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Investigaciones Jurídicas S.A.

La argumentación de La Sentencia

JudiciaLEn los Procesos

Dispositivos y Acusatorios

Boris Barrios González

347.077 B275a Barrios González, Boris. La Argumentación de la sentencia judicial : en los

procesos dispositivos y acusatorios / Barrios González, Boris. -- 1ª. ed. – San José, C.R. : IJSA, mayo del 2012.

295 p. ; 21 x 13.6 cm.

ISBN 978-9977-13-520-5 1. Sentencias. 2. Función judicial – Costa Rica. 3. Poder judicial – Costa Rica. 4. Lógica jurídica.

I.Título.

© Prohibida la reproducción total o parcial de esta obra.

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Editorial Investigaciones Jurídicas S.A.Consejo Editorial: Dr. Walter Antillón Montealegre Licda. Mercedes Solórzano Sáenz M.Sc. Ana Elena Carazo Gallardo Lic. Rolando Vega Robert Lic. Germán Cascante Castillo Lic. David Alberto Fallas Redondo Lic. Fabián Volio Echeverría Lic. Víctor Rodríguez Rescia Lic. Moisés Solano Mojica

investigaciones.juridicas.sa

ÍNDICE

INTRODUCCIÓN . . . . . . . . . . . . . . 13

CAPITULO I: Del positivismo a la teoría de la argumentación jurídica . . . . . 25

I.1. El IDEARIO DE LA TRANSICIÓN . . . . . 25I.2. LOS ANTECEDENTES DEL DERECHO

PROCESAL LATINOAMERICANO . . . . . 34I.3. LA INFLUENCIA DEL POSITIVISMO EN

LATINOAMÉRICA . . . . . . . . . . . . 41I.4. EL PROBLEMA DE LA ARGUMENTACIÓN

JURÍDICA EN LAS SENTENCIAS JUDICIALES . . . . . . . . . . . . . . . 50

CAPITULO II: La replanteamiento de la sen-tencia judicial en términos argu-mentativos. . . . . . . . . . . 69

II.1. DEL TRADICIONALISMO CLÁSICO A LA ARGUMENTACIÓN . . . . . . . . . . . 69

II.2. LA SENTENCIA TRADICIONAL . . . . . . 75

II.2.1. Sentencia declarativa . . . . . . . . 76

Boris Barrios González6

II.2.2. Sentencia de Condena . . . . . . . 77II.2.3. Sentencia Constitutiva . . . . . . . 79

II.3. LA FUNCIÓN DE DICTAR SENTENCIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY . . . . . . . . . 80

II.4. LA SENTENCIA JUDICIAL FRENTE A LA NUEVA CONCEPCIÓN DE LA ARGU-MENTACIÓN COMO DERECHO . . . . . 90

II.5. LA TRADICIÓ DEL JUICIO LÓGICO DEL JUEZ . . . . . . . . . . . . . . . . 92

II.5.1. Fundamento ideológico . . . . . . . 92II.5.2. Lainfluenciadelrenacimiento . . . 93II.5.3. Lainfluenciadeliusnaturalismo . . . 93II.5.4. LainfluenciadeKant . . . . . . . . 95

II.6. EL TRADICIONALISMO DE UN RAZO-NAMIENTO LÓGICO O ANALÍTICO . . . . 97

II.6.1. El principio de identidad . . . . . . 99II.6.2. El principio de contradicción . . . . 99II.6.3. El principio del tercero excluido . . 100II.6.4. Elprincipioderazónsuficiente . . 100

II.7. EL TRADICIONALISMO DE UN RAZO-NAMIENTO DIALÉCTICO . . . . . . . 102

II.7.1. La analítica estudia las formas váli-das de inferencias (silogismo): lógica formal . . . . . . . . . . . . . 103

II.7.2. La dialéctica estudia el razonamien-to no formal . . . . . . . . . . . 104

II.7.2.1. El razonamiento dialectico . . . . 104

Índice 7

II.7.2.2. La evolución del razonamiento dialectico . . . . . . . . . . . . 105

II.8. EL REPLANTEAMIENTO DEL JUICIO LO-GICO DEL JUEZ EN TERMINOS ARGU-MENTATIVOS . . . . . . . . . . . . . 106

II.8.1. Doctrina clásica . . . . . . . . . 106II.8.2. El juicio lógico actual . . . . . . . 107

II.9. LA SENTENCIA COMO ACTO DE DECLA-RACIÓN O EXPRESIÓN DE VOLUNTAD DEL ESTADO . . . . . . . . . . . . . .111

II.9.1. La sentencia judicial es un acto ju-rídicodelEstadoque semanifiestacomo acto jurídico procesal . . . . 115

II.9.2. Los requisitos generales del acto ju-rídico de dictar sentencia judicial . 128

II.9.2.1. Presupuestos . . . . . . . . . . 128II.9.2.2. Elementos . . . . . . . . . . . 130

II.9.2.2.1. La intención o voluntad . . . . . 130II.9.2.2.2. La causa . . . . . . . . . . . 130II.9.2.2.3. La forma . . . . . . . . . . . 131II.9.2.2.4. Circunstancias . . . . . . . . . 133

II.10. LOS EFECTOS INTERNACIONALES DE LA SENTENCIA JUDICIAL POR RAZÓN DE SER UN ACTO DE VOLUNTAD DEL ESTADO . . . . . . . . . . . . . . . 135

II.10.1. La cosa juzgada nacional . . . . . 139


II.10.2. La función de la cosa juzgada penal nacional . . . . . . . . . . . . 140

II.10.3. La cosa juzgada constitucional . . . 142

II.10.3.1. Funciones de la cosa juzgada cons-titucional . . . . . . . . . . . 143

II.10.3.2. Efectos . . . . . . . . . . . . 144II.10.3.3. Las obligaciones que derivan de la

cosa juzgada constitucional . . . 145

II.10.4. Cosa juzgada formal y cosa juzgada material . . . . . . . . . . . . 147

II.10.5. La cosa juzgada nacional y sus efec-tos ante la jurisdicción interamerica-na de los derechos humanos . . . . 149

II.10.6. La cosa juzgada nacional, como cuestión prejudicial, en materia de derechos humanos . . . . . . . . 151

II.10.7. La Obligación de los Estados . . . 154II.10.8. El Deber de los Estados Partes de res-

petar y garantizar los Derechos Hu-manos en las sentencias judiciales . . 156

CAPÍTULO III: Formación de la sentencia judi-cial en términos argumentativos . 165

III.1. DELIMITACIÓN DE CONCEPTOS: “Moti-var”, “Argumentar”, “Argumento” . . . . 165

III.2. CONCEPTUALIZACIÓN DE LA SENTEN-CIA JUDICIAL COMO ACTO JURÍDICO MEDIANTE LA CUAL EL ESTADO ADMI-NISTRA JUSTICIA . . . . . . . . . . . 173

II.2.1. La Sentencia como acto jurídico me-diante el cual el Estado administra

Índice 9

justicia queda bajo el Control Cons-titucional y el Control de Conven-cionalidad . . . . . . . . . . . 178

III.3. LA ESTRUCTURA DE LA SENTENCIA CIVIL . . . . . . . . . . . . . . . . . 182

III.3.1. La pretensión . . . . . . . . . . 188III.3.2. Las pruebas . . . . . . . . . . . 190III.3.3. Los impedimentos . . . . . . . . 191III.3.4. La decisión de fondo . . . . . . . 191

III.4. LAS PARTES DE LA SENTENCIA CIVIL . 196

III.4.1. El encabezamiento . . . . . . . . 196III.4.2. La Argumentación (Motivación) . . 197

III.4.2.1. Los Fundamentos (Argumentos) de Hecho . . . . . . . . . . . 199

III.4.2.2. Los Fundamentos (Argumentos) de Derecho . . . . . . . . . . 199

III.4.3. La Parte Dispositiva o Resolutiva de la Sentencia Civil . . . . . . . . 200

III.5. El CONTENIDO DE LA SENTENCIA CIVIL . . . . . . . . . . . . . . . . . 201

III.5.1. Se expresará sucintamente la preten-sión formulada y los puntos materia de controversia . . . . . . . . . 202

III.5.2. En párrafos separados se hará una relación de los hechos que han sido comprobados, que hubieren sido


alegados oportunamente y que estén enlazados con las cuestiones que ha-yan de resolverse. se hará referencia a las pruebas que obran en el expe-diente y que hayan servido de base al juez para estar probados

tales hechos . . . . . . . . . . . 203III.5.3. Enseguida, se darán las razones y

fundamentos legales que se estimen pertinentes y se citarán las disposi-ciones legales o doctrinales que se consideren aplicables al caso . . . 204

III.5.4. Se indicará que se dictan adminis-trando justicia en nombre de la Re-pública y por autoridad de la Ley . . 208

III.6. LA ESTRUCTURA DE LA SENTENCIA PENAL . . . . . . . . . . . . . . . . 212

III.6.1. En el modelo de justicia con tenden-cia inquisitoria. . . . . . . . . . 212

III.6.1.1. La argumentación . . . . . . . 215III.6.1.2. Generalidades . . . . . . . . . 217III.6.1.3. De la motivación a la argumenta-

ción penal . . . . . . . . . . . 219III.6.1.4. La sentencia racional . . . . . . 228III.6.1.5. Argumentación de la sentencia penal . . . . . . . . . 234

III.6.2. La argumentación de la sentencia ju-dicial en los procesos penales

acusatorios . . . . . . . . . . . 244

Índice 11

III.6.2.1. Las Resoluciones Judiciales en el Proceso Penal Acusatorio Patrio . . 246

III.6.2.2. El Juicio Oral y la Audiencia de Lectura de la Sentencia . . . . . 256

III.6.2.3. La fundamentación de la Sentencia en el Proceso Penal Costarricense . 261

III.6.2.4. La fundamentación de la Sentencia en el Proceso Penal Colombiano, y la “Regla de Exclusión” probatoria . . 263

III.6.3. Argumentación de cuestiones for-males de la sentencia penal . . . . 267

III.6.4. El argumento que declara responsa-bilidad . . . . . . . . . . . . . 272

III.6.5. La argumentación de la pena . . . 274III.6.6. Argumento sobre las circunstancias

modificativas . . . . . . . . . . 277III.6.7. La argumentación de la prueba . . 283

BIBLIOgRAfÍA . . . . . . . . . . . . . . 287

INTRODUCCIÓN

La crisis de la administración judicial en los tiem-pos actuales está unida a una desvaloración social de la sentencia judicial a causa de la inconsistencia del contenido argumentativo que demerita su legitimi-dad,validezyeficacia.

El largo proceso de evolución que ha desplegado la funcióndeadministrar justicia,desde lafiguradelos árbitros romanos hasta la contemporánea concep-ción del Estado Social y Democrático de Derecho como administrador de justicia, nos conduce por el análisis de una pluralidad de escuelas del pensamiento social.

Primero en Grecia. Luego la concepción romana de la justicia práctica. Siguiendo por el largo periodo que representó la “patrística” y la “escolástica”. El re-nacimiento. La escuela del derecho natural. La escue-laracionalistaofilosófica.Elhistoricismoolaescuelahistórica del derecho. El empirismo jurídico en sus va-rias manifestaciones: a). positivismo, sociológico, jurí-dico y crítico. b). Utilitarismo, en sus manifestaciones de la escuela utilitaria inglesa y el pragmatismo. c). La Escuela Económica. d). Ciencia del derecho Compara-


do. Le sigue el neokantismo. La escuela de Viena. El Neohegelianismo. La fenomenología o el intuicionis-mo jurídico. Hasta llegar al giro de la hermenéutica moderna y la contemporánea doctrina de la argumen-tación jurídica.

Toda esa evolución del pensamiento jurídico nos lleva, fundamentalmente, a los estudios del positivis-mológico,quesesustentanenlainfluencia,primero,deEmanuelKan(CriticadelaRazónPurayCríticadelaRazónPractica)y,luego,HanzKelsen(TeoríaPuradel Derecho); y es que el positivismo lógico impuso , durante mucho tiempo, la concepción de la sentencia judicial como el resultado del cotejo entre la premisa mayor, que está dada por la Ley, y la premisa menor, que está dada por los hechos del caso que se juzga, para llegar, en alas de la lógica formal, a la conclusión, y de esta manera se cumplía con el contenido silogís-tico que imponía el positivismo lógico jurídico para la validez de la sentencia judicial.

Es así que para el positivismo jurídico, la relación lógica entre la premisa mayor y la premisa menor debe llevar, indefectiblemente, a una conclusión del juzgador como enunciado fundamental de la senten-cia judicial. En este sentido, la sentencia judicial de-beríacumplirconresolverunconflictodepartes;ylaposibilidaddeverificarsucontenidológicoformaldehecho y la ley le daba su validez bajo la concepción ideológica del positivismo lógico jurídico.

No obstante, desde la década del 20 del siglo pa-sado, cuando John Rawls (Baltimore, 1921) publica su

introducción 15

tratado sobre la “Teoría de la Justicia”, se inicia una corriente de especulación jurídico doctrinal mediante la cual se cuestiona el positivismo jurídico en boga, entonces, por la “Teoría Pura del Derecho” de Hanz Kelsen.

Esa nueva especulación doctrinal jurídica toma más auge en la medida que a la crítica contra el po-sitivismo jurídico se van levantando voces como las de Jürgen Habermas, MacIntyre y Ronald Dworkin, Robert Alexy, Luigi Ferrajoli, entre otyro; y lo que fue primero una especulación doctrinal jurídica sienta las bases de un nuevo modelo de interpretación y argu-mentación jurídica en base, principalmente, a la her-menéutica y al amparo de la concepción ideológica, por una parte, del Estado de Bienestar anglosajón y, en el modelo continental, del Estado Social y Democráti-co de Derecho, escenario en el que surgen los modelos de procesos acusatorios para la efectiva tutela de los derechos fundamentales en el proceso penal.

El interés por la argumentación jurídica ha au-mentado, enormemente, en los últimos tiempos, lo cualobedeceadosmomentoshistóricosdereflexión:los años 50 y 60 del Siglo XX, con dos momentos si bien distintos pero relacionados en la producción inte-lectual de la doctrina de la argumentación1.

En un primer momento histórico nos ubicamos en los años cincuenta del Siglo XX, cuando se produce un gran resurgimiento del interés por la aplicación de la lógica al Derecho; en parte por la posibilidad de apli-1 ATIENZA, Manuel. El Derecho Como Argumentación. Barcelona

(España): Editorial Ariel, 2007, pág. 14.


car al Derecho las herramientas de la “nueva lógica matemática”, de la que es referencia obligada la publi-cacióndela“LógicaJurídica”deUlrichKlugen1951,aunque la elaboración del libro data de los años 30; y, también, en parte como consecuencia del nacimiento de la “lógica deóntica” o “lógica de las normas”, de la cual es referencia obligatoria el trabajo pionero de Von Wright de 1951; pero sin soslayar otros estudios de los argumentos, representados por la Tópica de Viehweg, la Nueva Retorica de Perelman, o la “lógica operativa” de Toulmin. Por eso cuando hoy se habla de argumen-tación jurídica o de teoría de la argumentación jurídica se hace referencia a un tipo de investigación que no se limita al uso de la lógica formal, porque el análisis lógico – formal es sólo una parte de la lógica e incluso a veces a un tipo de investigación que se contraponen al de la lógica formal2.

En un segundo momento histórico nos ubicamos afinalesdelosañossesentadelSigloXX,cuandoseelabora el “núcleo conceptual” de lo que puede consi-derarse como la “teoría estándar de la argumentación jurídica”. Que aparece expuesta en diversos trabajos de Wróblewski, Alexy, MacCormick, Peczenik y Aar-nio; con otra visión de la argumentación jurídica, a la que Atienza denomina su “dimensión material”; y es la misma época en la que aparecen las obras de Dwor-kin,SummersyRayquehaninfluidodecisivamenteen la manera de entender el discurso argumentativo de carácter judicial3.

En Latinoamérica se produce un auge por el inte-rés de la argumentación jurídica con la consagración 2 Ídem.3 Ídem.

introducción 17

en Europa del Estado Social y Democrático de Dere-choy,enparticular,porlainfluenciadirectaquesig-nificólaaprobaciónenEspañadelaConstituciónde1978, producto del nuevo texto constitucional español, su Tribunal Constitucional impone la exigencia de la argumentación jurídica en las resoluciones judiciales a consecuencia de la efectiva tutela de los derechos fundamentales; esto incide, directamente, en la admi-nistración de justicia latinoamericana y más cuando, paulatinamente, nuestros países latinoamericanos van modificandoyactualizandolostextosconstitucionalesa la nueva concepción del Estado Social y Democrático de Derecho, lo que trae consigo nuevas exigencias de interpretación y tutela de los derechos fundamentales y la necesidad de la argumentación jurídica de esos derechos.

Visto desde otra manera, la implementación del Estado Social y Democrático de derecho impone, como consecuencia, un cambio de mentalidad en el ejercicio democrático y en los poderes públicos; porque el Esta-do Social impone, desde el texto constitucional:

a) El equilibrio en el ejercicio de los poderes públi-cos.

b) Laeficaciaenlatuteladelosderechosfundamenta-les, para lo cual desde el texto constitucional se im-pone el modelo de interpretación y argumentación de los derechos fundamentales por los tribunales judiciales.

c) Mecanismos de control de la constitucionalidad de actos y leyes, al punto que la tutela de los derechos fundamentales alcanza hasta actos de particula-res.


El Estado Social y Democrático de Derecho supo-ne, entonces, una mayor exigencia en la tarea de jus-tificarlosactosylasleyesasícomosuinterpretacióny tutela y, en consecuencia, una mayor exigencia de argumentación jurídica.

“En realidad, el ideal del Estado constitucio-nal (la culminación del Estado de Derecho) supone el sometimiento completo del poder al Derecho, a la razón: la fuerza de la razón, frente a la razón de la fuerza. Parece por ello bastante lógico que el avance del Estado constitucional haya ido acompañado de un incremento cuantitativo y cualitativo de la exigenciadejustificacióndelasdecisionesdelos órganos públicos”4.

En la estricta función de administrar justicia, a nivel de la doctrina jurídica latinoamericana, uno de sus principales exponentes como lo ha sido Eduardo J. Couture, ya en 1942, cuando pública, por primera vez, su libro “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, y explica que si bien está concepción pierde diariamente terreno frente a la doctrina más reciente que se resiste a ver en la sentencia una pura operación lógica y en el juez un ser inanimado que no puede moderar ni la fuerza ni el rigor de la Ley, por lo cual es de la opi-nión que la sentencia tiene, sin duda, una lógica que le es particular y que no puede hallarse ausente de ella, pero que el proceso intelectual de la sentencia no es solo una simple operación lógica, porque hay en ella muchas otras circunstancias ajenas al simple silogis-mo (Couture, 280).

4 Ibíd., pág. 17.

introducción 19

Desde Couture a esta parte de la evolución del pensamiento jurídico mucho se ha dicho sobre la nue-va interpretación y la argumentación jurídica, y mu-chos grandes autores han contribuido con sus ideas al perfeccionamiento de una nueva doctrina de la argu-mentación jurídica, basada fundamentalmente en la hermenéutica jurídica y constitucional.

EsteestudiotieneunaJustificaciónSocioJurídicabasada en la percepción mayoritaria que las socieda-des latinoamericanas, y la nuestra, tienen de la sen-tencia judicial, que pronuncian los organismos de ad-ministración de justicia, y se cuestiona la legitimidad, validezyeficaciadelasdecisionesjudiciales,situaciónen la cual la sentencia judicial es el principal elemento deconflicto.

Anuestrocriterio,elconflictosemanifiestaporlaambigüedad de las sentencias judiciales, las que de-biendoconstituirunelementodepacificaciónsocial,confrecuencia,setraducenenunacausadeconflictosocial, por lo que se impone la búsqueda de criterios que permitan la legitimidad, validez y eficaz de lassentencias judiciales, y para la nueva doctrina jurídica la solución la podemos encontrar en la argumentación jurídica basada, principalmente, en la hermenéutica jurídica y constitucional.

Vale comentar, en este sentido, con Gimeno Sen-dra, Castilo Alva, Luján Túpez y Zavaleta Rodríguez, que una sentencia que no logra expandir su fuerza de convicción a terceros y que, por el contrario, produ-cerepulsasocial,engendraladesconfianzayhastaeldesprecio del ciudadano hacia la justicia que le ofrece


el Estado. Lo que sigue es el surgimiento de la autode-fensa y la creación de un ambiente hostil. Por eso im-porta que las decisiones judiciales sean la expresión de la “autoritas” de la que se hablaba en la época del De-recho Romano, es decir, del prestigio o reconocimiento de la magistratura que propicia que sus resoluciones sean acatadas no tanto por la coerción que ella puede ejercer, sino por la aceptación de la sociedad5.

Así las cosas, este estudio está orientado en la teo-ría procesal de la argumentación jurídica, como parte especial de la “Teoría de la Argumentación Práctica en general”, que presenta como principal característica la sujeción a la ley y la estrecha o íntima relación o vin-culación con los precedentes judiciales y la dogmática jurídica.

Bajo esta orientación recurrimos al concepto de la racionalidad práctica; esto es que nos avocamos a explicar la argumentación jurídica racional en las sen-tencias judiciales con sujeción a las leyes de procedi-mientos y a la estrecha o íntima relación o vinculación con los precedentes judiciales y la dogmática jurídica en aras del derecho procesal.

Seguimos, entonces, las enseñanzas de Robert Alexy cuando dice que:

“Parto aquí del hecho de que la argumenta-ción jurídica es un caso especial de la argu-

5 GIMENO SENDRA, José. Fundamentos del Derecho Procesal. Ma-drid (España): Editorial Civitas, 1981, p. 31; y, CASTILLO ALVA, José Luis, LUJÁN TÚPEZ, Manuel, ZAVALETA RODRÍGUEZ, Ró-ger. Razonamiento Judicial, Interpretación, Argumentación y Moti-vación de las Resoluciones Judiciales. 2da. Edición; Bogotá (Colom-bia): ARA Editores, AXEL Editores, 2007, pág. 368.

introducción 21

mentación práctica en general. La discusión de la estructura y de los problemas de una teoría procesal de la argumentación jurídica, que se orienta hacía el concepto de la razón práctica, tiene que comenzar, por lo tanto, con la teoría de la argumentación práctica en general”6.

NuestrajustificaciónTeóricoJurídica,entonces,sebasa en que las sentencias judiciales, bajo el cumpli-miento de los procesos judiciales, constituyen la deci-sión jurisdiccional por excelencia; por lo tanto es im-perativodeterminarsulegitimidad,validezyeficaciaen los procesos judiciales dispositivos y acusatorios, en contexto y pretexto de la función que tiene el Esta-do como administrador de justicia; allí la importancia de establecer criterios que hagan legítima, válida y eficazalassentencias judiciales,comoelmecanismojurídico que contemporáneamente presenta el Estado paralapacificaciónsocial.

La modernización del Estado contemporáneo al-canza a la modernización de la administración de jus-ticia, por lo que es imperativo que las decisiones ju-diciales cumplan el propósito que le es natural, y es quelasociedadvivaenpazconfiandoenlaequidadque deben producir las decisiones judiciales, tomando en cuenta que los jueces y magistrados instituidos por la Constitución y la Ley para administrar justicia “en nombre de la República y por autoridad de la Ley”, debe procurar a la paz social y el respeto de la persona humanacomofinalidaddelEstadocontemporáneo.

AdvertimosunaJustificaciónPrácticaderaciona-lidad procesal en el sentido que todo el ejercicio de la 6 ALEXY, Robert. Derecho y Razón Práctica. México: Fontamara,

2002, pág. 72.


función de administrar justicia descansa en la senten-cia judicial; y es que las sentencia judicial, con sujeción a normas y procedimientos, debe producir Seguridad jurídica y garantizar el respeto a la persona humana en el campo del Derecho y, según la teoría Habermasiana, debe vincularse con una noción de justicia como im-parcialidad, de manera que la ciudadanía, los actores y los operadores de justicia, se desenvuelvan entre pa-rámetros reconocidos por todos los componentes de la sociedad como mecanismos idóneos para producir unasentenciajudiciallegitima,válidayeficaz.

LajustificaciónInstitucionalsesustentaenloses-fuerzos políticos, sociales y de administración pública de modernizar la administración de justicia; esfuerzos que no encuentran una correspondencia en las institu-ciones jurídico procesales actuales, las cuales fueron concebidas con una noción de administración de jus-ticia que no corresponde ni a las necesidades actuales nia lasdemandasde legitimidad,validezyeficacia,que deben caracterizar a la administración de justicia en el Estado contemporáneo.

En lo General es impostergable una revisión crítica de los procedimientos judiciales que lleva a la produc-ción de las sentencias judiciales, y en orden a propo-ner unos fundamentos teóricos y prácticos que posi-biliten una renovación de los mecanismos procesales que tiendan al perfeccionamiento de los procesos de modernización de la administración de justicia, en materia de interpretación y argumentación jurídica.

Enloespecífico,debemosatenderalfenómenoso-cio jurídico; y en tal sentido, determinar, desde una

introducción 23

perspectiva crítico valorativa, los antecedentes y esta-do actual de los procedimientos judiciales en el Estado, paralocualtomamoscomoreferencialascodificacio-nes procesales de Panamá, Costa Rica Y Colombia, en interésdeidentificarlasinnovacionesqueseimponena los procedimientos judiciales para hacer que las sen-tenciasjudicialesproduzcasueficaciaenlaresolucióndelosconflictossocialesqueporconstituciónyleyco-rresponde resolver al órgano de administrar justicia

Noobstante,perotambiéndemaneraespecífica,y a consecuencia del fenómeno socio jurídico, nos im-porta proponer nuevos criterios de argumentación jurídica que sirvan de fundamento a la legitimidad, validezyeficaciadelassentenciasjudiciales,amanerade integrar una perspectiva histórico crítica, que al-cancen a los principios, reglas y normativas que orien-tan la producción de las decisiones judiciales en las referenciadascodificacionesdePanamá,CostaRicayColombia.

Nuestra hipótesis, entonces, se hace operativa en el escenario de la teoría procesal de la argumentación jurídica y gira en torno a plantear nuevos criterios de argumentación jurídica conforme a las nuevas tenden-cias doctrinales, como mecanismo de modernización de la justicia en interés de la legitimidad, validez y eficaciadelasentenciajudicial,valiéndonosdelara-cionalidad práctica, pero con sujeción a la ley y a la estrecha o íntima relación o vinculación con los prece-dentes judiciales y la dogmática jurídica.

Para esa finalidad es necesario incorporar a losprocedimientos judiciales los elementos que las doc-


trinas de los paradigmas dados y los paradigmas construidosdelderechohanidentificadoyquetienenoperatividadconlalegitimidad,validezyeficaciadela sentencia judicial en la función de administrar justi-cia que tiene el Estado contemporáneo, al amparo del modelo histórico hermenéutico y la doctrina de la ar-gumentación jurídica.

CAPÍTULO IDEL POSITIVISMO A LA TEORÍA DE

LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

I.1. El IdEarIo dE la TransIcIón

El paradigma jurídico positivista, particularmente en su versión kelseniana, gracias a sus antecedentes kantianos, buscó una fundamentación del derecho al estilodelascienciasnaturalesparaotorgarleelcalifi-cativo de “ciencia rigurosa” o “ciencia pura” al dere-cho. En orden al logro de este propósito, y siguiendo el modelokantianodelaCríticadelarazónpura,Kelsenopta por la construcción de una Teoría pura del dere-cho, título que designa la principal de sus obras, en la cual, la“pureza”,comosinónimodelacientificidad,es buscada separando el derecho de sus relaciones con la sociología, la moral y con la política.

Estaopciónkelseniana,significóunfortalecimien-to de la noción de validez, a la cual designa extensos apartados de su obra, con notable detrimento de las nocionesjurídicasdelegitimidadydeeficacia.Apar-tirdeestaopción,lavalidezsedefine,estrictamente,en términos lógico –formales y sistémicos. Lógico– for-males, por cuanto la norma se valida por una norma


superior que la origina, sustenta y direcciona, de tal manera que, en términos procesales siempre exista la posibilidad,noindefinida,deapelaralanorma,oalainstancia superior, para validar o contestar el conteni-doyalcancedelanorma.Enloqueserefierealcrite-rio sistémico, la validez sólo se puede predicar dentro de sistemas jurídicos cerrados, de tal forma que no se prevén instancias superiores diferentes al propio or-denamiento jurídico del foro, para la solución de las controversias que pudieren presentarse. Este acento radicalsobrelavalidezdelderecho,vinoasignificarlaidentificacióndelderechoconlanorma.

En términos fácticos, el fortalecimiento de la vali-dez jurídico –formal, con el consiguiente soslayo de la legitimidadpolíticaydelaeficaciasocio–moral,sig-nificóunaseriedetraumasparalaadministracióndejusticia en el contexto latinoamericano, los cuales se pueden expresar panorámicamente en los siguientes términos:

1.- Un cuerpo legal desmesurada e inmanejablemente grande, en razón de la tendencia a la normatización, a la reglamentación y al “lleno de los vacíos jurídi-cos”.

2.- Una mezcla de instituciones, normas y principios provenientes de diferentes latitudes, las cuales no pueden ser discriminadas por una falta de con-ciencia de la relación entre textos normativos y contextos problemáticos en el campo jurídico. Dicha mezcla indiscriminada ha generado innumerables contradicciones entre normas que no pueden ser armonizables y una evidente “inaplicabilidad” de ciertas disposiciones por problemas de diferente índole; y

La argumentación de La Sentencia JudiciaL 27

3.- unahipertrofiadeloscriteriosprocesalescondetri-mento de las normas sustanciales en razón de que el procedimiento ha venido a ser el catalizador de los innumerables problemas de naturaleza sustancial.

Enmediodeesteescenariodehipertrofiadelava-lidez y de las normas procedimentales, y sin el recurso a “criterios externos”, la formulación de la sentencia, en los estrados judiciales, ha venido a ser, simplemen-te, un ejercicio de subsunción lógico–deductiva, y de revisión de los criterios y normas procedimentales. En este sentido, mayoritariamente, el juzgador latinoame-ricano, formado implícita o explícitamente, según los cánones del positivismo, tiene como herramientas un cabal conocimiento de las normas sustantivas y proce-sales, a las cuales considera como premisas mayores, las cuales, con gran mérito en la mayoría de los casos, relaciona con las premisas menores, que son los casos en cuestión, dando como resultado del ejercicio silo-gístico una sentencia, que cumple la función lógico – formaldelaconclusión,perodeficienteencontenidoargumentativo, a razón de que el juzgador está toda-vía condicionado a los cánones del positivismo clásico y no ha asimilado las nuevas tendencias del derecho argumentado o de la hermenéutica jurídica.

Cierto es que para el positivismo el derecho es un conjunto sistemático y cerrado de normas, en donde no hay espacio para fundamentar la decisiones en el valor material de la justicia, que únicamente el legisla-dor y no al aplicador del derecho correspondería aten-der1; esto significabaque para el positivismo el legisla-

1 TALERO ORTIZ, Bárbara Liliana. La Decisión Civil. Del Silogis-mo a la Argumentación Jurídica. Bogotá (Colombia): Editorial Iba-ñez, 1982, pág. 39.


dor era sabio y que en la legislación se podía encontrar solución a todos los problemas jurídicos; no obstante, esta concepción ideológica que fuera pilar del positi-vismo jurídico ya no es una respuesta para socieda-des que desde mediados del Siglo Antepasado y ahora en el Siglo XXI se encuentran en crisis de valores, ello ha llevado a las corrientes del pensamiento que hoy se entiende que el más claro tenor literal de una nor-ma puede presentar márgenes de incertidumbre en el marco constitutivo de la norma frente al caso concreto, incertidumbre que solo puede ser llenado por el inter-prete mediante una argumentación jurídica razonada y dentro del marco constitutivo de la norma.

Dentro de la concepción positivista de la sentencia, al interior de un sistema lógico formal y jerarquizado, las discrepancias con el juez, son resueltas, igualmente, por criterios lógico – formales y jerarquizados, siendo, usualmente, la función del juez superior, revisar la co-rrección del silogismo, es decir, si la premisa mayor es la correcta respecto de la menor, y si la relación lógica ha estado correctamente desarrollada en observancia de los criterios procedimentales determinados para el caso.

Las consecuencias de esta manera de entender la sentencia son de todos conocidas y, en términos ge-nerales, no necesitan mayor ilustración para su preci-sión, sin embargo, se podrían precisar o expresar con tres términos del lenguaje común: lentitud, congestión e insatisfacción.

Lentitud, en razón de que una decisión judicial no puede ser simplemente argumentada en lo que se pu-diera llamar un “sensus comunis” jurídico, sino que requiere, para su formulación, el costoso, dispendio-so y largo acopio de los requisitos lógico formales y procedimentales, los cuales, si bien es cierto que son


necesarios en ciertas ocasiones, en otras, no hacen otra cosa que desgastar la administración de justicia; razón por la que surgieron reacciones en contra del positivis-mo lógico formal y las críticas en cuanto a que la sen-tencia judicial no solo implica una cuestión de simple silogismo lógico sino que requiere de argumentación jurídica.

Congestión, en razón de que, teniendo la sociedad comoimaginariocolectivolaidentificacióndelanor-ma con el derecho, no existe ánimo conciliatorio en el tejido social, sino todo lo contrario, animosidad e in-transigencia, sentimientos que son cosechados por una no reducida proporción de abogados que se “especia-lizan” en la litigiosidad y en la dilación de los procesos y jueces que por no argumentar jurídicamente la sen-tencia, dándose por satisfechos con la exposición del silogismo lógico formal, produce las impugnaciones y revisiones judiciales .

Insatisfacción, en razón de que, el sentimiento de la sociedad, respecto de la administración de justicia, no es mayoritariamente aprobatorio en el contexto latinoamericano; en este sentido, el ciudadano de a pie, ve en la administración de justicia una instancia propia de los abogados y de los funcionarios, y en se-gunda instancia de los políticos, de la cual es deseable estar alejado.

Desde un punto de vista sociológico, es necesario reconocer que el positivismo respondió a un modelo social que, ostensiblemente, ya no existe, como es el de las sociedades de la segunda mitad del siglo XIX y de la primera mitad del siglo XX, llámeseles sociedades simples, en términos de la sociología funcionalista de Parsons y de Luhman, moralmente monistas, en tér-minos de Ronald Dworkin, o sociedades tradicionales enpalabrasdeWeber,lociertoesqueestasconfigura-


ciones sociales ya no existen, y, por lo tanto, el derecho queparaellasseprodujo,yanoessuficienteenunassociedades complejas, moralmente pluralistas y buro-cráticas, y de ciudadanía milticultural, en palabras de Kymlicka,comosonlasnuestras.

Por eso es que dice Habermas que a las sociedades de hoy ya no se les puede concebir al estilo del modelo clásico de la simple concepción de Estado o de socie-dad de individuos, porque es que hoy son sociedades complejas.

“Pero las sociedades modernas se han vuelto mientras tanto tan complejas, que estas dos figuras de pensamiento, a saber, la de unasociedad centrada en el Estado y de una so-ciedad compuesta de individuos, ya no se les pueden aplicar sin problemas…”2.

Vale traer aquí, también, a Rawls, quien postula la justicia como imparcialidad desde la posición del Estado como administrador de justicia y expone dos principios rectores para lograr una justicia imparcial3.

Primero: Cada persona ha de tener un derecho igual al esquema más extenso de libertades básicas que sea compatible con un esquema semejante de li-bertades para los demás.

Segundo: Las desigualdades sociales y económi-cas habrán de ser conformadas de modo tal que a la vez que:

a) se espere razonablemente que sean ventajosas para todos;

2 HABERMAS, Jürgen. facticidad y Validez. Sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discur-so. Traducción de la 4ta edición de Manuel Jiménez Redondo; Ma-drid (España): Editorial Trota, 2005, pág. 63.

3 RAWLS, John. Teoría de la Justicia. Trad. De María Dolores Gonzá-lez; México: Fondo de Cultura Económica, 2006, pág. 67.


b) se vinculen a empleos y cargos asequibles para todos.

Estos dos principios son la esencia de la “Teoría de la Justicia” de John Rawls, de lo cual se deriva un conjunto sustancioso de razonamientos que exponen que “la idea intuitiva de la justicia como imparciali-dad” se basa en la idea de considerar los principios de justicia “como el objeto de un acuerdo original en una situacióninicialdebidamentedefinida”4.

Rawlssepreocupapordefiniryjustificarloqueéldenomina la “posición original”, y dice que es el “sta-tuquo”,alquecalificade“inicial”y“apropiado”,cuales lo que va a asegurar que los acuerdos fundamenta-les alcanzados sean imparciales”5.

“He dicho que la posición original es el sta-tu quo inicial apropiado que asegura que los acuerdos fundamentales alcanzados en él sean imparciales”6.

Para Rawls “estos principios son aquellos que se-rían aceptados por personas racionales dedicadas a promover sus intereses y que estuvieran en esta posi-ción de igualdad con objeto de establecer los términos básicos de su asociación”7.

En tal sentido, el problema que se plantea Rawls es que “habrá que mostrar entonces que los dos princi-pios de justicia son la solución al problema de elección que plantea la posición original”. Para tal propósito Rawls se preocupa por demostrar que, “dadas las cir-cunstancias de las partes, su conocimiento, creencias e

4 Ibíd., pág. 119.5 Ibíd., pág. 29.6 Ídem.7 Ídem.


intereses, un acuerdo sobre la base de estos principios es el mejor medio para que cada persona alcance sus finesenvistadelasalternativasdisponibles”8.

“La idea intuitiva de la justicia como impar-cialidad es considerar los principios de jus-ticia como el objeto de un acuerdo original enunasituacióninicialdebidamentedefini-da. Estos principios son aquellos que serían aceptados por personas racionales dedicadas a promover sus intereses y que estuvieran en esta posición de igualdad con objeto de esta-blecer los términos básicos de su asociación. Habrá que mostrar entonces que los dos prin-cipios de justicia son la solución al problema de elección que plantea la posición original. Con objeto de demostrarlo, hay que estable-cer que, dadas las circunstancias de las par-tes, su conocimiento, creencias e intereses, un acuerdo sobre la base de estos principios es el mejor medio para que cada persona al-cance sus fines en vista de las alternativasdisponibles”9.

En este nuevo escenario de diversidad, pluralis-mo y complejidad, en el que el giro hermenéutico del conocimiento ha producido un reencuentro de la po-lítica, la moral, la ética y la sociología con el derecho, como lo testimonian las obras de Rawls, Habermas, Alexy, MacIntyre y del mismo Dworkin, entre otros, el derecho debe reformularse en términos argumen-tativos y dentro de éste el contenido de la sentencia judicial.

Desde esta perspectiva, y buscando que el derecho pueda armonizar la legitimidad política con la validez jurídicaycon laeficaciasocio–moral, elacto jurídi-8 Ídem.9 Ídem.


co de la sentencia judicial no debe obedecer, sólo, a criterios lógico– formales, sino también, y sobre todo, argumentos de razonamientos prácticos, esto es, re-conocer que el derecho no es la norma, sino que esta es una formulación enunciativa del mismo, y que una cabal comprensión del derecho, en términos de razón histórica, requiere de una argumentación que incorpo-re el mundo político, sociológico y moral al ámbito del razonamiento jurídico, y en él, a la decisión judicial en cuanto contenido argumentativo.

Con razón expone Habermas que:

“El concepto de razón práctica como capaci-dad subjetiva es una acuñación moderna. El paso desde la conceptualización aristotélica apremisasde lafilosofíadel sujeto tenía la desventaja de que la razón práctica queda-ba desgajada de sus plasmaciones en formas culturales de vida y en instituciones y órde-nes políticos. Pero tenía la ventaja de que de ahora en adelante la razón práctica quedaba referida a la felicidad individualmente enten-dida y a la autonomía moralmente peralta-da del sujeto individuado, a la libertad del hombre como un sujeto privado que también puede asumir los papeles de miembro de la sociedad civil, de ciudadano de un determi-nado Estado y de ciudadano del mundo. En su papel de ciudadano del mundo el indivi-duo se funde con el hombre en general, es a la vez yo como particular y yo como universal. A este repertorio conceptual del Siglo XVIII se añade en el Siglo XIX la dimensión de la historia. El sujeto individual queda envuel-to en su biografía, al igual que los Estados, en tanto que sujetos del derecho de gentes,


quedan envueltos en la historia de las nacio-nes. Hegel acuña a este propósito el concepto de espíritu objetivo. Ciertamente, Hegel, al igual que Aristóteles, está todavía convenci-do de que la sociedad encuentra su unidad en la vida política y en la organización del Estado.Lafilosofíaprácticade laedadmo-derna sigue partiendo de que los individuos pertenecen a la sociedad lo mismo que a un colectivo pertenecen sus miembros o que al todo pertenecen las partes, aun cuando ese todo haya de constituirse por la unión de esas partes”10.

El derecho Procesal ciertamente se origina en Eu-ropa, y es de las distintas doctrinas y escuelas euro-peas de donde se alimenta la enseñanza y la práctica judicial latinoamericana; por lo cual tenemos que bus-carenesasdoctrinasyescuelaseuropeaslainfluenciapara el desarrollo que ha tenido en el ámbito latino-americano la ciencia jurídica y, en particular, el mode-lo de conclusión judicial que se expresa en virtud de la sentencia judicial.

Por ello nos proponemos buscar las explicaciones haciendo un recorrido por las doctrinas y escuelas del pensamiento jurídico europeo y anotar la influenciaque ellas en el desarrollo del instituto jurídico procesal de la sentencia judicial en Latinoamérica.

I.2. los anTEcEdEnTEs dEl dErEcho ProcEsal laTInoamErIcano

El derecho romano, aunque pragmático, desa-rrollo un ideario que influyó, positivamente, en las

10 Ídem.


legislaciones pos romanistas y hasta en la actualidad se escudriña en el derecho romano el origen de insti-tuciones jurídicas que se replantean en aras de la mo-dernización del derecho y la sentencia judicial no es la excepción.

Con razón decía Chiovenda que la idea romana es el alma y la vida del proceso civil moderno; y que la his-toria del proceso entre los pueblos civilizados moder-nos se resume en un lento retorno a la idea romana11.

En palabras de Gozaíni:

“en Roma la obra legislativa fue trascenden-te; basta con recordar a Justiniano, y desde allí observar la influencia que tuvo en eldiseño e implementación de los sistemas procesales que evolucionaron desde enton-ces. Ello solo es elocuente y no necesita más explicaciones”12.

Y es que, en efecto, solo así se puede explicar la influenciaromanaenlascodificacionesdelsigloVyprincipios del siglo VI, entre ellas los edictos de los reyes de Ostrogodos, la Ley Burgundionum y la legis-lación Visigoda que se encuentran en el breviario de Alarico.

Siguiendo a Gozaíni, Francia y España siguieron la influencia del Breviario deAlarico; mientras queAlemania siguió la influencia de los “Pandectistas”;pero se entiende que desde la Glosa a las Pandectas se da la continuación del derecho romano.

Con las legislaciones pos romanas, por ejemplo en las legislaciones romano germanas y los juicios Escabi-11 gOZAÍNI, Osvaldo Alfredo. Los Protagonistas del Derecho Pro-

cesal. Buenos Aires (Argentina): Rubinzal – Culzoni Editores, 2005, pág. 19.

12 Ibíd, pág. 20.


nos, lo que se hizo, como parte de la evolución del de-recho, en la edad media, fue darle un sentido procesal a las pragmáticas instituciones romanas y atender a la actuación del juzgador en la administración de justi-cia, al punto de que es en el derecho germano antiguo en el que se empieza a formar el concepto de “valides formal” de la sentencia.

Un largo periodo se produce en la renovación de las instituciones del derecho romano en prácticas ger-manas que van dando origen a instituciones de carácter procesal, en donde los juicios de Dios van perdiendo su arraigo judicial allá por los siglos XI y XII aunado a lainfluenciadelospandectistas;yenesteprocesodeevolución se mencionan puntos históricos referentes como son los edictos papales del Monge Graciano, las conclusiones de los Concilios, “El Decreto” de las deci-siones de la iglesia del cual parte el Derecho Canónico y el Corpus Juris Canonici de 1580, marcaron la evolu-ción del derecho medieval.

El largo periodo de la edad media limita con la publicación de la obra de Federico Carlos de Savigny, al comienzo del siglo XIX, titulada “Historia del De-recho Romano en la Edad Media” que marca el naci-miento de la escuela histórica del derecho, en la que a nuestro juicio se plantea, por primera vez, un estudio de instituciones de derecho procesal.

Luego de Savigny aparecen nombres en el itine-rario histórico del procesalismo como los de Winds-cheid,Muther,Bülow,Kohler.

Aparece, entonces, Adolf Wach (1885), a quien se le atribuye la elaboración teórica de acción y derecho frentealatutelajudicialqueejerceunagraninfluen-cia sobre los juristas de le siguen, entre ellos Giuseppe Chiovenda; y con Chiovenda (1872–1937), cuya pro-


ducción intelectual inicia allá por 1901ª la edad de los 29 años, se inicia el estudio de la ciencia del proceso, con la escuela de Chioventa y el procesalismo hitalia-no, al que le antecede Matteo Pescatore.

En el procesalismo italiano además de Chiovenda sobresalen Francesco Carnelutti, Piero Calamandrei y Cristifolini; pero también hay que mencionar a Enrico Redenti y Libman, todos estos en el proceso civil; y a Eugenio Florian y Massari, en el proceso penal.

Hay una escuela alemana del derecho procesal, que algunos autores como el maestro Gozaíni le llaman los herederos de los pandectistas y que después de la polémica entre Winscheid y Muther, algunos se ocupa-ron de los fenómenos internos del proceso, lo que dio lugaren1868alllamado“procesalismocientífico”13.

En el derecho procesal alemán se destacan los nombres de Bernhard Windscheid, a Oscar Von Bülow, Adolf Wach, Josef Kohler, Konrad Hellwig, JamesGoldschmidt, Leo Rosenberg.

No obstante, vale anotar con el maestro Gozaíni que, en Latinoamérica, la escuela germana llega a tra-vés de los profesores italianos traducidos, y en las re-ferencias que de ellos hacen los procesalistas españo-les14, por lo que tiene trascendental importancia para América Latina la doctrina española, la cual tiene una influenciadirectaconlaslegislacioneslatinoamerica-nas tanto por concepciones ideológicas como por la fuerza de la colonia española que trasplantó mucha de las legislaciones españolas a América durante la épo-cade laColoniaydespuésmantuvo sus influenciasideológicassobrelaenseñanzaylascodificacionesle-gislativas.

13 gOZAINI, Osvaldo Alfredo. Ob. Cit., pág. 77. 14 Ibíd., pág. 77.


La cultura española es lamás influyente en lospaíses latinoamericanos; esa influencia tiene antece-dentes de carácter coloniales, políticos y económicos queexplicanlamayoromenorinfluenciadependien-do del impacto directo o indirecto que tuvo España sobre las colonias, época en la que trasplantó mucha de su legislación a las colonias americanas.

En nuestro país, Panamá, por ejemplo, aún cuan-do se produce la independencia de España en 1821, las leyes españolas siguieron vigentes hasta 1917 en que sedalaprimeracodificaciónpanameña.

Sobre la doctrina procesal española no encontra-mos ningún autor que hable de una escuela procesalis-ta, es por eso que hablamos de la doctrina española y no de escuela, porque al decir de Gozaíni, “el derecho procesal español es muy particular porque no llega a formar una escuela homogénea Y disciplinada, pero en cambio produce una cantera colosal de juristas, a partir de cuatro mentores de la ciencia: Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, Emilio Gómez Orbaneja, Leonardo Prieto Castro, Y Jaime Guasp Delgado15.

No obstante, vale aclarar con Gozaíni que nos re-ferimos a los cultores del llamado derecho procesal científico,porqueenlaetapaprocedimentalistasedes-tacaron: Conde de la Cañada, Ortiz de Zúñiga, Cara-vantes, Manresa, Reus, Menéndez Pidal, Fábrega, Mi-guel y Romero; Y quienes ya conociendo a Chiovenda procuraron seguirlo en sus líneas, aunque sin lograr demasia do con su esfuerzo. En esta línea se ubica Ma-nueldelaPlazay,sinlugaradudas,lafiguraecumé-nica de Francisco Beceña16.

15 Ibíd, pág. 91.16 Ídem.


De ese moviente de cultores del derecho procesal científicohayquedestacaraNicetoAlcalá-ZamoraYCastillo (nació el 2 de octubre de 1906), porque es una delasfigurasespañolasporcuyonombresepuedeex-plicar el surgimiento del estudio del derecho procesal en Latinoamérica, junto a Santiago Sentís Melendo y otros intelectuales españoles, que llegan a Latinoamé-rica huyendo de Franco y realizan una producción in-telectual que marco el desarrollo de la ciencia procesal latinoamericana.

Comenta Gozaíni que Alcalá-Zamora había estu-diadoenAlemania juntoaKisch;conociólaobradeWach (describiéndola como pocos lo hicieron, mos-trandolainfluenciadeellaenChiovenda)ydifundióla de Goldschmidt, con quien compartió muchas ho-ras de incertidumbre17.

Alcala-Zamora fue gran admirador de Carnelutti. Hasta en su forma de ser se aproxima ba al maestro italiano. Don Niceto, como sabían llamarlo sus discí-pulos, fue un hombre duro, de espíritu sen sible, vasta cultura y permanente ba tallador. Inconformista por naturale za, siguió la obra de Carnelutti dándole luz propia a planteos de los que sin criticarlos directamen-te tomaba partido con teorías propias (v. gr. No participo delateoríadelalitis),hablandodeellacomounconflictodeintereses de transcendencia jurídica; también dio su pro-pia versión dogmática sobre la acción; entre muchas otras manifestaciones de una obra colosal18.

La importancia de Alcalá - Zamora y Castillo para el derecho procesal latinoamericano es que siendo es-pañol y con la formación europea que tenía y habien-do sido profesor de las universidades de Santiago de 17 Ibíd., pág. 92.18 Ibíd., pág. 93.


Compostela, pasando por Murcia y Valencia, En 1942 decide trasladarse a América huyendo del Franquis-mo y se instala en Buenos Aires, de dónde da inicio a extensa obra intelectual y académica.

Luego de su residencia en Buenos Aires, en 1946 llega a México y se colocó como investigador principal en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Uni-versidad Nacional Autónoma de México.

Comenta Gozaíni que en México estuvo treinta (30) años. Su paso no puede considerarse una estancia ocasional, sino un faro instalado que marco un destino paraelprocesalismocientíficomexicanoalpuntoqueaun hoy se siguen sus líneas y desarrollos. Su primera investigación fue procesos, autocomposición y auto-defensa. Que traza un esquema propio para la juris-dicción, la acción y el proceso. Es la fuente de inspira-ción que fomenta los estudios de la UNAM (1967)19.

Otros nombres resaltan de la doctrina española, como Emilio Gómez Orbaneja, Leonardo Pietro castro, Jaime Guasp, Miguel Fenech Navarro y Herce Quema-da; y más, contemporáneamente, se sabe de una larga lista de procesalistas españoles que alimentan los es-píritus intelectuales latinoamericanos conviviendo en congresos y eventos académicos en los que exponen sus estudios y comparten con los intelectuales latinoa-mericanos en ese lento pero siempre progresivo desa-rrollo del derecho procesal latinoamericano.

19 Ídem.


I.3. la InfluEncIa dEl PosITIvIsmo En laTIno-amérIca

El positivismo jurídico se preocupó por poner en manosdeljuzgadorlasformassuficientesparaquepro-nunciase una sentencia válida, con fundamento en el silogismo lógico; sin embargo, hoy más que nunca se viveunadesconfianzasocialmentegeneralizadacontrala tarea de administrar justicia, y no en pocas ocasiones los jueces tienen que salir a explicar sus sentencias para atenuarelreprochesocial;porquelasolajustificacióndelasentencianoalcanzaadarlelegitimidadyeficacia.

El dogma positivista que veía al juez como “boca de la ley”, como el operario de la subsunción legal de hecho y ley, cual era uno de los pilares de la estructura positivista, leal custodio de la pereza metodológica del derecho, colapsó hace mucho tiempo dando paso a la crisis del positivismo.

Pero,noobstante,lainfluenciadeautorescomolosenunciados en el aparte anterior ha sido tan importante que hoy día todavía son los textos obligados en las fa-cultades de derecho para el estudio de procedimientos tanto civiles como penales. De ellos hemos heredado las enseñanzas sobre los modelos de justicia civil y pe-nal apegada a las rigurosidades de los procedimientos; modelo que siguen los procesos judiciales de nuestros países latinoamericanos, y ya hoy se habla de modernas tendenciasde simplificaciónprocesal, del arbitraje enmateriapenalydesolucionesalternativasdeconflictos;y sin soslayar los acuerdos y negociación contenidos en los procesos acusatorios contemporáneos nacidos al ca-lor del Estado Social y Democrático de Derecho como mecanismo judicial efectivo para la tutela de los dere-chos fundamentales. En tanto que el positivismo se que-do anclado en el silogismo lógico jurídico.


Así podemos comentar que cuando el expediente llega al juzgador, el juez debe contener toda la visión que han expuesto, tanto la parte que hace los cargos en la sustentación de su tesis como la exposición porme-norizadadelquesedefiendesustentando laantítesis,porque es al juzgador a quien le compete, entonces, la síntesis, esto es la conclusión, que es la sentencia; por lo que el proceso en una visión amplia puede decirse que se sustenta en un silogismo lógico formal, como modelo de aplicación e interpretación del derecho conforme nos ha sido transmitido del positivismo clásico.

En el caso particular de nuestras legislaciones lati-noamericanas de tendencia inquisitorias, se establecía, y aún se mantiene en el caso del Libro de Procedimiento Penal Panameño que conserva la tendencia inquisitoria, que antes de dictar sentencia, el Juez puede ordenar o practicar todas aquellas diligencias que juzgue conve-nientes para aclarar los puntos que encuentre oscuros o dudosos en el proceso20; y es que previó el legislador que un juzgador, para dictar una sentencia justa, debe partir de la correcta interpretación de los hechos; por-que en los hechos se sustentan las premisas, y las premi-sas sustentan sentencias y las sentencias se fundamen-tan en la asimilación de los hechos a la norma jurídica, y si se parte de una premisa equivocada, luego, entonces, la sentencia estará equivocada, y por lo tanto será una sentencia injusta aún cuando sea legítima o legal.

En la práctica, y con fundamento en el artículo 2408, concluido el proceso, la sentencia será dictada dentro del término de diez días, salvo que, por su complejidad y extensión, se requiera de un término mayor, el cual no excederá de treinta días. Aunque en la realidad de la vida jurídica está terminología no se cumple y no hay 20 Artículo 2407 del Libro de Procedimiento Penal.


sanción para la mora. No obstante, el Juez podrá conce-der la libertad del procesado de acuerdo con los resulta-dos de la audiencia, antes de dictar sentencia.

Al amparo del artículo 2409 del mismo cuerpo ju-rídico que evaluamos, es imperativo que la sentencia no pueda recaer sino sobre los cargos por los que se ha declarado con lugar al seguimiento de causa, salvo los casos de juicios ante jurados de conciencia.

La forma de la sentencia no queda al libre arbitrio del juzgador, y en este sentido expresa el artículo 2410 que la sentencia tendrá una parte motiva y otra resolu-tiva.

La parte motiva contendrá:

1.- El nombre del Tribunal, lugar y fecha;2.- Laidentificacióndelfiscalydelasotraspartes;3.- Relación sucinta de los hechos que hubieren dado

lugar a la formación del proceso; y4.- Mención del auto de enjuiciamiento y de la acusa-

ción formulada.

La parte resolutiva contendrá, precedida de la fra-se “administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley”:

1.- La condena o absolución;2.- Las generales del imputado y demás circunstancias

queloidentifiquen;y3.- Las disposiciones legales aplicadas.

Lasentenciacondenatoriacontendrálafijacióndelas penas y medidas de seguridad.

También podrá ordenar la indemnización de los daños material y moral causados a la víctima, a su fa-


milia o a un tercero, así como la restitución de la cosa obtenida por razón del delito o, en su defecto, el respec-tivo valor.

Enlasentenciayenelsobreseimientodefinitivoseordenará el levantamiento de las medidas cautelares y de otra naturaleza decretadas contra el imputado, que no fueren inherentes a la pena.

Al traer a cita algunas normas del Libro de Procedi-miento Penal del Código Judicial vigente, que regulan la sentencia penal, lo que queremos dejar establecido es que el pronunciamiento de una sentencia penal no es el ejercicio de un poder arbitrario sino la manifesta-ciónformalycientíficadeunactodejusticia,entendidacomo el cumplimiento de uno de los más solemnes y formalesfinesdelEstadoconstitucionalmoderno,ylocual se traduce en la doctrina jurídica como un legado del positivismo jurídico.

Es importante el estudio de la sentencia de fondo; porque es imperativa para la justicia la delimitación del debidocontenidoformalytécnico-científicodeladeci-sión de certeza judicial.

Pero, también, importa el estudio de la forma de la sentencia, por cuanto es un acto de justicia no puede ser un acto discrecional ni arbitrario; y es que si la justicia es el resultado de un acto discrecional o arbitrario, por noble que sea la intención, es el resultado de un agravio, y cualquiera que sea la forma discrecional o arbitraria es violencia y la justicia jamás podrá ser un acto de violen-cia; al menos no entendiéndola como el cumplimiento deunode losfinesdelEstadoconstitucionalcontem-poráneo.

No podemos terminar este aparte sin hacer especial referenciaalmás influyentede lospositivistas,de losúltimostiempos,yeselseñorHansKelsen,ysu“teoría


Pura del Derecho”; obra que planteó uno de los más im-portantes debates y planteamientos de la interpretación jurídica; luego del cual se produce el giro hermenéutico que replantea la cuestión de la interpretación jurídica y la asimila a la argumentación jurídica.

ElmismoKelsendicequesuteoríapuradeldere-cho es una teoría del derecho positivo, del derecho po-sitivo general y no de un derecho particular21; en tanto que sobre la interpretación dice que:

“si se entiende por interpretación la determi-nación del sentido de la norma por aplicar, el resultado de esta actividad no puede ser otro que la determinación del marco constituido por la norma y, por consiguiente, la compro-bación de las diversas maneras posibles de llenarlo. La interpretación de una norma no conduce, pues, necesariamente, a una solu-ción única que sería la exclusivamente justa. Puede presentar varias soluciones que desde el punto de vista jurídico son todas de igual valor si están de acuerdo con la norma por in-terpretar. Por el contrario, el órgano encarga-do de aplicar la norma puede atribuir a estas soluciones valores diferentes si los considera desde el punto de vista político o moral. Él tiene competencia para escoger la que le pa-rezca más apropiada, de tal modo que entre las diversas interpretaciones posibles una sola se convertirá en derecho positivo para el caso concreto. Decir que su decisión está fun-dada enderecho significa simplemente quese mantiene en el interior del marco consti-tuido por la norma, que es una manera de llenarlo, pero no la única.La ciencia jurídica tradicional tiene del papel de la interpretación una concepción más am-

21 KELSEN, Hans. Teoría Pura del Derecho. Universidad de Buenos Aires. Buenos Aires, 1987, pág. 15


plia, pues la misma no se reduciría a la de-terminación del marco que un acto jurídico deberá llenar, sino también, y sobre todo, a emplear un método que permita llenarlo co-rrectamente. Según esta teoría, la aplicación de una ley a un hecho concreto solo puede conducir a una única decisión correcta, im-puesta por la misma ley. El interprete tendría así por función esclarecer o comprender el sentido del derecho con la ayuda, no de su voluntad, sino de su razón, y entre las di-versas soluciones posibles podría, por una actividad puramente intelectual, elegir una que sea la única justa con respecto al derecho positivo”22.

Para el positivismo kelseniano, entonces, la inter-pretación es la tarea que el intérprete debe cumplir aten-diendo al sentido y alcance positivo de la norma; esto es que la interpretación debe hacerse atendiendo y sin salirse del “marco constituido” por la norma, indistinta-mente que puedan haber varias posibles interpretacio-nes; se trata que aquella por la que se decida el interpre-te este dentro del texto normativo.

El positivismo jurídico buscó una fundamentación del derecho al estilo de las ciencias naturales para otor-garleelcalificativode“cienciarigurosa”alderecho.

ConestepropósitoKelsenoptaporlaconstrucciónde una Teoría pura del derecho, título que designa la principal de sus obras, en la cual, la “pureza”, como sinónimodelacientificidad,esbuscadaseparandoelderecho de sus relaciones con la sociología, la moral y con la política.

Ladoctrinakelseniana,significóelfortalecimien-to de la noción de validez, a la cual designa extensos

22 Ibíd., pág. 166.


apartados de su obra, con notable detrimento de las nocionesjurídicasdelegitimidadydeeficacia.

Con Kelsen, la validez se define, estrictamente,en términos lógico–formales y sistémicos. Lógico–for-males, por cuanto la norma se valida por una norma superior que la origina, sustenta y direcciona, de tal manera que, en términos procesales siempre exista la posibilidad,noindefinida,deapelaralanorma,oalainstancia superior, para validar o contestar el conteni-do y alcance de la norma.

En este escenario de la validez de las normas, sin el recurso a “criterios externos”, la formulación de la sentencia, en los estrados judiciales, ha venido a ser, simplemente, un ejercicio de subsunción lógico – de-ductiva, y de revisión de los criterios y normas proce-dimentales.

En este sentido, mayoritariamente, el juzgador latinoamericano, formado implícita o explícitamente, según los cánones del positivismo, tiene como herra-mientas un cabal conocimiento de las normas sustanti-vas y procesales, a las cuales considera como premisas mayores, las cuales, con gran mérito en la mayoría de los casos, relaciona con las premisas menores, que son los casos en cuestión, dando como resultado del ejer-cicio silogístico una sentencia, que cumple la función lógico – formal de la conclusión, pero deficiente encontenido argumentativo, a razón de que el juzgador está todavía condicionado a los cánones del positivis-mo clásico y no ha asimilado las nuevas tendencias del derecho argumentado o de la hermenéutica jurídica.

Las consecuencias de esta manera de entender la sentencia son de todos conocidas y, en términos ge-nerales, no necesitan mayor ilustración para su preci-sión, sin embargo, se podrían precisar o expresar con


tres términos del lenguaje común: lentitud, congestión e insatisfacción.

Este estudio partió de los antecedentes romano de la sentencia judicial, porque no es posible estudiar nada en relación al derecho y, por consecuencia del de-recho procesal, sin hacer referencia al derecho romano, y menos sobre la sentencia judicial; porque el derecho romano, aunque pragmático, desarrollo un ideario que influyó,positivamente,enlaslegislacionesposroma-nistas y hasta en la actualidad se escudriña en el dere-cho romano el origen de instituciones jurídicas que se replantean en aras de la modernización del derecho y la sentencia judicial no es la excepción.

FranciayEspañasiguieronla influenciadelBre-viario de Alarico; mientras que Alemania siguió la in-fluencia de los “Pandectistas”; pero se entiende quedesde la Glosa a las Pandectas se da la continuación del derecho romano.

Con las legislaciones pos romanas, por ejemplo en las legislaciones romano germanas y los juicios Escabi-nos, lo que se hizo, como parte de la evolución del de-recho, en la edad media, fue darle un sentido procesal a las pragmáticas instituciones romanas y atender a la actuación del juzgador en la administración de justi-cia, al punto de que es en el derecho germano antiguo en el que se empieza a formar el concepto de “valides formal” de la sentencia.

La importancia de Alcalá - Zamora y Castillo para el derecho procesal latinoamericano es que siendo es-pañol y con la formación europea que tenía y habien-do sido profesor de las universidades de Santiago de Compostela, pasando por Murcia y Valencia, En 1942 decide trasladarse a América huyendo del Franquis-mo y se instala en Buenos Aires, de dónde da inicio a extensa obra intelectual y académica.


Luego de su residencia en Buenos Aires, en 1946 llega a México y se colocó como investigador principal en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Uni-versidad Nacional Autónoma de México.

Comenta Gozaíni que en México estuvo treinta (30) años. Su paso no puede considerarse una estancia ocasional, sino un faro instalado que marco un destino paraelprocesalismocientíficomexicanoalpuntoqueaun hoy se siguen sus líneas y desarrollos. Su primera investigación fue procesos, autocomposición y auto-defensa. Que traza un esquema propio para la juris-dicción, la acción y el proceso. Es la fuente de inspira-ción que fomenta los estudios de la UNAM (1967).

Otros nombres resaltan de la doctrina española, como Emilio Gómez Orbaneja, Leonardo Pietro castro, Jaime Guasp, Miguel Fenech Navarro y Herce Quema-da; y más, contemporáneamente, se sabe de una larga lista de procesalistas españoles que alimentan los es-píritus intelectuales latinoamericanos conviviendo en congresos y eventos académicos en los que exponen sus estudios y comparten con los intelectuales latinoa-mericanos en ese lento pero siempre progresivo desa-rrollo del derecho procesal latinoamericano.

La influencia de autores como los enunciados enel aparte anterior ha sido tan importante que hoy día todavía son los textos obligados en las facultades de derecho para el estudio de procedimientos tanto civiles como penales. De ellos hemos heredado las enseñanzas sobre los modelos de justicia civil y penal apegada a las rigurosidades de los procedimientos; modelo que si-guen los procesos judiciales panameños y de los países latinoamericanos, algunos de los cuales ya hoy hablan demodernas tendenciasde simplificaciónprocesal, ydesolucionesalternativasdeconflictos,comoformademinimizar los efectos de un modelo positivista que ya no da resultados.


I.4. El ProblEma dE la argumEnTacIón JurídIca En las sEnTEncIas JudIcIalEs

La teoría de la argumentación jurídica ha alcan-zado un desarrollo doctrinal que ha superado al po-sitivismo jurídico en cuanto a la fundamentación de las decisiones judiciales; porque mientras que el posi-tivismo jurídico se mantuvo en el argumento del silo-gismo lógico jurídico como fundamento de legitimi-dad y valides de las decisiones judiciales, la teoría de la argumentación ha elaborado una extensa doctrina sobre modelos de argumentación jurídica, fundamen-talmente, en los países europeos, doctrina que ahora adquiere protagonismo en Latinoamérica.

La tarea argumentativa es una tarea metodológica que requiere de técnicas y conocimientos, pero que es natural al proceso de evolución de las ideas del pensa-miento social.

Vale traer a cita la obra de Castillo, Luján y Zava-leta sobre el razonamiento judicial, en la que a propó-sito de la interpretación, argumentación y motivación de las resoluciones judiciales exponen lo siguiente:

“Desde la antigüedad más remota, incluso en los albores de la humanidad, cuando el reino del Neanderthalensis daba paso al Cromag-nosensis, podemos encontrar una capacidad impulsiva del ser humano por representar sus pensamientos en forma simbólica, sea que lo haga con conciencia del hacer o sin ella. El ser humano ha sido, es y siempre será un ser ca-paz de comunicarse y de llenar de contenido el proceso abstractivo, desde la aprehensión hasta la mejor elaborada inferencia. Esa ca-pacidad se fue transformando poco a poco, desde la primera rupestre, la representación


mitológica, la elaboración de leyendas y mi-tos, hasta llegar a las enciclopédicas discusio-nes que concluyeron en las modernas teorías científicas.

Base y fundamento de esa capacidad es la argu-mentación, es decir, aquella característica de la racio-nalidad que denota coherencia y estructura lógica de los pensamientos, por la cual, a partir de conocimien-tos previos, se provoca otros nuevos, utilizando una técnica denominada argumentativa.

La argumentación es particularmente exigible en aquellos conocimientos cuya trascendencia es mayor, como es el caso de las sentencias, porque sus conclu-siones repercutirán más allá del expediente; en la his-toria y en la vida de las partes que litigan; y, menester esjustificarydarcuentaquetalesconclusiones,alasque se ha arribado con razones pertinentes. Puesto que derivan, además, de un proceso racional y, por ello, ló-gico; debe ser posible descubrir en las resoluciones, la causaeficientedelarepercusióndetalesdecisionesenel mundo jurídico de lo justiciable y en la vida de los litigantes, incluso de los que no litigan, mucho más si tomamos en cuenta que la decisión posee la calidad erga omnes, ya que a todos interesa que la decisión sea no sólo justa, sino también razonable. Incluso en el caso que no aceptemos la colateralidad de las reso-luciones, la argumentación deviene en necesaria, para explicar por qué una resolución debe ser así y no de otro modo”23.

La producción doctrinal de la teoría de la argu-mentación jurídica ha sido una elaboración de teóri-23 CASTILLO ALVA, José Luis, LUJÁN TUPEZ, Manuel y ZAVALE-

TA RODRÍgUEZ, Róger. Razonamiento Judicial. 2ra. Edición, re-impresión; Bogotá (Colombia): AXEL Editores, 2007, p. 174 y 175.


cosyfilósofosdelderechoquehancoincididoenplan-tearse como problema de estudio la construcción de modelos racionales que sirvan al propósito de la fun-damentación de las decisiones judiciales más allá de un contenido silogístico.

Sobreestamateriaejercegraninfluencialaculturaalemana, por razón, fundamentalmente, de las obras de Robert Alexy, entre ellas, por ejemplo, “Theorie der juristischen Argumentation (Teoría de la Argumenta-ción Jurídica). Die Theorie des rationales Diskurses als Theorie der Juristischen Begründung”, cuya primera edición deviene de 1978, y una reimpresión de 1983.

La obra de Robert Alexy parte del discurso racio-nal, como contenido argumentativo de la decisión ju-dicial, modelo teórico que tiene su antecedente en la obra de Jürgen Habermas (a partir de la obra: “Teoría de la Acción Comunicativa”); y en esa orientación el modelo que desarrolla Robert Alexy se basa en la tesis de que la argumentación jurídica es una especialidad del discurso práctico general; esto es que la argumen-tación jurídica es una especie de la teoría general de la argumentación.

Esta concepción doctrinal de la Teoría de la Argu-mentación Jurídica ha mantenido por décadas un deba-te doctrinal con el positivismo jurídico, especialmente, conelpositivismológicoKantianoyconelpositivis-mo jurídico kelseniano; y es que el positivismo lógico jurídico(KantyKelsen)pormuchotiempomantuvoel predominio ideológico sobre el fundamento de las decisiones judiciales con base del silogismo lógico ju-rídico como sustentación de las decisiones judiciales; pero la tarea de la doctrina de la argumentación jurí-dica contemporánea ha sido comprobar que la funda-mentación de las decisiones judiciales va más allá que


un contenido lógico jurídico y que el juzgador tiene que valerse de elementos y circunstancias de ciencias y artes ajenos a la pura ciencia jurídica, como es, por ejemplo, valerse del método histórico hermenéutica.

En este sentido, la sentencia judicial, como acto jurídico de manifestación de voluntad que el Estado delegaenlosoperadoresdejusticia,queponefinaundiferendo jurídico, no solo se expresa lógicamente en base a un enunciado normativo singular, sino que en muchos casos, las formulaciones del fundamento lógi-co jurídico debe estar unido a los enunciados fácticos y empíricos que el juzgador debe reconocer como ver-daderos o probados en el proceso judicial.

El positivismo jurídico fundó la formación de la sentencia judicial en el llamado “silogismo judicial”, que siguiendo la lógica formal se basa en dos propo-siciones y una conclusión, en el que la norma jurídica es la premisa mayor, el hecho es la premisa menor, y la conclusión viene dada por la aplicación de la premisa mayor a la premisa menor, o lo que es lo mismo la sub-sunción de la premisa menor en la premisa mayor; por lo que el resultado de esa operación mental daba como resultado una conclusión lógica racional que cumplía con el razonamiento lógico formal establecido desde Aristótelesen“ElÓrganon”,pasando,luego,porKanty los lógicos matemáticos del Siglo XX, perspectiva queenbuenamedidadesarrollaKelsenyelpositivis-mo jurídico, hasta la ruptura que presenta la nueva retórica de CH. Perelman, que hace el puente hacia la nueva teoría de la argumentación jurídica.

La formación estructural de la sentencia judicial basada en el silogismo lógico formal clásico, ha sido superado porque el juicio lógico que realiza el Juzga-dor no puede estar sometido solo a esquemas o razo-namientos de validación a priori, que no son más que


formalismos con que el positivismo jurídico pretendió dar legitimidad y validez a la decisión judicial; y es que la sentencia judicial contiene la expresión de la convicción del Juzgador, y que esa convicción del que juzga, “en nombre de la República y por autoridad de la Ley”, no se puede sustentar solo en un silogismo lógico jurídico sino que está determinada por la veri-ficaciónfísica,formal,mentalyfácticojurídicadelaspretensiones de las partes y el contenido de la norma, esto es el derecho objetivo, el cual va más allá de poder ser explicado por un simple silogismo lógico formal sino que exige de una amplia concepción argumenta-tiva del derecho y de las circunstancias sociológicas, morales y políticas que rodean el hecho objeto de co-nocimiento.

Con razón que en la doctrina mexicana Cárdenas Gracia expresa que:

“Entender la argumentación como derecho, o viceversa, implica que la seguridad jurídica no tiene la solidez formal del pasado, entraña que la seguridad jurídica ya no es producto de un silogismo sino de un ejercicio argu-mentativo que puede poner en cuestión la legitimidad democrática de los juzgadores, sobre todo cuando son los árbitros constitu-cionalesquedefinenlasdisputasmásimpor-tantes y que realizan, para algunos, el papel de legisladores negativos”24.

En el ámbito del Derecho Procesal Latinoamerica-

no, ya en 1942, decía el célebre Eduardo J. Couture lo siguiente:

24 CÁRDENAS gRACIA, Jaime. La Argumentación como Derecho. México: Edición de la Universidad Nacional Autónoma de México, 2005, pág. 8.


“Durante mucho tiempo, la doctrina ha con-cebido al fallo como el resultado de un cotejo entre la premisa mayor (la Ley) y la premi-sa menor (el caso). El razonamiento es el si-guiente: ‘si la ley dice que el prestatario debe restituir el préstamo al prestamista, y Juan es prestatario y Pedro prestamista, la conclu-sión lógica es la de que Juan debe restituir el préstamo a Pedro’. Dentro de este esquema, se desenvuelve la génesis lógica en la con-cepción tradicional y aún dominante en esta materia.Sin embargo, esta concepción pierde diaria-mente terreno frente a la doctrina más re-ciente que se resiste a ver en la sentencia una pura operación lógica y en el juez ‘un ser in-animado que no puede moderar ni la fuerza ni el rigor de la ley’, según el apotegma de Montesquieu.La sentencia tiene, sin duda, una lógica que le es particular y que no puede hallarse au-sente de ella. Pero el proceso intelectual de la sentencia no es una pura operación lógica, porque hay en ella muchas otras circunstan-cias ajenas al simple silogismo”25.

En esencia, la “Teoría de la Argumentación Jurí-dica”, de Robert Alexy radica en que, para este trata-dista, hay ocasiones en que la decisión jurídica “ex-presable en un enunciado normativo singular, no se sigue lógicamente…de las formulaciones de la norma jurídica”; y sostiene que ello es así a razón, de por lo menos, cuatro motivos26:

25 COUTURE, Eduardo J. fundamentos del Derecho Procesal Civil. Buenos Aires (Argentina): Ediciones Depalma, 1981, pág. 280.

26 ALEXY, Robert. Teoría de la Argumentación Jurídica. La Teoría del Discurso Racional como Teoría de la fundamentación Jurí-dica. 2da. en español; Trad. de Manuel Atienza e Isabel Espejo; Madrid (España): Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2008, pág. 23.


a) La vaguedad del lenguaje jurídico.b) Laposibilidaddeconflictosdenormas.c) El hecho de que sean posibles casos que necesitan

una regulación jurídica, pero para cuya regulación no existe una norma ya vigente.

d) La posibilidad de decidir incluso contra el tenor li-teral de la norma en casos especiales.

Según la Teoría de Alexy, hay decisiones jurídicas que se derivan, lógicamente, de la formulación de las normas jurídicas y de sus enunciados empíricos; pero, hay otros casos en que la decisión jurídica no se pro-duce, lógicamente, en un enunciado normativo sin-gular en base a la formulación normativa; surge aquí, entonces, el problema para la metodología jurídica, y es cuando se plantea la cuestión de cómo debe ser fun-damentada la decisión judicial.

Cuando hablamos de la formulación normativa, nos referimos a que la interpretación y aplicación que se haga de la norma o ley deba ser conforme a la nor-mamisma,porquealdecirdeKelsen“lanormaesunmarco abierto a varias posibilidades”, por lo que ex-plica que:

“En todos los casos de no determinación vo-luntaria o involuntaria de un acto jurídico, la aplicación de la norma que regula este acto ofrece varias posibilidades. Así, puede rete-nerseunadelasdiversassignificacionesqueel texto de la norma puede tener, o bien puede adecuarse a la voluntad del autor de la nor-ma si se pudo determinarla de otra manera, o elegir una de dos normas contradictorias, o considerar que éstas se anulan recíprocamen-te. La norma superior es así un marco abierto a varias posibilidades y todo acto de aplica-


ción es conforme a la norma si no sale de este marco y en cambio lo llena de alguna de las maneras posibles.Si se entiende por interpretación la determi-nación del sentido de la norma por aplicar, el resultado de esta actividad no puede ser otro que la determinación del marco constituido por la norma y, por consiguiente, la compro-bación de las diversas maneras posibles de llenarlo. La interpretación de una norma no conduce, pues, necesariamente, a una solu-ción única que sería la exclusivamente justa. Puede presentar varias soluciones que desde el punto de vista jurídico son todas de igual valor si están de acuerdo con la norma por in-terpretar. Por el contrario, el órgano encarga-do de aplicar la norma puede atribuir a estas soluciones valores diferentes si los considera desde el punto de vista político o moral. El tiene competencia para escoger la que le pa-rezca más apropiada, de tal modo que entre las diversas interpretaciones posibles una sola se convertirá en derecho positivo para el caso concreto. Decir que su decisión está fun-dada enderecho significa simplemente quese mantiene en el interior del marco consti-tuido por la norma, que es una manera de llenarlo, pero no la única”27.

En la “Teoría de la Argumentación Jurídica de Alexy”, la metodología jurídica está llamada a resol-ver el problema de la funda mentación de las decisio-nes jurídicas, en los siguientes supuestos:

a) Mediante la elaboración de re glas o procedimien-tos,

27 KELSEN, Hans. Teoría Pura del Derecho. Buenos Aires (Argenti-na) Editorial Univesitaria de Buenos Aires, 1987, pág. 166.


b) cuando la decisión no se pueda producir, de mane-ra lógica, conforme a las reglas o procedimientos establecidos por el modelo metodológico,

c) cuando de las formulaciones normativas que se presuponen vigentes y de los enunciados empíri-cos que el juzgador debe aceptar, se pueden enun-ciar otros contenidos normativos.

En este sentido, los supuestos más considera-dos por la doctrina como mecanismos que sirven de reglas o procedimientos para que la metodología ju-rídica resuelva el problema de la fundamentación de las decisiones judiciales son los “cánones de la interpretación”28, aunque hay criterios distintos en cuanto a la identificación de esos “cánones”; y pormencionar tres ejemplos,Savigny identifica cuatroyserefierenalelementogramatical, lógico,históricoysistemático de la interpretación; mientras que Larenz, queidentificacincocriterios,serefierealsentidolite-ral;elsignificadodelaleysegúnelcontexto;lasinten-ciones, metas e ideas norma tivas del legislador históri-co; los criterios teleológico-objetivos; y el mandato de interpretación conforme a la constitución. En tanto que Wolff,identificalainterpretaciónfilológica,lógi-ca, sistemática, histórica, comparativa, genética y te-leológica29.

Ahora bien, Alexy sostiene que más importante que el problema del número de los “cánones”, es el problema de su ordenación jerárquica; porque según expone en su teoría, “diversos cánones pueden con-duciraresultadosdiferentes”.Esporesoquereflexio-na sobre este hecho, y explica que “sólo se pueden 28 Ibíd., pág. 24.29 ALEXY, Robert. Ob. Cit., pág. 25.


considerar adecuados para fundamentar con seguri-dad un resultado, si es posible establecer criterios es-trictos para su ordenación jerárquica”. Y concluye en que este es uno de los puntos que aún busca acuerdo la doctrina de la argumentación jurídica, porque “esto no se ha logrado, sin embargo, hasta hoy”30.

Para Alexy es indispensable establecer la determi-nación o sentido y alcance del “cánon de interpreta-ción”, porque su indeterminación puede llevar a in-terpretaciones distintas de una misma norma; y es que explica que una regla indeterminada “puede conducir a resultados contrapuestos si dos intérpretes tienen di-ferentes concep ciones sobre el objetivo de la norma en cuestión”31.

De lo expuesto podemos anotar que tiene sentido la explicación de Alexy, y es que interpretar una nor-ma jurídica en base a una regla de interpretación no determinada no es más que una especulación porque no permite un cotejo con valores racionales preesta-blecidos, por lo que el observador o la parte interesada en el debate jurídico no tiene cómo realizar una veri-ficaciónracionaldelargumentoexpuesto;yestoesloque con frecuenciadescalificaunaargumentación; yes que al decir de Alexy, “esta debilidad de los cánones delainterpretaciónnosignificaquecarezcandevalor,pero impideel considerarlos comoreglas suficientespara la fundamentación de las decisiones jurídicas”32.

El ejercicio correcto de un desarrollo argumenta-tivo radica, precisamente, en distinguir un “cánon” o regla de argumentación indeterminada de un “cánon” o regla de argumentación determinada en el contexto

30 Ídem.31 Ídem.32 Ídem.


de su orden jerárquico; y es que esto trata de la meto-dología jurídica que le permite al observador o intere-sadoverificarelargumento racionalexpuestoporeloperador de justicia en la sustentación de la decisión judicial.

En su teoría Alexy hace una sutil distinción entre “sistema de reglas de fundamentación” y “sistema de enunciados”; con lo que quiere dar una categoría inter-pretativa formal al “sistema de reglas de fundamenta-ción” y un carácter informal al “sistema de enuncia-dos”, éste que lo que pudiera permitir es un marco de especulación jurídica argumentativa necesaria, pero siempre partiendo de “premisas normativas” cuando de la norma se deduzcan enunciados normativos dis-tintos a las imperativas “formulaciones normativas”.

Es por ello que dice Alexy que:

“Se podría, pues, pensar en buscar, en lugar de un sistema de reglas de fundamentación, un sistema de enunciados, del que puedan extraer-se o deducirse las premisas normativas que faltan y que son ne cesarias para la funda-mentación. Tal fundamentación a partir de un sistema sería concluyente en cualquier caso si este sistema estuviera compuesto sólo de enunciados deducibles de las normas pre-supuestas. Pero en este caso, el sistema no in-cluiría ningún contenido valorativo que fuera más allá de los enunciados presupuestos”33.

El “sistema de reglas de fundamentación” del que habla Alexy no debe confundirse con un “sistema de principios generales de un ordenamiento jurídico”; porque frente a un “sistema de principios …” se plan-tea, inmediatamente, el problema de la validación de 33 Ídem.


los principios a semejanzas de tiempo, modo y lugar, porque a diferencia de un “sistema de reglas de fun-damentación” los principios no devienen lógicamente de las “normas presupuestas”; y es que ‘los principios no rigen sin excepción, y pueden entrar en oposición o contradicción; no contienen una pretensión de exclusi-vidad;sólodespliegansucontenidosignificativopro-pio en un juego conjunto de complemento y limitación recíprocos, y necesitan para su realización de concre-ción a través de principios subordinados y valoraciones particulares con contenido material independiente’34.

En su exposición de un “sistema de reglas de fundamentación”, Alexy toma distancia y no quie-re que su concepción se asimile a un “sistema de principios generales…”, porque según sostiene:

“El sistema axiológico-teleológico no permi-te, por sí solo, una decisión sobre cómo tiene que ser el juego de los principios en un caso concreto y qué valoraciones particulares hay que realizar”35.

Ahora bien, Alexy no demerita la importancia de los principios en el ejercicio y desarrollo de la ar-gumentación jurídica y, por el contrario, reconoce la necesidad de un sistema axiológico- teleológico que explique fenómenos que la ciencia jurídica ha recono-cido como importantes desde determinados puntos de vista jurídicos y en determinados tiempos y circuns-tancias y dice al respecto:

“Esto no significa que no sea posible unaargumentación a partir de un sistema axio-

34 bid., pág. 26.35 Ídem.


lógico-teleológico, o de cualquier otro sis-tema. Los ar gumentos a partir de sistemas, comoquiera que éstos se caractericen, juegan, tanto en la praxis judicial como también en la de la ciencia ju rídica, un papel impor-tante. Sinembargo,elloponedemanifiestoque esta argumentación no tiene un carácter concluyente”36.

Hay casos judiciales que presentan condiciones de interpretación excepcionales en los que el operador de justicia no puede deducir la sentencia judicial de los parámetro tradicionales, es cuando se presenta para el operador de justicia la necesidad de elegir entre varias soluciones posibles, “a partir de normas jurídicas, de reglas metodológicas y enunciados de sistemas jurídi-cos …”; es cuando, entonces, la argumentación jurí-dica se presenta para el operador de justicia como el único camino posible para dirimir el diferendo.

El ejercicio argumentativo como contenido de la sentencia judicial no puede suplantar la norma jurídi-ca sino explicarla y complementarla y en casos excep-cionales suplir vacíos y lagunas interpretativas.

Es por eso que Alexy explica lo siguiente:

“Cuando hay supuestos en los que la deci-sión de un caso singular no se sigue lógica-mente ni de las normas presupuestas, ni de los enunciados sólidamente fundamentados de un sistema cualquiera (juntamente con enunciados empíricos), ni puede ser funda-mentada concluyentemente con ayuda de las reglas de la metodología jurídica, entonces al decisor le queda un campo de acción en el que tiene que elegir entre varias soluciones, a partir de normas jurídicas, reglas metodoló-

36 Ídem.


gicas y enunciados de sistemas jurídicos no determinados ulteriormente”37.

Ellegisladorocodificador,enlapráctica,esposi-ble que no pueda prever todas las posibilidades fác-ticas y preverlas en un enunciado normativo, y esto con frecuencia sucede en la administración de justicia; luego, entonces, ¿qué alternativa le queda al operador de justicia cuando la norma misma no le da la solución o lasoluciónqueda lanormaentraenconflictoconotranormao sistemao es insuficiente?; entonces, aloperador de justicia sólo le queda la argumentación jurídica como alternativa.

“De esta elección de quien decide depende quéenunciadonormativosingularesafirma-do (por ejemplo, en una investigación de la cien cia jurídica) o es dictado como sentencia. Tal enunciado normativo singular contiene unaafirmaciónodeterminaciónsobreloqueestá or denado, prohibido o permitido a de-terminadas personas. La deci sión tomada en cualquier nivel de la fundamentación es, así, una de cisión sobre lo que debe o puede ser hecho u omitido. Con ella, una acción o com-portamiento de una o varias personas es pre-ferido a otras acciones o comportamientos de estas personas, o bien, un estado de cosas es preferido a otro. En la base de tal acción de preferir ésta, sin embargo, un enjuiciamiento de la alternativa elegida como mejor en algún sentido y, por tanto, una valoración”38.

Para la argumentación jurídica la valoración es un elemento imprescindible, pues el operador de justicia

37 Ibid., pág. 27.38 Ídem.


siempre ha hecho valoraciones ya sea de la prueba o de las formulaciones normativas, y si hablamos de “siste-ma de reglas” o de “sistema de enunciados”, entonces, necesariamente tenemos que hablar de valoraciones; pero esas valoraciones no pueden ser la licencia inter-pretativa para un “argumento de lo absurdo”, pues la metodología del derecho también cumple la tarea de establecer parámetros valorativos.

En este sentido, para Alexy “en casi todos los es-critos de metodología se acentúa actualmente que la Jurisprudencia (en los dos sentidos de la expresión) no puede prescindir de tales valoraciones”39.

“Valorar” es reconocer o estimar el valor o mérito de algo o alguien40; si ello es así, como en efecto así es, en la argumentación el operador tiene que hacer valo-raciones desde distintos aspectos fácticos y jurídicos, y ello es un aspecto que no atendió el “positivismo lógi-co jurídico”, que al decir de Couture hacía ver al juez como “un ser inanimado que no puede moderar ni la fuerza ni el rigor de la ley”.

“Con estas constataciones, sin embargo, más bien se ha menciona do que resuelto el pro-blema. La cuestión es, dónde y en qué me-dida son necesarias valoraciones, cómo debe ser determinada la relación de éstas con los métodos de la interpretación jurídica y con los enuncia dos y conceptos de la dogmá-tica jurídica, y cómo pueden ser racional-mente fundamentadas o justificadas estasvaloraciones”41.

39 Ídem.40 Véase Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española41 Ibíd., pág. 28.


En la práctica las valoraciones sirven para expli-car lo que las deducciones lógicas y las formulaciones normativas no pueden; y es que las deducciones lógi-cas y las formulaciones normativas tienen su propio lenguaje, pero ese lenguaje es técnico ya de la lógica o ya de la ciencia jurídica, y las valoraciones que hace el operador de justicia, lo que permite es explicar el ori-gen sentido y alcance de ese fundamento lógico y jurí-dico que renunció a ser el positivismo lógico jurídico.

He allí, por qué la doctrina de la argumentación ju-rídica, en la voz de Alexy explica que la determinación delasjustificacionesvalorativasquehaceeloperadorde justicia son de gran importancia teórica y prácti ca; y es que:

“De ella depende, por lo menos en parte, la decisiónsobreelcaráctercientíficodelaJu-risprudencia. Ella tiene, además, un gran peso en el pro blema de la legitimidad de la regulacióndelosconflictossocialesmediantedecisiones judiciales. Esto es así porque cuan-do a las decisiones de los tribunales subyacen valoraciones (y aunque estas valoraciones no se pue dan fundamentar racionalmente), las convicciones normativas fácticamente existentes o bien las decisiones de un grupo profesional constituyen, al menos en nume-rosos casos, la base, no ulteriormente legiti-mada ni legitimable, de tales regulaciones de conflictos”42.

Ahora bien, es imperativo aclarar con Alexy que si

bien se entiende que la Jurisprudencia no puede pres-cindirdevaloracionesello,enefecto,“nosignificaqueno haya casos en los cuales no existe ninguna duda so-

42 Ídem.


bre cómo se debe decidir, sea por razón de las normas vigentes presupuestas, sea por referencia a enuncia-dos de la dogmática o a precedentes”43.

Si hemos dicho que las valoraciones no pueden ser una licencia para el “argumento de lo absurdo” es porque ya la doctrina de la argumentación jurídica ha debatido sobre la cuestión y hay coincidencias que ha-cen razonable sustentar la necesidad de valorar cues-tiones fácticas y jurídicas en las sentencias judiciales; y es que ya la doctrina especializada se ha referido a que las valoraciones necesarias en las decisiones jurídicas deben considerarse como mora les; así, el mismo Alexy traeacitaautorescomoKriel,paraquien‘laaplicacióndel Derecho se orienta hacia consideraciones ético-so-ciales’; también cita a Hart, para quien el decisor se pue de dejar guiar, en lugar de por razones morales, por cualquier otro ob jetivo social, cualquiera que pue-da ser su valor moral44.

He aquí, la cuestión del razonamiento moral, jun-to al razonamiento político, uno de los puntos que la doctrina de la argumentación jurídica le planteó al po-sitivismo lógico jurídico y que éste no pudo resolver al no poder salirse de la camisa de fuerza impuesta por el argumento de la pureza metodológica de la ló-gica(Kant)odelacienciajurídica(Kelsen);peroque,sin embargo, han sido las cuestiones sobre las cuales la teoría de la argumentación jurídica ha desarrollado parte de su evolución doctrinal.

Dice Alexy que “sería necesaria la clarificaciónde conceptos tales como «consideración ético-social», «razónmoral»,etc.Talclarificaciónpuedesinembar-go omitirse, ya que aquí no se trata de la tesis fuerte 43 Ídem.44 Ibíd., pág. 29.


de que las valoraciones necesarias se deben con siderar siempre como morales, sino sólo del enunciado mu-cho más débil de que ellas siempre son relevantes moralmente”45.

TienerazónAlexyencuantoalajustificacióndelrazonamiento moral en las decisiones judiciales, por-que es innegable que como efecto de cualquier deci-sión jurídica resultan afectados los intereses de por lo menosunapersona;ylacuestióndejustificarlalimita-ción de los intereses de una persona, también, puede plantearse como cuestión moral46.

A manera de conclusión, y siguiendo la doctrina de Alexy, vale anotar que establecer como presupues-to que las valoraciones necesarias en las de cisiones ju-rídicas son relevantes moralmente, es establecer que el operador de justicia o juzgador debe orientarse en un sentido jurídicamente relevan te de acuerdo con valo-raciones moralmente correctas.

45 Ibíd., pág. 30.46 Ídem.

CAPITULO IILA REPLANTEAMIENTO DE LA

SENTENCIA JUDICIAL EN TERMINOS ARGUMENTATIVOS

II.1. dEl TradIcIonalIsmo clásIco a la argu-mEnTacIón

Los ordenamientos jurídicos latinoamericanos, por lo general, prevén que las resoluciones judicia-les se clasifican en proveídos, providencias, autos ysentencias47; así mismo se prevé que las sentencias se dictaran de acuerdo a reglas preestablecidas en el or-denamiento. Se trata de las formalidades que el juzga-dor debe cumplir para la producción de la sentencia judicial48.

La sentencia es la manifestación de la decisión ju-risdiccional, por excelencia, es el ejercicio del poder público de administrar justicia que el Estado delega en la persona de los jueces y magistrados; es la decla-47 En el Código Judicial panameño, esta previsión se encuentra en el

artículo 987 y siguientes; mientras que en el Código Procesal Civil costarricense, la previsión se encuentra en el artículo 153

48 Artículo990,enelcasodelacodificaciónpanameña;yartículo290del Código Procesal Civil de Costa Rica.


ración del derecho aplicable al caso que se juzga, me-diante la cual, salvo los medios de impugnación pre-establecidos, se quiere dar por terminado el litigio y hacer transito a cosa juzgada nacional.

Nos referimos a la sentencia de fondo, esta es la sentencia que en primera instancia quiere decidir, de-finitivamente,lacuestiónlitigiosa;oalasentenciadesegunda instancia que, en ejercicio del principio de doble instancia, cumple un proceso de revisión, en interés de sanear y salvaguardar los derechos funda-mentales de los sujetos material y formalmente enla-zados en el proceso.

Si es en virtud del proceso que se salvaguardan los derechos y, como en efecto así es, es mediante la sentencia judicial, como declaración jurisdiccional de certeza,quesereconoce,confirmaoseniegantanfun-damentales derechos; luego, entonces, es la sentencia judicial el acto de administrar justicia, por excelencia; acto de declaración de derechos que además de ser le-gitimodebeserválidoyeficaz.

En este aspecto, la sentencia judicial, como acto procesal de declaración de derechos, mediante el cual se decide la cuestión litigiosa es un acto humano; y comoactohumanoquesemanifiestamediantelasfor-masycontenidodelacienciadelderecho,yespecífica-mente, al decir de Goldschmidt, de la ciencia de la jus-ticia49, debe estar investido de saber y conocimiento, pero de un saber y un conocimiento lógico y argumen-tativo; y ese saber y ese conocimiento exige no sólo el saber y el conocimiento lógico y argumentativo de la ciencia de la justicia sino, también, el saber y el conoci-miento de otras ciencias como la sociología, la moral y 49 gOLDSCHMIDT, Werner. La Ciencia de la Justicia. 2da.edic.; Bue-

nos Aires (Argentina): Ediciones Depalma, 1986, pág. 53.


la política, y en particular de la lógica, que al decir de García Máynez, comprende tres grandes partes: doc-trina del juicio, doctrina del concepto y doctrina del raciocinio jurídico50.

Con razón enseñaba Bunge que:

“elderechosehahechológicoyfinalistaporla sencilla razón de que el hombre es un ser pensante y un ser que lucha por ciertos obje-tivos. Al desarrollar su conciencia y su volun-tad, el hombre tiende a explicar los motivos de sus actos y a prever las consecuencias. El Derecho es lógico porque el hombre lo es, y adopta en cada medio ambiente o en cada mente una finalidad, porque el hombre lu-cha por ciertos fines.Así, entonces, la éticaestudia la conducta, lo que también importa al Derecho por cuanto en él se desenvuelven intereses humanos lo que exige un esfuerzo especial de la inteligencia y que va más allá de la calificaciónde los intereses lo cualyaincumbe a la moral”51.

Carnelutti decía que el juez, para serlo, debiera ser más que hombre: un hombre que se aproximara a Dios; y explica que de esta verdad conserva un recuerdo la historia al mostrar una primitiva coincidencia entre el juez y el sacerdote, que pide a Dios y obtiene de Dios una capacidad superior a la de los demás hombres52.

Es por ello que tiene sentido la meditación del sa-bio cuando dijo que ningún hombre, si pensase en lo que es necesario para juzgar a otro hombre, aceptaría 50 gARCIA MAYNEZ, Eduardo. Lógica del Raciocinio Jurídico. 2da.

Ed.; México, D.F.: Distribuciones Fontamara,s.a., 1997, pág. 7.51 BUNgE, Octavio. El Derecho. Pág., 331.52 CARNELUTTI, Francesco. Cómo se Hace un Proceso. Trad. de San-

tiago Sentís Melendo y Marino Ayerra Redín; Bogotá (Colombia): Editorial Temis, 1989. pág. 34.


ser juez; y que en las aulas judiciales sería mejor que secolocarauncrucifijosiemprefrentealjuez,afindeque pueda pasar con frecuencia su mirada en él, como significadodesuindignidad;yesquenoesotracosaque la imagen de la víctima más insigne de la justicia humana; porque sólo la conciencia de su indignidad puede ayudar al juez a ser menos indigno53.

Queremos abordar el problema retornando a la idea no del juez, propiamente, sino de la sentencia ju-dicial, pero de la sentencia en su contenido argumen-tativo, como producto de una actividad intelectiva, volitiva, interpretativa, lógica y argumentativa del juzgador que al actuar en nombre y representación del Estado, debe explicar y justificar sudecisión valién-dose de todos los elementos del saber humano que le permitan convencer de las razones de su decisión; en consecuencia, nos mueve la indagación sobre el deber ser de la declaración jurisdiccional, sobre la argumen-tación de las razones del derecho, de forma y fondo, sobresulegitimidad,sobresuvalidezyeficacia.

En este sentido, es preciso recordar que el proceso se mueve sobre la base dialéctica del contradictorio, que pone al juzgador a buscar respuestas entre el en-tendimiento y la razón, esto es sobre juicios de valores que deben manifestarse en reconocimientos o nega-ciones de derechos o bienes que trascienden la mera expectativa para gobernar la vida en sociedad.

Por ello, una decisión de tanta trascendencia en una sociedad de reglas no puede quedar al libre arbi-trio del sujeto o los sujetos que juzgan; porque no se trata, simplemente, de dar a conocer una decisión que

53 CARNELUTTI, Francesco. Las Miserias del Proceso Penal. Trad. de Santiago Sentis Melendo; Bogotá (Colombia); Editorial Temis, 1993, pág. 30.


asimilarán las partes en litigio, al estilo de la otrora gloriosa época de la virtud romana, sino que además de explicarla y justificarla al amparo de las razonesdel derecho contenido en la misma declaración, debe convencer a las partes de la razón de unos y de la sin razón de otros; una decisión tan trascendental ya sea sobre la vida o bienes de los ciudadanos y que puede incidir sobre relaciones comunes y similares tiene que aclarar no solo a las partes sino, también, a la sociedad ensuconjunto,sobrelasrazonesyjustificacionesquemotivan la decisión, las razones del derecho que se de-bate y proyectarse hacia el futuro.

Cuantas veces hemos escuchado la expresión que hiciera famosa el maestro Piero Calamandrei, en su obra “Elogio a Los Jueces, Escrito por un Abogado”, y que dice que “el juez habla con su sentencia”; y cuan-tasveces,enelejerciciodeloficiodeabogado,hemosescuchado al que ejerce las funciones de juez o secre-tario de un tribunal decir “... allí en el expediente está la sentencia, remítase a ella”. Pero ¿qué pasa cuando lasentenciaesinsuficiente?,yaporqueenlapartemo-tiva el juez no expone con diáfano entendimiento y razón los hechos acaecidos en el mundo del proceso, ya porque omite hechos del proceso que alguna de las partes considera trascendentales, ya porque evidencia una interpretación errada de los hechos, ya porque hayerrordederecho,yenfin,porquelasentencianocumple con el efecto que le debe ser propio cual es la pacificaciónylaseguridadsocial,porqueelargumen-to que la sustenta no alcanza a darle legitimidad, vali-dezyeficacia.

Frente a la expectativa del pronunciamiento de una sentencia judicial, ¿cuál debe ser el contenido ar-gumentativodeunasentenciajudicial?;y,¿cuálesel


papel que juegan, propiamente, la lógica, la norma ju-rídica y la argumentación en relación al contenido de unasentenciajudicial?

Contemporáneamente se necesita replantearnos la sentencia judicial frente a los nuevos paradigmas ar-gumentativos, con el propósito de valernos del mode-lo histórico hermenéutico en aras de la nueva doctrina de la argumentación jurídica y que se le reconozca a la decisión judicial los valores de decisión argumentada que el positivismo tradicional le negó.

Se entiende, entonces, que:

“La argumentación como derecho es una su-peración de la interpretación tradicional del derecho centrada en métodos interpretativos que son incapaces de dar cuenta, por ejem-plo, deproblemasderivadosde los conflic-tos entre principios, éstos son resueltos por el principio de proporcionalidad, que es un método argumentativo”54.

Es por lo que Cárdenas Gracia explica que:

“entender la argumentación como derecho, o viceversa, implica que la seguridad jurídica no tiene la solidez formal del pasado, entraña que la seguridad jurídica ya no es producto de un silogismo sino de un ejercicio argu-mentativo que puede poner en cuestión la legitimidad democrática de los juzgadores, sobre todo cuando los árbitros constituciona-lesquedefinenlasdisputasmásimportantesy que realizan, para algunos, el papel de le-gisladores negativos”55.

54 CÁRDENAS gRACÍA, Jaime. La Argumentación como Derecho. México: Universidad Nacional Autónoma de México, 2005, pág. 7.

55 Ibíd., pág. 8.


Por eso, contemporáneamente, tenemos que vol-ver sobre la legitimidad democrática de los jueces, so-bre la sustentación ideológica de la seguridad jurídi-ca, sobre los paradigmas argumentativos del derecho contemporáneo y, en tal sentido, revisar las teorías de Rawls, de Habermas, de MacIntyre y de Hart, Dwor-kin, de Alexy que en su conjunto pregonan que hoy en día el derecho tiene que reformularse en términos argumentativos y, por tanto, tenemos que reformular-nos la formación de la sentencia judicial, partiendo del tradicionalismo jurídico para llegar a la nueva concep-ción de exponer el derecho en términos argumentati-vos en la sentencia judicial.

II.2. la sEnTEncIa TradIcIonal

Desde el derecho civil clásico se entiende que, en algunas especies de sentencias, el juicio lógico va aso-ciado a un acto de voluntad del juez; que a la decla-ración de la relación jurídica concreta esta unida una orden dirigida al obligado a realizarla. De aquí la dis-tinción clásica entre sentencia pura y simple o senten-cia de simple declaración y sentencia preparatoria de la ejecución o sentencia de condena o ejecutiva56.

No obstante, para nosotros eso se explica mejor en laclasificaciónpropiaqueenladoctrinamásgenera-lizada se expone hoy día como sentencia declarativa y sentencia de condena o ejecutiva y la sentencia cons-titutiva.

56 ROCCO, Alfredo. La Sentencia Civil. Trad. De Mariano Ovejero; Tijuana (México): Cárdenas Editores, 1985, pág. 232.


II.2.1. SentencIa declaratIva

Su contenido es una declaración de certeza o mera declaración.

La sentencia judicial declarativa tiene por obje-to la mera declaración de una relación jurídica o su inexistencia; pero también puede tener por contenido la declaración de un derecho o, simplemente, de un hecho con trascendencia jurídica.

Según Rocco:

“pero especialmente después de la promul-gación de la ordenanza alemana de 1877, que en su párrafo 231 reconocía de manera general la posibilidad de acciones puramen-te declarativas, la atención de la doctrina se volvió hacia aquella categoría de sentencia, que fallando sobre acción simplemente de-clarativa, se limitan a declarar la existencia o no existencia de una relación o de un hecho jurídico, y ni contienen orden de prestación ni implican de modo alguno la obligación de una prestación por parte del demandado”57.

Aestaclasedesentenciaserefierenlascodificacio-nes latinoamericanas al decir que la persona que pre-tenda que se declare su existencia (de un derecho) o que se declare la inexistencia de uno adverso a sus intereses o la existencia o inexistencia de una relación jurídica que le concierna o afecte, puede concurrir ante los tri-bunales en la forma prescrita por la ley procesal58. 57 ROCCO, Alfredo. Ob. Cit., pág. 206.58 Enelcasodelacodificaciónpanameña,artículo464delLibrode

Procedimiento Civil del Código Judicial; en tanto que el Código de Procedimiento Civil de Costa Rica, Título II, que trata sobre las partes, defensor y pretensión, Capítulo III, que trata la pretensión procesal, en el artículo 121 expone que “ La persona que pretenda


Tiene razón el profesor Barsallo, en la doctrina na-cional, cuando dice que “en las sentencias declarativas el bien que el derecho objetivo quiere tutelar es la cer-teza ya que según se ha dicho, en la sentencia declara-tiva se disipa la incertidumbre”59.

II.2.2. SentencIa de condena

Se reconoce un derecho determinado y, al mismo tiempo, se condena al demandado a una prestación.

En la doctrina clásica se debatió, profundamente, sobre la naturaleza de las sentencias declarativa y de condena, y Rocco, hace referencia a ese debate y co-menta que debía rechazarse la idea de Degenkolb, de que no es posible una distinción teórica entre senten-cia declarativa y sentencia ejecutiva, porque en la una y en la otra se encuentra igualmente los dos elementos de la declaración y de la ejecución, y que, por lo tanto, a tal distinción solo se le puede asignar un valor pura-mente histórico60.

No obstante, dice Rocco que el elemento de la eje-cución de la sentencia declarativa debe ser totalmente excluido porque realiza el tipo genuino de la sentencia que en sí no es un acto de voluntad, sino un juicio ló-gico sobre la existencia o no existencia de una relación jurídica61.

Empero, según Rocco, por el contrario, el elemento del mandato o elemento ejecutivo concurre, asociado

la declaratoria de un derecho a su favor, o la declaración de certeza de una situación jurídica, podrá pedirlo mediante la demanda o la contrademanda”.

59 BARSALLO, Pedro. La formación de la sentencia Judicial. Panamá: Edición del Órgano Judicial, Corte Suprema de Justicia, 1991, pág. 4.

60 DEGENCOLB, citado por Rocco, Alfredo. Ob. Cit., pág. 233.61 ROCCO, Alfredo. Ob. Cit., pág. 233.


al juicio lógico, en la sentencia de condena o ejecutiva, la cual, por tanto, se presenta como una preparación de la ejecución62.

Pero además, dice Rocco, que entre la sentencia de declaración y la de condena no hay ninguna dife-rencia substancial, aparece imposible si se piensa en la diversidad de efectos que a una y otra van unidos; porque mientras la sentencia declarativa no produce otro efecto que la determinación incontestable de la relación jurídica concreta (cosa juzgada), la sentencia condenatoria, además de este efecto tiene también el de constituir un titulo para la realización forzosa de la relación declarada (efecto ejecutivo)63.

Concluye diciendo Rocco, que de esa actividad de efectos jurídicos se debe necesariamente deducir la diversidad de la causa jurídica y, por consiguiente, el concurso en la sentencia de condena de un elemento que falta en la de simple declaración64.

Con razón entiende el profesor Barsallo, que de estas se dice que también contienen una declaración pero, que esa declaración es el medio o vía Para arri-bar a la decisión básica que es la condena de la parte. La condena en abstracto es de esta naturaleza65.

Estas sentencias antes conducían irremediable-mente a otro proceso ordinario Para la fijación delquantum que no se había Podido determinar en la sen-tencia Y por ello lo abstracto de la condena sin cuan-tía66.

Tiene razón el profesor Barsallo y es que, en el caso de Panamá, antes del texto único, el artículo 983 62 Ídem.63 Ídem.64 Ídem.65 BARSALLO, Pedro. Ob. Cit., pág. 4. 66 Ídem.


del Código Judicial, y ahora el artículo 996, conforme a la nueva nomenclatura, se establece un procedimiento abreviado para establecer la cuantía concreta de esa condena y Para Pedir el cumplimiento de aquel fallo, derecho que se extingue a los 6 meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia67.

Ahora bien, en lo que debemos concluir es que en las sentencias de condena siempre deberá concu-rrir, además de la declaración, una orden de ejecución de la sentencia, contenido de un acto de voluntad del tribunal o juzgador, que tiene comofinalidad impo-ner el cumplimiento a la parte demandada la decisión contenida en la sentencia; lo que, a su vez, hace a la ejecución posterior ante la rebeldía o el desacato del demandado condenado en la sentencia.

Este contenido de la sentencia civil no cabe en la expresión de un simple silogismo lógico jurídico, sólo puede ser expuesta en términos argumentativos y es que la complejidad del argumento exige la exposición derazonesjustificativasyexplicativas.

II.2.3. SentencIa conStItutIva

Se entiende como sentencia constitutiva la que modifica,Constituyeoextingueunestadojurídicoouna relación jurídica.

Según Rocco, “las sentencias llamadas constituti-vas, de ordinario revisten la forma de sentencias de simple declaración, sin que por eso se excluya en al-gún caso la posibilidad de que, añadida a la declara-ción la conminatoria específicade ejecución forzosa,se presenten también como sentencias de condena”68.

67 Ídem.68 ROCCO, Alfredo. Ob. Cit., pág. 240.


Por tal sentido Rocco no era partidario de la clasi-ficacióndesentenciaconstitutiva,ydecía,que“elimi-nada, pues, la categoría de las sentencias constitutivas, a la tricotomía de la sentencia comúnmente admitida, substituimos la dicotomía: sentencias puras y simples o sentencias declarativas; sentencias ejecutivas o sen-tencias de condena”69.

No obstante la opinión de Rocco, en la doctrina se quedólaclasificacióndesentenciasconstitutivas,yasíen la doctrina nacional, por ejemplo, el profesor Bar-sallo explica que “esta clase de sentencia se caracteriza porque produce, cuando es favorable, una consecuen-cia o situación jurídica que no existía con anterioridad a su ejecutoria. Se ha dicho que son estas sentencias las que producen efectos hacia el futuro (“ex-nunc”) con-trario a las declarativas o de mera declaración que pue-den producir efectos hacia el pasado (“ex- tunc”)”70.

Algunas de estas sentencias, para su perfecciona-miento, requieren la realización posterior a su ejecu-toria de actos extraprocesales como puede ser el caso inscripción en el Registro Público si se trata del recono-cimiento de una servidumbre o prescripción adquisiti-va de dominio, o en el Registro Civil si se trata de una declaración de divorcio o nulidad de matrimonio71.

II.3. la funcIón dE dIcTar sEnTEncIa En nombrE dE la rEPúblIca y Por auTorIdad dE la lEy

Con el surgimiento del Estado constitucional, bajo el fundamento ideológico de la revolución francesa, se proclama la separación de los poderes legislativo, eje-69 Ibíd., pág. 239.70 BARSALLO, Pedro. Ob. Cit., pág. 5.71 Ídem.


cutivo y judicial; y es bajo esta concepción de organi-zación política que se entiende que el Estado constitu-cional delegue en los jueces, magistrados y tribunales de justicia el poder y la función de dictar sentencia en laresolucióndelosconflictosentreparticularesyen-tre particulares y el Estado.

El Estado constitucional que surge del ideario de los revolucionarios franceses, y como directa conse-cuencia de las asambleas constituyentes francesas y que se sustenta en el parlamentarismo tiene, eminen-temente,unanaturalezapolítica;yesqueladefiniciónclásica del Estado como sociedad jurídicamente orga-nizada nos da una idea de la esencia y naturaleza del origen político del Estado moderno. En otras palabras, la esencia y naturaleza del Estado moderno deriva de la voluntad popular. Si ello es así, y como en efecto así es, entonces la administración de justicia cual es una de las funciones del Estado constitucional moderno y contemporáneo encuentra explicación en la teoría política y, como consecuencia directa, en la sociología. Pero entendida la teoría política como conocimiento humano y fuente de relaciones sociales y jurídicas y no como proselitismo político.

El debate contemporáneo entre el positivismo y la doctrina argumentativa, especialmente la escuela hermenéutica, tiene este punto de partida y es que el proyecto kelseniano consistía en liberar a la ciencia ju-rídica de toda concepción política y de todo elemento de las ciencias de la naturaleza72.

Explica Calsamiglia que la exigencia de la pureza metodológicayahabíasidoplanteada,antesdeKel-sen, por Gerber y por Laban cuando ponían de ma-72 CALSAMIgLIA, Albert. Kelsen y la Crisis de la Ciencia Jurídica.

Barcelona (España): Editorial Ariel, 1978, pág. 49.


nifiestolanecesidaddelaelaboracióndeunmétodoexclusivamente jurídico73.

ParaentenderaKelsenhayqueentendersusan-tecedentes y es que el problema del método había sido expuesto por la ciencia del derecho público alemana del siglo XIX, pero sus conclusiones habían dejado in-satisfechos a sus principales ideólogos alemanes, entre ellosaJellinekquefueraelantecesordeKelsen,yluegoKelsenmismoquesecomprometeconlabúsquedadela pureza metodológica de la ciencia jurídica siguien-do la corriente iuspublicista alemana del “Circulo de Viena”, esto es a los doctrinarios del derecho público alemán; es por eso que dice Calsamiglia que:

“Kelsen,enestepunto,esfielherederodelosiuspublicistas alemanes, ya que pretende re-solver un problema metodológico que había quedadoplanteadopor la reflexión jurídicaanterior”74.

Es importante explicar con Calsamiglia que para Kelsenlapurezametodológicasignificamonismome-todológico,locualquieredecirqueKelsencreíaenuti-lizarunmétodoespecíficamente jurídico,y“unsolométodo”. Esto significa, para Kelsen, el imperativode excluir de la ciencia jurídica todo dualismo y todo sincretismometodológico.PeroesqueparaKelsen,lapureza metodológica implica, también, excluir todo razonamiento jurídico-político de la ciencia del dere-cho75.

Este es el planteamiento central del debate entre el positivismo kelseniano y la nueva doctrina de la ar-

73 Ídem.74 Ibíd., pág. 50.75 Ídem.


gumentación, porque el postulado de la pureza me-todológicadeKelsensebasa,específicamente,enquese utilice un solo método, un método exclusivo para las ciencias jurídicas; esta propuesta metodológica se convirtió en la gran polémica doctrinal moderna y si-gue en la contemporaneidad, porque mediante su pro-puestaKelsencriticóynegócaráctercientíficoacual-quier doctrina que se valga de varios métodos porque incurren en sincretismo metodológico.

¿CómopreguntaraKelsen:Porquéel juez con-temporáneo no puede valerse del razonamiento polí-tico para explicar el carácter de la administración de justicia,yargumentarlodentrodelasentencia?Cuan-do el juez dicta sentencia judicial “En Nombre de la RepúblicayporautoridaddelaLey”.Kelsennosdiríaque no es posible utilizar el razonamiento político por-que ello sería incurrir en sincretismo metodológico o en dualismo metodológico. No obstante, la doctrina de la argumentación jurídica, y en particular los herme-neutas, nos dirían que “el Derecho es argumentación”, y que “la argumentación jurídica vale como derecho”; por lo que el intérprete puede valerse del análisis polí-tico para argumentar las razones de su decisión.

Alpositivismo jurídico,delcualparteKelsen, lesobreviene el giro hermenéutico que trae consigo la transición ideológica de los paradigmas del derecho dado a los paradigmas del derecho construido, estos que sirven de sustento a la doctrina de la argumen-tación, en especial la hermenéutica; y lo cual hoy le permite al juez explicar la función de dictar sentencia judicial “en nombre de la República y por autoridad de la ley” en términos argumentativos sin que ello haga incurrir en ilegitimidad el derecho invocado en la sentencia, y claro que sin desconocer las reglas esta-


blecidas para la elaboración de la sentencia en el texto del ordenamiento jurídico y el contexto y pretexto de la realidad de cada caso en concreto.

En este sentido, el concepto de jurisdicción está unido al de procedimiento; y tanto la jurisdicción como el procedimiento están unidos al concepto de derecho procesal; y es por eso que la definición de derechoprocesal siempre tiene que hacer referencia a que es un conjunto de actos jurídicos procesales, teleológica-menteconcatenados,osistematizados,queidentificaydefinealossujetosylaspartesqueparticipanenelproceso, estableciendo los procedimientos y las con-ductas procesales posibles para alcanzar el finde lajusticia.

Luego, entonces, el poder y la función de dictar sentencia judicial en el Estado constitucional contem-poráneo se fundamenta en el poder funcional de la jurisdicción, que se cumple en una actividad procesal de formación de la sentencia, en la que los jueces y magistrados actúan en representación del Estado para resolver los conflictos jurídicos y aplicar el derechoconforme las previsiones interpretativas que el mismo Estado ha establecido mediante la función del poder de legislar; pero esa función del juzgador contemporá-neo de interpretar el derecho va unida a las reglas de la argumentación.

Es por eso que en la doctrina de la argumentación encontramos planeamientos como el que hace Dwor-kin en “Law’s Empire” en donde expone la separación entredescripciónyjustificación;yesqueparaDwor-kin:

“Los desacuerdos teóricos –que constituyen la médula del derecho– muestran el rasgo central de las practicas jurídicas, a saber, su


carácter argumentativo. La vida del derecho consiste en un intercambio de argumentos entre personas que ofrecen interpretaciones alternativas sobre lo que ‘realmente dice’ el derecho en un caso concreto. La práctica jurí-dica, entonces, es esencialmente ‘interpreta-tiva’; su propósito es construir el verdadero sentido de las reglas y principios vigentes”76.

Es deber del Estado contemporáneo la satisfacción de los intereses que el derecho protege y tutela; y es que cuando se crea el Estado moderno la organización políticaasume laobligacióndedirimir losconflictosya no en base a la venganza privada ni a la libertad de satisfacción por parte de los individuos, sino a un régimen jurídico establecido en la constitución y desa-rrollado en la Ley, como un mecanismo equitativo de garantizarlapazsocialylaconvivenciapacífica,yesaactividad la ha delegado el Estado en el Órgano Judi-cial o el Poder Judicial o en la función judicial; y de allí deriva el poder y la función de dictar sentencia judi-cial por las personas y tribunales que la Constitución y laLeyhaninvestidoconesepropósitoyfinalidad.

Por eso, la distribución funcional del Estado con-temporáneo en legislativo, ejecutivo y judicial, se ex-plica en una relación indisoluble entre administrar el Estado (Ejecutivo), hacer las leyes (Legislativo) y ad-ministrar justicia (Judicial), y la función de administrar justicia se cumple en parámetros normativos que de-ben cumplir las autoridades del Estado, bajo responsa-bilidades civiles y penales de su actuación, porque es solo bajo esos parámetros que los jueces, magistrados 76 LA DECISIÓN JUDICIAL. El Debate Hart – Dworkin. Estudio

preliminar de César Rodríguez. Edición de la Facultad de Derecho de la Universidad de Los Andes. Santa Fe de Bogotá (Colombia): Siglo del Hombre Editores, pág. 62.


y tribunales encuentran su legitimidad para actuar en función de dictar sentencias judiciales.

Decía Rocco, que:

“la característica de la actividad jurisdiccio-nal está, por consiguiente, en que es una acti-vidad del Estado substituida a la actividad de aquellos a quie nes la norma jurídica prescribe para la tutela de determinados intereses”77.

La jurisdicción estatal es una sola y como tal se explica en la potestad atribuida al Estado, sea en lo civil o en lo penal, de cumplir con los procedimientos establecidos para dictar sentencias; y es que la tutela que los derechos privados que se cumple en la justicia civil y la tutela de los intereses públicos que se cumple en la justicia penal no dice una diversidad de jurisdic-ción como facultad del Estado de administrar justicia sino de especialidades de un mismo poder jurisdiccio-nal que deriva de la soberanía del Estado sobre sus súbditos.

Con la fundamentación de las libertades políticas y el reconocimiento cada vez mayor de los derechos humanos se erige el Estado de derecho, teniendo por supuesto la conciencia del absoluto valor de la perso-na humana78.

Parte del replanteamiento moderno de la sentencia judicial en términos argumentativos está en retornar al origen de los principios que sirvieron de fundamento a la creación del Estado constitucional moderno y con-temporáneo; porque es allí donde se encuentra la ex-

77 ROCCO, Alfredo. La Sentencia Civil. Trad. De Mariano Ovejero; Tijuana (México): Cárdenas, Editor, 1985, pág. 15.

78 DEL BECCHIO, Jorge. Persona, Estado y Derecho. Madrid (Espa-ña): Instituto de Estudios Políticos, 1957, pág. 35


plicación sobre la legitimidad democrática del juzga-dor y su poder y función de dictar sentencia judicial.

El positivismo tradicional impuso al juzgador ex-plicar el derecho, fundamentalmente, desde la norma y de los conceptos jurídicos vinculados a ella, por eso el inmenso debate de si lo que se producía en la senten-cia era la voluntad de la norma o el derecho subjetivo o la voluntad del Estado; en la justicia contemporánea es una discusión ya superada; y es que la concepción abanderada por los revolucionarios franceses de que el juzgador solo sería “boca de la ley”, por el temor al abuso y la arbitrariedad del juez, ha sido remplazada y hoy se entiende que el derecho es sobre todo argu-mentación.

Por eso dice Cárdenas Gracia que:

“Es importante decir que no solo los princi-pioshanalteradoomodificadolavisióncon-temporánea del derecho. Las nuevas formas de argumentación responden a una nueva cultura jurídica –en buena medida herme-néutica– que obliga a que los juristas respire-mos aires diferentes a los basados en el posi-tivismo tradicional”79.

Las nuevas corrientes del pensamiento jurídico preconizadas por Rawls, Habermas y Alexy nos llenan asuperarelpositivismoKelsenianotantodelateoríadel Estado como de la teoría jurídica; porque hoy se entiende que no es posible la actividad del Estado y de la justicia abstraída de otras ciencias, disciplinas, prin-cipios o valores externos, como lo entendieronKantensu“CríticaalaRazónPura”,yKelsenensu“TeoríaPura del Derecho”.

79 CÄRDEBAS gRACIA, Jaime. Ob. Cit., pág. 8.


La nueva cultura jurídica propone superar las li-mitaciones ideológicas del positivismo lógico de boga envocesdeKantyKelsenyreplantealarelacióndelderecho con la sociología, la moral y la política en una concepción argumentativa, principalmente herme-néutica.

Y es que la tarea de juzgar que cumplen los jueces, magistrados y los tribunales “en nombre de la Repú-blica y por autoridad de la Ley”, aplicando el derecho no puede ser ni una función ni una actividad que ig-nore la sociología, la moral ni la política; porque tanto el hombre o la mujer que juzga y el hombre o la mujer que es juzgado viven esos valores, por lo que sus con-ductas y los hechos en base a los cuales se realiza el juzgamiento encuentran explicación, precisamente, al amparo de esos valores; por lo que la argumentación que deba contener la sentencia judicial no puede ser ajena a los textos, contextos y pretextos que explican un comportamiento humano.

Ya el positivismo de mitad del siglo antepasado en-tendía los cambios ideológicos que trajeron como con-secuencia la confrontación entre el positivismo lógico tradicional y los giros hermenéuticos de los paradig-mas dados del derecho, pasando por los paradigmas críticos, hacia los paradigmas construidos del derecho, estos que hoy explican la nueva cultura jurídica.

Es por ello que ya Rocco, en el contexto del tradi-cionalismo jurídico, entendía que:

“ElEstado,paralaconsecucióndesusfines,tiene sobre todos los miembros de la colecti-vidad un poder supremo, un señorío, al que corresponde en los particulares un estado de subordinación o dependencia. Esta rela-ción de soberanía y de vasallaje, que en otros


tiempos era una relación de mero hecho, se ha transformado en el Estado moderno en una relación jurídica, en cuanto el Estado, re-gulando con normas generales su conducta frente a los particulares, o sea, tutelando aun frente a sí mismo los intereses de los particu-lares, ha sometido a limitaciones el ejercicio de dicho poder. Sin embargo de que la sobe-ranía del estado resulta limitada en el sentido de que frecuente a ella se reconoce algunos derechos subjetivos de los particulares, los cualesporestofiguranfrentealestadoaunenel campo del derecho público, no solo como objeto de su soberanía si no como sujetos d derechos propios o personas, siempre resulta que la soberanía, aun como derecho del es-tado, tiene un contenido de facultades por una parte numerosísimas en determinadas por otra singularmente enérgica, que lleguen hasta la posibilidad de ejercer una coacción física sobre la persona de los súbditos”80.

La transformación ideológica de los paradigmas dados del derecho a los modernos paradigmas cons-truidos del derecho encuentra su explicación en el proceso evolutivo que parte del iusnaturalismo, en sus manifestaciones teocrático, antropológico y racio-nalista; para luego pasar por el positivismo, el impe-rativismoyeldecisionismodeKarlSmith;parallegara los paradigmas autopoiéticos; produciéndose, en-tonces, en ese largo proceso evolutivo los paradigmas críticos del derecho preconizados por Nitche, Mark y Foucault; para llegar, luego, entonces, a la actual doc-trina de los paradigmas construidos y para lo cual te-nemos que atender a las obras de John Rawls81, Jürgen 80 ROCCO, Alfredo. Ob. Cit., pág. 23.81 RAWLS, John. Teoría de la Justicia. Trad. De María Dolores gon-

zález; México: Fondo de Cultura Económica, 1979; Liberalismo Po-


Habermas82, Paul Ricoeur, Hart, Ronald Dworkin y Robert Alexis, en los cuales se sustenta la nueva cul-tura jurídica de los paradigmas creados de la nueva doctrina de la argumentación jurídica.

II.4. la sEnTEncIa JudIcIal frEnTE a la nuEva concEPcIón dE la argumEnTacIón como dErEcho

Si las nuevas corrientes del pensamiento jurídico, que nos vienen de las obras de Rawls, Habermas, Ri-coeur, Dworkin y Alexis, exponen el interés por enten-der y exponer el derecho en términos argumentativos, ello deviene, por una parte, del replanteamiento de la lógica en cuanto a la tópica y la retórica del derecho; y, por otra parte, por el replanteamiento en la interpre-tación de los principios; y todo esto planteado como consecuencia que de la revisión que ha hecho la doc-trina jurídica del positivismo tradicional; entonces, se impone replantearnos, también, la estructura y conte-nido de la sentencia judicial tradicional en términos argumentativos.

Cuando hablamos del replanteamiento lógico de la “tópica” y la “retórica”, no es más que volver a los

lítico. Trad. De Santiago René Madero; México: Fondo de Cultura Económica, 1995.

82 HABERMAS, Jürgen. facticidad y Validez. Cuarta Edición; Ma-drid (España): Editorial Trota, 2005. Habermas nació en 1929, fue ayudantedeTh.W.Adorno,deH.G.GadameryK.Löwith,escon-siderado el representante más sobresaliente de la segunda genera-cióndefilósofosdelaescueladeFráncfortyconstituyeunreferenteimprescindibleparalafilosofíaylascienciassocialescontemporá-neas, se dio a conocer internacionalmente con la publicación en 1968 de “Conocimiento e Interés”, y en 1981 su obra fundamental “Teoría de la Acción Comunicativa”.


ejemplos de Cicerón y su “tópica”, en cuanto se plan-teó la práctica de la argumentación dirigida a conven-cer y a persuadir en las cuestiones judiciales; y retomar a Perelman en su “nueva retórica”, como una reacción contra el escepticismo positivista sobre los juicios de valor, que integra la dialéctica y hace parte de la “ló-gica no formal”, por lo que hemos dicho que hablar hoy de la “nueva retórica” de Perelman es hablar de la “dialéctica”.

Si la nueva doctrina de la argumentación como derecho o del derecho como argumentación expone la necesidad de superar la interpretación tradicional del derecho hacia su exposición en términos argumentati-vos en la sentencia judicial, y superar el simple silogis-mo lógico tradicional; es imperativo retomar el debate sobre la legitimidad democrática del juzgador y la in-terpretación de los principios, en términos principal-mente hermenéuticos, como vía de liberar al juzgador de la camisa de fuerza impuesta por el positivismo tra-dicional en los cánones formalistas del silogismo lógi-co formal y los estándares reglamentarios de la senten-cia como contenidos de legitimidad y valides.

La nueva concepción doctrinal de la argumenta-ción jurídica no es incompatible ni excluyente del silo-gismo lógico positivista del tradicionalismo jurídico, sino que lo complementa, y replantea los fundamen-tos democráticos del juez al amparo de una nueva me-todología de interpretación y argumentación del de-recho, particularmente, de los principios y en relación con la sociología, la moral y la política, de los cuales se había separado la ciencia jurídica interpretativa por criteriosdeKantyKelsenquehoysecomplementancon la nueva doctrina de la argumentación jurídica.


II.5. la TradIcIón dEl JuIcIo lógIco dEl JuEz

La doctrina jurídica tradicional en voces de los positivistaslógicos,partiendodeKantensu“Críticaa la Razón Pura”, planteó un criterio que se mantuvo inalterado por más de un siglo, en el sentido de que el contenido de la sentencia judicial radicaba, funda-mentalmente, en un mecanismo racional del juez ba-sado en un juicio lógico, de lógica formal.

Esa doctrina tradicional llevó, incluso, a dar forma a la teoría de la “sana crítica” como método imperante y reconocido en normas de carácter jurídico en los paí-ses Iberoamericanos para la valoración de la prueba y al amparo del silogismo lógico formal tradicional.

II.5.1. Fundamento IdeológIco

La tradición del juicio lógico del juez que se am-para en el silogismo lógico formal y en la teoría de la sana crítica, es un método de conocimiento que reci-bióinfluenciadelrenacimientoyeliusnaturalismoyllegó al positivismo, como escuelas del pensamiento social que sirvieron de fundamento a su conformación ideológica;perolaescuelaracionalistadeKantlediocontenido.

Los fundamentos ideológicos del razonamiento lógico del juez tenemos que buscarlos consagrados en las concepciones ideológicas imperante en la segun-da mitad del siglo XVIII, cuando ya el Renacimiento había dado sus frutos y los pensadores renacentistas como Telesio, Bruno y Campanello, Descartes, Francis Bacon y Hugo Grocio habían expuesto sus ideas.


II.5.2. la InFluencIa del renacImIento

Entre lasvoces influyentesdelrenacimientoestáDescartes, quien enseñó el idealismo racionalista y crítico y planteó una separación ideológica de los dogmas, en tanto que Bacón propuso el estudio de la ciencia mediante la observación de los fenómenos na-turales y enseñó que había que sustituir la deducción por la inducción.

Con el Renacimiento el Derecho se separó de la teología y en voz de Hugo Grocio su estudio se dirigió hacía una concepción humanista y racional.

El Renacimiento abrió una época en que los pen-sadores se plantearon distanciarse de la teología me-dieval; esto es de la patrística, que seguía las enseñan-zas de San Agustín, y de la escolástica, que seguía las enseñanzas de Santo Tomás de Aquino.

Es por ello que se advierte que el Renacimiento influyeparaqueelderechoylajusticiaseempezarana concebir independientemente de la teología y ya no como una voluntad o razón de Dios.

II.5.3. la InFluencIa del IuSnaturalISmo

El Renacimiento abre las puestas al “iusnatura-lismo” y se hace discurrir la nueva doctrina que va orientando las nuevas concepciones:

Hugo Grocio (1583-1645. Del Derecho de la Gue-rra y de la Paz). Estudio los principios generales de la filosofíayactualizólasideasdeAristótelesencuantoconcibió que el hombre es un ser sociable por natu-raleza y que el hombre es el fundamento del derecho natural. Enseñó que el derecho se demuestra por la ra-zón y no por la revelación, así separó el derecho de la teología.


Tomás Hobbes (1588-1679. Del Ciudadano. Levia-tán). Renegó de la concepción aristotélica del ser social y planteo la teoría del egoísmo del hombre en socie-dad. Hobbes enseñó que el derecho natural es la liber-tad que tiene el hombre para usar su propio poder al libre arbitrio de sus convicciones, para la conservación de su vida; y por lo tanto puede hacer todo lo que le dicte su juicio y razón. La obra de Hobbes representa el absolutismo inglés, porque abogó por el poder ab-soluto del soberano.

Benito Spinoza (1632-1677. Tratado Teológico Polí-tico. Ética). Enseñaba que la fuerza debía racionalizar-se, por lo que los hombres debían vivir de acuerdo con la razón, respetándose, dando origen así al Estado.

Samuel Pufendorff (1632-1694. Del Derecho Na-tural y de gentes). Estudio las doctrinas de Hobbes y Grocio, entre el egoísmo y la sociabilidad y expuso una teoría ecléctica: siguiendo a Grocio enseñó que el hombre se asocia guiado por instinto, pero siguiendo a Hobbes creyó que ese instinto era una derivación del temor a la falta de seguridad.

John Locke (1632-1704. Dos Tratados Sobre el Go-bierno). Representante del liberalismo inglés. Locke concibió el pacto social como un mecanismo para li-mitar los poderes del soberano.

Cristian Tomasio (1655-1728. Fundamentos del Derecho Natural y de Gentes). Abogó por la libertad religiosa y de conciencia. Enseñó que el Derecho tiene por principio lo justo y que el principio fundamental de los justo es no hacer a los demás lo que no se quiere que se le haga a uno mismo.

Godolfredo Guillermo Leibnitz (1646-1716. Méto-do moderno para enseñar el derecho. Código diplo-mático del derecho de gentes). Enseñó la coerciblidad


del Derecho, y que lo bueno y lo justo son necesaria-mente tales, por sí mismos.

Cristián Wolf (1679-1754.Ius naturae método cien-tíficopertractum).Enseñóladoctrinadelperfecciona-miento del hombre sobre lo cual dijo que era, también un derecho. Es el ideólogo de una síntesis de derechos naturales que sirvió como referencia para la elabora-ción de la declaración de los derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789.

Juan Jacobo Rousseau (1712-1778. Discurso sobre el origen y los fundamentos de la dignidad entre los hombres. El Contrato Social). Enseñó que la ley es la expresión de la voluntad general.

LadoctrinadeRousseaueslamásinfluyenteenlaRevolución francesa.

II.5.4. la InFluencIa de Kant

Luego de la escuela del pensamiento iusnatura-lista aparece, cronológicamente después, la escuela racionalistadeManuelKant(1724-1804.CríticadelaRazón Pura. Crítica de la Razón Práctica. Crítica del Juicio).ManuelKanteselpadredela“teoríadelcono-cimiento”. Y, por consecuencia, es quizás el autor más influyenteenlaposteriorelaboraciónideológicadelaconcepción del sistema positivista del silogismo lógi-co formal y de la posterior teoría de la “sana crítica” como método de razonamiento lógico del juez y de la valoración de la prueba en la sentencia judicial que sir-vieron de fundamento a la Ley de Enjuiciamiento civil española de 1855.

Noestádemásdecir,también,queKanteselautordefilosofíageneralmásinfluyentedelsigloXVIIIyelque trató, precisamente, la experiencia como objeto y


métododeconocimiento,deallísudirectainfluenciaen la “Teoría de la Sana Crítica”, como método racio-nal y lógico de valoración de la prueba en el proceso judicial, método que todavía hoy impera con todo su vigor.

Conla“teoríadelconocimiento”Kantelaboróunsistema de razonamiento crítico, con el que confrontó el racionalismo dogmático y el empirismo y preten-dió superarlos.Enese interésKant seubicó entre elracionalismo dogmático y el empirismo y desde esa posición ecléctica no le dio valor sólo a la razón sino, también, a la experiencia.

Así sostuvo que “más si bien es cierto que todo nuestro conocimiento comienza con la experiencia, no por eso originase todo él en la experiencia”, por lo que de la misma manera como la procreación necesita de dos elementos, así también el conocimiento necesita de la experiencia y de la razón.

Kantdistingueunelementoobjetivoyotro sub-jetivo como contenido del conocimiento; porque hay una inseparable relación entre el dato objetivo y el sujeto que experimenta o pone en práctica el conoci-miento. Es por ello que el dato objetivo (la realidad) que llega a nuestro conocimiento, lo que aprendemos pornosotrosmismos,sufrelasmodificacionesqueim-ponen nuestros propios principios y convicciones. En este sentido el dato o hecho objetivo que viene a ser la realidadaprehendidarecibe la influenciadelaexpe-riencia del sujeto.

Apuntandoenestadirección,Kantenseñóquelaexperiencia se produce por dos factores: por la percep-ción sensible (intuición sensible) y el entendimiento, este es el juicio intelectivo (intelecto). Sin embargo, concibió que lo que hace posible la percepción sensible


son el espacio y el tiempo que, por cierto, no derivan delaexperiencia.LosjuiciosintelectivosparaKantsonjuicioscategóricosylosclasificaendocealoscualesagrupa en cuatro clases: cantidad, cualidad, relación y modalidad. No obstante enseña que la principal de todas es la “causalidad”.

II.6. El TradIcIonalIsmo dE un razonamIEnTo lógIco o analíTIco

La seguridad que el juzgador puede tener de la verdad de sus conocimientos no garantiza la posesión objetiva de la verdad, esto es que no es una garantía de seguridad jurídica, lo que plantea una distinción entre la verdad subjetiva y la verdad objetiva; y es que ha sido harto comprobado que a la razón se le puede en-gañar de muchas maneras. Es por ello que el hombre o la mujer que juzga a otros debe hacerse conciencia de que está empleando, de manera correcta, su inteli-gencia en la valoración o apreciación de los hechos y los elementos de pruebas puestos a su conocimiento para dictar una decisión, de suerte que evite las fallas o errores en su proceso cognoscitivo, eligiendo, correc-tamente, los principios sobre los cuales debe discurrir su razonamiento.

“Es por esto que el deseo de buscar el por quédenuestras afirmacionesymuchasve-ces su puesta en duda es a la razón un buen medio para emprender el buen camino que nos conduce a la objetividad de nuestros conocimientos”83.

83 gUERRERO MARTÍNEZ, Luís. Lógica, el Razonamiento Deduc-tivo formal. México, D.F.: Publicaciones Cruz O., y Ediciones Uni-versidad Panamericana, 1993, pág. 15.


García Máynez ha dicho que la lógica del derecho comprende tres grandes partes: doctrina del juicio, doctrina del concepto y doctrina del raciocinio jurí-dico; por lo que agrega que a diferencia de la lógica pura, que analiza la forma de los juicios enunciativos, de sus elementos conceptuales y de las inferencias en ellas basadas, la del derecho es el estudio sistemático de la estructura de las normas, los conceptos y los ra-zonamientos jurídicos84.

No obstante, partiendo de la lógica formal, habla-mos del razonamiento analítico, el que nos enseñó, primero, Aristóteles con su “órganon”, bajo el enten-dimiento de “formas válidas de inferencias”; y que al decir de “formas válidas de inferencias” nos referimos a la inferencia de lógica, pero de lógica formal, estos es el razonamiento en base a proposiciones o premisas verdaderas, impersonales y demostrativas. Lo cual se diferencia del razonamiento dialéctico, que se basa en opiniones o versiones personales no demostrativas.

Lo cierto es que, como dice Guerrero, “todo esto nos descubre uno de los retos más grandes para el hombre: la posesión de la verdad. Es en ésta búsqueda donde hace su aparición la lógica”85.

Luego, entonces, el razonamiento lógico se funda, precisamente, en principios lógicos que gobiernan el desarrollo del pensamiento, determinando su estruc-tura y garantizan la producción de la verdad formal del proceso cognoscitivo, para llegar a la verdad mate-rial que debe surgir de los hechos.

En este sentido, no debe confundirse la verdad formal como resultado del correcto razonamiento en

84 gARCÍA MÁYNES, Eduardo. Lógica del Raciocinio Jurídico. México, D.F.: Ediciones Fontamara, 1994, pág. 7.

85 Ibíd., pág. 16.


base a reglas y principios, con la verdad material que debe surgir de los hechos del proceso judicial.

Los principios lógicos son las leyes que gobiernan el pensamiento, cuyo cumplimiento, formal, llevan a la certeza como propósito del trabajo intelectual.

Entre los principios lógicos podemos mencionar:

II.6.1. el prIncIpIo de IdentIdad

El principio de identidad se sustenta en que una cosa sólo puede ser lo que es y no otra; esto es que una cosa sólo puede ser idéntica a sí misma.

La importancia de este principio lógico radica en que no sólo se aplica a la identidad de los objetos en sí mismos sino, también, a la identidad de los conceptos en sí mismos.

En este sentido, el principio de identidad, como principio lógico, alcanza el ámbito de la deducción, porque al afirmarse, por ejemplo, que el hombre esmoral, seafirmauna identidadentre elhombrey lamoralidad,porloquecadavezquemerefieroalhom-bre,merefieroaunsermoral.

II.6.2. el prIncIpIo de contradIccIón

El principio de contradicción se sustenta en la fórmula de que una cosa no puede entenderse en dos dimensiones al mismo tiempo; es decir una cosa o su-jeto, en atención a una misma situación o relación, no puede ser y no ser al mismo tiempo.

Vistodeotramanera,siseafirmaalgodealgunacosaosujeto,quienlaafirmanopuedealaveznegar-lo,refiriéndosealamismacosaosujeto,bajolamismasituacióno lamisma relación;porqueal afirmarsey


negarse lo mismo de la misma cosa o sujeto, o ya sea la afirmaciónoyasealanegacióndebeserfalsa.

Este principio nos lleva al entendimiento, de lógi-ca formal, de que el juicio de contradicción, o que en dos juicios contrarios, uno tiene que ser falso; porque la cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo.

Siguiendo el ejemplo ya esbozado: si, por un lado, seafirmaqueelhombreesmoral;pero,noobstante,frentealamismasituaciónorelación,también,seafir-ma que el hombre es inmoral. Entonces, se afirmanjuicios contrarios que se excluyen el uno al otro. No se puede atribuir una cualidad y negarse al mismo tiem-po. Uno de los dos juicios es falso.

II.6.3. el prIncIpIo del tercero excluIdo

El principio de tercero excluido se formula esta-bleciéndose que entre dos proposiciones de las cuales unaafirmayotraniega,unadeellasdebeserverda-dera.

Vistodeotramanera,entrelaafirmaciónylane-gación no hay una tercera posibilidad; la verdad debe surgir de los dos extremos planteados: ya sea en la afirmaciónolanegación:elhombreesmoralonoesmoral, no hay una tercera posición en juicio.

II.6.4. el prIncIpIo de razón SuFIcIente

En otro estudio nuestro86 hemos dicho que fueron los lógicos medievales los que en un comienzo preten-dieronformularelprincipioderazónsuficiente,peroque fue Leibniz (1646-1716) quien lo perfeccionó.86 Véase el Capitulo sobre “La Sentencia Penal” en mi Estudio de De-

recho Procesal Penal Panameño, 2da. Edición, T.2, pág. 437.


Dijo Leibniz: “ningún hecho puede ser verdadero o existente, y ninguna enunciación verdadera, sin que hayaunarazónsuficienteparaqueseaasíynodeotromodo”87.

Ha escrito Ghirardi que, con relación al principio de razón suficiente que si todo lo que es puede serpensado, la razón del ser es al mismo tiempo la razón del pensar. La lógica es coextensiva a la metafísica. Y la necesidad que hace que tal ser sea tal ser y no otro, hace también que el juicio sea de determinada manera y no de otra.

En los juicios hay conexión interna necesaria que hace que los conceptos se relacionen entre sí88.

Leibniz formuló su principio en 1714, y a casi un siglo después Schopenhauser aportó aclaraciones en su tesis: “De La Cuádruple Raíz del Principio de Ra-zónSuficiente”;ydistinguió,entonces,cuatroposiblesformas de aplicación del principio:

1.- Elprincipioderazónsuficienteseaplicaalsery,entonces, es el principio por el cual nosotros esta-blecemos la razón de ser de las cosas.

2.- Elprincipioderazónsuficienteseaplicaaldevenir,es decir a la sucesión de hechos en el tiempo y, en-tonces, se le llama principio de causa o causalidad.

3.- Elprincipioderazónsuficienteseaplicaalconoci-miento,esdecirqueporelprincipioderazónsufi-ciente fundamos nuestro conocimiento.

4.- Elprincipiode razón suficiente se aplica a la re-lación entre la voluntad y el acto, en cuyo caso se transforma en principio de motivación o en el prin-cipio del motivo.

87 gHIRARDI, Olsen. Lógica del Proceso Judicial. Córdoba (Argen-tina). Editora Córdoba, 1992, pág. 83.

88 Ídem.


II.7. El TradIcIonalIsmo dE un razonamIEnTo dIalécTIco

Es necesario distinguir el razonamiento lógico o analítico del razonamiento dialéctico.

Por ello, y para complementar lo dicho en el pun-to anterior a propósito del razonamiento analítico, no podemos hablar de la dialéctica sin hacer referencia, primero, aunque en breve síntesis a que su origen se remonta, también, al “órganon” de Aristóteles, forma-do por el estudio de las “categorías”, la “interpreta-ción”, “primeros analíticos”, “segundos analíticos”, “tópicosyrefutaciónde lossofistas”.Noobstanteel“órganon” se divide en dos partes fundamentales: La analítica y la dialéctica. Se deriva, igualmente, del “ór-ganon” el estudio de los conceptos, de los juicios y los razonamientos.

Aristóteles, en el “órganon” enseñó dos especies de razonamiento:

1.- El razonamiento lógico o analítico, y,1.- El razonamiento dialéctico.

Olsen Ghirardi, al estudiar el “órganon” ha dicho que la verdadera lógica formal aristotélica es la analí-tica y su correspondiente lógica no formal es la Dialé-ctica.

Ahora bien, esto necesita explicación, porque es de esencia para entender la distinción entre el razona-miento puramente lógico o analítico y el razonamien-to simplemente dialéctico:


II.7.1. la analítIca eStudIa laS FormaS válIdaS de InFerencIaS (SIlogISmo): lógIca Formal

Esto se puede explicar bajo la fórmula de que dada unaverdadounaspremisasverdaderas,seinfiere,ne-cesariamente una conclusión.

En este sentido, la forma del silogismo nos presen-ta dos premisas y una conclusión, así:

Primera premisa o premisa mayor:Si tanto los nacionales como los extranjeros somos

iguales ante la ley,

Segunda premisa o premisa menor:Y la presunción de inocencia se aplica a toda per-

sona sometida a proceso penal hasta tanto se pruebe su culpabilidad en juicio público que le haya garanti-zado todos los derechos para su defensa.

Entonces, tanto nacionales como extranjeros esta-mos amparados por la garantía de presunción de ino-cencia.

Esta es una inferencia lógica, pero de lógica for-mal, por lo que se entiende que si las premisas son ver-daderas, la conclusión será, también, necesariamente, verdadera. Pero, por el contrario, partir de premisas falsas conlleva, también, necesariamente, a una con-clusión falsa.

Los razonamientos lógicos o analíticos son imper-sonales, esto es que no dependen de la opinión de las personas: o dicho de otra manera, que la verdad de la conclusiónnoseinfieredeversionespersonales,sinode la veracidad de las proposiciones o premisas y, por ello, es demostrativo.


II.7.2. la dIaléctIca eStudIa el razonamIento no Formal

Cuando hablamos del razonamiento no formal nos referimos, a que si bien el razonamiento dialéctico emplea, también, las proposiciones o premisas, estas no se basan en axiomas o verdades evidentes, sino en opiniones o versiones personales.

II.7.2.1. el razonamIento dIaléctIco

Cuando las premisas se fundan en opiniones o versiones de hechos, entiéndase la opinión de un peri-to o la versión de un testigo o los descargos del mismo imputado, nos ubicamos, entonces, frente a un razona-miento dialéctico.

Dice Ghirardi que:

“en este caso, debemos argüir a favor de las premisas (que son consideradas premisas débiles) y fundamentar su validez, que será siempre más o menos subjetiva, y podrá ser contestada, salvo que convenzamos o per-suadamos al contrario o al árbitro(juez)”89.

En este sentido, la debilidad del razonamiento dialéctico descansa en la debilidad de las premisas, que enuncian opiniones y no verdades o axiomas in-controvertibles90.

89 gHIRARDI, Olsen. Ob. Cit., pág. 13.90 Ídem.


II.7.2.2. la evolucIón del razonamIento dIaléc-tIco

De Aristóteles a nuestros días las cosas han cam-biado91, porque la lógica moderna desarrollada desde mediadosdelsigloXIX,bajo la influenciadeKantydeloslógicosmatemáticos,hanidentificadolalógicacon la lógica formal, y que hoy se impone una “teoría de la argumentación” que sirve a los razonamientos dialécticos, lo cual, ciertamente, ha venido siendo útil en el Derecho.

No obstante, para llegar a donde queremos no está demás advertir al lector interesado que puede alimentar su conocimiento estudiando a Cicerón y la “retórica”, porque si bien Aristóteles no estudió el ra-zonamiento jurídico, propiamente, Cicerón sí lo hizo en su “Tópica” (año 44 a. J.C.), elaborando un catalogo de tópicos utilizados en el razonamiento práctico. Bajo su “Tópica” examina los debates judiciales, con su de-liberación y sus fallos, debates que alcanzan consagra-ción en el derecho penal romano. Pero es de atender que la “Tópica” de Cicerón es más una práctica de la argumentación, porque está dirigida a convencer y a persuadir92.

Aparece, después, cronológicamente, la retórica antigua, que no es otra que la que permitía construir una retórica de la argumentación, utilizando razona-mientos dialécticos. Sobre la retórica antigua se ha di-cho que es la otra cara de la “lógica formal aristotéli-ca”. Sirve de instrumento al pensamiento y tuvo por objeto fundamentar decisiones.

91 PERELMAN, Chaim. La Lógica Jurídica y la Nueva retórica. Ma-drid (España): Editorial Cívitas, pp. 10 y s.; y, gHIRARDI, Olsen. Ob. Cit., pp. 14 y s.

92 Ibíd., pág. 33.


La retórica antigua se formula en que habiendo una controversia, se fundamentaran razones opuestas, para lo cual es preciso servirse de la argumentación.

Finalmente, es de estudiar la “nueva retórica” fundada por el Lógico Polaco Chaim Perelman, como una reacción contra el escepticismo positivista sobre los juicios de valor, que parte de una concepción aris-totélica genuina, que integra la dialéctica y hace parte de la “lógica no formal”; por lo que hablar hoy de la nueva retórica es hablar de la dialéctica.

II.8. El rEPlanTEamIEnTo dEl JuIcIo lógIco dEl JuEz En TErmInos argumEnTaTIvos

II.8.1. doctrIna cláSIca

La doctrina jurídica clásica fundaba la formación de la sentencia judicial en el llamado “silogismo judi-cial”, en el que la norma jurídica era la premisa mayor; el hecho era la premisa menor, y la conclusión venía dada por la aplicación de la premisa mayor a la pre-misa menor, o lo que es lo mismo la subsunción de la premisa menor en la premisa mayor; por lo que el resultado de esa operación mental daba como resulta-do una conclusión lógica racional que cumplía con el razonamiento lógico formal establecido desde Aristó-telesen“ElÓrganon”,pasandoporKantyloslógicosmatemáticos hasta la retórica.

Esa conformación estructural de la sentencia ju-dicial basada en el silogismo lógico formal clásico, y el cual era un criterio simplista ha sido superado en la contemporaneidad al comprobarse que el juicio ló-gico realizado por el Juez no puede estar sometido a esquemas o razonamientos a priori, que no son más


que formalismos que pretendieron dar legitimidad y validez a la decisión judicial; pero es que ahora, se en-tiende que la sentencia judicial contiene la expresión de la convicción del Juzgador, y que esa convicción del que juzga, “en nombre de la República y por autori-daddelaLey”,estáformadaporlaverificaciónfísica,formal y mental de las pretensiones de las partes y el contenido de la norma, esto es el derecho objetivo, el cual va más allá de poder ser explicado por un simple silogismo lógico formal sino que exige de una amplia concepción argumentativa del derecho.

Luego, entonces, y en efecto, la operación de dic-tar la sentencia judicial es una operación física y men-tal que va más allá de un simple silogismo; y que hoy se impone la reformulación de la sentencia judicial en términos argumentativos, a fin de asimilar la argu-mentación como derecho, al amparo del método his-tórico hermenéutico para hacer el complemento argu-mentativo que no encontró la doctrina jurídica clásica paradarlelegitimidad,validezyeficaciaalasentenciajudicial.

II.8.2. el JuIcIo lógIco actual

Eslaoperaciónmentalqueconsisteenlaverifica-ción de las pretensiones de las partes con el contenido de la norma o normas jurídicas que constituyen el de-recho objetivo.

Eljuiciológicotieneelpropósitodeverificarquela confrontación de hecho y ley, lo cual viene a ser el contenido de la conformidad o disconformidad de lo que se alega o reclama en las pretensiones, se adecua o no a la norma de derecho objetivo aplicable al caso que se juzga, pero esa adecuación debe ser explicada


y argumentada en su racionabilidad jurídica, enten-diendo que la moderna sentencia judicial no sólo es un razonamiento lógico formal sino también una ex-posición argumentativa atendiendo a las circunstan-cias históricas del hecho e interpretando el derecho en su proyección futura.

AestepropósitoexplicabaKant,ensu“Críticadeljuicio”, que:

“en la familia de las facultades del conocer superiores hay, sin embargo, un término me-dio entre el entendimiento y la razón. Este es el juicio, el cual hay motivo para suponer, por analogía, que encierra en sí igualmente, sino una legislación propia, al menos su pro-pio principio, uno subjetivo, a priori, desde luego, para buscar leyes, el cual, aunque no posea campo alguno de los objetos como es-fera suya, puede, sin embargo, tener algún territorio y una cierta propiedad del mismo, para lo cual, justamente, sólo el tal principio sería valedero”93.

Y es que el juicio no es sólo un procedimiento práctico de conjugar hecho y derecho al amparo de un procedimiento de ley positiva y preestablecido guiado por límites normativos en una valoración externa de la persona humana; sino también, y más importante, un procedimiento intelectivo que pone a prueba las fa-cultades del conocimiento y el saber sobre las diversas área que puede involucrar y explicar el hecho humano o la conducta humana motivo del juicio.

ConrazóndecíaKantque:

93 KANT, Emmanuel. Crítica del Juicio. Trad. de Manuel García Morente; Editorial de Ciencias Sociales: La Habana (Cuba), 1990, pág. 67.


“aquí viene (a juzgar por la analogía) una nueva base para establecer, entre el juicio y otro orden de nuestras facultades de repre-sentación, un enlace que parece ser de mayor importancia aún que el del parentesco con la familia de las facultades de conocimiento, pues todas las facultades del alma o capacida-des pueden reducirse a tres, que no se dejan deducir ya de una base común, y son: la fa-cultad de conocer, el sentimiento de placer y dolor y la facultad de desear. Para la facultad de conocer, solamente el entendimiento es legislador cuando aquélla (y esto debe ocu-rrir cuando se la considera en sí, sin mezclar la facultad de desear), como facultad de un conocimiento teórico, es referida a la natura-leza; sólo en relación a la naturaleza (como fenómeno) nos es posible establecer leyes por medio de conceptos de la naturaleza a priori, los cuales propiamente son conceptos puros del entendimiento. Para la facultad de desear, como facultad superior, según el concepto de la libertad, sólo la razón (en la cual solamente este concepto reside) es la legisladora a prio-ri. Ahora bien, entre la facultad de conocer y la de desear está el sentimiento del placer, así como, entre el entendimiento y la razón está el juicio. Es, pues, de suponer, al menos pro-visionalmente, que el juicio encierra igual-mente para sí un principio a priori, y que, ya que necesariamente placer o dolor va unido con la facultad de desear (sea que este placer, como en la inferior, proceda al principio de la misma, o sea que, como en la superior, surja de la determinación de la misma, por medio de la ley moral), realiza también un tránsito de la facultad pura del conocer, o sea, de la esfera de los conceptos de la naturaleza a la esfera del concepto de la libertad, del mismo


modo que en el uso lógico que hace posible el tránsito del entendimiento a la razón”94.

Ahora bien, una de las deficiencias del razona-miento del juicio lógico del juzgador al dictar la sen-tencia al amparo de las reglas formales del positivis-mo lógico tradicional es que pretendió resumir en una expresión silogística todo un debate dialéctico unido a un análisis probatorio y que para producir la sen-tencia se preocupó más por el imperio de la forma que por explicar la realidad que contenía el silogismo; di-cho de otra manera se preocupó más por la forma del silogismo que por explicar y argumentar la relación entre hecho y ley, bajo el supuesto de que el solo hecho de producir el silogismo conforme a los parámetros lógicos que lo sustentabas le daban legitimidad a la sentencia, pero ya hoy la sentencia judicial no solo exi-ge legitimidad jurídica sino, también, validez técnico jurídicayeficaciasociojurídica.

TodoellotieneunaexplicaciónenKantyKelsenyes que ambos ideólogos plantearon que la explicación del silogismo solo debía darse en términos lógicos (se-gúnKant)oeminentementejurídicos(segúnKelsen),de allí la razón del “positivismo lógico formal” y que toda explicación fuera de esos ámbitos de conocimien-tos contaminaba la respuesta y la ilegitimaba; por lo que el juzgador funcionando bajo las formas del po-sitivismo lógico formal quedó atado por una camisa de fuerza formal y que salirse de ese modelo formal impuesto por el “positivismo lógico formal” produ-cía una causal de impugnación de la sentencia y hasta causales de nulidad frente a la estructura de la norma superior.94 Ibíd., pp. 67-68.


Genéricamente, es este el supremo cuestionamien-to que la nueva doctrina de la argumentación le planea al positivismo clásico y es, en consecuencia, aquí don-de está el centro del debate de la doctrina contempo-ránea en contra del positivismo; marco dentro del cual podemos entender el debate Hart –vs– Dworkin sobre la decisión judicial y el problema de la legitimidad con la norma superior95; porque mientras Hart defendía el valor positivista, Dworkin planteaba una nueva con-cepción interpretativa y argumentativa.

La justicia contemporánea exige de la sentencia además de la legitimidad normativa, que se sustenta en el silogismo lógico formal, la validez técnico jurídi-caylaeficaciasociojurídica,estosvaloresdelderechocontemporáneo sólo encuentran sustentación en la ar-gumentación jurídica.

II.9. la sEnTEncIa como acTo dE dEclaracIón o ExPrEsIón dE volunTad dEl EsTado

Entendiendo que el proceso es un conjunto de ac-tos jurídicos procesales, teleológicamente o sistemáti-camente concatenados, entonces, la sentencia judicial, cual es una actuación física del juzgador, es un acto ju-rídico procesal; en consecuencia, la sentencia judicial es un acto físico procesal de voluntad del Juez y que, a razón de que el juzgador actúa siempre en represen-tación del Estado con base al principio de delegación, la sentencia deberá siempre considerarse como acto de voluntad del Estado en ejercicio de la función de ad-ministrar justicia, delegada en el juzgador, y es por eso 95 LA DECISIÓN JUDICIAL, El Debate Hart – Dworkin. Estudio

Preliminar de César Rodríguez. Santa Fe de Bogotá (Colombia): Fa-cultad de Derecho de la Universidad de Los Andes, 1997.


que el que juzga solo puede actuar “en nombre de la República y por autoridad de la ley”, por lo que la sen-tencia implica un acto de declaración o expresión de voluntad del Estado en ejercicio de la función pública de administrar justicia.

Con la creación del Estado constitucional, se pros-cribió la venganza privada, y se asimiló la teoría de Montesquieu de la separación de los poderes, por lo que el poder judicial, tiene por delegación, la facul-tad de administrar justicia, lo que explica, en todas las constitucionales liberales, la existencia de una norma introductoria que expresa que las autoridades de la República están instituidas para proteger en su vida, honra y bienes a los nacionales donde quiera que se en-cuentren y a los extranjeros que estén bajo su jurisdic-ción; asegurar la efectividad de los derechos y deberes individuales y sociales, y cumplir y hacer cumplir la Constitución y la Ley. Esta fue una norma “cajonera” del constitucionalismo liberal.

Esa norma “cajonera” del constitucionalismo libe-ralfue,generalmente,desarrolladaenlascodificacio-nes judiciales bajo mecanismos de acceso a la justicia en el sentido que la persona que pretendiera hacer efectivo algún derecho o pretensión, que se declarara su existencia o que se declara la inexistencia de uno adverso a sus intereses o la existencia o inexistencia de una relación jurídica que le concerniera o afectara, de-bería pedirlo ante los tribunales en la forma prescrita enlascodificacionesprocesales96.

Bajo esta misma orientación demo liberal, el enun-ciado de acceso a la justicia en las constitucionales libe-rales está unido al ideario de la decisión judicial pro-96 Véaseen la codificaciónpanameñael artículo464delCódigode

Procedimiento; y en el Código Procesal Civil de Costa Rica el artí-culo 121.


ferida por todo funcionario que actúa administrando justicia “en nombre de la República y por autoridad de la Ley”, en el sentido de que el Juez, al proferir sus decisiones, debe tener en cuenta que el objeto del pro-ceso es el reconocimiento de los derechos consignados en la ley sustancial y con este criterio se deben inter-pretarlasdisposicionesdelacodificación97.

Si el Estado, bajo la concepción constitucionalista clásica, dice que es la sociedad jurídicamente organi-zada; entonces, la administración de justicia, al igual que los demás poderes públicos, descansa en la volun-tad ciudadana, por lo que la administración de justicia debe valorar los derechos ciudadanos y las garantías establecidas en el orden constitucional, porque solo así tendrá legitimidad la decisión judicial que los jueces pronuncien.

La sentencia es un acto de declaración o expresión de voluntad que hace el Estado, a través de los jueces, magistrados y tribunales instituidos con esa facultad, por lo que también es un acto jurídico que debe cum-plir con las formalidades que el orden jurídico le ha impuestoparasulegitimidad,validesyeficacia.

Vale exponer aquí, una delimitación conceptual sobre hechos y actos, para establecer la importancia de la sentencia como acto de declaración o expresión de voluntad, por lo que siguiendo a Novoa Velásquez98,

97 EnlacodificaciónprocesalcivildeCostaRica,elartículo3,quetra-ta la “Interpretación”, establece que “Al interpretar la norma proce-sal,eljuezdeberátomarencuentaquelafinalidaddeaquéllaesdaraplicación a las normas de fondo. En caso de duda, podrá acudir a los principios generales del Derecho Procesal; mientras que en lacodificaciónprocesalcivilpanameñahayqueatenderelartículo469 del Libro de Procedimiento Civil.

98 Ibíd., pp. 29-33.


y a Giovanni Leone99, en las doctrinas colombianas e italiana, respectivamente, y siguiendo la doctrina ela-borada en el derecho privado, el acto jurídico, y el acto jurídico procesal, en particular, implica una manifesta-ción de voluntad.

Lo expuesto nos lleva a establecer que la sentencia es un acto jurídico de declaración o manifestación de voluntad que hace el juzgador en representación del Estado, lo cual explica porque no puede omitir la ex-presión “en nombre de la República y por autoridad de la Ley”; que en materia eminentemente procesal entra en la categoría de los actos jurídicos procesales y, en particular, de los actos de la jurisdicción, y más específicamente de los actos jurídicos procesales deltribunal o juez.

Esta es la responsabilidad que asumió el Estado constitucional moderno desde su nacimiento como re-sultado de la Revolución Francesa que, en la estructu-ra política, asimila la teoría de Montesquieu sobre la separación de los poderes públicos; porque es que la función de administrar justicia no es una función au-toritaria ni arbitraria ni del juzgador ni del Estado; es una función revestida de responsabilidades tanto civi-les como penales para el juzgador y para el Estado, de allí que contemporáneamente se debata sobre la res-ponsabilidad de indemnización por parte del Estado por la mala administración de justicia.

Aunque en muchos de nuestros países la obliga-ción del Estado a la indemnización por mala justicia no se cumple son ya cada vez más legislaciones los que están asimilando esa responsabilidad como parte de las obligaciones del Estado contemporáneo, que ha

99 LEONE, Giovanni. Tratado de Derecho Procesal Penal. Trad. de Santiago Sentís Melendo; Buenos Aires (Argentina): EJEA, t.1, pp. 579 ss.


pasado de ser el clásico Estado de derecho al contem-poráneo Estado social y democrático de derecho, lo que implica el deber del Estado contemporáneo en la protección y tutela de los derechos humanos ciudada-no, y si la administración de justicia es una función del Estado,comoenefectoasíes,significaqueelEstadotiene la obligación de responder por la mala prestación del servicio público de administración de justicia.

La sentencia judicial contemporánea debe atender a toda esta evolución judicial que el positivismo lógico no atendió lo cual, también, tiene una explicación, y es que el debate por los derechos humanos y su consa-gración es posterior al debate del positivismo lógico por la decisión judicial y ni siquiera existían, entonces, los tribunales y cortes internacionales de protección de los derechos humanos, y apenas estaban en ciernes la creación de los tribunales y cortes constitucionales internos de los Estados.

En tal sentido la sentencia es un acto del Estado, y Cuando decimos que la sentencia es un acto del Es-tado se explica en que una decisión judicial contenida en una sentencia que agota la estructura judicial inter-na del Estado hoy puede ameritar una revisión inter-nacional, pero esa revisión internacional sólo se da en consideración a que es una decisión de Estado.

II.9.1. la SentencIa JudIcIal eS un acto JurídIco del eStado que Se manIFIeSta como acto JurídIco proceSal

Cuando el juzgador en representación del Estado dicta la sentencia dentro de un proceso judicial, con lo que quiere resolver la cuestión jurídica planteada para su solución, el Estado mismo actúa dentro del proceso,


como parte, bajo la representación del juez o tribunal que juzga. Estamos, entonces, en presencia de un acto jurídico procesal; entendiéndose que es cualquier acto voluntario productor de consecuencias jurídico proce-sales.

La voluntad es el principal elemento del acto jurí-dico. Si bien los demás elementos del acto jurídico le dan existencia y validez, y son indispensables para el perfeccionamiento o la eficaciadel acto, la voluntadcontiene en sí todos esos elementos.

Con razón dice León Hurtado que:

“En efecto, la voluntad recae necesariamente sobre un objeto; la causa, sea que se entienda por tal el motivo psicológico o jurídico que induce a contratar, está en la manifestación de voluntad; y las solemnidades se exigen como medios especiales de validez porque sinellanopuedehabervoluntadeficaz.Endefinitivaencontramos,pues,enlavoluntadtodos los elementos del acto jurídico”100.

La relevancia de esta temática nos conduce a la clasificacióndelosactosjurídicos,yenespecialdelosactos jurídicos procesales; porque la sentencia se dicta en el desarrollo de un proceso judicial, y los actos jurí-dicos procesales son el fundamento de la dinámica del proceso judicial.

Acto jurídico procesal en sentido amplio, es cual-quier acción voluntaria del hombre, que origina efec-tos jurídicos sobre la relación procesal, en considera-ciónalactoensímismo,sinobservanciadelfinqueel sujeto persigue; no se prescinde de la voluntad del 100 LEÓN HURTADO, Avelino. La Voluntad y la Capacidad en los

Actos Jurídicos. 2da. Ed., Chile: Editorial Jurídica de Chile, 1963, pág. 45.


acto, pero se toma simplemente como antecedente de él, y se deja de lado el examen de su contenido (aspec-to teleológico).

Ejemplos de esta categoría serían la demanda, la denuncia, la contestación de la demanda, el auto de Enjuiciamiento, la comparecencia del imputado a ren-dir indagatoria, el testimonio, la pericia, los informes, las constancias secretariales, lanotificaciónquehaceel auxiliar al procesado, la querella, porque se extien-de a todos los que hubieren participado en el hecho punible, con total independencia de la voluntad del querellante,etc.,yfinalmentelasentenciajudicialquese traduce en un acto de manifestación de la voluntad del juez o tribunal de administrar justicia “en nombre de la República y por Autoridad de la Ley”.

Acto jurídico en sentido estricto es cualquier con-ducta humana, voluntaria, de la que se sigan conse-cuencias jurídicas para la relación procesal, pero ya no como mera voluntariedad, sino en referencia a la consecucióndedeterminadofin,porpartedelsujetoactuante dentro del proceso.

Ejemplos de esta categoría serían el poder, la de-manda, la contestación de la demanda, la querella (la denuncia no, porque la denuncia es una de las formas deiniciacióndeoficiodelproceso,contotalindepen-denciadelfinqueelsujetopersiga),eldesistimientodela demanda o la querella, las excepciones planteadas a la demanda, la impugnación, la renuncia a la prescrip-ción de la acción civil o penal, la renuncia a los térmi-nos procesales, la suspensión condicional del proceso, la sentencia judicial; y aunque nuestro sistema no los prevé, también entran en esta categoría la conciliación ylafiguradelasentenciaanticipada.

Ahora bien, el hecho y el acto jurídico son géne-ros que producen consecuencias jurídicas tanto en el


derecho sustantivo como en el adjetivo. Pero cuando hablamos de acto procesal, tenemos que entender que este contiene elementos tanto del hecho como del acto jurídico, no obstante que sudinámica semanifiesta,esencialmente, en el ámbito del derecho adjetivo o ins-trumental, que no es otro que el derecho procesal y la relación jurídica procesal a la que presta su dina-mismo en su medio y escenario, por lo que cuando el acto participa de la naturaleza del proceso adquiere, entonces,lacategoría,porficciónyaplicacióntécnicojurídica, de acto jurídico procesal.

Los actos jurídicos procesales son para el proceso lo que las piernas son para el cuerpo humano; es lo que permite el andar, caminar, ir de una fase del proceso a otra; los actos jurídicos procesales son los que le dan la dinámica al proceso; los actos jurídicos procesales son el medio idóneo para mover el sistema judicial hacia la consecucióndelfindelajusticia:lasentenciajudicial.

Vale anotar que en el hecho jurídico no se mani-fiestalaintervencióndelavoluntadvalorativadelsu-jeto, esto al menos en sentido estricto; mientras que en el acto jurídico, y con razón en el acto jurídico pro-cesal, la voluntad valorativa del sujeto sí tiene directa incidencia, al extremo de que sin la intervención del sujeto y su juicio o valoración, el acto no es perfecto porquelehacefaltasuesencia,porloqueesineficaznulo de anulabilidad.

Con razón escribe Novoa Velásquez en un criterio inmejorable que:

“Así como el acto es una especie del hecho, los hechos y los actos procesales son una especie de los hechos y actos jurídicos. El acto pro-cesal es una especie denotada por el cambio jurídico, dependiente del sujeto, valga decir,


por la producción de efectos en el derecho en forma consciente y voluntaria. El hecho jurí-dico no puede conllevar tales consecuencias bajo la dependencia del hombre. Bastan su cumplimiento o materialización para que se predique su existencia jurídica, con indepen-dencia de que las consecuencias que genere, hayan o no sido previstas por el hombre. Es que el acto procesal no puede hacerse depen-der de su simple cumplimiento en el proceso, tanto como de su valer para el proceso, de los efectos jurídicos que realmente produzca y surelaciónconlafinalidaddelsujetoqueloprodujo (sujeto procesal), incluso del que lo creó(finalidadlegislativa)”101.

En este sentido, entonces, el acto procesal se de-duce de las relaciones jurídicas que se originan de la conducta procesal posible de los sujetos y las partes en el proceso. Desde este punto de vista, somos de la opinión de que no es el ordenamiento jurídico el que crea relaciones entre los sujetos, sino que solamen-te las reconoce y las regula, ya sea prohibiéndolas o permitiéndolas, legitimándolas, asignándoles deter-minados efectos y sometiéndolas al cumplimiento de formalidades según su naturaleza, entre otras formas generales de regulación; y es que la conducta de los hombres, en cuanto se desarrolla mediante actos que entran en la esfera de las normas de procedimiento pe-nal, se convierten en actos procesales penales.

El acto jurídico procesal, entonces, es una especie del acto jurídico (que sería igual decir que el hecho y acto procesal son una especie de los hechos y actos jurídicos), por lo que deriva de la conducta procesal de las partes, de la jurisdicción y de los terceros liga-

101 NOVOA VELASQUEZ, Néstor Armando. Ob. Cit., pág. 33.


dos al proceso. Por ello, partiendo de la calidad de los sujetos,sueleelaborarseunaclasificacióndelosactosjurídicos procesales.

Antonio Arenas y, también, Vescovi explican que:

“son actos procesales los producidos por sujetos procesales o por terceros, en orden a la iniciación, desarrollo y culminación del proceso”102.

Para Vescovi, los actos procesales se cumplen, ge-neralmente, dentro del proceso, es decir, en el límite temporal del desarrollo de aquel y dentro de la ins-tancia. Y estos actos están destinados a la consecución delfindelproceso, loquedetermina,esencialmente,supropioyespecíficocontenido.Encuantoasude-sarrollo, los actos procesales tienen, por regla general, establecido un orden y unos son antecedentes (presu-puestos) de otros (consecuentes), de tal modo, que sin los primeros no valen los segundos o no pueden pro-ducirse. También si los primeros son nulos producen la nulidad de los consecuentes103.

A manera de conclusión, podemos decir que el acto jurídico procesal es el acto de voluntad o valo-ración humana realizado dentro del proceso y que produce efectos en relación a los sujetos y las partes: y siendo el juzgador, mismo que actúa en representa-ción del Estado, una de las partes de la relación jurídi-ca procesal; luego, entonces, cuando el juzgador dicta sentencia ejecuta un acto jurídico procesal en el cual declaralavoluntaddelEstadoderesolverelconflictojurídicodemaneradefinitiva.

102 ARENAS, Antonio Vicente. Procedimiento Penal. 6º Edición; Edito-rial Temis: Bogotá (Colombia), 1987, pág. 73.

103 VESCOVI, Enrique. Teoría general del Proceso. Editorial Gemís: Colombia, 1984, pág. 249.


Ya hemos dicho que el acto jurídico procesal es una forma del acto jurídico, por lo que se rige por los principios y la normativa legales que, por lo general, se aplican a los actos jurídicos; pues la representación quedelEstadotienenlosjuzgadoresesunaficciónju-rídica basada en el principio de delegación que se ma-nifiesta siemprebajo laexpresiónde“ennombredela República y por autoridad de la Ley”, con lo que se confirmaqueesunactodevoluntad.

Si los actos procesales son actos de voluntad que realizan los sujetos, y las partes al amparo de las nor-mas del Derecho Procesal, los actos procesales son, a su vez, actuaciones y decisiones judiciales; y, si son ac-tuacionesydecisionesjudiciales,estossemanifiestanen documentos públicos; y al ser documentos públicos hacen presunción de veracidad de su contenido, por lo hacen prueba documental.

No obstante, y a manera de excepción, las actua-ciones de las partes y los dictámenes de peritos, no vienen a constituirse por sí mismos en actos proce-sales, sino que se transforman cuando el funcionario competente, mediante la formalidad propia del acto lo incorpora al expediente. En tal sentido, no dan fe de la verdad o legalidad de su contenido, sino solo de su existencia.

Según Novoa Velásquez104, para que un acto goce de la naturaleza procesal:

1.- Tiene que estar dirigido al desarrollo del proceso; es decir, tiene que formar parte de la mecánica procedimental del proceso (incoación, desarrollo o terminación).

104 NOVOA VELASQUEZ, Néstor A. Ob. Cit., pág. 33.


2.- tiene que estar sujeto a un enjuiciamiento jurídico-penal, es decir, el acto procesal es un acto que afecta la esfera jurídico-procesal.

En nuestro sistema, el artículo 2295 del Libro de Procedimiento Penal, contentivo del Título III, “Del Plenario”, Capitulo X, que trata de las “Nulidades”, establece que:

“se entienden siempre sancionados con nu-lidad los actos cumplidos con inobservancia de las disposiciones concernientes a:

1.- La no participación del Ministerio Públi-co en el proceso y en los actos procesales que lo requieran de acuerdo con la ley;

2.- La no intervención, asistencia y represen-tación del imputado en los casos que la ley establece.

Será causal de nulidad del acto el empleo de promesa, coacción o amenaza para obtener que el imputado declare”.

En concordancia, y por remisión del artículo 1947, por ser materia no expresamente regulada en el Libro III, el artículo 472 del Libro II del Código Judicial:

“cuando las leyes establezcan formas o requi-sitos determinados para los actos del proce-so, sin que establezca que la omisión o des-conocimiento de dichas formas o requisitos hacenelactonulooineficaz,eljuezlereco-nocerávaloroeficacia,siemprequelaformaadoptada logre la finalidad perseguida porla ley. Los actos del proceso prescritos por la ley para la cual ésta no establezca una for-ma determinada, los realizará el juez, quien


dispondrá que se lleven a cabo con la menor formalidad posible, de manera adecuada al logrodesusfines”.

Vale anotar que las normas complementarias del Libro II, de Procedimiento Civil del Código Judicial deben aplicarse siempre que no sean contrarias a la naturaleza del Proceso Penal.

En general, son requisitos necesarios para la va-lidez de los actos procesales penales en nuestro dere-cho, los siguientes:

1.- Capacidad jurídica y procesal de los sujetos y o las partes entre quienes debe surtir efectos el acto.

2.- Voluntariedad del acto.3.- Que la voluntad no esté viciada por error, violencia,

fraude o mala fe. 4.- Licitud del acto.5.- Cumplimiento de las formalidades prescritas por

la ley para la validez del acto.

En el procedimiento civil costarricense, allá por el Título III, Capitulo VII, que trata la Actividad proce-saldefectuosayrectificacióndevicio,encontramoselartículo 194, que custodia la Forma de los actos proce-sales y prevé el efecto de nulidad:

“Cuando la ley prescribiere determinada for-ma bajo pena de nulidad, la declaración de ésta no podrá ser requerida sino por la par-te perjudicada. No obstante, esta nulidad es declarableaundeoficio, cuandosehubiereproducido indefensión o se hubieren violado normas fundamentales que garanticen el cur-so normal del procedimiento”.


- En tanto que el artículo 195, que regula los defectos de los actos procesales sin pena de nulidad, dice que:

“Cuando la ley prescribiere determinada for-ma sin pena de nulidad, el juez considerará válido el acto si realizado de otro modo al-canzósufinalidad”.

- Pero una condición sine quanon para la declara-ción de la nulidad está dada por el artículo 196, y serefiereaquelanulidaddelosactosprocesalesno podrá reclamarla la parte que haya gestionado después de causada. Deberá solicitarse dentro del plazo de los ocho días después de producida, si el motivo de la nulidad constare en el expediente o fuere de conocimiento de la parte.

- El caso de las nulidades absolutas, lo expone el artículo 197, del Código Procesal Civil Costarri-censeyrefierequecuandoexistaunvicioesencialpara la ritualidad o marcha del procedimiento, el juezordenará,aundeoficio,quesepractiquenlasdiligencias necesarias para que aquél siga su curso normal. La nulidad sólo se decretará cuando sea absolutamente indispensable su pronunciamiento para evitar indefensión o para orientar el curso nor-mal del procedimiento. Tampoco deberá prosperar si es posible reponer el trámite o corregir la actua-ción, sin perjuicio de los demás actos procesales.El enunciado del artículo 197 del Código Procesal

Civil costarricense lleva, en efecto directo al artículo 198, sobre la nulidad de actos posteriores, y dice:

“Anulado un acto procesal, serán nulos tam-bién todos los posteriores que de aquél de-


pendan. Al hacer la declaratoria, el juez dirá a cuáles alcanzará la nulidad, y ordenará las diligenciasnecesariasafindequeseanrepe-tidosorectificados”.

El procedimiento de anulación de los actos proce-sales en el proceso civil costarricense está dado por el artículo 199, el cual establece que la nulidad se recla-mará en vía incidental, y que las de resoluciones debe-rá alegarse al interponerse el recurso que quepa contra ellas.Perocuandolanulidadserefieraúnicamenteaactuaciones y resoluciones de un tribunal superior, o comprenda las de éste y de tribunales inferiores, para su trámite y resolución será competente el menciona-do tribunal superior.

Frente a los requisitos de valides de los actos ju-rídicos que hemos expuesto, es de advertir que de acuerdo con las reglas aplicables a la preclusión y a la autoridad de cosa juzgada que se aplica a las sen-tencias judiciales, la ilegalidad o nulidad del acto de dictar sentencia que cumplen los juzgadores, pueden ser convalidadas cuando precluye el derecho de los le-gitimados para impugnarlas.

Ahora bien, no se debe confundir la validez del actodedictarsentenciaconsulegitimidadyeficacia,porque el acto que cumple el juzgador de dictar sen-tenciapuedeserválido,peroineficaz;yesquelale-gitimidad,lavalidezylaeficaciaes,precisamente,larazón del replanteamiento contemporáneo que la doc-trina de la argumentación jurídica reclama en contra del positivismo lógico formal, porque esos atributos emanantes de la sentencia no son hoy los mismos que sustentaba el positivismo clásico.

Nos hemos referido, con frecuencia, al acto jurídi-co procesal en sentido singular o unilateral, pero los


actos jurídicos procesales pueden ser unilaterales o bilaterales y hasta multilaterales; tomando en cuenta que la relación jurídica procesal es diversa, por lo que si bien el Estado, mediante el juzgador, tiene el control del proceso judicial, ese control se cumple de manera auto limitada, atendiendo el derecho que surge para los demás producto del acto jurídico de dictar senten-cia que la administración pronuncia.

Si bien el tercer requisito que arriba enumeramos para la validez de los actos procesales, y en consecuen-cia del acto jurídico procesal que es una de sus formas; elloserefiereaquelavoluntadnopuedeestarviciadapor error.

En este sentido, el artículo 999, del Libro II, de Procedimiento Civil, que es norma complementaria para el Proceso Penal, por remisión del artículo 1947 al no ser materia expresamente regulada en el Libro de Procedimiento Penal, establece que:

“Artículo 1947, la sentencia no puede revo-carse ni reformarse por el juez que la pronun-cie, en cuanto a lo principal; pero en cuanto a frutos, intereses, daños y perjuicios y costas, puede completarse,modificarseoaclararse,deoficio,dentrodelostresdíassiguientesasu notificación o a solicituddeparte hechadentro del mismo término.También puede el juez que dictó una sen-tencia aclarar las frases oscuras o de doble sentido, en la parte resolutiva, lo cual puede hacersedentrode los términosfijadosen laprimera de este artículo.Toda decisión judicial, sea de la clase que fue-re, en que se haya incurrido, en su parte re-solutiva,enunerrorpuraymanifiestamente


aritmético o de escritura o de cita es corregi-ble y reformable en cualquier tiempo por el juezrespectivodeoficiooasolicituddepar-te, pero sólo en cuanto al error cometido”.

El procedimiento civil costarricense, el artículo 158, delCódigo, se refiere a aclaración y adicióndesentencias y dice:

“Los jueces y los tribunales no podrán variar ni modificar sus sentencias, pero sí aclararcualquier concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contengan sobre punto discuti-do en el litigio. La aclaración o adición de la sentencia sólo proceden respecto de la parte dispositiva.Estas aclaraciones o adiciones podrán hacer-sedeoficioantesdequesenotifiquelareso-lución correspondiente, o a instancia de parte presentada dentro del plazo de tres días. En este último caso, el juez o el tribunal, dentro de las veinticuatro horas siguientes, resolve-rá lo que proceda”.

Por imperativo de las reglas de la preclusión, con-cluida una fase procesal no se puede retrotraer a ella ningún acto, salvo que se trate de la declaratoria de nulidad del acto, lo cual opera como excepción; lo cual significa que con el cumplimiento del acto jurídicoprocesal de dictar sentencia por virtud del cual el Esta-do, por mediación del juzgador, cumple con la función públicadeadministrarjusticiademaneradefinitiva,ymediante acto público de manifestación de voluntad y declaración de derecho.

Vemosquelascodificacionesestablecenlaprohi-bicióndemodificarlasentencia,porel juzgadorquela dicta, una vez que haya precluído el término de


dictar sentencia. No obstante, la permisibilidad legal de aclarar la sentencia después de haber precluído la fase procesal de dictar sentencia es ya un fenómeno anómalo de la sentencia y que involucra un defecto de racionalidad de la argumentación.

II.9.2. loS requISItoS generaleS del acto JurídIco de dIctar SentencIa JudIcIal

Los requisitos generales del acto jurídico proce-sal podemos individualizarlos en tres categorías: los presupuestos, los elementos y las circunstancias que le son propias.

II.9.2.1. preSupueStoS

Los presupuestos del acto procesal son las condi-ciones o requisitos que deben cumplir los sujetos y las partes que intervienen en su realización, como es la capacidad, legitimación y el objeto.

Lacapacidadserefierealacapacidadlegaldelossujetos y las partes que intervienen en su constitución, estoeslacapacidadparaestarenjuicio,quesedefinepor la aptitud o facultad legal para ser titular de un derecho o ejercerlo. Hablamos, entonces, de la capa-cidad del imputado, del querellante y la competencia del tribunal, entre otras.

Así, la capacidad del juez o tribunal que juzga aparece unida a la competencia para administrar justi-cia en determinadas causas; y esa competencia deriva del ordenamiento jurídico, y es que el que administra justicia ejerce una función pública regulada en el tex-to constitucional y desarrollado en la ley procesal, por lo que el juzgador no realiza una actividad autoritaria


ni arbitraria, sino una función judicial. Es más aún en los casospenalesdeflagrancia en losqueelEstado,por medio de sus organismos de seguridad y polici-vos aprehende o detiene al ciudadano en el lugar de los hechos y aún confeso no puede imponer una pena directamente sino que tiene que asistir y comparecer a un proceso previo de responsabilidad penal en el que venza al acusado, más allá de la duda, para poder dic-tarle sentencia condenatoria.

La legitimación es la condición que une al sujeto con el hecho objeto del proceso.

En este sentido, y para diferenciar capacidad y legitimidad, cuando la ley establece que en aquellos casos en que el delito se cometa sobre la persona de un menor de edad la querella debe ser interpuesta no por el menor sino por el padre o la madre o tutor, ha-blamos de capacidad; pero cuando la ley establece que la querella deber ser interpuesta por la víctima, enton-ces, hablamos de legitimación.

En el caso de la sentencia judicial el juez o tribunal no tiene legitimidad por razón de ser parte material en relación con el hecho que se debate o se investiga, sino que es parte formal en el sentido de que es la ley la que establece la calidad de parte al juzgador en función de administrar justicia, y en representación del Estado.

El objeto, que para ser presupuesto de formación del acto debe ser jurídico, es decir, que la ley de proce-dimiento le reconozca licitud.

Esto implica que el objeto de la sentencia viene dado por el objeto del proceso, y es que el pronun-ciamiento que el juzgador hace en el contenido de la sentencia no puede ser distinto al objeto debatido en el proceso, esto es a la naturaleza del hecho que se debate y en torno al cual ha girado toda la actividad


probatoria y de argumentación de las partes en defen-sa de sus respectivos intereses, he aquí la importancia del principio de congruencia de la sentencia, el cual no debe ser sólo un enunciado del juzgador sino una exposición argumentativa.

II.9.2.2. elementoS

Son las condiciones que deben existir, coetáneas, con la realización del acto jurídico procesal para que tengaeficaciajurídica,ysonlaintenciónovoluntad,la causa y la forma.

II.9.2.2.1. la IntencIón o voluntad

Es la intención con que el sujeto actúa para cum-plirunfinyqueenelámbitopersonalconstituyeunobjetivo. En este sentido hablamos de la intención de demandante, querellante o la intención de actuar como demandado o la defensa, que hacen el contradictorio, pero que a la vez atienden a las normas de procedi-miento, y es que la intención o voluntad se cumple en una doble dimensión: atendiendo al fenómeno psico-lógico y a la norma.

II.9.2.2.2. la cauSa

Es elpropósitoofinalidadquemueveya sea alEstado en función judicial o al sujeto o a la parte pro-cesal a realizar determinada conducta prevista en la ley procesal.

Tratándose de un acto jurídico que cumple el juz-gador en representación del Estado, de allí la esencia del concepto histórico de “jurisdictio” esto es jurisdic-


ción, “declarar el derecho”, en que el juzgador actuan-do “en nombre de la República y por autoridad de la Ley”,dictasentenciaydeclaraelderechoespecífica-mente aplicable al caso que se le puso en juzgamiento; pero es que, no obstante, esa declaración de derecho que hace el juzgador en nombre y representación del Estado tiene una causa que la motiva, en tiempo y lu-gar, por lo que el efecto, cual es la sentencia judicial, obedece a una causa cual es la demanda o de investi-gación judicial que le precede, y que ha tenido como escenario un debate de ideas, de doctrinas, de dere-chos, de principios, de normas, de argumentos a favor y en contra de determinadas posiciones; por lo que el juzgador no puede resolver el problema judicial dic-tando una simple sentencia judicial al amparo del tra-dicional razonamiento lógico del juzgador fundado en el simple silogismo lógico formal heredado del positi-vismo, porque ya hoy día la sentencia judicial dictada bajo los requerimientos formales del positivismo lógi-conoalcanzaadarlelegitimidad,validesyeficaciaala sentencia judicial.

La causa del acto jurídico es lo que lo motiva y, en consecuencia, esa causa que motiva y que tiene una racionalización de tiempo, modo y lugar, debe ser ar-gumentada; por lo que siendo la sentencia un acto ju-rídico, aunque de carácter procesal, entonces, la causa de la sentencia debe ser argumentada como parte de la motivación.

II.9.2.2.3. la Forma

Está integrada por la previsión legal que establece la manera como debe exteriorizarse el acto procesal.


En el proceso las formas procesales adquieren im-portancia fundamental, porque de ellas deriva el con-tenido de voluntariedad del acto; y es que ya sea el Es-tado en ejercicio de la función de administrar justicia o los sujetos y las partes en el proceso se conducen aten-diendo a los imperativos normativos que le imponen la conducta procesal que deben cumplir para darle le-gitimidad,validesyeficaciaalosactosquerealicenenel cumplimiento o defensa de sus intereses.

Lafijacióndelasformalidadeslegalmentedepen-de el cumplimiento y defensa del real y efectivo debi-do proceso. La observancia de las formalidades legales de los actos procesales es garantía de la protección de los derechos de las partes en el proceso y del efecti-vo cumplimiento de la función estatal de administrar justicia, pues el incumplimiento de las formas que el orden jurídico le impone al Estado en función públi-ca de administrar justicia le acarrea responsabilidades disciplinarias, civiles y penales.

Las normas del Derecho Procesal son, general-mente, normas de carácter público; luego, entonces, por razón de la estructura del proceso, las formas de-ben ser observadas y su inobservancia provoca la nu-lidad, sin perjuicio de los efectos sancionadores contra el infractor.

Ahora bien, las nulidades procesales, como efecto de las causas de inobservancia de las formas, pueden ser convalidadas en el desarrollo del mismo proceso, si no se hacen efectivas dentro del término establecido para los incidentes. Los medios instituidos para sanear el procedimiento y evitar que se dilate el proceso con pretensiones extemporáneas, no implica la renuncia de las formas, sino también la asimilación de otros princi-pios necesarios a la certeza, que no impliquen los efec-


tos retroactivos de la nulidad si no hay un perjuicio real; toda esta actividad de los actos procesales suelen ser causa y motivo de debate jurídico al amparo de principios generales del derecho y principios especia-les del derecho procesal sea civil o penal dependiendo la causa que se ventila y la sentencia judicial debe con-tener ese debate de actuaciones y sus correspondiente sustentación en términos argumentativos; porque esos actos jurídicos suelen tener relación con razonamien-tos de carácter político, con razonamientos de carácter moral y con razonamientos de carácter sociológicos y todo ese cúmulo argumentativo debe estar contenido en la sentencia, porque la Ley procesal exige al juzga-dor la motivación de la sentencia judicial y motivación es argumentación, y argumentar va más allá de expo-ner el tradicional razonamiento lógico del juez.

La forma de los actos jurídicos procesales implica no sólo el procedimiento por el que se producen hecho jurídico y la sentencia judicial, sino también su ubica-ción en el tiempo, modo y lugar; esto es, que en con-junto con el acto jurídico se deben considerar, además, el lugar y el plazo o término. Esto encuentra sentido solo si nos ubicamos en el acto de dictar sentencia ju-dicial;porquelasentenciajudicialresuelveunconflic-tojurídicoenlarealidaddetiempoyespacio,significaque cada sentencia judicial tiene un lugar en el tiempo y en el espacio y que quien juzga no puede ser fugitivo de su tiempo ni de la realidad.

II.9.2.2.4. cIrcunStancIaS

Son las condiciones de tiempo, modo y lugar en que se exterioriza el acto procesal.

Según el Diccionario de la Real Academia Espa-ñola de la Lengua, circunstancia se deriva del latín


“circinstantia”que significaaccidentede tiempo, lu-gar, modo, etc., que está unido a la substancia de algún hecho o dicho.

Si el acto jurídico tiene por contenido una mani-festación de voluntad, como en efecto así es, ello se debe a que es un acto humano, y al ser un acto hu-mano su acontecimiento está rodeado de circunstan-cias humanas, y solo entendiendo esas circunstancias humanas que dieron origen al acto jurídico es posible entender el acto humano o la conducta humana que lo racionaliza.

En este sentido, no es posible que el juzgador pronuncia sentencia judicial sobre un hecho que no ha racionalizado, y esa racionalización del hecho solo puede explicarse en términos argumentativos para quelasentenciaalcancevalidezyeficacia;porqueeltradicional razonamiento lógico del juez al amparo del silogismo lógico formal cumple una función de legiti-midad formal interna de la sentencia pero no alcanza adarlevalidezyeficacia;porquelalegitimidadeselrequerimiento que el ordenamiento jurídico le exige al juzgador que debe cumplir, de manera formal, para la legitimidad de la sentencia; para ello lo más fácil deexplicaresconlapirámidedeKelsen,yesquealamparo del orden normativo si el juez aplica una nor-ma y esa norma encuentra fundamento en una norma superior,entonces,enelmodeloKelsenianolanormasesubsumeenlapirámidenormativadeKelsen,lue-go, entonces, la sentencia tiene legitimidad porque la norma superior, según la teoría kelseniana, le reconoce esa legitimidad jurídica; empero, no obstante, la vali-dez es un requerimiento externo de la sentencia que explica la coherencia de la sentencia, que explica el procedimiento cumplido para alcanzar la sentencia, es


propiamente la exposición del argumento técnico jurí-dico;mientrasquelaeficaciadelasentenciahacere-lación con la operatividad de la sentencia, al logro del findepacificaciónsocial,alobjetivodehacerjusticia,a las condiciones en que se aplica la sentencia frente a larealidadsocial,yesquelaeficaciadelasentenciajudicial se sustenta en una argumento de carácter so-cio jurídico.

Retomando, entonces, el elemento de las circuns-tancias del acto jurídico de dictar sentencia, tenemos que concluir que la racionalización y argumentación de las circunstancias del acto jurídico de dictar senten-cia judicial es lo que le da, precisamente, la validez y eficaciaalasentenciajudicial.

II.10. los EfEcTos InTErnacIonalEs dE la sEn-TEncIa JudIcIal Por razón dE sEr un acTo dE volunTad dEl EsTado

En el proceso común las sentencias judiciales de-finitivas (ejecutoriadas)producen losefectosdecosajuzgada; pero además pueden producir el desasimien-to del juez o tribunal y proyecciones sobre el tiempo.

Es así que solo las sentencias ejecutoriadas crean el fenómeno de cosa juzgada; por lo que quedan fuera de toda discusión las providencias y los autos, pues estos no hacen tránsito a cosa juzgada.

En el proceso común panameño no hacen tránsito a cosa juzgada las resoluciones que decidan cuestiones susceptiblesdemodificaciónmedianteprocesoposte-rior, cuando así lo establezca la ley expresamente105.

105 Atendiendoalartículo1029delacodificaciónjudicial.


Endefinitiva,noproducencosajuzgada106:

1.- Las sentencias que se dicten en procesos no conten-ciosos;

2.- Los autos que se dicten en proceso ejecutivos y las sentencias que decidan los incidentes de excepcio-nes en estos procesos; y

3.- Las que declaren probada una excepción de carác-ter temporal que no impida iniciar otro proceso al desaparecer la causa que dio lugar al reconoci-miento.

En el proceso civil costarricense, el artículo 162, queserefierealaCosajuzgadamaterial,expresa:

“Las sentenciasfirmesdictadasenprocesosordinarios o abreviados, producen la autori-dadylaeficaciadelacosajuzgadamaterial.También producirán aquellas resoluciones a lascualeslaleylesconfieraexpresamenteeseefecto. Los efectos de la cosa juzgada material se li-mitan a lo resolutivo de la sentencia y no a sus fundamentos, lo cual hace indiscutible, en otro proceso, la existencia o la no existen-cia de la relación jurídica que ella declara.No producirá cosa juzgada el pronunciamien-to sobre alimentos, patria potestad, guarda, crianza y educación de los hijos menores”.

En complemento, del artículo 162 del Código Pro-cesal Civil de Costa Rica es imperativo revisar el texto del artículo 163, sobre los requisitos de la Cosa Juzga-da, y dice:

106 VéaseArt.1031delacodificaciónjudicial.


“Paraque la sentenciafirmeproduzca cosajuzgada material en relación con otro proce-so, será necesario que en ambos casos sean iguales las partes, el objeto y la causa”.

En tanto que en el ordenamiento jurídico común panameño los efectos de las sentencias que producen el fenómeno de cosa juzgada viene dado por el artícu-lo1028delacodificaciónjudicial,elcualsostienequela sentencia ejecutoriada que en proceso contencioso decide la pretensión tiene fuerza de cosa juzgada en otro proceso cuando entre la nueva demanda y la an-teriormente fallada, hubiere:

1.- Identidad jurídica de las partes.2.- Identidad de la cosa u objeto.3.- Identidad de la causa o razón de pedir.

Se entiende que hay identidad de personas siem-pre que los litigantes del segundo pleito sean los cau-sahabientes de los que contendieron en el pleito ante-rior, o estén unidos a ellos por vínculos de solidaridad o por lo que establece la indivisibilidad de las presta-ciones, entre los que tienen derecho a exigirlas u obli-gación de satisfacerlas.

El desasimiento consiste en que una vez dictada una sentencia no puede el juez o tribunal que la emite alterarla en manera alguna, salvo los casos de aclara-ciónymodificacionespreviamenteestablecidosenlaley107. En este sentido, la sentencia no puede revocarse ni reformarse por el Juez que la pronuncie, en cuanto a lo principal; pero en cuanto a frutos, intereses, daños y perjuiciosycostas,puedecompletarse,modificarseoaclararse,deoficio,dentrodelostérminosdelaleyse-107 Asíestádispuestoelartículo999delacodificaciónjudicial.


gúnsunotificaciónoa solicitud de parte hecha dentro del mismo término. También puede el juez que dictó una sentencia aclarar las frases obscuras o de doble sentido, e la parte resolutiva, lo cual puede hacerse dentrodelostérminosfijadosenlaprimerapartedeeste artículo. Toda decisión judicial, sea de la clase que fuere, en que se haya incurrido, en su parte resoluti-va,enunerrorpuraymanifiestamentearitméticoodeescritura o de cita, es corregible y reformable en cual-quiertiempoporelJuezrespectivo,deoficiooasolici-tud de parte, pero solo en cuanto al error cometido.

En cuanto a los efectos de las sentencias en el tiempo, el problema siempre ha sido determinar si la sentencia produce efectos para el futuro (ex nunc), o para el pasado (ex tunc). En este sentido, si se admite que puede producir efectos para el pasado hay que de-terminar desde qué momento: si desde la presentación de la demanda o desde que se realizaron los hechos que fundaron la demanda. Por tal efecto se habla de la prescripción de la sentencia, cuestión que se estudia en lo relativo al proceso de ejecución.

Ahora bien, cuando la sentencia es declarativa se le reconoce efectos retroactivos totales; lo cual se entiende porque se limita a declarar la existencia de un derecho; y es que la sentencia sólo le agrega certi-dumbre a lo que antes era incierto y le sirve de prue-ba, pero la sentencia no altera la sustancia del derecho cuya declaración se hace.

En el caso de las sentencias condenatorias, el efec-to debe ser retroactivo com pleto, porque es lógico y justo que la reintegración del derecho lesio nado sea completa; no obstante, y atendiendo a las legislaciones esta regla puede sufrir importantes excepciones lega-les,comoesfijarlosefectosretroactivosalafechadela demanda.


De la sentencia constitutiva surge un estado jurí-dico nuevo y lógicamente a partir de ella aparecen los efectos para el futuro y no para el pasado, por ejemplo, la sentencia de divorcio produce efectos hacia el futuro y no resulta lógico sostener que el matrimonio quedó disuelto desde la presentación de la demanda.

II.10.1. la coSa Juzgada nacIonal

Se aplica para la cosa juzgada la distinción entre cosa juzgada formal y cosa juzgada material y la de función positiva o prejudicial y función negativa o ex-cluyente elaborada por la doctrina procesal general.

No obstante, para la cosa juzgada, en el ámbito ju-risdiccional, es irrelevante la identidad de las partes y de la causa petendi; y es que el imperativo “non bis in ídem” debe ser siempre efectivo y real aunque cambie una de las partes, en especial, la parte acusadora; y aunque la causa petendi o título de la acusación sea diferente;locualsignificaqueelimperativo“nonbisin idem” debe manifestarse como la garantía judicial que es y aunque cambien los conceptos en que se quie-re obtener una sentencia judicial en ejercicio del ius puniendi estatal.

En este sentido, cuando el hecho punible es el mis-mo en el primer y segundo proceso, entonces, hay cosa juzgada, en consecuencia, el segundo proceso debe excluirse o terminar con resolución absolutoria sobre el fondo, y no se requiere que se entre a examinar el fondo, porque puede fallarse en virtud de un inciden-te de previo y especial pronunciamiento en razón de que siempre será improcedente una segunda condena penal, independientemente de cuál haya sido el con-tenido de la sentencia del primer caso; y porque en


algunas legislaciones, como la española, la sentencia absolutoria de instancia, que son aquellas que dejan abierta la posibilidad de un proceso ulterior sobre el mismo objeto, están proscritas en aquel ordenamiento procesal.

II.10.2. la FuncIón de la coSa Juzgada penal nacIonal

Lacosajuzgadasemanifiesta,enlafunciónnega-tiva o excluyente de un segundo proceso y, por con-secuencia, de una segunda sentencia sobre el fondo, cuando hay identidad sustancial entre los objetos de los dos procesos, esto es que debe haber identidad del hecho punible.

Así, hay cosa juzgada cuando en el segundo pro-ceso concurren unos hechos que, por sí solos o en uni-dad con otros, fueron juzgados en un primer proceso, aunque se presenten bajo el aspecto de un delito dis-tinto, si hay identidad entre los objetos (hecho).

Suele leerse, con frecuencia, que la determinación de la cosa juzgada requiere:

a) identidad del hecho.b) Identidad de la persona del acusado o acusados

Seentiendequeparaidentificaralosobjetospro-cesales se recurra no solo a los hechos, sino también a las personas de los acusados de los hechos, como una manera de establecer la individualización de los suje-tos activos del proceso y activos de la acción.

Ahora bien, en materia penal, los sujetos del he-cho punible no siempre son elemento indispensable


para la determinación ocalificacióndelhechopunible(es el caso de los desaparecidos, o del delito sin cuerpo del delito).

En efecto, en materia penal, es un error poner como condición de la cosa juzgada la identidad de la persona del acusado o imputado y menos elevarla a la misma categoría de identidad del hecho.

Partimos de la conclusión de que la cosa juzgada penal nacional no tiene otra función que la negativa o excluyente.

Enefecto,adiferenciadelasentenciacivil,enfir-me, que su efecto vinculante en otro proceso sí cumple dos funciones: la negativa o preclusión y la positiva o prejudicial; en el proceso penal dentro de la juris-dicción nacional, no obstante, la cosa juzgada material no produce más efecto que la preclusión, o excluyente, esto es que es un impedimento procesal de un segun-do juicio, o en su defecto de la condena por el hecho otra vez juzgado, respecto a la misma persona; y no determina, prejudicialmente, el contenido de una se-gunda sentencia, ni respecto a otro acusado del mismo hecho ni del mismo acusado por un hecho distinto.

No obstante, en materia penal, y en particular en los procesos por violación de derechos humanos, a razónde la ratificaciónporpartedelEstadode laConvención Americana de los Derechos Humanos, en donde la República de Panamá se hace parte del siste-ma interamericano de los derechos humanos y acepta la jurisdicción de la Corte Interamericana de los De-rechos Humanos, la cosa juzgada penal nacional ad-quiere el carácter de cuestión de prejudicialidad para recurrir a la jurisdicción interamericana de protección de los derechos humanos.


II.10.3. la coSa Juzgada conStItucIonal

El debate jurisdiccional sobre el control de consti-tucionalidad de las leyes, decretos, acuerdos, resolu-ciones y demás actos, que ante la jurisdicción consti-tucional demanden los ciudadanos, ya por razón de forma o fondo, y la tutela de los derechos fundamenta-les,nopuedenmantenerseindefinidamente,pueselloes contrario a la paz social y la seguridad jurídica, por lo que la ciencia del derecho constitucional y procesal constitucional ha sido dar reconocimiento jurídico al fenómeno de la cosa juzgada constitucional.

Estosignifica,quesibienconalgunasparticula-ridades, en los procesos constitucionales también se produce el fenómeno de cosa juz gada formal y mate-rial; y tratándose de la acción de inconstitucionalidad contra ley, decreto, acuerdo, resolución y demás actos, y la tutela de los derechos fundamentales, la sentencia puede producir la cosa juzgada material y anular la ley con efectos generales.

Ahora, bien, la teoría general de la cosa juzgada, según la ha elaborado el Derecho Procesal, se aplica con reservas en el ámbito del Derecho Procesal Consti-tucional, y esto es así porque se debe atender el equili-brio de la separación de los poderes.

En este sentido, comenta el maestro Hernández Va-lle que uno de los institutos procesales que no pueden tras plantarse mecánicamente del Derecho Procesal general al ámbito de nuestra disciplina, es justamente el de la cosa juzgada; porque dicho instituto, dentro del ámbito del Derecho Procesal Constitucional, no es una cuestión exclusivamente procesal, sino que invo-lucra, además, un problema de Dere cho Constitucio-nal material, dado que se pone en juego el valor de


las sentencias de los tribunales constitucionales y, por ende, se afecta el equilibrio de sus relaciones con los restantes órganos fundamentales del Estado108.

Agrega el maestro Hernández valle, citando a Bo-canegra,queeldeterminarcuáleslaeficaciadelacosajuzgada en los procesos constitucionales, coloca el tema en el ámbito del Derecho Constitucional material, dado que debe decidirse qué valores son los priorita-rios, si la protección a ultranza de la seguridad jurídica o la apertura a una constante posibilidad de revisión -y de interpretación constitucional- de cuestio nes ya decididas, y ser, por tanto, protegidos por el juego de los efectos de las sentencias constitucionales109.

II.10.3.1. FuncIoneS de la coSa Juzgada conStI-tucIonal

Siguiendo la doctrina general del proceso, se apli-ca al proceso constitucional, que la cosa juzgada cum-ple dos funciones: una positiva y otra nega tiva.

La función positiva de la cosa juzgada consiste en que imposibilita la apertura a un nuevo proceso, por lo que ya habiéndose juzgado y fallado el caso no pue-devolveraplantearseunnuevodebatequesignifiqueuna decisión contraria a como antes fue fallado.

En tanto que la función negativa de la cosa juz-gada consiste en impedir a las partes controvertir la resolución definitiva, por lo que no podrá ejercerseuna nueva acción judicial en contra de la sentencia en firme,porqueelloescontrarioalapazylaseguridadjurídica.108 HERNÁNDEZ VALLE, Rubén. Derecho Procesal Constitucional.

San José (Costa Rica): Editorial Juricentro, 1995, pág. 100.109 Ídem.


En palabras del maestro Hernández Valle, la fun-ción negativa de la cosa juzgada es una prohibición para las partes de cuestionar la deci sión y para plan-tear una nueva acción judicial que contradiga even-tualmente las sentencia dictada en primer lugar, lo cual se fundamenta en la necesidad de garantizar la pazylaseguridadjurídicas,dandoporfinalizadasenun determinado momento las controversias jurídicas, lo cual se concreta, des de el punto de vista procesal, en la imposibilidad de abrir un nuevo proceso110.

II.10.3.2. eFectoS

Las decisiones de las Cortes Constitucionales, Tri-bunales, Salas o Plenos, en ejercicio de la guarda de la integridaddelaConstituciónsonfinales,definitivas,obligatoriasydebenpublicarseeneldiariooficialdelEstado (Gaceta Oficial)111; y en las legislaciones lati-noamericanas esta previsión constitucional suele tener desarrollolegalenlascodificacionesprocesalescons-titucionales mediante lo cual se reitera el enunciado normativo y en algunos casos hasta se establece que no tienen efecto retroactivo112.

Se trata, entonces, que la sentencia que declara la inconstitucionalidad es final, definitiva, obligatoriay produce efectos para el futuro y en forma general (erga omnes).

110 HERNÁNDEZ VALLE, Rubén. Derecho Procesal Constitucional. San José (Costa Rica): Editorial Juricentro, 1995, pág. 102.

111 Al artículo 206 de la Constitución Política.112 Véase artículo 2573 del Libro de Procedimiento Constitucional.


II.10.3.3. laS oblIgacIoneS que derIvan de la coSa Juzgada conStItucIonal

Es aquí, en cuanto a los efectos vinculantes y obli-gatorios de la cosa juzgada constitucional, que ésta va-ría con respecto a la cosa juzgada común u ordinaria; y es que al ser el Estado, directa o indirectamente, una de las partes en el proceso, ello amplía los efectos nor-males de la cosa juzgada.

Así, entonces, la cosa juzgada en los procesos cons titucionales obliga al Estado, como parte procesal, a cumplir con los efectos de la sentencia.

En efecto, la cosa juzgada constitucional obliga a todas las partes procesales, a los recurrentes, a los coadyuvantes y al Estado, así como a los demás ór-ganos y entes estatales a los que alcance o vincule la sentencia.

Como efecto de la cosa juzgada, la administración queda obligada a no reproducir, ni total ni parcialmen-te, los actos anulados; mientras que corre para el par-lamento la obligación de no dictar nuevas leyes con el contenido de la inconstitucionalidad declarada.

En explicación del maestro Hernández Valle, en la doctrina costarricense, si los efectos de la cosa juz-gada en los procesos constitu cionales no vincularan al Estado, éste, mediante la utilización del privilegio de la decisión ejecutoria -del que carecen los particulares- podría hacer inoperante las sentencias que recaigan en aquellos. Para ello, le bastaría con dictar un nuevo acto o disposición de contenido contrario al anulado, ya sea por el mismo órgano recurrido o por otro diferente.

Para el maestro, de allí se deduce que los efectos de la cosa juzgada en los procesos constitucionales vinculan tanto al recurrente, a los coadyuvantes, a las


demás partes si las hubiere, así como a la Administra-ción recurrida y demás órganos y entes estatales. Debe aclararse que esta conclusión no es válida respecto de los amparos contra sujetos de Derecho Privado, en cu-yos procesos por no intervenir directa ni inmediata-mente un órgano estatal, los efectos de la respectiva sentencia no puede vincularlos en forma diferente a como lo hace la cosa juzgada en los procesos civiles ordinarios.

Agrega que conviene subrayar que la cosa juzga-da obliga positiva mente a todos los órganos y entes estatales, al cumplimiento de lo allí decidido. Por con-siguiente, el Estado tiene prohibi ción absoluta para reproducir, total o parcialmente, los actos o disposicio-nes anulados por medio de la misma Administra ción recurrida o de cualquier otra autoridad administrati-va. Cuando se trata de la anulación de leyes, el órgano parlamen tario queda inhibido para dictar nuevas dis-posiciones con contenido igual al de las normas decla-radas inconstituciona les.

Comenta que si a pesar de tal prohibición, tales actos o normas se dictaren, su anulación puede hacer-se por el mismo tribunal, dentro del mismo proceso constitucional, mediante los procedimientos de eje-cución de sentencia, sin necesidad de que el afectado recurra al planteamiento de un nuevo juicio. En Costa Rica, este principio se recoge en el artículo 12 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, al disponer que “Las sen tencias que dicte la Sala podrán ser aclaradas o adicionadas..., incluso en los procedimientos de eje-cución, en la medida en que sea necesario para dar ca-bal cumplimiento al contenido del fallo”.

En el sistema Tico, dice el maestro que la jurispru-dencia de la Sala ha seguido este principio, al resolver


una acción de inconstitucionalidad en la que se volvió a declarar nula una nueva norma legal cuyo contenido era idéntico a uno declarado previamente como con-trario a la Carta Política.

Pero advierte que un nuevo acto administrativo que repro duzca total o parcialmente el anulado, no puede variar el objeto del proceso en curso ni del ya finiquitadoporsentenciafirme,pueselmomentotem-poral de su otorgamiento no alcanza por sí sólo a justi-ficarladiferenciadelobjetoprocesal,quenodependeya del acto administrativo individualizado, sino más bien del contenido material de los sucesivos actos ad-ministrativos emitidos, de tal modo que únicamente la diferencia corporal, física, de estos actos no alcanza a eliminar la identidad del objeto de proceso.

Según Hernández valle, de lo anterior se conclu-ye, asimismo, que el particular al plantear el respecti-vo proceso constitucional pone en juego una preten-sión material a la omisión de futuras intervencio nes o ataques del mismo contenido, si la situación fáctica y jurídica permanece idéntica. En consecuencia, la de-manda de impugnación tiene un carácter preventivo al comprender bajo su alero todas las medidas iguales a la impugnada, prescindiendo del momento del sur-gimientodesueficacia113.

II.10.4. coSa Juzgada Formal y coSa Juzgada materIal

Atendiendo a los efectos que produce una senten-cia, se distingue entre cosa juzgada formal y cosa juz-gada material.113 HERNÁNDEZ VALLE, Raúl. Ob. Cit., pp. 103 y 104.


La cosa juzgada formal produce efectos dentro del proceso, de manera que no se puede proponer una nuevadiscusiónsobrelafirmezadelasentencia,por-que la sentencia no fue impugnada o no se agotaron los recursos a que había lugar en derecho; pero sin per-juicio de un ulterior juicio de revisión entre las mismas partes o terceros cuando la ley así lo permita.

Vale comentar a este propósito, por ejem plo, que lacuantíadelapensiónalimenticiafijadaporsenten-cia de divorcio, puede ser revisada o revocada en un juicio subsecuente con fundamento en los cambios de circunstan cias de quien la da y de quien la recibe, de conformidad con el artículo 223 del Código de la fa-milia, el cual expresa que en la sentencia que declare el divorcio, puede el juez conceder una pensión ali-menticia al cónyuge inocente a cargo del culpable, la cual se calculará de modo que el cónyuge conserve la posición social que tenía durante el matrimonio, pero se revocará cuando deje de ser necesaria, o cuando el beneficiariocontraiganuevasnupcias.

La cosa juzgada material se fundamenta en la sen-tenciaquedaporresuelta,definitivamente,lacontro-versia, de manera que impide una nueva discu sión en juicio posterior.

El efecto que produce, entonces, la cosa juzgada material es que no puede haber otra discusión ni en el mismo proceso ni en uno nuevo; esto implica, que la cosa juzgada material presupone la cosa juzgada for-mal; es decir, que sin cosa juzgada formal no hay cosa juzgada material. No obstante, puede existir cosa juz-gada formal sin cosa juzgada material.


II.10.5. la coSa Juzgada nacIonal y SuS eFectoS ante la JurISdIccIón InteramerIcana de loS derechoS humanoS

Los Estados partes de la Convención Interameri-cana de los Derechos Humanos tienen la obligación de hacer efectiva la protección de los derechos humanos; pero esa protección no termina con la simple culmi-nación de un proceso judicial conforme al derecho in-terno de los Estados partes, ni se extingue con la cosa juzgada nacional; porque el compromiso de “respeto” a los derechos humanos asumida por los Estados im-plica, no solo la terminación de un proceso judicial interno, sino laverificación,porpartede la jurisdic-ción interamericana de los derechos humanos, que la actuación de los poderes públicos del Estado parte no hayan traspasado los límites de protección de los dere-chos humanos reconocidos por la Convención.

Y es que, en efecto, los atributos de la dignidad de la persona humana son superiores al ejercicio del poder del Estado; por lo que a diferencia de cualquier otro ámbito de la actividad judicial interna, los proce-sos por violación a los derechos humanos no se agotan en la cosa juzgada nacional, pues en esta materia, los Estados partes de la Convención han excepcionado la soberanía del Estado nacional para permitir que, en base al derecho internacional que se deriva de la Con-vención Americana, el organismo jurisdiccional inte-ramericano creado en el seno de la Organización de Estados Americanos, este es la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, revise la actuación de los poderes públicos nacionales en la tutela de los dere-chos humanos, siempre y cuando se hayan agotado todos los recursos internos.


Desde otro punto de vista, los Estados miembros de la comunidad internacional americana integrantes de la OEA., y partes de la Convención Americana de los Derechos Humanos han aceptado, de manera im-plícita, que la Corte Interamericana de los Derechos Humanos es el organismo interamericano especiali-zado en la tutela y protección de los derechos huma-nos; de ahí la permisibilidad que los Estados partes, excepcionando sus respectivas soberanías nacionales, reconocen la intervención de la Corte Interamericana en asuntos de derechos humanos y a la vez la obliga-ción de comparecer ante la Corte cuando la Comisión instaure cargos de responsabilidad contra el Estado parte.

Es aquí, entonces, donde se explica que en mate-ria de violación de los derechos humanos la cosa juz-gada nacional no opera como un efecto excluyente en el procesamiento ante la Corte interamericana de un caso de violación de derechos humanos porque este se haya ventilado en un proceso de responsabilidad conforme al derecho interno de un Estado parte; muy por el contrario, la cosa juzgada nacional, en materia de derechos humanos, opera como una cuestión pre-judicial que se traduce en una condición de procedibi-lidad para invocar la jurisdicción interamericana; esto es que por exigencia de la Convención debe haberse agotado el derecho interno para, entonces, poder re-currir ante el sistema interamericano de protección de los derechos humanos.


II.10.6. la coSa Juzgada nacIonal, como cueS-tIón preJudIcIal, en materIa de derechoS humanoS

La aprobación de la Convención por el sistema es-tablecido en el derecho interno de los Estados partes establece, implícitamente, entre otras consecuencias que los Estados acceden a que una persona o grupo de personas eleven ante la Comisión Interamericana de-nuncias de violación a los derechos consagrados en la Convención; pero ello, no obstante, bajo la condición que el denunciante o los denunciantes hayan agotado, previamente, el derecho interno. Dicho de otra mane-ra, la admisión de la denuncia por parte de la Comi-sión Interamericana está condicionada a que el caso que se denuncia ante la Comisión tenga el carácter de cosa juzgada nacional.

Esto es así, porque el artículo 46, 1, literal “a” de laConvenciónserefiereaqueparaqueunapeticiónocomunicación sea admisible es indispensable que pre-viamente se haya interpuesto y agotado los recursos de la jurisdicción interna, conforme a los principios del Derecho internacional generalmente reconocidos sobre esta materia.

La exigencia de la cosa juzgada nacional, entendi-da bajo el imperativo del agotamiento de los recursos internos, en el contexto de la Convención, radica en evitar que se ventilen en el sistema interamericano de los derechos humanos causas que no han sido falla-das por la jurisdicción interna, que están pendientes de decisión y que, en consecuencia, aún podrían ser resueltas por la justicia nacional.

El imperativo de la cosa juzgada nacional, viene a ser una cuestión prejudicial, para instar a la actua-


ción de la Comisión Interamericana en asuntos de violación de los derechos humanos en contra de un Estado parte; de lo cual se deduce que el espíritu de la Convención es el respeto a la soberanía del Estado parte, y permitir, primero, el pleno ejercicio de la ju-risdicción nacional, de manera que se agote el último recurso que el derecho interno permite al interesado; porque mientras haya una posibilidad jurídicamente reconocida conforme al derecho nacional de que la pe-tición del reclamante pueda ser satisfecha por la jus-ticia nacional, entonces, ese hecho objeto del proceso interno sobre el cual no se ha producido el fenómeno de cosa juzgada nacional, no puede ser considerado jamás como una violación del derecho internacional de los derechos humanos.

Es por ello que ha dicho la Corte que “la regla que exige el previo agotamiento de los recursos internos está concebida en interés del Estado, pues busca dis-pensarlo de responder ante un órgano internacional por actos que se le imputen, antes de haber tenido la ocasión de remediarlos con sus propios medios”114.

La exigencia de cosa juzgada nacional que estable-ce la Convención bajo la denominación de agotamiento de los recursos internos, según Faúndez Ledesma, en-cuentra sus antecedentes en el Derecho Internacional clásico, como parte de la institución del amparo diplo-mático, que permite al Estado hacer suyas las reclama-ciones de sus nacionales en contra de terceros Estados; sin embargo, la intervención del Estado sólo es posible después que el individuo haya, inter alia, agotado los recursos de la jurisdicción interna, momento en el que

114 Véase Corte Interamericana de los Derechos Humanos; caso Vi-viana Gallardo y Otros, resolución del 13 de noviembre de 1981.


surgirá la responsabilidad internacional del Estado in-fractor115.

En este sentido, la invocación al sistema interame-ricano de protección de los derechos humanos debe entenderse y aplicarse como un recurso subsidiario del derecho interno, bajo los supuestos que el derecho interno no contemple los recursos necesarios para la protección de los derechos humanos en el ámbito na-cional,oque losexistentesnoseanadecuadosoefi-caces o que la decisión de la jurisdicción nacional se haya dictado en menoscabo de la dignidad de la per-sona humana en violación a los principios y normas de la convención.

La Comisión Interamericana de los Derechos Hu-manos también se ha pronunciado sobre esta materia y, mediante resolución, ha sentado el criterio que “la regla del agotamiento previo de las vías de los recur-sos internos tiene como efecto que la competencia de la Comisión es esencialmente subsidiaria”116.

Finalmente, comentando con Faúndez Ledesma117, en el mismo preámbulo de la Convención se advierte que la tutela del Sistema Interamericano de los dere-chos humanos es “coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados ameri-canos”; idea que ha sido asimilada y desarrollada por la doctrina jurisprudencial de la Corte y reiterada en los casos Velásquez Rodríguez, Godínez cruz, Fairén Gorbi y Solís Corrales, al sostener que “la regla del 115 fAÚNDEZ LEDESMA, Héctor. El Sistema Interamericano de Pro-

tección de los Derechos Humanos. 2da. Edición; San José (Costa Rica): Instituto Interamericano de los Derechos Humanos, 1999, pág. 228.

116 Véase Informe Anual de la Comisión Interamericana de los Derechos Hu-manos, 1988-1989, pág. 122. Resolución 15/89, caso Salvador Jorge Blanco (Ex Presidente de república Dominicana).

117 Ídem.


previo agotamiento de los recursos internos permite al Estado resolver el problema según su derecho inter-no antes de verse enfrentado a un proceso internacio-nal, lo cual es especialmente valido en la jurisdicción internacional de los derechos humanos, por ser ésta ‘coadyuvante o complementaria’ de la interna”118.

La cosa juzgada nacional, a la cual la Convención serefierebajoladenominacióndeagotamientodelosrecursos internos, opera como cuestión prejudicial para invocar la protección del sistema interamericano de derechos humanos; esto es que la Comisión Intera-mericana de los Derechos Humanos como organismo de instancia previa a la Corte no puede admitir cargos contra ningún Estado parte si no se acredita, previa-mente, que el hecho es cosa juzgada nacional.

II.10.7. la oblIgacIón de loS eStadoS

El compromiso primario de los Estados partes de la Convención Americana de los Derechos Humanos (Pacto de San José) es, en principio, el de respetar y garantizar los derechos que se reconocen en la Con-vención a toda persona que se encuentre en su juris-dicción.

En efecto, así está consagrado, expresamente, en el artículo 1,1 de la Convención, cuyo texto a la letra expresa:

Artículo 1.- Obligación de respetar los derechos.

1.- Los Estados Partes en esta Convención se compro-meten a respetar los derechos y libertades recono-

118 Véase Corte Interamericana de los Derechos Humanos, caso Velásquez Rodríguez, sentencia del 29 de julio de 1988; caso godínez Cruz, sentencia del 20 de enero de 1989; y caso Fairén garbi y Solís Corrales, sentencia del 15 de marzo de 1989.


cidas en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por razón de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cual-quier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

El sentido y alcance de la obligación primaria de “respetar” y “garantizar” la protección de los derechos humanos por los Estados partes, que se reconoce en el artículo de la Convención citado, parece fácil de resol-ver; y es que “respeto” y “garantía”, por su naturaleza son exigibles; no obstante, debe entenderse en relación con el artículo 2 de la misma Convención, que establece lo siguiente:

“Artículo 2.- Deber de adoptar disposiciones de derecho interno.Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionadas en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislati-vas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las dis-posiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren ne-cesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”.

SignificaquelosEstadospartesdelaConvenciónhan asumido la obligación de “respetar” y “garantizar” los derechos y libertades reconocidas en ella, sea que hayan legislado sobre la materia o adecuando la legis-lación interna a la normativa de la Convención; porque la competencia contenciosa de la Corte Interamericana


de los Derechos Humanos alcanza a los Estados par-tes aún cuando los casos de violación de los derechos humanos hayan cumplido con todo el proceso previo del derecho interno pero que el ordenamiento judicial delpaísnosealosuficientementeprotectordelosde-rechos humanos, por lo que el procesamiento ante la jurisdicción interamericana alcanzaría a establecer las recomendaciones de adecuación del derecho interno a la normativa de la Convención Interamericana.

II.10.8. el deber de loS eStadoS parteS de reSpe-tar y garantIzar loS derechoS humanoS en laS SentencIaS JudIcIaleS

La virtud de la Convención Americana de Dere-chos Humanos se basa en la consagración de un or-den jurídico destinado a preservar la integridad de los atributos inherentes a la persona humana, y en conse-cuencia establece un sistema normativo de protección frente a las ofensas a esos atributos que pueden ser atribuidas de manera mediata o inmediata al ejercicio de los poderes públicos del Estado nacional.

Es por esta razón que el preámbulo de la Conven-ción Americana sienta las bases ideológicas para inter-pretar el conjunto de los derechos que la Convención reconoce como una emanación de los atributos de la persona humana, independientemente de la naciona-lidad de la persona y excepcionando los poderes de soberanía de los Estados partes.

Es por virtud de esta obligación voluntariamente asumida por los Estados partes que todo menoscabo a los derechos y libertades reconocidos por la Conven-ción y endilgado o atribuido a los poderes públicos, constituye hechos contrarios a la Convención que com-


prometen al Estado parte a comparecer a la jurisdicción de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, cual es el principal objetivo del sistema interamerica-nos que deriva de la Convención Americana.

Del artículo 1,1 de la Convención se deriva el de-ber de los Estados Partes de hacer efectiva, dentro de la jurisdicción nacional, la protección de los Derechos Humanos.

Esa protección efectiva incluye la obligación de “respetar” los derechos y libertades de las personas que se encuentren bajo la jurisdicción del Estado parte, con independencia de la nacionalidad, lo que implica que la actuación de los poderes públicos del Estado no pueden traspasar los límites que sirven de frontera ideológica y normativa de protección a los derechos humanos.

Esos límites ideológicos y normativos son los atri-butos inherentes a la dignidad de la persona humana, los cuales deben ser protegidos por los Estados partes, porque su afectación niega, precisamente, la razón de ser el Estado constitucional moderno cuya legitimidad descansa en la voluntad de los asociados y el respeto a la dignidad humana.

Y es que la importancia del respeto a los derechos humanos nace con las concepciones ideológicas del Estado constitucional moderno, así, por ejemplo, en palabras de Del Vecchio119 la idea de un Estado uni-versal, legítima continuación del imperio romano, y la idea de una iglesia también universal, imagen del rei-no de Dios en la tierra, habían dominado toda la edad media, constituyendo, por decirlo así, los polos de su complicada historia política. Pero, estas ideas, habían 119 DEL VECCHIO, Jorge. Persona, Estado y Derecho. Madrid (Espa-

ña): Instituto de Estudios Políticos, 1957, pág. 24


perdido gran parte de su antigua fuerza moral, y en lugar de ellas surgía y se mantenía la idea del Esta-do laico, limitado en el territorio, pero absolutamente soberano dentro de sus fronteras y, por lo tanto, sin sujeción a ninguna tutela extraña.

Comenta Del Vecchio que de ahí surgió le necesi-dad de una nueva teoría jurídica de la soberanía, y de un nuevo fundamento para todo el derecho público. Tenía que servir de eje a estas construcciones políti-cas aquel concepto de “la naturaleza humana” que se había tomado como canon supremo de todo el rena-cimiento intelectual, y que en el campo especial del derecho, ya tenía toda una tradición y particularísimas razones de conveniencia120.

Establecida esta nueva concepción ideológica del Estado, dice Del Vecchio que de ello tenía que resultar, como consecuencia, la separación del Derecho, no solo de la teología, sino también de la moral; y se pasa, en-tonces, al reconocimiento en el individuo de una esfera de libertad inviolable también por parte del Estado121.

En efecto, dice Del Vecchio, admitido que el Esta-dosolotiene“fineshumanos”,yquesuexistenciasefunda,noyaenunavoluntadsuperioryenunafinali-dad ultraterrenal, sino en las exigencias de la naturale-za de los individuos que lo componen122, se establece, como consecuencia, que la actividad del Estado debe quedar limitada a las condiciones de conveniencia de la persona humana.

Así se explica, entonces, que el verdadero objeto de la especulación jurídica de Rousseau, en su Contra-to Social, es el establecimiento del “Estado legítimo”,

120 Ibíd.., pág. 25.121 Ibíd.., pág. 26.122 Ídem.


locualsignificaquelaestructuracióndelEstado,cons-titucionalmente, debe fundarse en la “igual libertad individual”.

En este sentido explica Del Vecchio123 que de este modo se preparaba en la doctrina el sistema de los derechos del hombre y del ciudadano, que habiendo ya sido reconocidos en parte de Europa, pasaron a ser solemnemente reconocidas por los revolucionarios americanos; y en tal sistema la persona humana es consideradacomoprincipioyfindetodainstituciónpolítica; y los derechos de la persona humana eran entendidos como razón inmanente y constitutiva de todo gobierno; por lo que la libertad y la igualdad de todos los hombres era proclamada como la condición “a priori” de la validez de las leyes y de la legitimidad del poder público.

Vale concluir que el compromiso adquirido por los Estados partes de la Convención Americana de Dere-chos Humanos obedece al proceso de evolución de las doctrinas de Derecho Público que han cimentado las instituciones políticas al reconocimiento de los dere-chos humanos, como fundamento de legitimidad del moderno Estado de Derecho, teniendo por supuesto el absoluto valor de la persona humana.

La importancia de esta manifestación radica que la sentencia judicial moderna ya no es el mero pronun-ciamiento de la justicia interna con lo que se concluía el proceso judicial bajo los regímenes positivistas clá-sicos; y es que hoy el hombre o la mujer que juzga “en nombre de la República y por autoridad de la ley” tie-ne que convencer con el contenido de la sentencia ya no solo a los litigantes sino a organismo internaciona-les de derecho público ante los cuales el Estado nacio-123 Ibíd.., pág. 33.


nal está obligado a comparecer y rendir cuentas de sus decisiones judiciales, por su voluntad manifestada.

Esto nos lleva a entender que la sentencia judicial de hoy no es la sentencia judicial clásica, y que el con-tenido que la sentencia judicial de hoy exige no es el mismo contenido exigido para la sentencia judicial en el derecho clásico; por lo que el juez de hoy no pue-de limitarse a elaborar una sentencia sólo en base a la cuestión formal del silogismo clásico, sino que tiene que argumentar cuestiones que sobresalen o sobrepa-san a la simple cuestión formal del silogismo lógico formal y que éste no puede explicar y que sólo puede ser sustentado en base al derecho argumentado, en-tiéndase, por ejemplo, la cuestión de los derechos hu-manos; y esto es tanto así que una nueva concepción del “debido proceso”, tanto en materia civil como pe-nal, ya no es una simple cuestión de formalismos entre hecho y ley como otrora lo planteó el positivismo clá-sico, sino una concepción nueva, propiamente, desde la perspectiva de los derechos humanos.

La justicia contemporánea busca que el derecho armonice la legitimidad política con la validez jurídica yconlaeficaciasocio–moral,porloquelasentenciajudicial no sólo debe obedecer a criterios lógico – for-males, sino también, y sobre todo, argumentativos.

Las nuevas tendencias doctrinales sobre la argu-mentación jurídica reconocen que el derecho no es solo la norma, sino que esta es una formulación enun-ciativa del mismo, y que una cabal comprensión del derecho, en términos de razón histórica, requiere de una argumentación que incorpore el mundo político, sociológico y moral al ámbito del razonamiento jurídi-co, y en él, a la decisión judicial.

Es por eso, contemporáneamente, tenemos que volver sobre la legitimidad democrática de los jueces,


sobre la sustentación ideológica de la seguridad jurídi-ca, sobre los paradigmas argumentativos del derecho contemporáneo y, en tal sentido, revisar las teorías de Rawls, de Habermas, de MacIntyre y de Dworkin, que en su conjunto pregonan que hoy en día el derecho tiene que reformularse en términos argumentativos y, por tanto, tenemos que reformularnos la formación argumentativa de la sentencia judicial, partiendo del tradicionalismo jurídico para llegar a la nueva concep-ción de exponer el derecho en términos argumentati-vos en la sentencia judicial.

La transformación ideológica de los paradigmas dados del derecho clásico a los contemporáneos para-digmas construidos del derecho encuentra su explica-ción en el proceso evolutivo que parte del iusnaturalis-mo, en sus manifestaciones teocrático, antropológico y racionalista; para luego pasar por el positivismo, el imperativismoyeldecisionismodeKarlSmith;parallegar a los paradigmas autopoiéticos; produciéndo-se, entonces, en ese largo proceso evolutivo los para-digmas críticos del derecho preconizados por Nitche, Mark y Foucault; para llegar, luego, entonces, a la ac-tual doctrina de los paradigmas construidos y para lo cual tenemos que atender a las obras de John Rawls124, Jürgen Habermas125, Paul Ricoeur, Ronald Dworkin y

124 RAWLS, John. Teoría de la Justicia. Trad. De María Dolores González; México: Fondo de Cultura Económica, 1979; Liberalismo Político. Trad. De Santiago René Madero; México: Fondo de Cultura Económica, 1995.

125 HABERMAS, Jürgen. facticidad y Validez. Cuarta Edición; Madrid (Espa-ña): Editorial Trota, 2005. Habermas nació en 1929, fue ayudante de Th. W. Adorno,deH.G.GadameryK.LÖwith,esconsideradoelrepresentantemássobresalientedelasegundageneracióndefilosofosdelaescueladeFráncforty constituyeun referente imprescindiblepara lafilosofíay lasciencias sociales contemporáneas, se dio a conocer internacionalmente con la publicación en 1968 de “Conocimiento e Interés”, y en 1981 su obra fun-damental “Teoría de la Acción Comunicativa”.


Robert Alexis, en los cuales se sustenta la nueva cul-tura jurídica de los paradigmas creados de la nueva doctrina de la argumentación jurídica.

La nueva concepción doctrinal de la argumenta-ción jurídica no es incompatible ni con el silogismo ló-gico tradicional, sino que lo complementa, y replantea los fundamentos democráticos del juez al amparo de una nueva metodología de interpretación y argumen-tación del derecho, particularmente, de los principios y en relación con la sociología, la moral y la política, de los cuales se había separado la ciencia jurídica in-terpretativaporcriteriosdeKantyKelsenquehoysecomplementan con la nueva argumentación jurídica.

Unadelasdeficienciasdelrazonamientodeljuiciológico del juzgador al dictar la sentencia al amparo de las reglas formales del positivismo lógico tradicional es que pretendió resumir en una expresión silogística todo un debate dialéctico unido a un análisis probato-rio y que para producir la sentencia se preocupó más por el imperio de la forma que por explicar la realidad que contenía el silogismo; dicho de otra manera se pre-ocupó más por la forma del silogismo que por explicar y argumentar la relación entre hecho y ley, bajo el su-puesto de que el solo hecho de producir el silogismo conforme a los parámetros lógicos que lo sustentabas le daban legitimidad a la sentencia.

La importancia de esta manifestación radica que la sentencia judicial moderna ya no es el mero pronun-ciamiento de la justicia interna con lo que se concluía el proceso judicial bajo los regímenes positivistas clá-sicos; y es que hoy el hombre o la mujer que juzga “en nombre de la República y por autoridad de la ley” tie-ne que convencer con el contenido de la sentencia ya no solo a los litigantes sino a organismo internaciona-


les de derecho público ante los cuales el Estado nacio-nal está obligado a comparecer y rendir cuentas de sus decisiones judiciales, por su voluntad manifestada.

Esto nos lleva a entender que la sentencia judicial de hoy no es la sentencia judicial clásica, y que el con-tenido que la sentencia judicial de hoy exige no es el mismo contenido exigido para la sentencia judicial en el derecho clásico; por lo que el juez de hoy no pue-de limitarse a elaborar una sentencia sólo en base a la cuestión formal del silogismo clásico, sino que tiene que argumentar cuestiones que sobresalen o sobrepa-san a la simple cuestión formal del silogismo lógico formal y que éste no puede explicar y que sólo puede ser sustentado en base al derecho argumentado, en-tiéndase, por ejemplo, la cuestión de los derechos hu-manos; y esto es tanto así que una nueva concepción del “debido proceso”, tanto en materia civil como pe-nal, ya no es una simple cuestión de formalismos entre hecho y ley como otrora lo planteó el positivismo clá-sico, sino una concepción nueva, propiamente, desde la perspectiva de los derechos humanos.

CAPÍTULO IIIFORMACIÓN DE LA SENTENCIA

JUDICIAL EN TÉRMINOS ARGUMENTATIVOS

III.1. dElImITacIón dE concEPTos: “Motivar”, “Argumentar”, “Argumento”

Debemosiniciarpordefinirlosconceptosquesonobjeto y contenido de nuestra exposición, y que son: “motivar”, “argumentar” y “argumento”.

La tradición positivista empleo el verbo “moti-var” para dar sustento al silogismo lógico jurídico, como fórmula válida para fundar las sentencias judi-ciales; no obstante, hoy día, con el giro hermenéutico, se emplea el verbo “argumentar” para sustentar esa mismavalidezdelasentenciajudicialalqueserefirióel positivismo; pero, además, hoy se debe incorporar los valores de legitimidad y eficacia como atributosque debe presentar la sentencia judicial en el marco de la función de administrar justicia que tiene el Estado contemporáneo.


Según el Diccionario de la Real Academia Espa-ñola, “Motivar” es:

“dar causa o motivo para algo”, “dar o expli-car la razón o motivo que se ha tenido para hacer algo”, “disponer del ánimo de alguien para que proceda de un determinado modo”

En relación con “motivar”, encontramos que “mo-tivación” es:

“”acción y efecto de motivar”, “motivo: cau-sa de algo”, “ensayo mental preparatorio de una acción para animar o animarse a ejecu-tarla con interés y diligencia”.

En tanto que, el mismo Diccionario de la Real Aca-demia Española nos dice que “argumentar” es:

“argüir: sacar en claro”, “descubrir, probar”, “introducir, alegar, poner argumentos”, “dis-putar, discutir, impugnar una opinión aje-na”.

Mientrasque“argumento”esdefinidocomo:

“Razonamiento que se emplea para probar o demostrar una proposición, o bien para con-venceraalguiendeaquelloqueseafirmaoseniega”. “Asunto o materia de que se trata en una obra”. “Sumario que, para dar breve no-ticia del asunto de la obra literaria o de cada una de las partes en que está dividida, suele ponerse al principio de ellas”. “A contráriis: el que parte de la oposición entre dos hechos para concluir del uno lo contrario de lo que ya se sabe del otro”. “Ad hóminem: el que se funda en las opiniones o actos de la misma


persona a quien se dirige, para combatirla o tratar de convencerla”. “A pari: el fundado en razones de semejanza y de igualdad entre el hecho propuesto y el que de él se conclu-ye”. “Aquiles: Raciocinio que se tiene por de-cisivo para demostrar justificadamente unatesis”, etc.

De la sola exposición de los conceptos de “motiva-ción” y “argumentación” traídos a cita nos ubicamos en dos concepciones distintas; y es que mientras “mo-tivación”serefierea“darcausaomotivoparaalgo”,“dar o explicar la razón o motivo que se ha tenido para hacer algo”, “disponer del ánimo de alguien para que proceda de un determinado modo”, se deduce que se trata de una cuestión psicológica, volitiva a un actuar previo a un efecto; mientras que “argumentar” dice “argüir: sacar en claro”, “descubrir, probar”, “introdu-cir, alegar, poner argumentos”, “disputar, discutir, im-pugnar una opinión ajena”. Evidentemente estamos ante dos escenarios distintos; y es el mismo escenario en que, en el tiempo, nos ubicamos en el positivismo clásico o en la contemporaneidad hermenéutica: en el positivismo clásico con la “motivación” y en la contem-poraneidad hermenéutica con la “argumentación”.

Del devenir histórico podemos comentar que la motivación fue la fórmula de la que se valió el posi-tivismo clásico para dar sustento al silogismo lógico jurídico y limitar al intérprete o juzgador a no argu-mentar su decisión más allá de la motivación de las premisas; es por eso que motivar es “dar causa o mo-tivo para algo”, “dar o explicar la razón o motivo que se ha tenido para hacer algo”, porque el positivismo lógico solo quería que se explicarán las premisas para justificar la decisión, y esto tieneuna razón: el pen-


samiento iluminista, del que se inspiró y se valió la Revolución Francesa (1789) hizo de su bandera la ne-cesidad de prohibirle al juzgador la interpretación de las leyes126;locualseexplicaenladesconfianzaquelasociedad tenía en los jueces en el Siglo XVIII, tradicio-nalmente arbitrarios que se arropaban con la manta del monarca para torcer la ley y aplicar la justicia más inhumana; y a tal efecto, los revolucionarios franceses que se habían tomado la “Bastilla”, esto es la cárcel, y no el palacio de gobierno, como reacción contra la administración de justicia arbitraria y absoluta pros-cribieron la libertad del juzgador de interpretar la ley y lo limito sólo a ser “boca de la ley” y así convirtió al juzgador en autómata, aplicador mecánico del si-logismo clásico, y de esa manera los revolucionarios sentían que impedían al juzgador a incurrir en inter-pretaciones proclives a la arbitrariedad y al abuso que había causado la crisis en que estaba inmersa Francia en 1789 y 1790.

Es por ello que los revolucionarios franceses, el 24 de agosto de 1790, en el seno de la Asamblea Francesa, aprueban la Ley 16 y le imponen a la judicatura fran-cesa de esa época el deber de “motivar” las sentencias; pero esa “motivación”, tratándose de la época y de la desconfianzaenlalabordeljueznuncafueconcebidapara argumentar sino solo para sustentar el silogismo clásicoy,propiamente,laspremisasquejustificabanlaparte resolutiva de las sentencias; parte resolutiva que no pocas veces eran, y en algunos casos siguen siendo, no más que un párrafo en el que se expresa la condena o la absolución.

126 ARROYO gUITIÉRREZ, José Manuel y RODRÍgUEZ CAMPOS, Alexander. Lógica Jurídica y Motivación de las Sentencia Penal. San José (Costa Rica): Editorial Jurídica Continental, 2003, pág. 21


Siguiendo estas ideas expuestas, hablar hoy de “motivación” y no de argumentación como conteni-do de la fundamentación de las sentencias judiciales es mantenernos en las concepciones del positivismo clásico y en la desconfianza social generalizada queimperaba en la Francia de 1789 y 1790 y poner al Juez sólo como el clásico autómata “boca de la Ley” e ig-norar el giro hermenéutico del positivismo clásico a la contemporaneidad.

Se evidencia, entonces, que la “motivación” nos lleva a la “argumentación”, porque la motivación es, propiamente, un estado anterior a la argumentación; y es que como dice la real Academia Española de la lengua, es un “ensayo mental preparatorio de una ac-ción para animar o animarse a ejecutarla con interés y diligencia”; en tanto que “argumentar” es: “argüir”: “sacar en claro”; pero también “significa”, “descu-brir”, “probar”, “aducir”, “alegar”, “poner argumen-tos”, “disputar”, “discutir”, “impugnar una opinión ajena”.

En este debate es imperativo traer a cita a Manuel Atienza, profesor de la Universidad de Alicante, qui-zá la voz Iberoamericana más respetada en materia de argumentación, y para quien “decidir” es una cosa y “argumentar” es otra; y que si bien tienen una relación es que los argumentos son las razones de la decisión.

“Pero decidir, hemos visto, no es argumen-tar; los razonamientos, los argumentos, no son las decisiones, sino las razones –o cierto tipo de razones– que pueden darse a favor de las decisiones”127.

127 ATIENZA, Manuel. Derecho y Argumentación. Bogotá (Colom-bia): Ediciones de la Universidad Externado de Colombia, 1997, pág. 32.


Pero Atienza va más allá y enseña que hay dos tipos de razones para explicar una decisión: Las ex-plicativasylasjustificativas.Lasrazonesexplicativasse argumentan con el propósito de convencer sobre el ¿porqué?yel¿paraqué?setomoladecisión;porquedice Atienza que las acciones humanas intencionales presuponenfines.Mientrasquelasrazonesjustificati-vas solo pretenden lograr que la decisión sea aceptable o correcta.

“Ahora bien, en relación con las decisiones, como en general con las acciones humanas, pueden distinguirse, básicamente, dos tipos de razones: explicativas y justificativas.Lasprimeras tratan de dar cuenta de por qué se tomo una determinada decisión – cual fue la causaquelamotivó-,ydeparaqué–quéfi-nalidad perseguía: a diferencia de los hechos naturales, las acciones humanas, las acciones intencionalescomo‘decidir’,presuponenfi-nes.Lassegundas,lasrazonesjustificativas,están dirigidas a lograr que la decisión resul-te aceptable o correcta”128.

En relación con lo que expone Atienza ya antes, a inicios del Siglo pasado, Carlos Bunge, explicaba que:

“Elderechosehahechológicoyfinalistaporla sencilla razón de que el hombre es un ser pensante y un ser que lucha por ciertos obje-tivos. Al desarrollar su conciencia y su volun-tad, el hombre tiende a explicarse los motivos de sus actos y a prever las consecuencias”129.

128 Ídem.129 BUNgE, Carlos O. El Derecho. 7ma. Edición; Buenos Aires (Argen-

tina): Epasa calpes, 1934.


Por eso explicaba Bunge que entendiendo que el hombre, como ser pensante y racional, tiende a expli-car los motivos de sus actos y a prever las consecuen-cias es por lo que armoniza normas y principios de derecho al desarrollo de su conciencia y voluntad130.

Bungefueuncríticodelaconcepciónfilosóficadelderecho, de su tiempo, que le atribuía al derecho una lógicayunafinalidadabsoluta;porqueentendíaquetalconcepcióneraunerrorteleológicodelosfilósofosjurídicos; y es que decía, con total sentido común, que “la lógica del derecho es una simple adaptación psí-quica a la existencia de normas originalmente físicas”; porque el derecho solo representa, para el ser humano, un objetivo inmediato y práctico; que en tal sentido es una creación del hombre.

Por eso decía que:

“En otro términos: el derecho es lógico por-que el hombre lo es, y adopta en cada medio ambiente o en cada cerebro una finalidad,porqueelhombreluchaporciertosfines”131.

Termina enseñando Bunge el carácter utilitario de las normas para la convivencia de los seres humanos.

Vale comentar con Lorenzetti que el razonamiento judicial ha sido discutido intensamente en los últimos años y se han expuesto métodos que se excluyen en-tre sí. No obstante, somos de la tesis que más que ex-cluir debemos abonar a la complementación, porque, en efecto, la complejidad hace imperativo recurrir a ellos, pero atendiendo a un orden en el razonamiento. Ese razonamiento, según Lorenzetti debe ser sucesi-vo: “primero aplicar la deducción de reglas válidas, 130 Ídem.131 Ídem.


segundo controlar ese resultado conforme a los prece-dentes, al resto del sistema legal y a las consecuencias; tercero, y si quedan problemas, estamos ante un caso difícil y se debe aplicar la solución basada en prin-cipios; cuarto, si hubiere paradigmas quedefinen lasolución, deben ser explicados y se debe procurar su armonización”132.

Ahora bien, es mediante la función judicial, que deriva de la teoría de separación de poderes, que el Estado moderno delega en los tribunales, magistrados y jueces la administración de justicia; no obstante, esa función judicial con que se reviste al hombre o la mujer que juzga se cumple bajo las responsabilidades civiles y penales que la Constitución y las leyes establecen para los casos de infracciones de los deberes conforme al orden jurídico.

Por el principio de delegación mediante el cual ac-túan los tribunales y los jueces es que el Estado ha ela-borado un orden jurídico de enjuiciamiento civil, penal y demás áreas de la administración de justicia en que el procedimiento debe concluir en el pronunciamiento de una sentencia en cada caso puesto al juzgamiento de los tribunales, magistrados o jueces, salvo las for-masalternasdesolucióndeconflictos;yessolobajoesta concepción que se entiende todo lo relativo a las jurisdicciones y a las competencias.

Es bajo esta concepción que también se explica el porqué los tribunales o jueces para ejercer sus cargos deben cumplir con los requerimientos de constitucio-nalidad y legalidad de nombramiento y toma de po-sesión, y el incumplimiento de estos requerimientos

132 LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoría de la Decisión judicial. Dere-chos fundamentales. Buenos Aires (Argentina): Rubinzal Culzioni Editores, 2008, pág. 181.


irroga responsabilidades; y es que solo así tiene senti-do que los tribunales y los jueces para pronunciar sus decisiones lo primero que tienen que hacer es invo-car a la autoridad que representan, en este caso al Es-tado, razón por lo que las sentencias judiciales en su parte resolutiva empieza por decir que el que actúa lo hace “en nombre de la República y por autoridad de la Ley”.

Lo expuesto en los capítulos anteriores nos lleva a reformularnos la sentencia judicial en términos ar-gumentativos, esto es que luego de exponer el debate doctrinal del positivismo ante la doctrina de la argu-mentación jurídica contemporánea, se hace necesario proponer la nueva concepción de formación de la sen-tencia judicial, partiendo de la estructura dada por el positivismo pero en ras de la doctrina de la argumen-tación jurídica.

III.2. concEPTualIzacIón dE la sEnTEncIa Ju-dIcIal como acTo JurídIco mEdIanTE la cual El EsTado admInIsTra JusTIcIa

La sentencia es el acto jurídico por medio del cual el Estado, delegando en los jueces y tribunales de la ju-risdicción, decide la cuestión objeto del proceso, apli-cando,delordenamientojurídico,lanormaespecíficaque tutela el interés jurídico en el caso concreto.

Se entiende que al ser un acto jurídico es un acto de voluntad, pero que, además, al ser el acto jurídi-co de dictar sentencia judicial es un acto jurídico de declaración de derecho, pues mediante la sentencia judicial se ejerce la función jurisdiccional de declarar el derecho aplicable al caso concreto, acto jurídico me-diante la cual el Estado administra justicia, si bien que


por el principio de delegación el Estado lo delega en los jueces y magistrados instituidos conforme a la ju-risdicción y competencia.

Tanto en la sentencia judicial civil como en la pe-nal y de cualquier otra jurisdicción, es indispensable que en su conformación se acredite la cualidad de re-solución jurisdiccional, porque en cualquier jurisdic-ción la sentencia judicial es la resolución que, tras el juicio, público y contradictorio, como garantía proce-sal previa a su emisión, resuelve el objeto del proceso y resuelve la situación jurídica de la persona o perso-nas acusadas o, mediante ella se declara, la extinción o existencia o constitución de un derecho o relación jurí-dica o de un hecho típico, antijurídico, culpable y pu-nible, atribuyendo responsabilidad del hecho a una o varias personas y decretando la imposición de la pena o penas aplicable atendiendo a la naturaleza del hecho y sus circunstancias.

Valetraeracita ladefinicióndeRocco,ensufa-moso tratado sobre la “sentencia civil”, en que orien-tándose en criterios de jurisdicción, del acto en que se desarrolla la función, y de procedimiento, dice que la sentencia es:

“el acto por el cual el Estado, por medio del órgano de la jurisdicción destinado para ello, aplicando la norma del caso concreto, indica aquella norma jurídica que el derecho conce-de a un determinado interés”133.

Encontraremos tantas definiciones de sentencia,según hablemos de sistemas orales o escritos, dis-positivos, inquisitorios o acusatorios.Así se definen

133 ROCCO, Alfredo. Ob. Cit, págs., 49 y 51.


sentenciasdeclarativas,ejecutivas,definitivas,interlo-cutorias, etc., pero de lo que se trata aquí es no de aten-der a los sistemas o procedimientos sino a la estructu-ra formal de la sentencia; por eso, si bien abordamos la cuestión de conceptos, no es nuestro interés depurar ideasconceptualessobrelamateriadefinitoriadesen-tencias sino ubicarnos como punto de partida hacía una nueva estructura formal de la sentencia en cuanto a su contenido argumentativo, aplicable a cualquier tipo de sentencias.

Así, Roxin, en la doctrina alemana dice que:

“sentenciaesladecisiónqueponefinalains-tancia, dictada por el tribunal decisor sobre la base de un juicio oral”134.

En la doctrina española, Andrés De La Oliva San-tos, expone que:

“en el proceso penal más aún que en el civil o cualquier otro, la sentencia es el acto jurisdic-cional por antonomasia, al que se encamina todo el proceso. Es predicable de la sentencia la cualidad de actuación o resolución juris-diccional paradigmática porque en nuestro proceso penal, si se exceptúan las resolucio-nes que resuelven los recursos de casación y de revisión, únicamente es sentencia la reso-lución judicial que, tras el juicio oral, público y contradictorio, resuelve sobre el objeto del proceso y, o absuelve a la persona o personas acusadas o declara, por el contrario, la exis-tencia de un hecho típico y punible, atribuye la responsabilidad de tal hecho a una o va-

134 ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Trad. De la 25 edición ale-mana de Gabriela Córdoba y Daniel Pastor, Revisada por Julio Maier; Buenos Aires (Argentina): Editores del Puerto, 2000, pág. 415.


rias personas y les impone la pena o penas correspondientes”135.

Para Couture, en la doctrina Uruguaya:

“La sentencia es en sí misma un juicio; una operación de carácter crítico. El juez elige en-tre la tesis del demandante y la del deman-dado (o eventualmente una tercera) la solu-ción que le parece ajustada al derecho y a la justicia. Esta labor se desenvuelve a través de un proceso intelectual cuyas fases etapas pueden irse aislando separadamente y al que la doctrina llama formación o génesis lógica de la sentencia”136.

Ya Couture en 1942, con la publicación en primera edición de su famoso “Fundamentos del Derecho Pro-cesal Civil” exponía que:

“Durante mucho tiempo, la doctrina ha con-cebido al fallo como resultado de un cotejo entre la premisa mayor (La Ley) y la premisa menor (el Caso)…Sin embargo, esta concepción pierde dia-riamente terreno frente a la doctrina más reciente que se resiste a ver en la sentencia una pura operación lógica y en el juez un ser inanimado que no puede moderar ni la fuer-za ni el rigor de la ley, según el apotegma de Montesquieu”137.

135 DE LA OLIVA SANTOS, Andrés, y Otros. Derecho Procesal Pe-nal. Madrid (España): Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, S.A, 1997, pág. 539.

136 COUTURE, Eduardo. fundamentos del Derecho Procesal Civil. Buenos Aires (Argentina): Ediciones De Palma, 1981, pág. 279.

137 COUTURE, Eduardo J. Ob. Cit., pág. 280.


En este sentido, ya el genio de Couture recono-cía, a mediados del siglo antepasado, en la doctrina latinoamericana, que la sentencia tenía, sin duda, una operación lógica que le es propia y que no puede ex-cluirse de su contenido ni existencia; pero, el proceso intelectual de la sentencia judicial, comentaba Coutu-re, no es una pura operación lógica, porque hay en la sentencia muchas circunstancias que van más allá del simple silogismo138.

Y es que cuando Couture publica en 1942 su tra-tado sobre los “Fundamentos del Derecho Procesal Ci-vil” ya John Rowls había publicado en el año de 1921, en Baltimore, su tratado sobre la “Teoría de la Justi-cia”, que se constituye en un punto de referencia sobre la nueva doctrina de la interpretación y la argumenta-ción jurídica y una reacción contra el positivismo.

En la enseñanza del Derecho Procesal patrio, ya en la década de los 80, en las aulas de la facultad de Dere-cho de la Universidad de Panamá, el profesor Barsallo explicaba que por mucho tiempo la doctrina concibió la sentencia como el producto de un cotejo entre la ley (Premisa mayor) y el caso concreto expresado en he-chos (premisa menor). Esa concepción tradicional di-jimos ha sido superada por doctrina más reciente que no acepta en la sentencia una simple o pura operación lógica y en el Juez un ser inanimado que no pueda mo-derar ni la fuerza ni el rigor de la ley139.

En este orden de ideas, a nosotros nos motiva el interés de exponer el imperativo de una nueva con-cepción estructural y formativa de la sentencia judi-cial, porque ya la superada ideología de la sentencia fundada en el simple silogismo no resuelve los con-temporáneos paradigmas de la legitimidad, validez y 138 Ídem.139 BARSALLO, Pedro. Ob Cit., págs. 5 y 8.


eficaciade la sentencia judicial;porque laestructuraclásica y positivista de este acto jurisdiccional limita al juzgador a sustentar criterios sociológicos, morales y políticos, que las nuevas concepciones ideológicas del derecho motivados por los estudios de Rawls, Haber-mas, MacIntyre, Dworkin y Alexy, en que hoy día el derecho debe formularse en términos argumentativos y con más razón la sentencia judicial como la declara-ción jurisdiccional por excelencia que decide la con-troversia.

De lo que se trata, entonces, es que la sentencia tiene, en efecto, una lógica formativa que le es propia, que supera el simple silogismo lógico formal, y para cuya formación hoy es indispensable valerse de la ar-gumentación empleando el método histórico herme-néutico, para lograr que la sentencia judicial alcance sulegitimidad,validezyeficacia.

De lo que se trata contemporáneamente es que el proceso intelectual para producir la sentencia judicial no es simplemente lógico, porque la sentencia judicial debe abordar circunstancias ajenas al simple esquema del silogismo y recoger argumentos sociológicos, mo-rales y políticos, pero de teoría política y no de activis-mos simplemente ideológicos, que le den sustento.

III.2.1. la SentencIa como acto JurídIco medIan-te el cual el eStado admInIStra JuStIcIa queda baJo el control conStItucIonal y el control de convencIonalIdad

Con el debate sobre la argumentación de la sen-tencia viene aparejado el control judicial de las senten-cias y todo ello como consecuencia de la consagración, primero, en Europa y, luego, en Latinoamérica, del Es-


tado Social y Democrático de derecho que se hizo con la bandera de la tutela efectiva de los derechos funda-mentales y el control de la constitucionalidad de actos y leyes.

Bajo la nueva concepción ideológica del Estado contemporáneo, surgido luego de la segunda guerra mundial, se fortalece el control de constitucionalidad de actos y leyes y, entre ellos, también, se transita del control judicial de las sentencias al control de consti-tucionalidad de las sentencias judiciales como un ob-jetivoespecíficodelEstadoSocial;peroesquelacues-tión de las sentencias judiciales; ya hoy en día va más allá del control de constitucionalidad y se adentra en el control de convencionalidad tanto en Europa como en América bajo la jurisdicción del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos (TEDH) y la Corte Intera-mericana de los Derechos Humanos (CIDH); que es la última frontera sobre el debate de la protección y tutela de los Derechos Humanos..

Largo fue el tiempo en que la elaboración de las sentenciasjudicialesestuvoinfluenciadaporlasmáxi-mas del formalismo jurídico. Así se imponía al juzga-dor que en la sentencia expusiera con precisión y clari-dad lo previsto en la norma y aplicarlo al caso concreto de manera imparcial, y en tal sentido ser lo más claro posible; y que a tal efecto, cumpliéndose con los recur-sos ordinariamente establecidos, hacer transito a cosa juzgada nacional. En este sentido, las sentencias eran la máxima expresión del Estado con lo que se ponía finallitigio.

“Esta noción de sentencia formalmente ade-cuada, ha sido cuestionada por aquellos en-tendimientos del Estado de derecho ligados a la defensa de los derechos. Según estos, toda


la acción del Estado debe ser evaluada a la luz del respeto y la debida garantía de los derechos individuales, sociales y colectivos. En otros términos, si bien el cumplimiento de las formas puede ser una garantía de proceso debido, esto no siempre conlleva el respeto finalde losderechos.Antesque las formas,es el contenido de la acción del Estado el que debe ser evaluado”140.

Resulta entonces que derivado del interés del Es-tado Social en las sentencias judiciales, a razón de la obligación del Estado contemporáneo con los dere-chos fundamentales de los ciudadanos, es por lo que las sentencias judiciales, como expresión del Estado en ejercicio de la administración de justicia deben ser evaluadas en función del respeto efectivo de los de-rechos fundamentales establecidos en la constitución y los instrumentos internacionales. Esto implica que las sentencias judiciales hoy día no solo deben cum-plir con las formas de su elaboración por el juzgador o intérprete sino que deben estar subordinadas a las ga-rantías últimas de los derechos. En este sentido, antes que las formas propias de elaborar las sentencia judi-cial, al ser una declaración del Estado, en ejercicio de la función de administrar justicia, es el contenido de la declaración lo que debe ser evaluado y no simplemen-te el cumplimiento de las formas.

“Desde esta perspectiva, en varios países de la región como Colombia, Bolivia y Ecuador y como producto de reformas constitucio-nales preocupadas por brindar o fortalecer acciones procesales a los ciudadanos, se han

140 UPRIMNY, Rodrigo y Otros. Estado De derecho y Sentencias Ju-diciales. Bogotá (Colombia): Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos, 2007, pág. 7.


generado distintas formas de cuestionamien-to judicial a las sentencias. Esto ha implicado, generalmente, que el Órgano de defensa de la constitución ha dejado sin piso y ha pues-to límites al accionar de los jueces en relación con sus distintas providencias. Lo anterior, quesindudahasignificadounagarantíaparala ciudadanía, ha traído sin embargo diversas tensiones en el interior de la judicatura”141.

Lo cierto es que la contemporánea concepción del Estado Social y Democrático de derecho no sólo trajo el fortalecimiento en la tutela de los derechos funda-mentales sino, también, la necesidad de un cambio en el contenido de la sentencia judicial en procura de ga-rantizar esos derechos; y en algunos países latinoame-ricanos este cambio ha implicado confrontaciones en-tre Órganos de la administración de justicia, como en Colombia, donde el debate se mantiene sobre la “tute-la contra sentencia”, y mucho de ese debate lo impone la importancia que hoy tiene la sentencia en al ámbito internacional y como agotamiento de los recursos in-ternos para el avocamiento a la tutela del Sistema Inte-ramericano de los Derechos Humanos y el Control de Convencionalidad.

En Europa los efectos interpretativos de las sen-tencias del TEDH en la actividad jurídica interna, esto es el Control de Convencionalidad, vienen descritos por las mismas decisiones internacionales:

“Desde laperspectiva internacional, ladefi-nición de la autoridad de cosa interpretada que ha sido aceptada mayoritariamente por toda la doctrina es la descrita por J. Velú142:

141 Ídem.142 J. Velú, “Reporto n responsabilities of Sattes parties to the European

Convention”.


La autoridad de cosa interpretada es aquella que desborda los límites del caso concreto y que es la autoridad propia de la jurispruden-cia del Tribunal en tanto que intérprete de las disposiciones del CEDH143. Por tanto puede afirmarsequelacosainterpretadadelassen-tencias del TEDH144 supera las fronteras de la cosa juzgada relativa. Estos efectos sobrepa-san el carácter reparador de la vulneración concreta que ha sido enjuiciada, adquiriendo fuerza independiente y autónoma de la solu-ción del caso concreto”145.

En materia de argumentación judicial de la senten-cia el mismo Estado debería ser el más interesado en que, el juzgador, que actúa en nombre y representación del Estado, subordine la sentencia a la última garantía de los derechos; porque su falta de adecuación a los de-rechos fundamentales y a una debida argumentación jurídica es lo que produce condenas contra el Estado por los organismos supranacionales de protección de los derechos fundamentales y, en consecuencia, altos costos para el Estado en materia de indemnización a particulares por mala administración de justicia.

III.3. la EsTrucTura dE la sEnTEncIa cIvIl

La estructura de la sentencia puede variar de la sentencia civil a la sentencia penal, así, por ejemplo, en nuestro derecho positivo, el artículo 990 del Libro de Procedimiento Civil del Código judicial vigente, esta-

143 Convención Europea de los Derechos Humanos.144 Tribunal Europeo de los Derechos Humanos.145 QUERALT JIMENEZ, Ángela. La Interpretación de los Derechos:

Del Tribunal de Estramburgo al Tribunal Constitucional. Madrid (Esoaña): Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2008. pág. 63


blece la estructura formal que debe cumplir la senten-cia en materia civil dispositivo; mientras que el artícu-lo 2410 del Libro de procedimiento penal del mismo Código Judicial establece la estructura formal para la sentencia penal en el proceso penal inquisitorio.

Haciendo la comparación con la legislación proce-sal costarricense, vale revisar el texto de los artículos 155 del Código Procesal Civil y 142 del Código Pro-cesal Penal, en cuanto a los requerimientos de la es-tructurayexigenciaargumentativaqueelcodificadoraimpuestoparalalegitimidad,validezyeficaciadeladecisión judicial tanto civil como penal.

En la codificaciónpanameña, el artículo 990delLibro de Procedimiento Civil a la letra expresa:

Artículo 990.- Las sentencias se dictarán de conformidad con las reglas siguientes:

Se expresará sucintamente la pretensión for-mulada y los puntos materia de controver-sia.En párrafos separados se hará una relación de los hechos que han sido comprobados, que hubieren sido alegados oportunamente y que estén enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse. Se hará referencia a las pruebas que obran en el expediente y que ha-yan servido de base al juez para estar proba-dos tales hechos.Enseguida, se darán las razones y fundamen-tos legales que se estimen pertinentes y se ci-tarán las disposiciones legales o doctrinales que se consideren aplicables al caso.Se indicará que se dictan administrando jus-ticia en nombre de la república y por autori-dad de la ley.


En tanto que el artículo 2410 del Libro de procedi-miento Penal, también en la legislación panameña, a la letra expresa:

Artículo 2410.- La sentencia tendrá una parte motiva y otra resolutiva.La parte motiva contendrá:

1.- El nombre del Tribunal, lugar y fecha;2.- Laidentificacióndelfiscalydelasotras

partes;3.- Relación sucinta de los hechos que hu-

bieren dado lugar a la formación del proceso; y,

4.- Mención del auto de enjuiciamiento y de la acusación formulada.

5.- La parte resolutiva contendrá, precedi-da de la frase “administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley”:

6.- La condena o absolución;7.- Las generales del imputado y demás cir-

cunstanciasqueloidentifiquen;y,8.- Las disposiciones legales aplicadas.

Puede observarse que la estructura de la sentencia judicial en materia civil y en materia penal varía; no obstante, ello es indiferente en cuanto a la argumen-tación de la sentencia judicial, porque cualquiera que sea la estructura que el derecho positivo imponga al juzgador para los efectos de la formación de la senten-cia judicial, ésta se cumple porque la argumentación plantea una renovación teórica independiente a tipo de sentencia y a la jurisdicción de que se trate.

Ahorabien,elcasoesqueelcodificadorpaname-ño, en las últimas décadas no ha mostrado interés por


revisar ni el control ni amparo o tutela judicial contra sentencia, ni la estructura ni los requerimientos argu-mentativos de la sentencia judicial como ha sucedido en otras legislaciones, por ejemplo, Colombia, Bolivia y Ecuador146, sólo por mencionar algunos de los paí-ses que se han avocado a la revisión de las acciones o recursosdeamparootutelacontrasentencia,afindebuscar mecanismos o formas de garantizar de manera efectiva los derechos fundamentales.

En la legislación Procesal Civil de Costa Rica el artículo155nosrefierealaestructuraorganizativayargumentativa de la Sentencia Civil, y dice:

“Artículo 155.- Requisitos de las sentencias. Las sentencias deberán resolver todos y cada uno de los puntos que hayan sido objeto del debate, con la debida separación del pro-nunciamiento correspondiente a cada uno de ellos, cuando hubiere varios. No podrán comprender otras cuestiones que las deman-dadas, ni conceder más de lo que se hubiere pedido. Se formularán con los siguientes re-quisitos:1.- Los nombres y calidades de las partes y

sus apoderados, y el carácter con que liti-guen.

2.- En párrafos separados y debidamente numerados que comenzarán con la pala-bra “resultando”, se consignará con clari-dad un resumen de las pretensiones y de la respuesta del demandado.

En el último “resultando” se expresará si se han observado las prescripciones lega-les en la substanciación del proceso, con indicación, en su caso, de los defectos u

146 UPRIMNY, Rodrigo. Estado de Derecho y Sentencias Judiciales. Bogotá (Colombia): Ilasa, 2007, pág. 7.


omisiones que se hubieren cometido, y si la sentencia se dicta dentro del plazo legal.

Las sentencias de segunda instancia de-berán contener un extracto lacónico y preciso de las sentencias anteriores.

3.- También en párrafos separados y debida-mente numerados que comenzarán con la palabra “considerando”, se hará:

a) Un análisis de los defectos u omisiones procesales que merezcan corrección, con expresión de la doctrina y los fundamen-tos legales correspondientes.

b) Un análisis sobre incidentes relativos a documentos cuya resolución deba hacer-se en el fallo.

c) Un análisis sobre la confesión en rebel-día, cuando la parte no compareció a ren-dirla dentro del proceso.

ch) Una declaración concreta de los hechos que el tribunal tiene por probados, con cita de los elementos de prueba que los demuestren y de los folios respectivos del expediente.

d) Cuando los hubiere, una indicación de los hechos alegados por las partes, de in-fluencia en ladecisióndelproceso, queel tribunal considere no probados, con expresión de las razones que tenga para estimarlos faltos de prueba.

e) Un análisis de las cuestiones de fondo fijadasporlaspartes,delasexcepcionesopuestas y de lo relativo a costas, con las razones y citas de doctrina y leyes que se consideran aplicables.

4.- La parte dispositiva, que comenzará con las palabras “por tanto”, en la que se pro-nunciará el fallo, en lo que fuere posible, en el siguiente orden:


a) Correcciones de defectos u omisiones de procedimiento.

b) Incidentes relativos a documentos.c) Confesión en rebeldía.ch) Excepciones.d) Demanda y contrademanda, y en caso de

que se acceda a todas o a algunas de las pretensiones de las partes, se hará indi-cación expresa de lo que se declare pro-cedente.

e) Costas.

Queda prohibido declarar procedentes uno o varios extremos, refiriéndolosúnicamentealo dicho en alguno o algunos de los conside-randos, y en las de segunda instancia resolver tan solo con remisión a las consideraciones de las de primera instancia, pues el superior debe dar también las razones correspondien-tes”.

Vale traer a cita, también, de la legislación costa-rricense los requerimientos exigidos para la “funda-mentación” de la sentencia penal, lo cual está dado por el artículo 142 del Código Procesal penal, el que expone que:

“Artículo 142.- Fundamentación.Las sentencias y los autos contendrán una fundamentación clara y precisa.En ella se expresarán los razonamientos de hecho y de derecho en que se basan las deci-siones, así como la indicación del valor otor-gado a los medios de prueba.La simple relación de las pruebas o la men-ción de los requerimientos de las partes no reemplazará, en ningún caso, la fundamen-tación. Será insuficiente cuando se utilicenformularios,afirmacionesdogmáticas,frasesrutinarias, la simple descripción de los he-


chos o la sola mención de los elementos de prueba.No existe fundamentación cuando se hayan inobservado las reglas de la sana crítica, con respecto a medios o elementos probatorios de valor decisivo.Los autos y las sentencias sin fundamenta-ciónseránineficaces”.

Es evidente que hay legislaciones procesales que han ido asimilando, con mayor responsabilidad, el de-ber de argumentar las decisiones judiciales; y aunque sigan refiriéndose a la idea de “motivación” en vezde argumentación las previsiones que recoge la codi-ficación,comoenel casodeCostaRica, reflejanunapreocupación hacia establecer no sólo el mínimo argu-mentativo de la sentencia sino, también, sanciones por falta de fundamentación.

Es de atender, por ejemplo, que la legislación procesal panameña, en el tiempo actual, nuestro co-dificadornosehayapreocupadoporinnovarrequeri-mientos al juzgador en torno al deber de argumentar y,menos,estipularsancionesala“insuficiencia”argu-mentativa o, simplemente, y menos a la “ausencia” de argumentación.

III.3.1. la pretenSIón

En materia civil, en primer lugar, el juzgador debe proceder a examinar si la pretensión debe ser acogida para entrar así al examen de los hechos presentados en la demanda y la contestación.

En el primer momento de formación de la senten-cia, el juzgador debe valorar los hechos de manera que se adecuen a la predisposición de bienes jurídicos tu-


telados por el ordenamiento jurídico, pero sin entrar a aplicar el derecho al hecho o los hechos.

En materia civil, el juez debe atenerse a los hechos de la demanda y de la contestación, no puede, por re-glageneral,actuardeoficioysalirsedeellosytomaren cuenta otros hechos distintos no expuestos por las partes, pues actúa en el escenario de un proceso dis-positivo en donde la carga de las pruebas incumbe a las partes.

En materia penal, siguiendo a Andrés De La Oliva Santos, en la doctrina española:

Finalizada la vista oral, procede la deliberación y el fallo. Tras éstos, la sentencia, que en rigor ya ha sido dictada,peroquepuedeaúnmodificarse,deberedac-tarseyfirmarse,lomismoquecualquiereventualvotoparticular. Acerca de todos estos y otros parecidos ex-tremos, la persistente dualidad normativa (LECr y LOPJ)sobrelamismamateriadificultalaexposiciónsistemática de la actual regulación positiva y, lo que es peor, facilita que, a la postre, los tribunales se rijan más por sus propios usos que por las normas objetivas, que hay que suponer dictadas para garantía del mejor que-hacer jurisdiccional y de ciertos valores y derechos147.

En materia civil dispositivo el derecho que se de-bate en base a los hechos presentados es un derecho de carácter privado; mientras que en materia penal para entender la sentencia hay que comprehender las fases del proceso en el que por debatir derecho de carácter público se asimila el proceso a fases preclusivas hasta llegar a la producción de la sentencia previo el juicio público de responsabilidad.

En el proceso penal acusatorio, más que en el civil dispositivo o en cualquier otro, la sentencia es el acto 147 DE LA OLIVA SANTOS, Andrés. Ob. Cit., pág. 540.


jurisdiccional por excelencia, para cuyo propósito se desarrolla todo el proceso; y es que en el proceso penal acusatorio la sentencia adquiere el carácter de resolu-ción jurisdiccional paradigmática porque tras el juicio oral, público y contradictorio, resuelve sobre el objeto del proceso.

El manejo procesal de la pretensión puede variar del proceso civil dispositivo al proceso penal acusato-rio, por efecto de la carga de la prueba, pero no obstan-te, la argumentación de la sentencia tanto civil como penal plantea el propósito común de exponer un aná-lisis sobre la valoración lógica y jurídica de los hechos de las pretensiones y del derecho que las partes pue-dan invocar.

III.3.2. laS pruebaS

En la formación de la sentencia, el juzgador debe examinar y valorar las pruebas practicadas las cuales deben referirse a los hechos controvertidos.

En lo civil dispositivo, sólo los hechos discutidos en la demanda y la contestación son objeto de prue-ba en el proceso; por lo que el juzgador apreciará las pruebas en base a la sana crítica que le permite hacer uso de la lógica y de las reglas de la experiencia valo-rando cada prueba al confrontarlas con las demás en el expediente.

Con razón comenta Cáceres que en la “Sana Críti-ca” la libertad de apreciación de las pruebas tiene es-pecial importancia porque el juzgador debe fundar su decisión no sólo en su apreciación individual, sino en losmarcos lógicos, científicosehistóricos, los cualesson la condición argumentativa de la motivación148.148 CÁCERES, Leonel Gustavo. El Falso Raciocinio. Bogotá (Colom-

bia): Ediciones Jurídica Ibañez, 2005, pág. 45.


En lo penal los hechos son investigados en la fase de instrucción sumarial y expuestos en el expediente para ser discutidos en el acto de audiencia oral preli-minar y ordinaria, y solo luego de depurar los hechos mediante la posibilidad del ejercicio de una pluralidad de recursos ordinarios y extraordinarios se llega a la elaboración de la sentencia; por lo que la exposición de los hechos en la sentencia deben ser depurados y contestatarios de las argumentaciones ya expuestas de manera tal que su exposición como criterio acabado del juzgador esclarecer lo realmente importante como orientación indispensable para la aplicación del dere-cho objetivo.

III.3.3. loS ImpedImentoS

El juzgador, y previo a la fundamentación de la sentencia, debe proceder a examinar la concurrencia onodehechos impeditivos,modificativoso extinti-vos de la acción o la jurisdicción o la competencia, que hayan sido o sean presentados por la parte actora o su defensa o excepcionados por la parte pasiva o deman-dadaobiendeoficio.

Es imperativo que el juzgador proceda a sanear el proceso si a ello hubiere lugar, o por lo menos hacer la salvedad que hizo la revisión y sustentar los argumen-tos positivos o negativos.

III.3.4. la decISIón de Fondo

Cuando el juzgador llega a la conclusión de que los hechos de la demanda o la acusación o en que se fundan los cargos o las defensas o excepciones están probados en el expediente, debe proceder a dictar la


decisión de fondo, esto es a sustentar los argumentos que sirvan de fundamento de los hechos y del derecho en que se basa su decisión.

Si bien hablamos de decisión, vale aclarar con Atienza que decidir no es argumentar; los razona-mientos, los argumentos, no son las decisiones, sino las razones que pueden darse a favor de las decisio-nes149.

En la decisión de fondo el juzgador plasmará, en la Parte resolutiva de la sentencia, la aceptación o nega-ción de lo Pedido, esto es que acepta o rechaza la pre-tensión del demandante, condenando o absolviendo al demandado o acusado, claro que argumentando los motivos, razones o fundamentos ya sean doctrinales, jurisprudenciales y de derecho positivo que expliquen yjustifiquenelcontenidodelasentenciajudicial.

En materia civil dispositivo, el Juez fundamenta la sentencia y procede a elegir, argumentar y sustentar la norma aplicable; se produce, entonces, a la parte re-solutiva cual es la decisión, propiamente, la cual debe empezar con la tradición lapidaria que identifica lavoluntad jurisdiccional, en cuanto acto de declaración del Estado, y que debe empezar diciendo que el que profierelasentencialohace“administrandojusticiaennombre de la República y por autoridad de la Ley”.

Es en esta labor de confección de la sentencia judi-cial, labor de elaboración técnica en que el argumento que debe preceder a la decisión es el elemento funda-mental y del cual depende la legitimidad, validez y eficaciadeladecisiónjudicial.

Es bajo la argumentación que el juzgador debe analizar y valorar los hechos y sus circunstancias y de igual manera analizará y valorará las pruebas para 149 ATIENZA, Manuel. Ob Cit., pág. 32.


luego proceder a interpretar el derecho aplicable, re-conociendo o denegando la pretensión de la parte ac-tora o demandante o la acusación y o reconocerá o de-negará las defensas y excepciones de la parte pasiva o demandada. Todo este procedimiento debe hacerlo el que juzga de manera argumentativa, fundamentando yjustificandodemaneralógicayjurídicaelcontenidode su decisión, con argumentos doctrinales, jurispru-denciales, y la aplicación de los principios generales del derecho y, de manera especial, las normas del de-recho positivo vigente aplicables a la solución del pro-blema planteados.

Es en Francia en donde encontramos los antece-dentes directos y donde surge el ideario primario de la “motivación” de las sentencias. No obstante, en el an-tiguo derecho francés del siglo XIII, si bien la cuestión de la “motivación” era tema de interés aún no existía una elaboración teórica que sustentara la “motivación” como derecho argumentado. En el siglo XIV, y a ma-nera de un retroceso en el ideario, imperaba la idea de que los jueces debían cuidarse mucho de mencionar la causa de la decisión. Tampoco se podían publicar las decisiones sin autorización del parlamento. Más tarde, el propio Montesquieu, si bien defendía que las sentencias debían ser conocidas, no elaboró ninguna argumentación teórica de la motivación. Ya en el cur-so de la segunda mitad del siglo XVIII, el Consejo de Orleáns estableció que era mejor no fundamentar las sentencias,“afindenodarlugarachicanasporpartede quien ha perdido el juicio”150.

150 Véase gHIRARDI, Olsen A. Lógica del Proceso Judicial. 2ª edi-ción; Marcos Lerner Editora Córdoba: Córdoba (Argentina), 1992, pág. 81.


No fue sino hasta ocurrida la Revolución Francesa cuando se dictó en Francia la ley 16-24 de agosto de 1790 que aprobó normas reguladoras de la motivación imperantes para el orden civil y penal. En tal sentido, el artículo 15 del Título V de la referida ley ordenaba que el juez expresara en su sentencia los hechos pro-bados y los motivos determinantes de la decisión. Y siguiendo el proceso histórico de la formación teórica de la motivación, allá por el año 1834 el Consejo de Es-tado Francés estableció que la falta de motivación de las sentencia violaba las normas sustanciales de toda decisión en materia contenciosa. Es así, entonces, que la motivación cual en un inicio fue considerada por muchos juristas como un principio de derecho natu-ral, sino como un principio general del derecho que se expandió por la doctrina y las legislaciones del mundo civilizado151.

Según Ferrajoli, aunque se encuentren huellas de la motivación en las jurisdicciones estatutarias, en la eclesiástica de la Santa Inquisición y antes aún en la de los magistrados romanos, el principio de la obli-gación de “reddere rationem” de las decisiones judi-ciales,yespecíficamentede lassentencias,esriguro-samente moderno. La obligación fue sancionada por primera vez en la Pragmática de Fernando IV de 27 de septiembre de 1774; después por el artículo 3 de la “Ordennance criminelle” de Luis XVI de 1 de mayo de 1788; posteriormente, por las leyes revolucionarias de 24 de agosto y de 27 de noviembre de 1790 y por el Art. 208delaConstituciónFrancesade1795,yporfinre-151 Cfr. PERELMAN, Ch. Lógica Jurídica y la Nueva Retórica. Trad. de

Luis Diez-Picazo; Editorial Civitas: Madri (España), 1988, pp.9-31; y, gHIRALDI, Olsen A. Lógica del Proceso Judicial. Marcos Lerner Editora Córdoba: Córdoba (Argentina), 1992, pág. 81.


cibidaatravésdelacodificaciónnapoleónicaporcasitodos los códigos decimonónicos europeos152.

La sentencia judicial es un derecho de las partes a la decisión del caso controvertido, es por ello que el ordenamiento jurídico establece la obligación del Juez de dictar sentencia y ejercer el poder de decisión que le impone la jurisdicción como función pública.

En la legislación procesal civil panameña, en este sentido, el juzgador está amenazado por el artículo 2 del C. Civil, de que no puede buscar excusa para no dictar sentencia, y el cual a la letra dice:

Artículo 2.- El tribunal que rehúsa fallar a pretextodesilenciooscuridadoinsuficienciade las leyes, incurrirá en responsabilidad.

En tanto que el artículo 308 del Código Judicial establece:

Artículo 308.- El Magistrado o Juez que re-husare juzgar pretextando silencio, oscuri-dadoinsuficienciadelaley,seráresponsablede denegación de justicia e incurrirá en las sanciones establecidas en el Código Penal.

En los supuestos expresados de lo que se trata y lo que quiere indicar la normativa referida es que el ciu-dadano puede reclamar contra el tribunal o juzgador que no dicta sentencia y dilata irracionalmente la deci-sión de la causa so pretexto de silencio u oscuridad o insuficienciadelaley.

En este mismo orden, también en el caso de falta absoluta de ley aplicable, la ley procesal civil paname-152 Véase fARRAJOLI, Luigi. Derecho Y Razón, Teoría del gigantis-

mo Penal. Trad. de Perfecto Andrés Ibañez, Alfonzo Ruíz Miguel y Otros; Editorial Trotta: Madrid (España), 1995, pág. 622.


ña establece que se observará lo dispuesto en el artí-culo 13 del Código Civil que le dice al Juez que, en materia civil, puede aplicar la analogía, observando las reglas generales de derecho y la costumbre, siendo general y conforme a la moral cristiana.

Artículo 13.- Cuando no haya ley exactamen-te aplicable al punto controvertido, se apli-carán las leyes que regulen casos o materias semejantes y en su defecto, la doctrina cons-titucional, las reglas generales de derecho y la costumbre, siendo general y conforme a la moral cristiana.

En materia penal si bien la analogía es de espe-cial tratamiento, en atención a su regla de prohibición, se impone, igualmente, la decisión de la controversia penal o, en su defecto, la terminación del proceso por una causa preestablecida de terminación del proceso.

III.4. las ParTEs dE la sEnTEncIa cIvIl

La Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1855, allá por su artículo 372 sentó las bases para una estruc-turación tripartita de la sentencia civil, que a su vez ha influidoenlas legislaciones latinoamericanasyenlaestructura de la sentencia penal en Iberoamérica.

III.4.1. el encabezamIento

El encabezamiento tiene por objeto, exponer los antecedentesdelasentenciaylaidentificacióndelossujetos del proceso, el objeto y el lugar.

SedebeidentificareljuzgadoylasPartes,asícomola pretensión.


De manera general el encabezamiento de la sen-tencia civil dispositiva debe hacer referencia a la au-toridad jurisdiccional que pronuncia la sentencia, y dejar por sentado la exposición de las generales de la causa que se juzga.

III.4.2. la argumentacIón (motIvacIón)

La tradición jurídica procesal, seguidora del mo-delo clásico, ha ido extendiendo el significado de“motivación” se la sentencia judicial que, en un pri-mer momento, simplemente se refería a la exposición del las premisas del silogismo, y aplicó el concepto a la exposición cronológica de la actividad procesal que es causa y motivo de la sentencia o que la fundamenta; por ello es común encontrar hoy día que algún autor expresa que la “motivación” de la sentencia judicial es la exposición de los elementos fácticos y jurídicos que dan motivo a la sentencia; pero es que la exposición cronológica de la investigación quizá para los clásicos, defensores del simple silogismo sea “motivación”, pero,definitivamente,noesargumentación:yesqueargumento es “razonamiento que se emplea para pro-bar o demostrar una proposición, o bien para conven-ceraalguiendeaquelloqueseafirmaoseniega”.

Por mucho tiempo los operadores de justicia se han valido de una simple expresión avalada por el positivismoclásicoparapretender justificar lasdeci-siones judiciales y es el desfasado eslogan de “los ele-mentos fácticos y jurídicos”; y es que con ese eslogan no se hace otra cosa que referirse a las razones de jus-tificación,peronoalasrazonesdeexplicación,delaconclusión del silogismo lógico jurídico; y es que las proposiciones del silogismo es precisamente la premi-


sa mayor: la norma o ley, y la premisa menor: el hecho, y cuando nos referimos a “los elementos fácticos y ju-rídicos”sólonosestamosrefiriendoala“motivación”de la premisa mayor y la premisa menor del silogismo lógico jurídico; y eso, ya hemos visto, no es argumentar y ni siquiera fundamentar es, simplemente, enunciar las dos proposiciones del silogismo lógico jurídico.

Propiamente,ladoctrinaprocesaltradicionalrefie-re a que la “parte motiva” debe tener por contenido el desarrollo del juicio mental realizado por el Juez y su conclusión: la decisión que se pronuncia. Cabe, enton-ces, preguntarnos ¿acaso el juicio mental realizado por eljueznoesunacuestióníntimadeljuzgador?¿Cómoargumentareljuiciomentalquerealizaeljuzgador?

Ya hemos visto que el concepto de “motivación” no alcanza a la “argumentación”; porque la “motiva-ción” es un estado “anímico” anterior a la argumenta-ción y “argumentar” es exponer las razones (explicati-vasyjustificativas)deladecisión.

Y dice Atienza que:

“En el Derecho –cabría decir– hay que ar-gumentar porque hay que decidir y porque no aceptamos que las decisiones (particu-larmente cuando proceden de Órganos Pú-blicos) puedan presentarse de manera des-nuda, desprovistas de razones. De manera que, si esto es así, bien podría decirse que la argumentación (la tarea de suministrar esas razones) acompaña a las decisiones como la sombra al cuerpo: argumentar y decidir son facetas de una misma realidad”153.

Ahora bien, de lo que se trata es que la exposición que hace el juzgador, de las razones que reconocen o 153 ATIENZA, Manuel. El Derecho Como Argumentación. 2da. Edi-

ción; Barcelona (España): Editorial Ariel, 2007, pág. 62.


niegan las pretensiones, las razones de la decisión que se adopta frente a las pretensiones formuladas; eso va más allá de la “motivación”, eso es argumentación154.

III.4.2.1. loS FundamentoS (argumentoS) de hecho

El proceso tanto civil dispositivo como penal acu-satorio es dialéctico, por ello el conocimiento que el juzgador llega a tener del proceso de que se trate es un conocimiento dialéctico, producto de la confrontación de posiciones de las partes entre sí y frente al juzgador, y es sabido que cada pretensión de parte es expuesta en base a hechos, y porque son los hechos los objetos de prueba dentro del proceso; es decir que la prueba dentro del proceso siempre va a ser un hecho alegado por alguna de las partes y en su caso por el Estado a través del Ministerio Público como actor de la carga de la prueba, y es también sobre los hechos, pero además sobre la ley, que el juzgador debe exponer las razones de hecho y de derecho para reconocer y negar y ese contenido de racionalidad supera el enunciado de la motivación y se ubica en el terreno de la argumenta-ción, porque la sentencia debe convencer y sólo se con-vence con argumentos.

III.4.2.2. loS FundamentoS (argumentoS) de derecho

Los fundamentos de derecho son, generalmente, las normas de derecho positivo aducidas por las par-tes, expuestos en la demanda y la contestación, en sus escritos de pruebas y en sus alegatos.154 ATIENZA, Manuel. Derecho y Argumentación. Bogotá (Colom-

bia): Ediciones de la Universidad Externado, 1997, pág. 32


No obstante, los fundamentos de derecho abar-can no solo las normas jurídicas de derecho positivo contenidasenlacodificaciónvigentealmomentodelproceso de que se trata sino, también, las razones y fundamentos legales que el Juez estime procedentes para dar “fundamento” (explicativo o justificativos)de la sentencia y hasta las doctrinas y las leyes que se consideren aplicables, y ello excede el sentido de la “motivación”, por lo que es preferible y propio de la contemporánea concepción del Derecho hablar de fundamentos o argumentación.

III.4.3. la parte dISpoSItIva o reSolutIva de la SentencIa cIvIl

En la Sentencia Civil la parte dispositiva es la parte resolutivadelasentencia;esladecisiónfinaldeljuz-gador, la que luego de analizar razones y sin razones, hechos y derechos, pruebas y contra pruebas, reglas y principios del derecho, expresa con diáfano enten-dimiento la conclusión del proceso de conocimiento dialécticoyponefinalacontroversiacuyodebatehapodido durar meses y hasta años de argumentaciones y actividad probatoria de las partes y, en algunos ca-sos,deoficio.

Por ello, la parte dispositiva o resolutiva de la sen-tencia civil es el último contenido; el cual se expresa después que el juzgador, en la parte argumentativa (parte motiva, según la tradición positivista), ha ex-puesto todos los análisis y valoraciones de hecho y de derecho, de manera argumentada.

Y es que en la parte argumentativa de la senten-cia (impropiamente denominada, parte “motiva”) el juzgador ha debido convencer de las razones y las sin


razones de las pretensiones, para luego emitir su deci-sión. Esta parte argumentativa es el terreno fértil para valerme del método histórico hermenéutico o, propia-mente, para el desarrollo histórico dialéctico de argu-mentación jurídica suficiente para convencer de lasrazones y de las sin razones de los litigantes y frente al conocimiento público del proceso.

III.5. El conTEnIdo dE la sEnTEncIa cIvIl

Del positivismo hemos recibido, por vía de los an-tecedentesdenuestracodificaciónde1917yde1987,el imperativo de las formalidades que establece el de-recho positivo en la mayoría de las legislaciones lati-nas para la producción y elaboración de las sentencias judiciales.

He allí el por qué tenemos que remitirnos a los ar-tículos 989 y 990 del Código Judicial vigente de 1987; y es que según el artículo 989 las resoluciones judiciales deben indicar:

1.- La denominación del correspondiente juzgado o Tribunal

2.- Debenserfirmadasenellugar.3.- Deben serfirmadas en la fechaque sepronun-

cien.4.- Debe expresarse en letras, y 5.- ConcluiránconlafirmadelJuezolosmagistrados

y del Secretario.

En tanto que el artículo 990 establece los requisitos legales para la conformación de la sentencia judicial en materia civil, en los siguientes términos:


Artículo 990. Las sentencias se dictarán de confor-midad con las reglas siguientes:

III.5.1. Se expreSará SucIntamente la pretenSIón Formulada y loS puntoS materIa de con-troverSIa

La primera regla en la formación de la sentencia, en materia civil dispositivo, que proviene del formalismo tradicional jurídico dice que el juzgador debe expresar de manera sucinta la pretensión del demandante y la contestación de la parte o las partes demandadas, esto es “los puntos materia de controversia”.

La tradición jurídica quiso ahorrarle al juzgador la transcripción literal de la demanda y su contestación, pues los requisitos formales de la demanda y la con-testación imponen a los actores ciertas formalidades como la incorporación a los libelos de información adi-cional de las partes que son para el conocimiento del despacho pero no son puntos de controversia como las identificacionesydirecciones.

Enestesentido,elmismoartículo990,partefinal,refiere que: “Los tribunales solo podrán transcribirlo esencial del texto de la demanda y de la contesta-ción.”

Este enunciado normativo no debe ser entendido como un obstáculo para que el juzgador civil tenga li-bertad de argumentación; porque si entendemos hasta ensu sentido literal lanormativa refierea la“trans-cripción” de lo esencial del texto de la demanda y de la contestación; pero es que ello no impide que el juz-gador pueda argumentar ni sobre lo transcrito ni sobre loesencial;lanormaserefiere,ensentido,lógicoalmí-nimo esfuerzo que debe hacer el interprete o juzgador


y no es que esté limitado al mínimo esfuerzo, es que elcodificadorloaplicócomoelmínimodeargumen-tación,loquenosignificaqueeljuzgadordebasatisfa-cerse con ello e ignorar su deber de argumentar.

III.5.2. en párraFoS SeparadoS Se hará una re-lacIón de loS hechoS que han SIdo com-probadoS, que hubIeren SIdo alegadoS oportunamente y que eStén enlazadoS con laS cueStIoneS que hayan de reSol-verSe. Se hará reFerencIa a laS pruebaS que obran en el expedIente y que hayan ServIdo de baSe al Juez para eStar proba-doS taleS hechoS

En los tiempos contemporáneos el juzgador no debe ser ritual sino argumentativo, no debe limitarse al formalismo decadente que impida o limita su desa-rrollo argumentativo; por lo que debe agotar todos los análisis que tiendan a esclarecer los puntos controver-tidos, pues de ello depende la legitimidad, validez y eficaciadelasentenciajudicialmoderna.

Tanto en materia civil dispositivo como penal acusatorio impera que las exigencias formales en la elaboración de la sentencia están íntimamente relacio-nadas con el cumplimiento del llamado “principio de exhaustividad de la sentencia”, y en base a la exhaus-tividad, la decisión judicial debe resolver y esclarecer, sin restricción ni limitación alguna, todos los puntos controvertidos en el proceso.


III.5.3. enSeguIda, Se darán laS razoneS y Funda-mentoS legaleS que Se eStImen pertInenteS y Se cItarán laS dISpoSIcIoneS legaleS o doctrInaleS que Se conSIderen aplIcableS al caSo

Luego del análisis de hechos y pruebas, en la re-solución que implica toda sentencia, esto es en lo que resultadelanálisis,vieneelproductofinal,cualeslaexposición de los fundamentos de derecho que sirven de argumento a la decisión judicial.

El análisis de hecho y prueba al que hacemos re-ferencia no debe confundirse con la formación de la sentencia en términos argumentativos; y es que la ar-gumentación de la sentencia debe fundarse en lo que resulta del análisis de hecho, prueba y derecho, y no de uno solo de estos elementos de análisis, porque en-tonces no habría análisis; y es que argumentar al mar-gen del análisis de hecho, prueba y derecho es alterar el objeto del proceso cual es la prueba de los hechos allegados y controvertidos cuyo resultado, entonces, es que tiene que ser argumentado para darle legitimi-dad,validezyeficaciaalasentenciajudicialcontem-poránea, al amparo de argumentos jurídicos, socio-lógicos, morales y políticos como lo expone la nueva tendencia doctrinal de Rawls, Habermas, MacIntyre y Dworkin y Alexy sobre la nueva interpretación y argu-mentación judicial.

Entre los requerimiento formales que expone el artículo 990 del Código Judicial, sobre la estructura-ción de la sentencia, vale destacar que el numeral 3 hace referencia a que además de las razones y funda-mentos legales, esto es la fundamentación de derecho positivo vigente aplicables al caso concreto, el juzga-


dor debe exponer las “doctrinas” aplicables; y que al referirse a las “doctrinas” esto debe entenderse como la argumentación no sólo sobre la tesis y fundamen-taciones jurídicas de derecho positivo de los autores y especialistas sino, que de igual importancia práctica, la doctrina jurisprudencial, esto es, la ciencia de la juris-prudencia, la ciencia que crean los jueces y tribunales con sus fallos y que adquiere la calidad de derecho ar-gumentado o argumentación de derecho y, por tanto, es medio o instrumento de fundamentación y motiva-ción de las sentencias por imperativo de ley.

Se trata de la jurisprudencia en su producción ge-neral y no limitada a la llamada doctrina probable de 3 fallos de la Corte Suprema de Justicia como tribunal de casación; y es que si algo positivo hace el Código Judicial de 1987, por virtud del artículo 990, texto úni-co, es superar el viejo esquema de que los criterios ju-risprudenciales o la doctrina de los tribunales solo se cumplía con la producción repetida tres veces de un mismo criterio y solo por vía de la casación penal.

Razón tiene Larenz cuando explica la importancia que tiene la doctrina jurisprudencial para las decisio-nes juridiciales y en el auxilio de la tarea de adminis-trar justicia para el juzgador, y lo hace al decir “la im-portancia de la jurisprudencia para la praxis jurídica”, en los siguientes términos:

“Que la jurisprudencia intenta cumplir espe-cialmente una tarea práctica es algo que nun-ca debería ser discutido. En países con Dere-chocodificado,esta tarearesultadeque lasleyes no solo precisan continuamente inter-pretación, sino que también precisan “colmar lagunas” y adecuarse a las variables situacio-nes; asimismo resulta de la creciente necesi-


dad con complejidad progresiva de claridad y de una sintonización de las normas entre si finalmenteresultadelaexigenciadeeludircontracciones de valoración, lo que a su vez resulta del principio de igualdad medida es decir: de la idea de justicia”155.

La jurisprudencia como contenido argumentativo de la sentencia judicial cumple también un propósito sistemático, esto es sistematizas las decisiones de los tribunales y mantener una coherencia jurídica en la práctica judicial.

Por eso es que dice Larenz que:

“La Jurisprudencia está empeñada en conse-guir, empleando según corresponde el mate-rial que le es dado en las leyes y resoluciones judiciales, criterios precisos para solucionar cuestiones jurídicas y casos jurídicos, y por cierto, en el marco del Derecho concretamen-te vigente y de sus valoraciones fundamen-tales. Si antes dijimos que la Jurisprudencia hace enunciados sobre el Derecho vigente, ahora hay que añadir que para ella se trata particularmente de aquellos enunciados de los que se consiguen criterios de decisiones que pueden llevar a la resolución de casos jurídicos. Con esto requiere prestar ayuda al práctico particularmente al juez y al funcio-nario administrativo, que tienen que encon-trar resoluciones en situaciones concretas que este en consonancia con el orden jurídico”.

La doctrina jurisprudencial sirve al juzgador en la solución de casos y más en la sustentación de deci-

155 LARENZ,Karl.Metodología de la Ciencia del Derecho. 2da. Ed., Trad. De Marcelino Rodríguez Molinero; Barcelona (España): Edi-torial Ariel, 1980, pág. 226.


siones difíciles, porque las sentencias judiciales debe adecuarse a los avances de la ciencia del derecho, y la interpretación y argumentación de los juzgadores le permiten al sistema adecuarse más rápido a las mo-dernas tendencias o avances de la ciencia jurídica que lanormativacodificada,porloquelasinterpretacio-nes y las argumentaciones pueden variar frente a la dogmática jurídica.

Esto también es importante para Larenz, cuando dice que:

“La obligación de resolución a que el juez está sometido no le permite retardar su reso-lución hasta que una cuestión haya sido ple-namente discutida por la Dogmática y haya encontrado una solución convincente. Tiene que arriesgar una resolución aun cuando no sea capaz de apuntalarla plenamente con ra-zones; en cuanto tal, su resolución contiene ineludible un trozo de “decisión”. Pero el debe fundamentar su resolución, al menos tanto como le sea posible, con argumentos jurídicos- esto lo exige su vinculación consti-tucional a la ‘Ley y al derecho’-. Lo cual, por otra parte, incluye que el juez, en la interpre-tación y complemento de las leyes, se sirve de los conocimientos que la jurisprudencia le suministra y de los métodos jurispruden-ciales reconocidos. De ello se sigue, de otro lado, para la jurisprudencia como ciencia la exigencia de que fundamente y asegure sus enunciados con métodos hermenéuticamen-te admisibles de pensamiento orientado a va-lores, y que, en cambio, se abstenga de juicios de valor y decisiones no fundamentales”.

Lo que debemos entender hoy en día es que la doctrina de los tribunales, a lo cual la administración


de justicia tiene que dedicarle organización, es un me-dio de producir derecho argumentado.

La jurisprudencia valorativa de las Cortes es tal vez, para el lego, el ejemplo que mejor permite enten-der la importancia de argumentar, pues los fallos y de-cisiones de las Cortes son “derecho argumentado”.

III.5.4. Se IndIcará que Se dIctan admInIStrando JuStIcIa en nombre de la repúblIca y por autorIdad de la ley

El juzgador actúa por el principio de delegación en representación del Estado, es por eso que el ejercicio de las funciones públicas de administrar justicia tiene desde una previsión constitucional hasta un desarro-llo legal y reglamentario en base al cual se regula toda la conducta y las actuaciones públicas del juzgador.

Una de las inconsistencias de la sentencia contem-poránea radica, precisamente, en la ausencia de este contenido argumentativo en el que se debe exponer a las partes y a la sociedad misma que vigila las decisio-nes judiciales que el juzgador no actúa en un interés ni personal ni privado sino en representación de la so-ciedad en su conjunto, por eso actúa “en nombre de la República y por autoridad de la Ley”; es por esta mis-ma razón que la actual doctrina de la argumentación plantea la necesidad de que la sentencia judicial alcan-celegitimidad,validezyeficacia,yelvaloreficaciasesustentaenlafinalidadsociojurídicadelasentencia.

En efecto, el juzgador actúa en “nombre de la Re-pública”, porque es sólo del Estado como organiza-ción jurídico política que recibe la investidura que le permite decidir causas judiciales atendiendo a la juris-


dicción y su competencia; pero también actúa “por au-toridad de la Ley”, porque es de la ley y de su correcta interpretación y argumentación que puede sustentar lalegitimidad,validezyeficaciadeladecisiónjudicialque pronuncia.

Actuar “en nombre de la República y por au-toridad de la Ley” exige del juzgador una conducta ajustada a los procedimientos y una argumentación conforme a valores universalmente aceptados por las ciencias y las doctrinas contemporáneas del Derecho y del Estado.

EnlacodificacióncivildeCostaRicalasentenciaestá regulada en el Título III que trata de los actos pro-cesales; este Título III contiene los Capítulos I, II, III y IV que tratan la “forma de los actos procesales”, los “plazos”, las “audiencias, comparecencias y juntas”, y elCapituloIVqueregulalas“resoluciones”yserefie-re a las providencias, autos y sentencias.

Hacemos esta referencia porque nos llama la aten-ciónqueelcodificadorcivilcostarricensetratalos“re-quisitos de la sentencia” bajo la visión del contenido de los “actos procesales” lo que nos parece genial puesto que aparte de los atributos de la sentencia como decla-raciónjurisdiccionaldedecisióndeconflictos,lasen-tencia es un acto procesal.

En este sentido el artículo 155 del Código de Pro-cedimiento Civil costarricense nos dice que las senten-cias deberán resolver todos y cada uno de los puntos que hayan sido objeto del debate, con la debida sepa-ración del pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos, cuando hubiere varios. No podrán com-prender otras cuestiones que las demandadas, ni con-ceder más de lo que se hubiere pedido.

Se formularán con los siguientes requisitos:


1.- Los nombres y calidades de las partes y sus apode-rados, y el carácter con que litiguen.

2.- En párrafos separados y debidamente numerados que comenzarán con la palabra “resultando”, se consignará con claridad un resumen de las preten-siones y de la respuesta del demandado.

En el último “resultando” se expresará si se han observado las prescripciones legales en la substan-ciación del proceso, con indicación, en su caso, de los defectos u omisiones que se hubieren cometido, y si la sentencia se dicta dentro del plazo legal.

Las sentencias de segunda instancia deberán conte-ner un extracto lacónico y preciso de las sentencias anteriores.

3.- También en párrafos separados y debidamente numerados que comenzarán con la palabra “con-siderando”, se hará:

a) Un análisis de los defectos u omisiones proce-sales que merezcan corrección, con expresión de la doctrina y los fundamentos legales corres-pondientes.

b) Un análisis sobre incidentes relativos a do-cumentos cuya resolución deba hacerse en el fallo.

c) Un análisis sobre la confesión en rebeldía, cuan-do la parte no compareció a rendirla dentro del proceso.

ch) Una declaración concreta de los hechos que el tribunal tiene por probados, con cita de los elementos de prueba que los demuestren y de los folios respectivos del expediente.

d) Cuando los hubiere, una indicación de los he-chosalegadosporlaspartes,deinfluenciaenla


decisión del proceso, que el tribunal considere no probados, con expresión de las razones que tenga para estimarlos faltos de prueba.

e) Unanálisisdelascuestionesdefondofijadaspor las partes, de las excepciones opuestas y de lo relativo a costas, con las razones y citas de doctrina y leyes que se consideran aplicables.

4.- La parte dispositiva, que comenzará con las pala-bras “por tanto”, en la que se pronunciará el fallo, en lo que fuere posible, en el siguiente orden:

a) Correcciones de defectos u omisiones de pro-cedimiento.

b) Incidentes relativos a documentos.c) Confesión en rebeldía.ch) Excepciones.d) Demanda y contrademanda, y en caso de que

se acceda a todas o a algunas de las pretensio-nes de las partes, se hará indicación expresa de lo que se declare procedente.

e) Costas.

En su último párrafo el artículo 155 establece que queda prohibido declarar procedentes uno o varios ex-tremos,refiriéndolosúnicamentealodichoenalgunoo algunos de los considerandos, y en las de segunda instancia resolver tan solo con remisión a las conside-raciones de las de primera instancia, pues el superior debe dar también las razones correspondientes.


III.6. la EsTrucTura dE la sEnTEncIa PEnal

Hoy imperan los procesos acusatorios penales, sis-temas de justicia penal que nacieron en el modelo de justicia continental luego de la segunda guerra mun-dial y como consecuencia directa de la consagración del Estado Social y Democrático de Derecho, tutelador de los derechos fundamentales; y es que, en efecto, con la consagración del Estado Social y Democrático de De-recho ideado como la manera de organización política constitucional de hacer efectiva la tutela de los dere-chos fundamentales que el Estado liberal solo enuncio pero que no hizo efectivo, la justicia penal acusatoria emerge como el modelo de justicia penal contemporá-nea garantista; y es, precisamente, en la ideología del Estado Social y Democrático de Derecho que surgen las voces de Rawls156, Habermas, MacIntyre, Dworkin y Alexy sobre el imperativo de la argumentación jurí-dica para la interpretación y defensa de los derechos fundamentales.

Luego, entonces, con más razón es en la justicia penal acusatoria en donde el intérprete o juzgador debe avocarse al método histórico hermenéutico y ar-gumentar la decisión judicial.

III.6.1. en el modelo de JuStIcIa con tendencIa InquISItorIa

Antes de tratar la argumentación jurídica de la sentencia en la justicia penal acusatoria tenemos que hacer un recorrido por el viejo, pero vigente, aunque en parte de la República, del Libro III de Procedimien-156 No faltaría quien ubique a Jonh Rawls y su “Yeoría de La Justicia”

en el escenario del “Estado de Bienestar” .


to Penal del Código Judicial; porque nuestra República que esta, políticamente, dividida en nueve (9) Provin-cias: en cuatro (4) rige el Código Procesal Penal acu-satorio y en cinco (5) sigue vigente el Código Judicial de la República, con su modelo de justicia penal inqui-sitoria y se supone que para el 2014 debería entrar en vigencia en todo el territorio de la República la justicia penal acusatoria. Pero es que a dos (2) años de puesto en vigencia el plan piloto de la justicia penal acusato-rio más son las críticas y los inconvenientes que los halagos y avances.

Por tanto la bipolaridad de nuestra justicia penal nos impone tratar la argumentación de la sentencia pe-nal, también, bajo normas de justicia penal de tenden-cia inquisitoria que aún rige en cinco (5) de las nueve (9) Provincias del país.

En este sentido el artículo 2410, del Libro de proce-dimiento penal establece los requisitos formales para el pronunciamiento de la sentencia penal, de tenden-cia inquisitoria, el mismo a la letra expresa:

Artículo 2410.- La sentencia tendrá una parte mo-tiva y otra resolutiva.

La parte motiva contendrá:

El nombre del Tribunal, lugar y fecha;•Laidentificacióndelfiscalydelasotraspartes;•Relación sucinta de los hechos que hubieren dado •lugar a la formación del proceso; y,Mención del auto de enjuiciamiento y de la acusa-•ción formulada.La parte resolutiva contendrá, precedida de la fra-•se “administrando justicia en nombre de la Repú-blica y por autoridad de la ley”:


La condena o absolución;•Las generales del imputado y demás circunstan-•ciasqueloidentifiquen;y,Las disposiciones legales aplicadas.•

En tanto que, y a manera de ilustración compara-tiva, el artículo 990 del Libro de Procedimiento Civil establece las formalidades para el pronunciamiento de la sentencia civil, y a la letra expresa:

Artículo 990. Las sentencias se dictarán de confor-midad con las reglas siguientes:

Se expresará sucintamente la pretensión formula-•da y los puntos materia de controversia.En párrafos separados se hará una relación de los •hechos que han sido comprobados, que hubieren sido alegados oportunamente y que estén enlaza-dos con las cuestiones que hayan de resolverse. Se hará referencia a las pruebas que obran en el expediente y que hayan servido de base al juez para estar probados tales hechos.Enseguida, se darán las razones y fundamentos •legales que se estimen pertinentes y se citarán las disposiciones legales o doctrinales que se conside-ren aplicables al caso.Se indicará que se dictan administrando justicia •en nombre de la república y por autoridad de la ley.

Tal como lo advertimos para el análisis de la sen-tencia civil, vale comentar aquí que puede observarse que la estructura de la sentencia judicial en materia civil y en materia penal varía; no obstante, ello es in-


diferente en cuanto a la argumentación de la sentencia judicial, porque cualquiera que sea la estructura que el derecho positivo imponga al juzgador para los efectos de la formación de la sentencia judicial, ésta se cumple porque la argumentación plantea una renovación teó-rica independiente a la estructura formal establecida en el derecho positivo.

III.6.1.1. la argumentacIón

Si bien es en Francia en donde encontramos los antecedentes directos y donde surge el ideario de la motivación de las sentencias judiciales, aún en el an-tiguo derecho francés del siglo XIII, la motivación era tema de interés pero no existía una elaboración teórica que sustentara la motivación como fundamento jurídi-co de la sentencia judicial.

En el siglo XIV, imperaba la idea de que los jueces debían cuidarse mucho de mencionar la causa de la decisión, y no se podían publicar las decisiones sin au-torización del parlamento.

Ya en la segunda mitad del siglo XVIII, el Consejo de Orleáns estableció que era mejor no fundamentar las sentencias, “afindenodar lugara chicanasporparte de quien ha perdido el juicio”157.

No fue sino hasta ocurrida la Revolución Francesa cuando se dictó en Francia la Ley 16 de 24 de agosto de 1790 que aprobó normas reguladoras de la motivación imperantes para el orden civil y penal.

En tal sentido, el artículo 15 del Título V de la refe-rida ley ordenaba que el juez expresara en su sentencia

157 Véase gHIRARDI, Olsen A. Lógica del Proceso Judicial. 2ª edición; Marcos Lerner Editora Córdoba: Córdoba (Argentina), 1992, pág. 81.


los hechos probados y los motivos determinantes de la decisión.

Siguiendo el proceso histórico de la formación teórica de la motivación, allá por el año 1834 el Conse-jo de Estado Francés estableció que la falta de motiva-ción de las sentencia violaba las normas sustanciales de toda decisión en materia contenciosa.

Es así, entonces, que la “motivación” cual en un inicio fue considerada por muchos juristas como un principio de derecho natural, sino como un principio general del derecho que se expandió por la doctrina y las legislaciones del mundo civilizado158 como con-tenidonecesariodelasentencia;peroestaafirmacióntoma interésy los tratadistasse refierenaél cuandoel positivismo lógico establece los requisitos formales de la elaboración de la sentencia judicial y a efecto de darle legitimación al silogismo lógico formal que de-bía plantear el juzgador.

Es por ello que Ferrajoli explica que aunque se en-cuentren huellas de la motivación en las jurisdiccio-nes estatutarias, en la eclesiástica de la Santa Inquisi-ción y antes aún en la de los magistrados romanos, el principio de la obligación de “reddere rationem” de lasdecisionesjudiciales,yespecíficamentedelassen-tencias, es rigurosamente moderno. La obligación fue sancionada por primera vez en la Pragmática de Fer-nando IV de 27 de septiembre de 1774; después por el artículo 3 de la “Ordennance criminelle” de Luis XVI de 1 de mayo de 1788; posteriormente, por las leyes revolucionarias de 24 de agosto y de 27 de noviembre de 1790 y por el Art. 208 de la Constitución Francesa 158 Cfr. PERELMAN, Ch. Lógica Jurídica y la Nueva Retórica. Trad. de

Luis Diez-Picazo; Editorial Civitas: Madri (España), 1988, pp. 9-31; y, gHIRALDI, Olsen A. Lógica del Proceso Judicial. Marcos Lerner Editora Córdoba: Córdoba (Argentina), 1992, pág. 81.


de1795,yporfinrecibidaatravésdelacodificaciónnapoleónica por casi todos los códigos decimonónicos europeos159.

III.6.1.2. generalIdadeS

La argumentación de la sentencia penal constitu-ye. Moderna y contemporáneamente, una garantía contra la arbitrariedad del juzgador; pero es que la “motivación” como idea que se consagra, por virtud del positivismo clásico, en normas de carácter positivo para obligar a los juzgador a sustentar los “motivos” de sus decisiones judiciales, pasa hoy día a ser parte del contenido argumentativo de la sentencia y de lo cualsederivala legitimidad,validezyeficaciadeladecisión jurisdiccional.

Si bien al inicio de este capítulo hemos traído a cita el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua para referirnos a la idea de “motivación” y nos dice que es “acción y efecto de motivar”, “ensayo mental preparatorio de una acción para animar o ani-marse a ejecutarla con interés y diligencia”.

En tanto que “motivar” es “dar causa o motivo para algo”, “dar o explicar la razón o motivo que se ha tenido para hacer algo”, “disponer del ánimo de alguien para que proceda de un determinado modo”.

No obstante, para el mismo Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, y a lo que también hemos hecho referencia antes, “argumentación” (que provienedellatín“argumentatio,-onis”)significa:“ac-ción de argumentar”; y “argumentar” (del latín “argu-

159 Véase fARRAJOLI, Luigi. Derecho Y Razón, Teoría del garanti-mo Penal. Trad. de Perfecto Andrés Ibañez, Alfonzo Ruiz Miguel y Otros; Editorial Trotta: Madrid (España), 1995, pág. 622.


mentare”) es: “argüir”: “sacar en claro”; pero también “significa”,“descubrir”,“probar”,“aducir”,“alegar”,“poner argumentos”, “disputar”, “discutir”, “impug-nar una opinión ajena”.

Es oportuno aquí, reiterar, que la “motivación” nos lleva a la “argumentación”, porque la “motivación” es, propiamente, un estado anterior a la argumenta-ción; y es que como dice la real Academia Española de la lengua, es un “ensayo mental preparatorio de una acción para animar o animarse a ejecutarla con interés y diligencia”; en tanto que “argumentar” es: “argüir”: “sacar en claro”;pero también significa “descubrir”,“probar”, “aducir”, “alegar”, “poner argumentos”, “disputar”, “discutir”, “impugnar una opinión aje-na”.

Pero más allá, la Real Academia Española de la Lengua nos presenta la mejor explicación para plan-tearnosnuestropropósito,yesquealdefinirnos“ar-gumento” (del latín “argumentum”), nos dice que sig-nifica:

“Razonamiento que se emplea para probar o demostrar una proposición, o bien para con-venceraalguiendeaquelloqueseafirmaose niega”.

En materia procesal penal, y al amparo de los ar-tículos 22 de la Constitución; 199, numeral 5º; y, 2410 del Código Judicial, entre otros, que a la manera del modelo clásico positivista que hoy forma parte de la argumentación instituyen el requisito normativo de la “motivación”, en la que el juez está obligado a expo-ner una relación circunstanciada de los hechos que ha-yan dado lugar al origen y desarrollo del expediente penal; y más aún, los artículos 2221 y 2410 del mismo


cuerpo jurídico establecen que la exposición debe ser lógica, y la valoración debe fundarla en el sistema de la sana crítica160, método de valoración de la prueba que rige, no solo en Panamá sino en Latinoamérica.

La “motivación”, es pues, contenido de la argu-mentación que servirá de fundamento a la sentencia penal, elaborada según el razonamiento del juzgador tomando en cuenta todos los elementos probatorios contenidos en el expediente penal.

III.6.1.3. de la motIvacIón a la argumentacIón penal

La “motivación” entendida conforme al conteni-do que le diera el positivismo clásico relacionado con la sustentación de las premisas del silogismo en la 160 Vale citar, en la doctrina nacional, la obra de Jorge Isaac Iglesias, ti-

tulada “Estudio Sobre Derecho Probatorio”, 1995, p.92, quien con autoridad comenta que esta expresión no es una concepción propia y exclusiva de los códigos españoles e hispanoamericanos como creen algunos. Sus orígenes hay que buscarlos en las leyes españolas del siglo pasado, especialmente en el Reglamento de lo Contencioso ante el Consejo de Estado Español, en donde fue tomada e incorporada en el artículo 317 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855 que pre-ceptuaba: “Los jueces y tribunales apreciarán, según las reglas de la sana crítica la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos”. Por su parte los artículos 147 y 148 del Reglamento del Consejo Real, autorizabanaesteorganismoparaquecalificase“segúnlasreglasdela sana crítica las circunstancias conducentes a corroborar o disminuir la fuerza probatoria de sus declaraciones”.No obstante, Iglesias comenta que yendo aún más atrás, Caravantes, consagrado intérprete de la Ley Española de Enjuiciamiento Civil de 1855, ha dicho que las disposiciones de las leyes de Las Partidas son conforme a las reglas de la sana crítica y al objeto especial que debe guiar al juez en los procedimientos judiciales y están de acuerdo con el sentido general de la Ley II, Título 4, de la Partida III, según la cual “verdad es cosa que los juzgadores deben catar en los pleitos sobre todas las otras cosas del mundo”.

Vemos pues, dice Iglesias, cuán antigua es la formulación de este concepto,queposteriormente sefiltraraen lamoderna legislaciónespañola, para proyectarse en algunos códigos hispanoamericanos.


contemporaneidaddehoyesinsuficienteparafunda-mentar la argumentación de la sentencia judicial; por lo que hay que entenderla como parte de la argumen-tación; luego, entonces, es la parte de la sentencia pe-nal integrada por el conjunto de razones explicativas ojustificativas161 (fácticas y jurídicas), expuestos, argu-mentativamente, en orden cronológico, en que el juez o tribunal fundamenta su decisión.

En sentido amplio, “motivar” es dar motivo para una cosa, y eso es para argumentar la sentencia ju-dicial penal. Argumentar las razones explicativas o justificativasquesehatenidoparadictarladecisión;porque siendo la “motivación” la acción y efecto de “motivar”, esto es entonces, argumentar las razones por el que se ha tomado una decisión, en este caso de carácter jurisdiccional.

Esporesta insuficiencia ideológicaquepresentalaideade“motivación”quelascodificacionescontem-poráneas ya no emplean el concepto de “motivación” para referirse a la argumentación y fundamentación delasentenciayseprefierehablarde“argumentar”,opor lo menos de “fundamentar” cuando algunas con-cepciones ancladas en el positivismo clásico aún no asimilan el giro hermenéutico.

En materia judicial, entonces, la “motivación” involucra un factor psicológico, consciente o no, que predispone al juzgador para dictar el acto jurídico de la sentencia y lo pone en la situación de argumentar la decisión judicial.

El aspecto psicológico de la formación de la sen-tencia en la justicia penal suele ser muy poco tratado por los tratadistas de Derecho Procesal Penal, quizá 161 ATIENZA, Manuel. Derecho y Argumentación. Bogotá (Colom-

bia): Ediciones de la Universidad Externado, 1997, pág. 32.


por lo controversial del planteamiento del problema. Sin embargo, al hablar de “motivación” no podemos evitar referirnos a que, además del aspecto dogmático-jurídico de la sentencia penal, es necesario considerar y exponer que está implícito el problema psicológico.

La cuestión de “motivar” y “argumentar” en el proceso judicial es una cuestión de categorías concep-tuales que se coteja con el proceso histórico de tran-sición que va del modelo positivista clásico al mode-lo histórico hermenéutico contemporáneo; y es que para el positivismo la “motivación” era el momento precedente o anterior a la declaración de culpabilidad o absolución y en el marco de dar cumplimiento a la formación del silogismo lógico jurídico; no obstante, para el modelo hermenéutico contemporáneo la argu-mentación remplaza a la “motivación” por categoría y género, puesto que la “motivación” hace parte de la argumentación; pero la sola “motivación” sin la argu-mentación hace a la fundamentación de la sentencia insuficiente.

En 1960, cuando ya había sucedido en el mundo intelectual el primer momento histórico de evolución de la doctrina argumentista162, Max Hirschberg, co-mentaba:

162 El primer momento histórico de la doctrina de la argumentación su-cede en los años cincuenta del Siglo XX, cuando se produce el re-surgimiento del interés por la aplicación de la lógica al Derecho; se produce con el propósito de aplicar al Derecho las herramientas de la “nueva lógica matemática”, de la que es referencia obligada la pu-blicacióndela“LógicaJurídica”deUlrichKlugen1951;y,también,en parte como consecuencia del nacimiento de la “lógica deóntica” o “lógica de las normas”, de la cual es referencia obligatoria el trabajo pionero de Von Wright de 1951; período en el que también hay que mencionar el estudios de los argumentos que presentaba la Tópica de Viehweg, la Nueva Retorica de Perelman, o la “lógica operativa” de Toulmin.


“Todavía hoy, el juez penal resuelve sobre la base de un cuadro de conjunto que le da la prueba recibida, de una manera no totalmen-te racional, porque su juicio sufre aún la in-fluenciadelossentimientos.Antesdedictarsu fallo no hace una confrontación rigurosa de las probanzas que hablan a favor de la inocencia o de la culpabilidad del acusado, ni las compara con espíritu crítico. Sobre la base del plenario se forma una convicción, sin ren-dirse a sí mismo cuenta severa por cada uno de los fundamentos que esa convicción pue-da tener. El apunte por escrito y la confron-tación de los distintos elementos probatorios existen a favor y en contra de la culpabilidad del acusado, expedientes que ya recomenda-ron Hans Gross y Henry Wigmore, no son practicados por regla general”163.

En plena década de los ‘60, comentaba Hirschberg que en Alemania el derecho procesal penal seguía aún totalmente el sistema del proceso acusatorio, caracte-rizado por un grave cercenamiento de los derechos del defensor y por la limitación de la recepción de la prueba, lo que no respondía a los presupuestos de un modernoEstadodeDerecho.Yafirmabaque,paraen-tonces, en todos los países la justicia penal se encon-traba aún en la etapa de la convicción íntima, y que no sehabíaavanzadotodavíaa laapreciacióncientíficoexacta de las probanzas, que se vislumbraba para el futuro.Igualmente,afirmabaquetampocolapsicolo-gía criminal, y especialmente la psicología de la forma-ción de la sentencia, había conseguido familiarizarse con los descubrimientos de la ciencia moderna y que

163 HERSCHEBERg, Max. La Sentencia Errónea en el Proceso Penal. Trad. del Alemán por Tomás A. Banzhaf, edición dirigida por Santia-go Sentís Melendo. EJEA: Buenos Aires (Argentina), pp. 160 y 161.


un adelanto para evitar sentencias erróneas consistía ensuadopciónalestadodelapsicologíacientíficadenuestros días164.

La psicología criminal, argumentaba Hirschberg, podía y debía ser fecunda en los descubrimientos del psicoanálisismoderno. Porque con ello caería la fic-ción de la contraposición existente entre individuos criminales y no criminales y por supuesto que también el anticuado concepto de la pena retributiva. Sostenía que ello abriría el camino para un tratamiento más ra-zonable de los infractores a la ley que el de la condena mecánica a penas privativas de libertad. En su opinión esos descubrimientos permitirían comprender mejor la personalidad del acusado; y proponía que no se cas-tigara tan sólo el acto delictuoso, sino al autor, al que también se podía educar o hacer inocuo; y que para los efectos se debía proceder a reunir información, antes del plenario, sobre la persona, educación, vida familiar, situación económica del autor, así como del ambiente en que vive, labor que debía estar a cargo de funcionarios especializados165.

La visión que de la investigación penal, exponía Hirschberg en 1960, integran hoy los propósitos de la instrucción sumarial. Sin embargo, planteaba, además, que la nueva revolución en el campo de la psicología criminal sería de incalculable importancia para poner coto a las sentencias erróneas; porque permitiría que la persona del acusado se convirtiera en mayor medi-da que hasta entonces en objeto de la sentencia. Y es queafirmabaquehastaelmomentose teníamásencuenta el hecho que al autor, quizás, decía que debi-do al ritmo apresurado que el exceso de trabajo im-164 Ídem.165 Ibíd., pág. 173.


ponía a los tribunales, por lo que no quedaba tiempo para ocuparse de la personalidad del autor, y que por regla general solamente se averiguaba si contaba con antecedentes. Criticaba que antes del plenario el juez no veía al acusado ni sabía nada de él ni de su vida anterior, que no podía tener idea de si era capaz de haber cometido el delito, ni establecer con precisión lascircunstanciasqueseríandeterminantesparafijarel monto de la pena como contenido de la sentencia penal. Pero lo más importante para Hirschberg es que el juez no podría averiguar los móviles que llevaron al individuo a cometer el hecho, porque el móvil apa-rentequefiguraenlasactasdeljuzgador,noesenlamayoría de los casos el verdadero166.

Como último comentario de la extensa obra de Hirschberg, diremos que el autor sostenía, entonces, que las conclusiones más importantes a las que se lle-garían serían las referentes a la psicología del juez pe-nal y de la formación de la sentencia. ¡y tenía razón!. Y ya bien decía que el juez deberá comprender que las razones que motivan su sentencia tienen en parte su origen en el subconsciente, y que antes de dictar la sentencia debe tomar conciencia de esos móviles a findeevitarquelollevenadictarunacondenasien-doinsuficientelapruebadelaculpabilidad;quedebecomprender los peligros psicológicos que encierra el largo ejercicio profesional del cargo de juez; los instin-tos sádicos inconscientes pueden crear esas terribles figuras de jueces que el criminalista estadounidenseWellmann ha llamado “hanging judges” y “convicting judges”, que sólo alcanzan a ver el hecho y no el des-tino de un ser humano llevado por enredo al delito. Ya no sienten que la espada de la justicia, al ejecutar 166 Ibíd., pág. 177.


la pena hiere y destruye no solamente al acusado, sino también a su mujer, a sus padres y a sus hijos167.

Para Ghirardi, en general la mayoría de las legis-laciones actuales contienen reglas para asegurar el cumplimiento del principio de motivación. Pero se pregunta ¿qué es motivar? Motivo o motivar vienede“motivum”,quesignifica“loquemueve”o“algoquemueve”.ParaGhirardiestoserefieremásbienalacausamotivanteoalacausafinal,estoesalarazónpor la cual el juez se decide por una determinada de-cisión. Pero el motivo es, ante todo, la razón del acto, el conjunto de consideraciones relacionadas que lo jus-tifican168.Yesqueexplicarlajustificaciónes,precisa-mente, la argumentación; por eso decimos que la mo-tivación es el momento anterior a la argumentación, yquelasolamotivaciónesinsuficientecomofunda-mento de la sentencia judicial contemporánea.

Explica Ghirardi que el motivo es siempre la razón determinante que hace que la “razón volente” tienda a una determinada decisión. En este sentido “motivo” es también sinónimo de causa. Pero de una decisión lograda racionalmente, luego de una deliberación y su espíritu le mueve a producir esa resolución. Es por ello, según Ghirardi que se diferencia el “móvil” del “motivo”. El primero es subjetivo y está cargado de emociones y deseos; el segundo es adecuadamente racional y sólo se insinúa cuando ha habido delibera-ción,reflexiónquenosóloexplicasinoquejustificalaresolución ordenada. De allí que el juicio pronunciado sea siempre un acto de la razón volente y no fruto de la arbitrariedad169.

167 Ibíd., pp. 178 y 179.168 Véase gHIRARDI, Olsen. Ob. Cit., pág. 82.169 Ídem.


ConrazónserefiereGhirardiqueelvocablo“fun-damento” introduce un concepto más profundo. Y es que mientras el “motivo” puede ser la simple certeza, el fundamento es una cuestión sustancial. Al decirse que se ha fundamentado algo se quiere decir que se handado las razonesdealgo,pero las razones sufi-cientes de algo170.

No podemos terminar este análisis doctrinal sin referirnos a la obra de Perelman: “La lógica jurídica y la nueva retórica”, en la que hace un diagnóstico doc-trinal de la cuestión y elabora conclusiones que son de obligatoria referencia para quienes recorremos los caminos del estudio del derecho.

Tal vez la conclusión más importante de Perelman es aquella que explica diciendo que nada se opone a queelrazonamientojudicialsepresente,afindecuen-tas, bajo la forma de un silogismo, pero que tal for-ma no viene a garantizar en lo absoluto el valor de la conclusión. Si ésta es socialmente inaceptable -dice- es que las premisas han sido aceptadas a la ligera171.

Comenta Perelman en su conclusión que el debate judicialy la lógica jurídicaserefierea laeleccióndelas premisas que se encuentran mejor motivadas y que suscitan menos objeciones172.

Perelman diferencia entre la lógica formal y la lógi-ca jurídica, y explica que el papel de la lógica formal es hacer que la conclusión sea solidaria con las premisas, pero el de la lógica jurídica es mostrar la aceptabilidad de las premisas. Esa aceptabilidad resulta de la con-frontación de los medios de prueba y de los argumen-tos y de los valores que se contraponen en el litigio.

170 Ibid. pág. 83.171 Véase PERELMAN, Ch. Ob. Cit., pág. 232.172 Idem.


El juez debe efectuar el arbitraje de unos y otros para tomar una decisión y motivarla. Ocurre muchas veces que la decisión la dictan consideraciones extra jurídi-cas y que la motivación que inserta el juicio dentro del sistema de derecho en vigor sólo sobreviene después. Pero no siempre ocurre así173.

En este sentido, entendemos que Perelman plantea la revisión de premisas y valores, y comenta que cabe la imposibilidad de motivar de manera satisfactoria la decisión que le hubiere gustado tomar en un primer momento lo cual obliga al juez a repensar los elemen-tos del problema y a revisar el anterior juicio. La dia-léctica así instaurada entre los motivos y el fallo, en la medida en que parecen difíciles de conciliar, condu-cirá a veces cuando los elementos sistemáticos ganan la partida, a revisar la solución primitiva para hacerla conforme con las exigencias del derecho, y otras veces, alcontrario,resultarámodificadalainterpretacióndelas reglas y asistiremos -dice Perelman- a un cambio de jurisprudencia, con frecuencia anunciado por cons-trucciones doctrinales previas174.

Comenta que hay casos en verdad excepcionales, en que el juez sólo puede mantener la decisión que le parecequeseimpone,recurriendoaunaficciónenlacalificaciónde loshechosoen lamotivacióndel jui-cio.Noobstante,elrecursoalaficcióncreasiempreunmalestar. Revela que la realidad jurídica y las normas de derecho en vigor demuestran una inadaptación a las exigencias sociales y que hay que proceder a su modificación,siesposibleporlavíalegislativa175.

173 Idem.174 Idem.175 Ibíd., pág. 233.


Para Eduardo García Máynez la lógica del dere-cho comprende tres grandes partes: doctrina del jui-cio, doctrina del concepto y doctrina del raciocinio jurídico.

Para este autor, a diferencia de la lógica pura, que analiza la forma de los juicios enunciativos, de sus ele-mentos conceptuales y de las inferencias en ellos basa-das; la lógica del derecho aborda el estudio sistemático de la estructura de las normas, los conceptos y los ra-zonamientos jurídicos.

García Máynez se preocupa por el estudio no sólo de los temas propios de una lógica del raciocinio, sino de todos los conexos con el proceso por los que los ciu-dadanos encargados, en razón del principio de delega-ción, de administrar justicia aplican normas abstractas a casos concretos; y amplía su estudio a tres grandes zonas relacionadas con la aplicación del derecho: el de la determinación de la vigencia, el interpretativo o hermenéutico y el de integración de las lagunas.

A manera de conclusión, García Máynez se pre-ocupa por exponer las tres zonas de conocimiento ele-mental para aplicar el derecho en el lenguaje que le es propio, la lógica jurídica, a la cual diferencia de la lógica pura.

III.6.1.4. la SentencIa racIonal

La sentencia es, en efecto, una resolución, y la esencia de las resoluciones judiciales es su racionali-dad, por eso se dividen en una parte argumentativa y otra parte resolutiva, entre las que debe haber una expresión lógica y argumentada.

Esen lasentenciapenalendondesemanifiesta,en toda su plenitud, el razonamiento lógico y la expo-


sición argumentativa de la sentencia judicial, tal vez porque toda sentencia penal involucra las pasiones humanas y el deber del juzgador de tutelar, en nombre y representación del Estado, los derechos fundamen-tales, no solo del sujeto sometido a proceso sino de los asociados en su conjunto; y es atendiendo a la legiti-mación,validezyeficaciadelasentenciapenalquelosfilósofosdelDerechosmodernoycontemporáneohanproducido los principios rectores de la valoración de la prueba, aunque no es el único escenario en el que se valora la prueba, pero si el momento de su funda-mentación.

Cuando hablamos de la sentencia racional es que debe fundarse en el lenguaje que es natural al análisis de los hechos y de la prueba: por ello la sentencia debe, exponer, además de un contenido lógico que le es con-sustancial,unaargumentacióndelderechosuficientepara explicar el hecho humano o la conducta humana objeto del juicio cuya decisión quiere explicar.

Estosignificalaaplicación,porlomenos,delrectosentido de las reglas del silogismo lógico formal he-redado del positivismo lógico y de la argumentación jurídica que, contemporáneamente, replantea la legi-timidad democrática del juez frente a los nuevos cá-nonesdelalegitimidad,lavalidezylaeficacia,cuyasvaloraciones deben involucrar también la asimilación de las reglas de la sana crítica como sistema de valo-ración de la prueba en nuestro sistema; y ese sistema nos remite, también, a la lógica y a la experiencia, pero a la experiencia como valores universales y no indivi-duales.

Vale adicionar que la parte argumentativa y reso-lutiva de la sentencia debe arrojar una relación lógi-


ca, de causa a efecto, lo mismo que la sentencia con el auto de enjuiciamiento; pero esa relación no puede exponerse solo en un resumen lógico, como pretendió el positivismo lógico, sino que debe exponerse argu-mentativamente para convencer no solo a las partes del proceso sino a la sociedad misma.

Luego, entonces, es ilógico que el contenido de la parte resolutiva de la sentencia no encuentre argumen-tación concordante con la parte motiva; y es que este aspectodelaargumentaciónserefierealanálisislógicoque el juzgador debe hacer de los elementos fácticos y jurídicosqueestáncontenidosenelexpediente,yafinde fundamentar la decisión jurisdiccional conforme a razonesexplicativasyjustificativas.

El deber del juzgador no sólo se limita a hacer un recuento cronológico de los elementos de hecho y de derecho, sino que la argumentación debe tener un con-tenido lógico entre los hechos, las pruebas y el derecho aplicable y la decisión que resulta, lo cual se vincula con las pretensiones, y la garantía de estricta legali-dad.

Sostiene Carnelutti que:

“cuando se dice que el juez es un historiador, sedadeélunadefiniciónexacta,peroincom-pleta; es ciertamente un historiador, pero no sólo un historiador; después del juicio his-tórico, tiene que pronunciar el juicio crítico; despuésdehaberverificadolaexistenciadeun hecho, tiene que ponderar su valor: ahora bien, la diferencia fundamental entre el juicio de existencia y el juicio de valor es precisa-mente que el primero concierne al pasado y el segundo atañe al futuro; cuando se dice que


Ticio, al hacer algo, ha hecho bien o mal, se hace referencia a las que serán las consecuen-cias, ventajas o nocivas, de su acción”176.

En otra parte dice el mismo Carnelutti que:

“el hombre razonable, el que razona, es uno que no se fía de la intuición, sino que la ve-rifica cautelosamente.Ahora bien, el fin delaverificaciónnoesotroqueeldepreverlasconsecuencias de las propias acciones, que son buenas malas según que haya de seguir-se de ellas un bien o un mal. Tiene, pues, ra-zón el que sabe usar de su razón; así se aclara el significado delmodo de decir, en virtuddel cual la razón se opone a la sinrazón”177.

El contenido de la sentencia como la determina-ción del derecho en la realización del proceso es una parte de la teoría del proceso que desarrolló Bülow, y queenpartesostienequeeloficiodeljuezserealizaabase de una relación lógica, pero que no se reduce a un simple silogismo.

Chiovenda, en un extracto que tomamos de un re-sumen que hace de la teoría de Bülow, dice que:

“la sentencia, como voluntad concreta, di-ferenciase de la ley y obliga con fuerza ma-yor a la de una simple norma abstracta. Un puro juicio lógico puede hacerse también por un particular, pero el particular no puede sentenciar ni condenar. Si el deber del juez se redujese a declarar la ley, la misión de la ciencia jurídica limitaríase al conocimiento

176 CERNELUTTI, Francesco. Como se Hace un Proceso. Trad. de San-tiago Sentís Melendo y Marino Ayerra Redín; Editorial Temis: Bogo-tá (Colombia), 1989, pág. 65.

177 Ibíd., pág. 66.


de las normas ya contenidas en la ley, y preci-samenteelmismoflorecimientodelacienciajurídica demuestra lo contrario”178.

Klug,ensu“LógicaJurídica”,explicaqueeljuris-ta debe argumentar de manera lógicamente correcta, y que ello no es sólo una máxima general válida para todo ámbito donde se utilizan fundamentaciones de tipo racional. Se trata de una exigencia que tiene suma importancia para el derecho procesal, porque en el moderno Estado de Derecho las decisiones judiciales nunca pueden carecer de fundamentación. En muchos casos, como sobre todo sucede cuando se trata de los fallos del derecho europeo continental, esos funda-mentos deben incluso mencionarse en forma expresa y por escrito179.

La sentencia es en un aspecto declarar el derecho, el derecho aplicable al caso concreto, y de ello deriva que se trata de una declaración jurisdiccional; la de-mostración de la comprobación del hecho en la misma sentencia penal, así como la demostración de la sub-sunción del hecho humano o conducta a la hipótesis jurídica, lo cual tiene que realizar el juzgador, lo rea-liza con base a la demostración de un saber lógico ar-gumentativo.

Si la sentencia penal es la argumentación de los elementos fácticos y jurídicos que sustentan una deci-sión jurisdiccional, esto es la sentencia, entonces, todo ello podemos resumirlo en que se trata del paradigma del proceso, esto es la comprobación, o al menos de lo que da por comprobado el juzgador. Pero la argumen-178 CHIOVENDA, José. Principios de Derecho Procesal Civil. Edito-

rial Cárdenas: México, 1989, Tomo I, pp. 100-101.179 Véase KLUg, Ulrich. Lógica Jurídica. Editorial Temis: Bogotá (Co-

lombia), 1990, pág. 202.


tación de la comprobación tiene que presentarse al amparo del derecho positivo, al amparo de la doctrina y los principios del derecho, pero además de las reglas de la sana crítica por imperativo de regla impuesta por el legislador como sistema de valoración en nuestra justiciapenal;porellotenemosqueafirmarquetodaesa valoración no es posible hacerla solo al amparo del tradicional razonamiento lógico del juzgador, pues ese razonamiento requiere de ser argumentado en alas de razonamiento político, social y moral; porque es en ese escenario que se desarrolla el ser humano y es solo en ese escenario que se puede explicar la conducta hu-mana.

Si las reglas de la sana crítica son las reglas de la lógica y la experiencia, luego, entonces, es de esencia no solo el conocimiento lógico del juzgador, sino tam-bién de su argumentación en la sentencia: tiene que individualizarlas y explicarlas.

El imperativo de la sana crítica como método para la valoración de la prueba exige que el juzgador no sólo tenga experiencia y conocimiento en la lógica formal para trabajar con el silogismo lógico positivista, sino queesaexperienciayeseconocimientosemanifiestenen un conocimiento y un saber lógico del Derecho sino en las reglas de la argumentación hermenéutica.

Es por ello que hemos expuesto una síntesis del co-nocimiento que en materia de lógica y argumentación exige la doctrina contemporánea, como el mínimo de conocimiento del juzgador, pues vale concluir que la exposición del contenido del razonamiento lógico del juzgador y la argumentación jurídica, como contenido de una sentencia judicial en la que se desenvuelven valores fundamentales, no puede ser especulativo ni ajenoalconocimientocientíficodelalógicaformaly


jurídica ni de la nueva argumentación jurídica, pues de ser así estaríamos ante una sentencia carente de ra-zonamientos lógicos jurídicos y argumentativos y, de-finitivamente,anteunasentenciainjusta.

III.6.1.5. argumentacIón de la SentencIa penal

Retornando a la cuestión del concepto, en efecto, motivar es motivo para argumentar, y la argumenta-ción de la sentencia penal es la exposición del conjun-toderazonesexplicativasy justificativasdehechoydederechoquedanlegitimidad,validezyeficaciaalasentencia penal.

Y es que en efecto, la sentencia tiene por contenido, en parte, un juicio lógico y, en parte, un acto de decla-ración jurídica argumentativa; lo cual debe, en la me-todología heredada del positivismo jurídico, cumplir con un orden de exposición, y es que al momento que el juez o tribunal realiza una valoración del contenido del expediente, y su alcance jurídico, elabora un juicio lógico; en tanto que al concluir con el mandato legal, o la declaración del derecho aplicable al caso concreto, hace una declaración jurídica argumentativa; por eso la sentencia judicial penal es, además, de un juicio ló-gico del juzgador, una argumentación del derecho.

Razón le asiste a Carnelutti cuando en “Cómo Nace el Proceso” explica que “con el proceso de ejecu-ción se tiende a poner en práctica la ley, esto es, a mo-dificarlascosasdelamaneraquequierelaley;peroeso a diferencia del proceso de cognición, que se re-suelve en un decir (ius dicere, según la fórmula roma-na, de donde el nombre de “jurisdicción”), el proceso ejecutivo culmina en un hacer (ius facere). Podríamos decir: el proceso de cognición se cierra con la senten-


cia, la cual no es más que un conjunto de palabras... El juiciosugierenaturalmentelafiguradeljuez,enquienla ciencia del derecho reconoce cada vez más el órgano elemental del derecho...”180.

Cierto es que si a la sentencia no se le impone una valoración normativa de contenido argumentativo para convencer, no sería más que un conjunto de pala-bras; y es por la importancia del contenido argumen-tativo de la sentencia que se establecen requisitos de contenido, cuya inobservancia produce nulidad; y es que el requisito de “motivación” que nos lleva a la ar-gumentación de la sentencia penal es, a su vez, una ga-rantía de justicia que deriva del derecho de igualdad de las partes en el proceso o de la democracia procesal; porque mediante la argumentación podrán las partes, y el acusado en especial, conocer los razonamientos lógicos-jurídicosquehanservidodejustificaciónaladecisión jurisdiccional y aceptar su contenido o deci-dir su impugnación.

La argumentación es un requisito de validez de la sentencia penal. Este requisito constituye una garantía fundamental, no es solo para las partes en litigio sino también para el Estado, en cuanto tiende a asegurarlarectaadministracióndejusticiaylapacifi-cación social.

Siguiendo a Ferrajoli:

“El principio de la motivación, como valor fundamental, expresa y al mismo tiempo ga-rantiza la naturaleza cognoscitiva y no potes-tativa del juicio, vinculándolo en derecho a la estricta legalidad y de hecho a la prueba de la hipótesis acusatoria. Es por la motivación como las decisiones judiciales resultan avala-das y, por tanto, legitimadas por aserciones,

180 CARNELUTTI, Francesco. Ibíd., pág. 57.


encuantotalesverificablesyrefutables,aun-que sea de manera aproximada; como la vali-dez de la sentencia resulta condicionada por laverdaddesusargumentos;como,enfin,elpoder jurisdiccional no es el poder inhuma-no ni puramente potestativo, sino que está fundado en el saber opinable y probable, y por ello precisamente refutable y controlable tanto por el imputado y por su defensa como por la sociedad”181.

Argumentar permite la fundamentación y el con-trol de las decisiones tanto en derecho, por violación de la ley o defectos de interpretación o subsanación, como enloshechos,pordefectooinsuficienciadepruebasobien por inadecuada explicación del texto entre con-vicción y pruebas. Y no sólo en apelación sino también en casación, Y tanto la argumentación jurídica como la fáctica responden efectivamente a la lógica judicial, deductiva e inductiva, respectivamente. Son vicios ló-gicos, censurables también en casación, no sólo los que violan la lógica deductiva de la subsanación legal, sino también los que contrastan con la lógica inductiva de la inducción probatoria: por ausencia de argumentos suficientesparaconfirmarpor“moduspoens”lashi-pótesis acusatorias, o por la presencia de argumentos idóneos para invalidar por “modus tollens”, o por no haber sido desvirtuadas por “Modus Tollens” las con-trahipótesis defensivas182.

En la doctrina española, los profesores Juan Piqué Vidal, José M.ª Rifá Soler, y Otros183,serefierenaque

181 Crf. fERRAJOLI, Luigi. Ob. Cit., pág. 623.182 Ídem.183 PIQUE VIDAL, Juan; RIfA SOLER, José M.ª; SAURA LLUVIA,

Luis y VALLS gOMBAU, José F. El Proceso Penal Práctico, Co-mentarios, Jurisprudencia y Formulario. 2ª Edic. actualizada; La Ley: Madrid España), 1993, pág. 344.


la “motivación”, a lo que también denominan el ra-zonamiento, se descompone en dos apartados: a) Los hechos probados y b) Los fundamentos de derecho.

La más reciente doctrina española comenta que la “motivación”, tanto fáctica como jurídica, de las sen-tencias penales no siempre ha constituido una cues-tiónpacífica.Serefierenalejemplodelaprohibiciónde motivar las sentencias, promulgada el 23 de junio de 1778 por Real Cédula de Carlos III, lo cual no era sino expresión de la arbitrariedad total con que podían actuar los tribunales de justicia y constituía una cos-tumbre con cierto arraigo en los tribunales castellanos; y más, sin embargo, la norma contraria, promulgada en 1848, para las sentencias penales, era consecuencia de las nuevas ideas liberales y, más concretamente, de-bido a la promulgación del Código Penal de 1848184.

El requerimiento de que los tribunales y los jue-ces fundaran las sentencias definitivas, expresando“clara” y “concisamente” el hecho y citando el artículo o artículos del Código Penal de que se hiciera aplica-ción, fueron ideas que abanderó la Revolución France-sa como un mecanismo de impedir la arbitrariedad y el abuso del juzgador:

“conlafinalidaddevigilarlaaplicación,porlos tribunales de casación, del nuevo derecho progresista que se iba implantando, y la for-ma de rendir cuenta, por parte del poder ju-dicial y los jueces, de sus actuaciones no sólo ante los litigantes, sino también ante la socie-dad. Se trataba de buscar con la obligatorie-dad de la motivación no un puro mandato, sino unmandato racionalmente justificado,que constituyese un testimonio público de la aplicación del Derecho”185.

184 Ídem.185 Ídem.


Ni el constitucionalismo patrio, ni la Constitución de 1972, vigente, con sus reformas, contiene una nor-ma expresa que recoja la obligatoriedad de motivar las sentencias como contenido argumentativo, como exis-ten en otras legislaciones, por ejemplo en la española de 1978, Art. 120.3º; en la mexicana, Art. 16; pero tal principio, en nuestra constitución, se deduce del man-dato de los artículos 22, 2º inciso, y 32, de la Constitu-ción vigente.

El Tribunal Constitucional español, interpretando el alcance del artículo 120, 3º, de manera prudente y sabia que desde estas páginas elogiamos ha estableci-do que:

“... el ejercicio de la jurisdicción de amparo que corresponde ejercer al Tribunal Consti-tucional en esta materia no sólo deberá com-probar si existe motivación, sino también si laexistenteesonosuficienteparaconsiderarsatisfecho el derecho constitucional de las partes ...Por otro lado, es también oportuno considerar que la mayor efectividad que me-recen los derechos fundamentales obliga a utilizar,enesaindagacióndelasuficienciadela motivación, criterios materiales que impi-dan aceptar como válidas meras apariencias demotivación,queporsusignificadopura-mente formalista frustren la real efectividad del derecho a la motivación, para cuya satis-facción se requiere que la resolución recurri-da, contemplada en el conjunto procesal del que forma parte, permita identificar cuálesson las normas que se aplican y cuál ha sido el juicio lógico que, fundado en criterios ju-rídicos razonables, ha presidido la articula-ción o subsunción del hecho concreto en el precepto normativo de que se trate, interpre-tando siempre en sentido más favorable a la


especial fuerza vinculante que caracteriza a los derechos fundamentales, lo cual supone, de otro lado, que deba descartarse la validez de aquellas motivaciones en las que no se contenga el más mínimo razonamiento que ponga en relación el hecho concreto con la norma que el mismo se aplica, impidiendo toda posibilidad de conocer cuál ha sido el criterio que ha conducido al órgano judicial a adoptar la decisión en el sentido en que lo ha hecho, pues en tales supuestos no existirá garantía alguna de que la resolución judicial haya sido adoptada conforme a criterios ob-jetivos o razonables fundados en derecho, tal y como requiere el derecho a la tutela judicial efectiva, que no consiente decisiones que me-rezcanlacalificacióndearbitrarias,porcare-cer de explicación alguna o venir fundadas en explicaciones irracionables”186.

En la doctrina mexicana, Mancilla Ovando, y a propósito de la interpretación jurisprudencial del artí-culo 16, cita fallo en el que se establece que:

“la motivación exigida por el artículo 16 constitucional consiste en el razonamiento contenido en el texto mismo del acto autori-tario de molestia, según el cual quien lo emi-tió llegó a la conclusión de que el acto concre-to al cual se dirige se ajusta exactamente a las previsiones de determinados preceptos lega-les. Es decir, motivar un acto es externar las consideraciones relativas a las circunstancias de hecho que se formuló la autoridad para establecer la adecuación del caso concreto a la hipótesis legal”187.

186 Citado por PIQUE VIDAL, Juan; RIfA SOLER, José Mª, y Otros. Ob. Cit., p.p. 345 y 346.

187 Citado por MANCILLA OVANDO, Jorge Alberto. Las garantías Individuales y su Aplicación en el Proceso Penal. 5ª Ed.; Editorial Porrúa: México, 1993, pág. 67.


El fundamento legal del deber de argumentar la sentencia penal como contenido argumentativo, está expresamente instituido en el ordenamiento jurídico penal y procesal penal panameño.

A tal efecto, y como primer enunciado, podemos referirnos al artículo 199, numeral 5, del Libro I sobre Organización Judicial del Código Judicial vigente, im-pone a los administradores de justicia la obligación de argumentar, bajo el concepto de motivación, las deci-siones judiciales. Así, el artículo 199, numeral 5, del Código judicial a la letra expresa:

Artículo 199.- Son deberes en general de los ma-gistrados y jueces.1.- ….2.- …3.- …4.- …5.- Motivar las Sentencias y los Autos.6.- (…).

Tanto en las codificaciones procesales como pe-nales latinoamericanos los textos prevén una reserva normativa en el sentido que nadie puede ser procesa-do ni penado por un hecho punible, ni sometido a una medida de seguridad “que la ley no haya establecido previamente”.

Estas reservas normativas suelen prever que nadie podrá ser sancionado sino en virtud de proceso legal previo; y que por tal efecto nadie puede ser juzgado sino conforme al trámite legal, y con plena garantía de su defensa.

Estas reservas normativas imponen la obligación de argumentación jurídica sobre esas circunstancias


propias de la naturaleza jurídica cuando es contenido de la sentencia; y es que hablamos que se trata de una argumentación que le es propia a la naturaleza de la sentencia penal, porque al ser condiciones de legali-dad y juridicidad de la sentencia cualquiera que sea la racionalización que haga el juzgador debe exponerla en términos de argumentación jurídica, porque, por un lado, escapan al contenido de del análisis lógico del juzgador y, por otra parte, porque se trata de una cuestión propia de la argumentación jurídica.

Ahora bien, el deber de “motivar” como conteni-do argumentativo de una sentencia penal, como pre-visión constitucional expresa o implícita, se deduce del texto constitucional188. Constituye una previsión constitucional que las personas acusadas de haber co-metido un delito tienen derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad en juicio público que le haya asegurado todas las garan-tías establecidas para su defensa, y el deber de “mo-tivar” las sentencias penales es una garantía legal; mientras que, por otro lado, Nadie será juzgado sino por autoridad competente y conforme a los trámites legales, y el deber de motivar las sentencias penales, al ser mandato de normas es requisito de validez de la sentencia en cuanto es conforme a los trámites legales y su exposición solo puede hacerse en base al derecho argumentado.

Se deduce de las normas constitucionales y legales precitadas que el acusado, para ser condenado, debe ser vencido en juicio; y el juzgador debe argumentar los razonamientos lógicos - jurídicos y de las reglas de la sana crítica, que sirven de fundamento en la com-188 Véase artículo 22, 2º inciso, y 32 de la Constitución Política pana-

meña.


probación de la responsabilidad penal, son cuestiones que corresponde argumentar al que realiza la función de juzgar; pues, de lo contrario, sin la debida argu-mentación lógica y jurídica, estaríamos en presencia de una decisión jurisdiccional arbitraria y en violación a las normas que sustentan el debido proceso penal. En el mismo interés, y con independencia de que el acusado sea absuelto o declarado culpable, la sociedad tiene derecho a conocer los fundamentos lógicos - ju-rídicos de la decisión, y esos argumentos tienen que expresarse en términos argumentativos.

El deber de argumentar la sentencia penal tam-bién esdesarrolladapor las codificaciones judicialespenales, en los cuales se destaca la obligación de hacer unanarraciónsucintayfieldeloshechosquehubierendado lugar a la formación del proceso, con indicación del nombre completo del imputado, el análisis de las pruebas que demuestren el hecho punible y aquellos en que se funda la imputación del hecho.

En el caso de la justicia panameña. El Segundo Tri-bunal Superior de Justicia del Primer Distrito Judicial de Panamá ha elaborado un criterio jurisprudencial, en torno al deber de motivación, el cual expresa que:

“esa forma de actuar constituye también fal-tasdisciplinariasdebidamentecalificadasenel artículo 199, ordinales 5º y 9º, del Código Judicial, los cuales se refieren a que la sen-tencia y los autos deben ser motivados, sin embargo, el señor Juez de la causa reemplaza una medida cautelar de detención preventiva del señor (M.Z.) sin ninguna motivación, por mediodelosoficiosNº2589de26denoviem-bre de 1990 (fs. 464), cuando aún no estaba vigente la Ley Nº 3 de 1991 que permite el re-emplazo de medidas cautelares, y Nº 278 de


6 de febrero de 1991 (fs. 470), cuando debió tratarse de un auto, conforme se desprende de lo preceptuado por el artículo 2147- B del Código Judicial que, en su último párrafo, ad-vierte que tales resoluciones admiten recurso de apelación en el efecto diferido, por tanto sedescarta laposibilidadprocesaldecalifi-caresamateriamedianteoficioytampocolopodría hacer mediante providencia”189.

Finalmente, queremos decir, en un aspecto, que la argumentación de las resoluciones judiciales que revis-ten la forma de autos o sentencias, en nuestro sistema de justicia penal, no sólo es una obligación del Órga-no Judicial que se impone por virtud de normas cons-titucionales y legales, sino también un derecho de los sujetos y las partes en el proceso, que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, conte-nido de las instituciones de garantías, las que por cierto hay que adecuar de manera expresa; mientras que, en otro aspecto, ese derecho a la “motivación” como con-tenido argumentativo resulta satisfecho cuando la reso-lución judicial, de manera explícita o implícita, expone por contenido razones y elementos de juicio que permi-ten conocer las razones que fundamentan la decisión; y para ello no es exigible una determinada extensión de la argumentación jurídica ni una determinada expresión detodoslosaspectos,sinolasuficienteargumentaciónlógicay jurídicaqueexpliquey justifique ladecisión,atendiendo a que se trata de actuar en nombre y repre-sentación del Estado.

189 Resolución del 11 de noviembre de 1993. Segundo Tribunal Superior de Justicia del Primer Distrito Judicial. Proceso disciplinario. Caso Juez Noveno de Circuito de lo Penal del Primer Circuito Judicial de Panamá.


Demanerayamásespecífica,enelordenamientojurídico penal panameño, la motivación como conte-nido de la argumentación de la sentencia penal está regulada en el artículo 2410 del Libro de Procedimien-to Penal, según el cual la sentencia debe contener una parte motiva y otra resolutiva.

En cuanto requisito, la parte motiva debe conte-ner:

1.- El nombre del tribunal, lugar y fecha;2.- Laidentificacióndelfiscalydelasotraspartes;3.- Relación sucinta de los hechos que hubieren dado

lugar a la formación del proceso; y,4.- Mención del auto de enjuiciamiento y de la acusa-

ción formulada.

III.6.2. la argumentacIón de la SentencIa JudI-cIal en loS proceSoS penaleS acuSato-rIoS

Hasta la entrada en vigencia de la justicia acusato-ria,enLatinoaméricaregíanlascodificacionespenalesde tendencia inquisitorias seguidoras de los modelos italianos y españoles de otrora, basados en el monopo-lio de la acción penal por parte del Ministerio Públi-co; y es que aún cuando en Europa el surgimiento de los Estados Sociales y Democráticos de Derecho trajo consigo el cambio de la justicia penal de tendencia in-quisitoria, en Latinoamérica se mantuvieron vigentes hasta la segunda mitad del siglo pasado, esto es hasta los procesos legislativos de transiciones paulatinas a modelos de justicia penal acusatoria.


En Costa Rica, el Código Procesal Penal acusato-rio data de la Ley N° 7594, con sus reformas, publicada en el Alcance 31de la Gaceta 106 de 4 de junio de 1996

En la República de Colombia, el actual proceso penal acusatorio deviene del Código Procesal Penal acusatorio aprobado mediante Ley N° 600 de 2000, y la Ley N° 906 de 31 de agosto de 2004, y publicado en elDiarioOficial45.658,reformatoriaqueintrodujolaoralidad plena y la regla de exclusión probatoria.

Uno de los países que más lento asimiló el cam-bio de la justicia penal a un modelo acusatorio ha sido Panamá en donde luego de un largo periodo de pro-duccióndereformasa lacodificaciónprocesalpenaldetendenciainquisitoriaalfinel28deagostode2008es cuando se aprueba la Ley N° 63, contentiva del Có-digo Procesal Penal acusatorio, el cual y en muestra de la dejason de la voluntad política panameña entra parcialmente en vigencia en cuatro (4) de las provin-cias centrales de la República, a modelo de un plan piloto, lo que en los actuales tiempos mantiene al país divididoendoscodificacionesdejusticiapenalvigen-tes, contraviniendo normas, reglas y principios funda-mentales de soberanía y jurisdicción contenidos en la Constitución.

Pero es que este atraso legislativo que tenemos los panameños tiene su explicación atendiendo a la crisis ideológica que tiene nuestra Constitución Política; y es que si bien nuestros países latinoamericanos, segui-dores de los modelos europeos, han ido homologan-do los textos constitucionales a las concepciones del Estado Social y Democrático de Derecho, nuestro país sigue bajo la egida de la Constitución de 1972, de corte liberal, uno de los pocos países latinoamericanos si no el único que no ha hecho la transición al Estado Social y Democrático de Derecho.


Por qué es importante, en un proceso individual catártico, exponer estos comentarios odiosos a manera de terapia intelectual, porque es que los modelos de justicia penal acusatoria nacieron al calor de la con-cepción ideológica del Estado Social y Democrático de Derecho como un mecanismo de efectivizar la tutela y protección de los derecho fundamentales que fue una de las razones de la crisis del Estado Liberal que solo programo derecho y garantías individuales y sociales pero que nunca hizo efectiva la proclama de garantías; y a este propósito, los panameños hemos aprobado ypuestoenvigenciaunacodificaciónprocesalpenalacusatoria a modelo de los Estados Sociales y Demo-cráticos de Derecho pero sin declarar el Estado Social y Democrático de Derecho; por lo que si bien estamos implementando un modelo de justicia procesal penal garantista pero con una constitucional liberal que no es garantista…Dios, perdónanos…!

III.6.2.1. laS reSolucIoneS JudIcIaleS en el pro-

ceSo penal acuSatorIo patrIo

Comoespropiodelascodificacionesautónomas,los Código Procesales Penales acusatorios deben regu-lar, y en efecto regulan, la forma y el contenido de las resoluciones judiciales.

Es por ello que el Código Procesal Penal acusatorio panameño, contenido en la Ley N° 63 de 28 de agosto de2008,ensuartículo133serefiere,precisamente,alos “tipos y formas de las resoluciones judiciales” y refiereaque:

“Los jueces se pronunciarán mediante autos o sentencias y sus decisiones serán siempre


motivadas. Dictarán sentencias para poner término al proceso y autos para todos los de-más casos”.

Soy de la opinión que la redacción del artículo 133 va a traer en la actividad tribunalicia y forense un problema práctico, porque limita la actividad procesal a solo dos tipos de actuación judicial: autos y senten-cias.

A manera de ilustración, si nos vamos, por ejem-plo,alarevisióndelacodificaciónprocesalpenalcos-tarricense,dedondenuestrocodificadorparecehabertomado mucha de la normativa de la que integra el Código Procesal penal acusatorio panameño, vemos queelartículo141deaquellalegislaciónserefierealmismo tema, pero dice que los tribunales, dictarán sentencia para poner término al procedimiento; provi-dencias, cuando ordenen actos de mero trámite y au-tos, en todos los demás casos.

Enlapartefinaldelartículo133elcodificadorpa-trio expone que:

“Las diligencias de mero trámite serán fir-madasporeldirectordelaOficinaJudicial,indicando el lugar y la fecha”.

El que nuestro codificador patrio haya elimina-do de la actuación de los despachos jurisdicciones las “providencias” para los asuntos de mero trámite de los despachos, por lo que el despacho judicial tendrá quevalersede“autos”,conlasformalidadesdenotifi-cación que el “auto” implica, será una causa de atraso y burocracia en situaciones de mero trámite del Des-pacho; porque al decir que “Las diligencias de mero trámiteseránfirmadasporelDirectordelaOficinaJu-


dicial, indicando el lugar y la fecha”, instituye, en con-secuencia,elcargode“DirectordelaOficinaJudicial”;luego,entonces,quépapeljuegaelJuez?

En otro sentido, el mismo artículo 133, del proce-so penal acusatorio patrio, que comentamos, establece que las resoluciones judiciales contendrán:

1.- Eldía,ellugarylaidentificacióndelproceso.2.- El objeto a decidir y las peticiones de las partes.3.- La decisión y sus fundamentos fácticos, probatorios

y jurídicos.4.- LafirmadelJuezoMagistrado.

Las diligencias de mero trámite serán firmadasporeldirectordelaOficinaJudicial,indicandoellu-gar y la fecha.

En tanto que el artículo 134, del mismo ordena-mientojurídicopanameño,serefiereala“motivaciónde las resoluciones”.

“Artículo 134.- Motivación de las resolucio-nes. Las sentencias y los autos contendrán una fundamentación clara y precisa. En ella se expresarán los razonamientos de hecho y de derecho en que se basan las decisiones, así como la indicación del valor otorgado a los medios de prueba”.

La simple relación de las pruebas o la mención de lo alegado o solicitado por las partes no reemplazarán, enningúncaso, lafundamentación.Seráinsuficientecuandoseutilicenfórmulaspreelaboradas,afirmacio-nes dogmáticas, frases rutinarias, la simple descrip-ción de los hechos o la sola mención de los elementos de prueba.


Es necesario advertir que si revisamos el Código Procesal Penal costarricense en su artículo 142, pare-cieraserquenuestrocodificadortomóelartículo134denuestroCódigoProcesalpenaldeaquellacodifica-ción, pero la tomo mal o por lo menos la mutiló en cuestionesesenciales sobre“insuficiencia”de funda-mentación y “ausencia” de fundamentación y la san-ciónde“ineficacia”queaquellalegislaciónleatribuyea la “ausencia” de fundamentación de las sentencias judiciales.

Si bien puede entenderse como un adelanto que el artículo 134 del Código procesal Penal acusatorio pa-trio,enparte,serefieraala“fundamentación”(yno,simplemente, “motivación”) de las resoluciones judi-ciales:autosysentenciasyqueserefieraaque“lasim-ple relación de las pruebas o la mención de lo alegado o solicitado por las partes no reemplazarán, en ningún caso, la fundamentación”, lo que implica el deber de argumentar del operador de justicia; pero no obstante el caso es que si bien el artículo 134 dice que “será in-suficientecuandoseutilicenfórmulaspreelaboradas,afirmacionesdogmáticas, frases rutinarias, la simpledescripción de los hechos o la sola mención de los ele-mentos de prueba”; pero es que a diferencia del Có-digoProcesalPenalcostarricense,nuestrocodificadorpatrionoestableciósanciónde“ineficacia”por“insu-ficiencia”o “ausencia”de “fundamentación”.Por loque el artículo 134 a simple lectura parece una norma muy simpática pero simplemente literaria; porque el codificador le quito el valor normativo sancionadorque tiene en la legislación extranjera de donde la co-pió.Salvoqueporvíadejurisprudencia,ala“insufi-ciencia” o “ausencia” argumentativa de la sentencia, selereconozcaeldefectodeineficacia


A nuestro modo de ver la redacción del artículo 134, a pesar de ser parte de un articulado, conteni-do del nuevo Código Procesal Penal Acusatorio, que debe estar a tono con la más moderna doctrina de la interpretaciónylaargumentaciónjurídica,reflejamásbien resabios del positivismo clásico ya superado y la precisión lógica del silogismo positivista cuando dice: “Las sentencias y los autos contendrán una fundamen-tación clara y precisa…”; y es que ya hoy, habiéndose superado el positivismo lógico jurídico lo “preciso” ha sido remplazado por lo “razonado” y lo “argumentati-vo”; por ello soy del criterio que debió haberse expre-sado que: Las sentencias y los autos contendrían una fundamentación clara, razonada y argumentada.

Tanto es así nuestro cuestionamiento a la redacción inicial del artículo 134, del Código de Procedimiento Penal Acusatorio, que el resto de la redacción que sir-ve de complemento a la norma no se compagina con la primeraoración,pueslamismaserefiereprecisamen-te al deber de argumentar que tienen los operadores de la justicia en materia de hechos y pruebas.

Es importante el estudio de la sentencia de fon-do en los procesos acusatorios modernos; porque es imperativa para la justicia la delimitación del debido contenidoformalytécnico-científicodeladecisióndecerteza judicial contenida en la argumentación de re-soluciones judiciales y en especial de la sentencia ju-dicial.

Es por ello que importa el estudio de la forma y el fondo de la sentencia, por cuanto es un acto de justicia no puede ser un acto discrecional ni arbitrario; y es que si la justicia es el resultado de un acto discrecio-nal o arbitrario, por noble que sea la intención, es el resultado ya de un agravio o de violencia y hasta de


venganza, y cualquiera que sea la forma discrecional o arbitraria es violencia o, por lo menos, ilegítima y la justicia jamás podrá ser un acto de ilegitimidad ni de violencia; al menos no entendiéndola como el cumpli-mientodeunode losfinesdelEstadoconstitucionalcontemporáneo.

Debemos hacer especial referencia almás influ-yente de los positivistas, de los últimos tiempos, y es elseñorHansKelsen,ysu“teoríaPuradelDerecho”;obra que planteó uno de los más importantes debates sobre la función de administrar justicia y la interpreta-ción jurídica; luego del cual se produce el giro herme-néutico que replantea la cuestión de la interpretación jurídica y la asimila a la argumentación jurídica como unmecanismolegítimo,válidoyeficazparalainter-pretación y tutela de los derechos fundamentales.

ElmismoKelsendicequesuteoríapuradelde-recho es una teoría del derecho positivo, del derecho positivo general y no de un derecho particular190; en tanto que sobre la interpretación dice que:

“si se entiende por interpretación la determi-nación del sentido de la norma por aplicar, el resultado de esta actividad no puede ser otro que la determinación del marco constituido por la norma y, por consiguiente, la compro-bación de las diversas maneras posibles de llenarlo. La interpretación de una norma no conduce, pues, necesariamente, a una solu-ción única que sería la exclusivamente justa. Puede presentar varias soluciones que desde el punto de vista jurídico son todas de igual valor si están de acuerdo con la norma por in-terpretar. Por el contrario, el órgano encarga-

190 KELSEN, Hans. Teoría Pura del Derecho. Buenos Aires (Argenti-na): Universidad de Buenos Aires, 1987, pág. 15.


do de aplicar la norma puede atribuir a estas soluciones valores diferentes si los considera desde el punto de vista político o moral. Él tiene competencia para escoger la que le pa-rezca más apropiada, de tal modo que entre las diversas interpretaciones posibles una sola se convertirá en derecho positivo para el caso concreto. Decir que su decisión está fun-dada enderecho significa simplemente quese mantiene en el interior del marco consti-tuido por la norma, que es una manera de llenarlo, pero no la única.La ciencia jurídica tradicional tiene del papel de la interpretación una concepción más am-plia, pues la misma no se reduciría a la de-terminación del marco que un acto jurídico deberá llenar, sino también, y sobre todo, a emplear un método que permita llenarlo co-rrectamente. Según esta teoría, la aplicación de una ley a un hecho concreto solo puede conducir a una única decisión correcta, im-puesta por la misma ley. El interprete tendría así por función esclarecer o comprender el sentido del derecho con la ayuda, no de su voluntad, sino de su razón, y entre las di-versas soluciones posibles podría, por una actividad puramente intelectual, elegir una que sea la única justa con respecto al derecho positivo”191.

Para el positivismo kelseniano, entonces, la inter-pretación es la tarea que el intérprete debe cumplir atendiendo al sentido y alcance positivo de la norma; esto es que la interpretación debe hacerse atendiendo y sin salirse del “marco constituido” por la norma, in-distintamente que puedan haber varias posibles inter-pretaciones; se trata que aquella por la que se decida el interprete este dentro del texto normativo; es allí don-191 Ibíd., pág. 166.


deseautolimitalateoríadeKelsenalpretenderquetoda la interpretación debería desarrollarse en el mar-co de la pureza jurídica, y es que la justicia no es objeto yfinensímismasinoenlamedidaqueseaplicaalosseres humanos; y los seres humanos somos políticos, morales y éticos; luego, entonces, para entender al ser humano en su justa dimensión, en sus virtudes y sus des virtudes, hay que ubicarlo en el contexto políti-co, moral y ético en que se desenvuelve. Es por esa deficienciaqueelpositivismo lógico jurídicosehizocrisis.

Es oportuno dejar establecido que la legitimidad de la sentencia está dada, en parte, por el cumplimien-to de las formas establecidas para su producción; ese cumplimiento de las formas procesales es lo que no puede quedar a la discrecionalidad ni arbitrariedad del intérprete o juzgador; empero, y no obstante, tanto el positivismo como el giro hermenéutico reconocen la aplicación de una discrecionalidad en cuanto a la interpretación y argumentación que hace al fondo de la sentencia;yaello se refiereKelsencuando,ensu“teoría pura del derecho” alude a que se entiende por interpretación la determinación del sentido de la nor-ma por aplicar, y que el resultado de esta actividad no puede ser otro que la determinación del “marco cons-tituido por la norma”; y, que en tal sentido, la determi-nación del “marco constitutivo de la norma” es la ve-rificacióndelasdiversasmanerasposiblesdeaplicarla norma al caso concreto.

La interpretación de una norma no conduce, pues, necesariamente, a una solución única que sería la ex-clusivamente justa. Puede presentar varias soluciones que desde el punto de vista jurídico son todas de igual valor si están de acuerdo con el “marco constitutivo de


la norma” que se interpreta. Así lo enseño el positivis-mo kelseniano.

Dworkim, insigne contestatario del positivismo kelseniano lo reconoce así, al decir, en su ensayo sobre “los casos difíciles” que:

“En el positivismo jurídico encontramos una teoría de los casos difíciles. Cuando un determinado litigio no se puede subsumir claramente en una norma jurídica, estable-cida previamente por alguna institución, el juez –de acuerdo con esa teoría– tiene ‘dis-creción’ para decidir el caso en uno u otro sentido”192.

En las enseñanzas de Ronald Dworkin, ilustre contestatario del positivismo kelseniano y precursor del giro hermenéutico hacia la argumentación jurídica, encontramosal“juezHercules”,unidealjuezfilosofoque crea Dworkin para aplicar teorías sobre la inten-ción de la ley y los principios jurídicos, como debate ideológico para fundamentar las decisiones judicia-les, lo que se traduce en un ejemplo didáctico que usa Dworkin para enseñar la solución de casos difíciles.

Dice Dworkin:

“En los casos difíciles, la argumentación jira en torno de conceptos controvertidos, cuya naturaleza y función son muy semejantes al concepto del carácter de un juego. Entre ellos se incluyen varios conceptos sustantivos me-diante los cuales se enuncia el derecho, tales como los conceptos de contrato y de propie-dad. Pero se incluyen también dos conceptos de mucha mayor importancia para lo que

192 DWORKIN, Ronald. Los Derecho en Serio. Trad. De Marta Guas-tavino; Barcelona (España): Editorial Ariel, 1999, pág. 146.


en este momento discutimos. El primero es la idea de la ‘intención’ o ‘propósito’ de una determinada ley o cláusula. Este concepto sirvedepuenteentrelajustificaciónpolíticade la idea general de que las leyes crean dere-chos, y aquellos casos difíciles que plantean qué derechos ha creado una ley determina-da. El segundo es el concepto de principios que están ‘en la base de’ o ‘incorporados en’ las normas jurídicas positivas. Este concepto sirvedepuenteentrelajustificaciónpolíticade la doctrina de que los casos semejantes deben ser decididos de manera semejante y aquellos casos difíciles en que no está claro qué exige esa doctrina general. Juntos, estos conceptosdefinenlosderechoslegalescomofunción –aunque una función muy especial– de los derechos políticos. Si un juez acepta las prácticas establecidas de su sistema jurídico –es decir, si acepta la autonomía prevista por sus distintas normas constitutivas y regula-tivas– , entonces, de acuerdo con la doctrina de la responsabilidad política, debe aceptar alguna teoríapolíticageneralque justifiquedichas prácticas. Los conceptos de intención de la ley y los principios del derecho consue-tudinario son recursos para la aplicación de esa teoría política general a problemas con-trovertibles sobre los derechos”193.

La confrontación ideológica que plantea Dworkin, entrelajustificaciónpolíticaylosprincipiosdeldere-cho, en la interpretación y argumentación, es de esen-ciaparalalegitimidad,validezyeficaciadelasenten-cia judicial.

Hay que recordar que en los primeros tiempos del pensamiento y la actividad de administrar justicia im-peró la concepción del denominado “derecho común”, 193 Dworkin, Ronald. On. Cit., pág. 176.


cualsignificó que bajo esta denominación se adminis-traba justicia en cualquier sentido, fuera civil o penal, y las reglas de procedimiento eran las mismas para al-canzar el pronunciamiento de la sentencia judicial.

Es en el seno de la Revolución Francesa que se produce la división entre la justicia civil y la justicia penal, y en tal sentido los revolucionarios promulga-ron la Ley N° 16 de 24 de agosto de 1790, sobre la argu-mentación de la sentencia civil y penal por separado y bajo conceptos de “motivación” de las sentencia.

Por esta separación es que las reglas de la libre apreciación y la convicción íntima se aplican al pro-ceso penal, por ejemplo, en el caso de jurados legos, el cual se tramita de manera oral; mientras que en el proceso civil se siguió la práctica de la tarifa legal, y el cual se siguió tramitando de manera escrita.

Resulta, entonces, que la separación de la justicia civil y penal como consecuencia de los legados de la revolución francesa se produce por razón de la va-loración de la prueba y su argumentación; el mismo debate que tiempo después confrontó a positivistas y hermenéuticos; y en donde la hermenéutica ha sacado ganancia y ha creado toda una doctrina de la interpre-tación y la argumentación jurídica.

III.6.2.2. el JuIcIo oral y la audIencIa de lec-tura de la SentencIa

La mayor virtud que la justicia penal acusatorio que exhibe en su estandarte garantista es el juicio oral y realizado en tiempo perentorio, evitando dilaciones que victimicen al ciudadano de una justicia tardía; es por ello que la justicia penal acusatoria regula el juicio oral con reglas perentorias de activismo procesal.


En el juicio oral acusatorio las reglas de procedi-miento deben tender a reconocer y garantizar los dere-chos de las partes sometidas al proceso y renunciando al carácter inquisitivo de los otrora modelos de justicia penal inquisitorios el juicio oral debe realizarse sobre la base de la acusación y de manera oral, pública, con-tradictoria y concentrada194.

En los juicios orales de los procesos penales acu-satorios se imponeque la codificaciónestablezca lasreglasdeprocedimientoqueserefierenalainmedia-ción, a la asistencia y conducción del acusado al acto de audiencia, el carácter generalmente público del juicio y las excepciones de publicidad, reglas de autoridad, juramentaciones y reconocimientos en el acto oral de audiencia, los momentos sucesivos de la oralidad del juicio, declaración del acusado y su defensa, el modo de practicar las pruebas, concentración y suspensión de la audiencia oral, la intervención de la víctima, so-bre los medios de prueba, de los testimonios, los peri-tajes, la presentación de documentos e informes, sobre cualquier medio de prueba no expresamente previsto porelcodificadorennormaexpresay,finalmente,de-liberación y conformación de la sentencia para proce-der a la audiencia de lectura de la sentencia.

Este recorrido normativo al que hacemos referen-cia, sin entrar en los detalles, porque no es la tarea de esteestudio, sino lafinalidaddereferirqueel juiciooral en los procesos penales acusatorios tiene una am-plia regulación procedimental y cuyo propósito es la conformación o elaboración de la sentencia y el llama-do al acto formal de lectura de la sentencia, Y he aquí el punto que nos mueve a estas elucubraciones proce-dimentales: la audiencia de lectura de sentencia.194 Así se reconoce en el Código Procesal Penal acusatorio panameño,

artículo 358.


En efecto, tratándose de procesos penales acusato-rios, cualquiera que sea: puro o atenuado, no puede desconocer, y en efecto no desconocen, la esencia ni la majestuosidad de la sentencia y su fundamento ar-gumentativo al establecerse que cumplido el proce-dimiento interno del juicio oral se debe proceder a la confección de la sentencia para convocar a un acto de “audiencia de lectura de sentencia”, que tiene el pro-pósito de que el juzgador tenga el tiempo para estable-cer el fundamento argumentativo de la sentencia.

Luego, entonces, no se trata de que so pretexto del juiciooralenelprocesoacusatorio sevayaa sacrifi-car, precisamente, uno de los postulados garantistas del proceso acusatorio la tutela de los derechos funda-mentales de las partes, y es que la expresión de tutela de los derechos fundamentales en el juicio oral viene dado por la correcta interpretación de la norma apli-cable al caso concreto y a la correcta y adecuada argu-mentación de la sentencia.

Es así que la sentencia que se lee, para lo cual se convoca la “audiencia de lectura de la sentencia”, si-guiendo el texto del artículo 427 del Código Procesal Penal acusatorio, aun que no de manera literal, deberá contener el mínimo siguiente de sustentación y argu-mentación:

1.- La denominación del juzgador o tribunal, el lugar y fecha en que se dicta la sentencia, el nombre o los nombres de los jueces o magistrados y las partes, y laidentificación(datospersonales)delimputado.

2.- La exposición de los hechos (enunciación, dice el CPP) y de las circunstancias que hubieran sido objeto de la acusación (principio de congruencia) y, en su caso, la restauración (indemnización o re-paración del daño).


3.- La determinación (precisa) de los hechos y las cir-cunstancias que el Tribunal estima acreditados.

4.- La valoración (Argumentación) de los medios de prueba que fundamentan sus conclusiones según las reglas de la sana crítica.

5.- La razones legales o doctrinales (argumentación) quesirvenparacalificarjurídicamentecadaunodelos hechos y circunstancias acreditados, así como la participación del acusado en aquellos cuando fuera procedente.

6.- La decisión de absolver o condenar a cada uno de los acusados, por cada uno de los delitos que la acusación le hubiere atribuido, así como la decisión sobre la entrega de objetos secuestrados, el comiso o su destrucción y el levantamiento de las medidas cautelares y de otra naturaleza decretadas en el curso del proceso (argumentación)

7.- Ladecisión condenatoria fijaramotivadamente(argumentada) las sanciones que correspondan y su modalidad de ejecución. Cuando se haya promo-vido una pretensión civil, la sentencia considerara su procedencia, declarando la responsabilidad y, en los casos que se requiera la determinación del perjuicio,fijaráelmontodelaindemnización(ar-gumentación).

8.- Las generales del imputado y demás circunstancias queloidentifiquen.

9.- Las disposiciones legales aplicadas.10.-Lafirmade los juecesque lahubierandictadoy

del secretario. La sentencia emitida por un tribunal colegiado será redactada por uno de los miembros escogidos entre ellos mismos. En caso de disidencia será redactada por su autor.


Casi todo lo expuesto en el artículo 427 del Códi-go Procesal Penal acusatorio, que es el contenido de la sentencia penal en el Proceso Penal acusatorio, requie-redeargumentación,peroelcodificadorpatrioprefirióhablar de “motivación” bajo la concepción positivista, y no entendió que “motivar” es dar motivo a algo o de algo; y ese algo es la decisión argumentada; por lo que en materia de fundamentación de la sentencia judicial en materia penal no salió del modelo fundamentalis-ta del Código Judicial de 1987, y ha ignorado toda la evolución del modelo histórico hermenéutico y la doc-trina de la argumentación jurídica.

Esdecomentarquenuestrocodificadorpatrionoha salido del positivismo clásico, y por ello el Códi-go Procesal Penal Acusatorio, aprobado mediante Ley N° 63 de 26 de agosto de 2008, en materia de funda-mentación de la sentencia judicial, se mantiene en los cánones del positivismo que se quedo anclado en la “motivación”, como elemento de fundamentación del silogismo lógico jurídico.

Siendomásespecíficoaún,elsentidoycontenidode la “motivación” en el positivismo lógico jurídico (deKanyKelsen)aludealaexposicióndelaspremi-sas del silogismo que motivan la parte resolutiva de la sentencia.

Esto significa que el codificador procesal penalpatrio perdió una gran oportunidad de adecuar la decisión judicial penal a los contemporáneos cánones delegitimidad,validezyeficaciaconformealanuevadoctrina de la interpretación y la argumentación jurí-dica, y seguimos anclados en la “motivación” al mo-delo positivista clásico.


III.6.2.3. la FundamentacIón de la SentencIa en el proceSo penal coStarrIcenSe

En el proceso penal costarricense, el artículo 141, que trata sobre las resoluciones judiciales, recoge la tradición procesal Latinoamericana y expresa que los tribunales dictarán sus resoluciones en forma de pro-videncias, autos y sentencias.

No obstante, aclara el artículo 141 que, los tribuna-les, dictarán sentencia para poner término al procedi-miento; providencias, cuando ordenen actos de mero trámite y autos, en todos los demás casos.

Termina el artículo 141 haciendo referencia a que las resoluciones judiciales deberán señalar el lugar y la fecha en que se dictaron.

El codificador costarricense, en la redacción delartículo 142, en el que hace referencia a la fundamen-tación de la sentencia judicial, demuestra estar más al tanto de las nuevas corrientes doctrinales en materia de argumentación, y es que abandona el concepto po-sitivistaclásicode“motivación”yprefiereemplearelde “fundamentación”, lo que demuestra una asimila-ción del modelo histórico hermenéutico y la corriente argumentativa contemporánea.

La esencia del artículo 142 del Código Procesal Pe-nal de Costa Rica expone que:

“Las sentencias y los autos contendrán una fundamentación clara y precisa.En ella se expresarán los razonamientos de hecho y de derecho en que se basan las deci-siones, así como la indicación del valor otor-gado a los medios de prueba”.


Aún cuando cae en el empleo de conceptos del positivismo clásico como “clara” y “precisa” vuelve al sentido de la argumentación cuando aclara que:

“La simple relación de las pruebas o la men-ción de los requerimientos de las partes no reemplazará, en ningún caso, la fundamen-tación”.

También resulta elogiable, de la redacción del artí-culo 142, in comento, del proceso penal costarricense, cuandoserefierealainsuficienciadelafundamenta-ción de la sentencia, al decir que:

“Seráinsuficientecuandoseutilicenformula-rios,afirmacionesdogmáticas,frasesrutina-rias, la simple descripción de los hechos o la sola mención de los elementos de prueba”.

En lamisma línea, el artículo 142 termina tipifi-cando la ausencia de fundamentación y la sanciona conineficacia,aldecirque:

“No existe fundamentación cuando se hayan inobservado las reglas de la sana crítica, con respecto a medios o elementos probatorios de valor decisivo.Los autos y las sentencias sin fundamenta-ciónseránineficaces”.

El artículo 143 del Código Procesal Costarricense, quecomentamos,serefierea“presupuestodelavalo-ración”, y establece que:

“en la resolución, el tribunal deberá consig-nar, una breve y sucinta descripción del con-tenido de la prueba oral, antes de proceder a su valoración”.


Parece un intento plausible de establecer paráme-tros mínimos de argumentación de la prueba pero le quitovalorcuandoincluyolacalificaciónde“breve”y“sucinta” en la descripción del contenido de la prueba oral, la cual, en efecto, necesita ser explicada antes de valorarla y, entonces, argumentarla.

III.6.2.4. la FundamentacIón de la SentencIa en el proceSo penal colombIano, y la “regla de excluSIón” probatorIa

En el proceso penal acusatorio colombiano encon-tramos la materia relativa a la fundamentación de la sentencia en el artículo 161 y en cuanto a las clases re-conoce tres:

1.- Sentencias, si deciden sobre el objeto del proceso, bien en única, primera o segunda instancia, o en virtud de casación o de la acción de revisión.

2.- Autos, si resuelven algún incidente o aspecto sus-tancial.

3.- Órdenes, si se limitan a disponer cualquier otro tra-mite de los que la ley establece para dar curso a la actuación o evitar el entorpecimiento de la misma. Serán verbales, de cumplimiento inmediato y de ellas se dejaran un registro.

Valecomentarqueelcodificadorcolombianopre-firió establecer como denominación genérica la de“providencias judiciales” y en ella incluyó a la senten-cia penal a los Autos y Órdenes.

En cuanto a la argumentación de la sentencia en el proceso penal colombiano, la regulación viene dada


por el artículo 162, el cual establece los requisitos co-munes de los Autos y las Sentencias y dice que ésas “providencias” deberán cumplir con los siguientes re-quisitos:

1.- Mencióndelaautoridadjudicialquelosprofiere.2.- Lugar, día y hora.3.- Identificacióndelnúmeroderadicacióndelaac-

tuación.4.- Fundamentación fáctica, probatoria y jurídica con

indicación de los motivos de estimación y desesti-mación de las pruebas válidamente admitidas en el juicio oral.

5.- Decisión adoptada.6.- Si hubiere división de criterios la expresión de los

fundamentos del disenso.7.- Señalamiento del recurso que procede contra la

decisión y la oportunidad para interponerla.

Esevidentequeelcodificadorcolombianoseabs-tuvodeutilizarelconceptode“motivación”yprefirióel de “fundamentación”; pero fue más allá y en el nu-meral 4 del artículo 162 sobre los requisitos comunes de Autos y Sentencias habla de “fundamentación fác-tica, probatoria y jurídica” y de ello se deriva el deber de argumentar del intérprete o juzgador.

El numeral 4 del artículo 162 del Código Proce-sal Penal acusatorio colombiano tiene una redacción bien pensada, y planteado conforme a las exigencias de una argumentación jurídica racional; y es que dis-tingue la “fundamentación fáctica, probatoria y jurí-dica” de los “motivos de estimación y desestimación” para el caso de las pruebas válidamente admitidas en el juicio oral.


En este sentido la redacción del numeral 4 del ar-tículo 162 se compadece con la exigencia contemporá-nea de una argumentación lógica y práctica racional, enlaquenosólosejustifiqueladecisióntomadasinoqueseexplique:yjustificaciónyexplicaciónnoeslomismo.

YaWróblewskihablabadejustificacióninternayjustificaciónexterna;queparanosotrosnoesotracosaqueladiferenciaentrejustificaciónyexplicación:

“En la cultura jurídica contemporánea, tanto en los sistemas de ‘statutory’ como en los de ‘common law’, se cuenta con que la decisión legalseaunadecisiónjustificable.Estosigni-ficaqueunadecisiónlegalpodríajustificarseidentificando losargumentosque lasusten-tan (justificación interna), justificando estosargumentos como buenas razones y los razo-namientosjustificativoscomorazonamientosapropiados(justificaciónexterna)”195.

En Atienza encontramos un paralelo complemen-tado con Wróblewski; porque Atienza nos habla de razonesjustificativasyrazonesexplicativas;yenseñaque las razones explicativas se refieren al ¿por qué?y¿paraqué?deladecisión;mientrasquelasrazonesjustificativassóloatiendenaqueladecisiónseaacep-table o correcta196.

Luego, entonces, cuando el codificador procesalpenal colombiano distingue la “fundamentación fác-tica, probatoria y jurídica”, de la “indicación de los motivos de estimación y desestimación de las pruebas

195 WRÓBLEWSKI, Jerzy. Constitución y Teoría general de la Inter-pretación Jurídica. Madrid (España): Civitas, 2002, pág. 57.

196 ATIENZA, Manuel. Derecho y Argumentación. Bogotá (Colom-bia): ediciones de la Universidad Externado, 1997, pág. 32.


válidamente admitidas en el juicio oral”; en sentido ló-gico, no hace más que plantear al juzgador la exigencia de exponer, no sólo los argumento de fundamentación fáctico, probatorio y jurídico; sino las razones (“indi-caciones”)de justificacióny explicación en los casosde estimación o desestimación de las pruebas válida-mente admitidas en el juicio oral.

En otro aspecto, si un elogio es imperativo hacer al codificadorcolombianoeslainclusión,enel2004,enel Código procesal Penal acusatorio la “Regla de ex-clusión” probatoria, a modelo del sistema norteameri-cano, contenida en el artículo 23 del texto.

En efecto, el Código Procesal Penal colombiano, en su artículo 23 a la letra expresa:

“Artículo 23.- Clausula de Exclusión. Toda prueba obtenida con violación de las garan-tías fundamentales será nula de pleno dere-cho, por lo que deberá excluirse de la actua-ción procesal.Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de la prueba excluida, o las que sólo puedan explicarse en razón de su existencia”.

La importancia de traer a cita el artículo 23 de la

codificaciónprocesalpenalcolombiana,quecontienela “Regla de Exclusión” probatoria, es que guarda re-lación con el numeral 4 del artículo 162 sobre los requi-sitos de la Sentencia, al establecerse que además de la “fundamentación fáctica, probatoria y jurídica” el juz-gador debe argumentar “los motivos de estimación y desestimación de las pruebas válidamente admitidas en el juicio oral”.


Dice Atienza que:

“Así, una cosa es el procedimiento mediante el que se llega a establecer una determinada premisa o conclusión, y otra cosa el procedi-mientoconsistenteenjustificardichapremi-sa o conclusión”197.

Es que la existencia de una “cláusula de exclu-sión” probatoria al modelo de la justicia norteamerica-na y la teoría del “fruto del árbol envenenado”, como admirablemente lo ha hecho la legislación procesal penal colombiana, obliga al juzgador y a las partes en el proceso a la “fundamentación probatoria”; y en esa fundamentación debe y está obligado el Juez a argu-mental la “estimación o desestimación” de la prueba válidamente admitida y su valoración en la sentencia; y esto no es solo una referencia a su existencia sino a la argumentación de su valoración. Eso es garantismo.

III.6.3. argumentacIón de cueStIoneS FormaleS de la SentencIa penal

La exposición argumentativa que hace el juzgador sobre las pruebas, con relación al hecho, y en base a las reglas de la sana crítica, constituye parte del razona-miento argumentativo que debe contener la sentencia penal.

El razonamiento argumentativo debe dar por de-mostrado un hecho, que por encontrar adecuación o subsunción a una norma penal, llevará al juzgador o tribunal a concluir en una decisión argumentada y, por ende, fundada, que tendrá sus efectos como ley 197 ATIENZA, Manuel. Las Razones del Derecho. Madrid (España):

Centro de Estudios Constitucionales, 1993, pág. 22.


del proceso en la parte resolutiva de la sentencia. De ello se desprende la necesidad de que la “motivación” como contenido argumentativo de la sentencia penal debe ser expresa clara, completa, legítima y lógica pero argumentada.

La primera parte de la sentencia, esto es, la argu-mentación como contenido de la fundamentación de la sentencia judicial en materia penal, exige una expo-sición pormenorizada, con base en un análisis claro, completo y lógico entre los distintos argumentos, y en-tre estos y las conclusiones, apoyado en los elementos de autos y en las normas jurídicas vigente. De tal for-ma, que evidencie el efecto de una correcta valoración de la prueba para decir los elementos de hecho, más un adecuado conocimiento de la ley para concluir en su adecuación jurídica, como fuente y fundamento de justicia penal imparcial.

En nuestro sistema y conforme al proceso penal de tendencia inquisitoria que se rige, por el Código Judicial, en parte de la República, la sentencia debe ser expresa, es decir, que en ella el juzgador o tribunal debe manifestar, en palabras escritas, lo que quiere dar aentender,demaneraclara,patenteyespecífica.Estarealidad se evidencia en los juicios llevados en derecho ante autoridades jurisdiccionales ordinarias y especia-les que no estén sujetos a las decisiones de juicios por jurados que rige para los casos de homicidio y caso agravados con resultado muerte en nuestro sistema, en donde la sentencia que pronuncian los jurados de conciencia es verbal y sin motivación ni argumenta-ción. Distinto es, por ejemplo, la institución del jurado en España, introducido en 1995, y a modelo del jurado Anglosajón pero con la particularidad de que el Jura-do español tiene que argumentar su sentencia. En tal


sentido, el Jurado español no puede limitarse a decla-rar la culpabilidad o no culpabilidad del acusado sino que tiene que argumentar las razones de su decisión.

En efecto, nuestro sistema prevé sentencias que se dictan en juicios que se ventilan ante tribunales de derecho, como también sentencias que se dictan en jui-cios que se llevan ante jurados de conciencia. Frente al aspecto que tratamos, debemos referirnos a que los juicios ante jurados de conciencia traslucen un aspec-to importante, como está contemplado en el artículo 2358, numeral 12, inciso 3) y 5) del Código Judicial. Según la citada disposición, la sentencia de “culpable” o “no culpable”, la que pudiéramos denominar que es la primera parte del juicio ante jurados de conciencia y que está a cargo, precisamente, de los jurados, cuya responsabilidad “se concreta a decidir, de acuerdo con su conciencia, si el acusado que ante ellos comparece es culpable criminalmente por el hecho cuya ejecución se le imputa”. También podemos referirnos a una se-gunda parte, que tiene que ver con “la apreciación le-gal de las pruebas y la determinación de los hechos y circunstancias que de ellas deban deducirse para la imposición de la pena, son funciones que le correspon-de llenar a la justicia ordinaria”, o sea, al tribunal en derecho,aquiencompetelafijacióndelacuantíadela penalidad, porque el Jurado no establece penalidad solo la declaración de “culpable” o “no culpable”.

La importancia de referirnos a las sentencias de los jurados de conciencia, en nuestro sistema de justicia penal, que si bien y a diferencia del Jurado español no tienen que argumentar su decisión es para establecer la excepción que impera para los tribunales de jurados (jueces legos), de que éstos no están sujetos a realizar, de forma expresa, una exposición sucinta y lógica de


las probanzas que los llevó a determinar la inocencia o culpabilidad del procesado.

Reiteramos aquí la previsión del mismo numeral 12 del artículo 2358, precitado, el cual nos sirve para explicarafidelidaddetextoque:

“... la misión de los jurados se concreta a decidir, de acuerdo con su conciencia, si el acusado es culpable criminalmente por el he-cho cuya ejecución se le imputa; y para este efecto, los jurados deben interrogarse a sí mismos, en silencio y recogimiento y consul-tar con su conciencia de hombres honrados, compenetrados de la gravedad de la elevada función que ejercen, qué impresión les han producido las pruebas creadas a favor y en contra del acusado ... en suma, el veredicto que pronuncien los jurados debe tener como fundamento único la convicción íntima que se haya formado acerca de la responsabilidad del acusado, que ante ellos comparece...”

En criterio jurisprudencial emitido por el Segundo Tribunal Superior de Justicia, en fallo de 10 de octubre de 1991, bajo ponencia del Mg. Wilfredo Sáenz, se ex-pone que:

“justamente, el principio de la sana crítica exige al juez de derecho, evaluar las pruebas de acuerdo con la lógica, entendiéndose como tal, la ciencia que enseña a discurrir bien y para ello es necesario aplicar los conocimien-toscientíficosyjurídicos,ysustentarlasde-cisiones con argumentaciones, lo cual es con-trario al principio de la íntima convicción de los jueces legos, cuyo dictamen obedece sólo el mandato de su conciencia (sentido común) y no deben dar explicaciones para sustentar sus fallos”.


El elemento formal de que la sentencia en los jui-cios ordinarios y especiales de las autoridades juris-diccionales debe ser expresa, le impone la exigencia al juzgador o tribunal de consignar las razones que determinan la condena o la absolución, exponiendo su argumentación de modo que la conclusión a la que llegó resista un enjuiciamiento lógico y doctrinal.

Quelasentenciaseaexpresasignificaqueeljuzga-dor o tribunal no puede valerse de la remisión a otros actos del proceso o a una alusión global de la prueba incorporada, para suplir la carencia de razonamientos. Esto implica que el Juez está obligado a efectuar el “...análisis crítico de las probanzas de autos para deter-minar lo relativo a la existencia del hecho y a la par-ticipación en él del acusado...”198, y ello le impone la obligación de argumentación jurídica.

La sentencia debe ser clara, inteligible, procuran-do el juzgador o tribunal hacerse fácil de comprender, y tomando en cuenta que la lógica y la argumentación de un buen razonamiento lleva a una conclusión evi-dente,ciertaymanifiesta.

Ha escrito De La Rúa, que la “motivación” clara es aquella en que el objeto del pensar jurídico está “...claramente determinado, de manera que produzca se-guridad en el ánimo de quienes lo lean...”199.

La sentencia puede ser objeto de nulidad, no sólo por la manifiesta ausencia de argumentación sino,también, por la falta de claridad de la argumentación elaborada o de parte de ella, por lo cual no pueda in-ferirse pensamiento lógico del juzgador sin soslayar la posibilidad de un argumento de lo absurdo. Igual-

198 Ver CLARIA OLMEDO, Jorge. Ob. Cit., Tomo IV, pág. 296.199 Ver DE LA RUA, Fernando. El Recurso de Casación en el Derecho

Positivo Argentino. Pág.160.


mente debe considerarse la misma sanción para la am-bigüedad de las frases o expresiones por las cuales se fijanloshechosyconclusionesfundamentales.

Ahora bien, decía Clariá Olmedo en las postrime-rías del apogeo positivista que no cualquier defecto de “...razonamientoessuficienteparaanularlasentencia;esta se mantendrá válida si no obstante advertirse de-ficienciasoerrores,restaenlamotivaciónelmínimonecesarioparajustificareldispositivo...”200; hoy como queyaesaafirmaciónnotienemuchavigenciaape-sar de la brillantes del momento de la obra del insigne maestro argentino al que sigo admirando.

El juzgador o tribunal debe expresar en la senten-cia la valoración de todas las cuestiones fundamenta-les de la causa y cubrir en su análisis cada una de las razonesdeladecisiónqueexplicanyjustificanlasen-tencia.

III.6.4. el argumento que declara reSponSabI-lIdad

Hay falta de motivación argumentativa cuando se omite la exposición de algún elemento del contradic-torio.AelloserefiereLeonecuandoexpresaque:

“...la motivación debe referirse a todas las cuestiones que han sido planteadas por las partes, así como también a las cuestiones que, aún en ausencia de comportamiento es-pecíficodelaspartes,constituyanenconcre-to objeto de indagación...”201.

200 CLARIA OLMEDO, Jorge. Ob. Cit., Tomo IV, pág. 296.201 Ver LEONE, Giovanni. Ob. Cit.; Tomo II; pág. 376.


Cada asunto penal tiene elementos y cuestiones propias según el hecho objeto del proceso, algunas traídas por las partes al expediente penal, algunas de las cuales requieren de decisiones accesorias del pro-ceso, y otras cuestiones que si bien pueden no resultar relevantes para las partes en litigio, sí pueden ser de consideración para la función jurisdiccional, pero tan-to unas como otras deben ser objeto de análisis y ar-gumentación en la sentencia penal. Los elementos im-perativos de la causa, a los que necesariamente debe referirse el juez o tribunal, están íntimamente unidos a los aspectos objetivos y subjetivos de la investiga-ción penal, y que suelen ser expuestos en el auto de enjuiciamiento, entre otros, los aspectos constitutivos del tipo legal y el derecho a ellos aplicable y por el principio de congruencia deben ser expuestos en la sentencia.

Pueden considerarse en el proceso la concurrencia de hechos secundarios. La obligación de argumentar en cuanto a ellos, dependerá de su incidencia sobre el hecho principal. Ello lleva a entender que la argumen-tación ha de incluir “...las conclusiones, tanto de hecho como de derecho, a que el tribunal llega...”202.

A manera de conclusión, la argumentación de la responsabilidad, como contenido de la sentencia pe-nal, hace relación tanto a los hechos como al derecho. Para cumplir con este propósito, la sentencia debe des-tacar las pruebas en que se fundan las razones fácticas, esto es, que debe establecer y demostrar la prueba de los hechos; mientras que para que sea fundada en de-recho, la sentencia debe explicar los hechos en función de la adecuación jurídica, es decir, que debe describir-los de manera que evidencie la infracción del tipo pe-nal. Y esta exposición clara sobre la responsabilidad 202 Ver CLARIA OLMEDO, Jorge. Ob. Cit., Tomo IV, pág. 296.


integra la adecuación del hecho humano que engen-dra consecuencias jurídicas con la prohibición penal, lo cual debe cumplir a satisfacción con los principios que integran la garantía de legalidad.

De ser condenatoria la sentencia, el juzgador debe identificar al imputado con sus generales, y estable-cer el grado de participación, ya sea como autor, cóm-plice o instigador, porque, de lo contrario la sentencia deviene nula al tenor del artículo 2294, numeral 4, en relación con el 2410 del Código Judicial en el proceso penal inquisitorio.

III.6.5. la argumentacIón de la pena

La “parte motiva” como contenido de la argumen-tación de la sentencia penal no sólo debe referirse a la tipificación,sinotambiéndebefundamentar lascon-secuencias jurídicas que derivan de esa adecuación típica.

A tal efecto, es de esencia de la parte motiva de la sentencia fundamentar el monto de la pena; y es que, como explica Maier:

“particularmente en el proceso penal resul-ta imprescindible, por un lado, sujetar la re-construcción de los hechos a tener en cuenta para individualizar la pena, el debate sobre ellos y la decisión a las mismas pautas de ga-rantía que rige para el fallo de culpabilidad, y, por la otra, exigir que el fallo sobre la pena reúna las mismas características de objetivi-dad y seriedad que el de culpabilidad, esto es, que sea racionalmente fundado”203.

203 MAIER, Julio B. Derecho Procesal Penal Argentino. 2ª Edición; Edi-torial Hammurabi S.R.L.: Buenos Aires (Argentina), Tomo I; Vol. B. Fundamento. Pág. 157.


Las modernas codificaciones penales contienenfórmulas o parámetros, lo cuales permiten al juzgador deducir la penalidad aplicable al caso concreto

La consideración de la penalidad, en nuestro sis-tema, y como contenido de la argumentación de la sentencia penal, debe enmarcarse, como regla general, en los límites establecidos en el artículo 79 del Código Penal,elcualserefiereaqueeljuezdosificarálapenatomando como fundamento los siguientes aspectos objetivos y subjetivos204:

1.- La magnitud de la lesión o del peligro o la mayor o menor voluntad de dañar.

2.- Las circunstancias de modo tiempo y lugar.3.- La calidad de los motivos determinantes.4.- La conducta del agente inmediatamente anterior,

simultánea o posterior al hecho.204 María Cristina Barbera de Riso, En el sistema argentino, por ejem-

plo, y a manera de complemento de Derecho Comparado, para la determinación judicial de la pena-C.P. 41 incs.1º) y 2º)-, se debe tener en cuenta, entre muchas otras cosas, las siguientes circunstancias re-feridas a la víctima: 1. La extensión del daño y peligro causado, 2. Vínculos personales, 3. Calidad de las personas.Elprimer supuesto se refierea las situacionesque semuevenenlos antecedentes de la víctima, por ej.: las lesiones sufridas por la víctima en lasmanosque le impidendefinitivamente trabajardemecánico y las situaciones que mueven desde la individualidad de la víctima hacia su familia, por ej.: la víctima es el sostén económico de sus hermanos.El segundo supuesto se refiere a las situaciones que contemplanvínculos personales, es decir la relación entre el autor de la conducta delictivaylavíctima,lapuedeclasificarseen:Relación familiar: autor y víctima pertenecen al mismo círculo fa-miliar.Relación de conocimiento: casos de amigos, vecinos, conocidos.Desconocimiento: de autor y víctima.Eltercersupuestocontemplalacalidaddelaspersonasyserefierea la víctima o víctimas del delito que demuestran una mayor peli-grosidad del autor.


5.- El valor o importancia del bien.6.- La condición de inferioridad y las ventajas o des-

ventajas existentes entre el agente y la víctima.7.- Las demás condiciones personales del sujeto activo

o pasivo, cuando la ley no las considere elementos del delito o circunstancias especiales.

En este sentido la Corte Suprema de Justicia ha sentado un criterio jurisprudencial que en parte perti-nente expone.

“...que el juzgador, para imponer la pena, debe hacerlo dentro de los límites del mínimo y el máximo que para cada delito establece el Código, es decir, que en este orden posee dis-crecionalidad punitiva, fundamentada en los factores que enumera el referido artículo”205.

Sobre el cuarto de los factores enunciados aquí, esto es, la conducta del agente, en su contexto gene-ral y temporal, y para los efectos de su consideración paralafijacióndelapenalidad,laCorteSupremasos-tiene que “...hace referencia, y así debe entenderse, a la participación del imputado en la provocación del hecho,alaformadeejecutarlo,finalmenteasuestadode goce o arrepentimiento, de modo que es un com-portamiento que guarda relación estrictamente con el hecho que se le imputa”206.

205 REgISTRO JUDICIAL. Publicación del Órgano Judicial de la Repú-blica de Panamá. Corte Suprema de Justicia, Sala de lo Penal. Agosto de 1993. Pág. 143.

206 Ibíd. Pág. 143.


III.6.6. argumento Sobre laS cIrcunStancIaS modIFIcatIvaS

La fundamentación de la penalidad como conteni-dodelasentenciapenaltambiénserefierealaaplica-ciónyreconocimientodelascircunstanciasmodifica-tivas de la responsabilidad.

Por ello, el Código Penal patrio reconoce circuns-tancias que pueden atenuar o agravar la pena, las cua-lesseidentificanenlanormativapenalcomoatenuan-tes comunes o agravantes ordinarias.

En el sentido expuesto, el artículo 89 del Código Penal, establece que constituyen atenuantes comunes:

1- Haber actuado por motivos nobles o altruistas;2.- No haber tenido la intención de causar un mal de

tanta gravedad como el que produjo;3.- Las condiciones físicas o psíquicas que colocaron

al agente en situación de inferioridad;4.- El arrepentimiento, cuando por actos posteriores a

la ejecución del hecho, el agente ha disminuido o intentado disminuir sus consecuencias207;

5.- La colaboración efectiva del agente.6.- Haber cometido el delito en condiciones de impu-

tabilidad disminuida.7.- Cualquier otra circunstancia no preestablecida en la

ley que, a juicio del Tribunal, deba ser apreciada.

207 Ha dicho la Corte que “es evidente entonces que el arrepentimiento debe estar acompañado por formas activas de presentación, a través de hechos tangibles dirigidos a disminuir los resultados del ilícito” ( Véase REgISTRO JUDICIAL. Publicación del Órgano Judicial de la República de Panamá. Corte Suprema de Justicia, Sala de lo Pe-nal. Apelación de sentencia; Junio de 1993; pág. 220.


En el otro aspecto, el artículo 88 del mismo Código, establece como agravantes comunes las siguientes:

1.- Abusar de superioridad o emplear medios que limiten o imposibiliten la defensa del ofendido208.

2.- Ejecutar el hecho por medio de inundación, incen-dio, veneno, explotación, varamiento de buques, o avería causada de propósito en nave o aeronave, descarrilamiento de tren o el empleo de otro medio que pueda ocasionar grandes estragos o cometer el hecho aprovechándose de los expresados siniestros u otra calamidad semejante.

3.- Obrar con ensañamiento209.4.- Cometer el hecho a cambio de precio o recompen-

sa.5.- Emplear astucia, fraude o disfraz.6.- Ejecutarloconabusodeautoridad,delaconfianza

pública o de las facultades inherentes a la profesión que ejerza el agente o al cargo que desempeña.

208 Con relación ha dicho la Corte que “es el caso de la superioridad fí-sica o moral que el agente activo del delito emplea sobre el ofendido, quenolasuperioridadjerárquicadeaquel.Tambiénseconfiguraenlos casos de notable diferencia de edad entre la víctima y el agresor, en los del varón sobre la mujer, de la persona sano sobre el enfer-mo” (REgISTRO JUDICIAL. Publicación del Órgano Judicial de la República de Panamá. Corte Suprema de Justicia Sala de lo Penal; Apelación de Sentencia; junio de 1993. Pág. 220).

209 Ha dicho la Corte que “... en lo referente al homicidio los términos en-sañamientos y medios de ejecución atroces poseen idéntica connota-ción, por cuanto ambos implican la causación de sufrimiento o males innecesarios a la víctima con el designio de producirle la muerte. Ello es indicativo de que la circunstancia agravante común de “ensaña-miento” prevista en el numeral 3º del artículo 67 del Código Penal, con excepción del homicidio que la contempla bajo la denominación de “medios de ejecución atroces”, se aplicará a todos los delitos donde corresponda” (REgISTRO JUDICIAL. Publicación del Órgano Judi-cial de la República de Panamá. Corte Suprema de Justicia Sala de lo Penal; Apelación de Sentencia. Abril de 1993. Pág. 16)


7.- Perpetrar el hecho con armas o con ayuda de otras personas que faciliten la ejecución o procuren la impunidad210.

8.- Cometer el hecho con escalamiento o fractura sobre las cosas.

9.- Haber cometido el hecho punible con abuso de las relaciones domésticas, prestación de obras o de servicios, de cohabitación o de hospitalidad.

10.- Embriaguez pre ordenada.11.- Cometer el hecho contra una persona con disca-

pacidad, cuando la discapacidad implique una condición de vulnerabilidad, o contra una persona incapaz de velar por su seguridad o su salud.

12.- Ejecutar el hecho valiéndose de una persona menor de edad o de una persona con discapacidad.

210 Ha dicho la Corte que “... en tempranos pronunciamientos de esta Sala se reconoció como agravante la utilización de arma en los de-litos de homicidio, tal cual es el tenor de la normativa vigente. No obstante, esa doctrina jurisprudencial fue variada, como consta en fallos sucesivos en los que se consigna que “doctrina jurisprudencial reiterada por esta Sala, en el sentido de que resulta improcedente, por ilógico, el reconocimiento de la agravante establecida en el nu-meral 7º del artículo 67 del Código Penal en las causas de homicidio. Mientras que para la ejecución de otros hechos que implican ilicitud la utilización de “armas” no aparece como un elemento necesario, por lo que su presencia puede ser tenida a título de agravante, en el caso del homicidio sólo excepcionalmente se podría concebir su ejecución sin tal componente instrumental” (Fallo del 6 de agosto de 1991). Proceso seguido contra Bonifacio González López, con-denado por el delito de Homicidio en perjuicio de Amador Torres López). Así también fallos del 28 de mayo de 1991, caso seguido a Francisco Peralta Cruz, por el delito de homicidio en perjuicio de Prudencia Montes de Cruz y fallo del 28 de octubre de 1991, caso se-guido contra Armando Labrador Benavides, por el delito de homici-dio en grado de tentativa cometido en perjuicio de Orlando Pascual Guardia” (Véase REgISTRO JUDICIAL. Publicación del Órgano Judicial de la República de Panamá. Corte Suprema de Justicia, Sala de lo Penal; Sentencia Apelada; mayo de 1993. Pág. 218).


Debemos recordar que el Código Penal derogado existía el artículo 67, en relación con el artículo 59 del mismo cuerpo jurídico, que a propósito de agravan-tes ordinarias, también autorizaba el aumento de la sanción, hasta una cuarta parte, cuando el procesado “después de haber cumplido una sentencia condena-toria, sea declarado responsable por la ejecución de un nuevo hecho punible”. Igualmente establecía que “la pena así impuesta podrá exceder del máximo señala-do en la disposición legal”.

El texto del artículo 59 del Código derogado abrió un marco de excepción, del cual parecía permitirse que un imputado podía ser sancionado con una pena superior a la que establecía cada tipo penal en parti-cular.

A propósito de la aplicación de aquel artículo 59, y por vía de jurisprudencia dijo la Corte que se trataba de una “norma que en los casos de reincidencia auto-riza un aumento de la pena hasta en una cuarta parte, aunque con ello se exceda el máximo señalado en la disposición penal infringida. La punición del delito dehomicidiocalificadopodríaalcanzarasíunmáxi-mo de 25 años, siempre que se trate de único delito y concurralacircunstanciamodificadamencionada”211.

El caso es que la argumentación era muy pobre, por decir lo menos, y no alcanzaba a convencer de las razonesdeexplicaryjustificarunapenalidadquesu-peraba el techo constitucional de la penalidad.

En este sentido, la jurisprudencia legitimaba una penalidad no prevista en la constitución que, es más, superaba la previsión constitucional; entendemos que la Corte se refería a que la reincidencia podía constituir

211 REgISTRO JUDICIAL. Publicación del Órgano Judicial de la Repú-blica de Panamá. Corte Suprema de Justicia, Sala de lo Penal; Senten-cia Apelada. Agosto de 1991. Pág. 21.


una circunstancia para que el monto de la pena exceda los límites establecidos para cada tipo penal en parti-cular, pero la argumentación jurídica no convencia.

Sin embargo, también ha sostenido la Corte Su-prema de Justicia que:

“por lo que hace a la censura de la reinciden-cia meritada en la sentencia, cabe señalar que no fue considerada como circunstancia mo-dificativadelaresponsabilidadcriminalsinocomo indicio de capacidad delictiva, correc-tamente interpretada en base a las reglas de la sana crítica”212.

He aquí, la frustración que producen las senten-cias cuando sólo hacen referencia a las “reglas de la sana crítica” pero no las explican ni argumentan; y ello enlascodificacionesprocesalespenalescontemporá-neasconstituyeunviciode“ineficacia”argumentati-vao,porlomenos,de“insuficiencia”argumentativa;comoeselcasodelartículo142delacodificaciónpro-cesal penal costarricense que sanciona la falta de argu-mentación o de fundamentación.

Por otro parte, la cuestión resulta contradictoria, porque si bien la reincidencia fue apreciada como in-diciode capacidaddelictivaque influyeen ladeter-minación de la culpabilidad, todo indica que ambas decisiones, que autorizaban la aplicación del artículo 59 del viejo Código Penal causalista, en cuanto agra-vante ordinaria, no se tomó en consideración el princi-pio “no bis in ídem”, el cual aparece consagrado en el artículo 32 de la Constitución Nacional vigente, como garantía fundamental, y que en su contenido establece que “nadie será juzgado sino por autoridad competen-

212 REgISTRO JUDICIAL. Publicación del Órgano Judicial de la Repú-blica de Panamá. Corte Suprema de Justicia, Sala de lo Penal; Senten-cia Apelada; Agosto de 1991. Pág.21


te y conforme a los trámites legales, ni más de una vez por la misma causa penal, policiva o disciplinaria”, lo que a la vez integra la seguridad jurídica, ni se razonó porque no se aplicaba en el caso particular. Estos son los defectos de la falta de argumentación.

No obstante, y en lo que podríamos llamar una corrección jurisprudencial, la Corte ha aclarado que:

“la prueba de que el inculpado ha sido san-cionado por otros delitos resulta pertinente para la individualización de la pena (Arts. 59 y 71 C.P), no así para demostrar su participa-ción en un nuevo hecho, ya que se le estaría juzgando por su conducta anterior -derecho penal del autor-, sistema que se contrapone al que sigue nuestro ordenamiento jurídico -derecho penal de culpabilidad- (Art. 30 del C.P.), lo que implica juzgarlo por el hecho que se investiga y no por los hechos anterior-mente juzgados”213.

En sentido de reiteración, en otro fallo también dijo la Corte que:

“...de lo contrario, tratándose de una perso-na que sí registre antecedentes penales, en-tonces se entraría a juzgarlo por el hecho co-metido y, además, por su conducta anterior -derecho penal de autor-, lo que no se aviene con nuestro ordenamiento jurídico que sigue el sistema de derecho penal de culpabilidad (Art. 30 C.P.)”214.

213 REgISTRO JUDICIAL. Publicación del Órgano Judicial de la Repú-blica de Panamá. Corte Suprema de Justicia, Sala de lo Penal; Recurso de Casación; mayo de 1993. Pág. 205.

214 REGISTRO JUDICIAL. Publicación del Órgano Judicial de la Repú-blica de Panamá. Corte Suprema de Justicia, Sala de lo Penal; Recurso de Casación. Agosto de 1993. Pág. 143.


Las razonesde ladecisiónpenaldeben ser sufi-cientementeexplicativasyjustificativasquesatisfaganlanecesidadsocial;ydecimosexplicativasyjustifica-tivas porque no es sólo cuestión que el juzgador justi-fiqueladecisiónalausanzadelmodelológicopositi-vista; es que debe ir más allá, deber explicarlas con el propósito de convencer.

III.6.7. la argumentacIón de la prueba

La argumentación sobre la legitimidad de la prueba tienedossentidos:enunaspectoserefiereala validez intrínseca de las pruebas valoradas en las sentencias, la que pueden provenir de la instrucción delsumario;yenotroaspectoserefierealactodelaaudiencia.

El juzgador no puede motivar ni fundamentar una sentencia en prueba ilícita o inadmisible. La ilicitud o inadmisibilidad son vicios de la prueba que impiden que un hecho, circunstancia o acto produzca efectos jurídicamente viables en el proceso.

Al amparo del artículo 2046 del Libro de Procedi-miento Penal inquisitivo, y que forma parte de la nor-mativa que trata de la “Investigación de los Hechos”, existe en el proceso penal limitaciones en relación con la prueba que el juez puede utilizar, que aparte de la excepción de las cuestiones relativas al estado civil de las personas, no puede motivar ni fundamentar una sentencia en medios probatorios que estén expresa-mente prohibidos por la ley, ni en aquellos que violen derechos humanos, ni que sean contrarios a la moral o al orden público.


En tanto que el artículo 134 del Código Procesal Penal acusatorio se refiere a que el juzgador deberáargumentar el valor otorgado a los medios de prueba.

“…así como la indicación del valor otorgado a los medios de prueba”.

Pero es que ya en materia de argumentación y aún cuandoelcodificadorpanameñosemostróconserva-dor y apegado a criterios positivistas al menos incluyó eldeberdeljuzgadordeirmásalládelajustificaciónde su decisión y la expresión del silogismo, y tiene que salir de la formula pree laborada de hacer una simple relatoría de la prueba y exposición de las solicitudes de las partes, porque eso no es argumentar: eso es si-mular argumentación, y ya la simulación de argumen-tación está proscrita.

“La simple relación de las pruebas o la men-ción de lo alegado o solicitado por las partes no remplazará, en ningún caso, la fundamen-tación...”.

Ahora bien, toda la argumentación que debe con-tener la sentencia judicial, como decisión de fondo que resuelve la cuestión objeto del proceso, debe estar am-parada bajo el paraguas del principio de “congruen-cia” con la encuesta penal acusatoria.

Tanto en la sentencia judicial civil como en la penal y de cualquier otra jurisdicción, es indispensable que en su conformación se acredite la cualidad de resolu-ción jurisdiccional, porque en cualquier jurisdicción la sentencia judicial es la resolución que, tras el juicio, pú-blico y contradictorio, como garantía procesal previa a su emisión, resuelve el objeto del proceso y resuelve la


situación jurídica de la persona o personas acusadas o, mediante ella se declara, la extinción o existencia o constitución de un derecho o relación jurídica o de un hecho típico, antijurídico, culpable, imputable y pu-nible, atribuyendo responsabilidad del hecho a una o varias personas y decretando la imposición de la pena o penas aplicable atendiendo a la naturaleza del hecho y sus circunstancias.

Hemos explicado que por mucho tiempo la doctri-na concibió la sentencia como el producto de un cotejo entre la ley (Premisa mayor) y el caso concreto expre-sado en hechos (premisa menor). Esa concepción tra-dicional ha sido superada por doctrina más reciente que no acepta en la sentencia una simple o pura opera-ción lógica y en el Juez un ser inanimado que no pue-da moderar ni la fuerza ni el rigor de la ley.

Hay la necesidad de una nueva concepción es-tructural y formativa de la sentencia judicial, porque ya la superada ideología de la sentencia fundada en el simple silogismo no resuelve los contemporáneos paradigmasdelalegitimidad,validezyeficaciadelasentencia judicial; porque la estructura clásica y po-sitivista de este acto jurisdiccional limita al juzgador a sustentar criterios sociológicos, morales y políticos, que las nuevas concepciones ideológicas del derechos motivados por los estudios de Rawls, Habermas, Ma-cIntyre, Dworkin, Alexy y otros en que hoy día el de-recho debe formularse en términos argumentativos y con más razón la sentencia judicial como la declara-ción jurisdiccional por excelencia que decide la con-troversia.

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