UNIVERSIDAD NACIONAL DE SAN ANTONIO ABAD DEL CUSCO

ESCUELA DE POSTGRADO

DOCTORADO EN DERECHO

. ENSAYO

“LAS DEFICIENCIAS DEL DOMINIO ORIGINARIO

DE LOS RECURSOS NATURALES”

Mgt.: Edy AMBIA VASQUEZ

Curso: “Seminario De Derecho Constitucional”

Docente: Dr. Luis Danilo Vilca Ochoa

Cusco, Julio del 2015

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Dedicatoria

A los seres inteligentes que lucha incansablemente por el

desarrollo sustentable con respeto al ecosistema y equilibrio

con el medio ambiente.

Edy Ambía Vásquez

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ENSAYO

“LAS DEFICIENCIAS DEL DOMINIO ORIGINARIO

DE LOS RECURSOS NATURALES”

Por Edy Ambía Vásquez

Oasis

I

Un oasis en el cosmos: nuestro universo

un oasis en el universo: la Vía Láctea

un oasis en nuestra galaxia: el sistema solar

un oasis en la estrella nuestra: el planeta azul

II

¡La Tierra..., nuestro hogar!

un paraíso en el desierto

obligación que todos tenemos

mantener el equilibrio debemos

del ecosistema de la vida

III

Un oasis en la Tierra: nuestros ríos

un oasis en el desierto: el oasis

un oasis en el oasis: la vida

un oasis en la vida: Dios...

Edy Ambía Vásquez

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LAS DEFICIENCIAS DEL DOMINIO ORIGINARIO DE LOS RECURSOS

NATURALES

El sistema del dominio originario establece que los recursos naturales pertenecen al

Estado, como una manifestación de la soberanía; es decir en el caso de la minería le

atribuye el dominio originario de los yacimientos (recursos mineros y petroleros) a la

colectividad representada por el Estado, para la cual distingue entre el propietario del

terreno superficial y los yacimientos subyacentes. Este sistema tiene dos vertientes:

el dominalista regalista y el dominalista socialista, a la vez el dominalista regalista se

puede subclasificar en genérico y excluyente. En el Perú impera el sistema

dominalista tal como se sanciona en la espuria Constitución Política del Perú de

1993 en su artículo 66: “Los recursos naturales, renovables y no renovables, son

patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento”; y en la sub

clasificación de regalista conforme se observa en la segunda parte de este artículo:

“Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a

particulares”. Se debe advertir que la constitución de 1979 sancionaba que los

yacimientos pertenecen al Estado, que puede realizar su explotación a través de

empresas estatales o privadas; tal como estipulaba en el Artículo 112: “El Estado

garantiza el pluralismo económico. La economía nacional se sustenta en la

coexistencia democrática de diversas formas de propiedad y de empresa. Las

empresas estatales, privadas, cooperativas, auto gestionadas, comunales y de

cualquier otra modalidad actúan con la personería jurídica que la ley señala de

acuerdo con sus características”. El Estado tenía un papel trascendental e

importantísimo en promover la economía del país conforme el artículo 113: “El Estado

ejerce su actividad empresarial con el fin de promover la economía del país, prestar

servicios públicos y alcanzar los objetivos de desarrollo”. En cambio la espuria

constitución política de 1993 del Perú señala que los yacimientos pertenecen al

Estado, y solo se puede realizar su explotación a través de empresas privadas;

subsidiariamente el Estado por razón de alto interés público y solo autorizado por ley

expresa conforme estipula en el segundo párrafo del Art. 60: “Solo autorizado por ley

expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o

indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional”. Se

puede indicar entonces, el Perú rige el sistema dominalista regalista excluyente. Pero

es urgente adoptar el sistema dominalista mixo o de copropiedad.

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Las protestas contra la industria de extracción de los recursos naturales se han

intensificado en Perú según la Defensoría del Pueblo, hasta el trimestre del 2015 se

contabilizaron 211 conflictos sociales; aproximadamente el 67% son socio

ambientales. Efectivamente los conflictos que se agitaron en el Perú casi todo se

vincularon con la minería tal como ocurrió en Puno en el 2011 porque las demandas

de la población de Azángaro todos tenían que ver con la contaminación del Rio

Ramis, es la zona más vinculada a la actividad minera, lo que incluye la problemática

de la pequeña minería. Este conflicto estaba ligado con el conflicto de Bagua en el

año del 2009, tras el cual se puso en agenda la discusión el derecho a la consulta

previa y recién en el año 2011 se aprueba la Ley 29758 y se reglamentó en abril de

2012.

Policía disparar contra de los manifestantes durante el conflicto por el proyecto minero Tía

María en Islay

El conflicto en la provincia arequipeña de Islay en torno al Proyecto Tía María, es una

reedición del conflicto en Conga en Cajamarca que justamente marcó su inicio. Es

necesario recordar que el caso de las protestas de Tía María son protestas

continuas desde el 2009 hasta la fecha porque la población de Arequipa se opone al

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proyecto minero Tía María. En las protestas del 2011 murieron 3 personas y se

declaró improcedente el Proyecto Tía María pero en 2013 bajo una legislación

ambiental flexible la empresa Southern Perú en agosto del 2014, obtuvo la

aprobación del estudio de impacto ambiental (EIA) del proyecto de Tía María, ´pero

sucede que este estudio de impacto ambiental (EIA) recibió 138 observaciones de la

united nations office for project services (UNOPS), y luego apareció un segundo

estudio de impacto ambiental (EIA) levantando supuestamente las observaciones,

informe que poco se difundió, provocando confusiones y generó las protestas. El

gobierno en vez de hacer cumplir la ley se convirtió en cómplice al informar que la

empresa cumplió en levantar las observaciones sin advertir que existen serias

observaciones al estudio de impacto ambiental (EIA); precisamente, los puntos más

controversiales del expediente, evidencian que los evaluadores del Minem pasaron

por alto puntos centrales que ameritaban un análisis detallado para evitar un mal

manejo de las aguas y garantizar un monitoreo eficaz de los impactos, de acuerdo

con los ingenieros ambientales consultados por Convoca.

Lo grave es el caso Geoservice, seis meses después que el Ministerio de Energía y

Minas rechazara el primer estudio de impacto ambiental (EIA) de Tía María, sucedió

un hecho que se mantuvo en reserva hasta trimestre del 2015. El 13 de octubre de

2011, mediante el informe Nº 1002-2011, la dirección de asuntos ambientales

mineros, declaró improcedente el estudio de impacto ambiental del depósito de

relaves de la mina Cobriza de Doe Run, en Huancavelica, esta empresa al ser

consiente por sus graves infracciones ambientales en la Oroya, para que no sea

descubierta, presentó el impacto ambiental (EIA), cuando ya había iniciado sin

autorización las obras de construcción de dos depósitos de desechos mineros, es por

eso, que se recomendó un procedimiento sancionador contra la consultora

Geoservice Ingeniería S.A.C, que elaboró el estudio por presentar fotografías del

lugar de fechas anteriores a la construcción de los depósitos, es decir, no

correspondían a la situación real del campamento minero. Lo grave es que se trataba

de la misma consultora, la misma de Tía María lo quedo evidenciado la actuación

ilegal, por lo que la dirección de asuntos ambientales mineros no solo recomendar,

un procedimiento sancionador sino debió interponer la denuncia penal

correspondiente contra estas dos empresas pero la corrupción impero, es decir los

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funcionarios cometieron el delito de omisión de denuncia, pero en el Perú no

funciona las instituciones porque reina la incompetencia aliado con la corrupción.

La minería es una de las locomotoras de la economía del país, en estos últimos años

su valor agregado bruto del país se incrementó; a este paso, se convertirá en la

segunda actividad más importante de la economía, por no decir la segunda después

de la manufacturera pero en su camino está originando conflictos y la vulneración de

los de derechos de la población, llegando a la muerte de decenas de ciudadanos por

lo tanto la inestabilidad para las inversiones en este sector. Y resguardar estas

inversiones el gobierno se constituye en un -régimen minero militar- tal como lo

denomina Santiago Pedraglio, con claros tintes autoritarios. Es decir, reforzó el rol del

Estado como promotor de inversiones a cualquier costo, incluido el de la represión y

criminalización de la protesta social. Se configura así una política represiva del

Estado llegando a permitirse a través de normas el uso letal de la fuerza, olvidándose

su rol como garante del ejercicio de los derechos ciudadanos.

La explotación de los recursos naturales debe tener como uno de sus pilares

fundamentales la conservación del medio ambiente; es decir debe tener un mayor

grado la protección del ambiente físico y del ecosistema, el cual está vinculada al

bienestar económico y a un desarrollo sustentable, no meramente ecológico, sino

también económico y social, es decir, hacerla más inclusiva y no tan elitista. Es por

ello que es de mucha urgencia adoptar un sistema que puede coexistir tanto el

sistema de accesión y el sistema dominalista, con una predominancia de este último,

por lo cual estaremos frente a una variante del sistema dominalista con una

característica mixta o de copropiedad entre el Estado y el propietario de la suelo;

en consideración al principio jurídico de que lo accesorio sigue siempre la suerte de lo

principal, entre el suelo y el subsuelo donde se encuentran los recursos naturales, es

decir, establecer un dominio originario mixto o de copropiedad.

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El suelo y subsuelo con sus recursos naturales

Es oportuno recordar que el código de minería del Perú del 6 de julio de 1900,

estipulaba el dominio relativo de los recursos naturales puesto que admitía la

coexistencia del sistema de dominio eminente de los recursos minerales que le

corresponde al Estado y el sistema de accesión, que establece que el propietario del

terreno superficial ejerce la propiedad por accesión de los minerales que se

encuentren en la superficie. Las sustancias no metálicas eran reservadas para el

propietario del terreno superficial, al señalar el artículo 2° que pertenecía

exclusivamente al dueño del suelo las piedras silíceas, pizarras, areniscas o

asperones, granitos, basaltos, piedras y tierras calizas; las serpentinas, mármoles,

alabastros, pórfidos, jaspes, y en general todos los materiales análogos de

construcción y ornato

Es de suma importancia para el desarrollo de la minería y del país en general, se

debe beneficiar a todos los que están involucrados(el Estado, el propietario del suelo

y el concesionario), con el fin de garantizar en primer término una minería ecológica,

por lo que debe imperar el dominio originario mixto o de copropiedad de los recursos

naturales entre el Estado y el propietario del terreno, observando que el Estado

mantiene el dominio originario mayoritario de los recursos naturales frente al

propietario por ser una manifestación intrínseca de la soberanía del Estado; y por ley,

fija las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares por medio de

la concesión otorgando a sus titulares( el concesionario y el propietario del terreno),

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un derecho real, en el porcentaje que les corresponde. El concesionario tiene el

derecho de explorar, desarrollar, explotar el yacimiento, facultades que tienen la

categoría de un derecho real por disposición de la ley, cuyo origen es administrativo y

que consiste en la suma de atributos que la ley reconoce al concesionario. Sin

embargo es preciso aclarar que el concesionario si adquiere un derecho de propiedad

sobre las sustancias minerales extraídas conjuntamente con el propietario del suelo;

y pueden disponer libremente de ellas bajo la administración del accionista

mayoritario; en este caso, es el concesionario. En segundo término se debe advertir

la primacía del concesionario minero sobre el propietario del suelo superficial porque

la industria minera es de utilidad pública y la promoción de inversiones en su actividad

es de interés nacional. No debemos olvidar que el desarrollo del país está ligada a la

minería y constituye la mitad de las exportaciones; el reto más grande del Estado, la

sociedad y las industrias en general especialmente las mineras, incluye en mayor

grado la protección del ambiente físico y del ecosistema.

Minería informal afecta a 21 regiones de la costa, sierra y selva (ANDINA).

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La minería está vinculada al bienestar económico que debe ir de la mano con un

desarrollo sustentable, es por eso, que la explotación de los recursos naturales es

interés público. Se debe resaltar que el Perú es un país de antigua tradición minera y

tiene un enorme potencial geológico; es el primer productor latinoamericano de oro,

zinc, estaño y plomo, además es el tercer productor mundial de cobre y plata. Su

participación de la minería sobre el valor agregado bruto del país se incrementó estos

últimos años; a este paso, el sector minería e hidrocarburos se convertirá en la

segunda actividad más importante de la economía. Su aporte al producto bruto

interno (PBI) pasará de representar el 4.7% al 14.4%. En tanto, la Manufactura

continuará como la actividad más importante y su contribución creció ligeramente de

16% a 16.5%.

Mapa de mayores proyectos y ampliaciones mineras 2012 – 2019. http://mineriadelperu.com

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Las oportunidades que ofrece el Perú han hecho que sea uno de los países de la

región donde se observa mayor inversión en minería, con la salvedad que el Estado

debe impulsar un horizonte ecologista; todo ello porque el capitalismo y el socialismo,

todos ellos; su único fin es lucrativa, sin preocuparse por el medio ambiente o le dan

un cierto grado de atención, como resultado actualmente estamos a puertas del

calentamiento global con el incremento de la temperatura media de la atmósfera

terrestre y de los océanos que se ha elevado desde finales del siglo XIX debido a la

actividad humana, principalmente por las emisiones de CO2 que incrementaron el

efecto invernadero; asimismo viviendo una deforestación a gran escala de la selva,

con ríos y lagunas contaminadas; muy cercanas a sentenciar a muerte y a la

extinción de muchas especies en los lagos y en el mar, este último conocido como el

gran desagüe del mundo; dejando una de las grandes preocupaciones a la sociedad.

¿Qué hábitat dejaremos a nuestros descendientes, dentro de 50 años?

A puertas del bicentenario de la independiencia del Perú, es impresindible una nueva

Carta Magna de origen constituyente, asi mismo la dación de una nueva Ley General

de Minería, acorde a la constitucion bicentenaria y cambiar el sistema originario de los

recursos naturales, porque este sistema dominalista regalista excluyente(Art. 60 y 66

de Carta Magna), que rige en el Peru; es un sistema que promueve la inversion

minera pero a costos socioambientales muy altos, con una exclusion del propietario

del suelo superficil hasta el punto de perjudicarlo, en su desarrollo socioeconomico y

familiar; es de suma importancia advertir el impacto ambiental en el ecosistema y la

contaminacion, que dejan en su camino al extraer los recursos naturales, sean

estas:pequeñas, medianas y grandes empresas mineras, por lo que se debe adoptar

el sistema dominalista mixo o de copropiedad para impulsar un desarrollo integral

sobre todo sustentable no meramente ecológico, sino también económico y social, es

decir, hacerla más inclusiva y no tan elitista.