las cláusulas sombrilla en los tratados bilateralesde inversión: terra incógnita

YVES DERAINS

Las cláusulas sombrilla en los Tratados Bilaterales de Inversión: Terra incógnita

Fernando de Trazegnies Granda*

I. Historia

Trataré aquí de lo que en inglés se conoce como “umbrella clauses” en los tratados bilaterales de inversión (que en adelante llamaremos TBI). La expresión “umbrella clause” ha sido traducida como “cláusula paraguas”. Sin embargo, deberíamos llamarla "cláusula sombrilla", y no "paraguas", hasta por dos razones. La primera es porque la palabra en inglés ‘umbrella’, con la que fue bautizada originalmente la cláusula, proviene del latín ‘umbra’, que significa "sombra producida por un cuerpo”. De manera que, aunque en el idioma inglés se use más umbrella como paraguas que como parasol, en realidad se trata de una sombrilla. La segunda se refiere más al Perú, y es que sucede que entre nosotros un paraguas es algo muy poco importante, porque en Lima no llueve nunca y los paraguas sólo los vemos en las películas. En todo caso, lo que se quiere decir con este nombre metafórico es que se trata de una cláusula protectora contra los chubascos, o los ardores, de la política del país receptor de una inversión. Y se trata de una protección amplia, genérica, que en el fondo es una reiteración enfática del pacta sunt servanda.

Después de la Segunda Guerra Mundial, hubo una tendencia hacia la izquierda en los países en desarrollo que llevó a expropiaciones, tanto de nacionales como de inversionistas extranjeros, y también al desconocimiento de los contratos celebrados por estos países con inversionistas extranjeros, especialmente en materia

* Profesor Principal en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Estudios de Doctorado en Derecho en la Universidad de París. Visiting scholar en Harvard Law School. Socio del Estudio Fernando de Trazegnies Granda, Abogados.

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de concesiones. Las controversias resultantes eran sometidas a las Cortes locales, en las que los inversionistas extranjeros se sentían extraños, y a las que no tenían mucha confianza. Y es dentro de este contexto que nace la cláusula sombrilla. Es, como reacción contra estas acciones, que surge la idea de crear un Derecho Internacional Económico que proteja las inversiones y una cláusula sombrilla que responsabilice al Estado receptor por tales actos.

Los primeros intentos de establecer cláusulas sombrilla se remontan a 1953, dentro del contexto de la nacionalización del petróleo por Irán. Sin embargo, no fue posible ningún acuerdo entre los iraníes y los inversionistas occidentales. En 1954, dentro de un proyecto de Convención Internacional para la Mutua Protección de los Derechos de Propiedad de Países Extranjeros, se diseñó, con particular cuidado, la cláusula sombrilla. Pero entiendo que ese proyecto no llegó a ser suscrito. Lo claro es que la primera cláusula sombrilla operativa aparece en 1959, en el Tratado Bilateral de Inversiones entre Alemania y Pakistán.

Sin embargo, entre los años cincuenta y el inicio del nuevo siglo, poco es lo que se habló de las cláusulas sombrilla. Es recién en el año 2003 que éstas pasan a primer plano con dos laudos arbitrales del mismo demandante, la firma suiza Société Géneral de Surveillance (SGS)1. Como dice Thomas Walde, después de décadas en que la cláusula sombrilla estuvo durmiendo, despertó súbita y vigorosamente con esos arbitrajes que dieron lugar a una gran discusión2. Según Katia Yanacca, hoy en día, de los 2500 TBI que hay vigentes en el mundo, cuando menos el 40 % -es decir, cerca de 1000 TBI- contienen la cláusula sombrilla3.

Este nuevo Derecho fue concebido sobre la base de extender el concepto de propiedad a la integridad de los derechos del inversionista resultantes de la inversión. De esta manera, la rescisión unilateral de un contrato de concesión equivalía, así, a una expropiación indirecta. Se consideró también que una protección de este tipo debía estar por encima del contrato que regula las relaciones específicas entre el inversionista extranjero y el Estado receptor o, muy frecuentemente, la entidad o empresa del Estado receptor a cargo del proyecto. Para ello, se pensó que la mejor protección de este tipo debía ser un tratado internacional. De esta manera, la protección dejaba de estar dentro de la esfera de los Derechos nacionales para formar parte de un Derecho Internacional de la Inversión.

LAS CLÁUSULAS SOMBRILLA EN LOS TRATADOS BILATERALES DE INVERSIÓN: TERRA INCÓGNITA

1 Wälde, Thomas W., “The ‘Umbrella’ (or Sanctity of Contract/Pacta sunt Servanda) Clause in Investment Arbitration: A Comment on Original Intentions and Recent Cases”, 1 Transnational Dispute Management 31 & n.71, 33, Oct. 2004, p. 4.2 Wälde, Thomas W., Op. cit., p. 82.3 Yanacca, Katia, “Interpretation of the Umbrella Clause in Investment Agreements. Working Papers on International Investment”, No. 2006/3, p. 5.

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FERNANDO DE TRAZEGNIES GRANDA

Como se ha dicho, los casos que dan inicio al debate son dos demandas arbitrales de la Société General de Surveillance (SGS), la primera de las cuales se dirige contra Pakistán4 y, la segunda, contra Filipinas; dando como resultado dos posiciones diferentes y, hasta un cierto punto, contrapuestas en el plano teórico, aun cuando sus resultados prácticos sean los mismos.

En el primer caso, SGS demandó al Gobierno de Pakistán por violación de un contrato sobre supervigilancia de las Aduanas, que Pakistán había desconocido alegando corrupción en la contratación. Pakistán se acogió a la jurisdicción arbitral establecida en el contrato entre la SGS y Pakistán. Esta jurisdicción arbitral doméstica, con árbitro único, fue amparada por la Corte Suprema de Pakistán.

Pero la SGS consideró que la jurisdicción doméstica basada en el contrato no resultaba satisfactoria, porque podía pensarse que no era imparcial; y, en consecuencia, solicitó, ante un Tribunal Arbitral CIADI, que se otorgara preeminencia a la jurisdicción internacional basada en el Tratado Bilateral de Inversiones entre el país de la empresa extranjera (que en este caso era Suiza) y el país receptor del bien o servicio (que en este caso era Pakistán). Para justificar este planteamiento, la SGS se basó en una cláusula bastante genérica del TBI Suiza-Pakistán, por la que ambos Gobiernos garantizaban el cumplimiento de las estipulaciones contratadas con los inversionistas extranjeros. De esta manera, sostenía la SGS, dado que el propio Gobierno de Pakistán como tal es garante del contrato, debe entenderse que se trata de un caso de Derecho Internacional y no de un caso contractual local. Sin embargo, el arbitraje CIADI se pronunció a favor de la jurisdicción establecida en el contrato, considerando que la aplicación de una cláusula sombrilla debería entenderse como algo excepcional y materia de una estipulación expresa; por lo que la simple existencia de un TBI con una cláusula genérica no podía modificar lo expresamente estipulado en el contrato5.

El segundo caso que marcó un hito -aunque de manera poco clara- en materia de las “umbrella clauses” es el que se refiere a la controversia entre la misma SGS y el Gobierno de Filipinas6. Esta vez la SGS demandó a Filipinas ante el CIADI por el pago de una suma debida por el Gobierno. Y, aun cuando existía un contrato, se basó en una regla genérica de garantía establecida en el TBI Suiza-Filipinas. El tribunal arbitral se pronunció en forma extraña. En el laudo de jurisdicción, modificó en forma expresa el criterio del anterior laudo entre la SGS y Pakistán, estableciendo que la cláusula genérica del TBI le daba jurisdicción para conocer el caso. Pero hizo una distinción entre jurisdicción y admisibilidad, declarando que, si

4 SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. Islamic Republic of Pakistan, Decision on Jurisdiction, ICSID Case No.ARB/01/13 (6 Agosto 2003).5 SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. Islamic Republic of Pakistan, Decision on Jurisdiction, ICSID Case No.ARB/01/13 (6 Agosto 2003), párr. 171, 172 y 173.6 SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. Filipinas, 2003.


bien tenía jurisdicción, no podía admitir la demanda de la SGS, porque en el contrato había un pacto de jurisdicción exclusiva de los tribunales locales que no podía ser desconocido. En consecuencia, la nueva línea jurisprudencial resultaba favorable a la conversión de las controversias comerciales en controversias internacionales, siempre que no hubiera una cláusula expresa en el contrato que excluyera el acceso a la vía internacional.

En realidad, la diferencia entre ambos laudos -el referente a Pakistán y el referente a Filipinas- era más aparente que real. Como dice Walde, esa diferencia se encontraba en la sofisticación de sus razonamientos más que en la sustancia del problema; y es así como llegan, por caminos opuestos, a un resultado similar7. En los últimos cinco años, han tenido lugar un buen número de laudos que se han pronunciado sobre estos temas. Y, de alguna manera, pudiera decirse que hay los que siguen la línea del laudo con Pakistán y hay quienes siguen la línea del laudo con Filipinas, aun cuando en cada caso encontramos desarrollos originales y novedosos. Por tanto, la jurisprudencia arbitral ha sido muy variada desde esos primeros casos.

Hay jurisprudencia internacional manifiestamente a favor de considerar que la existencia de un TBI transforma todas las obligaciones vinculadas a un contrato de inversión en obligaciones internacionales; y, por tanto, prima el TBI sobre el contrato. Por ejemplo, en el caso de Eureko v. Polonia, con motivo de la privatización de una compañía de seguros en la que el proceso comenzó a politizarse, el tribunal arbitral CIADI expresamente asumió las tesis de SGS v. Filipinas, considerando, también expresamente, que las tesis sostenidas en el laudo del arbitraje contra Pakistán no eran convincentes. Y es así como afirma, rotundamente, que lo que dice el TBI significa exactamente lo que dice; y que, por tanto, las violaciones del Gobierno polaco al contrato de privatización constituyen materia que debe ser tratada a nivel internacional al amparo del TBI 8. Encontramos posiciones similares en la controversia de Siemens v. Argentina 9, de LG&E Energy v. Argentina10, en la de Sempra Energy International v. Argentina11 y otras12.

Sin embargo, existe también jurisprudencia en contra de esas tesis englobantes a favor del Derecho Internacional, y que están orientadas más bien a impedir que las reclamaciones, meramente contractuales, sean sometidas a los tribunales internacionales. Este es el caso, por ejemplo, de Pan American BP v. Argentina,


7 Wälde, Thomas W., Op. cit., p. 82.8 Eureko B.V. v. Republic of Poland, partial award, 19 Agosto 2006, párr. 256-60.9 Siemens A.G. v. Republic of Argentina, ICSID Case No. ARB/02/8, 6 Febrero 2007, vid. párr. 204.10 LG&E Energy Corp. v. Argentina, Decision on Liability, ICSID Case No. ARB/02/01, 3 Octubre 2006, párr. 170.11 Sempra Energy International v. Argentina, Decision on Objections to Jurisdiction, ICSID Case No. ARB/02/16, 11 Mayo 2005, párr. 101.12 Salini Costruttori S.p.A. v. The Hashemite Kingdom of Jordan, ICSID Case No. ARB/02/13.



donde el Tribunal Arbitral internacional manifiesta que sólo puede conocer casos derivados del TBI y no de un contrato particular. Pero su posición no es tan radical, porque hace una diferencia entre reclamaciones estrictamente contractuales y reclamaciones contractuales que implican, además, una violación del tratado13 . En el mismo sentido, y casi con las mismas palabras, se pronuncia el tribunal arbitral en el caso El Paso Energy International Co. v. República Argentina14 . Esto parece plantear una diferencia entre el Estado, en tanto que tal, y el Estado en tanto que un comerciante cualquiera.

Hay también opiniones intermedias que, aunque no decisivas para resolver los casos en los que fueron planteadas, no dejan de tener presencia en el mundo jurisprudencial. Así, en el caso Noble Ventures v. Rumanía, el Tribunal, aun cuando considera irrelevante esta discusión, opina que las cláusulas sombrillas determinan excepciones y, como tales, deben ser interpretadas en forma restrictiva15; lo que implica situarse manifiestamente en la línea del laudo SGS v. Pakistán.

Como se puede ver, ciertamente estos laudos arbitrales, bastante dispares, no resuelven, en forma definitiva, los problemas teóricos que levanta esta institución de las cláusulas sombrilla; por el contrario, abren aun más puntos de controversia y, por consiguiente, todavía hoy las cosas se encuentran en un terreno muy discutible. Es por ello que esta institución, propia del Derecho Internacional de la Inversión, está dando lugar a muchas controversias académicas y jurisdiccionales.

II. El tenor de la cláusula

Uno de los problemas que dan lugar a tanta diversidad de opiniones estriba en que existen múltiples redacciones de lo que pudiera considerarse como cláusula sombrilla. Un texto típico, que resume el objetivo que se persigue, sería: "Cada una de las Partes Contratantes -es decir, de los países suscriptores del tratado- cumplirá toda obligación que haya asumido con relación a las inversiones en su territorio, efectuadas por nacionales o Compañías de la otra Parte Contratante".

En algunos casos, las cláusulas han calificado las inversiones que gozan de la protección agregando una frase en el sentido de que éstas deben haber sido efectuadas “de conformidad con las leyes del país receptor de la inversión”; cláusula que abre todo un espacio jurídico inmenso que se encuentra sujeto a la interpretación16.

13 Pan American Energy LLC. Y BP Argentina Exploration Co. v. la República Argentina, Caso CIADI No. ARG/04/8, Decisión sobre excepciones preliminares, 27 Julio 2006, párr. 92, 115 y 116.14 El Paso Energy International Co. v. República Argentina, Decisión sobre Competencia, Caso CIADI No. ARB/0315, 27 Abril 2006, párr. 66, 86 y 87.15 Noble Ventures Inc. v. Romania, ICSID Case No. ARB/01/11, Award, 5 Octubre 2005, párr. 55 y 61.16 Vid. el muy interesante estudio de Carrano, Ítalo, “Notas sobre el alcance de la cláusula “de conformidad con las leyes del país receptor de la inversión” después del caso Fraport v. Filipinas”, en Carlos Soto Coaguila (ed.): El arbitraje en el Perú y el mundo, Lima, 2008, Instituto Peruano de Arbitraje, Ediciones Magna, p. 725.


Otras versiones establecen, además, que el Estado receptor se compromete a no interferir en los contratos celebrados por el inversionista extranjero con relación a su inversión. Y hay otras que van más lejos y hablan, explícitamente, de una obligación de garantía del Estado receptor frente al inversionista. Pero las redacciones varían mucho, acentuando el contenido de la cláusula o desvaneciéndolo hasta casi quedar como un simple TBI. Consecuentemente, la interpretación de la cláusula sombrilla depende de cómo ha sido redactada, dada su diversidad.

El Perú ha firmado 32 TBIs, pero sus cláusulas varían dentro de un amplio y sutil espectro. Sin embargo, de una manera o de otra, todas se refieren a la plena protección y seguridad jurídica para las inversiones recíprocas, a la no intervención del Estado en las inversiones con medidas injustificadas y a la aplicabilidad del Derecho Internacional Consuetudinario.

III. Dificultades conceptuales y operativas a que da origen la cláusula

En el fondo, la inclusión de una cláusula de este tipo significa que el inversionista podrá recurrir a la jurisdicción de los tratados para solucionar las controversias relacionadas con su inversión. Es, entonces, una forma de pasar por encima de la instancia nacional para acudir a una instancia internacional que el inversionista extranjero considera más confiable. Y así, no solamente quien dirimirá la controversia será un tribunal internacional; sino que, además, el laudo deberá tomar en cuenta no sólo el Derecho local del país receptor, sino también el Derecho consuetudinario internacional. Pero esto da lugar a problemas que deben ser encarados y resueltos por los juristas.

El caso más flagrante se presenta cuando el Estado receptor inicia contra el inversionista un proceso por incumplimiento del contrato, sea ante el Poder Judicial o ante un tribunal arbitral local, basado en la jurisdicción pactada en el contrato; y el inversionista reacciona iniciando un proceso ante un tribunal internacional sobre el mismo asunto, basado en la cláusula sombrilla del TBI. ¿Cuál de los dos procedimientos debe primar?

La situación puede ponerse aun más compleja si la definición de inversionista dada en el TBI tiene carácter amplio y comprende no sólo a la firma inversionista directa sino también al inversionista del inversionista. En ese caso, se pueden presentar hasta tres procedimientos paralelos: el que inicia el Estado receptor en su país conforme al contrato; el que inicia la firma inversionista ante un tribunal internacional basado en el TBI del país en el que esa firma ha sido constituida; y, en




tercer lugar, el que pudiera iniciar el inversionista del inversionista quien, siendo nacional de un tercer país, se ampara en un TBI diferente. Y, claro está, cada uno de estos laudos puede tener un punto de vista y un resultado diferente.

El caso emblemático de esta extraña situación procesal es el de la empresa holandesa de TV denominada CME, que tenía un contrato de concesión con el Gobierno Checo. Esta empresa inicia un proceso arbitral, amparado en el TBI Holanda-República Checa, pero pierde el arbitraje. Sin embargo, paralelamente, el principal accionista de CME, un señor Ronald S. Lauder, dado que tiene la nacionalidad norteamericana, inicia otro proceso paralelo basándose en el TBI EEUU-República Checa. Y aquí gana el arbitraje y obtiene una reparación de 160 millones de dólares. Cuando hay un contrato y además un TBI, se pueden presentar varios casos. El primero -bastante poco frecuente- es que el contrato no contenga una cláusula de jurisdicción y ley aplicable. Por consiguiente, habiendo sido suscrito en el país receptor, se rige automáticamente por la jurisdicción y la ley local. Pero, ¿puede la cláusula sombrilla del TBI enervar esta norma legal nacional para aplicar lo dispuesto en el tratado para las infracciones internacionales? De primera intención, podríamos decir que sí; porque para eso se ha suscrito un tratado.

De otro lado, puede suceder que el contrato tenga una cláusula que, expresamente, determina que la jurisdicción y la ley aplicable es la local. En tal situación, ¿pasa siempre la estipulación del tratado por encima de la estipulación del contrato? En este punto ya hay opiniones enfrentadas.

Pero, ¿qué sucede si ya se han iniciado procesos de carácter local? ¿Tienen estos la prioridad o deben suspenderse? Los tribunales del CIADI, en unos casos vinculados a Argentina, sostuvieron que la reclamación por un incumplimiento del TBI no tiene la misma causa petendi que una reclamación por un incumplimiento del contrato y que, por tanto, podían seguirse ambos procedimientos paralelamente. Pero a nadie se le oculta las dificultades que pueden derivarse de fallos diferentes sobre la misma materia.

Y voy a hacer todavía un poco más difíciles las cosas. ¿Qué sucede si el contrato contiene una renuncia específica del inversionista a la jurisdicción internacional? ¿Vale esta renuncia o waiver por encima de lo prescrito en el tratado? Estos waivers son muchas veces impuestos por algunos países que ya firmaron un TBI con el país del inversionista, pero quieren que esa inversión específica quede al margen del TBI. Esto ha pasado con ciertos países asiáticos que han inventado una suerte de nueva cláusula Calvo, que intenta producir una evisceración contractual del pacto sombrilla contenido en el TBI. ¿Debemos dar entonces primacía a la aparente intención de ambas partes contratantes de renunciar a la jurisdicción internacional, o debemos considerar que esa renuncia es nula porque pretende dejar sin efecto obligaciones impuestas por un tratado?


IV. La discusión actual

Como es natural, el uso de esta cláusula ha dado lugar a un sinnúmero de argumentos cruzados entre sus detractores y defensores. Los primeros han sostenido que los TBI, en general -y más aun si tienen cláusula sombrilla-, son tratados asimétricos que sólo favorecen a los ricos. Agregan que, bajo el pretexto de preservar la santidad del contrato, se estaría, en realidad, modificando el contrato con la introducción de elementos de Derecho Internacional. La jurisdicción - que quizá correspondía, según el contrato, a los tribunales nacionales o a un arbitraje nacional- queda superpuesta por una jurisdicción internacional. Pero incluso se obliga a que el Derecho sustantivo nacional tenga que ser apreciado con los standards del Derecho Internacional, como la buena fe, la no discriminación, el trato correcto y equitativo, que son bastante más exigentes que los principios contractuales de interpretación.

Todo esto ha dado lugar a que la contienda académica sobre interpretación de las cláusulas sombrilla pretenda convertirse en un enfrentamiento entre países desarrollados y países en desarrollo. No hay duda de que la cláusula sombrilla protege al inversionista. Pero sucede que siempre los inversionistas pertenecen a países desarrollados, mientras que los receptores son países en desarrollo; por tanto, aun cuando se diga que esa cláusula es en interés de ambos países (ya que puede haber teóricamente inversionistas de uno y otro), en la práctica -dicen los opositores- existe solamente en interés de los países desarrollados.

Los defensores, en cambio, sostienen que esos tratados son las bases para crear las condiciones de una mayor inversión, que es la única forma de salir del subdesarrollo. Estos insisten en que tales tratados impulsan el mejoramiento de las calidades de gobernabilidad y seguridad jurídica del país receptor, que son precondiciones del desarrollo económico. A lo cual los detractores responden: ¿cómo es que ustedes se quejan de que el Estado receptor no quiere aceptar la cláusula sombrilla del TBI, que -según ustedes mismos- resguarda el pacta sunt servanda, cuando ustedes tampoco respetan, precisamente, el pacta sunt servanda, al rechazar la cláusula de jurisdicción del contrato acordada por las partes y pretender una instancia internacional distinta al pacto expreso del contrato? Y entonces los defensores contestan: la imposición por el Estado receptor de una jurisdicción local no permite al inversionista mucha opción, porque su capacidad de negociación no es muy grande; de esta manera, el inversionista resulta penalizado con una cláusula contractual, según la cual todas sus disputas serán resueltas por el Poder Judicial del Estado receptor, en quien no confía.


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Dado que las cláusulas sombrilla son una realidad del mundo actual que no se puede desconocer -aun por quien pudiera estar en contra de ellas-, las posiciones de los juristas han quedado reducidas a tres, si las consideramos desde una perspectiva muy general.

Hay quienes sostienen que los TBI -guste o no guste- transforman, automáticamente, las obligaciones contractuales, entre el Estado y el inversionista, en obligaciones de Derecho Internacional; y esto, que es un efecto natural de los TBI, se encuentra subrayado cuando, además, hay una cláusula sombrilla que, expresamente, internacionaliza las obligaciones contractuales. Juristas internacionales tan importantes como Well, Shihata, Dolzer, Gaillard y Schreuer asumen esta posición.

En el otro extremo -que no es la negación de la protección de la inversión a través de los TBI, sino la de una interpretación extremadamente restrictiva de las cláusulas protectoras- se sostiene que las obligaciones contractuales están al margen del TBI y no pueden, de ninguna manera, ser transformadas por éste en obligaciones de Derecho Internacional. Por consiguiente, los contratos se sujetan a la ley del país receptor y a los mecanismos de solución de controversias previstos en el propio contrato. De esta manera, la cláusula no es nunca aplicable a los contratos entre partes privadas, ni tampoco a los celebrados entre el inversionista y el Estado, como es el caso de los contratos de concesión o de privatización. Simplemente, los contratos tienen un régimen nacional propio. En estas condiciones, parecería que la cláusula sombrilla no tiene ninguna significación legal y resulta inútil.

Hay una tercera posición intermedia, sostenida por Thomas Walde17, con la que yo concuerdo plenamente. Según ella, la cláusula sombrilla sólo puede entrar en acción si está de por medio una distorsión del plano contractual, debido al ius imperii del Estado receptor. En principio, si la empresa o el Estado receptor de la inversión actúan como simples contratantes privados, la controversia debe entenderse privada y no pasará bajo la protección de la cláusula sombrilla. Ésta sólo interviene cuando el Estado receptor deja de ser un simple contratante, como cualquier otro contratante privado, que se entiende, en igualdad de condiciones, con su contraparte, para aprovechar de su imperium y de su poder administrativo, a fin de presionar o modificar las relaciones contractuales a las cuales está sometido el inversionista. Como dice Walde, la cláusula sombrilla no está dirigida a sustituir todos los reclamos contractuales con reclamos de Derecho Internacional, sino sólo aquellos casos de abuso del derecho del Estado receptor, confundiendo su papel de contratante con el de detentador de un ius imperii 18.

17 Wälde, Thomas W., “The ‘Umbrella’ (or Sanctity of Contract/Pacta sunt Servanda) Clause in Investment Arbitration: A Comment on Original Intentions and Recent Cases”, Op. cic., p. 82.18 Wälde, Thomas W., Op. cit., passim.


Personalmente, creo que se trata de la posición más razonable. La jurisdicción pactada en el contrato es válida para aquellas controversias estrictamente contractuales, en las que el Estado está involucrado no como Estado, sino como parte contractual. Generalmente, estas controversias se refieren a diferencias específicas de interpretación de los términos del propio contrato. En cambio, las controversias protegidas por la cláusula sombrilla, más allá de las estipulaciones contractuales, tienen un carácter más genérico, y se refieren a los grandes principios en cuya aplicación el Estado, como tal, tiene un papel importante: la buena fe, el trato correcto y equitativo, la no discriminación, etc. Estos casos incluidos en la cláusula sombrilla se presentan más frecuentemente cuando el inversionista extranjero contrata con una dependencia estatal, como en el caso de las concesiones o de las privatizaciones. Pero, excepcionalmente, pueden presentarse también en contratos del inversionista extranjero con nacionales privados del país receptor, siempre que el Estado pretenda inmiscuirse. Esta posición intermedia soluciona también el problema de las renuncias o waivers contractuales: esas renuncias serán válidas mientras se refieran a asuntos estrictamente contractuales; pero ahí donde puede pensarse que hay una cierta mala fe o abuso del Estado receptor, la cláusula sombrilla prima sobre la estipulación contractual, debido a que esa intervención abusiva del Estado ya no es parte de la ejecución normal del contrato: tiene una intención y una dirección extracontractual.

Es cierto que la distinción entre uno y otro caso a veces es muy difícil. En tales situaciones, debemos aplicar el principio de que en caso de duda prima el tratado, ya que éste es el que define los elementos estructurales de la inversión. Como conclusión, podemos decir que estamos todavía ante una terra incognita que puede explorarse con la ayuda de varios derroteros: pero en última instancia está aún por descubrirse, y será la tarea de cada uno de nosotros internarse dentro de ella; para, algún día, poder hacer un mapa más seguro del difícil terreno que he tratado de describir.



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