, o recreativa sin ánimo de lucro.

8

Tanto las fundaciones como las asociaciones tienen como característica común, el no

tener ánimo de lucro dentro de sus fines fundacionales, lo que claramente las diferencia

de los otros tipos de personas jurídicas, como las sociedades.

Resumiendo, las personas jurídicas sin ánimo de lucro en el derecho privado

colombiano son las siguientes:

a) Asociación: agrupación de personas, sin ánimo de lucro, con personería jurídica,

en la que los individuos que la integran unen sus esfuerzos para realizar una

finalidad espiritual, intelectual, deportiva, o recreativa sin ánimo de lucro.

b) Fundación o institución de utilidad común: Persona jurídica creada por iniciativa

particular para atender, sin ánimo de lucro, servicios de interés social, conforme

a la voluntad de los fundadores. Son entidades que destinan un patrimonio

determinado a una finalidad social sin ánimo de lucro, careciendo de sustrato

personal.

9

CAPÍTULO II

CLASIFICACIÓN Y CARACTERÍSTICAS DE LAS ENTIDADES SIN ÁNIMO DE

LUCRO EN COLOMBIA

2.1. Antecedentes de las entidades sin ánimo de lucro en Colombia

Con base en las apreciaciones derivadas de “Las Entidades sin Ánimo de Lucro en

Colombia”4, antes, la personería jurídica de las entidades sin ánimo de lucro en

Colombia surgía como consecuencia del reconocimiento por parte de la autoridad, de tal

forma que si no existía reconocimiento de una autoridad gubernamental, no existían. En

el artículo 634 del Código Civil Colombiano de 1873 se establecía “No son personas

jurídicas las fundaciones o corporaciones que no se hayan establecido en virtud de una

ley’, por consiguiente dependía del poder legislativo el reconocimiento de la persona

jurídica de una entidad sin ánimo de lucro y era él quien en últimas otorgaba o negaba el

permiso para que nacieran a la vida jurídica este tipo de entes. La razón histórica

radicaba en que se consideraba peligroso permitir la libre asociación y, por dicha razón,

se exigía que el grupo que aspiraba a obtener la personalidad fuera algo más que una

simple asociación con un objeto lícito ya que adicionalmente se exigía que el fin

pretendido fuera útil al interés general, convirtiendo la autorización legal en un

reconocimiento de utilidad pública.

4 TORRENTE BAYONA CÉSAR Y BUSTAMANTE LUIS EDUARDO, Las Entidades sin Ánimo de Lucro, Tercera Edición, 2000., pág. 17 y ss.

10

2.2. Fundamentos constitucionales

En el artículo 47 de la Constitución de 18865 se otorgaba libertad de formar

asociaciones. El mencionado artículo establecía: “Es permitido formar compañías y

asociaciones públicas o privadas que no sean contrarias a la moralidad ni al orden legal.

Las asociaciones religiosas deberán presentar a la autoridad civil, para que puedan

quedar bajo la protección de las leyes, autorización expedida por la respectiva autoridad

eclesiástica”. Se debe aclarar que en el mencionado artículo no se hacía mención a las

fundaciones ya que éstas no son exactamente emanaciones del derecho de asociación,

aun cuando son personas jurídicas. El artículo 47 de la Constitución Política de 1886 fue

modificado por acto legislativo número 1 de 1936, el cual en su artículo 20 estableció:

“Es permitido formar compañías, asociaciones y fundaciones que no sean contrarias a la

moral o al orden legal. Las asociaciones y fundaciones pueden obtener su

reconocimiento como personas Jurídicas”. De esta manera, quedó corregida la omisión

del artículo 47 de la Constitución de 1886, con la inclusión de las “fundaciones”,

abriendo así un amplio espacio para la creación de nuevas personas jurídicas sin ánimo

de lucro6.

Otro aspecto que es de suma importancia para el análisis de este estudio es el

relacionado con el régimen de las personas jurídicas nacionales y extranjeras, previsto

en el artículo 6 del Acto Legislativo número 1 de 1936, el cual modificó el artículo 12

5 TORRENTE BAYONA CÉSAR Y BUSTAMANTE LUIS EDUARDO, Las Entidades sin Ánimo de Lucro, Tercera Edición, 2000., pág.17 6 TORRENTE BAYONA CÉSAR Y BUSTAMANTE LUIS EDUARDO, Las Entidades sin Ánimo de Lucro, Tercera Edición, 2000., pág. 17 y 18

11

de la Constitución de 1886. El mencionado precepto estableció: “La capacidad, el

reconocimiento y, en general, el régimen de sociedades y demás personas jurídicas, se

determina por la ley colombiana”.

Con base en las observaciones del doctor Luis Carlos Sáchica7, “en la Constitución

política de Colombia (comentada y concordada) (3 edición, 1990) : “El reconocimiento

y régimen de las personas jurídicas corresponde a la ley, trátese de las de derecho

privado formadas en ejercicio de la libertad de asociación, o de las que crea la propia

ley como son los organismos estatales dotados de esa personalidad, ya como de derecho

público –los establecimientos públicos, por ejemplo de derecho privado, a la manera de

las empresas industriales y comerciales a las que se da tal estatuto. Las extranjeras,

esto es, las organizadas de acuerdo con las leyes de otro Estado y domicilio principal en

el exterior, deben obtener autorización de la Superintendencia de Sociedades o

Bancaria, según su naturaleza, para operar en Colombia. Nótese que la personalidad

jurídica no es otorgada por el Estado, sino reconocida como un hecho generado por la

voluntad privada”. 8 Con la expedición de la Constitución Política de 1991 se consagró

la importancia de normas fundamentales sobre el derecho de asociación y la

constitución de las personas jurídicas de derecho privado, así como la inspección,

vigilancia y control por parte del Estado, en los siguientes artículos:

7 TORRENTE BAYONA CÉSAR Y BUSTAMANTE LUIS EDUARDO, Las Entidades sin Ánimo de Lucro, Tercera Edición, 2000., pág. 17 y 18 8 TORRENTE BAYONA CÉSAR Y BUSTAMANTE LUIS EDUARDO, Las Entidades sin Ánimo de Lucro, Tercera Edición, 2000., pág. 18

12

“Artículo 38. Se garantiza el derecho de libre asociación para el desarrollo de las

distintas actividades que las personas realizan en sociedad. “

“Artículo 189. Corresponde al presidente de la República como jefe del Estado, jefe del

Gobierno y suprema autoridad administrativa: ….. 24. Ejercer, de acuerdo con la ley, la

inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen actividades financiera,

bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o

inversión de recursos captados al público. Así mismo, sobre las entidades cooperativas

y las sociedades mercantiles. …. 26. Ejercer la inspección y vigilancia sobre

instituciones de utilidad común para que sus rentas se conserven y sean debidamente

aplicadas y para que en todo lo esencial se cumpla con la voluntad de los fundadores”.

Desde el punto de vista eminentemente regulativo se puede decir que existen algunas

entidades (la mayoría) que carecen de un régimen especial de regulación, y por ende no

tienen un trámite especial. Por consiguiente, este tipo de personas jurídicas, ausentes de

regulación especial se rigen por el Decreto Reglamentario 1529 de 1990, para los

departamentos, y por el Decreto Distrital 059 de 1991 (febrero 12), para Santa Fe de

Bogotá.

2.3. ASPECTOS GENERALES

Como personas jurídicas que son, “las entidades sin ánimo de lucro son capaces de

ejercer derechos y contraer obligaciones y de ser representadas judicial y

13

extrajudicialmente, con sujeción a las disposiciones legales ya sus propios estatutos.

Éstas nacen por voluntad de los asociados (en el caso de las asociaciones), en virtud del

derecho constitucional de asociación, o por la libertad de disposición de los bienes de

los particulares, para la realización de fines altruistas o de beneficio comunitario; de lo

que se infiere que no contemplan dentro de su objeto principal el desarrollo de

actividades mercantiles. La ausencia de lucro es una de sus características

fundamentales, lo cual significa que no existe el reparto de utilidades o remanentes

generados en el desarrollo de sus objetivos, ni es viable el reembolso de los bienes o

dineros aportados a la entidad. La ley clasifica estas personas de derecho privado en

dos grandes categorías: Las corporaciones o asociaciones y las fundaciones de

beneficencia pública”9.

A. Corporaciones o asociaciones

Las corporaciones o asociaciones se pueden definir como instituciones jurídicas que

surgen de un acuerdo de voluntades, y se encuentran vinculadas mediante aportes en

dinero, especie o actividades. Buscan claramente la realización de un fin de beneficio

social, que puede contraerse a los asociados, o a un gremio o grupo social en particular.

De lo anterior se deriva que sus normas de juego y funcionamiento, es decir, su régimen

estatutario, se deriva de la voluntad de sus miembros.

Las corporaciones o asociaciones se caracterizan por:

9 TORRENTE BAYONA CÉSAR Y BUSTAMANTE LUIS EDUARDO, Las Entidades sin Ánimo de Lucro, Tercera Edición, 2000., pág. 23

14

a) Tener un sustrato personal.

b) Por un acuerdo de voluntades plasmado en los estatutos que generan

obligatoriedad para las partes.

c) Voluntad de permanencia en el tiempo.

d) Ausencia de ánimo de lucro, lo que las diferencia de las sociedades.

Con relación al patrimonio de las corporaciones, el artículo 637 del Código Civil

establece que “lo que pertenece a una corporación, no pertenece ni en todo ni en parte a

ninguno de los individuos que la componen; y recíprocamente, las deudas de una

corporación no dan a nadie derecho para demandar en todo o parte, a ninguno de los

individuos que componen la corporación, ni dan acción sobre los bienes propios de

ellos, sino sobre los bienes de la corporación. Sin embargo, los miembros pueden,

expresándolo, obligarse en particular, al mismo tiempo que la corporación se obliga

colectivamente; y la responsabilidad de los miembros será entonces solidaria si se

estipula expresamente la solidaridad."

B) Las Fundaciones de beneficencia pública: Para Arturo Valencia Zea10 las

fundaciones de beneficencia pública son personas jurídicas independientes de las

personas físicas, en el sentido que las personas encargadas de la dirección de una

fundación, normalmente no son las mismas personas que la crearon, ni los que se ven

beneficiados por las mismas. La existencia y extinción de la fundación no depende de la

10 10 VALENCIA ZEA, Arturo. derecho Civil: Parte General y Personas: TEMIS, Decimotercera Edición, 1994, pag. 504 y ss.

15

voluntad de los miembros que la dirige y gobierna, ya que pueden ser reemplazados en

cualquier momento.

Por consiguiente, son entes jurídicos que surgen de la voluntad de una persona o de un

grupo de personas (sin que conlleve un acuerdo de voluntades) y esa voluntad original

se torna irrevocable en sus aspectos esenciales, una vez se ha obtenido la personalidad

jurídica. El sustrato de la fundación, se puede concretar estableciendo, que es la

afectación de unos bienes o dineros preexistentes para la realización de una finalidad de

beneficencia pública, de utilidad común o de interés social.

De todas maneras, es importante destacar que aunque existe la irrevocabilidad, el

fundador puede atribuirse facultades que le permiten interpretar el alcance de su propia

voluntad. Por último, las fundaciones no son emanaciones del derecho de asociación

sino el resultado del ejercicio del derecho de propiedad por la disposición de unos

bienes al cumplimiento de una finalidad.

Clasificación y características especiales las entidades sin ánimo de lucro

Con respecto a la regulación propia de cada entidad se pueden clasificar en:

1. Entidades sujetas a la regla general de la competencia (Ley 22 de 1987).

2. Entidades con régimen especial.

16

3. Entidades del sector cooperativo: y Fondos de empleados y asociaciones

mutuales.

2.4. RECONOCIMIENTO DE LA PERSONERÍA JURÍDICA DE LAS

ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO

Antes de la entrada en vigencia del decreto 2150 de 1995, las entidades sin ánimo de

lucro de derecho privado obtenían el reconocimiento de su personería jurídica mediante

un acta administrativo. La Constitución de 1886 establecía en su artículo 44 que las

asociaciones y fundaciones podían obtener su reconocimiento como personas jurídicas.

De igual forma el artículo 12 de la mencionada norma preceptuaba que “la capacidad, el

reconocimiento, y en general, el régimen de sociedades y demás personas jurídicas se

determinaba por la ley colombiana”.

Con base en las normas anteriormente mencionadas se consagró la base para el

reconocimiento por parte del estado de la personalidad jurídica de las asociaciones o

corporaciones y de las fundaciones de utilidad común, cuyos estatutos, aún hoy en día,

requieren de aprobación del estado según lo dispone el artículo 636 del Código Civil.

Debido a que la Constitución de 1991 no dijo nada con relación a la necesidad de un

reconocimiento por parte de Estado de la personalidad jurídica de las asociaciones o

fundaciones de utilidad común, se entiende que todo lo relacionado con estas

17

instituciones se regula con base en las normas vigentes. Con la expedición del Decreto

2150 de 1995, se eliminó la necesidad de reconocimiento de personería jurídica de

algunas fundaciones y asociaciones, haciendo la salvedad que solo requieren tal acto

administrativo aquellas consagradas en leyes especiales.

El artículo 40 del mencionado decreto además establece que “Suprímase el acto de

reconocimiento de personería jurídica de las organizaciones civiles, las corporaciones,

fundaciones, las juntas de acción comunal y las demás entidades sin ánimo de lucro”.

Pero este artículo a que se refiere? A que las entidades mencionadas deben cumplir con

unos requisitos de constitución establecidos por la ley, pero no es necesario un acto de

reconocimiento por parte del Estado para otorgarles personalidad jurídica. La persona

jurídica, por ende, ya no surge de un acto administrativo, sino de la inscripción de los

estatutos de la entidad en la Cámara de Comercio respectiva para las entidades

consagradas en el Decreto 2150 de 1995, o por las entidades consagradas para

instituciones de carácter especial, como es el caso de las entidades de educación

superior o las congregaciones religiosas.

La Ley 22 de 1987 se refiere a la constitución de entidades sin ánimo de lucro que no

requieren un trámite especial para su funcionamiento. Su creación y funcionamiento se

regula en el Decreto Reglamentario 1529 de 1990 para los departamentos y en el

Decreto 059 de 1991 para el distrito capital de Santa Fe de Bogotá.

Dentro de tales entidades están las siguientes:

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• Gremiales

• De beneficencia

• Profesionales

• Juveniles

• Sociales

• Planes y programas de vivienda

• Democráticas y participativas

• Participación ciudadana

• Promotoras de bienestar social

• Cívicas y comunitarias

• De egresados

• Rehabilitación social y ayuda a indigentes, drogadictos e incapacitados

• Asociaciones de padres de familia en sus diferentes grados

• Las demás no asignadas a otras autoridades.

Es importante destacar que las fundaciones sin ánimo de lucro deben consagrar en sus

estatutos su duración indefinida (Parágrafo 1, Decreto Reglamentario 0427 de 1996 y

Decreto Distrital 059 de 1991 de Bogotá).

2.5. EL DERECHO DE ASOCIACIÓN Y LA CORTE CONSTITUCIONAL

19

Con base en desarrollo jurisprudencial es interesante analizar la jurisprudencia de la

Corte Constitucional en materia de derecho de Asociación en Colombia:

2.5.1. Naturaleza del derecho de asociación. Para la Corte Constitucional, en

Sentencia T-374/9611, “La Constitución garantiza el derecho de libre asociación

para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en

sociedad. Es una de las formas como se realiza la libertad personal, en el sentido

de que se le reconoce a toda persona su voluntad autónoma y el ejercicio de la

opción espontánea y libre de estructurar, organizar y poner en funcionamiento,

mediante la unión permanente con otras personas, de asociaciones que encarnen

propósitos o ideas comunes en relación con el cumplimiento de ciertos objetivos

lícitos y que se juzgan útiles en el medio social.”

2.5.2. Alcance del derecho de Asociación. Con relación al alcance de este derecho, en

la mencionada sentencia12 la Corte Constitucional estableció que el derecho de

asociación se manifiesta en una doble vía, como el derecho libre y espontáneo de

pertenecer o afiliarse a una asociación, e igualmente el derecho de retirarse de

ésta, en cualquier tiempo. De otro lado y con base en la Sentencia C-041/9413 la

Corte Constitucional claramente determinó que “el derecho a la libre asociación,

consagrado en la Constitución y reconocido en los tratados internacionales

suscritos por Colombia (C.P. Art. 38; Declaración Universal de derechos

Humanos de la ONU, Art. 20-2; Pacto de derechos Civiles y Políticos, Art. 22), 11 Sentencia T-374/96 Corte Constitucional 12 Corte Constitucional Colombiana. Sentencia T-374/96. 13 Corte Constitucional Colombiana. Sentencia C-041/94

20

en principio tiene su raíz en la libre voluntad de las personas que deciden

perseguir ciertos fines lícitos a través de una organización unitaria en la que

convergen, según su tipo, los esfuerzos, recursos y demás elementos

provenientes de sus miembros y que sirven de medios para la realización del

designio colectivo. A la libre constitución de la asociación - sin perjuicio de la

necesidad de observar los requisitos y trámites legales instituidos para el efecto-,

se adicionan la libertad de ingreso a ella y la libertad de salida, para completar el

cuadro básico de esta libertad constitucional que reúne así dos aspectos, uno

positivo y otro negativo, sin los cuales no habría respeto a la autonomía de las

personas."

2.6. EL ÁNIMO DE LUCRO

En la legislación colombiana no existe una definición expresa de persona jurídica sin

ánimo de lucro, la cual busca la realización de actividades que desarrollan la solidaridad

de las personas hacia los demás, sin pretender obtener una ganancia personal por el

desarrollo de su actividad principal.

Adicionalmente, el Artículo 2079 del Código Civil define la sociedad como “un

contrato por virtud del cual dos o más personas estipulan poner un capital u otros

efectos en común, con el objeto de repartirse entre sí las ganancias o las pérdidas que

resultaren de la especulación”.

21

De esta manera, la sociedad constituye una asociación de personas, que desarrolla una

actividad en búsqueda de una ganancia o utilidad económica para quienes hacen parte

de esa agrupación, lo cual le da el ingrediente fundamental para que esa asociación por

ende, se entienda ante la ley como una sociedad: el ánimo de lucro.

El ánimo de lucro para el Consejo de Estado, en Sentencia del 10 de octubre de 1982,

radica en una de dos circunstancias: que la entidad recibe rentas susceptibles de ser

objeto de distribución de utilidades durante la existencia de la entidad, o que las

utilidades y el capital se repartan entre los asociados en el momento de su disolución.

Por ello, es de especial importancia en la interpretación y aplicación de estas normas

conocer, en cada caso los estatutos de la sociedad: si tales estatutos consagran la

distribución de utilidades durante la existencia de la persona jurídica, se presume ab

initio que sí hay ánimo de lucro; lo mismo puede decirse si esa repartición se consagra

al disolverse la sociedad. “14

Por consiguiente, si los estatutos señalan la distribución de utilidades durante la

existencia de la persona jurídica, se presume el ánimo de lucro, al igual que si la

distribución se consagra en el momento de disolverse la entidad. Por ende, las personas

jurídicas que no persiguen esa finalidad, se les califica como sin ánimo de lucro. Esto no

quiere decir que la entidad se encuentre imposibilitada para ejecutar actos de comercio.

Lo importante es que la entidad misma, dentro de sus estatutos sociales, no persiga la

14 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia del 10 de Octubre de 1982, Radicación: 7234.

22

obtención de una utilidad o ganancia para ser distribuida frente a unos sujetos o

entidades y considerarse por consiguiente como una entidad sin ánimo de lucro.

De lo anterior se desprende, que “las personas jurídicas que no persiguen la ganancia o

la distribución de utilidades dentro de sus asociados, el ánimo de lucro, se consideran

entidades sin ánimo de lucro…”15 Ahora bien, en los estatutos de las personas jurídicas

sin ánimo de lucro “”ha de constar su finalidad y las actividades mediante las cuales se

pretende cumplir aquella, prescripciones que deben observarse durante la existencia de

las personas jurídicas, no siendo posible modificación alguna al respecto, so pena de

desvirtuar la esencia de esas personas jurídicas”16, aclarando que siempre se deberá

diferenciar entre el carácter asociativo y la voluntad o ausencia del ánimo de lucro.

“Finalmente debe destacarse que la ausencia de fin lucrativo no significa que la persona

jurídica consuma indefectiblemente su patrimonio. Por el contrario, la cabal

consecución y la satisfacción de las finalidades asignadas a la persona jurídica deben

imponer una conducta de conservación, y mejora e incremento de los bienes y rentas, en

desarrollo de la cual pueden realizarse actividades lucrativas, como las puramente

comerciales; pero, es claro, no como primordiales, ni con el carácter profesional, sino

15 TAFUR GALVIS, Álvaro. Las personas jurídicas sin ánimo de lucro y el estado. Bogotá: Ediciones Rosaristas, 1986. Pág. 9 16 TAFUR GALVIS, Álvaro. Las personas jurídicas sin ánimo de lucro y el estado. Bogotá: Ediciones Rosaristas, 1986. Pág. 9

23

como instrumentales, en función de asegurar la actividad que permita el logro de las

finalidades altruistas que constituyen la razón de ser de la persona jurídica”.17

2.7. CARACTERÍSTICAS BÁSICAS Y DIFERENCIAS ENTRE

CORPORACIONES Y FUNDACIONES

2.7.1. Autonomía de la voluntad. Las corporaciones y las fundaciones se caracterizan

por excluir de su finalidad el ánimo de lucro, pero mientras que las primeras

constituyen una “unión organizada y estable de individuos, dotada de

personalidad jurídica para la realización de un objeto”, la fundación halla su

razón de ser en la consecución de una finalidad social de interés general, para la

cual se destina un patrimonio determinado.18

Por consiguiente, la finalidad de la corporación es autónoma, esto quiere decir que las

actividades de la misma tienen la facilidad y libertad de ser realizadas para la

consecución del fin consagrado por sus miembros, mientras que en las fundaciones, no

hay un sustrato personal en principio (salvo los casos de las entidades sin ánimo de

lucro mixtas), ya que la voluntad está dada por la finalidad de afectar un patrimonio

para la consecución de la finalidad prevista.

17 TAFUR GALVIS, Álvaro. Las personas jurídicas sin ánimo de lucro y el estado. Bogotá: Ediciones Rosaristas, 1986. Pág. 10 18 TAFUR GALVIS, Álvaro. Las personas jurídicas sin ánimo de lucro y el estado. Bogotá: Ediciones Rosaristas, 1986. Pág. 18

24

Para Ferrara19, la voluntad de la fundación era heterónoma, esto es, que la vida de la

fundación se determina por el fundador y se concreta a través de la afectación de un

patrimonio, encaminado exclusivamente hacia el cumplimiento de la voluntad del

mismo.

2.7.2. Finalidad no lucrativa. Tanto las fundaciones como las corporaciones tienen

dentro de sus finalidades la ausencia de ánimo de lucro, pero mientras que en las

fundaciones su finalidad está determinada por una destinación social o de interés

general, la obtención de la finalidad de la corporación no necesariamente tiene

que buscar la satisfacción o consecución de una finalidad social, sino la finalidad

que se encuentra determinada en los estatutos de éstas, para quienes hacen parte

de ella.

19 FERRARA, Francesco. Teoría de las Personas Jurídicas. En: TAFUR GALVIS, Álvaro. Las personas jurídicas sin ánimo de lucro y el estado. Bogotá: Ediciones Rosaristas, 1986. Pág. 10

25

CAPÍTULO III

DESARROLLO HISTÓRICO DE LAS FUNDACIONES DE INTERÉS PRIVADO

3. APROXIMACIÓN HISTÓRICA

El auge de las fundaciones como las conocemos hoy en día, se presenta con el

cristianismo y el derecho romano fundamentadas como entidades de beneficencia. De

ahí se deriva la importancia de la Iglesia Católica como propagadora de estas entidades

en aras de cumplir con las finalidades del cristianismo. Cabe mencionar que,

independientemente de la naturaleza jurídica de las mismas, la concepción de interés

público y social, la ayuda a los necesitados y por ende, la importancia de la supervisión

del patrimonio que las conformaban por parte de la Iglesia católica, hizo que su

desarrollo se diera con la evolución y expansión de la Iglesia Católica en el mundo.

3.1. FUNDACIONES EN EL DERECHO ROMANO

En su origen, las fundaciones alcanzaron gran importancia básicamente como entidades

de beneficencia, gracias a la influencia bizantina, fundada en el cristianismo y

promulgada por la Iglesia. Luego, los emperadores romanos las desarrollaron entre

ellos, especialmente Justiniano.

26

Con base en el análisis histórico realizado por el profesor RAMÓN BADENES

GASSET20, las fundaciones, como entidades de beneficencia, se conocían básicamente

como albergues para huérfanos (Orphanotropeia), hospitales (Xenones), y

establecimientos generales de caridad (Ptochia), entre otros. Pero su naturaleza jurídica

no es muy clara. Según la legislación bizantina, existían dos tipos de casas de caridad:

unas de ellas, fundadas con base en la liberalidad que se ofrecía a una iglesia o

monasterio según las reglas clásicas de la donación, como heredero o legatario, o

directamente erigidas por la Iglesia o por un monasterio. Las del primer orden eran

gobernadas y administradas por la casa madre, mientras que en las del segundo se

encontraban las que eran creadas como establecimientos independientes, sin encontrarse

ligadas a un instituto permanente, con autonomía administrativa y presupuestal, con

capacidad de posesión y ejercicio de derechos, pero siempre bajo la vigilancia de un

Obispo local. Esto se traduce en que automáticamente, las fundaciones tenían que ser

supervisadas por una entidad o una persona autorizada por la Iglesia Católica,

ausentándolas de autonomía. Lo curioso es que por su importancia, no solo se

encontraban reguladas por el derecho eclesiástico en cuanto a su supervisión, sino por el

derecho civil en cuanto a su funcionamiento.

Los gerentes o administradores de estas instituciones de caridad debían ser nombrados

por el testador o por los herederos y se encontraban obligados a administrar, los bienes

20 BADENES GASSET, Ramón. Las fundaciones de derecho privado. 3 Edición. Barcelona: Librería Bosch, 1986. Tomo I. Pág. 15.

27

de la institución bajo la rendición de cuentas al obispo, quien era quien elogiaba o

condenaba el funcionamiento de éstas.

Por consiguiente la capacidad jurídica en sus inicios implicaba el derecho de

adquisición por liberalidades entre vivos, (donaciones), o por herencias o legados, de tal

forma que nadie tenía la posibilidad de impugnar la validez de la voluntad del donante o

del fallecido, alegando siempre la incertidumbre de los beneficiarios.

Con relación a la personalidad jurídica de las entidades de caridad existen dos teorías.

Una de ellas, la del profesor DUFF tal como aparece en el texto del profesor Ramón

Badenes Gasset,21 quien estableció que los romanos no reconocieron en ningún

momento la personalidad jurídica a las instituciones de caridad. Para él, existieron

administradores y empleados, quienes actuaban como propietarios de los bienes, sujetos

a unas condiciones de administración y destinación, encomendadas por el donante, y

sujetos a la obligación de no disponer de ellos en contra de las disposiciones de los

donantes, y bajo la supervisión de la iglesia católica.

3.2. FUNDACIONES EN EL DERECHO GERMÁNICO

En el derecho germánico los bienes de las instituciones eclesiásticas se entendía que

pertenecían a Dios o a los Santos22. Por consiguiente, toda Iglesia o capilla era

21 DUFF, P:W. Personality in roma private law. Cambrige, 1938. Págs. 174 y ss. EN: BADENES GASSET, Ramón. Las fundaciones de derecho privado. 3 Edición. Barcelona: Librería Bosch, 1986. Tomo I. Pág. 18 22 Íbid.

28

propietaria de los bienes del Santo al que la institución estaba consagrada y cuyas

reliquias yacían bajo el altar. De esta manera los bienes de las instituciones de caridad

pasaban a ser, no de la Iglesia Católica como persona jurídica, sino de los Santos,

quienes, aunque eran personas físicas que vivían en el cielo pero que influían en el

destino de los hombres en la tierra, se convertían en propietarios, acreedores o deudores.

De esta manera, solo sus representantes terrenos (el Papa, los Obispos, Abades, etc.),

tenían la facultad de administrar esos bienes “ajenos” sin ser considerados en ningún

momento como propietarios de los mismos. El Santo era el verdadero propietario de los

bienes, y por consiguiente cada institución de caridad estaba destinada a uno de ellos.

Ya en el siglo XII, el mecanismo jurídico a través del cual se hacía la donación se

concretaba al materializarse en las Órdenes de los Religiosos quienes debían dirigir las

mismas, creando una especie de donación fiduciaria. El problema radicaba en que una

vez entraban al patrimonio de los religiosos, se volvían como cosas propias,

simplemente sometidas a una condición frente a su administración.23

3.3. FUNDACIONES EN EL DERECHO CANÓNICO

Durante la vigencia y prosperidad del derecho canónico, la Iglesia era considerada como

una fundación divina, es decir, como una unidad de vida centralizada en la personalidad

de Dios y portadora de los fines ultraterrenos de la humanidad. Paralelamente a la

Iglesia, como jerarca del cristianismo, existían unas iglesias paralelas, instituciones 23 BADENES GASSET, Ramón. Las fundaciones de derecho privado. 3 Edición. Barcelona: Librería Bosch, 1986. Tomo I. Pág. 24.

29

implantadas localmente por la suprema voluntad eclesiástica, las cuales eran tratadas

como sujetos de derecho. Los bienes pertenecían por consiguiente, a la Iglesia como

institución y ya no a los Santos. De esta forma, el patrimonio de cada institución se

dividió entre cuatro: uno para el mantenimiento del obispo, otro para del clero, otro para

el mantenimiento de la Iglesia y una parte final para los actos de beneficencia. De esta

manera, estos fondos individuales se independizaron y obtuvieron autonomía jurídica a

través de la historia.

El concepto de fundación autónoma surge a partir del reconocimiento como sujeto de

patrimonio a los hospitales y refugios. Esto hizo que se diferenciara la concepción de

institución en nombre del Santo, en la cual el Santo era el protector de los bienes, de un

organismo con bienes propios y con administradores autónomos. Así, las donaciones de

los particulares con ánimo de beneficencia se multiplicaron e hicieron que surgieran

numerosos ejemplos de las causas piae, o sea de las instituciones constituidas por masas

patrimoniales que los fundadores destinaban a alguna de las obras de misericordia a

cambio de indulgencias.

3.4. FUNDACIONES BAJO LOS GLOSADORES Y LOS CANONISTAS

El papel de los glosadores y canonistas fue fundamental para traer a la civilización

medieval las concepciones básicas de las instituciones de caridad y del derecho romano.

El derecho romano se mezcló con le derecho germánico, pero conservando su

prevalencia. En el caso de la corporación, para los glosadores se entendió como toda

30

colectividad reconocida como sujeto jurídico, esto quiere decir, como sujeto de

derechos y obligaciones. Desde el punto de vista legal, el aspecto fundamental de este

tipo de entidades no era tanto el patrimonio, sino la autonomía del mismo, su capacidad

normativa y jurisdiccional. Por ende, se entendía que eran organizaciones humanas

capaces de dotarse a si mismas de ordenamiento propio y conseguir por sus propios

medios, la realización de sus normas y estatutos.

Por otro lado, para los canonistas la corporación se transformó en institución creada por

una voluntad autoritaria, base y el origen de su personalidad. Igualmente introdujeron

el concepto de ente ideal implantado por un superior como sujeto jurídico, al cual se

contraponen los miembros de la asociación o los investidos con cargos como

representantes.

3.5. FUNDACIONES EN EL ANTIGUO DERECHO ESPAÑOL

Según las apreciaciones del profesor BADENES GASSET el derecho romano y el

derecho canónico influyeron en las obras de los juristas españoles creciendo así la teoría

de las disposiciones “ad pias causas”, las cuales despertaba aún más los sentimientos de

caridad y piedad, arraigados en la conciencia social española.

Con base en lo anterior, las fundaciones se veían jurídicamente reguladas por las

disposiciones testamentarias, las cuales fundamentaban la fundación en el derecho

español. Estas disposiciones testamentarias no se encausan por la vía de la institución de

31

heredero o legatario, sino como mandatario del testador, ordenando que se cumpla su

última voluntad, voluntad que se concreta a destinar directamente aquellos bienes, para

que sus rentas se apliquen a la consecución del fin de la fundación que deja instituida.

El fundador, en el mismo acto, erige la fundación y dispone de los bienes.

3.6. INTEGRACIÓN DE LEGISLACIONES: ESPAÑA, COLOMBIA Y PANAMÁ

La historia del derecho en Colombia y en Panamá, en sus inicios, se desarrolla en cuatro

periodos fundamentales24:

El primero de ellos, marcado por la época en que el territorio colombiano dependió de la

Corona española, el segundo, cuando Colombia se independizó como república. El

tercero, el que comprende la época de la federación y el último marcado por la

expedición de la Constitución de 1886.

¿Pero, por que hacer una integración histórica de los dos países? Por que jurídicamente,

en sus bases preliminares con relación a la normatividad civil, no solamente Don

Andrés Bello, sino todas las experiencias históricas, tuvieron una trascendental

injerencia en las leyes tanto panameñas como colombianas.

Es claro, que las bases del Código Civil se remontan a la experiencia de la Corona

española y al derecho continental. Pero desde 1855 en Colombia se empezaron a crear

24 ARANGO MEJÍA JORGE, Derecho Civil Personas, Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, 1 Edición, 1991, página 55 y ss.

32

estados federales: el primero fue el de Panamá, en 1855, siguió el de Antioquia en 1856

hasta crear nueve. Estos estados adquirieron la capacidad de legislar en asuntos de

derecho público interno y de derecho privado. Tenían la obligación de respetar las

garantías individuales o sociales reconocidas en la Constitución Nacional y lo que fuese

de la competencia exclusiva de la Nación. En esta época hubo diez legislaciones: las de

los nueve estados y la del gobierno nacional. Primero adoptaron el Código Civil de

Chile los nueve estados, y posteriormente el gobierno nacional. En el cuarto periodo

continuaron aún vigentes las leyes de los diferentes estados, pero con la Constitución de

1886 éstas se unificaron por la consagración de Colombia como república

independiente.

Por todo lo anterior, las leyes españolas fueron la base de la evolución de nuestro

sistema jurídico y hasta cierto punto hubo identidad legislativa entre Colombia y

Panamá, ya que hacían parte del mismo país. Pero, debido a la independencia del estado

panameño en 1903 los dos países adoptaron caminos similares en ciertas disposiciones

jurídicas pero absolutamente disímiles en otras, como en el de la permisión y adopción

de la república de Panamá de las fundaciones de interés privado, que hasta el momento,

no se han desarrollado en el derecho colombiano, entre muchos otro tipo de

instituciones.

33

CAPÍTULO IV

FUNDACIONES EN EL DERECHO MODERNO

Las fundaciones en el derecho moderno se caracterizan por los elementos que se

enunciarán a continuación. Aún cuando el análisis hace referencia a las fundaciones en

general, en el se incluyen las fundaciones de interés público y las fundaciones de interés

privado.

4.1. ESTRUCTURA GENERAL O SUSTRATO DE LAS FUNDACIONES

La naturaleza jurídica de la fundación no es muy clara y ha sido objeto de controversias,

más desde la fecha de entrada en vigor del Código Civil Alemán, cuerpo legal que ha

sido inspiración para muchos países con sistemas jurídicos continentales en especial en

el tema de las fundaciones, ya que brinda una completa reglamentación sobre las

personas morales.

4.2. DOCTRINAS CON RELACIÓN A LA NATURALEZA JURÍDICA DE LAS

FUNDACIONES

34

4.2.1. Con relación al patrimonio. Según Ramón Badenes Gasset en su obra “Las

Fundaciones de derecho Privado”25, fue WINDSCHEID26, el primero que en un

trabajo sobre la herencia yacente tomó la posibilidad de concebir derechos sin

sujeto. El autor establecía que no existe junto a las personas naturales, una

segunda especie de personas (las jurídicas), sino por el contrario, una segunda

especie de patrimonio. El patrimonio puede pertenecer no solo a una persona

natural sino también a alguna cosa, por consiguiente, “el hecho de que el

patrimonio carezca de dueño no se debe deducir que no es objeto de derecho,

puesto que puede ser protegido por el orden jurídico del mismo modo que si

perteneciese a al alguien”27.” … “En la fundación, hay una persona o una

asociación de personas, a quien corresponde el poder jurídico, que forma el

contenido de los derechos reunidos en el patrimonio de la fundación”28

Según esa teoría para que surja una fundación es necesario un acto de destinación de un

determinado patrimonio con la finalidad de obtener un fin lícito, con fundamento en el

interés común y con carácter de permanencia. En este sentido, lo que distingue a la

fundación de la corporación es que en la corporación se entiende como un ente capaz de

perseguir el fin para el cual la corporación misma se constituyó, mientras que en la

fundación, no se tiene más que un ente, capaz sólo de la ejecución de una voluntad que

se ha agotado en el acto constitutivo de la fundación misma.

25 BADENES GASSET, Ramón. Las fundaciones de derecho privado. 3 Edición. Barcelona: Librería Bosch, 1986. Tomo I. Pág. 47. 26 WINSCHEID, Die ruhende Erbschaft und die Vermögenrechtliche Persönlichkeit (Kritische Überschau, I, pág. 186). EN: BADENES GASSET, Ramón. Las fundaciones de derecho privado. 3 Edición. Barcelona: Librería Bosch, 1986. Tomo I. Pág. 47. 27 Ibíd. 28 Íbid.

35

Según el análisis de BADENES GASSET29, los requisitos necesarios para UNGER

relacionados con el nacimiento de las Fundaciones son entonces: la existencia de un

patrimonio, destinado de una manera jurídicamente válida a la obtención autónoma de

la voluntad del fundador y un precepto jurídico que atribuya personalidad jurídica al

patrimonio.

4.2.2. Con relación al fin de la fundación. Esta teoría parte de la base de la existencia

de una persona jurídica, que está en igualdad de condiciones frente a las

personas naturales, pero que discrepa en cuanto a su finalidad de otras personas

jurídicas. Algunas de ellas, se basan en la existencia de una finalidad particular,

mientras que otras, en este caso las fundaciones, se constituyen sobre un ideal,

sobre un fin general, que se alcanza por medio de ellas. Llamamos a las primeras

corporaciones, debido no solo a su finalidad sino a la agrupación de personas

encaminada al cumplimiento de sus ideales, y a las segundas, fundaciones, si los

fines principales de ellas consisten en ejercicio del culto, en la educación del

espíritu, o de la beneficencia.

4.2.3. Con relación al estado: los destinatarios. En este caso, todas las fundaciones son

consideradas como de interés público, y como el Estado es el único

representante de los intereses generales, el Estado se convierte en sujeto de todas

las fundaciones. 29 BADENES GASSET, Ramón. Las fundaciones de derecho privado. 3 Edición. Barcelona: Librería Bosch, 1986. Tomo I. Pág. 50.

36

4.2.4. Con relación a la voluntad del fundador. Para ZITELMANN30, en las

fundaciones la voluntad no surge del acuerdo de voluntades, sino que es la

misma voluntad de aquél que ha dado a los bienes una destinación, y que,

objetivamente, se destaca de la persona que la tuvo y la manifestó.

4.2.5. Con relación a la organización. El portador de la personalidad jurídica no es el

patrimonio de la fundación, como patrimonio autónomo, por ser el objeto

jurídico, mas no el sujeto jurídico. El portador de la personalidad jurídica es por

consiguiente la institución (Einrichtung, Organisation), a través de la cual se

realiza un determinado fin duradero31.

4.3. EL NEGOCIO JURÍDICO FUNDACIONAL

En el campo estrictamente privado, la fundación es promovida por la voluntad

individual del fundador, en el momento en que declara querer que una obra suya con

carácter de autonomía, sea ejecutada a través de la destinación de un patrimonio

necesario para su funcionamiento en el acto. Este acto se llama negocio de la fundación.

El acto fundacional presenta dos aspectos de importancia: uno, por virtud del cual el

fundador crea una personalidad jurídica, la fundación; otro, la atribución a esta persona

30ZITELMANN: Begrif und Wesen der sogenanten juristichen Personen, Leipzig, 1873. Pág. 82 EN: BADENES GASSET, Ramón. Las fundaciones de derecho privado. 3 Edición. Barcelona: Librería Bosch, 1986. Tomo I.

37

jurídica de un determinado patrimonio. El acto fundacional es por eso simultáneamente

personal y real. Estos actos están unidos por un estrecho vínculo que es dado por el fin

al cual sirven sujeto y objeto.

4.4. EL INTERÉS PÚBLICO CONTRA EL INTERÉS PARTICULAR

En este caso el problema básico a plantear es si se permite que las fundaciones se creen

para ejecutar finalidades particulares y no finalidades de interés social. “Si la persona

jurídica consiste fundamentalmente en un recurso técnico del derecho, este instrumento

no tiene por qué monopolizarlo la supremacía del interés publico y debe ponerse

igualmente a disposición de los particulares para la consecución de sus privativos”32.

Pero el cuestionamiento de fondo no debería ser si efectivamente pueden existir

fundaciones con finalidades particulares, sino si se debe permitir que puedan vincularse

bienes indefinidamente o a perpetuidad para ponerlos al servicio de un interés

particular.

4.5. FUNDACIONES EN OTROS PAÍSES DEL MUNDO

32 32 ENECCERUS, Tratado de Derecho Civil, I, 1, 2, ed, esp, página 506, EN: BADENES GASSET, Ramón. Las fundaciones de derecho privado. 3 Edición. Barcelona: Librería Bosch, 1986. Tomo I., página 55

38

4.5.1. Holanda: En cuanto a Holanda, la fundación en general requiere para su

existencia la separación de un patrimonio para el cumplimiento de un

determinado fin o ideal de los bienes del fundador.

4.5.2. Italia: En Italia, el Art. 902 del Código civil de 1865, (aunque se encuentra

derogado), se ha utilizado como argumento a favor de la admisibilidad de

fundaciones familiares o privadas, pues a diferencia de lo que se preceptúa el

Código civil español, es válida la carga impuesta sobre bienes de otra persona

(heredero, legatario, donatario) a favor de personas de una dada cualidad o de

determinadas familias. Y concretamente en el Art. 28 del Código civil de 1942

se reconocen las fundaciones destinadas a beneficio exclusivo de una o varias

familias determinadas. Pero para que la fundación privada exista se requiere,

según el artículo 12 de la citada ley, «el reconocimiento concedido por decreto

regio», es decir, la concesión de la personalidad se entrega al arbitrio

administrativo.

4.5.3. Suiza: En el Código civil suizo, a diferencia del español, se acepta claramente la

imposición de cargas sobre bienes de otra persona para costear la educación,

dote de los parientes o familia del causante fundamentando así las fundaciones

familiares. Este tipo de fundaciones curiosamente al igual que las eclesiásticas,

por excepción, no requieren de la inscripción en el registro mercantil.

39

4.5.4. Alemania: No hay claridad en la doctrina alemana sobre la exigencia de que el

fin de la fundación sea de utilidad pública, por consiguiente esto ha contribuido

a la aceptación de las fundaciones familiares y se entiende como aquellas en las

que los destinatarios o beneficiarios se determinan por la circunstancia de

pertenecer a cierta familia o de otro modo, en aquellas que por disposición del

fundador se asigna para una familia las rentas o ciertos beneficios de

determinados bienes.

4.6. EL ACTO DE DOTACIÓN: ¿ES REQUISITO ESENCIAL DEL NEGOCIO

FUNDACIONAL?

Con relación a este aspecto la opinión dominante en Alemania es que la fundación

puede nacer independientemente del requisito de la llamada dotación patrimonial, por

consiguiente hay que diferenciar entre la existencia de la persona jurídica conforme a

las disposiciones legales, y entre, el otorgamiento de un patrimonio para que cumpla

con las finalidades fundacionales.

Para los suizos la dotación patrimonial es una condición expresa del acto fundacional,

mientras para los españoles, la dotación es un requisito esencial, esto quiere decir que

sin dotación no existe ni puede existir la persona jurídica.

4.6.1.1. Naturaleza jurídica del acto de dotación. Hay diferentes teorías con relación

a la naturaleza jurídica del acto de dotación, ya que en algunas partes del

40

mundo se considera como una oferta de donación a la fundación que va a

nacer, mientras que en otras, la dotación forma un tipo propio de negocio

jurídico, viendo en la disposición patrimonial una liberalidad. De los

anteriores planteamientos llama la atención la asimilación del acto de

dotación patrimonial a una donación, ya que ya que se trata de un caso

particular de atribución patrimonial a título gratuito. De lo anterior cabría

preguntarse, qué limitaciones se encontrarían en el derecho colombiano en la

eventualidad de que estas donaciones provinieran de un nacional colombiano

y si efectivamente estaría afectado por las disposiciones pertinentes, lo cual

examinaremos más adelante.

4.7. ALGUNAS CLASES DE FUNDACIONES

Debido a que las fundaciones en general, y en particular las fundaciones panameñas de

interés privado pueden constituirse por acto entre vivos o por causa de muerte,

examinaremos especialmente las fundaciones mortis causa y las llamadas fundaciones

asociativas.

4.7.1. Fundaciones mortis causa. Son igualmente llamadas fundaciones testamentarias

ya que no sólo se declara en el testamento la voluntad de instituir una obra, sino

que se llama a la fundación como heredera o legataria del patrimonio del

testador. Este tipo de fundaciones se pueden ver adolecidas de nulidad ya que no

41

se puede nombrar heredero o legatario a quien no existe, porque se basan en el

principio según el cual para suceder es necesario existir en el momento de la

delación hereditaria.

4.7.1.1. Fundaciones Mortis Causa en Distintos Países:

• Francia: Los legados hechos directamente a una obra por crear no son válidos.

Fundamentándose en las disposiciones del arto 906 del Código civil francés

según el cual para ser instituido legatario es preciso estar concebido en el

momento de la muerte del testador, la Corte de Casación francesa ha afirmado

que la fundación es incapaz de recibir Porque no existe en el día de la muerte del

fundador, y se niega a admitir que el nacimiento de la fundación tenga un

carácter retroactivo.

• Italia: En Italia, el Código civil de 1942 dispone que la fundación puede también

establecerse en testamento (Art. 14, párrafo 2.o)., de tal manera que nace a la

vida jurídica por la volunta de testar.

• Portugal: El Art. 185 del Código civil de 1967, dispone que las fundaciones

pueden ser instituidas por acto entre vivos o por testamento.

42

4.7.2. Fundación asociativa. Este tipo de fundación es aquella por virtud de la cual el

fundador prevé expresamente que otras personas realicen liberalidades a favor

de la persona jurídica, en cualquier momento, en cuyo caso nos encontraríamos

ante fundaciones abiertas a ulteriores aportaciones por parte de otros fundadores.

Este es el caso de las fundaciones panameñas de interés privado, como se

analizará en la ley correspondiente. Este supuesto está regulado en algunos

ordenamientos extranjeros con la denominación de fundación receptora, que es

la fundación asociativa, ya que al dejar abierta la posibilidad de que fundadores

hagan liberalidades a favor de la fundación se sienta la base de una cooperación

en forma de asociación.

4.8. FUNDACIONES EN EL PRINCIPADO DE LIECHTENSTEIN

Por que hacer referencia a las fundaciones del Principado de Liechtenstein se preguntará

el lector. La respuesta fundamental radica en que éstas son la base de inspiración de las

fundaciones panameñas de interés privado, las cuales serán analizadas mas adelante.

Las fundaciones en el principado de Liechtenstein se encuentran reguladas por el

Liechtenstein Gesetz Buch, en la sección titulada “Organismos Corporativos” parte II,

título 5, de la ley sobre Personas Jurídicas y Compañías (PGR) del 20 de enero de 1926.

Como se analizaba anteriormente su importancia radica, entre otros, en la ingerencia

que su tratamiento legislativo ha tenido en la normatividad panameña, ya que estas

43

fundaciones fueron adoptadas en 1995 a través de la ley 25. Se debe entender, que la

explicación básica en el Principado de Liechtenstein para la adopción y creación de este

tipo de personas jurídicas, al igual que en la república de Panamá, radica en dos

supuestos fundamentales: el primero de ellos, en que éstas permiten cierto tipo de

incentivos fiscales en estos estados y el otro, en que permiten un manejo simple de las

relaciones y las finalidades familiares y particulares, sin la necesidad de crear una

sociedad comercial o de tener que conformar una entidad de utilidad pública.

Por ese motivo, y por ser la base sustancial de las fundaciones panameñas de interés

privado, resulta interesante analizar en capítulos posteriores su estructura básica, su

funcionamiento y las similitudes y diferencias que las gobiernan con relación a las

fundaciones panameñas.

44

CAPÍTULO V

FUNDACIONES DE INTERÉS PRIVADO EN PANAMÁ

5.1. SITUACIÓN ANTES DE 1995

En 1995 la Asamblea Nacional de Panamá adoptó la ley por la cual se crean las

fundaciones de interés privado. Como se ha reiterado anteriormente la fundamentación

de la mencionada ley radicó en la importancia de las Fundaciones Familiares del

Principado de Liechtenstein, contenidas en el Liechtenstein Gesetz Buch, en la sección

titulada “Organismos Corporativos” parte II, título 5, de la ley sobre Personas Jurídicas

y Compañías (PGR) del 20 de enero de 1926.

Debido a que los legisladores panameños encontraron que las disposiciones contenidas

en la mencionada ley eran básicas y no se adaptaban por completo a las necesidades

reales del Estado panameño, decidieron incluir disposiciones contenidas en el trust

anglosajón. Y de esta manera adaptarlas a la cultura de Panamá.

¿Pero, cuáles eran hasta el momento las figuras jurídicas asociativas más conocidas en

la República de Panamá?: las cooperativas, los sindicatos, los partidos políticos, las

asociaciones y las fundaciones de interés público. Actualmente las cooperativas, los

sindicatos y los partidos políticos, debido a su gran trascendencia dentro del desarrollo

social del país, se rigen por disposiciones propias y han desarrollado unos principios

autónomos, lo que los diferencia de las asociaciones y fundaciones, que en principio, se

45

rigen por disposiciones comunes del derecho privado y por los principios generales de

derecho.

Al igual que en el derecho colombiano, doctrinariamente están claramente diferenciadas

las asociaciones de las fundaciones. En Panamá, las primeras, están constituidas por un

grupo de personas cuya voluntad se manifiesta no sólo al momento de su constitución

sino también durante su desarrollo, en tanto que las segundas se constituyen con un

patrimonio dotado por un fundador que luego se desprende de su administración.33

5.2. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO EN

PANAMÁ

Bajo la ley panameña hoy en día existen dos alternativas para organizar entidades sin

ánimo de lucro. Antes de 1995 no existía sino solo una posibilidad, ya que no se había

adoptado la figura de las fundaciones panameñas de interés privado. Pero antes de

entrar a estudiar los aspectos anteriormente mencionados, se considera importante

analizar algunos temas jurídicos fundamentales de Panamá:

5.2.1. El derecho de asociación en Panamá. El artículo 39 de la Constitución de la

República de Panamá, ubicado dentro del capítulo I, titulado "De las Garantías

Fundamentales" establece lo siguiente:

33 FUNDACIÓN ARIAS PARA LA PAZ Y EL DESARROLLO HUMANO, Figuras jurídicas asociativas (online). Avalaible from Internet: http://www.arias.or.cr/documentos/legalONG/memalf2/part23.htm

46

"Artículo 39. Es permitido formar compañías, asociaciones y fundaciones que no

sean contrarias a la moral o al orden legal, las cuales pueden obtener su

reconocimiento como personas jurídicas.

No se otorgará reconocimiento a las asociaciones inspiradas en ideas o teorías

basadas en la pretendida superioridad de una raza o de un grupo étnico, o que

justifiquen o promuevan la discriminación racial.

La capacidad, el reconocimiento y el régimen de las sociedades y demás

personas jurídicas se determinarán por la Ley panameña".

El mencionado artículo señala que debe haber un reconocimiento estatal de las

entidades surgidas del ejercicio del derecho de asociación y que este reconocimiento se

basa en la sujeción de aquellas a la moral y a las leyes.

De otro lado, el Código Civil panameño en su artículo 38, define a la persona jurídica

como:

"una entidad moral o persona ficticia, de carácter político, público, religioso,

industrial o comercial, representada por persona o personas naturales, capaz de

ejercer derechos y contraer obligaciones".

El título II del Libro Primero del Código Civil panameño regula lo relativo a las

personas jurídicas, especialmente en lo que guarda relación con su capacidad civil y su

reconocimiento como tales

47

El único intento de regular las asociaciones sin fines lucrativos, más con el fin de

restringirlas y perseguirlas que para reglar su funcionamiento, por la participación de

algunos de sus miembros en la Cruzada Civilista Nacional34, fue el Decreto No. 26 del

28 de marzo de 1988, que luego fue derogado por el Decreto Ley No. 7 del 9 de octubre

de 1989, "Por el cual se regulaba el derecho de asociación en general", "pero el mismo

fue derogado por el Decreto de Gabinete No. 30 de 1990, Gaceta Oficial No. 21,478 del

19 de febrero de 1990 de manera que no existe, en la actualidad aparte de la

Constitución Nacional y Código Civil normas legales que se relacionen con las

asociaciones"35.

El Decreto antes mencionado fue derogado ya que contenía disposiciones contrarias a la

constitución como se señala en seguida:

"ARTICULO 34. Es prohibido a las asociaciones y federaciones civiles:

1. ...

2. Dedicarse a actividades de proselitismo o propaganda política, hacer

pronunciamientos políticos o emitir votos de aplauso o censura a actos oficiales,

salvo las asociaciones políticas…

34 FUNDACIÓN ARIAS PARA LA PAZ Y EL DESARROLLO HUMANO, Figuras jurídicas asociativas (online). Avalaible from Internet: http://www.arias.or.cr/documentos/legalONG/memalf2/part23.htm 35 FUNDACIÓN ARIAS PARA LA PAZ Y EL DESARROLLO HUMANO, Figuras jurídicas asociativas (online). Avalaible from Internet: http://www.arias.or.cr/documentos/legalONG/memalf2/part23.htm

48

Como se ha visto, algunos de los artículos del decreto en mención violaban los derechos

de asociación y expresión contenidos en la Constitución panameña, y permitía la

intervención del Ministerio de Gobierno y de Justicia.

En la actualidad no existe ley alguna que regule específicamente a las asociaciones sin

fines de lucro de manera ordenada y coherente, sino que existe un grupo disperso de

normas que tratan el tema sin que se aclaren conceptos y mucho menos se organice la

materia.

5.2.2 Constitución y registro de las asociaciones civiles en Panamá. El nacimiento de

una asociación civil en la República de Panamá requiere, entre otros, la existencia de los

miembros fundadores, la solicitud de reconocimiento por el Ministerio de Gobierno y de

Justicia de la república de Panamá para las personas jurídicas sin fines de lucro, el acta

de constitución y aprobación de los Estatutos, los Estatutos aprobados y la lista de los

miembros fundadores de la misma, entre otros. La entidad encargada de hacer el

reconocimiento es el Ministerio de Gobierno y Justicia, tal y como lo señala la Ley 33

de 8 de noviembre de 1984 en su artículo 14.

Una vez expedida la resolución que reconoce a dicha asociación, la misma debe ser

protocolizada ante Notario Público e inscrita posteriormente en el Registro Público. En

ciertos casos, es necesario que se publique en la Gaceta Oficial para que, a partir de ese

momento, se cuente la existencia legal de la persona jurídica (Artículo 75 del Código

Civil), tal como se consagra en las disposiciones pertinentes.

49

De todas maneras, existen procedimientos especiales para algunas entidades como las

cooperativas, los comités de salud, (son aquellos que buscan promover la orientación,

planificación y ejecución de los programas del Ministerio de Salud de la República de

Panamá), los sindicatos, los grupos rurales (grupos de campesinos, productores y amas

de casa de áreas rurales), entre otros.

Con base en lo anterior podemos concluir que la diferencia sustancial entre las

fundaciones de interés privado y las entidades sin ánimo de lucro existentes en el

derecho panameño, radica en que las primeras se asemejan más en su funcionamiento y

efectos prácticos a una sociedad anónima, ya que a diferencia de las asociaciones sin

ánimo de lucro, que buscan fines específicos (Vg., altruista, sociales, gremiales)

antepuestos a los fines de los socios, las fundaciones de interés privado buscan ejecutar

finalidades en beneficio de sus beneficiarios a través de la ejecución de lo dispuesto en

los estatutos de la fundación y en los reglamentos privados que las gobiernan, como se

explicará mas adelante.

50

CAPÍTULO VI

LAS FUNDACIONES DE INTERÉS PRIVADO EN EL PRINCIPADO DE

LIECHTENSTEIN

6.1. EL PRINCIPADO DE LIECHTENSTEIN: HISTORIA

El Principado de Liechtenstein se encuentra gobernado por una monarquía

constitucional hereditaria por descendencia masculina.

La historia del actual Principado de Liechtenstein se remonta a tiempos muy remotos,

ya que desde el año 800 a. de J. C., el territorio estuvo poblado. Posteriormente fue

conquistado por los romanos y con el paso de los años el cristianismo entró con fuerza a

esta población. Durante las invasiones de los Bárbaros, los alemanes invadieron el país

eliminando de esta manera y progresivamente los elementos romanos y entrando a

pertenecer al Ducado de Alemania, formando parte del Condado de Retia Inferior.

El Príncipe Johann Adam Andreas de Liechtenstein, fundador del actual Principado,

compró en 1699 la señoría de Schellenberg y en 1712 el condado de Vaduz y mediante

la herencia de estas señorías dependientes inmediatamente del Imperio, obtuvo puesto y

voto en el Consejo de Príncipes del Imperio.

Sin embargo, la verdadera fecha del nacimiento del Principado de Liechtenstein es el 23

de Enero de 1719 Carlos VI constituyó en principado del Imperio, con el nombre de

Liechtenstein.

51

En 1806 Liechtenstein fue incluido por Napoleón en la Confederación de Renan,

convirtiéndose en protector y garantizando su “Independencia estatal” y su soberanía.

Mas tarde, en el Congreso de Viena de 1815, Liechtenstein ingresó en la Confederación

Germánica, pero su disolución en 1866 dio lugar a la desaparición de los últimos

vínculos jurídicos de Liechtenstein con Alemania.

Bajo el gobierno de los últimos Príncipes de este Estado, sobre todo desde el comienzo

del reinado de Johann II (1858-1929), Liechtenstein ha experimentado una satisfactoria

prosperidad económica y turística. Bajo el gobierno de este monarca, se efectuó una

nueva orientación del principado, cerrando una alianza estratégica y política con Suiza

en 1923. En cierto sentido, se puede considerar como un estado independiente protegido

por la comunidad helvética, hasta el punto de adoptar como moneda legal, desde 1924,

el franco suizo.

6.2. EL GOBIERNO DE LIECHTENSTEIN

Según la Constitución del 5 de octubre de 1921, el poder gubernamental está repartido

entre el Príncipe y el pueblo.

El Congreso es elegido por el pueblo por votación secreta y consta de 25 diputados cuya

función principal radica en legislar y en someter al Príncipe la propuesta para nombrar

52

el Gobierno. El estado está gobernado por un Jefe del Gobierno, y tres Consejeros de

Gobierno, con una duración de su mandato de cuatro años.

La administración general del país corresponde al colegio gubernamental, el cual es

responsable ante el Príncipe reinante y ante el Congreso.

6.3. LAS FUNDACIONES EN LIECHTENSTEIN

6.3.1. Características básicas. Las fundaciones de Liechtenstein reguladas bajo los

artículos de las “Stiftungen” se caracterizan por lo siguiente:

La fundación puede ser creada por personas naturales o jurídicas y para tal efecto se

requiere el otorgamiento de un patrimonio destinado exclusivamente al cumplimiento

de una finalidad determinada en el acta fundacional, finalidad que puede ser de tipo

familiar, eclesiástico o no profesional. (Artículo 552 PGR: Personen und Gesellschafts

Recht)

La ley de Liechtenstein regula en un artículo especial, (Artículo 553 PRG), las

fundaciones familiares y las eclesiásticas, estas últimas destinadas exclusivamente para

finalidades religiosas. Las fundaciones familiares buscan el cumplimiento de una

finalidad como por ejemplo la educación de los hijos o el mantenimiento económico del

núcleo social. Existen adicionalmente fundaciones de carácter mixto, o sea aquellas que

no solo cumplen disposiciones familiares sino también de carácter eclesiástico. Con la

53

finalidad de monitorear las obligaciones y las donaciones de las fundaciones, la Ley del

Principado exige que cumpla con la licitud y la legalidad de las mismas, por tal motivo

se debe registrar el acta fundacional de la fundación en el registro público del

principado. De igual manera, existen tanto las fundaciones entre vivos como por causa

de muerte.

Con relación a la revocación de la fundación, este acto solo se permite antes de que el

documento de constitución sea registrado en el registro Público del Principado o cuando

la fundación es jurídicamente inviable.

CAPÍTULO VII

LAS FUNDACIONES PANAMEÑAS DE INTERÉS PRIVADO

7.1. ASPECTOS GENERALES

7.1.1. Qué es una fundación panameña de interés privado y para que se usa?

54

La fundación de interés privado es una figura jurídica a la cual se aplican diferentes

ramas del derecho. Está regulada por el derecho privado ya que su aplicación involucra

aspectos jurídicos de diferentes países y por ende, la influencia del derecho

internacional privado es predominante. Es estudiado por el derecho de sociedades ya

que se ve afectada complementariamente por éste, y también se aplican parte de las

disposiciones del registro público en cuanto a la existencia y oponibilidad de la

institución. Tiene elementos del derecho fiduciario ya que en cuanto a su forma de

operar y su funcionabilidad se parece al fideicomiso y definitivamente se relaciona con

el derecho civil como legislación complementaria. Algunos de sus aspectos se

encuentran regulados por las normas sobre las donaciones, sucesiones, obligaciones y

contratos. Por último, el llamado derecho fiscal o tributario hace parte legislativa

importante de esta persona jurídica.

Haciendo relación a aspectos prácticos, la fundación de interés privado está inspirada en

gran medida en el fideicomiso y en el trust anglosajón. Se puede establecer que la

fundación de interés privado es una figura intermedia entre una sociedad, como se

analizará mas adelante, y un fideicomiso, gracias a su finalidad de preservación de

activos.

7.1.2. Definición de una Fundación Panameña de Interés Privado y sus usos más

Comunes. Según la ley panameña, ley 25 de 1995, las fundaciones panameñas

de interés privado son aquellas que pueden ser constituidas por una o más

personas naturales o jurídicas, por sí o por medio de terceros. Para estos efectos,

55

se está en la obligación de constituir un patrimonio autónomo, destinado

exclusivamente a los objetivos o fines expresamente establecidos en el acta

fundacional.

La fundación conformada se rige, además de la Constitución y la ley, por un acta

fundacional y unos reglamentos privados. Estas personas jurídicas, están impedidas para

perseguir fines de lucro, pero es claro que pueden llevar actividades mercantiles de

forma no habitual dentro del desarrollo de su objeto fundacional, o ejercer todos

aquellos derechos derivados de su participación en otras personas jurídicas, como en el

caso de derechos provenientes de títulos representativos de capital de sociedades

mercantiles, que integren el patrimonio de la fundación.

Es importante destacar que el producto económico de tales actividades, debe dedicarse

exclusivamente a los fines de la fundación. Adicionalmente, estas fundaciones pueden

constituirse para que surtan efectos desde el momento de su creación o después de la

muerte de su fundador.

La creación de la fundación se manifiesta mediante el otorgamiento de un documento

privado, elevado a escritura pública en el lugar de la creación de la fundación.

A grandes rasgos, y como se analizará mas adelante, la fundación de interés privado es

una persona jurídica que, a diferencia de las corporaciones, carece de miembros, socios

o accionistas. Con base en la creación de la fundación el fundador carece, a diferencia

56

de si participara en una sociedad, de los derechos de los cuales tendría cualquier socio,

sin olvidar, que adquiere unos derechos propios, derivados de la fundación, si esto se

establece en el acta fundacional, como por ejemplo la posibilidad de ser beneficiario de

las actividades de la misma.

7.1.3. Diferencia entre las fundaciones panameñas de interés privado y las instituciones

de caridad en la república de Panamá. Existen dos diferencias sustanciales que

se deben tener en cuenta. La primera desde el punto de vista de su creación y la

segunda relacionada con su finalidad.

Con relación a la primera, ésta reside en que las instituciones de caridad pública, deben

ser aprobadas previamente por el Ministerio de Gobierno y Justicia para que surjan a la

vida jurídica, mientras que las fundaciones de interés privado solo requieren de su

protocolización a través de escritura pública. Para la Ley panameña, la fundación de

interés privado nace en el momento de la inscripción de ésta en el Registro Público

Panameño.

La segunda diferencia hace referencia a la finalidad de las figuras jurídicas. Mientras

que la fundación panameña de interés privado promueve la obtención de finalidades

particulares, la entidad de caridad pública busca la satisfacción de los intereses comunes

y de finalidades altruistas, que van de la mano con los objetivos históricos de este tipo

de instituciones.

57

CAPÍTULO VIII

ANÁLISIS DE LA LEY 25 DE 1995 SOBRE FUNDACIONES DE INTERÉS

PRIVADO

Ley 25 de 1995

Artículo 1. Podrán crear una fundación de interés privado de conformidad con las formalidades prescritas en la presente Ley, una o más personas naturales o jurídicas, por sí o por medio de terceros. Para ello, se requiere la constitución de un patrimonio destinado exclusivamente a los objetivos o fines expresamente establecidos en el acta fundacional. El patrimonio inicial podrá ser aumentado por el creador de la fundación, que se denominará el fundador, o por cualquier otra persona.

Este artículo claramente establece que las fundaciones de interés privado pueden ser

constituidas por personas naturales o personas jurídicas, incluso a través de encargos

fiduciarios, de tal manera que se constituye un patrimonio autónomo destinado a unas

finalidades u objetivos consagrados en el acta fundacional.

De otro lado, en Panamá, el acta fundacional la que para efectos prácticos hace el papel

de los estatutos de la fundación, debe ser registrada en el Registro Público, a diferencia

de los reglamentos privados de la misma, los cuales son como dice la palabra

“privados” y se encuentran exentos de la imposición de ser públicos.

58

En Liechtenstein, éstos deben “depositarse”, mas no inscribirse en el Registro del

Principado. El “depósito” como lo anota el grupo “Morgan y Morgan”,36 difiere

notablemente del registro, ya que este último “implica publicidad y oponibilidad frente

a terceros en todo momento, mientras que el depósito supone simplemente el resguardo

ante una entidad pública de un documento, que por virtud del cumplimiento de una

condición, se tienen que ejecutar sus disposiciones”.

A diferencia de Liechtenstein, donde la fundación familiar es “registrada” en el registro

del Principado, en la República de Panamá el acta fundacional efectivamente tiene que

ser registrada en el Registro Público, al igual que cualquier sociedad, pero no los

reglamentos privados los cuales son los que le dan vida a la fundación. Pero cual es la

diferencia entre los estatutos y los reglamentos privados? Que los primeros son las

reglas de juego y de creación de la fundación elevada a escritura pública, mientras que

los segundos son un documento privado en donde se reglamentan las disposiciones

establecidas en los estatutos y en donde muchas veces aparecen los beneficiarios de la

fundación.

Con relación a este aspecto es necesario aclarar que la fundación al constituirse por

medio de escritura pública establece en este acto fundacional los elementos básicos que

le dan vida a la institución. Por ese motivo se podría entender que los estatutos de la

fundación quedan plasmados en la escritura pública de constitución. Pero, al existir

36 MORGAN Y MORGAN ABOGADOS. La fundación de interés privado bajo la legislación de la República de Panamá: Análisis y comentarios por artículos de la Ley Modelo de una fundación privada y su reglamento. República de Panamá. Pág. 17

59

adicionalmente los reglamentos privados, estos funcionan también como complemento

del acta fundacional y pueden desarrollar de forma mas compleja las finalidades

contenidas en la misma.

Artículo 2. Las fundaciones de interés privado se regirán por el acta fundacional y sus reglamentos, así como por las disposiciones de esta Ley y demás disposiciones legales y reglamentarias que le sean aplicables. A estas fundaciones no se le aplicarán los preceptos del Título II del Libro I del Código Civil.

Como se mencionaba en el análisis del artículo anterior, dos documentos fundamentales

rigen la vida de las fundaciones de interés privado: el acta fundacional y los

reglamentos. El acta fundacional, es el documento por virtud del cual se crea la persona

jurídica, a través de una escritura pública. Esa escritura pública debe ser inscrita en el

Registro Público de Panamá, el cual hace las funciones conjuntas de las Cámaras de

Comercio en Colombia y la Oficina de Registro e Instrumentos Públicos. A través de su

inscripción no nace la persona jurídica sino nace la posibilidad de oponibilidad y de

publicidad frente a terceros.

De otro lado, es clara la finalidad de la ley 25 al consagrar estas instituciones,

diferenciándolas claramente de las Fundaciones de Interés Público, las cuales, a

diferencia de las fundaciones de Interés Privado, deben ser aprobadas por el Ministerio

de Gobierno y de Justicia de la república panameña.

60

Adicionalmente, este artículo hace referencia a los reglamentos privados, los cuales

establecen las pautas y el funcionamiento de la persona jurídica y consagran a los

verdaderos beneficiarios de la entidad.

Artículo 3. Las fundaciones de interés privado no podrán perseguir fines de lucro. No obstante, podrán llevar a cabo actividades mercantiles en forma no habitual, o ejercer los derechos provenientes de los títulos representativos del capital de sociedades mercantiles que integren el patrimonio de la fundación, siempre que el resultado o producto económico de tales actividades sea dedicado exclusivamente a los fines de la fundación.

Este artículo consagra el impedimento para las fundaciones de interés privado de

perseguir fines lucrativos, de tal forma que no cabe la posibilidad de distribuir dentro de

sus beneficiarios utilidades derivadas de las actividades propias de la persona jurídica.

¿Por qué? Primero que todo por la prohibición legal y segundo, por que nuevamente se

debe aclarar que no estamos frente a una sociedad sino frente a un patrimonio autónomo

afectado por unas finalidades particulares.

Artículo 4. Las fundaciones de interés privado podrán constituirse para que surtan sus efectos, desde el momento de su creación o después de la muerte de su fundador, por cualquiera de los siguientes métodos:

1. Mediante documento privado suscrito por el fundador, cuya firma deberá estar autenticada por notario público del lugar de su constitución.

2. Directamente ante notario público del lugar de su constitución. Sea cual fuere el método de la constitución, deberán cumplirse las formalidades que para la creación de las fundaciones se establecen en la presente Ley. En caso de que la fundación sea creada, ya sea por documento público o privado, para que surta efecto después de la muerte del fundador, no se requerirán las formalidades previstas para el otorgamiento de testamento.

La creación de las fundaciones de interés privado se basa en dos posibilidades básicas:

61

a) La creación de la persona jurídica para que surta efectos desde el mismo

momento de su creación.

b) La creación de la persona jurídica para que surjan a la vida jurídica una vez

fallecido el fundador.

De otro lado, la fundación de interés privado se puede constituir en cualquier parte del

mundo, siempre y cuando la firma del fundador sea autenticada ante notario público y,

en el caso colombiano, la firma del notario sea avalada por la Superintendencia de

Notariado y Registro, y debidamente apostillada ante el Ministerio de Relaciones

Exteriores Colombiano.

En los casos en que las fundaciones se crean para fines testamentarios, esto quiere decir,

cuando su creación está condicionada a la muerte del fundador, sólo se requiere que

estas entidades cumplan con las disposiciones de la ley 25 sobre fundaciones de interés

privado, mas no con las disposiciones legales testamentarias.

Se debe tener en cuenta, que en la República de Panamá, por consiguiente, existen dos

mecanismos para regular o destinar los bienes de una persona después de su muerte: la

primera de ellas, que con base en los principios básicos de derecho constituye la norma

general y es la relacionada con las leyes sobre sucesiones establecidas en la legislación

civil, y la segunda, la aplicación de una ley especial, la ley 25 de 1995, en relación con

las fundaciones por causa de muerte.

62

Artículo 5. “El acta fundacional deberá contener:

1. El nombre de la fundación, expresado en cualquier lengua con caracteres del alfabeto latino, el que no será igual o similar al de otra fundación preexistente en la República de Panamá, a objeto de que no se preste a confusión. El nombre deberá incluir la palabra "fundación" para distinguirlo de otras personas naturales o jurídicas de otra naturaleza.

2. El patrimonio inicial de la fundación, expresado en cualquier moneda de curso legal, que en ningún caso será inferior a una suma equivalente a diez mil balboas [B/. 10, 000,00].

3. La designación, en forma completa y clara, incluyendo la dirección del miembro o de los miembros del Consejo de Fundación, al que podrá pertenecer el fundador.

4. El domicilio de la fundación. 5. El nombre y domicilio del agente residente de la fundación en la República

de Panamá, que deberá ser abogado, o una firma de abogados, quien deberá refrendar el acta fundacional, antes de su inscripción en el Registro Público.

6. Los fines de la fundación. 7. La forma de designar a los beneficiarios de la fundación, entre los cuales

puede incluirse el fundador. 8. La reserva del derecho a modificar el acta fundacional cuando se considere

conveniente. 9. La duración de la fundación. 10. El destino que se le dará a los bienes de la fundación y la forma de la

liquidación de su patrimonio, en caso de disolución. 11. Cualquier otra cláusula lícita que el fundador considere conveniente.

Con relación a este artículo cabe mencionar varios temas:

1. El nombre de la fundación supone la identificación de la persona jurídica para

poder ejercer sus derechos y obligaciones.

2. Con relación al patrimonio fundacional la ley exige un monto mínimo de

B/10.000 pero para efectos prácticos, si el capital de la fundación es aumentado,

éste no debe registrarse, dando garantía a los fundadores y/o beneficiarios de

63

mantener la discrecionalidad patrimonial. Adicionalmente, esos B/10.000 no

tienen que ser aportados en su totalidad al momento de constituirse la fundación,

como lo exige a diferencia de la legislación panameña, la ley del Principado de

Liechtenstein en su artículo 10. De otro lado, la mencionada ley exige al

fundador el cumplimiento del compromiso con relación al capital asignado a la

fundación, para lo cual pueden acudir a los tribunales de justicia del Principado.

3. El Consejo Fundacional: establece la ley 25 de 1995, que el Consejo

Fundacional es el órgano de la fundación encargado de administrar sus bienes,

como si se tratara o asimilara a la Junta Directiva de una sociedad anónima en la

República de Panamá. Este consejo debe estar conformado por un mínimo de

tres personas, presidente, secretario y tesorero o solo una, si se trata de una

persona jurídica.

En ningún momento se prohíbe al fundador ser miembro del Consejo

Fundacional o que las decisiones deban ser tomadas por unanimidad.

4. Agente residente: con la finalidad de evitar el uso de personas jurídicas

panameñas para el tráfico de narcóticos, el lavado de activos, el tráfico de armas

y en general, de actividades delictivas, el Decreto Ejecutivo 468 de la República

de Panamá, estableció la obligatoriedad para todo abogado o firma de abogados

de conocer al cliente y mantener toda la información suficiente para identificarlo

64

cuando las autoridades pertinentes lo requieran, sin que por esto se vulnere el

secreto profesional; de esta forma el agente residente es una firma de abogados o

un abogado que puede ser requerido por las autoridades panameñas en el caso

que la persona jurídica que ha ayudado a constituir incurra en violaciones legales

de este tipo.

5. Fines de la fundación: aunque es claro que las fundaciones no pueden tener

finalidades lucrativas, aunque pueden eventualmente realizar actividades

mercantiles en aras del desarrollo de su objeto fundacional, se debe aclarar que

en ningún momento pueden obtener licencias comerciales, o industriales, por

expresa prohibición legal, pero si pueden realizar actividades de inversión para

lograr sus finalidades.

6. La forma de designar a los beneficiarios: Para algunos autores37, esta cláusula es

una de las de mayor importancia, ya que es la que pone en funcionamiento real

los objetivos de la fundación. Los beneficiarios de la misma aparecen siempre,

salvo que los fundadores establezcan lo contrario, en los reglamentos, un

documento privado que hace parte integral, como se mencionaba anteriormente,

de la Fundación. Como decía el Dr. Rogelio Fábrega Zarak en charla que dictase

a los miembros del Consejo de la Federación Interamericana de Abogados en

37 FERRER M, Eduardo. La Fundación de Interés Privado de Panamá. Morgan y Morgan abogados. (online). Avalaible from Internet: http:// www.legalinfo-panama.com

65

una reunión celebrada en Panamá en 1993: “Debe destacarse que el acta

fundacional es el documento organizativo básico, pero de ninguna manera las

normas únicas por las que se gobierna y administra la fundación. Una norma de

este tenor resultaría incompatible con la confidencialidad esencial de esa

institución y también con la función de publicidad que cumple su inscripción

registral. De allí que el fundador pueda emitir reglamentaciones e instrucciones

específicas, dentro del marco general contenido en el acta fundacional, referente

a las interioridades de administración del fondo fundacional, denominados

reglamentos. El primero es un documento organizado, y el segundo, las

indicaciones precisas sobre la particularidad de dicciones individualizadas,

compatibles con los fines de la fundación contenidas en el acta fundacional.” 38

Con relación a las características propias del reglamento se puede mencionar que:

a. Es un documento privado, esto quiere decir que no se encuentra a la luz

pública, ni registrado ante el Registro Público Panameño.

b. Este documento hace parte integral de la fundación.

c. En los reglamentos están contenidos los beneficiarios de la fundación.

d. Es un documento que no requiere ser autenticado ni protocolizado.

7. Con respecto a la posibilidad de modificar el acta fundacional, la ley prevé esta

opción para el fundador, pero también permite estipular lo que le fundador

38 FÁBREGA ZARAK, Rogelio. Charla ante los miembros del Consejo de la Federación Interamericana de Abogados, celebrada en Panamá, del 19 al 23 de noviembre de 1993.

66

considere conveniente, dando la posibilidad de que este derecho lo ejerza el

protector o el Consejo fundacional.

Artículo 6. El acta fundacional, lo mismo que cualquier modificación que se le haga

a ésta, deberá redactarse en cualquier lengua con caracteres del alfabeto latino y

cumplir con las normas de inscripción de actos y títulos en el Registro Público, para

lo cual ha de ser previamente protocolizada en una notaría de la República. Si el acta

fundacional o sus modificaciones no estuvieren redactadas en idioma español,

deberán ser protocolizadas, junto con su traducción, por un intérprete público

autorizado de la República de Panamá.

El idioma oficial de la República de Panamá es el español, impidiendo el artículo 6 de la

ley 25 de 1995 la redacción de documentos relativos a la fundación con caracteres

diferentes al latino, impidiendo de esta manera la constitución de fundaciones de interés

privado en idiomas como el chino o el japonés, entre otros.

Artículo 7. Las modificaciones al acta fundacional, cuando sean permitidas, han de efectuarse y firmarse de acuerdo con lo que en ella se establece. El respectivo acuerdo, resolución o acto de modificación, deberá contener la fecha en que se realizó, el nombre claramente identificable de la persona o de las personas que lo suscriben y las firmas, que deberán ser autenticadas por notario público del lugar donde se firme el documento.

Las modificaciones de los documentos que componen la fundación deben

implementarse de la siguiente manera:

67

a. El acta fundacional, en los términos que ésta lo establezca, y por

escritura pública.

b. De otro lado, siempre se deben cumplir con las disposiciones contenidas

en el acta fundacional, para otorgar seguridad jurídica a la fundación.

c. Aunque este artículo no lo menciona, de igual manera, los reglamentos

privados, al tratarse de documentos no públicos, deben ser reformados

con base en las disposiciones establecidas en los mismos, y no tendrán

que ser elevados a escritura pública, salvo que se disponga lo contrario.

Artículo 8. Toda fundación de interés privado deberá pagar derecho registral y una tasa única anual equivalentes a lo que se establece para las sociedades anónimas en los Artículos 318 y 318A del Código Fiscal. El procedimiento y la forma de pago, el recargo por mora, las consecuencias por la falta de pago y todas las otras disposiciones complementarias de los preceptos legales antes citados, les serán aplicadas a las fundaciones de interés privado.

Toda fundación de interés privado se encuentra obligada a pagar unos derechos

registrales, valor que será siempre proporcional al patrimonio indicado en la escritura

del acta de constitución de la fundación.

Artículo 9. La inscripción del acta fundacional en el Registro Público le otorgará a la fundación personalidad jurídica sin necesidad de ninguna otra autorización legal o administrativa. La inscripción en el Registro Público constituye, además, medio de publicidad frente a terceros. En consecuencia, la fundación podrá adquirir y poseer bienes de toda clase, contraer obligaciones y ser parte en procesos administrativos y judiciales de todo orden, con arreglo a lo que establecen las disposiciones que resulten aplicables.

Este artículo es de suma importancia, ya que establece que la inscripción del acta

fundacional es el acto que le otorga personalidad jurídica a la fundación y el que le

68

otorga publicidad a la misma con relación a terceros de tal forma que sin dicha actividad

la persona jurídica no surge a la vida legal.

Artículo 10. Una vez que la fundación ha adquirido personalidad jurídica el fundador o los terceros que se han obligado a aportar bienes a la fundación, por sí mismos, o a petición de cualquier persona con interés en la fundación, deberán formalizar la transferencia a la fundación, de los bienes a que se obligaron. Cuando la fundación sea constituida para surtir efectos a partir del fallecimiento del fundador, se considerará que ha existido con anterioridad a su muerte, con respecto a las donaciones que éste le haya hecho a la fundación.

Este artículo manifiesta la intención del legislador de que se cumpla la finalidad del

fundador a través de la obligación que tiene éste o que se le impone a terceros de

transferir los bienes a la fundación que han sido destinados a ella. El problema surge

porque no se dispone un mecanismo que obligue al fundador o a los terceros a cumplir

con su compromiso, creando un vacío jurídico a diferencia de la legislación del

Principado de Liechtenstein.

Artículo 11. Para todos los efectos legales, los bienes de la fundación constituirán un patrimonio separado de los bienes personales del fundador. Por tanto, no podrán ser secuestrados, embargados ni objeto de acción o medida cautelar, excepto por obligaciones incurridas, o por daños causados con ocasión de la ejecución de los fines u objetivos de la fundación, o por derechos legítimos de sus beneficiarios. En ningún caso responderán por obligaciones personales del fundador o de los beneficiarios.

Este artículo es uno de los de más importancia debido a la característica que asumen los

bienes en el momento en que se conforma la fundación y fue adoptado según la ley de

Fideicomisos de Panamá (artículo 15). La fundación está conformada por bienes que

aporta el fundador a la persona jurídica. En el momento en que se concreta la donación,

los bienes salen del patrimonio del fundador y conforman una unidad protegida por a

69

ley y con personalidad jurídica, de tal manera que, por regla general, no pueden ser

perseguidos por deudas contraídas por el fundador o por los beneficiarios.

Artículo 12. Las fundaciones serán irrevocables, salvo en los siguientes casos:

a) Cuando el acta fundacional no ha sido registrada en el Registro Público. b) Cuando se establezca expresamente lo contrario en el acta fundacional. c) Por cualquiera de las causales de revocación de las donaciones.

Las transferencias que se hagan a las fundaciones serán irrevocables por quien haya hecho la transferencia, salvo que se establezca expresamente lo contrario en el acto de transferencia.

En términos generales, las fundaciones son irrevocables salvo las causales de

revocación establecidas en la ley, y si el fundador desea conservar cierto grado de

ingerencia dentro de la destinación de los bienes que la componen, debe ser parte del

Consejo Fundacional o Protector.

Pero, dentro de sus causales de revocación, es importante destacar un aspecto

fundamental: una cosa es la revocación de la fundación y otra es la revocación de las

donaciones. ¿Cabe por consiguiente, la revocación de la fundación o la revocación de

las donaciones? Efectivamente la ley permite la revocación de las donaciones, siempre y

cuando esta posibilidad se haya incluido en el acta de constitución de la fundación.

Por lo anterior se considera que el artículo estudiado se refiere a la posibilidad del

fundador de revocar las donaciones efectuadas a favor de la fundación.

¿Pero, cuales son las causales de revocación de las donaciones en el derecho panameño?

70

El artículo 939 del Código Civil panameño establece lo siguiente: “ La donación es un

acto de liberalidad por el cual una persona dispone gratuita e irrevocablemente de una

cosa a favor de otra que la acepta, salvo lo dispuesto en el capítulo IV de este Título”.

Este consagra la revocabilidad de las donaciones en unos casos específicos como los

que se mencionan a continuación:

a. Cuando el donatario haya dejado de cumplir alguna de las condiciones que el donante impuso. En este caso los bienes donados vuelven a la propiedad del donante, quedando nulas las enajenaciones que sobre ellos hubiese hecho el donatario.

b. Por causa de ingratitud como: i. Si el donatario comete delito contra otra persona.

ii. Si el donatario imputa al donante alguno de los delitos que dan lugar a procedimiento de oficio o acusación pública.

iii. Si le niega indebidamente alimentos.

Además, el artículo 971 Código Civil y del Código de la Familia de Panamá consagra

las donaciones inoficiosas como aquellas que perjudican los alimentos de los hijos. En

tales casos, éstas son reducidas en cuanto perjudiquen las obligaciones alimentarias.

De todo lo anterior se desprende que la regla general en Panamá se fundamenta en el

principio de irrevocabilidad de las donaciones, incluso de aquellas que hacen parte del

patrimonio fundacional. Pero esta regla puede ser obviada, ya sea aplicando las

disposiciones contenidas en el acta, en la ley 25 de 1995 o en las normas generales del

Código Civil.

71

Artículo 13. En adición a lo dispuesto en el artículo anterior, cuando la fundación ha sido creada para que surta efectos después de la muerte del fundador, éste tendrá, en forma excluyente e ilimitada, el derecho de revocarla. Los herederos del fundador no tendrán derecho a revocar la creación o las transferencias, aun en el caso de que la fundación no haya sido inscrita en el Registro Público antes del fallecimiento del fundador.

Según el estudio elaborado por Morgan y Morgan39 sobre las fundaciones de interés

privado, este artículo fue adoptado con algunas variantes de la ley de Liechtenstein, que

expresa el mismo concepto en su artículo 559. “La idea es que al igual que con los

testamentos, el fundador pueda revocar las fundaciones que haya hecho para que surtan

efectos después de su muerte, si por cualquier razón cambia de parecer antes de fallecer.

El derecho es excluyente, es decir, sólo recae en la persona del fundador

independientemente y no de que se reservarán expresamente dicho derecho en el

momento de constituir la fundación”.40

Artículo 14. La existencia de disposiciones legales en materia hereditaria en el domicilio del fundador o de los beneficiarios, no será oponible a la fundación, ni afectará su validez ni impedirá la realización de sus objetivos, en la forma prevista en el acta fundacional o sus reglamentos.

“Este artículo es una novedad sobre la ley de Liechtenstein y ha sido adoptado de

recientes actualizaciones de las leyes sobre fideicomisos de jurisdicciones del Caribe, lo

mismo que en Yérsey.” En esencia la disposición pretende dejar bien claro para que no

haya lugar a dudas, que los tribunales panameños deben respetar los deseos del

39 MORGAN Y MORGAN ABOGADOS. La fundación de interés privado bajo la legislación de la República de Panamá: Análisis y comentarios por artículos de la Ley Modelo de una fundación privada y su reglamento. República de Panamá. Pág. 26. 40 MORGAN Y MORGAN ABOGADOS. La fundación de interés privado bajo la legislación de la República de Panamá: Análisis y comentarios por artículos de la Ley Modelo de una fundación privada y su reglamento. República de Panamá. Pág. 26

72

fundador al constituir la fundación privada panameña y determinar la forma como

finalmente se deberá repartir el beneficio o el patrimonio de la misma. Por consiguiente,

las disposiciones sobre “herederos forzosos” de otros países no serían oponibles a la

fundación privada panameña independientemente o no de que en dichos países éstas

sean leyes de interés público e independientemente de que el fundador sea nacional o

residente en dichos países al momento de su fallecimiento41”.

Artículo 15. Tendrán derecho a impugnar los aportes o las transferencias de bienes a favor de una fundación, los acreedores del fundador, o de un tercero, cuando la transferencia constituya acto en fraude de acreedores. Los derechos y acciones de dichos acreedores prescribirán a los tres [3] años, contados a partir del aporte o la transferencia de los bienes a la fundación.

Este artículo establece que las personas que tienen derecho, por medio de la acción

pauliana, a impugnar los aportes o las transferencias a la fundación son:

a) Los acreedores de la fundación

b) Los acreedores de un tercero (de aquel que haga aportes a la fundación por

virtud de la autorización de la presente ley).

Tanto las acciones, como los derechos de los acreedores interesados prescriben en tres

años contados a partir del “aporte o la transferencia de los bienes a la fundación”.

Artículo 16. El patrimonio de la fundación puede originarse en cualquier negocio jurídico lícito y podrá estar constituido sobre bienes de cualquier naturaleza, presentes o futuros. También podrán incorporarse al patrimonio

41 Íbid.

73

sumas periódicas de dinero u otros bienes por parte del fundador o de terceros. La transferencia de bienes al patrimonio de la fundación puede realizarse por documento público o privado. No obstante, si se tratare de bienes inmuebles, la transferencia se ajustará a las normas sobre transmisión de bienes inmuebles.

El patrimonio de la fundación tiene que cumplir con unos supuestos básicos:

a) Tiene que provenir de cualquier negocio lícito.

b) Puede estar constituido por bienes de cualquier naturaleza.

c) Puede tratarse de bienes presentes o futuros.

La transferencia de los bienes a nombre la fundación tiene que cumplir con las

disposiciones legales básicas, como es el caso de bienes inmuebles, cuya tradición solo

se realiza con la inscripción de la escritura pública en el registro Público panameño.

Artículo 17. La fundación deberá tener un Consejo de Fundación, cuyas atribuciones o responsabilidades serán establecidas en el acta fundacional o en sus reglamentos. Salvo que fuese una persona jurídica, el número de miembros del Consejo de Fundación no será menor de tres [3].

Como se mencionaba anteriormente, el Consejo de la Fundación hace las veces de una

junta directiva de una sociedad anónima. Es el encargado de administrar la fundación y

de velar por el cumplimiento de sus cometidos. El Consejo Fundacional puede ser

persona natural o jurídica, en este último caso solo se requiere una persona, y no tres

como se requiere si se tratara de personas naturales.

Artículo 18. El Consejo de Fundación tendrá a su cargo el cumplimiento de los fines u objetivos de la fundación, salvo que se exprese otro señalamiento en el

74

acta fundacional o en sus reglamentos, el Consejo de Fundación tendrá las siguientes obligaciones y deberes generales: 1. Administrar los bienes de la fundación, de acuerdo con el acta fundacional o sus reglamentos. 2. Celebrar actos, contratos o negocios jurídicos que resulten convenientes o necesarios para cumplir el objeto de la fundación, e incluir en los contratos, convenios y demás instrumentos u obligaciones, cláusulas y condiciones necesarias y convenientes, que se ajusten a los fines de la fundación y que no sean contrarias a la ley, la moral, las buenas costumbres o al orden público. 3. Informar a los beneficiarios de la fundación de la situación patrimonial de ésta, según lo establezca el acta fundacional o sus reglamentos. 4. Entregar a los beneficiarios de la fundación los bienes o recursos que a su favor haya establecido el acta fundacional o sus reglamentos. 5. Realizar los actos o contratos que esta Ley y demás disposiciones legales o reglamentarias que le sean aplicables, le permiten a la fundación.

Artículo 19. El acta fundacional o sus reglamentos podrán disponer que los miembros del Consejo de Fundación sólo puedan ejercer sus facultades con la autorización previa de un protector, comité o cualquier otro órgano de fiscalización, designado por el fundador o por la mayoría de los fundadores. Los miembros del Consejo de Fundación no serán responsables por la pérdida o deterioro de los bienes de la fundación, ni por los daños o perjuicios causados, cuando la mencionada autorización haya sido debidamente obtenida.

Habrá lugar a exoneración de responsabilidad por parte del Consejo de la Fundación por

las actuaciones autorizadas o encomendadas por la autorización previa del protector,

comité o cualquier órgano de fiscalización de la persona jurídica. El inconveniente,

desde el punto de vista práctico radica en que, desafortunadamente, los únicos que salen

a la luz pública por estar inscritos en el Registro Público y por aparecer en el acta de

constitución de la fundación, son, por regla general, los miembros del Consejo

Fundacional. Por tal motivo, su responsabilidad frente a terceros siempre estará a la

vista y será difícil comprobar la exoneración de responsabilidad por indicaciones de un

comité adicional o de un protector que en ningún momento figuran en el acta

fundacional.

75

Artículo 20. Salvo que se disponga otra cosa en el acta fundacional o en sus reglamentos, el Consejo de Fundación deberá rendir cuentas de su gestión a los beneficiarios y, en su caso, al órgano de fiscalización. Si en el acta fundacional o en sus reglamentos nada establecieren sobre el particular, la rendición de cuenta deberá hacerse anualmente. Si la cuenta presentada no se objetare dentro del término previsto en el acta fundacional o en sus reglamentos, o en su defecto, se considerará que ha sido aprobada, dentro de [90] días, contados a partir del Día en que se recibió, para lo cual se dejará constancia de este plazo en el informe de rendición de cuentas. Transcurrido dicho periodo o aprobada la cuenta, los miembros del Consejo de Fundación quedarán exonerados de responsabilidad por su gestión, salvo que no hubiesen actuado con la diligencia de un buen padre de familia. Tal aprobación no los exonera frente a los beneficiarios o terceros que tengan interés en la fundación, por los daños causados por culpa grave o dolo en la administración de la fundación.

Este artículo indica varios aspectos de importancia relacionados con el Comité de la

Fundación.

a. El primero de ellos, la obligatoriedad de rendir cuentas de su gestión, por

la misión encomendada en el acta fundacional.

b. Si en el acta fundacional no se establece una fecha para la rendición de

cuentas, se debe hacer anualmente.

c. Los beneficiarios, el protector o el comité designado, tendrán 90 días

para impugnar la rendición de cuentas. Si no lo hacen en este término, se

entiende que ha sido aprobada.

d. Aprobadas las cuentas, ya sea de forma expresa o tácita, según lo permite

el artículo citado, habrá lugar a exoneración de responsabilidad por parte

del Consejo fundacional, salvo por no actuar como buenos padres de

familia. Cabría la preguntar, si esta exoneración es total o solo hace

76

referencia a la rendición de cuentas. Considero que hace referencia

exclusivamente a este último punto, mas no a sus actuaciones en general,

ya que mientras sean miembros del Comité Fundacional serán

responsables por sus actuaciones y por las actuaciones propias de la

persona jurídica. La apreciación queda justificada por el último inciso del

artículo analizado en el cual se establece “Tal aprobación no los exonera

frente a los beneficiarios o terceros que tengan interés en la fundación,

por los daños causados por culpa grave o dolo en la administración de la

fundación.”

Artículo 21. En el acta fundacional, el fundador podrá reservarse para sí mismo, o para otras personas, el derecho de remover a los miembros del Consejo de Fundación, lo mismo que designar o adicionar nuevos miembros.

Este artículo es de gran importancia ya que permite al fundador remover a los miembros

del Consejo de fundación, o de designar a terceros en el acta fundacional para que lo

ejecuten, en el evento en que lo considere conveniente.

Artículo 22. Cuando el acta fundacional o los reglamentos nada estableciesen sobre el derecho y las causas de remoción de los miembros del Consejo de Fundación, estos podrán ser removidos judicialmente, mediante los trámites del proceso sumario, por las siguientes causas: 1. Cuando sus intereses fuesen incompatibles con los intereses de los beneficiarios o del fundador. 2. Si administraren los bienes de la fundación sin la diligencia de un buen padre de familia. 3. Si fueron condenados por delito contra la propiedad o la fe pública. En este caso, mientras se tramita el proceso penal, se podrá decretar la suspensión temporal del miembro procesado.

77

4. Por incapacidad o imposibilidad para ejecutar los objetivos de la fundación, desde que tales causales se configuren. 5. Por insolvencia, quiebra o concurso.

Cabe la remoción judicial de los miembros del Consejo de la Fundación cuando no se

establece nada en el acta fundacional o en los reglamentos. La remoción judicial

prospera por el incumplimiento de sus deberes como administradores.

Artículo 23. Pueden pedir la remoción judicial de los miembros del Consejo de Fundación, el fundador y el beneficiario o los beneficiarios. Si los beneficiarios fuesen incapacitados o menores de edad, estos podrán ser representados por quienes ejerzan sobre ellos la patria potestad o la tutela, en su caso. La sentencia del tribunal que decrete la remoción deberá designar nuevos miembros en reemplazo de los anteriores, quienes deberán ser personas con suficiente capacidad, idoneidad y reconocida solvencia moral para administrar los bienes de la fundación, de acuerdo con los fines establecidos por el fundador.

¿Quiénes pueden solicitar la remoción judicial del Consejo de Fundación?

a) El fundador

b) Los beneficiarios

c) Si los beneficiarios son menores de edad, o son incapaces, podrá hacerlo quienes

ejerzan la patria potestad o la tutela.

Artículo 24. El acta fundacional o sus reglamentos podrán prever la constitución de órganos de fiscalización, que podrán estar constituidos por personas naturales o jurídicas, tales como auditores, protectores de la fundación u otros similares. Las atribuciones de los órganos de fiscalización se establecerán en el acta fundacional o en sus reglamentos y podrán incluir entre otras, las siguientes:

1. Velar porque se cumplan los fines de la fundación por parte del Consejo de Fundación y por los derechos e intereses de los beneficiarios.

2. Exigir rendición de cuentas al Consejo de Fundación.

78

3. Modificar los fines y objetivos de la fundación, cuando estos resultasen de

imposible o gravosa realización.

4. Designar nuevos miembros en el Consejo de Fundación por ausencia temporal, definitiva o extinción del período de alguno de ellos.

5. Nombrar nuevos miembros del Consejo de Fundación en casos de ausencia

temporal, definitiva o extinción del período de alguno de ellos.

6. Aumentar el número de los miembros del Consejo de Fundación.

7. Refrendar los actos adoptados por el Consejo de Fundación indicados en el acta fundacional o sus reglamentos.

8. Custodiar los bienes de la fundación y procurar que se cumpla su aplicación

a los usos o finalidades enunciadas en el acta fundamental.

9. Excluir a beneficiarios de la fundación y adicionar otros conforme lo disponga el acta fundacional o sus reglamentos.

Este artículo permite la creación de comités de supervisión de la gestión del Consejo

fundacional.

Artículo 25. La fundación se disolverá por:

1. La llegada del día indicado en que deba terminar la fundación de acuerdo con el acta fundacional. (Este numeral permite la creación de fundaciones a término definido o indefinido, pero su terminación y liquidación dependerá de lo establecido en el acta fundacional.)

2. El cumplimiento de los fines para los cuales fue constituida por hacerse

imposible su realización.

3. Encontrarse en estado de insolvencia, cesación de pagos o haberse declarado judicialmente el concurso de acreedores.

4. La pérdida o extinción total de los bienes de la fundación.

5. Su revocación.

6. Cualquier otra causa establecida en el acta fundacional o en la presente Ley.

79

Artículo 26. Todo beneficiario de la fundación podrá impugnar los actos de la fundación que lesionen los derechos que ésta le confiere, denunciando dicha circunstancia al protector o a otros órganos de fiscalización si los hubiere; o en su defecto promoviendo directamente la reclamación judicial correspondiente, ante el juzgado competente del domicilio de la fundación.

Este artículo otorga una protección especial a los beneficiarios. Estos pueden impugnar

los actos del Consejo de la Fundación que lesionen sus intereses establecidos en el

reglamento privado, y denunciando tales al protector o al órgano fiscalizador si lo

hubiere. Considerando tanto el protector como el órgano fiscalizador son opcionales en

la Fundación, cabe la opción de denunciar u oponerse a los actos del Consejo

Fundacional ante el juez competente, es decir, ante el del domicilio de la fundación.

Artículo 27. Estarán exentos de todo impuesto, contribución, tasa, gravamen o tributo de cualquier clase o denominación, los actos de constitución, modificación o extinción de la fundación, así como los actos de transferencia, transmisión o gravamen de los bienes de la fundación y la renta proveniente de dichos bienes o cualquier otro acto sobre ellos, siempre que tales bienes constituyan: 1. Bienes situados en el extranjero. 2. Dinero depositado por personas naturales o jurídicas cuya renta no sea de fuente panameña o no sea gravable en Panamá por cualquier causa. 3. Acciones o valores de cualquier clase, emitidos por sociedades cuya renta no sea de fuente panameña, o cuando su renta no sea gravable por cualquier causa, aun cuando tales acciones o valores estén depositados en la República de Panamá. También estarán exentos de todo impuesto, los actos de transferencia de bienes inmuebles, títulos, certificados de depósito, valores, dinero u acciones efectuadas por razón del cumplimiento de los fines u objetivos o por la extinción de la fundación, a favor de los parientes dentro del primer grado de consanguinidad y del cónyuge del fundador.

Debido a que las fundaciones de interés privado, desde su aspecto eminentemente

tributario buscan otorgar incentivos tanto a sus fundadores como a los beneficiarios,

80

estarán exentos de todo impuesto, tasa, contribución o gravamen en la República de

Panamá:

a) Los actos de constitución, modificación o extinción de la fundación

b) Los actos de transferencia, transmisión o gravamen de los bienes de la fundación

c) La renta proveniente de dichos bienes

d) Cualquier otro acto sobre ellos, siempre que tales bienes constituyan:

a. Bienes situados en el extranjero

b. Dinero depositado por personas naturales o jurídicas cuya renta no sea de

procedencia panameña o no sea gravada en Panamá

c. Acciones o valores de cualquier clase, emitidos por sociedades cuya

renta no sea de fuente panameña

d. Acciones o valores de cualquier clase cuando su renta no sea gravable

por cualquier causa, aun cuando tales acciones o valores estén

depositados en la República de Panamá.

e. Los actos de transferencia de:

i. bienes inmuebles

ii. títulos

iii. certificados de depósito

iv. valores

v. dinero u acciones efectuadas por razón del cumplimiento de los

fines u objetivos o por la extinción de la fundación, a favor de los

81

parientes dentro del primer grado de consanguinidad y del

cónyuge del fundador.

Artículo 33. Las inscripciones relacionadas con las fundaciones de interés privado se efectuarán en el Registro Público, en la sección especial que se denominará “Sección de Fundaciones de Interés Privado”. El organismo Ejecutivo, por conducto del Ministerio de Gobierno y de Justicia, expedirá el reglamento aplicable a esta sección. Artículo 35. Los miembros del Consejo de Fundación y de los órganos de fiscalización, si los hubiere, así como los servidores públicos o privados que tuviesen conocimiento de las actividades, transacciones u operaciones de las fundaciones, deberán mantener reserva y confidencialidad al respecto, en todo momento. Las infracciones a este deber serán sancionadas con prisión de 6 meses y multa de cincuenta mil balboas [B/.50,00.00], sin perjuicio de la responsabilidad civil correspondiente. Lo dispuesto en este artículo se aplicará sin perjuicio de las informaciones que deban revelarse a las autoridades oficiales y de las inspecciones que éstas deban efectuar en la forma establecida por la Ley.

Este artículo establece la responsabilidad básica por la divulgación de información que

se reputa reservada o secreta de los Miembros del Consejo de la Fundación, de los

órganos de supervisión y control al igual que de las personas que conozcan de su

funcionamiento, por ejemplo los abogados que intervienen en la misma, de tal forma

que impone sanciones penales (6 meses de prisión), imposición de una multa de B/

50.000 y las acciones de responsabilidad civil correspondientes.

82

CAPÍTULO IX

CARACTERÍSTICAS BÁSICAS DE LAS FUNDACIONES DE INTERÉS PRIVADO

EN PANAMÁ

9.1. CARECEN DE DUEÑO

Dicha institución no tiene dueño o propietario en el sentido estricto de la palabra, sino

beneficiarios; en ningún momento se emiten acciones o títulos que dan la calidad de

propietario o tenedor.

9.2. CARECEN DE ACCIONES

Carece de acciones o accionistas ya que en su lugar encontramos el acta-reglamento y

los beneficiarios: el reglamento fundacional es aquel acto jurídico que expresa la

voluntad del fundador y según el profesor Gilberto Boutín42, se desarrolla en la minuta

de creación de la fundación o acta fundacional que al inscribirse en el Registro Público

crea un ente legal con independencia del fundador.

9.3. PERSONALIDAD JURÍDICA

42

83

9.4.

Es obtenida con la inscripción del acta fundacional en la oficina de instrumentos y

registros públicos de la República de Panamá.

9.5. PATRIMONIO SEPARADO

Los bienes de la fundación constituyen un patrimonio separado de los bienes personales

del fundador, motivo por el cual no pueden ser secuestrados, embargados, etc., en

acciones o procesos dirigidos contra el fundador o los beneficiarios. Podrán ser

perseguidos o embargados por actuaciones propias de la fundación.

9.6. CONSEJO DE LA FUNDACIÓN

Es un ente colectivo de carácter obligatorio. Sus atribuciones y responsabilidades son

consagradas en el acta fundacional o en sus reglamentos. Salvo que se trate de una

persona jurídica, el número de miembros del Consejo Fundacional no puede ser inferior

a tres (3).

9.7. REUNIONES DEL CONSEJO FUNDACIONAL

84

El Consejo no se encuentra en la obligatoriedad de celebrar ningún tipo de reunión

anual, ni tampoco de realizarlas en territorio panameño, brindando beneficios al claros a

la fundación y al mismo consejo fundacional..

9.8. VENTAJAS FISCALES

La cesión, transferencia o donación de bienes a la Fundación no son gravables por el

fisco panameño, ni tampoco se sujeta la organización, modificación o disolución de la

fundación a gravámenes fiscales. Mientras cumpla con requisitos generales, los ingresos

de la Fundación no están sujetos a impuesto, contribución, tasa, o gravamen de

cualquier índole. No obstante, para efectos fiscales, si se deberán pagar los impuestos

de renta y los legales que se establezcan para los bienes mueble e inmuebles que hagan

parte de la masa fundacional y se encuentren ubicados dentro del territorio panameño

por virtud de la aplicación del principio de territorialidad en materia tributaria y fiscal.

9.9. USOS MÁS FRECUENTES EN PANAMÁ Y EN EL MUNDO DE LAS

FUNDACIONES DE INTERÉS PRIVADO

9.9.1. Familiar: Normalmente las fundaciones son utilizadas, al igual que en el

Principado de Liechtenstein para proteger negocios familiares, ya que provee

continuidad a otras generaciones y evita la dispersión de los bienes y rentas. De

igual manera suelen ser utilizadas como un mecanismo de protección de

menores o personas incapaces para manejar sus propios bienes. Igualmente para

85

administrar los pagos de ingreso o distribución de bienes a miembros de la

familia o proveer su educación, vivienda o mantenimiento.

9.9.2. Inversión: Debido a que las fundaciones panameñas de interés privado pueden

invertir, muchas veces se utiliza su constitución para adquirir acciones, bonos,

cuentas bancarias y otros valores. De otro lado pueden ser propietarias o

usufructuarias de bienes muebles e inmuebles al igual que de bienes de valor,

como obras de arte.

9.9.3. Negocios: Algunas fundaciones son consolidadoras de utilidades obtenidas por

otras personas jurídicas, entre ellos pensiones de empleados. Como se ha

mencionado, la fundación puede ejecutar todos los actos comerciales que estime

conveniente, mientras que las ganancias sean aplicables exclusivamente al

objetivo no comercial de la Fundación.

9.9.4. Objetivos de Beneficencia: Toda fundación panameña de interés privado puede

tener dentro de sus finalidades la ejecución u obtención de fines altruistas, actos

científicos, filantrópicos, religiosos, humanitarios o educacionales. De igual

forma, pueden manejar fondos o bienes dedicados a dichos objetivos.

86

CAPÍTULO X

DIFERENCIAS BÁSICAS ENTRE LAS FUNDACIONES DE INTERÉS PRIVADO

DE LIECHTENSTEIN Y LAS FUNDACIONES DE INTERÉS PRIVADO

PANAMEÑAS

Con base en el análisis de la ley del principado de Liechtenstein43, la ley 25 de 1995 de

la república de Panamá y el artículo publicado en Internet por Legalinfo-Panamá44,

realizado por el profesor Eduardo Ferrer M., las fundaciones de Liechtenstein se

diferencian de las fundaciones panameñas de interés privado en los siguientes aspectos:

b) La ley panameña no hace distinción entre la fundación familiar y la fundación

mixta, consagradas en la legislación del Principado. En Panamá las fundaciones

de interés privado pueden abarcar en un mismo ente jurídico tanto finalidades

familiares como no familiares, como por ejemplo eclesiásticas o sociales, siendo

mucho más amplias y útiles.

c) Los miembros del consejo fundacional de las fundaciones del principado deben

tener la nacionalidad del principado, a diferencia de la ley panameña que en

ningún momento hace referencia al mencionado requisito: los miembros del

consejo fundacional en Panamá pueden tener cualquier nacionalidad.

43 Ley Liechtenstein 44 FERRER M, Eduardo. La Fundación de Interés Privado de Panamá. Morgan y Morgan abogados. (online). Avalaible from Internet: http:// www.legalinfo-panama.com

87

d) En Panamá se exige la creación de la persona jurídica independientemente del

momento en que se ejecuta la donación o dotación, que hace parte de su capital

fundacional. En Liechtenstein es necesario un capital mínimo aportado con

anterioridad para la creación de la misma.

e) La Ley del principado exige al fundador el cumplimiento del compromiso con

relación al capital asignado a la fundación, para lo cual pueden acudir a los

tribunales de justicia del Principado, a diferencia de la legislación panameña que

en ningún momento lo exige.

f) La ley del Principado protege a los “herederos forzosos”, mientras que la ley

panameña los deja por fuera aun cuando se violen las disposiciones

testamentarias. Por consiguiente, las disposiciones sobre “herederos forzosos”

de otros países no serían oponibles a la fundación privada panameña,

independientemente o no de que en dichos países éstas sean leyes de interés

público e independientemente de que el fundador sea nacional o residente en

dichos países al momento de su fallecimiento.

88

CAPÍTULO XI

ANÁLISIS DE LAS FUNDACIONES DE INTERÉS PRIVADO PANAMEÑAS

FRENTE A OTRAS FIGURAS DE LA LEGISLACIÓN COLOMBIANA

10.1. FUNDACIONES DE INTERÉS PRIVADO COMO PATRIMONIO

AUTÓNOMO

Con base en las apreciaciones realizadas por LUIS GUILLERMO VELASQUEZ

JARAMILLO, se puede en pocas palabras determinar que “el patrimonio es una

universalidad jurídica formada por bienes activos y pasivos en cabeza de una

persona jurídica ya sea de carácter individual o colectivo”45.

Todo patrimonio tiene un contenido económico pecuniario y tanto los derechos

personales como los reales, al igual que los derechos inmateriales, como la

propiedad intelectual hacen parte de él.

Existen varias teorías con relación a la naturaleza jurídica del patrimonio

La primera de ellas, la teoría clásica, establece que solo las personas tienen

patrimonio y que toda persona por el hecho de existir lo tiene, de tal manera en

que ninguna persona puede tener más de un patrimonio, ya que éste se 45 VELASQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. Bienes. Quinta Edición. Santa Fe de Bogotá: Editorial Temis S.A., 1995. ISBN 958-35-0044-5. Pág. 52.

89

considera inseparable de la persona. Mientras que la teoría moderna consagra

que la universalidad de derechos, que conforma el patrimonio se fundamenta,

no en la voluntad, sino en la afectación de derechos a un fin determinado. De

esta forma, el patrimonio adquiere un valor puramente económico o material y

permite que pueda existir un patrimonio sin persona, como ocurre en el caso de

las fundaciones y por consiguiente de las fundaciones panameñas de interés

privado. El patrimonio, con base en esta teoría es indivisible pero al mismo

tiempo separable de la persona jurídica.

¿Por qué es importante la noción de patrimonio con relación a la fundación de

interés privado?

Por que al hacer el donante transferencia de los bienes y derechos a nombre

de la fundación éstos adquieren autonomía, generando un patrimonio

autónomo, de tal manera que sus bienes y derechos pasan a ser la prenda

general de los acreedores, ya no del fundador o donante sino de esta nueva

persona jurídica: la fundación de interés privado.

10.2. FUNDACIONES DE INTERÉS PRIVADO Y EL CONTRATO DE

SOCIEDAD

10.2.1. Aspectos generales: Se preguntará el lector por que se compara la fundación de

interés privado con el contrato de sociedad, específicamente con la sociedad

90

anónima. La respuesta fundamental radica en que ambas instituciones son las

instituciones jurídicas mas utilizadas en Panamá para la obtención de beneficios

fiscales, y por que en algunos aspectos la fundación de interés privado se

asemeja en sus efectos prácticos a la operatividad de las sociedades anónimas

panameñas. Como se analizará mas adelante, encontraremos similitudes y

diferencias entre estos dos tipos de instituciones lo cual hará mas entendible la

asimilación de estas personas jurídicas que a primer rasgo no tendrían por que

ser comparadas.

10.2.2. Los aportes: El análisis de los aporte de las sociedades anónimas es de gran

importancia para el entendimiento posterior de las similitudes y diferencias de

las fundaciones de interés privado y las sociedades anónimas. En términos

generales los aportes de los socios, en materia societaria, son elementos

esenciales del contrato de sociedad y dentro de la clasificación general de los

aportes, éstos pueden ser de capital, de especie o de industria.

Según el profesor FRANCISCO REYES VILLAMIZAR46, las características

principales del capital social son las siguientes:

1. Se trata de una cifra abstracta porque, a pesar de comprender todos los aportes

hechos por los asociados, no representa a ningún bien específicamente o

conjunto de bienes identificables dentro del activo social.

46 REYES VILLAMIZAR, Francisco. derecho societario. Bogotá: Editorial Temis S.A., 2002., Tomo I, Págs. 222-262

91

2. El capital es fijo, es decir, no varía con el tiempo, a menos que los asociados

determinen, mediante el procedimiento legal, su aumento o disminución.

3. El capital es determinado, de manera que los asociados deben asignarle un valor

específico.

4. El capital es único puesto todos los bienes que lo integran conforman una unidad

en cabeza de la persona jurídica.

De otro lado, el capital de las sociedades por acciones, en términos generales y no

haciendo referencia exclusiva a las sociedades en Colombia sino a las sociedades

anónimas que son las de mayor utilización en la República de Panamá, se encuentra

representado en acciones. Estas acciones cuentan con unas características especiales

como son:47

a) Negociables: son títulos libremente negociables que representan partes alícuotas de

participación en el capital “suscrito” de una sociedad. (En Panamá, con relación a

las sociedades anónimas, la ley no hace referencia a capital autorizado, suscrito y

pagado), por ende se entiende que el capital social respectivo siempre será el

autorizado), representativos de una participación homogénea del capital social.

b) Imprescriptibles: ya que no se adquiere por el ejercicio de los derechos derivados

del status socii ni se extingue por la abstención en el ejercicio de los mismos.

c) Indivisibles: Las acciones no son susceptibles de fraccionamiento o división.

47 REYES VILLAMIZAR, Francisco. derecho societario. Bogotá: Editorial Temis S.A., 2002. ISBN 958-35-0391, Tomo I, Pág. 275

92

Los derechos conferidos por la acción, son entre otros, el derecho a participar en la

asamblea, el derecho a participar en el reparto de utilidades sociales, y derecho a

negociar libremente las acciones, salvo que por acuerdo de voluntades los socios pacten

derechos o preferencias especiales derivados de su derecho de socio.

¿Pero, por qué es importante este análisis? Por que mientras en las sociedades

anónimas, los derechos obtenidos por los socios son proporcionales a las acciones, el

capital de la fundación no está representado en acciones; éste está representado por unos

bienes y rentas que conforman el capital fundacional. Los bienes de la fundación pasan

a ser propiedad de una nueva persona jurídica, y los beneficiarios, contenidos en el

reglamento privado de la sociedad, no son portadores o propietarios de derechos

representados en acciones, sino “beneficiarios” de los derechos determinados por el

Consejo Fundacional o por el fundador de la sociedad en el acta fundacional o en los

llamados reglamentos privados que han sido analizados.

Según el estudio del bufete Candañedo 200248, “La propiedad de las sociedades

anónimas se adquiere por las acciones que estén en poder de una persona determinada,

ya sean acciones nominativas o al portador. El que tenga todas o la mayoría de las

acciones es o será el dueño de la sociedad. Pero en definitiva, cualquiera que sea el tipo

de acciones de las cuales es titular una persona, son bienes tangibles que integran el

patrimonio de esa persona y como bienes materiales o tangibles que son, pueden ser

objeto de cualquier acto de dominio y de cualquier acción judicial por parte de 48 BUFETE CANDANEDO: Fundación de interés privado. República de Panamá, 2002. (online). Avalaible from Internet: www.bufetecandanedo.com

93

terceros…..Las fundaciones tienen uno o varios “beneficiarios” y por lo tanto, existe un

derecho de tipo personalísimo en favor de los beneficiarios que no puede ser sujeto de

acciones judiciales en contra de dichas personas. Una vez que una persona traspasa

todos o parte de sus bienes a la fundación, éstos salen de su patrimonio en forma

definitiva y pasan a formar parte de la masa de bienes de una persona jurídica con

personalidad distinta y separada del que traspasó los bienes y de las personas que

constituyen la fundación o de sus beneficiarios. A diferencia de las sociedades, las

Fundaciones de Interés Privado no tienen junta de accionistas, ni junta directiva que

decida, maneje y administre los negocios sociales. Las Fundaciones de Interés Privado

tienen un Consejo de Fundación que debe estar compuesto por tres personas naturales o

una persona jurídica. El Consejo de Fundación tendrá a su cargo el cumplimiento de los

fines u objetivos de la fundación. La ley señala que el consejo de fundación tendrá entre

sus obligaciones y deberes generales, administrar los bienes de la fundación de acuerdo

con lo dispuesto en el acta fundacional o sus reglamentos, informar a los beneficiarios

sobre la situación patrimonial de la fundación, entregar a los beneficiarios de la

fundación los bienes y/o recursos que se hayan establecido a favor de los beneficiarios,

realizar contratos y demás actos jurídicos que la ley de fundaciones y demás

disposiciones legales o reglamentarias que le sea aplicable y principalmente, celebrar

actos, contratos o negocios jurídicos que resulten convenientes o necesarios para

cumplir el objeto de la fundación e incluir en los contratos, convenios y demás

instrumentos de obligaciones, cláusulas y condiciones necesarias y convenientes, que se

ajusten a los fines de la fundación y que no sean contrarias a la ley, el orden público y

las buenas costumbres”.

94

10.2.2. Diferencias y similitudes entre las sociedades anónimas panameñas y las

fundaciones de interés privado

1. La sociedad anónima se deriva de un contrato, el contrato de sociedad, en

cambio la fundación de interés privado nace como consecuencia de un

acto unilateral de voluntad.

2. Tanto la sociedad anónima como la fundación de interés privado

conforman una persona jurídica independiente de los socios o

fundadores.

3. La finalidad sustancial de la sociedad anónima es ejercer el comercio,

mientras que la fundación de interés privado se constituye básicamente

para la administración de un patrimonio autónomo, conformado por

bienes, rentas e inversiones, entre otros.

4. La sociedad anónima es administrada por una junta directiva, y la

fundación de interés privado es administrada por un consejo fundacional,

la cual para efectos prácticos se asemeja en sus actividades y funciones a

la junta directiva de la sociedad anónima.

5. Las acciones de los socios de una sociedad anónima pueden ser

embargadas o secuestradas a diferencia de los derechos de los

beneficiarios de la fundación que por disposición legal no pueden serlo.

95

10.3. FUNDACIONES DE INTERÉS PRIVADO Y PROPIEDAD FIDUCIARIA

Por qué hacer una relación de las fundaciones de interés privado con la propiedad

fiduciaria y el llamado “trust” anglosajón? Por que éstas han sido creadas legalmente

basándose en sus principios y en la finalidad de administrar efectivamente activos.

Realizando un análisis del Código Civil colombiano se puede establecer con relación a

la propiedad fiduciaria, y su relación con las fundaciones panameñas de interés privado

lo siguiente:

Según el Artículo 793 del Código Civil colombiano, el derecho de dominio puede ser

limitado de varios modos, entre otros, por haber de pasar a otra persona en virtud de una

condición, por el gravamen de un usufructo, uso o habitación a que una persona tenga

derecho sobre cosas que pertenecen a otra o por las servidumbres. De igual manera y

con base en la obra del profesor ERNESTO PEÑA QUIÑONES49, el fideicomiso es

“una limitación del derecho de dominio, consistente en que una persona da en propiedad

fiduciaria un bien a otra, con el gravamen de pasarlo a una tercera persona por el hecho

de verificarse una condición. Este acto puede ser entre vivos o por causa de muerte,

pero siempre por escritura pública debidamente registrada. El fiduciario es quien tiene

momentáneamente el bien, por consiguiente no puede ser considerado como un

verdadero propietario”.

49 PEÑA QUIÑONES, Ernesto. El derecho de bienes. Primera Edición. Bogotá: Librería Jurídica Wilches, 1995. Pág. 629

96

Con base lo anteriormente enunciado y con relación al artículo 793 de nuestro

ordenamiento civil, la propiedad fiduciaria es aquella que está sujeta al gravamen de

pasar a otra persona por le hecho de verificarse una condición. De igual manera, la cosa

constituida en propiedad fiduciaria adquiere el mismo nombre y la traslación de la

propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso se llama

restitución.

Adicionalmente nuestra legislación civil establece que el fideicomiso civil sólo puede

constituirse sobre la totalidad o parte o cuota de una herencia, o perfectamente sobre

uno o más cuerpos ciertos.

Como formalidad para la constitución de la propiedad fiduciaria, ésta solo puede

constituirse por acto entre vivos, otorgada en instrumento público, o por acto

testamentario, y por orden legal, haciendo la salvedad que si versa sobre inmuebles, su

constitución debe inscribirse en el Registro Público respectivo.

Esta figura supone siempre, la condición expresa o tácita de existir el fideicomisario o

su sustituto al momento de hacerse la restitución, para lo cual la ley limita esta

condición a 30 años, so pena de considerarse fallida.

El que constituye un fideicomiso, puede nombrar no sólo uno sino dos o más fiduciarios

y uno o más fideicomisarios. De igual manera, el constituyente puede dar al

fideicomisario los sustitutos que quiera para el caso de que deje de existir antes de la

97

restitución por fallecimiento u otra causa, pero para eso solo se reconocen como

sustitutos que los designados expresamente en el respectivo acto entre vivos o

testamento.

10.4. FUNDACIONES DE INTERÉS PRIVADO Y LA FIDUCIA MERCANTIL

Para algunos autores, la naturaleza de la fiducia mercantil, según el estudio de

ERNESTO PEÑA QUIÑONES50 radica en una traducción textual del trust anglosajón,

mientras que para otros autores, la institución está basada en la figura romana.

Para tales efectos, el trust anglosajón se puede entender como una forma de transmisión

de bienes, que una persona hace a otra a la cual le tiene confianza, para que cumpla con

unos fines a favor de una tercera persona o de sí misma.

Para ERNESTO PEÑA QUIÑONES51, don Andrés Bello en el Código Civil

Colombiano previó una institución que se asemeja al fideicomiso romano, ya que puede

celebrarse por acto entre vivos o por causa de muerte y que en realidad corresponde a la

fiducia mercantil y al trust anglosajón. Según RICARDO ALFARO52, profesor cubano,

quien estudió la adaptación del trust anglosajón al derecho civil panameño, la única

50 PEÑA QUIÑONES, Ernesto. El derecho de bienes. Primera Edición. Bogotá: Librería Jurídica Wilches, 1995. Pág. 630 51 Ibíd.. 52 ALFARO RICARDO, EN: PEÑA QUIÑONES, Ernesto. El derecho de bienes. Primera Edición. Bogotá: Librería Jurídica Wilches, 1995.

98

diferencia que existe entre el fideicomiso romano y el trust anglosajón es que la

institución romana tiene origen testamentario mientras que la institución anglosajona es

un acto entre vivos que puede asumir infinidad de formas y que puede recaer sobre toda

clase de bienes. El mencionado autor indica lo siguiente:

“El trust o fideicomiso anglosajón es en su expresión más simple la transmisión de

bienes que una persona hace a otra en quien tiene confianza para que cumpla con ellos

un fin lícito a favor de una tercera persona o de sí misma. Ese fin es esencialmente, y

por regla general, la conservación y administración del patrimonio fideicometido para

asegurar la efectividad de la destinación o para proteger el patrimonio contra la

inexperiencia, la incapacidad, la prodigalidad, la codicia, las influencias perniciosas o

interesadas u otras circunstancias cualesquiera le puedan afectar perjudicial mente a la

persona del beneficiado. …… “El fideicomiso anglosajón, por su ductibilidad

característica y por prestarse para llevar a cabo diversas transacciones por medio de un

solo acto o instrumento, reemplaza con ventaja los contratos de mandato, de usufructo,

de constitución de renta vitalicia, de enfiteusis, de depósito, de comodato, de prenda, de

hipoteca, de anticresis y de venta con pacto de retroventa. Sustituye con amplias

garantías y hace más fáciles los procedimientos judiciales relativos al pago de pensiones

alimentarías, cesión de bienes y concurso de acreedores. De igual modo, el trust

sustituye con insuperable ventaja el albaceazgo, la tutela testamentaria, la cura tela de

pródigos, menores e incapaces y la institución de fundación de empréstitos públicos

mediante la emisión de bonos, cédulas u otros valores bursátiles, y con la intervención

de un fiduciario responsable. Esto es así, tanto por razón de la mayor flexibilidad de la

99

institución, como por el hecho de poderse nombrar como fiduciarios a, personas

jurídicas, lo que permite escoger bancos o establecimientos de crédito que ofrecen para

las diversas operaciones la garantía de su responsabilidad económica, su permanencia,

su experiencia, su técnica, sus facilidad es materiales y su personal altamente

especializado.”

10.4.1. El Contrato de Fiducia. ¿Pero, se podría decir que el acto de creación de las

fundaciones panameñas de interés privado y su funcionamiento se semeja a la

propiedad fiduciaria o al contrato de fiducia mercantil reglamentado en nuestro

Código de Comercio? Para llegar a conclusiones sobre este tema, hay que

analizar varios aspectos:

La propiedad fiduciaria es reglamentada como un mecanismo de limitación del dominio,

como modalidad especial de la propiedad. La fiducia en el Código de Comercio no está

constituida sobre la noción civil, sino inspirada en las reglas del trust anglosajón, y se

entiende como “la transmisión de la propiedad u otro derecho de naturaleza patrimonial

que una persona hace a otra, llamada trustee, para que administre como si fuera dueño,

pero con la obligación en equidad, de entregar los frutos o dividendos que se obtengan

de los bienes al propio constituyente o a un tercero que, se convierte en beneficiario, o

para que disponga de ellos con el compromiso de entregar el producido al

beneficiario”53.

53 PEÑA QUIÑONES, Ernesto. El derecho de bienes. Primera Edición. Bogotá: Librería Jurídica Wilches, 1995. Pág. 631

100

Por consiguiente el contrato de fiducia, es un negocio jurídico por virtud del cual una

persona llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes específicos a

otra llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una

finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado

beneficiario o fideicomisario. Este tipo de actos no siempre proviene de un acuerdo de

voluntades, ya que puede originarse en la manifestación unilateral de la voluntad con

una clara producción de efectos jurídicos patrimoniales.

Con base en lo anterior se podría establecer que las fundaciones panameñas de interés

privado poseen elementos comunes al trust, como se explicará en seguida:

a) La fundación de interés privado es una limitación del dominio al igual que la

propiedad fiduciaria, ya que ambas generan un patrimonio autónomo diferente

del patrimonio del fundador o fideicomitente.

b) Tanto en la fundación de interés privado, como en el contrato de fiducia, el

fundador o el fideicomitente transfieren uno o más bienes específicos a otra

persona, en el caso de la fundación de interés privado a favor de aquella, y en el

caso del contrato de fiducia a favor del fiduciario.

c) Tanto en el contrato de fiducia como en la fundación de interés privado los actos

de disposición de los bienes, como de conformación de la fiducia o de la

fundación no necesariamente deben provenir del cumplimiento de una

obligación contractual, ya que perfectamente pueden provenir de la

manifestación unilateral de las partes.

101

Diferencias entre el contrato de fiducia y la fundación de interés privado:

a) Mientras que en el contrato de fiducia, encontramos un acuerdo de voluntades

entre el fideicomitente y el fiduciario encaminados a que el fiduciario cumpla

con una finalidad específica, la fundación de interés privado no es un contrato,

sino es la concreción o materialización de una persona jurídica a través de una

escritura pública, emanada de un acto unilateral de voluntad. De lo anterior se

desprende que se debe diferenciar la fundación de interés privado como persona

jurídica administradora de un patrimonio autónomo con la entidad fiduciaria,

que también es una persona jurídica. En el primer caso hablamos de una persona

jurídica creada para cumplir con una finalidad específica, mientras que en el

segundo de una persona jurídica previamente creada, que cumple con distintas

finalidades según el contrato que celebre y puede llegar a administrar muchos

patrimonios autónomos.

b) Las partes del contrato de fiducia son el fideicomitente, el fiduciario y el

beneficiario, aunque este último no es necesario para la creación del contrato. A

diferencia del contrato de fiducia, en la fundación panameña de interés privado

no se puede hablar de partes sino de órganos de dirección y de las personas que

los integran como lo son el consejo fundacional, el protector y los beneficiarios,

acordándonos que no estamos hablando de un acuerdo de voluntades, en ningún

momento.

102

c) Quien administra los bienes de la fundación de interés privado, no es la

fundación como persona jurídica, sino los órganos de administración, como lo es

el consejo fundacional. A diferencia de lo anteriormente mencionado, en el

contrato de fiducia quien administra los patrimonios autónomos es la persona

jurídica creada para tal efecto, como lo es la entidad fiduciaria.

d) Las fundaciones de interés privado pueden no tener una duración definida, a

diferencia de los contratos de fiducia, que en nuestra legislación no pueden ser

pactados, por regla general para términos superiores a 20 años.

10.5. LA FUNDACIÓN DE INTERÉS PRIVADO, LOS APORTES Y LA

DONACIÓN

El capital de la fundación panameña de interés privado se concreta con el traspaso o

donación de unos bienes que el fundador o los fundadores otorgan a la nueva persona

jurídica. Por ese motivo, resulta de importancia estudiar los aspectos básicos de las

donaciones.

Con relación a las donaciones que se realizan a favor de una fundación, partiendo de la

base que ellas se realizan a favor de la persona jurídica extranjera, la fundación de

interés privado, en Colombia, se deben tener en cuenta las siguientes disposiciones

sobre las donaciones:

103

El Código Civil colombiano en su artículo 1443 establece que la donación entre vivos,

es un acto por el cual una persona transfiere, gratuita e irrevocablemente, una parte de

sus bienes a otra persona que la acepta.

Se podría decir que el supuesto de hecho radica en la donación que una persona natural

o jurídica hace a favor de la fundación de interés privado, según nuestra ley, y a

diferencia de la panameña, de manera gratuita y revocable.

El artículo 1447 del Código Civil colombiano indica que no puede hacerse una

donación entre vivos a una persona que no existe en el momento de la donación y que si

se dona bajo condición suspensiva, será también necesario existir al tiempo de la

condición, salvo las excepciones legales. Este artículo es de suma importancia, ya que

no se puede donar a un sujeto inexistente. Que implica lo anterior? Que bajo la

legislación colombiana es indispensable la creación inicial de la fundación en Panamá,

como persona jurídica, para poder hacer la posterior donación de los bienes. En Panamá

este problema no existe ya que, como se ha estudiado anteriormente, se pueden crear

fundaciones por acto entre vivos o mortis causa. De debe hacer la salvedad de que

aunque se mencionaba que en Colombia no se puede donar a un sujeto inexistente, la

misma legislación autoriza las donaciones a plazo o bajo condición, siempre y cuando

consten en escritura privada o pública que exprese dicha condición o plazo. De lo

anterior se concluye que en Colombia no se puede donar a una fundación que no exista,

pero que si se puede donar bajo condición o plazo, pero no de la existencia misma de la

104

persona jurídica sino basados en otros supuestos como por ejemplo la concreción de una

meta por parte de un hijo.

Adicionalmente es importante destacar que toda donación realizada en territorio

colombiano, en general, que supere la suma de 50 salarios mínimos mensuales vigentes,

debe hacerse ante notario público, quien es responsable de la autorización pertinente,

siempre que donante y donatarios sean plenamente capaces, lo soliciten de común

acuerdo y no se contravenga ninguna disposición legal. Contrariamente, las donaciones

que no superen los 50 salarios mínimos mensuales no requieren de insinuación legal. De

esto se concluye que si un colombiano, en territorio colombiano quiere donar parte de

sus bienes a una fundación panameña, y estos superan 50 salarios mínimos legales

mensuales vigentes, requieren de autorización judicial.

Igualmente la legislación civil consagra la existencia de la llamada donación

fideicomisaria a través de la cual la donación se da con cargo de restituir a un tercero.

Estas donaciones se hacen irrevocables en virtud de la aceptación del fiduciario con

base en el Art. 1468 del Código Civil, de tal manera que el fideicomisario no se halla en

el caso de aceptar hasta el momento de la restitución, pudiendo repudiar antes de ese

momento. Aceptada la donación por el fiduciario y notificada la aceptación al donante,

podrán los dos, de mutuo acuerdo, hacer en el fideicomiso las alteraciones que quieran,

sustituir un fideicomisario a otro, y aún revocar el fideicomiso enteramente, sin que

pueda oponerse a ello el fideicomisario.

105

Por último, los acreedores que se ven afectados por las donaciones realizadas por sus

acreedores tienen la posibilidad de instaurar acciones en su contra como la indicada en

el artículo1476 del Código Civil, de tal manera que estas donaciones otorgadas a favor

de una fundación panameña de interés privado, no solo se verán protegidas por la

legislación panameña sino por las leyes colombianas, otorgando seguridad a los

acreedores en contra del fraude que los pueda afectar.

106

CAPÍTULO XII

EFECTOS JURÍDICOS OTORGADOS A LAS FUNDACIONES DE INTERÉS

PRIVADO PANAMEÑAS EN COLOMBIA

11.1. DERECHO PRIVADO Y SU RECONOCIMIENTO COMO PERSONA

JURÍDICA: TRATADO DE MONTEVIDEO

El Tratado de Montevideo, a través del cual se aprobó el “Tratado de Derecho Civil

Internacional y el Tratado de Derecho Comercial Internacional”, el 12 de febrero de

1989, determina en su artículo 4 que la existencia y capacidad de las personas jurídicas

de carácter privado se rige por las leyes del país en el cual han sido reconocidas como

tales. Este carácter las habilita plenamente para ejercitar fuera del lugar de su institución

todas las acciones y derechos que les correspondan. Pero de igual manera en su último

inciso establece que para el ejercicio de actos comprendidos en el objeto especial de su

institución, se sujetarán a las prescripciones establecidas por el estado en el cual

intenten realizar dichos actos.

¿Qué implicaciones tiene este artículo del Tratado de Montevideo con relación a las

fundaciones panameñas de interés privado?

Primero: al reconocer el Tratado de Montevideo la existencia y capacidad legal de las

personas jurídicas extranjeras en territorio colombiano, éste otorga pleno

107

reconocimiento a las fundaciones panameñas de interés privado, como personas

jurídicas extranjeras, legalmente constituidas en Panamá.

Segundo: determina que las personas jurídicas extranjeras, la fundación panameña de

interés privado en este caso, pueden ejercitar fuera del lugar de su institución, la

República de Panamá, y en el caso en concreto dentro de la República de Colombia,

todas las acciones y derechos que les correspondan.

Tercero: Aunque se reconoce su existencia, y pueden ejercer sus derechos en el

territorio colombiano, para el ejercicio de los actos se deben sujetar a las normas del

Estado colombiano, es decir, las fundaciones panameñas de interés privado que quieren

ejecutar actos en Colombia, se deben regir por nuestro ordenamiento jurídico.

En conclusión, las fundaciones panameñas de interés privado pueden realizar actos en

Colombia, aun cuando no existan o estén contempladas en la legislación colombiana,

pero sus actos y contratos se rigen en por las leyes colombianos. De tal manera que, aun

cuando los actos y contratos de las fundaciones de interés privado estén reguladas de

cierta manera en Panamá, éstos se regularán en Colombia por la legislación colombiana,

sin importar que en Panamá la ley pueda ser diferente, si sus efectos se consolidan en

territorio colombiano.

108

Si, los actos de la fundación son protegidos o tienen una regulación especial en territorio

panameño, por virtud de este tratado, primará la ley colombiana, si la persona jurídica

mencionada actúa en Colombia, o es constituida por colombianos.

11.2. PROCEDIMIENTO PARA EL RECONOCIMIENTO DE PERSONAS

JURÍDICAS EXTRANJERAS EN COLOMBIA

El reconocimiento de personas jurídicas extranjeras en Colombia se realiza de la

siguiente manera:

Para poder acreditar la existencia y representación legal de la persona jurídica extranjera

se debe obtener el certificado de existencia y representación legal de esta en el país de

origen (en este caso en el Registro Público de Panamá). Una vez obtenido el certificado,

éste debe validar su legalidad ante las autoridades colombianas. Gracias a que Colombia

y Panamá suscribieron la " Convención sobre la abolición del requisito de legalización

para documentos públicos extranjeros" suscrita en La Haya el 5 de 1961, un sello

especial expedido en Panamá, certifica la validez de la fundación ante las autoridades

colombianas.54

El artículo 1 de la mencionada Convención, entrada en vigencia en Colombia el 30 de

enero del 2002, establece lo siguiente:

54 Ley 455 de 1998 que aprobó la " Convención sobre la abolición del requisito de legalización para documentos públicos extranjeros" suscrita en La Haya el 5 de octubre de mil novecientos sesenta y uno (1961).

109

El presente Convenio se aplicará a los documentos públicos que hayan sido autorizados en el territorio de un Estado Contratante y que deban ser presentados en el territorio del otro Estado Contratante. A los efectos del presente Convenio se considerarán como documentos públicos los siguientes:

a. Los documentos que emanen de una autoridad o funcionario vinculado a cortes o tribunales del Estado, incluyendo los provenientes del Ministerio Público, o de un secretario, oficial o agente judicial;

b. Otros.

De lo anterior se desprende que el certificado de existencia y representación legal de la

fundación panameña de interés privado, por emanar del Registro Público, entidad oficial

de la República de Panamá, se rige por la Convención y debe ser apostillado para que

tenga efectos en Colombia.

En conclusión, para que la fundación extranjera pueda ejecutar actos en territorio

colombiano, simplemente requiere de la copia de este certificado apostillado con la

respectiva escritura pública de constitución.

11.3. FRENTE A LA PROTECCIÓN DE LOS ACREEDORES: ACCIÓN

PAULIANA

Como se ha explicado anteriormente, al crearse la fundación y hacer transferencia de los

bienes por parte del fundador o de los terceros, se conforma un patrimonio autónomo en

cabeza de la nueva persona jurídica: la fundación panameña de interés privado. Pero,

qué sucede si la creación de esta institución es conformada con la finalidad de defraudar

a los acreedores del fundador o de los donatarios tanto en Colombia como en Panamá?

110

El artículo 2490 del Código Civil colombiano consagra la nulidad de todos los actos

ejecutados por el deudor relativamente a los bienes de que ha hecho cesión, o de que ha

abierto concurso de acreedores, si la finalidad consiste en su defraudación. De igual

manera, el artículo 2491 del Código Civil colombiano preceptúa lo siguiente:

En cuanto a los actos ejecutados antes de la cesión de bienes o a la apertura del

concurso los acreedores tienen la posibilidad de pedir la rescisión de los contratos

onerosos, y las hipotecas, prendas y anticresis que el deudor haya otorgado en perjuicio

de ellos, siendo de mala fe el otorgante y el adquiriente. De otro lado, los actos y

contratos, incluso las remisiones y pactos de liberación a título gratuito, son rescindibles

en la medida en que se compruebe la mala fe del deudor y el perjuicio de los acreedores.

El término de expiración de estas acciones es de un año a partir de la fecha del acto o

contrato.

Tanto en el régimen panameño como en el colombiano se cuenta con herramientas de

protección para los acreedores que se ven defraudados por los actos de los deudores, y

por consiguiente, el estado de insolvencia en el que puede incurrir un deudor con la

finalidad de perjudicar a los mismos. La diferencia entre las dos acciones (la acción

pauliana colombiana y la acción pauliana panameña) radica en que el Código Civil

colombiano otorga la acción por un término de 1 año contado desde la celebración del

acto o contrato, a diferencia de la legislación panameña que es un poco más extensa y

111

concede la posibilidad de revocar los actos y contratos en un término de 3 años.

(Artículo 15 ley 25 de 1995 República de Panamá).

11.4. CON RELACIÓN A LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS TRIBUTARIAS

Una de las motivaciones para la creación de las fundaciones panameñas de interés

privado fue el de servir de vehículo canalizador de las ventajas de Panamá como paraíso

fiscal. . Según el artículo 27 de la Ley 25 de 1995:

“Estarán exentos de todo impuesto, contribución, tasa, gravamen o tributo de cualquier clase o denominación, los actos de constitución, modificación o extinción de la fundación, así como los actos de transferencia, transmisión o gravamen de los bienes de la fundación y la renta proveniente de dichos bienes o cualquier otro acto sobre ellos, siempre que tales bienes constituyan”: 1. Bienes situados en el extranjero. 2. Dinero depositado por personas naturales o jurídicas cuya renta no sea de fuente panameña o no sea gravable en Panamá por cualquier causa. 3. Acciones o valores de cualquier clase, emitidos por sociedades cuya renta no sea de fuente panameña, o cuando su renta no sea gravable por cualquier causa, aun cuando tales acciones o valores estén depositados en la República de Panamá. También estarán exentos de todo impuesto, los actos de transferencia de bienes inmuebles, títulos, certificados de depósito, valores, dinero u acciones efectuadas por razón del cumplimiento de los fines u objetivos o por la extinción de la fundación, a favor de los parientes dentro del primer grado de consanguinidad y del cónyuge del fundador.

112

Del anterior artículo se desprende la exención total de todo tipo de impuestos para las

fundaciones de interés privado en Panamá, por todo tipo de actos, transferencias, rentas,

créditos y participación de la persona jurídica éstos siempre y cuando se traten de

actividades y bienes ubicados fuera del territorio panameño. De esta manera, cualquier

bien (mueble o inmueble, tangible o intangible) de propiedad de la fundación que se

encuentre por fuera del territorio panameño o que ingrese a Panamá como consecuencia

de una renta extranjera, así se deposite en una cuenta bancaria dentro de Panamá, no

está obligado a pagar impuesto de renta ni ninguna clase de impuesto de tributo dentro

del país. Simplemente debe pagar una tasa de B/250 anuales (equivalente a US$250),

independiente del valor o sumatoria de bienes y rentas con que cuente la fundación.

El problema radica en los impuestos que una fundación panameña de interés privado

debe pagar en Colombia, o si efectivamente se ve cobijada por la exención otorgada en

territorio panameño. A primera vista, por tratarse de una fundación, se podría pensar

que la fundación panameña se acogería a los beneficios tributarios otorgados a las

entidades sin ánimo de lucro en Colombia. Pero esto no es así por los siguientes

motivos:

En Panamá, el Código Fiscal (o Tributario) establece que no se considera producido

dentro del territorio de Panamá, la renta que provenga de las siguientes actividades,

entre otras: Dirigir desde Panamá transacciones que se perfeccionen, consuman o surtan

sus efectos en el exterior y distribuir dividendos y participaciones de personas jurídicas

113

cuando dichos provienen de rentas no producidas dentro del territorio de Panamá,

incluyendo las rentas mencionadas anteriormente.

En Colombia el Estatuto Tributario parte de la base de los siguientes supuestos:

ARTICULO 9. Contribuyentes con régimen especial que deben presentar declaración de renta y complementarios. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 del Estatuto Tributario por el año gravable 2001, son contribuyentes con régimen tributario especial y deben presentar declaración del impuesto sobre la renta y complementarios: 1. Las corporaciones, fundaciones y asociaciones sin ánimo de lucro, cuyo objeto social principal y recursos estén destinados a las actividades de salud, deporte, educación formal, cultural, investigación científica o tecnológica, ecológica, protección ambiental, o a programas de desarrollo social, que sean de interés general y siempre que sus excedentes sean reinvertidos en la actividad de su objeto social, con excepción de las contempladas en el artículo 23 del mismo Estatuto. Cuando estas entidades no cumplan las condiciones señaladas, se asimilarán a sociedades limitadas. 2……………

De otro lado el Estatuto Tributario colombiano consagra lo siguiente:

Artículo 13. Sociedades limitadas y asimiladas. Las sociedades de responsabilidad limitada y asimiladas están sometidas al impuesto sobre la renta y complementarios, sin perjuicio de que los respectivos socios, comuneros o asociados paguen el impuesto correspondiente a sus aportes o derechos y sobre sus participaciones o utilidades, cuando resulten gravadas de acuerdo con las normas legales. Se asimilan a sociedades de responsabilidad limitada: las sociedades colectivas, las en comandita simple, las sociedades ordinarias de minas, las sociedades irregulares o de hecho de características similares a las anteriores, las comunidades organizadas, las corporaciones y asociaciones con fines de lucro y las fundaciones de interés privado.

114

Artículo 12. Sociedades y entidades sometidas al impuesto. Las sociedades y entidades nacionales son gravadas, tanto sobre sus rentas y ganancias ocasionales de fuente nacional como sobre las que se originen de fuentes fuera de Colombia. Las sociedades y entidades extranjeras son gravadas únicamente sobre sus rentas y ganancias ocasionales de fuente nacional. Adicionalmente, los contribuyentes a que se refiere este artículo son sujetos pasivos del impuesto de remesas, conforme a lo establecido en el Título IV de este Libro.

Artículo 20. Las sociedades extranjeras son contribuyentes. Salvo las excepciones especificadas en los pactos internacionales y en el derecho interno, son contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios, las sociedades y entidades extranjeras de cualquier naturaleza, únicamente en relación a su renta y ganancia ocasional de fuente nacional. Para tales efectos, se aplica el régimen señalado para las sociedades anónimas nacionales, salvo cuando tengan restricciones expresas. Artículo 21. Concepto de sociedad extranjera. Se consideran extranjeras las sociedades u otras entidades constituidas de acuerdo con leyes extranjeras y cuyo domicilio principal esté en el exterior.

Con base en los artículos anteriores se puede concluir lo siguiente:

a) A pesar de su aparente igualdad en el manejo tributario, entre la

fundación panameña de interés privado y las fundaciones colombianas

sin ánimo de lucro, es claro que no pueden tener los mismos incentivos

tributarios, ya que mientras unas promueven sus fines sociales y

altruistas, las otras persiguen la ejecución de finalidades y beneficios

particulares.

b) Aunque las fundaciones panameñas de interés privado no reparten

directamente utilidades dentro de sus asociados, ya que carecen de este

tipo de sujetos, si reparten sus beneficios dentro de los beneficiarios

115

establecidos en los reglamentos privados, desvirtuando en algunos casos

la ausencia de ánimo de lucro.

c) Las fundaciones panameñas de interés privado son reconocidas,

expresamente, como lo consagra el artículo 13 del Estatuto Tributario

como entidades asimiladas a sociedades de responsabilidad limitada para

efectos tributarios.

d) Las fundaciones panameñas de interés privado, por consiguiente se

asemejan a sociedades comerciales y tienen un régimen especial. Se

sujetan a las disposiciones de las sociedades extranjeras por virtud de la

aplicación del artículo 21 del Estatuto Tributario y como sociedades

extranjeras son consideradas contribuyentes obligadas a pagar

únicamente en relación a su renta y ganancia ocasional de fuente

nacional.

e) Adicionalmente, son sujetos pasivos del impuesto de remesas, conforme

a lo establecido en el Artículo 12 de la mencionada ley.

En conclusión, las fundaciones panameñas de interés privado en Colombia, están

obligadas a cancelar impuesto sobre la renta y el impuesto complementario de remesas

como se sustentaba anteriormente, sin que se pueda acudir a las normas especiales para

las entidades sin ánimo de lucro.

116

CONCLUSIONES

Con base en el análisis realizado se han adoptado las siguientes conclusiones:

La fundación panameña de interés privado es una figura sui generis ya que

supone la creación de un patrimonio autónomo en cabeza de una persona

jurídica propia, sujeto de derechos y obligaciones, diferente a sus fundadores y

beneficiarios. El donante, al realizar la transferencia de sus bienes y derechos a

nombre de la fundación genera un patrimonio autónomo, de tal manera que sus

bienes y derechos, pasan a ser la prenda general de los acreedores, ya no del

fundador o donante sino de esta nueva persona jurídica: la fundación de interés

privado.

La fundación panameña de interés privado no se puede asemejar frente a su

estructura y naturaleza jurídica al contrato de sociedad, ya que, mientras que

en las sociedades, existen asociados que buscan una finalidad lucrativa o

común a través de sus aportes, en la fundación se hace referencia a un acto

unilateral de voluntad encaminado a afectar un patrimonio para el cumplimiento

de unas finalidades particulares. De otro lado, los socios reciben utilidades con

base en la proporcionalidad de sus aportes, a diferencia de la fundación en la

cual los beneficiarios reciben sus beneficios por voluntad del fundador y no

como socios o partes de un contrato.

117

La fundación de interés privado actúa como un mecanismo de limitación del

dominio al igual que la propiedad fiduciaria, ya que ambas generan un

patrimonio autónomo diferente del patrimonio del fundador o fideicomitente.

Tanto en la fundación de interés privado, como en el contrato de fiducia, el

fundador o el fideicomitente transfieren uno o más bienes específicos a otra

persona, en el caso de la fundación de interés privado a favor de aquella, y en

el caso del contrato de fiducia a favor del fiduciario.

Tanto en el contrato de fiducia como en la fundación de interés privado los

actos de disposición de los bienes, como de conformación de la fiducia o de la

fundación no necesariamente deben provenir del cumplimiento de una

obligación contractual, ya que perfectamente pueden provenir de la

manifestación unilateral de las partes.

Mientras que en el contrato de fiducia, encontramos un acuerdo de voluntades

entre el fideicomitente y el fiduciario encaminado a que el fiduciario cumpla con

una finalidad específica, la fundación de interés privado no es un contrato, sino

es la materialización de una persona jurídica a través de una escritura pública.

Por consiguiente no se puede confundir la fundación de interés privado como

persona jurídica con la entidad fiduciaria que también es una persona jurídica,

ya que se trata de dos cosas completamente diferentes. En el primer caso

118

hablamos de una persona jurídica creada para cumplir con una finalidad

específica, mientras que en el segundo nos dirigimos es hacia una persona

jurídica previamente creada, que cumple con distintas finalidades según el

contrato que celebre.

Mientras que los bienes donados a favor de la fundación de interés privado

pueden ser perseguidos por los acreedores del donante o fundador, si estos

fueron donados en fraude de los mismos, en el contrato de fiducia la

separación patrimonial es tan significativa, que los bienes no pueden ser

perseguidos por los acreedores del fiduciante ni del fiduciario, a menos que sus

acreencias, en el caso del fiduciante, sean anteriores a la celebración del

mismo.

En el evento de que un colombiano decida donar parte de sus bienes a favor de una

fundación de interés privado deberá tener en cuenta las disposiciones relacionadas con

las donaciones. Por tal motivo, toda donación realizada en territorio colombiano a favor

de la fundación panameña que supere la suma de 50 salarios mínimos mensuales

vigentes, deberá hacerse ante notario público, quien será responsable de la autorización

pertinente, siempre que donante y donatarios sean plenamente capaces, lo soliciten de

común acuerdo y no se contravenga ninguna disposición legal.

Aunque las fundaciones panameñas de interés privado pueden servir de fundamento

para defraudar a los acreedores, tanto en la República de Panamá como en Colombia se

119

cuenta con herramientas de protección. La diferencia entre las dos acciones es que

mientras que el Código Civil colombiano otorga la acción por un término de 1 año

contado desde la celebración del acto o contrato, la legislación panameña es un poco

más extensa frente a la posibilidad de revocar los actos y concede un término de 3 años.

(Artículo 15 ley 25 de 1995 República de Panamá).

Con relación a los impuestos que las fundaciones panameñas de interés privado deben

pagar en Colombia, éstas no se pueden sujetar a las leyes especiales para las entidades

sin ánimo de lucro ya que están obligadas a cancelar impuesto sobre la renta y el

impuesto complementario de remesas, sin que se pueda acudir a las normas especiales

para las entidades sin ánimo de lucro.

Por último, aunque no hay una norma expresa que permita su creación, por virtud del

principio de libre disposición de los bienes, en Colombia sí se pueden crear fundaciones

de interés privado por escritura pública y su constitución no requiere de ninguna

formalidad especial. Simplemente rige el principio de autonomía de voluntad de las

partes y el de libre disposición de los bienes, siempre aplicando los principios

fundamentales del derecho y la licitud de los actos jurídicos.

ANEXOS

Anexo No. 1

120

ACTA DE FUNDACIÓN Los suscritos ……. identificado con pasaporte número …… expedido en ….., y ......., identificado con pasaporte número ....... expedido en ......., en su calidad de fundadores y de conformidad con la Ley 25 de 12 de junio de 1995, por el presente documento constituyen una Fundación de Interés Privado bajo las leyes de la República de Panamá, con las siguientes características: PRIMERO - NOMBRE. La denominación de la Fundación será: ................... (en adelante "La Fundación'), SEGUNDO - PATRIMONIO INICIAL. El patrimonio inicial de la Fundación es de .............. ($.................... US), moneda en curso legal de los Estados Unidos de América. El patrimonio inicial de la Fundación puede ser incrementado en cualquier momento por el fundador o el Protector. TERCERO.- EL CONSEJO DE LA FUNDACION.

a. El Consejo de la Fundación es un órgano supremo. b. Los miembros del Consejo de la Fundación son nombrados inicialmente por los

fundadores. c. La elección del reemplazo de un miembro del Consejo de Fundación por

renuncia, incapacidad o muerte, sea titular o suplente, será designado por el Protector y si éste estuviera incapacitado, lo hará el otro fundador.

d. El ejercicio del cargo del Consejo de la Fundación no está limitado a un periodo fijo de tiempo.

e. El Consejo de la Fundación está encargado de la gestión, y de la representación, en forma ilimitada de la Fundación ante terceras personas, especialmente ante las autoridades judiciales y administrativas del país y en el extranjero.

f. El Consejo de la Fundación podrá traspasar a uno o varios de sus miembros o a una tercera persona sus poderes para emitir el Reglamento, lo mismo que la administración y representación de la Fundación para actos específicos, fijando al hacerlo, el derecho a firmar y comprometer a la fundación.

g. Los acuerdos del Consejo serán válidos si todos los miembros han sido debidamente citados y con la aprobación del Protector y de uno cualquiera de los otros miembros del Consejo de Fundación.

h. Los acuerdos del Consejo se incorporarán en un acta y ésta será firmada por todos los miembros presentes, y deberá ser refrendada por el Protector.

i. El Consejo se reunirá por invitación de su Protector, en la sede de la Fundación o en cualquier otro lugar designado por el Consejo o Protector.

j. Los acuerdos del Consejo podrán tomarse también por medio de circular, pero en este caso requerirán la unanimidad y la aprobación del Protector.

k. El Consejo deberá tener al menos tres (3) miembros.

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LOS MIEMBROS INICIALES DEL CONSEJO DE FUNDACIÓN Y SU DIRECCIÓN SON: ....................., ....................., ....................

- Los miembros del Consejo de Fundación solo pueden ejercer sus

facultades con la autorización previa del Protector. - El Protector o el suplente, en su defecto, es el único que puede cambiar o

designar total o parcialmente a los miembros del Consejo Fundacional. CUARTO - EL PROTECTOR - El PROTECTOR podrá serlo el mismo creador de la fundación o la persona designada para tal efecto. Las funciones antes señaladas estarán sujetas a la aprobación previa o confirmación posterior por parte de el protector quien, como autoridad máxima de la fundación, tendrá la facultad de decidir las medidas para su manejo. El procedimiento de control de las acciones del consejo de Fundación, por parte del protector, estará regulado por el reglamento o Estatutos. QUINTO.- FUNCIONES DE EL PROTECTOR: Las funciones del protector, salvo otras que se adicionen en el reglamento o Estatutos, son las siguientes: a) Velar porque se cumplan los fines de la Fundación o partes del Consejo de Fundación y por la correcta administración de los derechos e intereses de los beneficiarios; b) exigir rendición de cuentas al Consejo de Fundación; c) modificar los fines y objetivos de la Fundación cuando lo estime conveniente o cuando estos resultasen de imposible o gravosa realización ; d) Aprobar los actos adoptados por el Consejo de Fundación indicados en el acta fundacional o su reglamento; e) custodiar los bienes de la Fundación y procurar que se cumpla su aplicación de los usos o finalidades enunciadas en el acta fundacional. f) determinar los beneficiarios de la fundación así como adicionar y/o excluir otros, conforme lo disponga el acta fundacional o el reglamento. SEXTO- Los Primeros Dignatarios (o suscriptores) de la fundación serán: Presidente: ..................... Secretaria: ..................... Tesorero: ..................... SÉPTIMO- DOMICILIO. El domicilio de la Fundación es ..................... Mediante acuerdo del Consejo de la Fundación, el domicilio de la fundación se podrá trasladar en cualquier momento a otro lugar en Panamá o del extranjero. Todas las relaciones jurídicas derivadas de la constitución y existencia de la Fundación estarán sujetas al derecho vigente en su lugar de domicilio. La Fundación tiene su foro jurídico competente ante los tribunales pertinentes del lugar de su domicilio. En caso de traslado del domicilio a otro lugar, la Fundación continuará sometida a las disposiciones de la Ley de Fundaciones de Interés Privado de la

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República de Panamá, en la medida en que en el nuevo domicilio no contenga disposiciones obligatorias contrarias que hagan necesaria una modificación. OCTAVO.- AGENTE RESIDENTE. El Agente Residente lo será .............. firma forense debidamente inscrita en la ficha ......., rollo ......., imagen XX de la Sección de Micropelículas Mercantil del Registro Público, con oficinas ubicadas en ......., Ciudad de Panamá, República de Panamá. El agente residente autoriza a ....... para refrendar, protocolizar e inscribir en Registro la presente acta. Las funciones del agente residente serán las siguientes:

a) Representar a la Fundación ante las autoridades judiciales y demás autoridades. b) Asistir a las reuniones que sea invitado c) Asesorar al Protector, al Consejo Fundacional y a los beneficiarios.

NOVENO.- OBJETO DE LA FUNDACIÓN El objeto de la Fundación consiste en la inversión y compra y venta de todo tipo de muebles e inmuebles nacionales o internacionales. En desarrollo de dicho objeto podrá sufragar los gastos de educación formación, equipamiento, ayuda, así como el mantenimiento en general u otros fines similares de uno o varios miembros de una o varias familias determinadas en el Reglamento. En adición a los miembros mencionados, la Fundación podrá beneficiar a otras personas naturales o jurídicas o instituciones de cualquier naturaleza y tomar las previsiones necesarias para la ordenada sucesión de su patrimonio. Para lograr sus fines, la Fundación está autorizada para preservar, administrar, invertir y gravar los bienes de la Fundación, que podrán ser de cualquier clase, particularmente bienes inmuebles y participaciones en otras entidades y para llevar a cabo todas las transacciones legales y de negocios que sean conducentes a la preservación y realización de dichos fines. Asimismo, si uno o varios de los beneficiarios fuesen diagnosticados con una enfermedad grave, LA FUNDACIÓN se hará cargo de un porcentaje de los gastos de hospitalización, medicinas y demás gastos relacionados a la curación o a cualquier tratamiento médico de la enfermedad según lo establecido en el Reglamento de la FUNDACIÓN. DÉCIMO - BENEFICIARIOS.

a. Los fundadores, o el Protector, o en su defecto, el Consejo de la Fundación podrán crear un documento privado denominado 'Reglamento" donde se designará y se determinará todo lo referente a los beneficiarios. El Consejo destinará el patrimonio y el producto de la Fundación, total o parcialmente, a uno o a otro de los beneficiarios, o a varios de ellos de acuerdo a lo establecido en el Reglamento.

b. El reparto al o a los beneficiarios señalados, como también el momento y la cuantía de éste, quedará sujeto a lo establecido en el Reglamento.

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Queda expresamente aclarado que los beneficiarios no son dueños, ni son acreedores de la fundación, de modo que no podrán hacer valer ante ella más derechos que aquellos previstos en el acta fundacional, el Reglamento y los acuerdos del Protector y del Consejo de la Fundación. DÉCIMO PRIMERO.- ENMIENDAS AL ACTA FUNDACIONAL El Protector o el Consejo de la Fundación, mediante acuerdo unánime, con la aprobación del Protector, están autorizados para modificar el acta fundacional. DÉCIMO SEGUNDO- DURACION. La Fundación es de duración Ilimitada y sólo podrá ser disuelta mediante un acuerdo unánime del Protector o el Consejo y existiendo motivos importantes, como en el caso de haberse cumplido el objetivo de la Fundación, o imposibilidad de cumplir este objetivo o en los esos casos previstos en la ley. DECIMO TERCERO: LIQUIDACION Y DISOLUCION.

a. El Protector o el Consejo deciden la disolución de la Fundación, dentro de lo dispuesto por estos estatutos y el Reglamento. El Protector o el Consejo están autorizados a nombrar uno o más liquidadores sí lo considera necesario.

b. En caso de disolución de la Fundación, y después de haber pagado todas las deudas u obligaciones de la misma, la liquidación procederá de acuerdo a las provisiones sobre los beneficiarios establecidas en el Reglamento. En caso de que no hubiese beneficiarios, el Protector o el Consejo de la Fundación deberán resolver el destino final de los bienes de la Fundación. El acuerdo de disolución del Consejo, deberá ser debidamente inscrito en el Registro Público de la República de Panamá.

DECIMO CUARTO: ORGANOS DE LA FUNDACION. Los órganos de la fundación son: a. El Consejo de la Fundación, y b. El Protector DECIMO QUINTO: AUDITORIA. El Consejo de la Fundación podrá designar en cualquier momento a una o varias personas como auditores de la Fundación. DECIMO SEXTO.- EL BENEFICIO

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a. No se extenderán certificados o documentos sobre el derecho a beneficio de la Fundación.

b. Los beneficios y todo reparto del patrimonio o del producto de la renta de la Fundación no podrán ser objeto de ningún tipo de medida precautoria, secuestro o embargo, a menos que sea por deudas de la Fundación.

c. El traspaso del derecho a recibir beneficios de la Fundación ya sean presentes o futuros es nulo. El derecho al beneficio de la Fundación tampoco podrá ser dado en garantía de ninguna clase, ya sean prendarias, hipotecarias o de cualquier otra índole.

d. Cualquier beneficiado que intentara traspasar su beneficio, lo perderá. DECIMO SÉPTIMO.- EL REGLAMENTO. Los fundadores, el Protector, o, en su defecto, el Consejo de la Fundación, están facultados para emitir el Reglamento de la fundación según lo establecido en el Artículo Décimo. DECIMO OCTAVO. NOTIFICACIONES. Las notificaciones dispuestas por la ley se harán en cualquier diario de amplia circulación en Panamá, o mediante comunicación escrita. DECIMO NOVENO: CUENTA ANUAL. El Consejo de la Fundación decidirá a su propio criterio sobre la necesidad o no de la rendición de informes anuales. VIGÉSIMO: REPRESENTANTE LEGAL. El representante legal será el fundador .........................., ante su ausencia, el otro fundador y en su ausencia el Tesorero. VIGÉSIMO PRIMERO.- OBLIGACIONES ANTE TERCEROS. La firma conjunta del Protector y de cualquiera de los miembros del Consejo de la Fundación con respecto a cualquier acto, transacción o negocio de la Fundación, obligará a la misma a su cumplimiento. VIGÉSIMO SEGUNDO: ARBITRAJE. Los conflictos de cualquier índole, resultante de la situación fundacional serán resueltos por un tribunal de arbitraje, compuesto por tres (3) personas. Las decisiones de este tribunal son inapelables. Cada una de las partes litigantes elegirá un árbitro y entre estos dos, a un tercer árbitro. Los árbitros decidirán conjuntamente la jurisdicción o reglas de

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procedimiento bajo las cuales se van a regir para llevar a cabo su trabajo. En caso de que no se pongan de acuerdo en el plazo de treinta (30) días sobre la escogencia del terca árbitro, o acerca de las reglas de procedimiento bajo las cuales se van a regir, se aplicarán las reglas de la INTERNATIONAL CHAMBER OF COMERCE (I.CC.) quien deberá nombrar el tercer árbitro a solicitud de una de las partes litigantes. El tribunal de arbitraje, una vez establecido, también tiene competencia para resolver otros conflictos de las mismas partes litigantes, resultantes de la situación fundaciones mientras esté pendiente el litigio original ante dicho tribunal. La decisión del tribunal de arbitraje es definitiva y obligatoria. El tribunal de arbitraje determinará las costas del proceso. VIGESIMO TERCERO.- INTERPRETACION DEL ACTA DE LA FUNDACIÓN Y EL REGLAMENTO. El acta de fundación y el Reglamento, tienen que ser interpretados según su concepto y objetivo. En caso de duda la interpretación, se sujeta a la manifiesta intención de los fundadores, en este caso, la conservación y el manejo de los bienes y de sus rentas en defensa de la familia de los fundadores, considerando el desarrollo que haya tenido la Fundación hasta el momento de la duda. Por ser necesario, de acuerdo a las leyes de la República de Panamá, será utilizado el idioma español. El acta fundacional podrá ser simultáneamente redactada en diferentes idiomas. En caso de duda rige el texto en el idioma Español. VIGESIMO CUARTO.- - ASESOR PROFESIONAL - AUDITORES. El Asesor profesional y los Auditores tendrán las siguientes funciones:

a. Velar porque se cumplan los fines de la Fundación por parte del Consejo fundacional y por los derechos o intereses de los beneficiarios.

b. Exigir rendición de cuentas al Consejo de la Fundación; c. Asesorar al Protector o al Consejo en la modificación de los fines y objetivos

de la Fundación, cuando estos sean de imposible o gravosa realización; d. Evaluar nuevos miembros del Consejo de la Fundación en forma parcial o total

de dichos miembros del Consejo de fundación. e. Asesorar al Protector para el nombramiento de nuevos miembros del Consejo

de la Fundación, en caso de ausencia temporal o accidental de algunos de ellos.

f. Asesorar en la evaluación y nombramiento de nuevos miembros del Consejo de fundación; en el caso que se requiera aumentar.

g. Auditar al Protector en los actos adoptados por el Consejo de la Fundación. h. Custodiar los bienes de la Fundación y procurar que se cumplan su aplicación

a los usos o finalidades enunciadas en el acta fundacional. i. Asesorar al Protector para excluir a beneficiarios de la Fundación y adicionar

otros beneficiarios. VIGESIMO QUINTO. CAMBIO DE JURISDICCION.

126

Cuando el Protector o el consejo de la Fundación, lo consideren necesario, podrán a su entera y absoluta discreción trasladar la Fundación a la jurisdicción de otro país. El domicilio de la Fundación será únicamente la ciudad de Panamá, hasta tanto el Consejo de Fundación no resuelva un asunto diferente. VIGESIMO SEXTO: La Fundación podrá, si lo considera conveniente, adoptar su propio sello fundacional. VIGESIMO SÉPTIMO.- DERECHOS RESERVADOS POR EL FUNDADOR O EL PROTECTOR: Los fundadores o el Protector se reservan el derecho de remover a los miembros del Consejo de Fundación, lo mismo que nombrar o adicionar nuevos miembros. Igualmente el Fundador se reserva el derecho de revocar la Fundación creada por medio de un acta fundacional respecto de la totalidad de los bienes traspasados a la Fundación o de sus rentas, o de cualquiera parte del uno o de las otras, o alterar, enmendar, o modificar esta acta de fundación total o parcialmente. No obstante, en la eventualidad de tales modificaciones, los derechos, los deberes y las responsabilidades que el presente instrumento le impone al Consejo de Fundación, no experimentan cambio alguno sin el consentimiento escrito del Fundador. Si la Fundación, que por la presente acta se constituye, fuese revocada de la manera antes dicha, el Consejo de Fundación después de cancelar las deudas ya incurridas por la Fundación, debe traspasarle, pagarle y entregarle al Fundador o a la o las personas designadas por él, todos los bienes que constituyen el patrimonio de la Fundación (o la parte de ésta que estuviese sujeta a dicha revocación) ya fuesen capital o intereses. Nadie tendrá ningún derecho ni interés con respecto a esta Fundación excepto de acuerdo con las disposiciones de este artículo. Para constancia, se firma en Panamá, a los………..

Anexo No. 2 REGLAMENTO

Nosotros, , identificado con pasaporte número expedido en la , , identificad con pasaporte número expedido en , en su calidad de fundadores y miembros del Consejo de Fundación de “ “ registrada en el microfilm ficha , imagen , del Registro Público de Panamá, y con

127

fundamento en el Acta de Fundación respectiva, establecemos los Reglamentos que regirán la Fundación mencionada al tenor siguiente: ARTÍCULO 1 - BENEFICIARIOS PRINCIPALES- Los primeros beneficiarios de la Fundación serán: ..................... ...................... El beneficio ha de ser distribuido entre ambos beneficiarios en partes iguales y ha de incluir todos y cada uno de los bienes, activos y propiedades de la Fundación, al igual que cualquier ganancia o ingreso generado de cualquier liquidación, en caso de efectuarse esta.

ARTÍCULO II – BENEFICIARIOS SECUNDARIOS En caso de ocurrir el fallecimiento de cualquiera de los beneficiarios arriba citados, el que sobreviva recibirá el beneficio. En caso de la desaparición física de ambos, los beneficiarios secundarios serán: .............. .............. .............. El beneficio ha de ser distribuido entre los beneficiarios secundarios en partes iguales y ha de incluir todos y cada uno de los bienes, activos y propiedades de la Fundación, al igual que cualquier ganancia o ingreso generado de cualquier liquidación, en caso de efectuarse esta.

ARTICULO III – Los Fundadores designan como Protector a…, como suplente del Protector a ………… y como segundo suplente a … ARTÍCULO IV - DISPOSICIONES GENERALES: De existir aún bienes propiedad de la Fundación, los descendientes de los beneficiarios serán automáticamente nombrados beneficiarios y así sucesivamente hasta la extinción o liquidación de la Fundación, y por ende las

128

reglas aquí establecidas, les serán aplicables a todos los beneficiarios sucesivos. Durante la vida de los beneficiarios, estos Reglamentos han de considerarse como revocables en todo momento. Agotado el patrimonio de la Fundación ha sido donado, el Consejo de la Fundación deberá revocar, disolver o liquidar la misma. Dado en la ciudad de Bogotá, Colombia… Bajo la rubrica de :

129

BIBLIOGRAFÍA

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130

CONTENIDO

INTRODUCCIÓN

Pág. 5

CAPÍTULO I

CONCEPTOS GENERALES Pág. 5

1.2. LAS PERSONAS JURÍDICAS EN EL CÓDIGO CIVIL

COLOMBIANO

Pág. 5

CAPÍTULO II Pág. 9

CLASIFICACIÓN Y CARACTERÍSTICAS DE LAS ENTIDADES SIN

ÁNIMO DE LUCRO EN COLOMBIA

Pág. 9

3.7. Antecedentes de las entidades sin ánimo de lucro en Colombia Pág. 9

3.8. Fundamentos constitucionales Pág.10

3.9. ASPECTOS GENERALES Pág.13

3.10. RECONOCIMIENTO DE LA PERSONERÍA JURÍDICA DE LAS

ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO

Pág.17

3.11. EL DERECHO DE ASOCIACIÓN Y LA CORTE

CONSTITUCIONAL

Pág.20

3.11.1. Naturaleza del derecho de asociación. Pág.20

3.11.2. Alcance del derecho de Asociación. Pág.21

3.12. EL ÁNIMO DE LUCRO Pág.. 22

3.13. CARACTERÍSTICAS BÁSICAS Y DIFERENCIAS ENTRE Pág.25

131

CORPORACIONES Y FUNDACIONES

3.13.1. Autonomía de la voluntad. Pág.25

3.13.2. Finalidad no lucrativa. Pág.26

CAPÍTULO III

DESARROLLO HISTÓRICO DE LAS FUNDACIONES DE INTERÉS

PRIVADO

Pág.27

4. APROXIMACIÓN HISTÓRICA Pág.27

4.1. FUNDACIONES EN EL DERECHO ROMANO Pág.27

4.2. FUNDACIONES EN EL DERECHO GERMÁNICO Pág.30

4.3. FUNDACIONES EN EL DERECHO CANÓNICO Pág.31

4.4. FUNDACIONES BAJO LOS GLOSADORES Y LOS CANONISTAS Pág.32

4.5. FUNDACIONES EN EL ANTIGUO DERECHO ESPAÑOL Pág.33

4.6. INTEGRACIÓN DE LEGISLACIONES: ESPAÑA, COLOMBIA Y

PANAMÁ

Pág.34

CAPÍTULO IV

FUNDACIONES EN EL DERECHO MODERNO Pág.36

4.9. ESTRUCTURA GENERAL O SUSTRATO DE LAS

FUNDACIONES

Pág.36

4.10. DOCTRINAS CON RELACIÓN A LA NATURALEZA JURÍDICA

DE LAS FUNDACIONES

Pág.36

4.10.1. Con relación al patrimonio. Pág.37

4.10.2. Con relación al fin de la fundación. Pág.38

4.10.3. Con relación al estado: los destinatarios. Pág.39

132

4.10.4. Con relación a la voluntad del fundador. Pág.39

4.10.5. Con relación a la organización. Pág.39

4.11. EL NEGOCIO JURÍDICO FUNDACIONAL Pág.40

4.12. EL INTERÉS PÚBLICO CONTRA EL INTERÉS PARTICULAR Pág.40

4.13. FUNDACIONES EN OTROS PAÍSES DEL MUNDO Pág.41

4.13.1. Holanda Pág.41

4.13.2. Italia Pág.41

4.13.3. Suiza Pág.42

4.13.4. Alemania Pág.42

4.14. EL ACTO DE DOTACIÓN: ¿ES REQUISITO ESENCIAL DEL

NEGOCIO FUNDACIONAL?

Pág.42

4.14.1.1. Naturaleza jurídica del acto de dotación. Pág.43

4.15. ALGUNAS CLASES DE FUNDACIONES Pág.44

4.15.1. Fundaciones mortis causa. Pág.44

4.15.1.1. Fundaciones Mortis Causa en Distintos Países Pág.44

4.15.2. Fundación asociativa Pág.45

4.16. FUNDACIONES EN EL PRINCIPADO DE LIECHTENSTEIN Pág.46

CAPÍTULO V

FUNDACIONES DE INTERÉS PRIVADO EN PANAMÁ Pág.48

5.3. SITUACIÓN ANTES DE 1995 Pág.48

5.4. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS ENTIDADES SIN ÁNIMO DE

LUCRO EN PANAMÁ

Pág.49

133

5.4.1. El derecho de asociación en Panamá. Pág.50

5.2.2 Constitución y registro de las asociaciones civiles en Panamá Pág.52

CAPÍTULO VI

LAS FUNDACIONES DE INTERÉS PRIVADO EN EL PRINCIPADO DE

LIECHTENSTEIN

Pág.55

6.2. EL PRINCIPADO DE LIECHTENSTEIN: HISTORIA Pág.55

6.2. EL GOBIERNO DE LIECHTENSTEIN Pág. 56

6.4. LAS FUNDACIONES EN LIECHTENSTEIN Pág.57

6.4.1. Características básicas. Pág.57

CAPÍTULO VII

LAS FUNDACIONES PANAMEÑAS DE INTERÉS PRIVADO Pág.59

7.2. ASPECTOS GENERALES Pág.59

7.2.1. Qué es una fundación panameña de interés privado y para que se usa? Pág.. 59

7.2.2. Definición de una Fundación Panameña de Interés Privado y sus usos

más Comunes.

Pág.. 60

7.2.3. Diferencia entre las fundaciones panameñas de interés privado y las

instituciones de caridad en la república de Panamá.

Pág.. 61

CAPÍTULO VIII

ANÁLISIS DE LA LEY 25 DE 1995 SOBRE FUNDACIONES DE

INTERÉS PRIVADO

Pág.63

CAPÍTULO IX

CARACTERÍSTICAS BÁSICAS DE LAS FUNDACIONES DE INTERÉS Pág.91

134

PRIVADO EN PANAMÁ

9.10. CARECEN DE DUEÑO Pág.91

9.11. CARECEN DE ACCIONES Pág.91

9.12. PERSONALIDAD JURÍDICA Pág.92

9.13. PATRIMONIO SEPARADO Pág.92

9.14. CONSEJO DE LA FUNDACIÓN Pág.92

9.15. REUNIONES DEL CONSEJO FUNDACIONAL Pág.92

9.16. VENTAJAS FISCALES Pág.93

9.17. USOS MÁS FRECUENTES EN PANAMÁ Y EN EL MUNDO DE

LAS FUNDACIONES DE INTERÉS PRIVADO

Pág.93

CAPÍTULO X

DIFERENCIAS BÁSICAS ENTRE LAS FUNDACIONES DE INTERÉS

PRIVADO DE LIECHTENSTEIN Y LAS FUNDACIONES DE INTERÉS

PRIVADO PANAMEÑAS

Pág.96

CAPÍTULO XI

ANÁLISIS DE LAS FUNDACIONES DE INTERÉS PRIVADO

PANAMEÑAS FRENTE A OTRAS FIGURAS DE LA LEGISLACIÓN

COLOMBIANA

Pág.99

10.6. FUNDACIONES DE INTERÉS PRIVADO COMO PATRIMONIO

AUTÓNOMO

Pág.99

10.7. FUNDACIONES DE INTERÉS PRIVADO Y EL CONTRATO DE

SOCIEDAD

Pág.101

135

10.7.1. Aspectos generales: Pág.101

10.7.2. Los aportes Pág.101

10.2.2. Diferencias y similitudes entre las sociedades anónimas panameñas y

las fundaciones de interés privado

Pág.106

10.8. FUNDACIONES DE INTERÉS PRIVADO Y PROPIEDAD

FIDUCIARIA

Pág.107

10.9. FUNDACIONES DE INTERÉS PRIVADO Y LA FIDUCIA

MERCANTIL

Pág.109

10.9.1. El Contrato de Fiducia. Pág.112

10.10. LA FUNDACIÓN DE INTERÉS PRIVADO, LOS APORTES Y LA

DONACIÓN

Pág.115

CAPÍTULO XII

EFECTOS JURÍDICOS OTORGADOS A LAS FUNDACIONES DE

INTERÉS PRIVADO PANAMEÑAS EN COLOMBIA

Pág.119

11.5. DERECHO PRIVADO Y SU RECONOCIMIENTO COMO

PERSONA JURÍDICA: TRATADO DE MONTEVIDEO

Pág.119

11.6. PROCEDIMIENTO PARA EL RECONOCIMIENTO DE

PERSONAS JURÍDICAS EXTRANJERAS EN COLOMBIA

Pág.121

11.7. FRENTE A LA PROTECCIÓN DE LOS ACREEDORES: ACCIÓN

PAULIANA

Pág.123

11.8. CON RELACIÓN A LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS

TRIBUTARIAS

Pág.125

CONCLUSIONES Pág.131

136

BIBLIOGRAFÍA Pág.135

ANEXOS Pág.137

137