la tutela jurisdiccional del medio ambiente y la
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La tutela jurisdiccional del medio ambiente y la experticia técnica: análisis de la labor
de la Corte Internacional de Justicia en el manejo de la evidencia científica y
perspectivas comparadas para su mejoramiento
Tesis presentada por
MARÍA JULIANA TENORIO QUINTERO
para obtener el título de
DOCTORA EN DERECHO
Director de Tesis:
Prof. Dr. EMILIANO BUIS
UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES
FACULTAD DE DERECHO
2019
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La tutela jurisdiccional del medio ambiente y la experticia técnica: análisis de la labor
de la Corte Internacional de Justicia en el manejo de la evidencia científica y
perspectivas comparadas para su mejoramiento
ÍNDICE
Agradecimientos Consideraciones preliminares Introducción Capítulo 1. Las controversias ambientales y sus particularidades 1.1. Breve referencia al concepto de medio ambiente
1.2. Prevalencia de la evidencia científica y técnica
1.3. Ausencia de tribunales especializados en temas medioambientales
1.4. Interés universal en la protección del ambiente (actio popularis)
1.5. Principios y reglas especializados
1.5.1. Soberanía de los Estados sobre sus recursos naturales y responsabilidad de no causar
daño transfronterizo
1.5.2. Principio de prevención (debida diligencia)
1.5.3. Principio de cooperación (notificación y consulta) y principio de responsabilidades
comunes pero diferenciadas
1.5.4. Principio de precaución
1.5.5. Desarrollo sostenible
1.5.6. El contaminador pagador
Capítulo 2. Asuntos probatorios en las controversias ambientales ante la Corte Internacional de Justicia
2.1. Generalidades
2.1.1. Admisibilidad de la evidencia
2.1.2. Carga de la prueba
2.1.3. Estándar de la prueba
2
2.2. La Cámara Ambiental
2.3. Dilemas del análisis de la evidencia científica por la CIJ en casos medioambientales
2.3.1. Dificultades para aplicar los estándares de análisis de evidencia de la CIJ en la
ponderación de evidencia científica presentada en el marco de controversias ambientales
2.3.2. Falta de certeza
2.3.3. La confianza de la Corte (principalmente puesta) en la evidencia provista por las partes
en una disputa
2.3.4. Ausencia de uso de expertos por la CIJ
2.3.5. Lucha por la autoridad del conocimiento entre expertos científicos
2.3.6. Otra alternativa jurisdiccional: creación de una corte medioambiental
Capítulo 3. Reflexiones comparativas: la experiencia de otros foros de resolución pacífica de controversias en el manejo probatorio de la evidencia científica 3.1. El Tribunal del Derecho del Mar (ITLOS)
3.1.1. Generalidades
3.1.2. Uso de expertos
3.1.3. El enfoque precautorio
3.2. Sistema de Solución de Diferencias de la OMC
3.2.1. Generalidades
3.2.2. Uso regular de expertos técnicos
3.2.3. Estándar de revisión (Standard of review)
3.3. La Corte Permanente de Arbitraje (CPA)
3.3.1. El Reglamento Facultativo de la CPA para el Arbitraje de Controversias Relativas al
Medio Ambiente y/o Recursos Naturales (“Reglamento Ambiental”)
3.3.2. Listado especializado de árbitros
Capítulo 4. Otras herramientas disponibles para la evaluación de la evidencia científica por la CIJ en casos medioambientales
4.1. Estándares de la evaluación de la evidencia científica
4.2. Inversión de la carga de la prueba: un enfoque precautorio
4.3. Un estándar de la prueba menor. Balance de probabilidades
3
4.4. Los comités científicos de los diversos tratados ambientales multilaterales: posible
acceso de expertos independientes y certificados a la CIJ
Capítulo 5. Balance crítico y reflexiones finales
Anexo. Listado de algunos órganos consultivos adoptados en tratados ambientales
multilaterales
Bibliografía
4
AGRADECIMIENTOS Es indispensable que los Estados y las Naciones Unidas trabajen de consuno para colmar las
lagunas del derecho internacional del medio ambiente aprovechando los enfoques creativos que los Estados han adoptado hasta la fecha para proteger el medio ambiente. Debemos aprovechar todos juntos la oportunidad de usar el derecho internacional del medio ambiente de manera innovadora y dinámica para establecer un régimen de gobernanza sólido y eficaz con miras a proteger mejor el medio ambiente para las generaciones futuras1.
Escribir una tesis doctoral nunca es un esfuerzo individual. Aunque el doctorando tiene la
responsabilidad principal de realizar la investigación, muy seguramente, si no cuenta con el
apoyo de su familia, de su director de tesis, de profesores y amigos fracasará en llegar a buen
término en sus propósitos. Es por ello que luego de varios años de estudios y esfuerzos, y con
la sensación del deber cumplido, es momento de dar las gracias a aquellos que me apoyaron
en el cumplimiento de este gran logro, ya que sus aportes fueron fundamentales para que esta
tesis viera luz, finalmente.
Gracias infinitas a Dios, por mostrarme el camino hacia donde realizar mis estudios
doctorales. No siempre escogemos bien, pero dejarse guiar por Él siempre se ve
recompensado con los mejores frutos. A mi esposo, Juan Carlos, por no permitirme
desanimarme ante las adversidades e impulsarme para perseguir este objetivo. Fue gracias a
su insistencia y mente abierta a nuevas posibilidades que encontré que la mejor casa de
estudios para continuar mi investigación era, sin dudas, la Universidad de Buenos Aires. Más
aún, su apoyo incondicional en todo este proceso permitió que pudiese finalmente decir:
“Tarea cumplida”. A mi hijo, quien sin duda me impulsa a seguir tratando de ser mejor cada
día. Todas esas horas que no pude jugar contigo por estar en esta cruzada académica solo me
recordaban en cada instante que eres mi motor para continuar avanzando con entusiasmo en
todos los proyectos que me proponga.
A mis papás, a mi hermana, a mi abuelita, por constantemente preguntarme por la finalización
de la tesis. Esa presión sutil que uno no puede ignorar hace que se redoblen los esfuerzos
1 Naciones Unidas, Asamblea General, Resolución A/73/419, Noviembre 30 de 2018, para. 113.
5
para poder terminar la investigación más prontamente. A grandes amigos, que aportaron su
granote de arena para este proyecto, especialmente a Leo y Mónica que sin conocerme me
abrieron su casa muchos meses y me dieron posada. A los profesores que creyeron en esta
investigación, especialmente a mi director, el Dr. Emiliano Buis, por sus aportes, su
comprensión para este proceso que tomó un poco más de lo esperado y, fundamentalmente,
por ser para mí una guía de cómo debe ser un académico integral: estudioso, crítico, pero
sobre todo siempre con ánimo de compartir todos esos conocimientos con aquellos que tienen
la oportunidad de cruzarse con él como profesor. Al profesor Luis Valentín Ferrada y a la
Universidad de Chile, por acogerme en una estancia de investigación en una etapa
concluyente de mi investigación. Y al Ministerio de Relaciones Exteriores, por permitirme
continuar mis estudios a través de su apoyo con las diversas comisiones de estudio otorgadas.
No puedo estar más agradecida y feliz de poder concluir esta nueva etapa académica. Quienes
me conocen ya intuyen que me inventaré algo más para seguir conectada con la Academia.
Y hacen bien. La Academia en Derecho Internacional Público es una de mis grandes
pasiones, ¡y las pasiones no se pueden abandonar!
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CONSIDERACIONES PRELIMINARES
En la presente investigación se utilizarán las siguientes abreviaturas:
CIJ: Corte Internacional de Justicia.
CPA: Corte Permanente de Arbitraje.
DIA: Derecho Internacional Ambiental.
DIP: Derecho Internacional Público.
DSU: Dispute Settlement Understanding OMC.
EIA: Evaluación de Impacto Ambiental.
ITLOS: Tribunal Internacional del Derecho del Mar (International Tribunal for the Law of
the Sea).
OMC: Organización Mundial del Comercio.
Las citas de los fallos de los foros de resolución de controversias referenciados a lo largo de
este trabajo académico, aunque están traducidas por la autora de la presente investigación —
cuando su versión original no sea el idioma español—, se presentarán en su idioma original
en su correspondiente pie de página.
Por último, las traducciones de la doctrina citada que no estén en idioma español fueron
hechas por la autora, en una traducción libre.
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INTRODUCCIÓN
La reciente tendencia que promueve la protección del medio ambiente, especialmente desde
la promulgación de la Declaración de Estocolmo sobre el Medio Ambiente Humano en 1972,
ha permitido que una nueva rama del Derecho Internacional Público haga su aparición en el
ámbito legal. El derecho internacional ambiental (DIA), entonces, ha aparecido con el
objetivo de llenar un vacío legal, proporcionando las herramientas jurídicas adecuadas y
necesarias para poder garantizar la sostenibilidad del planeta y revertir la tendencia actual de
deterioro ambiental hacia el futuro2.
Entre esas herramientas, una que se destaca por sí misma es el recurso a la ciencia. El derecho
internacional ambiental (DIA) es un régimen técnico y, teniendo en cuenta su ámbito de
acción particular, el tipo de evidencia utilizada en esta área debe responder a los desafíos que
representa la protección del medio ambiente. Solo la evidencia científica podría alcanzar el
umbral adecuado para demostrar un daño ambiental específico, y es por esta razón
fundamental que el DIA otorga más relevancia a los aspectos científicos de la prueba que lo
que podemos encontrar en otras áreas del derecho internacional.
Un rol para la ciencia en el trabajo de los tribunales internacionales ya no es un escenario
impensable y se ha convertido en una necesidad imperiosa en las disputas ambientales. No
solo para proporcionar un razonamiento jurídico para que los tribunales basen sus decisiones
en términos de vínculo causal, sino también para permitirles emitir juicios jurídica y
técnicamente sólidos y fundamentados que eviten posibles daños al medio ambiente.
En la presente tesis se pretende demostrar que los instrumentos procesales actualmente a
disposición de la Corte Internacional de Justicia, cuando tiene bajo su conocimiento disputas
ambientales, no son suficientes para realizar un adecuado análisis técnico de la evidencia
científica ante ella presentada en el marco de estos casos. A la vez, se propone una reflexión
2 Ramlogan, Rajendra, The Environment and International Law: Rethinking the Traditional Approach, Vermont Journal of Environmental Law, volume 3, 2001-2002, p. 7.
8
a partir de un estudio comparativo que permita identificar herramientas más apropiadas para
la evaluación y el estudio de la evidencia en casos ambientales específicos.
Con el objetivo de estudiar las herramientas jurídicas adecuadas que permitan sopesar
correctamente la evidencia técnica durante un proceso judicial, la investigación aborda el
proceso de evaluación y ponderación de las pruebas científicas —en las que las partes en
disputas ambientales basan principalmente sus reclamos— por parte de ciertos tribunales
internacionales y mecanismos de resolución de controversias que han tenido bajo su
conocimiento casos ambientales, guiada bajo una perspectiva de una búsqueda de la
protección efectiva del medio ambiente.
El énfasis primordial se colocará en el órgano judicial principal de la Organización de las
Naciones Unidas (ONU), la Corte Internacional de Justicia (CIJ), por sus características
especiales como órgano jurisdiccional de la ONU, por su competencia universal para conocer
cualquier disputa que le alleguen y por situarse en el ápex de los diversos tribunales
internacionales y foros de resolución de controversias que en la actualidad existen en el
sistema jurídico internacional.
En menos de 15 años, 7 casos han sido presentados a la atención de la Corte Internacional de
Justicia: “Papeleras en el Río Uruguay” (Argentina vs. Uruguay), “Aspersiones aéreas de
herbicida” (Ecuador vs. Colombia), “Construcción de una carretera en Costa Rica a lo largo
del río San Juan” (Nicaragua vs. Costa Rica), “La caza de ballenas en la Antártida” (Australia
vs Japón), “Ciertas actividades realizadas por Nicaragua en la zona fronteriza” (Costa Rica
c. Nicaragua, procedimiento que se unió al caso de la “Construcción de una Carretera en
Costa Rica a lo largo del río San Juan” (Nicaragua c. Costa Rica) y “Disputa sobre el estatus
y uso de las aguas del Silala” (Chile c. Bolivia3). Todos ellos se relacionan con asuntos
ambientales, principalmente con acciones de un Estado que tienen efectos transfronterizos
en otro o en un área fuera de la jurisdicción de ese Estado.
3 Este caso no es un caso netamente ambiental, por cuanto la petición principal de Chile consiste en la solicitud para que la CIJ declare al Silala como un río internacional (international watercourse). A partir de esta determinación, se acompaña el componente ambiental y se derivan las obligaciones de Bolivia en la protección de este recurso hídrico compartido.
9
Al mismo tiempo, se aprovechará el trabajo comparativo sobre la forma en que han abordado
estos casos otros tribunales internacionales, con el fin de proveer nuevas y mejores
herramientas a la Corte en su análisis de casos ambientales que la lleven a poder ejercer un
rol más efectivo de protección del medio ambiente. Vale resaltar, en este sentido, que la Corte
se ha visto inclinada a aceptar este diálogo entre tribunales internacionales y foros de
resolución de controversias en recientes fallos, dado que el ejercicio de estos podría
“enriquecer aún más su práctica y jurisprudencia” 4.
En este sentido, la temática principal de esta disertación versará sobre el manejo de la
evidencia científica en las controversias ambientales, asunto que ha generado el interés
reciente de la Academia, con varias referencias doctrinarias, particularmente de la última
década, que a primera vista parecieran ser netamente procesales pero que en una visión más
comprehensiva del litigio internacional impactan de forma importante sobre el componente
sustantivo del derecho internacional ambiental (DIA). Para ello, el análisis se centrará en
aquellas disputas jurídicas cuyo objeto central tenga por fin la protección del medio ambiente
—o alguno de sus componentes— o haga referencia a un asunto regulado por el DIA5.
La tutela jurisdiccional del medio ambiente y la experticia técnica. El acceso a la justicia
internacional como una forma de proteger el medio ambiente
Tomó cierto tiempo —y estudios— poder llegar a un consenso cuasi universal que aceptara
que las acciones del ser humano ejercen definitivamente un impacto sobre el medio ambiente
y sobre su capacidad para auto regenerarse. La comunidad internacional se tomó otro tiempo
más para aceptar que el ambiente era indivisible y no podía encasillarse en aquellos límites
intangibles que llamamos fronteras, y que las actividades de un Estado podrían tener
consecuencias en el territorio de otros Estados. No tomó mucho tiempo más para que
4 “[…] further enrich its practice and jurisprudence”. Corte Internacional de Justicia, Maritime Dispute (Perú v Chile), Judgment, I.C.J. Reports, 2014, Declaration of Judge Donoghue, p. 111 (traducción libre). 5 No es el propósito de este artículo entrar en el debate sobre si existen o no verdaderos casos ambientales, al entender algunos teóricos que el Derecho Internacional Público (DIP) es uno solo y por tanto no podrían existir casos particularmente de naturaleza ambiental.
10
surgieran controversias entre países a causa de acciones con impactos transfronterizos,
causantes de daños ambientales, y su presentación ante tribunales nacionales e
internacionales en búsqueda de su resolución pacífica.
Para hacer frente a las amenazas inminentes sobre el medio ambiente, diversos mecanismos
se han diseñado. Unos parten desde el ámbito nacional al interior de los Estados y otros tienen
en cuenta el escenario del mundo interconectado en el que nos movemos. Como ya se ha
mencionado, el derecho internacional público ha diseñado una red normativa proteccionista
del entorno natural a la cual se han unido los Estados, en mayor medida para unos
instrumentos que para otros, al ratificar sus compromisos en el marco de estos instrumentos
legales internacionales. Mas, como toda obligación, es susceptible de incumplimiento. De
esta manera, en este escenario es donde entran en juego el régimen de responsabilidad y los
mecanismos de resolución pacífica de controversias.
Así las cosas, uno de los puntos de partida de la presente investigación lo constituye el hecho
de que el acceso a los tribunales internacionales o foros de resolución de controversias en
general —uno de los mecanismos pacíficos de resolución de controversias que ha
desarrollado la legislación internacional—, en especial a la Corte Internacional de Justicia,
podrá constituirse en una verdadera herramienta efectiva para la defensa del medio ambiente.
Se pone la mirada hacia el futuro, por cuanto otra de las premisas de esta investigación nace
del hecho de que a pesar de haber tenido oportunidades para resolver controversias sobre el
medio ambiente, la CIJ muchas veces no desplegó todas las herramientas que existen a su
disposición para ejercer técnicamente su rol judicial en los casos donde la protección al medio
ambiente estaba en litigio. Y ello, en la mayoría de las ocasiones, porque no está del todo
bien equipada —o no ha explotado acordemente las herramientas a su disposición para
hacerlo— para hacer frente al carácter particular y técnico que distingue una disputa
ambiental.
Esta renovada concientización sobre la problemática del medio ambiente ha permitido un
número creciente de distintos escenarios judiciales donde las disputas de carácter ambiental
han sido llevadas y se unen al rol preeminente que juega la CIJ. Dentro de este variado
11
catálogo podemos encontrar: el Tribunal de Derecho del Mar; el Órgano de Solución de
Diferencias de la OMC —en donde se puede tener un panel y un órgano de apelación con
competencia en asuntos ambientales relacionados con asuntos comerciales—; los diferentes
tribunales internacionales en materia de derechos humanos —cuando analizan demandas por
vulneraciones a derechos humanos en conexión con asuntos medioambientales—; y el
International Center for the Settlement of Investment Disputes del Banco Mundial, que
analiza temas ambientales en el contexto de la inversión extranjera6. Por tanto, tener acceso
a los escenarios judiciales debería considerarse seriamente como una herramienta más para
hacer contrapeso al deterioro ambiental.
No obstante, y a pesar de este ampliado escenario de foros para llevar a conocimiento casos
medioambientales, la realidad es que, hasta el momento, el único tribunal con competencia
lo suficientemente amplia para conocer cualquier disputa ambiental continúa siendo la CIJ,
que actúa, a su vez, como principal órgano judicial de la ONU. Los otros escenarios tienen
una competencia limitada en relación con los propósitos y funciones para los que han sido
creados o para los cuales fue creada la organización internacional de la cual dependen.
Incluso, la también conocida “Corte Mundial” se define a sí misma como “the only court of
a universal character with general jurisdiction”7.
Esto no implica que el rol a desempeñar por la CIJ en esta materia pueda ser ejercido en todos
los casos que se requiera. Es importante recordar que uno de los principios en cuanto acceso
a la justicia internacional es que los Estados deben consentir en ella. Esto afecta directamente
el conocimiento de casos medioambientales por parte de tribunales internacionales y el rol
que puedan jugar estos como herramienta para proteger el medio ambiente a tiempo para
evitar los desastres naturales que están destruyendo el planeta8. La tendencia general ha
hecho que los Estados todavía estén indecisos de llevar este tipo de disputas a la resolución
judicial internacional por terceros independientes, tal vez porque “cada Estado sabe que las
6 Para más información ver Sands, Phillipe, “Global Forum on International Investment”, En: Litigating Environmental Disputes: Courts, Tribunals and the Progressive Development of International Environmental Law, OCDE, 2008. 7 Ver la parte final de los Comunicados de Prensa de la CIJ. 8 Berat, Lynn, Defending the right to a healthy environment: toward a crime of geocide in international law, Boston University International Law Journal, vol. 11, 1993, p. 333 (traducción libre).
12
reglas de derecho y las situaciones materiales son reversibles y que un país victimizado por
daño transfronterizo hoy podría bien ser el contaminador de mañana”9. Sin embargo, viendo
la agenda o docket de la Corte, la situación podría estar a punto de cambiar, ya que en la
última década se han presentado más casos con componente medioambiental a la CIJ que en
toda su historia.
9 Dupuy, Pierre-Marie, Soft law and the international law of the environment, Michigan Journal of International Law N° 12, 1990-1991, pp. 434-435 (traducción libre).
13
Hipótesis
La CIJ no ha realizado un estudio técnico y riguroso de la evidencia científica que se presenta
en casos de litigio sobre cuestiones ambientales, ya que ha pretendido aplicar su estándar de
evidencia habitual. De este modo, se hace manifiesta la problemática de lo inadecuado de
esta postura. Es por esto que se hace necesario redefinir o adaptar los instrumentos utilizados,
teniendo en cuenta las experiencias de otros tribunales y órganos de solución de controversias
internacionales, para que la Corte pueda configurar un foro que garantice la debida protección
al medio ambiente.
Esta necesidad de una redefinición o adaptación de algunos instrumentos utilizados en el
análisis y la evaluación de la evidencia científica, presentada indefectiblemente en una
controversia ambiental, es fundamental para que la CIJ incorpore una coherencia normativa
ineludible entre el asunto a juzgar y el estudio apropiado de aquellos aspectos técnicos y
científicos, más allá de lo jurídico, que intervienen en la resolución fundamentada de la
controversia ambiental. De tal forma, la Corte podrá tener una capacidad efectiva de acción
y cumplimiento de sus decisiones.
Dada la dificultad inherente a lidiar con evidencia científica por parte de la CIJ en los casos
medioambientales, según se ha constatado en su jurisprudencia reciente, resulta necesario
revisar el tratamiento de esta clase de pruebas a la luz de experiencias positivas de otros
tribunales y órganos de solución de controversias internacionales, como el Tribunal del
Derecho del Mar, el Órgano de Solución de Diferencias de la OMC y la Corte Permanente
de Arbitraje.
Los casos medioambientales se salen del esquema tradicional de la CIJ, especialmente en
relación con el manejo de las pruebas, las cuales ―para este tipo de procesos― deben ser
netamente científicas y técnicas. La complejidad de las nuevas problemáticas ambientales
impacta al Poder Judicial internacional, en cabeza de la CIJ. En consecuencia, se requiere de
nuevas formas de aproximarse a la controversia para poder llegar a un fallo sustentado y a
tiempo, que pueda garantizar la sostenibilidad del medio ambiente.
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La Corte misma ha reconocido que solo hasta tiempos recientes ha tenido bajo su
conocimiento casos con una vasta evidencia científica entregada por las partes. Esta
tendencia está relacionada explícitamente con los casos ambientales llevados a su atención.
La CIJ tiene una experiencia de 70 años en resolución judicial de disputas. Sin embargo, las
realidades del sistema internacional han transformado la naturaleza de las disputas de los
Estados. Ya no solo los temas de carácter limítrofe llegan a la atención de la Corte. Ahora, el
tema de la protección del medio ambiente ―y de sus diferentes componentes― y los casos
de daño transfronterizo han empezado a formar parte de su objeto de estudio, y en
consecuencia es importante evaluar los mecanismos idóneos a los cuales puede acudir la CIJ
para que efectivamente cumpla su rol jurisdiccional en materia de protección
medioambiental. Con ello, se ha de generar la confianza necesaria en los Estados, dada su
renovación procedimental en la resolución de casos netamente científicos, como los casos
relacionados con daños ecológicos, para que continúen acudiendo a su competencia para
resolver los conflictos de esta naturaleza.
El mismo Presidente de la CIJ, en su último Reporte Anual a la Asamblea General de las
Naciones Unidas, lo ha reconocido: “Más allá del claro rol que la Corte ha jugado ―y
continua jugando― en consolidar y desarrollar la ley que regula temas ‘tradicionales’, como
las delimitaciones territoriales y marítimas, está llamada también a decidir cuestiones en el
corazón de las preocupaciones actuales de la comunidad internacional, relacionadas con la
conservación del ambiente, por ejemplo”10. Mejores herramientas para que la Corte enfrente
el análisis de estos casos garantizarán, sin duda, una verdadera resolución de una controversia
planteada y, a su vez, una efectiva protección del ambiente.
10 Corte Internacional de Justicia, Press Release N° 2017/33, Octubre 26 de 2017. Ver: http://www.icj-cij.org/files/press-releases/0/000-20171026-PRE-01-00-EN.pdf (Consultado el 27 de Octubre de 2017) (traducción libre).
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Organización de la tesis
Siendo el propósito principal de la investigación el estudio de la evidencia científica
presentada dentro de una controversia ambiental, se hará necesario comenzar la disertación
analizando unos conceptos básicos de derecho internacional ambiental antes de adentrarnos
en la parte procedimental específica del objeto de estudio.
El capítulo 1 inicia con una breve referencia al concepto de medio ambiente. En este apartado
se caracterizan las particularidades distintivas de una disputa ambiental. De ellas ―las
particularidades― se destaca el hecho de que constituyen casos ricos y dependientes de una
evidencia técnica y científica, pero que no cuentan con tribunales especializados ante los
cuales puedan ser llevados para su conocimiento. Y, a la vez, están regidos por principios de
derecho internacional público, que en el contexto de la temática ambiental adquieren
características diferenciadoras.
El capítulo 2 trata sobre los asuntos probatorios en las controversias ambientales ante la CIJ.
Este apartado aborda generalidades del manejo probatorio ante el alto tribunal, estudiando
conceptos, como admisibilidad de la evidencia, carga de la prueba y estándar de la prueba en
una primera etapa. A partir de esos conceptos generales, se discutirán algunas problemáticas
a las cuales la Corte se ha enfrentado al momento de sopesar evidencia técnica llevada a su
conocimiento en el marco de una controversia ambiental y que esta investigación ha
identificado. Dentro de estos dilemas, podemos mencionar, en primera medida, las
dificultades para aplicar los estándares de análisis de evidencia tradicionales de la CIJ en la
ponderación de evidencia científica presentada en el marco de controversias ambientales,
teniendo en cuenta su carácter altamente técnico y científico; la constante evolución que
caracteriza todo conocimiento científico y que iría en contravía de las certidumbres que busca
todo tribunal al fallar un caso; la pasividad de la Corte en su rol de obtención de evidencia,
sometiéndose principalmente a aquella presentada por las partes en disputa; y la ausencia de
uso de expertos por la CIJ, cuyo apoyo es necesario para la evaluación de datos científicos y
técnicos, de los cuales necesariamente dependerá la definición de una disputa
―medioambiental― por medio de una sentencia que tenga todo el soporte no solo desde lo
jurídico, sino también desde lo técnico, entre otros cimientos. El capítulo culmina con la
reflexión que a nivel doctrinario se ha discutido: la creación de una Corte Medioambiental
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como herramienta idónea para subsanar estas “debilidades” de la Corte en su estudio de
controversias ambientales, destacando, a su vez, que una corte de ese estilo ya existió al
interior de la misma CIJ con la creación de su Sala Ambiental, pero que nunca fue utilizada
por los Estados que presentaron controversias ambientales ante el alto tribunal.
En el capítulo 3 se realiza un estudio comparativo de cómo otros tribunales internacionales
han abordado el estudio y evaluación de la evidencia científica en casos con alto componente
ambiental. Para ello, se discutirá la experiencia al interior del Tribunal del Derecho del Mar,
el Órgano de Solución de Diferencias de la Organización Mundial del Comercio y la Corte
Permanente de Arbitraje. El propósito de estas reflexiones comparativas es determinar cómo
estas herramientas utilizadas por otros tribunales internacionales, las cuales han probado ser
eficientes en el análisis técnico de la evidencia, bien podrían ser replicadas por la CIJ con
miras a fortalecer su capacidad de evaluación técnica de las pruebas con carácter científico
y, como consecuencia, su rol jurisdiccional en la definición de disputas ambientales.
En el capítulo 4, complementando este trabajo comparativo, se identifican otras herramientas
a disposición de la CIJ que le permitirán una aproximación diferente a la evaluación de la
evidencia científica en casos medioambientales, teniendo en mente las particularidades de
estas disputas y el bien jurídico tutelado en ellas. En esta sección, se discuten temas que
resultan muy polémicos dentro de la doctrina, como la inversión de la carga de la prueba en
casos ambientales, con base en un enfoque precautorio; la adopción de un estándar de la
prueba menor en casos ambientales y el uso del balance de probabilidades; y el posible acceso
por parte de la CIJ a los Comités Científicos de los diversos Tratados Ambientales
Multilaterales como una forma de obtener testimonio y apoyo por parte de expertos
independientes y certificados para la resolución de disputas ambientales.
El capítulo 5 concluye con una reflexión sobre cómo la CIJ puede, efectivamente,
beneficiarse de los aportes de los otros tribunales internacionales en el procesamiento de
evidencia científica en controversias ambientales, a partir de nuevas herramientas que le
permitan acercarse al análisis de casos ambientales de forma más efectiva y adecuada al reto
que significa proteger un bien común, como es el medio ambiente. Es importante recordar,
en este sentido, el rol privilegiado que tiene la CIJ. Incluso la Agenda 21, adoptada durante
17
la Conferencia de Río de 1992, ya recomendaba a los Estados el recurso a la CIJ para resolver
las controversias sobre medio ambiente.
Como resultado de lo anterior, la investigación tiende a analizar en profundidad las
herramientas procedimentales disponibles para los tribunales internacionales y foros de
resolución de controversias, logrando un equilibrio entre lo ordenado en la regla sustancial
en términos de protección ambiental y lo que podría hacerse procesalmente para garantizar
que estos estándares se cumplan efectivamente, si se presenta una disputa ambiental ante un
tribunal internacional. Para ello, se busca encontrar el mejor método para poder combinar,
en palabras de Rosenne ―uno de los doctrinantes más importantes en derecho internacional
que ha analizado en detalle el trabajo de la CIJ―, el rigor de la comunidad científica, con los
requisitos de una Sala de Justicia. Una mezcla que es indispensable para la aplicación
adecuada de las normas internacionales para la protección del medio ambiente y para los
demás litigios relacionados con el uso de evidencia científica11.
En el contexto de los problemas ambientales globales, la relación entre el científico y el
abogado parece crucial: “El científico que proporciona el análisis crítico de los datos,
esencial para la identificación de los objetivos y la evaluación del progreso hacia estos fines
[...] El abogado […] clarifica la elección de las normas y mecanismos adecuados, y de los
procedimientos posibles, que son necesarios para la consecución de estos fines […] Durante
todo el proceso, una interacción fructífera entre las comunidades científicas y legales es
fundamental para una planificación ambiental exitosa, y, por lo tanto, para un tratamiento
eficaz de los problemas de ‘daño ambiental sistémico’”12.
Teniendo estas consideraciones presentes, con esta investigación se justifica la necesidad de
una nueva aproximación al manejo y análisis de la evidencia científica por parte de los
tribunales internacionales.
11 Rosenne, Shabtai, Fact-Finding Before the International Court of Justice, En: Essays on International Law and Practice, Martinus Nijhoff Publishers, 2007, p. 245. 12 Johnston, Douglas M., Systemic Environmental Damage: The challenge to International Law and Organization, Syracuse Journal of International Law, N° 255,1985-1986, p. 280 (traducción libre).
18
La originalidad de la tesis radica en el hecho de que, aunque el tema del aporte de la ciencia
al universo jurídico se haya venido discutiendo con un mayor énfasis desde hace unos años
atrás en la doctrina, en el presente trabajo se realiza un análisis particular de la forma en que
la CIJ se aproxima al manejo de la evidencia técnica en casos ambientales, junto con un
estudio comparativo de otros tribunales internacionales que han conocido este tipo de
disputas. Ello permite que la investigación se constituya en una herramienta interesante para
conocer el estado de la cuestión sobre el manejo de la prueba científica y, a su vez, le permite
transformarse en un aporte de formas novedosas de abordar esta temática, siempre bajo la
premisa de que mejores herramientas para manejar la evidencia científica permitirán mejores
razonamientos jurídicos al interior de la Corte en el momento de estudiar los casos, y, por
tanto, llegar a conclusiones con mayor sustento científico y más cerca de una verdad procesal
que pueda llevar, ciertamente, a que en las situaciones en que el medio ambiente esté en
riesgo pueda ser efectivamente protegido a través de las decisiones judiciales. Lograr un
trabajo comprehensivo de estas características impactaría de forma positiva la protección del
global common del medio ambiente. Tal y como el juez Weeramantry lo explicaba: “El
derecho internacional ambiental tendrá que proceder más allá de balancear los derechos y
obligaciones de las partes en un compartimiento cerrado del interés individual del Estado, sin
ninguna relación con las preocupaciones de la humanidad”13.
13 “International environmental law will need to proceed beyond weighing the rights and obligations of parties within a closed compartment of individual State self-interest, unrelated to the global concerns of humanity as a whole”. Corte Internacional de Justicia, Gabcikovo-Nagymaros Project (Hungary vs. Slovakia), Separate Opinion of Vice - President Weeramantry, ICJ Reports 1997, p. 118 (traducción libre).
19
CAPÍTULO 1
LAS CONTROVERSIAS AMBIENTALES Y SUS PARTICULARIDADES
Antes de adentrarnos en el tema central de la investigación, es necesario iniciar la disertación
identificando ciertos aspectos generales que caracterizan las disputas ambientales, tales como
la prevalencia del material probatorio científico y técnico; la ausencia de un tribunal
especializado al cual se puedan presentar este tipo de casos (como sí existe en temas de
derechos humanos, asuntos del derecho del mar, de derecho comercial o derecho penal
internacional); y el interés universal en la protección del ambiente que caracterizaría estas
controversias. Estos serán temas que se desarrollarán en este capítulo, el cual iniciará con
una breve discusión sobre el debate generado alrededor del concepto de medio ambiente y
culminará con la enunciación y explicación de los principios más relevantes que regulan la
materia ambiental internacional.
1.1. Breve referencia al concepto de medio ambiente
A primera vista, pareciera muy fácil definir el concepto de medio ambiente. Desde un punto
de vista no jurídico, se podría remitir a la definición de la RAE: “Conjunto de circunstancias
culturales, económicas y sociales en que vive una persona” o, particularmente a los efectos
del presente estudio: “Conjunto de circunstancias exteriores a un ser vivo”. No obstante,
muchas son las definiciones de medio ambiente. Dentro de estas, encontramos: según el
Glosario de Estadísticas del Medio Ambiente de Naciones Unidas, el medio ambiente lo
constituye “la totalidad de las condiciones externas que afectan la vida, el desarrollo y la
supervivencia de un organismo”14. En otro glosario de las Naciones Unidas sobre términos
del medio ambiente (PNUMA y UNESCO) se lo define como “todo aquello que rodea al ser
humano y que comprende: elementos naturales, tanto físicos como biológicos; elementos
artificiales […]; elementos sociales y las interacciones de todos los elementos entre sí”15.
14En: Glosario de Estadísticas del Medio Ambiente. Disponible en: http://siar.minam.gob.pe/ancash/sites/default/files/archivos/public/docs/definicion_terminos_pnuma-inei.pdf (Consultado el 10 de junio de 2019). 15 Sanchez, Vicente; Guiza, Beatriz; Glosario de Términos sobre Medio Ambiente, Oficina Regional de Educación para América Latina y el Caribe – UNESCO, 1989, Disponible en: http://unesdoc.unesco.org/images/0008/000855/085533SB.pdf. (Consultado el 10 de junio de 2019).
20
Todos estos componentes se interrelacionan y condicionan la vida en el planeta, pero son
modificados principalmente por las actividades humanas.
El término “ambiente”, etimológicamente, significa alrededores, todo lo que rodea a un
organismo (luz, temperatura, suelo, agua, etc.). Cualquier factor externo que rodea o afecte
la vida de un organismo en cualquier forma se convierte en un factor de su ambiente, más
conocidos estos como factores ambientales, que pueden ser vivos (bióticos) o no vivos
(abióticos). La suma de todos estos factores forma el ambiente de un organismo16.
La Declaración de Estocolmo no contiene una definición del medio ambiente, pero en su
Principio 2 incluye qué se entiende por recursos naturales de la Tierra: “El aire, el agua, la
tierra, la flora y la fauna y especialmente muestras representativas de los ecosistemas
naturales”. Igualmente, la Declaración de Estocolmo, en su Preámbulo, diferencia el
ambiente de recursos naturales del ambiente artificial creado por el hombre. El Principio 3
de la Carta Mundial de la Naturaleza tampoco define particularmente qué se entiende por
medio ambiente, pero indica que los principios de conservación que contiene la Carta, “con
arreglo a las cuales debe guiarse y juzgarse todo acto del hombre que afecte a la naturaleza17
[…] se aplicarán a todas las partes de la superficie terrestre, tanto en la tierra como en el mar,
[…] a los ejemplares representativos de todos los diferentes tipos de ecosistemas y a los
hábitats de las especies o en peligro”. El principio 4 adiciona los recursos atmosféricos18.
Dentro del derecho comunitario europeo encontramos el Reglamento (CE) No 1107/2009 del
Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea del 21 de octubre de 2009, que en
su artículo 3.13 define al medio ambiente como “las aguas (incluidas las aguas subterráneas,
superficiales, de transición, costeras y marítimas), los sedimentos, el suelo, el aire, la tierra y
las especies de la fauna y la flora silvestres, y cualquier interrelación entre ellas, y cualquier
relación con otros organismos vivos”.
16 Sharma, P.D., Ecology and Environment, Rastogi Publications, 1998, p. 17. 17 Preámbulo de la Carta Mundial de la Naturaleza. 18 Sands, Philippe, Principles of International Environmental Law, Second edition, Cambridge, 2003, pp. 16-17.
21
Todas estas definiciones de ambiente se trasladan al escenario jurídico, donde poder
encontrar una única definición se ha convertido en un asunto bastante discutido. Desde un
punto de vista científico, podríamos hablar de los componentes del ambiente: tierra, mar,
ríos, atmósfera, seres humanos, etc. Sin embargo, jurídicamente, definir qué se entiende por
medio ambiente tiene implicaciones que limitan el alcance del asunto, objeto de la protección
y la competencia, por ejemplo, de organizaciones internacionales19 ―encargadas de su
protección―.
Igual discusión se presenta con la determinación sobre qué se entiende por controversia
ambiental. Dicha caracterización no siempre logra un consenso entre las partes en disputa.
Lo que para un Estado se considera como un conflicto donde sus recursos naturales están
claramente en juego, para el otro Estado puede verse como una disputa en términos de
conceptos, como el de desarrollo económico. “En el caso ‘Gabcikovo/Nagymaros’, en la
Corte Internacional de Justicia, por ejemplo, relacionado con la construcción de unas barreras
sobre el río Danubio, Hungría lo trató, principalmente, como un caso ambiental, mientras que
para Eslovaquia el caso era sobre desarrollo económico y el derecho de los tratados”20.
De estos apuntes iniciales queda claro que el medio ambiente está en todo lo que nos rodea
y condiciona directamente nuestra supervivencia. No pertenece a un sujeto de derecho
internacional en particular, lo cual de por sí ya genera varias complicaciones para su
regulación. Podría decirse que el medio ambiente hace parte de esta categoría de bienes
públicos universales que la comunidad internacional está interesada en proteger en sus
relaciones mutuas: “Estos bienes o valores realmente corresponden a la categoría de ‘bienes
públicos’ tal como se define en la economía, es decir, los productos básicos cuyos beneficios
se distribuyen indivisiblemente entre toda la comunidad. Se caracterizan por ser 'no
excluibles' y 'no rivales', de lo que se deduce directamente que cualquier ataque contra el bien
público afecta necesariamente el disfrute de sus beneficios por parte de todos los miembros
de la comunidad. En otros términos, tal ataque es perjudicial no solo para ciertos miembros
individuales, sino para todos y cada uno de ellos, o para la comunidad en general. A los
19 Ibíd., p. 15. 20 Ibíd., pp. 6-7 (traducción libre).
22
efectos de la regulación legal, las consecuencias son dobles: (a) el bien público no se puede
proteger de manera fragmentada, ya que no se puede preservar solo para el beneficio de
ciertos miembros ―por ejemplo, solo la paz para todos es la paz real―; (b) todos y cada uno
de los miembros del grupo, o la comunidad en su conjunto, tienen interés en la protección
del bien público ―por ejemplo, todos están preocupados por la preservación de la paz―. En
resumen, la protección del bien público fomenta la cohesión social y exige transformaciones
en el ordenamiento jurídico”21.
La Corte Internacional de Justicia ha tenido la oportunidad también de definir qué se entiende
por medio ambiente. En su Opinión Consultiva sobre Legality of the Threat of Use of Nuclear
Weapons, la CIJ concluyó: “El medio ambiente no es una abstracción, sino que representa el
espacio vital, la calidad de vida y la salud misma de los seres humanos, incluidas las
generaciones por nacer” 22.
De lo anterior podríamos concluir que el medio ambiente es todo aquello que nos rodea, en
todos los espacios de la tierra —mar, aire, tierra, atmósfera—, incluidos todos los organismos
vivos o no vivos que hacen parte de dichos espacios. La ciencia jurídica, más que preocuparse
por definir un concepto único de medio ambiente, ha preferido diseñar diversos mecanismos
sectoriales de protección con diversos instrumentos que buscan salvaguardar distintos
escenarios u organismos que habitan en un espacio particular del medio ambiente, y que por
sus particularidades y diferencias ameritan regímenes diferenciadores.
1.2. Prevalencia de la evidencia científica y técnica
El avance de los conocimientos científicos relacionados con los impactos de las acciones del
ser humano en el medio ambiente impulsó la creación de una nueva rama del DIP: el DIA,
particularmente desde la Declaración de Estocolmo de 1972. Este antecedente es una
21 Villalpando, Santiago, The Legal Dimension of the International Community: How Community Interests Are Protected in International Law, The European Journal of International Law, Vol. 21 no. 2, 2010, pp. 392-393. 22 “The environment is not an abstraction but represents the living space, the quality of life and the very health of human beings, including generations unborn”. Corte Internacional de Justicia, Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion, I. C.J. Reports 1996, para. 29.
23
evidencia más del hecho de que en ninguna otra rama del DIP la influencia de la ciencia y
sus desarrollos son tan evidentes como en el DIA, y explica, a su vez, la importancia que
tiene la evidencia de carácter técnico en una controversia de carácter ambiental.
El rol de la ciencia en la estructuración e implementación del DIA es innegable. Hay quienes
afirman que ningún régimen ambiental desarrollado en las últimas tres décadas ha visto la
luz sin la investigación científica cuidadosa de las amenazas ambientales pertinentes. Este ha
sido el caso de la Convención de Cambio Climático y sus diversos protocolos, producto de
años de investigación científica y revisión de pares por el IPCC. Igual caso sucedió con la
Convención de Viena y el Protocolo de Montreal sobre la protección de la capa de ozono,
que siguió la investigación innovadora ―merecedora incluso de un Nobel― de la interacción
devastadora entre los clorofluorocarbonos y la capa de ozono23. Esta preeminencia de la
ciencia en asuntos ambientales también ha favorecido la creación de organismos
internacionales con alto componente científico en su staff, como el PNUMA. Dicho programa
ha apoyado la preparación de más de 40 tratados multilaterales ambientales, incluyendo
CITES (Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y
Flora Silvestres), el Convenio contra la Desertificación, el Convenio de Basilea y el Convenio
de Viena para la protección de la capa de ozono24.
La inclusión del enfoque precautorio en varios tratados ambientales —como en el Convenio
de Diversidad Biológica y su Protocolo de Cartagena— es, igualmente, un reflejo de la
influencia de los aspectos científicos en las temáticas ambientales. Se resalta también el
hecho de la existencia de Comités Científicos en los mismos Tratados Multilaterales
Ambientales, como órganos subsidiarios y de apoyo a la ejecución de los instrumentos, los
cuales apoyan las decisiones que toman estos órganos25, con un rol consultivo en relación
con las instituciones políticas de los acuerdos multilaterales ambientales. Hablamos, pues, de
materias altamente técnicas que requieren de un personal especializado para su seguimiento,
23 Francioni, Francesco; Montini, Massimiliano; Integrating scientific evidence into environmental law: The international dimension, En: Biondi, Andrea; Cecchetti, Marcello; Grassi, Stefano; Lee, Maria (Editors); Scientific evidence in European Environmental rule-making: The case of the landfill and end-of-life vehicles Directive, Kluwer law International, 2003, pp. 18-19. 24 Ibíd., p. 19. 25 Ibíd., p. 20.
24
y que permitirán evaluar el avance de la ciencia frente a la protección del medio ambiente y
definir si nuevos instrumentos jurídicos son necesarios para proteger valores ambientales que
no reconocen fronteras26.
Ahora bien, en relación con la prueba del daño ambiental, teniendo en cuenta lo mencionado
anteriormente, es claro que la ocurrencia o no de un daño de este tipo solo podrá probarse
con material de carácter científico que produzcan los expertos y que preferiblemente haya
sido sometido a una evaluación imparcial por parte de juzgadores con conocimiento técnico
o mediante asesorías de personas que dominen esas temáticas.
Las cuestiones relacionadas con la obtención y valoración de la evidencia son centrales en la
conducción de un proceso ante cualquier corte, sea un tribunal nacional o internacional. En
términos generales, los jueces, al decidir sobre una controversia llevada a su conocimiento la
resuelven aplicando la norma a un hecho concreto, luego de la revisión de la evidencia
presentada por las partes o aquella que oficiosamente han ordenado obtener. Por tanto, el
manejo y procesamiento de evidencia por parte del operador jurídico para dictar sentencias
no se trata de una novedad. Sin embargo, para nadie es un secreto que cada vez más esta
evidencia ya no se limita a los tradicionales elementos probatorios —prueba escrita,
testimonial, documental—, como resultado de los avances acelerados en la ciencia y la
tecnología. Hoy en día, los tribunales se enfrentan reiteradamente al análisis de una evidencia
especializada, de carácter científico, que les exige un estudio mucho más técnico con el fin
de poder llegar a decidir un determinado caso.
26 Ver el caso del Acuerdo de París y los compromisos establecidos en materia de reducción de gases con efecto invernadero, los cuales deben responder al mejor conocimiento científico disponible. Algo similar ocurre con el caso del acuerdo internacional para reducir el uso de los hidrofluorocarbonos (HFC). Alrededor de 200 países acordaron un tratado para reducir el uso de los HFC —Acuerdo de Kigali—, unos potentes gases de efecto invernadero muy utilizados en el sector de la refrigeración. Estos se empezaron a emplear en los años 90 del siglo pasado en sustitución de los gases que dañaban la capa de ozono. Sin embargo, la evidencia científica actual indica que ahora estos gases están afectando el clima, y por ello se reguló su prohibición. El acuerdo alcanzado ahora supone que el empleo de hidrofluorocarbonos se reduzca entre un 80 % y un 85 % a mediados de siglo en el planeta.
25
Teniendo en cuenta que la elucidación de los hechos o “fact-finding” “aparece como la piedra
angular de la actividad judicial de los tribunales y cortes internacionales” 27, estudiar la forma
en que los tribunales internacionales manejan evidencia en casos de naturaleza técnica y
científica, como aquellos que se refieren a la protección del medio ambiente, se constituye
en un área de vital importancia no solo desde la perspectiva de este common good de la
humanidad, sino desde aquella que defiende la resolución pacífica efectiva de los conflictos
entre los Estados. Esto es particularmente cierto para los asuntos ambientales, los cuales
siempre involucrarán aspectos científicos, y pretensiones técnicas de dos partes en
competencia, lo que implicará inevitablemente la necesidad de contar con un enfoque
especializado y técnico para resolver estos asuntos. En este sentido, las pruebas técnicas
allegadas a un proceso no pueden recibir el mismo tratamiento que las tradicionales pruebas
escritas y documentales. Esta dicotomía, ciertamente, no es nueva. Data incluso de siglos
atrás, cuando la humanidad se embarcó hacia el siglo XVIII, con la Ilustración, en una
revolución científica atemporal. “Desde entonces, los tribunales han luchado por desarrollar
criterios para evaluar la credibilidad de los expertos y los hechos que presentan con resultados
variables” 28.
La determinación de los hechos científicos en un caso se diferencia de la determinación
tradicional de los hechos en una disputa. Los hechos científicos se refieren, generalmente, a
“la estructura y el comportamiento del mundo físico y natural”29. Estos hechos dependen de
la evidencia científica, definida como “evidencia objetiva o de opinión que pretende basarse
en el conocimiento especializado de una ciencia o confiar en principios científicos por su
valor probatorio”30. Es así como nos movemos del terreno netamente jurídico a un área
basada propiamente en el método científico y los principios científicos31.
27 Mbengue, Makane Moise, Scientific Fact-finding by International Courts and Tribunals, Journal of International Dispute Settlement, Vol. 3, No. 3, 2012, p. 510 (traducción libre). 28 Romano, Cesare, The Role of Experts in International Adjudication, en : Le droit international face aux défis environnementaux 1, Societé francaise pour le droit international, Colloque de Aix-en-Provence, A. Pedone, 2009 (traducción libre). 29 Concise Oxford English Dictionary 1287 (11th edn 2008). En: D’Aspremont, Jean, Mbengue, Makane Moïse, Strategies of Engagement with Scientific Fact-finding in International Adjudication, Journal of International Dispute Settlement, Vol.5, Issue 2, 2014, p. 245 (traducción libre). 30 Black’s Law Dictionary, 9° edn, (2009), p. 639 (traducción libre). 31 La OMS define estos términos aún con más claridad: “scientific evidence” means information furnishing a level of proof based on the established and accepted methods of science; “scientific principles” means the accepted fundamental laws and facts of nature known through the methods of science. En: OMS, International
26
Esta determinación de los hechos científicos puede ser vista, en palabras de D’Aspremont y
Mbengue, como una forma de descubrir el hecho incierto —el non-fact—, lo cual contrasta
con el proceso tradicional de determinación de los hechos por parte de los tribunales
internacionales que está más orientado hacia el “freezing of facts” —congelamiento de los
hechos—, como lo argumentaba la CIJ en el caso de “Disputa Fronteriza” (Burkina
Faso/Mali)32. Las diferencias se hacen más notorias cuando pensamos en el hecho de que “la
investigación científica enuncia ‘probabilidades’ mientras que los métodos tradicionales de
investigación validan ‘veracidad’”33 (subrayado fuera de texto). Los hechos científicos no
obedecen ni están determinados por consideraciones legales, su demostración recae en la
“evidencia científica” y están gobernados por principios científicos. En consecuencia, la
determinación de los hechos científicos tiene sus raíces en los métodos científicos y no
jurídicos34. En contraposición, las cortes siguen métodos jurídicos. Por lo tanto, ante la
presencia de evidencia científica se ven obligadas a estudiarla, pero no con un fin científico,
sino con un propósito legal, con el propósito final de encontrar hechos científicos “solo en la
medida en que sea requerido para la aplicación del derecho internacional”35. Esta tarea no es
del todo fácil, dado que al hacerlo las cortes entran a un universo poco conocido: el de la
incertidumbre. Habituadas a tratar con hechos ciertos que precisan para dictar sus
resoluciones, se dan cuenta de que el universo científico está rodeado más de incertidumbres
que de afirmaciones exactas.
Este universo de probabilidades en la determinación de los hechos es algo ajeno al litigio
tradicional y ha suscitado el interés de la Academia y de los tribunales al verse estos últimos
enfrentados, cada vez más, a un caudal de estudios científicos que sustentan lo afirmado tanto
Health Regulations. Disponible en: http://apps.who.int/iris/bitstream/handle/10665/43883/9789241580410_eng.pdf;jsessionid=91E4BBABCBB4A576BE52B541FFEA1292?sequence=1, p. 9 (Consultado el 4 de abril de 2018). 32 Corte Internacional de Justicia, Frontier Dispute (Burkina Faso/Republic of Mali), Judgment, I.C.J Reports 1986, para. 30. 33 D’Aspremont y Mbengue 2014, p. 248 (traducción libre). La jueza Donoghue considera esta distinción es exagerada: “I believe that this distinction is overstated. The assessment of evidence often takes place under conditions of uncertainty, as is reflected in one widely used formulation of a standard of proof—‘the balance of probabilities”. Donoghue, Joan E., Expert Scientific Evidence in a Broader Context, Journal of International Dispute Settlement, Vol. 9, Issue 3, 2018, p. 5. 34 Mbengue, p. 511 (traducción libre). 35 Ibíd (traducción libre).
27
por los demandantes como por los demandados. Así, el juez, por cada hecho alegado por el
demandante, encontrará una contra-evidencia científica presentada por el demandado
negando su validez. Evaluar la imparcialidad y la validez de tales pruebas será tarea de un
tribunal, que no necesariamente cuenta con la experticia en estos asuntos técnicos y que según
sus propias reglas deberá analizar con cuidado este tipo de material preparado por las partes.
De ahí, la importancia de que la Corte acuda a aquellas herramientas dispuestas en su Estatuto
y Reglamento para el análisis de la evidencia, en especial aquella de nombrar expertos.
A esta complejidad científica le debemos adicionar la particularidad de que el conocimiento
científico es siempre cambiante36 y está en constante evolución. Enfrentados siempre a esta
incertidumbre podríamos, sin duda, afirmar que “[n]o hay una sola verdad científica, sino
solo una posición que necesita obtener la ventaja en la lucha por la persuasión y la autoridad
entre los científicos”37. A esta incertidumbre se suma el poco desarrollo normativo de las
cuestiones científicas y su presencia en el marco de disputas internacionales: “Cabe destacar
que el lugar prominente de las controversias científicas en las disputas internacionales que
surgen en relación con estos temas no es solo el resultado del rol central del conocimiento
científico y el desarrollo tecnológico en sí. También es la consecuencia directa de la baja
normatividad de las reglas legales internacionales diseñadas para estas cuestiones”38.
El Derecho y la Ciencia pareciera, entonces, que estuvieran enfrentados: “El negocio central
de la ciencia es la investigación. Y la investigación científica, en particular la investigación
en las ciencias naturales, es por naturaleza tentativa y completamente falibilista; se enfoca en
la ley general o en el principio más que en la instancia particular; sus valores fundamentales
son la honestidad intelectual y la voluntad de compartir evidencia; sus procedimientos son
orientados a los problemas pragmáticos y, por lo general, bastante informales; es abierta y
mira hacia el futuro; y, aunque a menudo es relevante para la política, idealmente es estricto
su desinterés en estas cuestiones. Por lo tanto, no es sorprendente que el sistema jurídico haya
36 “Scientific facts are thus also driven by volatility, circularity, paucity, impalpability and ‘conjectures and refutations’. They are marked by disagreements ‘not only on the interpretation of the facts, but even on the existence or nature of at least some of them”. Corte Internacional de Justicia, Military and Paramilitary Activities in and Against Nicaragua (Nicaragua vs. USA), Judgment, I.C.J.Reports 1986, para. 57. 37 D’Aspremont y Mbengue 2014, p. 263 (traducción libre). 38 Ibíd., p. 248 (traducción libre).
28
tenido problemas para manejar el testimonio científico, ya que la cultura jurídica difícilmente
podría ser más diferente: enfrentamiento, centrado en el caso específico, anclado
formalmente en el procedimiento, valorando la celeridad y la finalidad, puesta su confianza
en el precedente, y siendo relevante y altamente sensible a la política”39.
Este desafío al interior de las cortes por evaluar evidencia técnica, cuyo estudio se aleja en
gran medida de lo que los operadores judiciales están acostumbrados y preparados para
estudiar, se acentúa aún más en aquellos casos cuya evidencia está compuesta principalmente
por pruebas científicas, como acontece mayoritariamente en las disputas medioambientales.
Esta clase de litigios “plantea desafíos específicos con respecto a la recolección y
presentación de evidencia. Las importantes incertidumbres científicas involucradas en la
evaluación de las repercusiones ambientales de un conjunto determinado de actos a menudo
requieren una gran dependencia de los conocimientos científicos y tecnológicos en forma de
informes de expertos. Además, los resultados de tales informes son a menudo difíciles de
evaluar por los organismos internacionales adjudicadores no solo porque estos últimos están,
en general, compuestos por abogados sin suficiente formación científica, sino también
porque los resultados de los informes de expertos ambientales están sujetos a una
considerable incertidumbre científica”40.
En estos casos, actuar pasivamente no es una opción para las cortes, si quieren efectivamente
ejercer su rol de resolución de conflictos para el cual fueron creadas. De esta forma, apoyarse
exclusivamente en la evidencia aportada por las partes, como en los casos más tradicionales,
no reflejará necesariamente los retos impuestos por una determinación de hechos científicos.
Para hacerlo, los tribunales tendrían que adoptar “un papel activo para ‘[entrelazar] proceso
legal con conocimiento y experiencia’; pero sobre todo tendrían que reconocer el carácter
evolutivo de sus poderes inherentes de investigación a la luz de la complejidad científica y
la incertidumbre. Esta es la razón de ser del concepto mismo de la investigación científica
39 Haack, Susan, Evidence matters, science, proof and truth in the law, Cambridge University Press, 2014, p. 90 (traducción libre). 40 Vinuales, Jorge E., Legal techniques for dealing with scientific uncertainty in environmental law, Vanderbilt Journal of Transnational Law, Vol. 43 Núm. 2, 2010, p. 18 (traducción libre).
29
[...]”41. Especialmente, las cortes deberán ir más allá de la mera revisión de la voluminosa y
compleja evidencia científica que suele acompañar los casos medioambientales, pues
continuar con un enfoque semejante solo logrará socavar la “confianza en sus fallos y el
desarrollo de su jurisprudencia”42, dejando al medio ambiente sin un recurso jurídico para su
efectiva protección. Lo anterior, por el grado de dificultad y de incertidumbre, puede llegar
a tal nivel que demostrar el nexo causal entre una actuación de un ente y la producción de un
daño ambiental puede volverse difícil o incluso imposible en el estado actual de la ciencia.
Por ejemplo, si bien el vínculo entre las emisiones de gases de efecto invernadero, el cambio
climático y sus efectos adversos es razonablemente claro, no puede ser tan evidente el vínculo
entre las emisiones específicas de una fábrica y el daño específico que sufre una comunidad
determinada.
En síntesis, con una presencia mayor que en otras áreas del derecho internacional, en las
disputas ambientales existe la necesidad de obtener resultados científicos que permitan
establecer los hechos que sean necesarios para aplicar consecuentemente la ley y de esta
forma resolver la controversia; y lo que podemos esperar de la ciencia es que la voz de los
expertos pueda asegurar transparencia y ayudar a las personas —particularmente los
juzgadores— a tomar decisiones informadas43.
1.3. Ausencia de tribunales especializados en temas medioambientales
Dentro de la arquitectura judicial internacional no existe un tribunal especializado que
maneje temas ambientales como sí existen para los temas de derecho del mar o los asuntos
comerciales. Estos casos han sido presentados ante una diversidad de tribunales y
mecanismos de solución de controversias, como la CIJ, el Tribunal del Derecho del Mar y el
Órgano de Solución de Diferencias de la OMC. El único antecedente de corte ambiental lo
constituye la sala de la CIJ especializada en esta temática. Sin embargo, al parecer, no generó
41 Mbengue, p. 524. 42 Payne, Cymie, Mastering the Evidence: Improving Fact Finding By International Court, 41 Environmental Law, 2011, p. 1191. 43 Francioni, Montini, 2003, p. 40.
30
el interés de los Estados, puesto que no presentaron ante esta sus controversias para que
fueran resueltas por la sala enfocada en temas de derecho ambiental.
La proliferación de tribunales en la escena internacional ha llevado a la Academia a discutir
si tal fenómeno no podría ir en contradicción de una efectiva y coherente aplicación del
derecho internacional, promoviendo estrategias, como la del forum shopping —o elección
del foro más conveniente— o favoreciendo el cluster litigation44, y para el caso que nos
ocupa podría, eventualmente, ir en contra de una efectiva protección del medio ambiente. Por
lo tanto, para contrarrestar un poco esta tendencia y con miras a defender este common good,
en el debate académico internacional ha surgido también, hace un par de décadas, la discusión
sobre la conveniencia de crear un Tribunal Internacional del Medio Ambiente. Este último
tema, en particular, será objeto de análisis y estudio en el siguiente capítulo de la
investigación.
En principio, la diversidad de métodos de resolución de controversias a los cuales los sujetos
de derecho internacional puedan acudir para resolver disputas de forma pacífica debería ser
una razón de la fortaleza del ordenamiento jurídico internacional. Como lo explica Foster:
“Los órganos judiciales y arbitrales contribuyen de varias maneras importantes para
mantener el estado de derecho a nivel internacional cuando sea posible, haciendo que el
sistema sea funcionalmente completo, generando certeza a través de una toma de decisiones
consistente, y mediante la interpretación y el desarrollo de la ley. La función judicial, al
mismo tiempo, implica participar en el discurso con otros actores legales y contribuir a
reforzar y desarrollar el orden jurídico internacional general”45. No obstante, en la realidad,
el sistema no siempre funciona de forma coordinada y se han presentado confrontaciones de
diversas visiones jurídicas que enfrentan distintos análisis legales realizados por dos
tribunales. Al no existir una autoridad central en el sistema internacional, ni siquiera un
órgano jurisdiccional que centralice los fallos de los diversos tribunales —similar a una Corte
44 “[A] parallel or serial litigation of overlapping or closely related claims before multiple courts”. Nollkaemper, Andre, Cluster-Litigation in Cases of Transboundary Environmental Harm, en: Transboundary Environmental Pollution: The case of China, Michael Faure, Song Ying, eds., Edward Elgar, 2008, p. 1. 45 Foster, Caroline E., Adjudication, Arbitration and the Turn to Public Law ‘Standards of Review’: Putting the Precautionary Principle in the Crucible, Journal of International Dispute Settlement, Vol. 3, No. 3, 2012, p. 529.
31
Suprema de Justicia en los regímenes nacionales—, lo normal es que esto pueda llevar a que
se produzcan fallos contradictorios entre sí, constituyéndose esta posible tendencia en una de
las causantes de la fragmentación del derecho internacional.
Este fenómeno no es del todo irrelevante. Incluso tanta atención llamó el tema de la posible
fragmentación del derecho internacional que la Comisión de Derecho Internacional nombró
un Relator Especial para estudiar esta dinámica. Sin embargo, la proliferación de mecanismos
internacionales de resolución pacífica de conflictos como posible fuente de la fragmentación
fue expresamente excluida del análisis del informe Fragmentación del Derecho
Internacional: dificultades derivadas de la diversificación y expansión del Derecho
Internacional46, por sugerencia de la Comisión de Derecho Internacional.
La posible fragmentación por acceso a diversos foros de solución de controversias se
materializaría de forma clara en la eventualidad donde un conflicto fuese llevado ante
diversos tribunales internacionales con posible competencia en la controversia, los cuales,
para resolverlo, deberían determinar si aplican las disposiciones del derecho internacional
general o de los regímenes más especializados: si dos cortes revisan una misma controversia,
existe la posibilidad de que sus fallos sean contradictorios.
Casos insignes donde se ha constatado semejante dificultad son “MOX Plant” y “Tadic”47
(ante el Tribunal Internacional para la antigua Yugoslavia y la CIJ). La cuestión de los
posibles efectos ambientales del funcionamiento de la instalación nuclear MOX Plant en
Sellafield, Reino Unido, se planteó en tres escenarios institucionales diferentes: un tribunal
de arbitraje creado en virtud del anexo VII para la Convención de las Naciones Unidas sobre
el Derecho del Mar, el procedimiento de arreglo obligatorio de controversias en virtud del
Convenio para la Protección del Medio Ambiente Marino del Atlántico del Nordeste
(Convenio OSPAR) y el Tribunal de Justicia Europeo. Así, en este litigio, se enfrentaron las
46 Informe del Grupo de Estudio de la Comisión de Derecho Internacional (CDI) en su 58° período de sesiones, Elaborado por Martti Koskenniemi, Fragmentación del Derecho Internacional: dificultades derivadas de la diversificación y expansión del Derecho Internacional, A/CN.4/L.682, 13 de abril de 2006, para. 205. En adelante Informe de la CDI. 47 Por estar esta investigación enfocada en materias del DIA, nos referiremos en esta ocasión solo al caso de la Planta MOX.
32
normas universales del derecho del mar y las normas regionales del Convenio OSPAR y de
la Comunidad Europea/EURATOM. Al respecto, el Tribunal de Arbitraje creado en virtud
del anexo VII de la Convención sobre el Derecho del Mar señaló que el Convenio OSPAR,
el Tratado de las Comunidades Europeas y el Tratado del EURATOM, a pesar de contener
derechos y obligaciones similares o idénticos a los establecidos en la Convención sobre el
Derecho del Mar, tienen una existencia independiente de la Convención de las Naciones
Unidas48; y la aplicación de las mismas normas por varias instituciones puede ser diversa
debido a las “diferencias en los respectivos contextos, objetos y prácticas previstas y
posteriores de las partes, y de los trabajos preparatorios”49. En palabras más sencillas, el
Tribunal declaró que no podría existir uniformidad de interpretación, puesto que cada
Tribunal sería libre de interpretar las mismas normas en forma diferente dependiendo del
contexto sobre el cual se construyó cada uno de estos instrumentos internacionales. La CDI
lo explicó con claridad: “El Tribunal de Arbitraje de la Convención sobre el Derecho del Mar
reconoció que el significado de las normas y principios jurídicos dependen del contexto en
que se aplican”50. A contextos diferentes, diferentes interpretaciones de la misma norma.
Pero ¿cuáles son las implicaciones de estos argumentos?, ¿prevalece el derecho internacional
especializado —regímenes autónomos o denominados self-contained regimes, como el
derecho internacional ambiental— sobre el derecho internacional general?, ¿pueden las
partes de una controversia escoger el tribunal de su preferencia dependiendo de sus
intereses?, ¿qué fallo predomina?
La coherencia del orden jurídico internacional podría estar en juego y, por ende, su
efectividad. La CDI consideró que el tema tiene aspectos positivos y negativos, como lo
prueba su reformulación del título del tema “Fragmentación del derecho internacional:
dificultades derivadas de la diversificación y expansión del derecho internacional”. Lo cierto
es que, en principio, se podría llegar a considerar que estos nuevos ordenamientos jurídicos
48 Tribunal Internacional del Derecho del Mar, MOX Plant (Ireland vs. United Kingdom), Order of 13 November 2001, ITLOS Reports 2001, para. 50. 49 Ibíd., págs. 273 y 274, para. 51. 50 Informe de la CDI, para. 12.
33
podrían impactar de forma significativa sobre la coherencia del sistema jurídico
internacional.
Este caso refleja las preocupaciones que existen en la Academia respecto de la jurisprudencia
desviada y la búsqueda del foro más favorable por las partes en una controversia. Tales
comportamientos afectan seriamente la seguridad jurídica, por cuanto “los derechos y
obligaciones de los sujetos jurídicos pueden depender del órgano al que se recurra para
reconocerlos”51. Todo esto se intensifica aún más porque el carácter anárquico del sistema
internacional configura un espacio en el que los conflictos de interpretación de la
normatividad en general por diferentes tribunales no podrán someterse a un sistema
constitucional de revisión que culmine en una autoridad suprema —como sucede en los
regímenes internos de los Estados—, lo que de cierta forma garantiza la uniformidad de la
interpretación de la norma. Cuando esos conflictos aparecen y se consideran un problema —
algo que no siempre sucede—, solo se pueden resolver con medios legislativos o
administrativos. O bien los Estados adoptan una nueva ley que resuelva el conflicto o bien
las instituciones tendrán que coordinar su jurisprudencia en el futuro.
Lo anterior vulneraría claramente la efectividad del derecho internacional público como
sistema normativo.
“Así, con la erosión de los derechos humanos, la fragmentación del derecho internacional, la
inflación normativa y la asimetría jurídica no se logra una aplicación más eficaz del derecho
como sistema normativo sino todo lo contrario: una proliferación de normas que no respetan
un orden jerárquico y produce desbalances entre bienes jurídicos protegidos que se ven
afectados en un mismo caso pero que son tratados en ámbitos jurídicos distintos debido a la
mencionada fragmentación. Con este desbalance resalta la eficacia de ciertos regímenes
sobre otros, fortaleciendo sub-ramas jurídicas que ocupan un orden de prioridades
evidentemente menor que las áreas jurídicas afectadas por tal asimetría. Con ello se produce
un debilitamiento del imperio del derecho (rule of law) dado que se compromete el orden de
51 Informe de la CDI, para. 489.
34
prioridades de las normas jurídicas establecidas en el derecho internacional, con lo que se
evidencia una distancia no menor entre el objetivo pretendido y el resultado obtenido”52.
Ahora bien, en la situación de disputas ambientales llevadas al conocimiento de los tribunales
internacionales, más que un fenómeno de fragmentación del Derecho por la existencia de una
rama especializada, como el derecho internacional público, la tendencia que podría generar
cierta preocupación es la del forum shopping o cluster litigation, a la cual muchas veces los
demandantes se ven obligados a recurrir para obtener una decisión positiva de sus demandas
de protección al medio ambiente —lo cual no quiere decir que no se genere un riesgo para la
seguridad jurídica internacional, porque muchas veces se puede tratar de pretensiones sin
sustento jurídico—.
Boyle y Harrison explican que el cluster litigation, donde varios aspectos de la misma disputa
son llevados a más de un tribunal, puede ser consecuencia del ámbito tan limitado de las
disposiciones de solución de diferencias de los tratados53, cada uno con competencia distinta
dependiendo de los límites de su jurisdicción. Si los Estados no asumen esta conducta, de
igual forma se ven tentados a escoger la base jurisdiccional más favorable para su caso —si
es que esta existiera—, dado que el mismo sistema favorece el forum-shopping al vislumbrar
la posibilidad de que las disputas ambientales sean presentadas “bajo una gama de
instrumentos, no solo tratados ambientales, sino también tratados relacionados con comercio,
inversión y derechos humanos”54.
Esto no necesariamente tiene que traer siempre consecuencias negativas. “[L]a multiplicidad
de tribunales permite la creatividad y el desarrollo iterativo de la ley a través del diálogo entre
52 Echaide, Javier; Sobre el derecho humano al agua y la fragmentación del derecho internacional: el régimen internacional de protección de inversiones vis-a-vis las obligaciones erga omnes en materia de derechos humanos, Revista Electrónica del Instituto de Investigaciones “Ambrosio L. Gioja”, Año VIII, Número 12, 2014, pp. 154-155 53Boyle, Alan; Harrison, James, Judicial Settlement of International Environmental Disputes: Current Problems, Journal of International Dispute Settlement, Vol. 4, No. 2, 2013, p. 252. 54 Harrison, James, Reflections on the Role of International Courts and Tribunals in the Settlement of Environmental Disputes and the Development of International Environmental Law, Journal of Environmental Law, Vol. 25, Issue 3, 2013, p. 513 (traducción libre).
35
los tribunales”55. Poder acceder a diferentes tribunales para presentar una controversia
ambiental permitiría la cross-fertilisation de la jurisprudencia ambiental entre las diferentes
cortes y tribunales con posible competencia en la materia, no solo en aspectos sustanciales
del derecho ambiental, sino también en relación con los aspectos procedimentales de las
disputas, particularmente en relación con el manejo de la evidencia científica compleja en
estos casos56. Esto puede explicarse, en palabras de Harrison, porque las partes en un proceso
han abogado por la relevancia de la jurisprudencia de otras cortes y, a su vez, por una mayor
conciencia entre jueces y árbitros sobre la necesidad de evitar la fragmentación en el derecho
internacional57, ya que justamente son quienes deberán intentar actuar en forma coordinada
en un sistema judicial absolutamente descentralizado. Como lo expresara Boisson de
Chazournes: “Queda por verse hasta qué punto los tribunales y cortes pueden lograr un
diálogo para proteger los enfoques ad hoc al uso de expertos de los problemas de
fragmentación e imprevisibilidad en la solución de controversias internacionales”58.
Ejemplos de esta cross-fertilization los podemos encontrar en fallos recientes. Boyle y
Harrison destacan principalmente dos: La Opinión Consultiva “Seabed Activities” de la
Seabed Disputes Chamber se basó explícitamente en la sentencia de la Corte Internacional
de Justicia en el caso “Pulp Mills”, en su propia decisión relativa a la interpretación de
UNCLOS (parágrafos 111, 135 y 147), a pesar de ser tribunales constituidos bajo regímenes
diferentes. Igualmente, en el Arbitraje de Kishenganga (Pakistán e India), el tribunal se
refiere a las normas internacionales consuetudinarias sobre el manejo de los cursos de aguas
internacionales (parágrafos 445, 453), basándose explícitamente en los casos “Gabcikovo-
Nagymaros” y “Pulp Mills”, para sustentar su argumentación del contenido del derecho
consuetudinario internacional (parágrafos 449–50). Igual sucede con la Opinión Consultiva
N° 23 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que retoma varios fallos de la CIJ
en materia ambiental.
55 Kingsbury, Benedict, Foreword: Is The Proliferation Of International Courts And Tribunals a Systemic Problem?, International Law and Politics, Vol. 31, 1999, p. 681 (traducción libre). 56 Harrison, p. 514. Ver también: Boyle, Harrison, p. 276. 57 Harrison, p. 513. 58 Boisson de Chazournes, Laurence, Introduction: Courts and Tribunals and the Treatment of Scientific Issues, Journal of International Dispute Settlement, Vol. 3, No. 3, 2012, p. 481 (traducción libre).
36
De esta forma, a pesar de la inexistencia de una estructura centralizada en el sistema jurídico
internacional, dicho sistema ha previsto también mecanismos para lograr de cierta forma una
coherencia en su interior, donde las cortes internacionales tienen la posibilidad y los métodos
para poder hacer una interpretación sistémica y aplicar principios generales de derecho
conforme al artículo 38 del Estatuto de la CIJ59. No es cuestión de negar las falencias de la
estructura jurídica internacional que ha tomado más de cinco siglos en construirse ni de
ocultar aquello que se ha vuelto una tendencia, como la formación de cada vez más fuertes
self-contained regimes. “El objetivo es evitar desbalances entre [estos] y la asimetría
normativa que ello implica, a fin de focalizar un desarrollo progresivo equilibrado del
derecho internacional […]”60, evitando que la fragmentación del Derecho afecte el Estado de
derecho, y con ello la seguridad jurídica y la previsibilidad del sistema jurídico internacional.
1.4. Interés universal en la protección del ambiente (actio popularis)
Existen tres conceptos que han emergido para responder a preocupaciones ambientales
colectivas: common areas, common heritage y common concern. Los primeros dos hacen
referencia a áreas localizadas más allá de la jurisdicción de los Estados, como alta mar, la
Antártida o el espacio exterior. La idea de una propiedad común busca que todos los Estados
tengan un acceso abierto a estas áreas y tengan derecho a explotar sus recursos. Los accesos
a estos recursos deben ser regulados para evitar una “tragedy of the commons” y prevenir que
una progresiva sobreexplotación lleve a la destrucción de estos recursos. Las únicas normas
que limitarían el comportamiento de los Estados en estas áreas serían el deber de cooperación
y de intercambiar información y la regla de no daño, como una obligación erga omnes que
podría llevar a la posible actuación de un Estado en defensa de estas áreas bajo la figura de
la actio popularis61.
59 Echaide, p. 156. 60 Echaide, p. 157. 61 En el caso Australia, aunque el tema no se discutió por cuanto el caso no se decidió en el fondo por la declaración de Francia de suspender los ensayos nucleares, algunos jueces se pronunciaron sobre este tema, a favor y en contra. Aquellos a favor consideraron que aunque “the existence of a so-called actio popularis in international law is a matter of controversy”, se puede considerar como “capable of rational legal argument and a proper subject of litigation”. Corte Internacional de Justicia, Nuclear Tests case (Australia vs. France), Judgment – Jurisdiction and Admissibility, I.C.J. Reports, 1974, p.370 (Judges Onyeama, Dillard, Jiménez de Aréchaga, and Waldock. Un juez sin embargo consideró que los Estados demandantes no tenían “legal title […] to act as spokesman for the international community”, Judge de Castro in Nuclear Tests (Australia vs. France),
37
El concepto de patrimonio común de la humanidad describe el estatus de ciertos recursos que
se ubican más allá de la jurisdicción de los Estados, como los recursos no vivos del fondo
marino, y está diseñado como un concepto para asegurar la distribución equitativa de los
beneficios de la explotación de sus recursos62.
Por último, el concepto de preocupación común de la humanidad se refiere a los problemas
ambientales globales, como el cambio climático63, la conservación de la diversidad
biológica64 o la protección de la atmósfera65, que solo pueden ser resueltos si todos los
Estados colaboran66. Algunos argumentan que el derecho a un ambiente saludable también
puede ser visto como un “common concern of humankind”67. Reflejo de lo anterior sería la
continua repetición de este concepto en declaraciones y en diversos instrumentos
internacionales, indicando la voluntad de los Estados en aceptarlo y permitir su aplicación en
el derecho internacional ambiental68.
Hay varios instrumentos internacionales que caracterizan algunos elementos del ambiente
como de interés para la humanidad69. Dentro de estos, encontramos: el espacio exterior y la
Luna, caracterizados como que “incumben a toda la humanidad”70; las aves acuáticas que
ibíd., p. 390. Brunnée, Jutta, Ch.23 Common Areas, Common Heritage, and Common Concern, En: The Oxford Handbook of International Environmental Law, Edited By: Daniel Bodansky, Jutta Brunnée, Ellen Hey, Oxford, 2008, pp. 557. 62 Ibíd, p. 562. 63 El Consejo de Derechos Humanos recientemente reconoció “that climate change poses an immediate and far-reaching threat to people and communities around the world and has implications for the full enjoyment of human rights”. Human Rights Council Resolution 7/23, 20 March 2008, UN Doc.A/HRC/7/L.11/Add.1, 28 March 2008, p. 9. Dicha resolución se promulga cada año nuevamente en el mismo sentido. 64 Ambos conceptos fueron reconocidos como preocupaciones comunes de la humanidad en las Convenciones Marco de Cambio Climático y de Diversidad Biológica de 1992. 65 Protection of Global Climate for Present and Future Generations of Mankind, U.N. Doc. A/Res/43/53, 1989, para. 1. 66 Brunnée, Jutta, pp. 552-553. 67 Horn, Laura, The implications of the concept of common concern of a human kind on a human right to a healthy environment, Macquarie Journal of International & Comparative Environmental Law, 233, 2004, p. 244. 68 Ibíd., p. 245. 69 Brunnée, Jutta, pp. 558-561. 70 Artículo 1, Tratado sobre los principios que deben regir las actividades de los Estados en la exploración y utilización del espacio ultraterrestre, incluso la Luna y otros cuerpos celestes.
38
son consideradas como un “recurso internacional”71; el patrimonio cultural y natural que es
parte del “patrimonio mundial de la humanidad entera”72; el mandato de la conservación de
la fauna silvestre que es “para el bien de la humanidad” 73; “la zona de los fondos marinos y
oceánicos y su subsuelo fuera de los límites de la jurisdicción nacional, así como sus recursos,
que son patrimonio común de la humanidad”74; “los cambios del clima de la Tierra y sus
efectos adversos, que son una preocupación común de toda la humanidad”75 y “la
conservación de la diversidad biológica es interés común de toda la humanidad”76. Cada uno
de estos espacios tendrá su régimen particular estipulado dentro del contexto de un
instrumento internacional, reflejando el hecho de que ciertas responsabilidades legales “son
atribuibles a todos los Estados con respecto a estos medios ambientales y recursos
naturales”77, y ello incluye la responsabilidad de prevenir daño.
El Principio 21 de la Declaración de Estocolmo manifiesta de forma clara la aplicación
práctica del concepto common concern of humankind, que busca no otra cosa que un balance
entre la soberanía y la protección ambiental —con primacía de esta última—, “tomando en
cuenta la interdependencia de los Estados para la resolución de problemas ambientales”78.
De esta forma, “la preocupación común atrae a la fuente de la preocupación —incluso si el
problema está dentro de la jurisdicción de un Estado y, podría decirse, dentro de su soberanía
exclusiva— la atención de la comunidad internacional. El concepto también indica que la
acción es necesaria para abordar la preocupación” 79 desde una óptica que va más allá de las
fronteras estatales, con base en la responsabilidad común y global de los países de asistir en
el desarrollo sustentable de los recursos universales80.
71 Preámbulo, Convención Relativa a los Humedales de Importancia Internacional Especialmente como Hábitat de Aves Acuáticas (1971). 72 Preámbulo, Convención sobre la protección del patrimonio mundial, cultural y natural (1972). 73 Preámbulo, Convención sobre la Conservación de las Especies Migratorias (1979) 74 Preámbulo, CONVEMAR (1982). 75 Preámbulo, Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el cambio climático (1992). 76 Preámbulo, Convención sobre la Diversidad Biológica (1992). 77 Sands, p. 287 (traducción libre). 78 Horn, p. 268. 79 Ibíd., p. 249. 80 Horn, p. 250. En: Birnie, P.W., Boyle, Alain, International Law and the Environment, 2002, pp. 97-98.
39
Estos tres conceptos —common areas, common heritage y common concern— requieren la
acción conjunta de los Estados, puesto que no están al alcance de acciones individuales por
parte de ellos y, a su vez, les otorgan beneficios comunes81. Así, los Estados deberán acordar
soluciones legales mutuas, porque estas preocupaciones están más allá de sus capacidades
legales individuales82.
A estos tres conceptos se suma, en temas de protección ambiental, el concepto de
obligaciones erga omnes. A pesar de que los Estados se han propuesto hacer una división
territorial del medio ambiente siguiendo sus fronteras nacionales, el concepto de medio
ambiente en su conjunto no tendría ese carácter de divisibilidad que los Estados le quieren
conceder. Lo que hoy sucede en Burundi eventualmente afectará a México, sin importar la
distancia que separa a los dos países. De ahí, la responsabilidad que recae sobre todos los
miembros de la comunidad internacional en la protección del entorno natural y la
consecuencia lógica de que cualquier miembro de ella pueda exigir a uno de sus integrantes
su parte en la conservación del medio ambiente. Ya la Corte lo afirmó en su Opinión
Consultiva Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, que la regla de no hacer daño
va más allá de los intereses de los Estados directamente afectados83. Siguiendo esta línea de
razonamiento, sería consecuente que la protección al medio ambiente se caracterizara como
una obligación erga omnes, si tenemos en cuenta que “una norma que crea obligaciones erga
omnes obliga frente a la ‘comunidad internacional en su conjunto’, y todos los Estados —
independientemente de su interés particular en el asunto— tienen derecho a invocar la
responsabilidad del Estado en caso de infracción”84, generando de esta forma un derecho
general de legitimación activa —locus standi—, entre todos los Estados sujetos a esas
normas, para presentar reclamaciones85.
81 Brunnée, Jutta, p. 553. 82 Ibíd. p. 554. 83 Corte Internacional de Justicia, Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1996, para. 29. 84 Reporte de la CDI, Fragmentación del Derecho Internacional, para. 380, pp. 221-222. 85 Reporte de la CDI, Fragmentación del Derecho Internacional, véase Byers, Conceptualising the Relationship between Jus Cogens and Erga Omnes Rules, nota 547 supra, pág. 211.
40
Jerarquizar las obligaciones internacionales no tiene otro fin más que constituirse en un límite
a la actuación de los Estados86. Esto, sin duda, es indispensable para lograr la protección del
medio ambiente, teniendo en cuenta que una obligación erga omnes no solo es una obligación
contraída por todos los Estados de forma individual basada en un interés colectivo, sino que
también puede ser exigido su cumplimiento por todos los Estados87, en el marco de la figura
de la acción popular. Aquí, el centro de atención está “esencialmente en el interés jurídico de
todos los Estados en el cumplimiento [de estas obligaciones], es decir, […] en tener derecho
a invocar la responsabilidad de un Estado que cometa una violación [contra ellas]” 88.
El recuento anterior pareciera prometedor. Sin embargo, la Corte Internacional de Justicia ha
caracterizado pocas obligaciones como erga omnes. La protección al medio ambiente aún no
ha sido calificada como tal —como sí ha sucedido con los casos de graves crímenes contra
la humanidad y obligaciones en materia de normas de derechos humanos y el derecho
internacional humanitario89—. El caracterizar la protección al medio ambiente como una
86 Y por tanto convertirse en una barrera para el despliegue sin restricciones de la soberanía estatal, además de dirigir la atención de problemas ambientales globales como la extinción de la biodiversidad mundial, la polución de aguas internacionales y la amenaza de cambio climático. Mendis, Chinthaka, Sovereignty vs. trans-boundary environmental harm: The evolving International law obligations and the Sethusamuduram Ship Channel Project, United Nations-Nippon Foundation Fellow, 2006, p. 14. 87 Hernandez, Gleider I., A reluctant guardian: the International Court of Justice and the Concept of ‘international community’, The British Yearbook of International Law, 2013, fn. 181, pp. 41-42. En palabras de la CDI, “En primer lugar, las violaciones graves de obligaciones contenidas en virtud de normas imperativas de derecho internacional general pueden tener consecuencias adicionales, no solo para el Estado responsable sino para todos los demás Estados. En segundo lugar, todos los Estados tienen derecho a invocar la responsabilidad por la violación de obligaciones respecto de la comunidad internacional en su conjunto”. “Comentarios al proyecto de artículos sobre la responsabilidad de los Estados por hechos internacionalmente ilícitos”, Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 2001, vol. II, segunda parte, págs. 281 y 282. 88 UN. Doc. A/56/10, Introduction to the Commentary on Articles 40 and 41, 281, para. 7. 89 “It is only in the separate and individual opinions of the Members of the Court where any elaboration on the nature and possible legal effects of rules of jus cogens or obligations erga omnes may be found” (Hernandez, p. 46). “The list includes: Application of the Convention of 1902 Governing the Guardianship of Infants (the Netherlands v Sweden) (Judgment) I.C.J. Reports 1958, p. 55, Separate Opinion of Judge Moreno Quintana, p. 106 (distinguishing between national ordre public, the issue at hand, and the abstract question of ‘international ordre public’; the latter ‘operates within the limits of the system of public international law when it lays down certain principles . . . respect for which is indispensable to the legal-coexistence of the political units which make up the international community’); North Sea Continental Shelf (FR Germany/Denmark; FR Germany/Netherlands), Judgment I.C.J. Report 3, Separate Opinion of Judges Padilla Nervo, 97, and Separate Opinion of Judge Sørensen, 248; ibíd, Dissenting Opinion of Judge Tanaka, 182; Barcelona Traction, Separate Opinion of Judge Ammoun, 325: ‘the Court should have standing to ensure respect for the “principles of an international or humane nature, translated into imperative legal norms” (jus cogens)’; Nicaragua (Merits), Separate Opinion of President Nagendra Singh, 153: ‘a bar to the settlement of the dispute by the Court would be to miss a major opportunity to state the law so as to serve the best interests of the community. The Court as the principal judicial organ of the United Nations has to promote peace, and cannot refrain from moving in that direction’; ibíd, Separate Opinion of Judge Sette-Camara, 199 et seq; Legality of the Use of Force (Yugoslavia
41
obligación erga omnes permitiría que otros sujetos pudiesen legítimamente defender ante un
tribunal internacional la protección del medio ambiente, aún si no estuvieran siendo afectados
directamente por un presunto daño ambiental. Una visión progresiva del derecho
internacional público indicaría que la tendencia es hacia la caracterización de la protección
del medio ambiente como erga omnes. No de otra forma podría propenderse por una
protección efectiva del ambiente en un universo interconectado, como el que habitamos.
El interés —y la responsabilidad— en la protección del bien público del medio ambiente está
asignada a cada uno de los miembros de la comunidad internacional, sin excepción. En otras
palabras, a cada uno de los Estados y los Estados en conjunto, como comunidad internacional,
les interesa y corresponde proteger y garantizar la sostenibilidad del medio ambiente. Dado
que no contamos con un sistema internacional jerarquizado sino horizontal en el cual se ha
preservado la igualdad soberana de los Estados, “el grupo social internacional y su ley […]
han resuelto la paradoja de consagrar la protección de los bienes públicos entre miembros
iguales reconociendo que todos tienen un interés individual en ese sentido. De ello se deduce
que internacionalmente no hay un interés colectivo, sino muchos —tantos como Estados—
intereses idénticos que tienen un contenido colectivo. Como veremos, esto se ilustra de
manera elocuente por el hecho de que las ‘obligaciones debidas a la comunidad internacional
en su conjunto’ se interpretan como obligaciones erga omnes, es decir, se deben
simultáneamente a todos los miembros de la comunidad internacional” 90. En esta clase de
vs. United States) (Provisional Measures) I.C.J Reports 1999, Dissenting Opinion of judge ad hoc Kreca, 965: “the capacity of jus cogens norms to override was ‘based on the peremptory or absolutely binding nature of jus cogens norms, expressing in the normative sphere the fundamental values of the international community as a whole’; Armed Activities in the Congo (Democratic Republic of the Congo v Uganda), Judgment, I.C.J Reports 2005, Separate Opinion of Judge Simma, 334, 349-50, on the community interest inherent in ‘the core of the obligations deriving from the rules of international humanitarian and human rights law [as] valid erga omnes’; Armed Activities in the Congo (2006), Separate Opinion of Judge ad hoc Dugard, 89-91, on the effect to be given by the Court to jus cogens norms as a ‘blend of principle of policy’, 89, para. 10; and Obligation to Prosecute or Extradite, Dissenting Opinion of Judge Cancado Trindade, on the protection of fundamental rights of the person affecting the rules on standing, para. 23, and on how obligations erga omnes transcend the rules on treaties and modify State responsibility, where State consent no longer is opposable to jus cogens norms, para. 71; and Application of the Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination (Georgia v Russian Federation), Preliminary Objections, I.C.J. Reports 2011, Dissenting Opinion of Judge Cançado Trindade, paras. 71-78, on how the erga omnes nature of a right could change the interpretation of the Court’s Optional Clause” (Hernandez, pie de página 181, p. 46). 90 Villalpando, p. 394 (traducción libre).
42
obligaciones, todos los Estados tendrían intereses legales concomitantes y podrían exigir a
otros que ajusten su conducta en consecuencia91.
Como lo mencionaba antes, la realidad contemporánea muestra que el derecho internacional
aún no ha evolucionado al punto de considerar la protección al medio ambiente como una
obligación erga omnes stricto sensu. Si bien la comunidad internacional en general está de
acuerdo en que la protección del medio ambiente es un deber de todos y la exigencia de esta
protección está a cargo de todos, ni la jurisprudencia, ni la Comisión de Derecho
Internacional lo han reconocido como tal. Esa sería la aspiración de lege ferenda. Mas esto
no sería obstáculo para que, producto del movimiento de protección al medio ambiente y con
base en la actuación de los Estados en este sentido, poco a poco se fuera consolidando la
protección al medio ambiente como una obligación hacia la comunidad como un todo. Ya se
ha evidenciado un avance al considerarse algunas amenazas al entorno como “common
concern of mankind” y el reconocimiento a un derecho ambiente sano.
Esta discusión sobre conceder a la protección del medio ambiente un carácter más universal
y que no sea solo una mera obligación individual a cargo de los Estados se ha llevado también
desde otra perspectiva, aquella de los global public goods —o global commons—. Tan es así
que para la sociedad internacional en su conjunto el medio ambiente claramente podría ser
considerado como un global common, y, como tal, la titularidad del ejercicio de derechos en
su favor podría recaer sobre cualquier sujeto de derecho internacional. Por tanto, la
adjudicación internacional92 podría tener un rol relevante, como lo hemos venido
discutiendo, en favor de la protección de sus intereses, por cuanto se basa en el hecho de que
la protección de los bienes públicos genera un interés de acción colectiva, porque estos bienes
presentan valores por los cuales todos tienen interés93. Su importancia, entonces, radica en el
91 Brunnée, Jutta, p. 566. 92 “[I]nternational adjudication is a small, but not irrelevant, component in the complex international governance structure through which states and other actors seek to deliver global public goods”. Nollkaemper, André, International Adjudication of Global Public Goods: The Intersection of Substance and Procedure; The European Journal of International Law, vol. 23, N° 3, 2012, p. 770. 93Ibíd., pp. 775-776
43
derecho que tendrían todos los otros Estados frente al Estado que ha violado un norma erga
omnes94.
Los bienes públicos globales o internacionales han sido definidos como “[…] resultados —
o productos intermedios— que tienden hacia la universalidad, en el sentido de que benefician
a todos los países, grupos de población y generaciones. Como mínimo, un bien público global
cumpliría los siguientes criterios: sus beneficios se extienden a más de un grupo de países y
no discriminan a ningún grupo de población ni a ningún grupo de generaciones, presentes o
futuras”95.
Sin embargo, la CIJ ha sido cautelosa en conceder legitimación activa a todos los Estados en
relación con los global commons: “Los tribunales internacionales han sido cautelosos al tratar
con los reclamos de los Estados en nombre de intereses comunales y en general han seguido
la línea tradicional. En los casos ‘South West Africa’”, la Corte Internacional de Justicia
rechazó inequívocamente la posición legal de Etiopía y Liberia para reclamar en nombre de
la comunidad de Estados en el mandato de la Sociedad de Naciones, ya que la noción de
action popularis no era familiar para el derecho internacional tal y como se configuraba en
ese momento. En el caso de “Barcelona Traction”, el mismo Tribunal no solo reiteró la
necesidad de vincular la nacionalidad de la parte lesionada con el Estado reclamante, incluso
en el caso de una violación flagrante de las normas internacionales a escala internacional,
sino que también hizo hincapié en la distinción entre un derecho [legal] y un interés en hacer
una reclamación por daños y perjuicios96.
1.5. Principios y reglas especializados
94 Ibíd., p. 777. 95 Kaul, Inge; Grunberg Isabelle; Stern, Marc A, Defining Global Public Goods; en: Global Public Goods: International Co-Operation in the 21st Century (United Nations Development Programme 1999), p. 16 (traducción libre). Encontrado en: Farrell, Michelle; en: Schabas, William A.; Murphy, Shannonbrooke (eds), “Research Handbook on International Courts and Tribunals”, Elgar, 2017, p. 355. Otra definición podría ser: “Global public goods are defined as goods with benefits and/or costs that affect all countries, people, and generations”. http://esilconference2017.com/theme/international-adjudication-as-global-public-good/ 96 Hanqin, Xue, Transboundary Damage in International Law, Cambridge University Press, 2003, p. 248.
44
Los principios del derecho ambiental son “pautas o reglas relativas a la protección del medio
ambiente que señalan la orientación y dirección general de las normas sobre la protección
internacional del medio ambiente y contribuyen a facilitar su aplicación e interpretación,
como así también su desarrollo futuro”97.
En este acápite se hará referencia a algunas de las reglas y principios más relevantes que
regulan particularmente el DIA y que impactan de una u otra forma la investigación. Como
lo afirma el informe del Secretario General sobre Lagunas en el derecho internacional del
medio ambiente y los instrumentos relacionados con el medio ambiente: hacia un pacto
mundial por el medio ambiente: “En el derecho internacional del medio ambiente no existe
un marco normativo general único que establezca normas y principios que puedan
considerarse de aplicación general […] Algunos principios del derecho internacional del
medio ambiente se encuentran bien reconocidos por su incorporación en los acuerdos
ambientales multilaterales relativos a cuestiones específicas y han sido afirmados por varios
tribunales y cortes internacionales, pero otros no gozan de claridad ni de consenso judicial
en lo referente a su aplicabilidad, ni de reconocimiento en los instrumentos jurídicos
vinculantes”98.
Esta indefinición marca la resolución de controversias ambientales, dificultando en muchas
ocasiones la labor de los tribunales internacionales en un caso particular, al tener que definir
cuáles de estos principios tienen carácter vinculante para las partes en la disputa99. Esto, a su
vez, genera visiones divergentes entre la CIJ y otros tribunales, como se verá a continuación.
1.5.1. Soberanía de los Estados sobre sus recursos naturales y responsabilidad de no causar
daño transfronterizo
97 Mollar, Marcos Nelio, Introducción a la protección internacional de medio ambiente, En: Gonzalez Napolitano, Silvina (coordinadora), Lecciones de Derecho Internacional Público, Editorial Erreius, Argentina, 2015, p. 878. 98 Naciones Unidas, Asamblea General, Resolución A/73/419, Informe del Secretario General: “Lagunas en el derecho internacional del medio ambiente y los instrumentos relacionados con el medio ambiente: hacia un pacto mundial por el medio ambiente”, Noviembre 30 de 2018, p. 1. 99 Como lo reconoce el Informe de Secretario General, “los tribunales internacionales suelen hacer hincapié en el disenso internacional sobre los principios ambientales” y como la aplicación de DIA está limitada por la imprecisión de muchos principios ambientales. Ibíd. paras. 110 y 112.
45
Los Estados tienen el derecho soberano sobre sus propios recursos naturales, y ello se
desprende del principio de soberanía territorial100.
Esto se encuentra proclamado en el Principio 21 de la Declaración de Estocolmo y el
Principio 2 de la Declaración de Rio. Se puede considerar como costumbre internacional101
y la piedra angular del derecho ambiental102. Estos dos principios son inseparables: el
derecho soberano de los Estados a explotar sus recursos naturales y la responsabilidad u
obligación de no causar daño al ambiente de otros Estados o áreas más allá de los límites de
su jurisdicción nacional.
De acuerdo con la Resolución 1803, numeral 1, de la Asamblea General de Naciones Unidas,
titulada Soberanía permanente sobre los recursos naturales, “[e]l derecho de los pueblos y de
las naciones a la soberanía permanente sobre sus riquezas y recursos naturales debe ejercerse
en interés del desarrollo nacional y del bienestar del pueblo del respectivo Estado”.
La soberanía de los Estados sobre sus recursos naturales es bastante amplia, al punto que
podrá autorizar actividades que tengan efectos adversos en su ambiente103. Pero tiene un
límite claro: el ambiente de otros Estados. Esta soberanía incluye el derecho de los Estados
de no estar sujetos a interferencias externas en su explotación, como podría ser la aplicación
extraterritorial de normas internas ambientales de un Estado en espacios fuera de su
jurisdicción nacional104. La Corte Permanente de Justicia Internacional en el caso “Lotus”,
afirmó: “La primera y más importante restricción impuesta por el derecho internacional a un
Estado es que —no existiendo una regla permisiva contraria— no puede ejercer su poder en
100 Mollar, p. 879. 101 Corte Internacional de Justicia, Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1996, para. 29. Siguiendo la clasificación de principios y reglas de Dworkin, se podría considerar como una regla de derecho consuetudinario universal. Beyerlin, Ulrich, Ch.18 Different Types of Norms in International Environmental Law Policies, Principles, and Rules, En: The Oxford Handbook of International Environmental Law, Edited By: Daniel Bodansky, Jutta Brunnée, Ellen Hey, Oxford, 2008, p. 439. 102 Sands, p. 236. 103 Sands, p. 236. La Corte Interamericana de Derechos Humanos difiere de esta aproximación. Esta considera que “los Estados deben tomar medidas para prevenir el daño significativo al medio ambiente, dentro o fuera de su territorio”. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC 23/17 de 15 de noviembre de 2017 solicitada por Colombia, para. 140. 104 Sands, p. 237.
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ninguna forma en el territorio de otro Estado fuera de su territorio, excepto en virtud de una
regla permisiva derivada de la costumbre internacional o de una convención”105.
En la actualidad, “el principio de soberanía sobre los recursos naturales hace que el derecho
ambiental internacional genere derechos y deberes de los Estados; por un lado, los Estados
tienen el derecho de aplicar libremente sus propias políticas económicas y ambientales,
incluidas la conservación y la utilización de su riqueza natural y la libre disposición de sus
recursos naturales; por otro lado, han surgido obligaciones y responsabilidades que limitan
la libertad de acción de los Estados”106.
Es en este contexto que surge la obligación de no causar daño fuera de las fronteras estatales,
que a su vez se enmarca en la búsqueda de un balance cuidadoso entre la protección
internacional del ambiente y el principio de la soberanía territorial. A su vez, este mismo
contexto genera una interdependencia creciente entre los Estados que lleva al desarrollo de
normas para tratar la responsabilidad internacional ambiental y los riesgos ambientales
trasfronterizos asociados con la actividad humana, incluyendo normas sustanciales para
regular la cooperación internacional y para hacer frente a los conflictos entre ellos —que
necesariamente surgen como resultado de esta interdependencia—.
Dado que no es posible en el mundo contemporáneo defender una soberanía territorial
absoluta, dicho principio se ve ahora limitado y determinado por otros principios, como
buena vecindad y sic utere tuo ut alienum non laedas —deber de utilizar su propiedad de
manera que no cause daño a la de su vecino—, así como por el principio de responsabilidad
del Estado por las acciones que causen daños transfronterizos y por la prohibición del abuso,
por parte de un Estado, de los derechos que disfruta en virtud del derecho internacional.
La responsabilidad de no causar daño al ambiente de otros Estados o a áreas fuera de la
jurisdicción nacional ha sido reconocida en diversos fallos. En el caso “Palmas” se
105 “The first and foremost restriction imposed by international law upon a state is that-failing existence of a permissive rule to the contrary – it may not exercise its power in any form in the territory of another State outside its territory except by virtue of a permissive rule derived from international custom or from a convention” (traducción libre). Corte Permanente de Justicia Internacional, The case of the S.S. Lotus, (Francia c. Turquía), CPJI Ser. A, N° 10, pp. 19-20. 106 Mendis, p. 53 (traducción libre).
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proclamaba como obligación de todos los Estados “proteger dentro del territorio los derechos
de otros Estados, en particular su derecho a la integridad y la inviolabilidad en la paz y en la
guerra”107 y que “la soberanía territorial implica el derecho exclusivo de desplegar las
actividades de un Estado. Este derecho tiene como corolario un deber: la obligación de
proteger dentro del territorio los derechos de otros Estados”108. Seguidamente, el Tribunal en
el caso “Trail Smelter” confirmó este principio cuando destacó que “bajo los principios del
derecho internacional […] ningún estado tiene el derecho de usar o permitir el uso del
territorio de manera tal que cause daños por fábricas en o sobre el territorio de otro Estado o
sus propiedades o personas en él ubicadas, cuando el caso sea de consecuencias graves y la
lesión sea establecida mediante pruebas claras y convincentes”109. Este hallazgo del Tribunal
se deriva del principio de buena vecindad (artículo 74, Carta ONU)110, el cual se reafirma
por la CIJ en el caso de “Corfu Channel” cuando señala que el principio de soberanía
incorpora “la obligación de todo Estado de no permitir que su territorio sea utilizado para
actos contrarios al derecho de otros Estados”111.
Por último, en la Opinión Consultiva Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, la
CIJ declaró: “La existencia de la obligación general de los Estados de garantizar que las
actividades dentro de su jurisdicción y control respeten el medio ambiente de otros Estados
o de áreas fuera del control nacional es ahora parte del corpus del derecho internacional
relacionado con el medio ambiente”112.
107 “to protect within the territory the rights of other states, in particular their right to integrity and inviolability in peace and war”, Corte Permanente de Arbitraje, Caso Las Palmas, 2 HCR, 1928, 84, p. 93 (traducción libre). 108 “Territorial sovereignty involves the exclusive right to display the activities of a State. This right has as corollary a duty: the obligation to protect within the territory the rights of other States”. Ibíd. (traducción libre). 109 “under the principles of international law […] no state has the right to use or permit the use of territory in such a manner as to cause injury by fumes in or to the territory of another of the properties of persons therein, when the case is of serious consequence and the injury is established by clear and convincing evidence”. Caso Trail Smelter (Estados Unidos c. Canada), 3 RIAA 1907, 1941 (traducción libre). 110 Sands, p. 242. 111 “the obligation of every state not to allow its territory to be used for acts contrary to the right of other states” Corte Internacional de Justicia, Corfu Channel, Judgment of April 9th, 1949 (Reino Unido c. Albania), I.C.J. Reports 1949, p. 22 (traducción libre). 112 “the existence of the general obligation of States to ensure that activities within their jurisdiction and control respect the environment of other States or of areas beyond national control is now part of the corpus of international law relating to the environment”. Corte Internacional de Justicia, Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion, I. C.J. Reports 1996, para. 29 (traducción libre).
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1.5.2. Principio de prevención (debida diligencia)
Este principio se refiere a las obligaciones de prevenir el daño al ambiente y de reducir,
limitar o controlar actividades que puedan causar o arriesgar la comisión de ese daño. En
otras palabras, busca proteger al ambiente como un objeto en sí mismo. “Este principio es
intrínseco a una preferencia central en el derecho internacional para prevenir los daños
ambientales en lugar de compensar el daño que ya se ha producido”113. Está basado en los
principios generales de derecho de buena fe, no abuso al derecho y responsabilidad, y se
fundamenta en la idea de la diligencia debida114.
Bajo este principio, un Estado estaría bajo la obligación de realizar acciones para prevenir un
daño al medio ambiente dentro de su propia jurisdicción, con acciones en una etapa previa
—antes de que el daño ocurra, y no esperando reparar el daño cuando haya ocurrido—115. En
el caso “Gabcikovo-Nagymaros”, la CIJ explicó que “en el campo de la protección ambiental,
se requiere vigilancia y prevención debido al carácter a menudo irreversible del daño al
medio ambiente y a las limitaciones inherentes al mecanismo mismo de reparación de este
tipo de daño”116.
Este principio se refleja en procesos de autorización, estándares ambientales, acceso a
información ambiental y en la necesidad de llevar a cabo estudios de impacto ambiental para
ciertas actividades. Igualmente, puede desarrollarse a través de la reglamentación de multas
y reglas de responsabilidad117. Para la Corte Interamericana de Derechos Humanos, algunas
medidas que deben adoptar los Estados para cumplir con esta obligación de prevención
incluyen los deberes de: “i) regular; ii) supervisar y fiscalizar; iii) requerir y aprobar estudios
113 Naciones Unidas, Asamblea General, Resolución A/73/419, Noviembre 30 de 2018, para. 11. 114 Mollar, p. 882. 115 Sands, pp. 246-247. 116 “in the field of environmental protection, vigilance and prevention are required on account of the often irreversible character of damage to the environment and of the limitations inherent in the very mechanism of reparation of this type of damage”. Corte Internacional de Justicia, Gabcikovo-Nagymaros (Hungary/Slovakia), Judgment, I.C.J. Reports 1997, para. 140 (traducción libre). 117 Sands, p. 247.
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de impacto ambiental; iv) establecer un plan de contingencia, y v) mitigar en casos de
ocurrencia de daño ambiental”118.
La Opinión Consultiva 23 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos resalta el
carácter consuetudinario de este principio y para ello enumera los diferentes fallos de la CIJ
donde se ha reconocido este carácter119. En el fallo de las “Papeleras”, la CIJ señaló que la
obligación de prevención surge cuando hay riesgo de un daño significativo120, es decir, esta
obligación requiere “un determinado nivel en los efectos del daño”121. Así mismo, reconoció
el carácter consuetudinario de la obligación de la realización del EIA para cualquier actividad
nacional propuesta que pueda causar daños ambientales graves —transfronterizos—,
particularmente sobre un recurso compartido. La legislación interna de cada Estado definirá
el contenido del EIA122.
Este principio se encuentra desarrollado en los Principios 6, 7, 15, 18 y 24 de la Declaración
de Estocolmo, y en los Principios 11 —cuando afirma que “[l]os Estados deberán promulgar
leyes eficaces sobre el medio ambiente”— y 14 de la Declaración de Rio.
118 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC 23/17 de 15 de noviembre de 2017 solicitada por Colombia, para. 145. 119 Corte Internacional de Justicia, Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion, I. C.J. Reports 1996, para. 29; Corte Internacional de Justicia, Gabcikovo-Nagymaros (Hungary/Slovakia), Judgment, I.C.J. Reports 1997, para. 140; Corte Internacional de Justicia, Pulp Mills on the River Uruguay (Argentina vs. Uruguay), I.C.J Reports, 2010, para.101; y Corte Internacional de Justicia, Certain Activities Carried Out by Nicaragua in the Border Area (Costa Rica vs. Nicaragua) and Construction of a Road in Costa Rica along the San Juan River (Nicaragua vs. Costa Rica), Judgment, I.C.J. Reports 2015, para. 104. En: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC 23/17 de 15 de noviembre de 2017 solicitada por Colombia, p. 54. 120 Corte Internacional de Justicia. Pulp Mills on the River Uruguay (Argentina v Uruguay), Judgment, I.C.J. Reports 2010, para. 101; Corte Internacional de Justicia, Ciertas actividades llevadas a cabo por Nicaragua en la zona fronteriza (Costa Rica vs. Nicaragua), Certain Activities Carried Out by Nicaragua in the Border Area (Costa Rica vs. Nicaragua) and Construction of a Road in Costa Rica along the San Juan River (Nicaragua vs. Costa Rica), Judgment, I.C.J. Reports 2015, para. 153. 121 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC 23/17 de 15 de noviembre de 2017 solicitada por Colombia, para. 137. 122 “The ICJ infers such EIA obligations from a “practice, which in recent years had gained so much accepted among States” but also from, “due diligence, and the duty of vigilance and prevention which it implies”. “It is for each State to determine in its domestic legislation or in the authorization process for the project, the specific content of the environmental impact assessment required in each case, having regard to the nature and magnitude of the proposed development and its likely adverse impact on the environment as well as to the need to exercise due diligence in conducting such an assessment”. Corte Internacional de Justicia, Pulp Mills on the River Uruguay (Argentina v Uruguay), Judgment, I.C.J. Reports 2010, paras. 204 y 205.
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Muchos tratados incluyen disposiciones que buscan prevenir: contaminación del mar por
basuras y sustancias peligrosas (artículo 1.1, MARPOL 73/78) o por cualquier sustancia
(artículo 194.1, CONVEMAR); la modificación de la capa de ozono (artículo 2.2.b de la
Convención de Viena); interferencias antropógenas peligrosas en el sistema climático
(artículo 2, Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, 1992);
pérdida de pesca (Acuerdo sobre la aplicación de las disposiciones de la convención de las
Naciones Unidas sobre el derecho del mar de 10 de diciembre de 1982 relativas a la
conservación y ordenación de las poblaciones de peces transzonales y las poblaciones de
peces altamente migratorios); biodiversidad (artículo 1, Convención sobre Biodiversidad
Biológica), incluyendo como resultado la liberación de organismos genéticamente
modificados (artículo 1, Protocolo de Cartagena sobre Seguridad de la Biotecnología); daño
a la salud y el ambiente proveniente de químicos (artículo 1, Convenio de Rotterdam sobre
el procedimiento de consentimiento fundamentado previo aplicable a ciertos plaguicidas y
productos químicos peligrosos objeto de comercio internacional) y contaminantes orgánicos
persistentes (artículo 1, Convenio de Estocolmo sobre los Contaminantes Orgánicos
Persistentes)123.
1.5.3. Principio de cooperación (notificación y consulta) y principio de responsabilidades
comunes pero diferenciadas
El principio de cooperación se puede considerar como costumbre internacional. Traduce el
principio de buena vecindad establecido en el artículo 74 de la Carta de la ONU y lo aplica a
reglas que promocionan la cooperación ambiental internacional. Se ve reflejado en el
Principio 24 de la Declaración de Estocolmo y el Principio 27 de la Declaración de Río.
Se pueden encontrar referencias a este principio en los artículos 123 y 197 de la
CONVEMAR; artículo 2.2. de la Convención de Viena de 1985, o el Artículo 5 de la
Convención sobre Biodiversidad Biológica. La obligación puede establecerse en términos
generales, relacionada con la implementación de los objetivos del Tratado o relacionada con
sus compromisos específicos, como compartir información y participar en procesos de
123 Sands, pp. 248-249.
51
decisión; y puede incluir normas sobre estudios de impacto ambiental, reglas sobre
intercambio de información, consulta y notificación, entrega de información de emergencia
y aplicación transfronteriza de estándares ambientales124.
De acuerdo con la CIJ, la obligación de cooperación se deriva del principio de buena fe en
las relaciones internacionales125, es indispensable para la protección medio ambiente126 y
permite a los Estados, conjuntamente, gestionar y prevenir los riesgos de daños al medio
ambiente que puedan derivar de los proyectos emprendidos por una de las partes127. Como
lo explicó la CIJ en el caso “Gabcikovo-Nagymaros”: “El principio de buena fe obliga a las
partes a aplicar [el tratado] de una manera razonable y de tal manera que pueda cumplirse su
propósito”128. Por su parte, en el caso de la “planta de MOX”, el Tribunal del Derecho del
Mar afirmó que “el deber de cooperar es un principio fundamental en la prevención de la
contaminación del medio marino, bajo la Parte XII de la Convención y el derecho
internacional general”129. A su vez, el juez Wolfrum, en su Opinión Disidente en dicho caso,
consideró:
“[L]a obligación de cooperar es el principio fundamental del derecho ambiental
internacional, en particular cuando los intereses de los Estados vecinos están en juego. El
deber de cooperar denota un cambio importante en la orientación general del orden jurídico
internacional. Equilibra el principio de soberanía de los Estados y, por lo tanto, garantiza que
124 Sands, p. 250. 125 Corte Internacional de Justicia, Nuclear Tests case (Australia vs. France), Judgment – Jurisdiction and Admissibility, I.C.J. Reports, 1974, paras. 46 y 49 respectivamente; Corte Internacional de Justicia, Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion, I. C.J. Reports 1996, para. 102, y Corte Internacional de Justicia, Pulp Mills on the River Uruguay (Argentina v Uruguay), Judgment, I.C.J. Reports 2010, para. 145. 126 Corte Internacional de Justicia, Gabcikovo-Nagymaros (Hungary/Slovakia), Judgment, I.C.J. Reports 1997, paras. 17 y 140. 127 Corte Internacional de Justicia, Pulp Mills on the River Uruguay (Argentina v Uruguay), Judgment, I.C.J. Reports 2010, para. 77. 128 “[t]he principle of good faith obliges the Parties to apply [the treaty] in a reasonable way and in such a manner that its purpose can be realized”. Corte Internacional de Justicia, Gabcikovo-Nagymaros (Hungary/Slovakia), Judgment, I.C.J. Reports 1997, para. 142 (traducción libre). 129 “the duty to co-operate is a fundamental principle in the prevention of pollution of the marine environment under Part XII of the Convention and general international law”. Tribunal del Derecho del Mar, MOX Plant (Irlanda c. Reino Unido), Provisional Measures, Orden del 3 de diciembre de 2001, ITLOS Reports, 2001, para. 82 (traducción libre).
52
los intereses de la comunidad se tengan en cuenta en relación con los intereses de los Estados
individualistas”130.
Para la Corte Interamericana de Derechos Humanos, “los Estados tienen la obligación de
cooperar, de buena fe, para la protección contra daños al medio ambiente. Esta obligación de
cooperación tiene especial preeminencia en el caso de recursos compartidos, cuyo
aprovechamiento y desarrollo debe ser realizado de una forma equitativa y razonable con los
derechos de los demás Estados que poseen jurisdicción sobre tales recursos”131. Dicha Corte,
a su vez, aclara que el derecho internacional “ha precisado los siguientes deberes específicos
que son exigibles a los Estados, en materia ambiental, para el cumplimiento de esta
obligación: 1) el deber de notificación —en los casos donde hayan posibles daños
significativos al medio ambiente de carácter transfronterizo132 o en situaciones de emergencia
ambiental—133 y 2) el deber de consultar y negociar con los Estados potencialmente
afectados —la obligación de notificar es una parte esencial del proceso que lleva a las partes
a consultar y negociar posibles cambios al proyecto a efecto de eliminar o minimizar los
riesgos134—”135, con el fin de alcanzar una solución acordada, de manera conjunta e integral,
tomando en cuenta las normas del derecho ambiental internacional136. Vale la pena aclarar
que de acuerdo con la CIJ, la obligación de negociar no implica la obligación de llegar a un
acuerdo —a menos que esté establecida en un instrumento internacional—; por tanto, en este
130 “[T]hat the obligation to cooperate as the overriding principle of international environmental law, in particular when the interests of neighbouring States are at stake. The duty to cooperate denotes an important shift in the general orientation of the international legal order. It balances the principle of sovereignty of States and thus ensures that community interests are taken into account vis-à-vis individualistic State interests”. ITLOS, The MOX Plant Case (Ireland vs. United Kingdom), Orden 3 December 2001, Request for Provisional Measures, Separate Opinion Judge Rüdiger Wolfrum, p. 4. “[T]hat mutual interdependence in the world order necessitates cooperation. Global cooperation, in turn, requires the narrowing of the sovereignty doctrine”. Rodriguez-Rivera, Luis E, Is the Human Right to Environment Recognized under International Law? It Depends on the Source, 12 Colo. Journal International Environmental Law & Policy 1, 2001, p. 42. 131 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC 23/17 de 15 de noviembre de 2017 solicitada por Colombia, para. 185. 132 Ibíd., para. 189. 133 Ibíd., para. 190. 134 Corte Internacional de Justicia, Pulp Mills on the River Uruguay (Argentina v Uruguay), Judgment, I.C.J. Reports 2010, para. 115. 135 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC 23/17 de 15 de noviembre de 2017 solicitada por Colombia, para. 186. 136 Corte Internacional de Justicia, Caso Gabčíkovo-Nagymaros (Hungría vs. Eslovaquia), Judgment, I.C.J. Reports 1997, para.141.
53
caso una vez finalizó el período de negociación, Uruguay pudo continuar con la construcción
bajo su propio riesgo137.
Este principio lo podemos encontrar también en el Principio 7 de la Declaración de Río: “Los
Estados deberán cooperar con espíritu de solidaridad mundial para conservar, proteger y
restablecer la salud y la integridad del ecosistema de la Tierra. En vista de que han
contribuido en distinta medida a la degradación del medio ambiente mundial, los Estados
tienen responsabilidades comunes pero diferenciadas. Los países desarrollados reconocen la
responsabilidad que les cabe en la búsqueda internacional del desarrollo sostenible, en vista
de las presiones que sus sociedades ejercen en el medio ambiente mundial y de las tecnologías
y los recursos financieros de que disponen”. La primera parte del principio hace referencia
al principio de cooperación. La segunda parte, al principio de responsabilidades comunes
pero diferenciadas. Según Sands, esta segunda parte del Principio 7 “se refiere a la necesidad
de tener en cuenta las diferentes circunstancias, particularmente en relación con la
contribución de cada Estado a la creación de un problema ambiental en particular y su
capacidad para prevenir, reducir y controlar la amenaza” y, por tanto, lleva a que los
estándares ambientales impongan obligaciones diferenciadas a los Estados138, tal como
ocurre con los esquemas asimétricos establecidos en la Protocolo de Montreal relativo a las
Sustancias que Agotan la capa de ozono o en el Protocolo de Kioto. Esta última parte del
Principio se funda en los principios generales de derecho de equidad y el no abuso de
derecho139, y comprende “la obligación de cooperar, la equidad —en tanto reconocimiento
de las necesidades e intereses especiales de los países en desarrollo y la responsabilidad
especial de los países desarrollados— y el principio contaminador pagador”140.
137 Corte Internacional de Justicia, Pulp Mills on the River Uruguay (Argentina v Uruguay), Judgment, I.C.J. Reports 2010, paras. 150 y 154. 138 Sands, p. 286 (traducción libre). 139 Mollar, p. 887. 140 Ibíd., p. 888.
54
1.5.4. Principio de precaución
Este principio busca dar guía en el desarrollo y aplicación del derecho internacional
ambiental, ahí donde hay incertidumbre científica141. Otorga la base para una acción legal
internacional temprana para enfrentar amenazas ambientales serias en casos donde hay
continua incertidumbre científica sobre las causas de estas amenazas142 —a diferencia del
principio de prevención que hace frente al riesgo cierto—. Está definido en el Principio 15
de la Declaración de Río. Este principio crea la obligación, para aquellos que quieren
involucrarse en actividades potencialmente riesgosas, de contar con una Evaluación de
Impacto Ambiental (EIA)143. Los EIA, al estar incluidos en un gran número de instrumentos
internacionales144, ahora son universalmente reconocidos como “un instrumento clave para
la gestión ambiental, firmemente integrado en el derecho ambiental nacional e
internacional”145. Estos pueden ser vistos como herramientas que promueven la precaución
por cuanto, proveen un mecanismo para anticipar riesgos ambientales serios e irreversibles
y, a su vez, considerar pasos para prevenir o mitigarlos146.
141 Sands, p. 268 142 Beyerlin, Ulrich, Ch.18 Different Types of Norms in International Environmental Law Policies, Principles, and Rules, En: The Oxford Handbook of International Environmental Law, Edited By: Daniel Bodansky, Jutta Brunnée, Ellen Hey, Oxford, 2008, p. 440. 143 Tinker, Lauren, Cobb Dick, Bond, Alan, Cashmore, Mat; Impact Mitigation in Environmental Impact Assessment: Paper Promises or the Basis of Consent Conditions?, IAPA Impact Assessment and Project Appraisal (IAPA) Journal, Vol. 23, Issue 4, 2005, p. 265. En: Le Moli, Ginevra; Vishvanathan, Parthan S.; Aeri, Anjali; “Whither the Proof? The Progressive Reversal of the Burden of Proof in Environmental Cases before International Courts and Tribunals”; Journal of International Dispute Settlement, Vol. 8, Issue 4, 2017, p. 650. 144 Ver por ejemplo: La Convención sobre Estudios de Impacto Ambiental Transfronterizo (Espoo, Finlandia, 25 de febrero de1991); Convención sobre Humedales de importancia internacional (Ramsar, 2 de febrero de 1971); Convenio sobre el acceso a la información, la participación del público en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en materia de medio ambiente (Aarhus, Dinamarca, 25 June 1998); la Convención Marco de Naciones Unidas sobre Cambio Climático (New York, 21 marzo de 1994); la Convención de Naciones Unidas sobre Derecho del Mar (Montego Bay, Jamaica, 10 de diciembre de 1982); El Protocolo de Protección Ambiental para el Tratado de la Antártida (Madrid, 14 de enero de 1998); Acuerdo Regional sobre el Acceso a la Información, la Participación Pública y el Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales en América Latina y el Caribe, (Escazú -Costa Rica, 4 de marzo de 2018). 145 Morgan, Richard K., Environmental Impact Assessment: The State of the Art, IAPA Impact Assessment and Project Appraisal (IAPA) Journal, Vol. 30, Issue 1, 2012, p. 5. En: Le Moli, Ginevra; Vishvanathan, Parthan S.; Aeri, Anjali; “Whither the Proof? The Progressive Reversal of the Burden of Proof in Environmental Cases before International Courts and Tribunals”; Journal of International Dispute Settlement, Vol. 8, Issue 4, 2017, p. 651. 146 Glasson, J., Chadwick, A., Therivel, R., Introduction to Environmental Impact Assessment, 2nd edition, Spon Press, 1999; Snell and Cowell, p. 360. En: Le Moli, Ginevra; Vishvanathan, Parthan S.; Aeri, Anjali; “Whither the Proof? The Progressive Reversal of the Burden of Proof in Environmental Cases before International Courts and Tribunals”; Journal of International Dispute Settlement, Vol. 8, Issue 4, 2017, p. 651.
55
Los estándares tradicionales en el manejo ambiental sugerían que solo se debían tomar
acciones cuando existiera evidencia científica de que un daño ambiental significativo
estuviese ocurriendo. Es decir, de no existir esta, ninguna acción era requerida147. Con el
principio de precaución, estos estándares se expandirían para dirigir sus acciones más allá en
el campo de la incertidumbre científica. Sin embargo, para que el principio de precaución
aplique, se debe tratar de una amenaza de daño ambiental de carácter serio o irreversible148.
Existen tratados que han reconocido este principio: la Convención de Bamako de 1991
(artículo 4.3.f) para los países de África; la Convención de los Cursos de Agua de la Comisión
Económica de las Naciones Unidas para Europa; la Convención de la Diversidad Biológica
(Preámbulo); su Protocolo sobre Seguridad de la Biotecnología (artículos 10.6, 11.8 y 15); la
Convención Marco sobre Cambio Climático (artículo 3.3); el Acuerdo sobre la aplicación de
las disposiciones de la convención de Las Naciones Unidas sobre el derecho del mar de 10
de diciembre de 1982 relativas a la conservación y ordenación de las poblaciones de peces
transzonales y las poblaciones de peces altamente migratorios (artículos 5.c, 6, anexo II); el
Protocolo de 1996 relativo al convenio sobre la prevención de la contaminación del mar por
vertimiento de desechos y otras materias de 1972 (artículo 3); el Convenio de Estocolmo
sobre Contaminantes Orgánicos Persistentes (artículo 1).
El contenido de este principio no es del todo uniforme, y se considera que aún no ha adquirido
el carácter de costumbre internacional. Sands explica que, a nivel general, significa que “los
Estados acuerdan actuar con cuidado y previsión al tomar decisiones que se refieren a
actividades que pueden tener un impacto adverso en el medio ambiente”149. Por tanto, el
principio requiere que las actividades y substancias que puedan ser dañinas para el medio
ambiente sean reguladas, y en lo posible prohibidas, aún si no existiera evidencia científica
conclusiva sobre la probabilidad de daño o el daño que le pudiera causar al ambiente150.
147 Sands, p. 268. 148 Ibíd., p. 269. 149 Ibíd., p. 272 (traducción libre). 150 Ibíd., p. 272.
56
Los jueces Palmer y Weeramantry en sus Opiniones Disidentes han reconocido el carácter
consuetudinario de este principio151. Algo que la CIJ, en pleno, no ha hecho aún. En el caso
de las “Papeleras”, la CIJ señaló que el enfoque de precaución puede ser relevante en la
interpretación y aplicación del tratado en el caso bajo su conocimiento152.
El Tribunal del Derecho del Mar, en los casos “Southern Bluefin Tuna”, aunque no se refirió
explícitamente a este principio, lo tuvo en cuenta en su orden al tomar un enfoque
precautorio: el Tribunal expresó que las partes deben “actuar con prudencia y precaución
para garantizar que se tomen medidas de conservación efectivas para evitar daños graves en
el stock de atún rojo del sur”153 y aunque no podía de forma concluyente evaluar la evidencia
científica presentada por las partes, “considera que se deben tomar medidas urgentes para
preservar los derechos de las partes y evitar un mayor deterioro de la población de atún rojo
del sur”154. Esto fue reconocido en las opiniones separadas del juez Treves155 y del juez ad
hoc Shearer156. Más adelante, este mismo Tribunal en una Opinión Consultiva señaló que,
en relación con el enfoque de precaución, ha comenzado una tendencia para que este llegue
a formar parte del derecho internacional consuetudinario157. En esa misma Opinión
Consultiva se destacó que el enfoque precautorio es parte integral de la obligación general
de debida diligencia, el cual requiere a todos los Estados “tomar todas las medidas apropiadas
para evitar daños que puedan resultar de las actividades que los contratistas patrocinan. Esta
obligación se aplica en situaciones en las que la evidencia científica sobre el alcance y el
151 Corte Internacional de Justicia, Request for an Examination of the Situation in Accordance with paragraph France Case (Australia vs. Francia), Order of 22 September 1995, Dissenting Opinion of Judge Palmer, I.C.J. Reports 1995, para 91; See also Corte Internacional de Justicia, Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion Dissenting Opinion of Judge Weeramantry, I.C.J. Reports 1996, pp. 502–04. 152 Corte Internacional de Justicia, Pulp Mills on the River Uruguay (Argentina vs. Uruguay), Judgment, I.C.J. Reports 2010, para. 164. 153 “act with prudence and caution to ensure that effective conservation measures are taken to prevent serious harm to the stock of southern bluefin tuna”. Tribunal del Derecho del Mar, Southem Bluefin Tuna (New Zealand vs. Japan; Australia vs. Iapan), Provisional Measures, Order of 27 August 1999, ITLOS Reports 1999, para. 77 (traducción libre). 154 “finds that measures should be taken as a matter of urgency to preserve the rights of the parties and to avert further deterioration of the southern bluefin tuna stock”. Ibíd., para. 80 (traducción libre). 155 Ibíd., para. 8. 156 Tribunal del Derecho del Mar, Southern Bluefin Tuna (New Zealand vs. Japan; Australia vs. Iapan), Provisional Measures, Order of 27 August 1999, Separate Opinion Juez ad-hoc Shearer, ITLOS Reports 1999 p. 327. 157 Tribunal del Derecho del Mar, Responsabilidades y Obligaciones de los Estados respecto de actividades en la Zona, Opinión Consultiva de 1 de febrero de 2011, para. 135.
57
posible impacto negativo de la actividad en cuestión es insuficiente, pero cuando existen
indicios plausibles de riesgos potenciales”158.
Por último, la Corte Interamericana señaló, en relación con este principio, que “en el contexto
de la protección de los derechos a la vida y a la integridad personal, la Corte considera que
los Estados deben actuar conforme al principio de precaución, por lo cual, aún en ausencia
de certeza científica, deben adoptar las medidas que sean eficaces para prevenir un daño
grave o irreversible”159.
1.5.5. Desarrollo sostenible
Ya para el período previo a la Cumbre de Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y
Desarrollo emergía este principio que busca que los Estados aseguren que su desarrollo y el
uso de sus recursos naturales se hagan de manera sustentable. El Reporte Brundtland lo
definió como “un desarrollo que satisfaga las necesidades del presente sin comprometer la
capacidad de las generaciones futuras para satisfacer sus propias necesidades”160.
Según Sands, este principio contiene los siguientes cuatro elementos legales:
a. El principio de la equidad intergeneracional: la necesidad de preservar los recursos
naturales para el beneficio de futuras generaciones (Ver Principio 1 Declaración de
Estocolmo y Principio 4 de la Declaración de Río). Este principio está diseñado para guiar
la discreción de los Estados en los procesos internacionales de toma de decisiones
ambientales y de desarrollo161.
158 “to take all appropriate measures to prevent damage that might result from the activities of contractors that they sponsor. This obligation applies in situations where scientific evidence concerning the scope and potential negative impact of the activity in question is insufficient but where there are plausible indications of potential risks”. Tribunal del Derecho del Mar, Responsabilidades y Obligaciones de los Estados respecto de actividades en la Zona, Opinión Consultiva de 1 de febrero de 2011, para. 131 (traducción libre). 159 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC 23/17 de 15 de noviembre de 2017 solicitada por Colombia, para. 180. 160 World Commission on Environment and Development, Our Common Future,1987 (traducción libre). 161 Beyerlin, p. 446.
58
b. El principio del uso sostenible: explotar los recursos naturales de una forma que sea
sustentable, prudente, racional o apropiada (Ver Principios 3 y 5 de la Declaración de
Estocolmo y Principios 4, 7, 8, 12 y 27 de la Declaración de Río). En el desarrollo de este
principio se reconocen límites establecidos por el derecho internacional en la manera de
explotar o usar los recursos naturales, incluidos aquellos que son compartidos o que están
ubicados en áreas fuera de la jurisdicción nacional. Estos criterios deberán ser implementados
por los Estados de forma cooperativa, por decisiones de las organizaciones internacionales
correspondientes o por fallos de tribunales internacionales —de llegar a existir una disputa—162.
El concepto ganaría calidad normativa si estuviera vinculado con un objeto definido163, como
lo establece el Convenio de Diversidad Biológica en su artículo 2, en relación con la
utilización sostenible del componente de la diversidad biológica.
c. El principio de uso equitativo o equidad intrageneracional: el uso equitativo de los recursos
naturales implica que el uso por parte de un Estado debe tener en cuenta las necesidades de
otros Estados (Ver Principio 3 de la Declaración de Río). Para Sands, la Conferencia sobre
Medio Ambiente y Desarrollo está basada en la evolución de este principio: “Cómo asignar
responsabilidades futuras para la protección ambiental entre Estados que se encuentran en
diferentes niveles de desarrollo económico, que han contribuido en diferentes grados a
problemas particulares, y que tienen diferentes necesidades y prioridades ambientales”164.
Este principio desarrolla el rol de los principios equitativos en la asignación de derechos y
obligaciones165.
d. El principio de integración: la necesidad de asegurar que las consideraciones ambientales
estén integradas en planes de desarrollo y en la economía, y que las necesidades ambientales
sean tenidas en cuenta cuando se apliquen los objetivos en materia de protección
162 Sands, p. 261. 163 Beyerlin, p. 445. 164 Sands, p. 262 (traducción libre). 165 Ibíd., p. 266.
59
ambiental166. Su aplicación formal requiere la recolección y diseminación de información
ambiental y la realización de estudios de impacto ambiental167 (Ver Principio 13 de la
Declaración de Estocolmo y Principio 4 de la Declaración de Río). Por tanto, existe la
necesidad de interpretar y aplicar las normas de derecho internacional de una manera
integrada y sistemática168.
La CIJ, en el caso “Gabcikovo-Nagymaros”, explicó que la necesidad de “reconciliar el
desarrollo económico con la protección del medio ambiente se expresa acertadamente en el
concepto de desarrollo sostenible”169. Sin embargo, la Corte no fue más allá y no clarificó la
naturaleza legal de este principio. Por el contrario, el juez Weeramentry sí consideró que este
principio forma parte del derecho internacional moderno “no solo [por] su ineludible
necesidad lógica, sino también por su amplia y general aceptación por parte de la comunidad
global”170. En el caso de las “Papeleras”, la CIJ sostuvo que el artículo 27 del Estatuto del
Río Uruguay refleja “no solo la necesidad de conciliar los intereses variados de los Estados
ribereños en un contexto transfronterizo y, en particular, el uso de un recurso natural
compartido, sino también la necesidad de establecer un equilibrio entre el uso de las aguas y
la protección del río en consonancia con el objetivo del desarrollo sostenible”171.
1.5.6. El contaminador pagador
Este principio se encuentra consagrado en el Principio 16 de la Declaración de Río. El alcance
del principio y su aplicación a situaciones particulares permanece abierto a interpretación,
166 Sands, p. 253. 167 Sands, p. 263. 168 Sands, p. 266. 169 “to reconcile economic development with protection of the environment is aptly expressed in the concept of sustainable development”. Corte Internacional de Justicia, Gabcikovo-Nagymaros (Hungary/Slovakia), Judgment, I.C.J. Reports 1997, para. 140 (traducción libre). 170 “not only [because] its inescapable logical necessity, but also by reason of its wide and general acceptance by the global community”. Corte Internacional de Justicia, Gabcikovo-Nagymaros (Hungary/Slovakia), Judgment, Separate Opinion, Vicepresidente Weeramantry, I.C.J. Reports 1997, p. 95 (traducción libre). 171 “not only the need to reconcile the varied interests of riparian States in a transboundary context and in particular in the use of a shared natural resource, but also the need to strike a balance between the use of the waters and the protection of the river consistent with the objective of sustainable development”. Corte Internacional de Justicia, Pulp Mills on the River Uruguay (Argentina vs. Uruguay), I.C.J Reports, 2010, para. 177 (traducción libre).
60
particularmente en relación con la naturaleza y extensión de los costos y circunstancias en
las que el principio excepcionalmente no aplicaría172. El principio exige que se garantice que,
en todos los casos en los que el medio ambiente ha sido o corre el riesgo de estar
contaminado, la persona responsable asuma los costos derivados de la contaminación o de
las medidas adoptadas para prevenirla173. De acuerdo con Sands, este principio podría
considerarse como una regla en el ámbito de los países miembros de la OCDE, la UE y la
UNECE (Comisión Económica de las Naciones Unidas para Europa)174.
172 Sands, p. 280. 173 Beyerlin, p. 441. 174 Sands, p. 280.
61
CAPÍTULO 2
ASUNTOS PROBATORIOS EN LAS CONTROVERSIAS AMBIENTALES
ANTE LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA
Para los efectos de la presente investigación, el análisis se centrará en aquellas disputas
jurídicas cuyo objeto central tenga por fin la protección del medio ambiente, alguno de sus
componentes —como fuera definido en la parte inicial del trabajo— o haga referencia a un
asunto regulado por el derecho internacional ambiental (DIA)175.
Por lo tanto, a efectos metodológicos y con el fin de poder desarrollar el análisis del manejo
de evidencia científica por parte de la CIJ y otros tribunales y mecanismos de resolución de
controversias, es preciso poder delimitar aquellos affaires que hicieran referencia a asuntos
medioambientales176.
En términos generales, los jueces, al decidir sobre una controversia llevada a su
conocimiento, resuelven aplicando la norma a un hecho concreto, luego de la revisión de la
evidencia presentada por las partes o aquella que oficiosamente hayan ordenado obtener. Por
tanto, el manejo y procesamiento de evidencia por parte del operador jurídico para dictar
sentencias no se trata de una novedad. Sin embargo, para nadie es un secreto que cada vez
más esta evidencia ya no se limita a los tradicionales elementos probatorios —prueba escrita,
testimonial, documental—. Hoy en día, los tribunales se enfrentan reiteradamente al análisis
de una evidencia especializada, de carácter científico, que les exige un estudio mucho más
técnico con el fin de poder llegar a decidir sobre un determinado caso.
175 No es el propósito de esta disertación entrar en el debate sobre si existen o no verdaderos casos ambientales. Algunos teóricos que el Derecho Internacional Público consideran que no se podría hablar de litigios ambientales, por cuanto el DIP es un solo, y por tanto que no podrían existir casos particularmente de naturaleza ambiental. 176 Existe incluso el debate acerca de si verdaderamente algunos de estos casos si desarrollaban aspectos del DIA o simplemente lo hacían de manera referencial: “It is true that these cases and a few others mentioned environmental considerations, but usually more in passing than because the case hinged on an international environmental law issue”. Remarks by Ronald J. Bettauer of the George Washington University Law School, International Environmental Law-Making and The International Court Of Justice, American Society of International Law Proceedings, N° 105, p. 63.
62
Es así como el crecimiento de los litigios ambientales interestatales es uno de los hechos más
característicos y sorprendentes de la década pasada en el universo de la resolución pacífica
de controversias internacionales177. Por ejemplo, en menos de 10 años, 7 casos han sido
presentados a la atención de la Corte Internacional de Justicia: “Papeleras en el Río Uruguay”
(Argentina c. Uruguay); “Aspersiones aéreas de herbicida” (Ecuador c. Colombia); “La caza
de ballenas en la Antártida” (Australia c. Japón); “Construcción de una carretera en Costa
Rica a lo largo del río San Juan” (Nicaragua c. Costa Rica); “Ciertas actividades realizadas
por Nicaragua en la zona fronteriza” (Costa Rica c. Nicaragua), procedimiento que se unió
al caso de la “Construcción de una carretera en Costa Rica a lo largo del río San Juan”
(Nicaragua c. Costa Rica); “Disputa sobre el estatus y uso de las aguas del Silala” (Chile c.
Bolivia)178. Todos ellos se relacionan con asuntos ambientales, principalmente con acciones
de un Estado que tienen efectos transfronterizos en otro. A estos casos se suman otros
presentados ante otros tribunales internacionales o foros de resolución de controversias, y
que serán analizados en el próximo capítulo. Lo anterior conlleva a que necesariamente
surjan más preguntas y análisis relacionados con temas de evidencia científica179, obligando
a las cortes y tribunales a abordar la ciencia “para garantizar el mantenimiento del Estado de
derecho” 180.
Este capítulo estará dedicado entonces al estudio de cómo la Corte Internacional de Justicia
ha abordado el análisis de la evidencia con un carácter cada vez más científico, del cual
necesariamente dependerá la definición de una disputa —medioambiental— por medio de
un fallo que tenga todo el soporte no solo desde lo jurídico, sino también desde lo técnico.
Ello, por cuanto para efectivamente resolver un litigio no solo es indispensable el
177 Boyle, Harrison, p. 245. 178 El asunto en disputa es el reconocimiento o no de la existencia de un río internacional: Chile arguye que el Silala es un río internacional, mientras Bolivia niega que el Silala pueda considerarse como tal. Bajo esta premisa, Chile, como demandante, le solicita a la Corte qque declare que el uso actual que realiza Chile de las aguas del Silala se conforma con la regla del uso equitativo (siguiendo la regla consuetudinaria del uso equitativo y razonable que regula el manejo de los usos de los cursos de agua internacionales). Para los fines de la presente investigación, será interesante ver el manejo y análisis que la CIJ haga de la evidencia científica presentada a su conocimiento con el fin de determinar si el Silala es un sistema de aguas subterráneas y superficiales que se ubica en el territorio de los dos Estados. 179 Boisson de Chazournes, Introduction, p. 479. 180 Ibíd., p. 480.
63
conocimiento jurídico y normativo, sino el poder procesar adecuadamente la evidencia en su
conjunto, aplicando coherentemente las normas a aquellos hechos probados por las partes.
El énfasis del análisis de la presente investigación recaerá en la Corte Internacional de
Justicia, por ser el órgano judicial principal de las Naciones Unidas, lo que trae como
consecuencia que permita una participación universal. Así mismo, el Tribunal representa
todas las tradiciones legales del sistema internacional, y nadie discute que en la actualidad la
CIJ se encuentre situada en el ápex de los diferentes tribunales internacionales que hoy
existen.
En este sentido, este capítulo iniciará con las generalidades del análisis de la evidencia,
explicando conceptos, como admisibilidad de evidencia, carga de la prueba y estándar de la
prueba. Posteriormente, se estudiará la experiencia de la creación de una Cámara Ambiental
al interior de la CIJ, para finalizar con el debate de seis dilemas que se identificaron dentro
del análisis de la evidencia científica en casos ambientales por la CIJ.
2.1. Generalidades
Las cuestiones relacionadas con la obtención y valoración de la evidencia son centrales en la
conducción de un proceso ante cualquier corte, sea un tribunal nacional o internacional181.
Así, si la elucidación de los hechos o fact finding “aparece como la piedra angular de la
actividad judicial de los tribunales y cortes internacionales”182 y se constituye en el elemento
más importante para garantizar un resultado judicial justo y bien razonado en una disputa
entre Estados soberanos183, garantizando el principio de una buena administración de la
justicia, estudiar la forma en la que los Tribunales Internacionales manejan evidencia en
casos de naturaleza técnica y científica, como aquellos que se refieren a la protección del
medio ambiente, se constituye en un área de vital importancia no solo desde la perspectiva
181 Quintana, Juan José; Litigation at the International Court of Justice – Practice and Procedure; Brill Nijhoff, 2015, p. 382. 182 Mbengue, Scientific Fact-finding, p. 510 (traducción libre). En general, el rol de los jueces consiste en evaluar la evidencia y llegar a una decisión en el caso que le han presentado las partes. 183 Tomka, Peter; Proulx - Vincent, Joël; The evidentiary practice of the World Court, https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2693558, p. 1 (última visita: Marzo 15 de 2018).
64
de este common good de la humanidad, sino también desde aquella que defiende la resolución
pacífica efectiva de los conflictos entre los Estados.
La evidencia, de acuerdo con Amerasinghe, puede ser definida como aquellos elementos que
son presentados a un tribunal con el fin de probar o negar la existencia de unos hechos que
se alegan o no han existido184. Podría decirse que “[e] n su sentido más amplio y universal
[la evidencia] abarca todos los medios por los cuales cualquier hecho alegado, cuya verdad
se somete a examen, puede establecerse o refutarse”185, generalmente haciendo referencia al
material documental. Sin embargo, en estricto sentido, el término técnico de evidencia —
moyen de preuve— “está generalmente reservado para el material no-documental que se
produce durante las audiencias”, en el caso particular de los procesos ante la Corte
Internacional de Justicia186.
El rol que juega la evidencia en la Corte es fundamental para establecer un registro histórico
fiel, además de asistirla para conocer los hechos relevantes de la determinación de los asuntos
que encuentra esenciales resolver187 en su decisión legal con miras a alcanzar un resultado
justo y bien razonado188. Más, si se tiene en cuenta el hecho de que la CIJ es una corte de
única instancia.
Antes de abordar la forma en la que el Estatuto y el Reglamento del alto tribunal han definido
el manejo de la evidencia por parte de la CIJ, los cuales según la propia CIJ “están diseñados
para garantizar una administración de justicia adecuada y una oportunidad justa y equitativa
para que cada parte comente sobre el argumento de su oponente”189; es importante clarificar
que la Corte, si bien es un tribunal de justicia, no asimila siempre las mismas prácticas de los
184Amerasinghe, Chittharanjan F., Evidence in international litigation, Martinus Nijhoff Publishers, 2005, p. 31. 185 “[i]n its wider and universal sense [evidence] embraces all means by which any alleged fact, the truth of which is submitted to examination, may be established or disproved”. Mixed Claims Commission (Germany-Venezuela), Faber case, RIAA, vol. 10, p. 459 (traducción libre). 186 Quintana, p. 414. 187 Rosenne, Shabtai, The Law and Practice of the International Court of Justice, 1920-2005, Vol. III, 4th ed., 2006, p. 1039 188 Tomka, Proulx – Vincent, p. 3 189 “are designed to secure a proper administration of justice, and a fair and equal opportunity for each party to comment on its opponent’s contention”. Corte Internacional de Justicia, Military and Paramilitary activities in and against Nicaragua (Nicaragua vs. USA ), I.C.J. Reports 1986, p. 26 (traducción libre).
65
tribunales de los ordenamientos internos. “Ciertamente, hay características de la Corte
Internacional de Justicia que la diferencian de los tribunales nacionales y podrían justificar
tal enfoque: la Corte Internacional de Justicia es para resolver disputas entre Estados
soberanos; no utiliza un sistema típico de información; sus reglas y prácticas reflejan una
mezcla de tradiciones de derecho civil y consuetudinario [...] Sin embargo, para que cualquier
juicio tenga legitimidad, los fundamentos probatorios deben ser sólidos [...]”190.
2.1.1. Admisibilidad de la evidencia
La admisibilidad de evidencia en el plano de los tribunales internacionales puede ser
caracterizada por su alto grado de flexibilidad, siguiendo el principio de la “libre
admisibilidad de evidencia”. Particularmente, en la CIJ, el artículo 48 de su Estatuto
simplemente establece: “La Corte dictará las providencias necesarias para el curso del
proceso, [...] y adoptará las medidas necesarias para la práctica de pruebas” 191. Esta libre
admisibilidad puede explicarse por varias causas, entre las cuales se pueden encontrar:
“i) La generalidad inherente del objeto del litigio en muchos casos llevado a juicio
internacional. En el caso de la Corte Internacional de Justicia, por ejemplo, los casos
intensivos en hechos continúan siendo la excepción y no la regla.
ii) La necesidad de acomodar enfoques y metodologías diferentes y divergentes a la cuestión
de la evidencia, en particular los enfoques de derecho común y derecho continental.
iii) Una gran cantidad de dificultades prácticas que cualquier órgano de adjudicación
internacional está obligado a experimentar para la recopilación de pruebas, por ejemplo, la
falta de recursos como una de las más destacadas”192.
190 Chen, Siyuan, Re-assessing the Evidentiary Regime of the International Court of Justice: A Case for Codifying Its Discretion to Exclude Evidence, International Commentary on Evidence, De Gruyter, 2015, p. 1 (traducción libre). 191 “the rule of thumb for evidentiary matters before the Court is flexibility”. Tomka, Proulx-Vincent, p. 3. 192 Joyce, D., Fact-Finding and Evidence at the International Court of Justice: Systemic Crisis, Change or More of the Same?, Finnish Yearbook of International Law, vol. 18, 2007, p. 286 (traducción libre). En Quintana, p. 385.
66
A estas causas pueden añadirse otras. Primero, el hecho de que en procesos judiciales
internacionales generalmente acontece que los hechos en sí mismos no son disputados por
las partes193. Por tanto, aquellos hechos notorios o aquellos que son admitidos por las partes
no necesitan ser probados, siguiendo la máxima notorium non eget probation. Esta es una
regla general aplicable a los procesos contenciosos frente a cualquier tribunal
internacional194. Esta condición de hechos de público conocimiento puede ser probado a
través de fuentes secundarias, como los reportes de prensa, los cuales pueden ser pertinentes
no por probar los hechos en sí mismos, sino “para demostrar que son asuntos de público
conocimiento a los cuales se les puede otorgar ‘cierto peso’”195. A esto se suma que la Corte
“tiende a basarse en gran medida en la actitud de cada parte con respecto a las alegaciones
de la otra. En este contexto, para decidir sobre un punto dado, el Tribunal generalmente
asigna una importancia considerable a aquellos hechos que una parte admite de manera
inequívoca en sus argumentos, así como a todas las alegaciones de hecho realizadas por la
parte opuesta que no se contradicen o no sean denegadas por el primero en sus alegatos o en
alegato oral” 196. Segundo, puede influir el hecho que, de existir demasiadas reglas complejas
en materia probatoria, los Estados puedan desanimarse en aceptar la jurisdicción de la
Corte197. Y tercero, es relevante el hecho que la soberana igualdad de las partes sea el
principio más importante que gobierne el litigio entre Estados198, ya que el respeto a este
principio también implica que a ellos se les da una gran libertad en la forma en que se
193 Quintana, p. 386 194 Quintana, p. 387. 195 Quintana, p. 390 (traducción libre). Ver también: “However, although it is perfectly proper that press information should not be treated in itself as evidence for judicial purposes, public knowledge of a fact may nevertheless be established by means of these sources of information, and the Court can attach a certain amount of weight to such public knowledge. (. . .) The Court has however to show particular caution in this area. Widespread reports of a fact may prove on closer examination to derive from a single source, and such reports, however numerous, will in such case have no greater value as evidence than the original source. It is with this important reservation that the newspaper reports supplied to the Court should be examined in order to assess the facts of the case, and in particular to ascertain whether such facts were matters of public knowledge”. Corte Internacional de Justicia, Military and Paramilitary activities in and against Nicaragua, (Nicaragua vs. USA), Judgment, I.C.J. Reports 1986, para. 63. 196 Este enfoque general es applicable incluso si una de las partes no comparece, como se puede observar en el Fallo del Caso US Hostages. Quintana, p. 387 (traducción libre). 197 Wolfrum, Rüdiger; Moldner, Mirka, International Courts and Tribunals, Evidence, Max Planck Encyclopaedia of Public International Law, Oxford University Press, 2013, pp. 8-10. 198 Ibíd., pp. 5- 6.
67
expresan sobre los hechos relevantes de un caso, y la exactitud de estos no debería
cuestionarse sin una buena razón199.
Como corolario de lo anterior, la CIJ cuenta con un Estatuto y un Reglamento que han
regulado el manejo de la evidencia al interior del tribunal, en principio sin mucho formalismo
en cuanto a la presentación y admisión de la evidencia, la clase de evidencia aceptable para
la CIJ y la jerarquía en materia probatoria, por cuanto el interés principal del alto tribunal es
obtener la mayor cantidad de pruebas posibles para resolver el asunto —en asuntos de
sustancia, más que procedimentales—200, “siempre con el objetivo de alcanzar la verdad
objetiva”201, la resolución pacífica de las controversias y la promoción del derecho
internacional202; y con una habilidad sin restricciones para determinar el valor probatorio de
la evidencia que las partes le presenten203. La Corte Permanente de Justicia Internacional ya
lo reconocía: “La decisión de una disputa internacional […] no debe depender principalmente
de un punto de procedimiento”204.
Como artículos relevantes del Estatuto de la CIJ en esta materia encontramos: el artículo 36,
parágrafo 1, literal c del Estatuto de la Corte que establece su jurisdicción en todas las
controversias de orden jurídico: “[que versen sobre] La existencia de todo hecho que, si fuere
establecido, constituiría violación de una obligación internacional” (subrayado fuera de
texto).
De igual forma, el artículo 48 del Estatuto le concede a la Corte todas las facultades para
adoptar “las medidas necesarias para la práctica de pruebas”. A esta disposición debe
sumársele el artículo 49, también del Estatuto, que establece: “Aun antes de empezar una
vista, la Corte puede pedir a los agentes que produzcan cualquier documento o den
cualesquiera explicaciones. Si se negaren a hacerlo, se dejará constancia formal del hecho”.
199 Ibíd., p. 13. 200 Tomka, Proulx – Vincent, pp. 3 – 5. 201 Ibíd., p. 5 (traducción libre). 202 Ibíd., p. 22. 203 Ibíd., p. 11. 204 “the decision of an international dispute of the present order should not mainly depend on a point of procedure Corte Permanente de Justicia Internacional”, Case of the Free Zones of Upper Savoy and the District of Gex, 1932 PCIJ (ser A/B) No 46, p. 155 (traducción libre).
68
Como regla general, las partes deben presentar su evidencia junto con sus alegatos escritos
—lo cual no obsta para que durante las audiencias se presenten pruebas testimoniales ya
anunciadas previamente—: “La pauta general […] es la de la divulgación completa de la
evidencia en la etapa escrita de los procedimientos”205. En relación con estas dos últimas
disposiciones se ha explicado que “[e]strictamente hablando, solo la primera se refiere
directamente a la recopilación de pruebas, ya que la segunda puede usarse para recopilar más
información sobre cuestiones de derecho. En cualquier caso, si las explicaciones solicitadas
se refieren a cuestiones de hecho, esto puede resultar en la producción de evidencia
adicional”206.
A estas normas del Estatuto deben sumárseles los artículos 62 a 66 del Reglamento de la
Corte —incluyendo los artículos 57 y 58, en relación con las audiencias—. Todas ellas le
conceden amplios poderes a la Corte en materia de obtención y análisis de la evidencia
necesaria para decidir un caso, incluso poderes suficientes para actuar proprio motu: “La
Corte misma ha admitido que los poderes de los que goza en la obtención de pruebas son
‘considerables’”207 y aun así no los ha utilizado con mayor frecuencia208.
De particular relevancia para la labor autónoma que puede ejercer la Corte en la obtención
de la evidencia que considere necesaria para decidir una cuestión —y no limitarse solamente
a aquella que le es entregada por las partes en la controversia— es el artículo 62 del
Reglamento de la Corte, el cual dispone en su numeral 1:
“La Corte podrá invitar, en cualquier momento, a las partes a presentar los medios de prueba
o a dar las explicaciones que considere necesarias para aclarar cualquier aspecto de las
cuestiones en disputa o podrá tratar de procurarse otras informaciones con ese fin”.
205 Tomka, Proulx – Vincent, p. 7 (traducción libre). 206 Quintana, p. 416 (traducción libre). 207 “The Court itself has admitted that the powers it enjoys in the obtainment of evidence are ‘considerable’” Corte Internacional de Justicia, Military and Paramilitary activities in and against Nicaragua (Nicaragua vs. USA), Jurisdiction and Admissibility, I.C.J. Reports 1984, para. 100 (traducción libre). 208 Quintana, p. 419 (traducción libre).
69
En relación con el material probatorio que puede ser presentado a conocimiento de la Corte,
estos son diversos. Ni el Estatuto ni el Reglamento hacen referencia a los tipos de evidencia
que podrían ser aceptados por el Tribunal. Sin embargo, la práctica indica que las clases de
evidencia más usadas en los procedimientos ante la CIJ son los siguientes: evidencia
documental, evidencia de expertos, testimonios, evidencia de un tercero y evidencia indirecta
o circunstancial. En cuanto a qué preponderancia tendrá un cierto tipo de evidencia sobre la
otra, tampoco existe una escala en este sentido. “Formalmente, y como consecuencia directa
del principio de la libertad de evidencia, estas categorías tienen la misma relevancia y
ninguna de ellas tiene prioridad o un valor probatorio más alto que las otras, y corresponde a
la Corte decidir en cada caso sobre la relevancia y efectos legales de cada pieza de evidencia
producida. Sin embargo, el litigio ante la Corte Internacional de Justicia siempre se ha
parecido al procedimiento empleado en los casos de derecho civil privado/privado y, por lo
tanto, no debe sorprender que las pruebas escritas indudablemente tengan una preponderancia
manifiesta” 209.
2.1.2. Carga de la prueba
En materia de manejo de evidencia, hay dos conceptos que debemos tener en cuenta. El
primero es el de la carga de la prueba o a quien le corresponde probar ante un tribunal la
existencia de un determinado hecho. El segundo es el de estándar de la prueba, en el
entendido de que no cualquier clase de evidencia estará en las mismas condiciones para
probar un determinado hecho210.
La carga de la prueba es una noción procesal que “consiste en una regla de juicio, que le
indica a las partes la autorresponsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de
sustento a las normas jurídicas cuya aplicación reclaman aparezcan demostrados y que,
además, le indica al juez cómo debe fallar cuando no aparezcan probados tales hechos. […]
209 Quintana, p. 426 (traducción libre). 210 “No habrá decisión a favor de la parte que lleva la carga de la prueba de un problema, si no puede descargar la carga con éxito. La carga de la prueba se refiere a la asignación del deber de demostrar los hechos controvertidos. El carácter y la cantidad de evidencia necesaria para ese fin también están determinados por el estándar de prueba requerida”. Amerasinghe, p. 36.
70
No es la carga una obligación ni un deber, por no existir sujeto o entidad legitimada para
exigir su cumplimiento. Tiene necesidad que aparezca probado el hecho la parte que soporta
la carga, pero su prueba puede lograrse por la actividad oficiosa del juez o de la
contraparte”211.
Uno de los principios fundamentales del derecho procesal es onus probandi incumbit actori,
que en palabras de la Corte podría definirse como “el deber de la parte que afirma ciertos
hechos de establecer su existencia”212. Este principio ha sido constantemente sostenido por
la Corte Internacional de Justicia y se aplica tanto a las aserciones de hechos del demandante
(Applicant) como del demandado (Respondent) en su defensa213. Así, “no es la posición
formal de las partes en el litigio lo que necesariamente determina la carga de la prueba. Es
más bien lo que la ley requiere para ser probado lo que finalmente determinará quién debe
probarlo”214. La naturaleza del caso será relevante, igualmente, para determinar qué parte
debe agotar la carga de la prueba en relación con un alegato en particular215. Es importante
aclarar que la carga de la prueba recae sobre hechos y no sobre el derecho, siguiendo la
máxima iura novit curia. Esto, sin embargo, tendrá implicaciones sobre la carga de la prueba:
211 Parra Quijano, Jairo, Manual de Derecho Probatorio, Bogotá: Librería Ediciones del Profesional Ltda., 2004, p. 242. En: Perez Restrepo, Juliana, La carga dinámica de la prueba en la responsabilidad administrativa por la actividad médica -decaimiento de su aplicabilidad, http://tesis.udea.edu.co/bitstream/10495/2374/1/PerezJ_Cargadin%C3%A1micapruebaresponsabilidadadministrativa.pdf (última visita: Marzo 21 de 2018). 212 “the duty of the party which asserts certain facts to establish the existence of such facts”. Corte Internacional de Justicia, Pulp Mills on the River Uruguay (Argentina v Uruguay), Judgment, I.C.J. Reports 2010, para. 162; Podría añadirse “by producing sufficient evidence”. Corte Internacional de Justicia, Oil Platforms (Islamic Republic of Iran vs. United States of America), Separate Opinion of Judge Owada, I.C.J. Reports 2003, para. 46. Ver también estos casos donde la CIJ ha hecho referencia a este principio: Corte Internacional de Justicia, Temple of Preah Vihear (Cambodia vs. Thailand), Judgment, I.C.J. Reports 1962, p. 16. In the Minquiers and Ecrehos case (France/United Kingdom) the Court applied the principle but without a clear enunciation of its contents, Judgment, I.C.J. Reports 1953, p. 52); Corte Internacional de Justicia, Application of the Interim Accord of 13 September 1995 (the former Yugoslav Republic of Macedonia v Greece), Judgment, I.C.J. Reports 2011, para. 72; Corte Internacional de Justice, Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Bosnia and Herzegovina vs. Serbia and Montenegro), Judgment, I.C.J. Report 2007, para. 204; Corte Internacional de Justicia, Sovereignty over Pedra Branca/Pulau Batu Puteh, Middle Rocks and South Ledge (Malaysia/Singapore), Judgment, I.C.J. Reports 2008, para. 45; Corte Internacional de Justicia, Maritime Delimitation in the Black Sea (Romania v Ukraine), Judgment , I.C.J. Reports 2009, para. 68; Corte Internacional de Justicia, Ahmadou Sadio Diallo (Republic of Guinea vs. Democratic Republic of the Congo), Judgment, I.C.J. Reports 2010, para. 54 (traducción libre). 213 Corte Internacional de Justicia, Pulp Mills on the River Uruguay (Argentina v Uruguay), Judgment, I.C.J. Reports 2010, para. 162. 214 Amerasinghe, p. 66 (traducción libre). 215 Ibíd., p. 78.
71
lo que el demandante deberá probar para poder cumplir con su carga de la prueba son solo
los hechos requeridos para satisfacer la norma como sea determinada y aplicada por el
Tribunal216.
La distribución de la carga de la prueba en un proceso reviste de importancia por cuanto “no
habrá decisión a favor de una parte que tiene la carga de probar un asunto si ha sido incapaz
de cumplir con esa carga con éxito” 217. Esto, sin importar si esta parte está actuando como
demandante o demandada en un proceso ante un tribunal internacional, porque ambas partes
están obligadas a probar aquello que están aseverando ante el tribunal en defensa de sus
peticiones218, siguiendo el principio general de que cada parte está bajo la obligación de
producir cualquier evidencia que sea accesible para esta y esté bajo su control219. La CIJ, sin
embargo, aclaró en el caso “Diallo” que este no es un principio absoluto: “La determinación
de la carga de la prueba depende, en realidad, del tema y de la naturaleza de cada disputa que
se presente ante el Tribunal; varía según el tipo de hechos que sea necesario establecer a los
efectos de la decisión del caso. […] Corresponde a la Corte evaluar todas las pruebas
presentadas por las dos partes y debidamente sometidas a un escrutinio contradictorio, con
miras a formular sus conclusiones. En resumen, cuando se trata de establecer hechos […]
ninguna de las partes es la única que soporta la carga de la prueba”220 (subrayado fuera de
texto).
Sin embargo, y en contraste con lo anteriormente afirmado, dentro del Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia no existe una regla que establezca la obligación, para una parte, de
216 Ibíd., p. 57. 217 Quintana, p. 392. 218 “[T]he general principle, if there is one, is that the burden of proof lies on him who asserts a proposition”. Amerasinghe, p. 62. 219 Ibíd., p. 66. 220 “The determination of the burden of proof is in reality dependent on the subject-matter and the nature of each dispute brought before the Court; it varies according to the type of facts which it is necessary to establish for the purposes of the decision of the case. (. . .) It is for the Court to evaluate all the evidence produced by the two Parties and duly subjected to adversarial scrutiny, with a view to forming its conclusions. In short, when it comes to establishing facts […], neither party is alone in bearing the burden of proof”. Corte Internacional de Justicia, Ahmadou Sadio Diallo (Republic of Guinea vs. Democratic Republic of the Congo),Judgment, I.C.J. Reports 2010, paras. 54–55 (traducción libre). “It is also important to realize that it is not how the plaintiff formulates his claim, or how the respondent formulates his claim, or how the respondent formulates his defense, that will determine how the burden of proof is divided, but that what matters is how the law interprets the claim and the defense or the exception; this will be the deciding factor”. Amerasinghe, p. 62.
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un aporte general de pruebas que estén en su poder, más allá de lo dispuesto sobre el deber
de “actuar de buena fe cuando hacen parte de un procedimiento judicial”221. Lo que sí
menciona el artículo 49 del Estatuto de la CIJ es la facultad de la Corte de pedir explicaciones
a las partes en un proceso o de solicitarles documentos al disponer que “[a]un antes de
empezar una vista, la Corte puede pedir a los agentes que produzcan cualquier documento o
den cualesquiera explicaciones. Si se negaren a hacerlo, se dejará constancia formal del
hecho”. Por lo tanto, la negación a producir una evidencia por una parte en un proceso ante
la CIJ tendría, de cierta forma, algún tipo de consecuencia.
Esta aproximación de la Corte desde el punto de vista de su Estatuto y Reglamento difiere
un poco de la adoptada por la US- Mexico General Claims Commission, la cual en el caso
“Parker” estableció una obligación expresa de deber de colaboración de las partes en el
proceso —algo que la Corte esbozó en el caso “Pulp Mills”—: “[e]s deber de las agencias
respectivas cooperar en la búsqueda y presentación a este tribunal de todos los hechos que
arrojen alguna luz sobre los méritos de la reclamación presentada. […] Las partes ante esta
comisión son naciones soberanas que están obligadas en su honor a hacer revelaciones
completas de los hechos en cada caso, en la medida en que tales hechos estén dentro de su
conocimiento o puedan ser comprobados razonablemente por ellos […] Si bien normalmente
corresponde a la parte que alega un hecho presentar pruebas para establecerlo, ante esta
comisión, sin embargo, esta regla no exime al demandado de su obligación de presentar todas
las pruebas en su poder para establecer la verdad, cualquiera que sea […] En cualquier caso
en el que la evidencia, que probablemente influya en sus decisiones, se encuentre dentro del
conocimiento del gobierno del demandante o del gobierno del demandado, la falla en
producirla, sin explicación, podrá ser tenida en cuenta por la comisión al fallar”222.
221 Quintana, p. 394. 222 “[i]t is the duty of the respective Agencies to co-operate in searching out and presenting to this tribunal all facts throwing any light on the merits of the claim presented. (. . .) [t]he Parties before this Commission are sovereign Nations who are in honor bound to make full disclosures of the facts in each case so far as such facts are within their knowledge, or can reasonably be ascertained by them […] While ordinarily it is incumbent upon the party who alleges a fact to introduce evidence to establish it, yet before this Commission this rule does not relieve the respondent from its obligation to lay before the Commission all evidence within its possession to establish the truth, whatever it may be . . . In any case where evidence which would probably influence its decisions is peculiarly within the knowledge of the claimant or of the respondent government, the failure to produce it, unexplained, may be taken into account by the Commission in reaching a decision”. General Claims Commission, Convention of September 8, 1923, (United Mexican
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La Corte misma también se ha pronunciado en relación con este deber de las partes de aportar
pruebas en un proceso —aunque no de forma tan categórica—: “Por supuesto, es de esperar
que el demandante deba, en primera instancia, presentar la evidencia relevante para justificar
sus reclamos. Sin embargo, esto no significa que el demandado no deba cooperar en la
provisión de las pruebas que pueda tener en su poder, lo que podría ayudar al Tribunal a
resolver la disputa que se le presentó”223. Esto se conoce como colaboración probatoria entre
las partes y la Corte224, y es un principio general de derecho, que deriva de los principios de
buena fe y de un juicio justo. Este principio, no obstante, no modifica la carga de la prueba225.
Si una parte no logra satisfacer su deber frente a la carga de la prueba, la CIJ necesariamente
rechazará su pretensión como no probada. La Corte lo explicó así en el fallo de Excepciones
Preliminares del “Caso Nicaragua”: “La Corte está obligada a observar que cualquier
sentencia sobre el fondo en el presente caso se limitará a confirmar las presentaciones de las
partes que hayan sido respaldadas por pruebas suficientes de hechos relevantes, y que la Corte
las considere correctas en la ley. […] En última instancia, sin embargo, es el litigante que
busca establecer un hecho el que tiene la responsabilidad de demostrarlo; y en los casos en
que la evidencia no se presente, una petición puede ser rechazada en el juicio como no
probada, pero no debe ser descartada como inadmisible in limine sobre la base de una falta
de prueba anticipada”226. Llama la atención la última frase de este párrafo, por cuanto podría
permitir a una parte poder llevar nuevamente una disputa a la atención de la Corte cuando el
States, United States of America), William A. Parker (U.S.A.) vs. United Mexican States, March 31, 1926, RIAA, vol. 4, paras. 6 -7 (traducción libre). 223 “It is of course to be expected that the Applicant should, in the first instance, submit the relevant evidence to substantiate its claims. This does not, however, mean that the Respondent should not co-operate in the provision of such evidence as may be in its possession that could assist the Court in resolving the dispute submitted to it”. Corte Internacional de Justicia, Pulp Mills on the River Uruguay (Argentina vs. Uruguay), I.C.J Reports, 2010, para. 163. 224 Tomka, Proulx, p. 22. 225 “[I]t is not the purpose of the rule to relieve the claimant of his obligation to prove his claims. It is only after the claimant has apparently done his best and all in his power to secure evidence that the duty of the respondent to produce the evidence exclusively in his possession commences”. Amerasinghe, p. 115. 226 “The Court is bound to observe that any judgment on the merits in the present case will be limited to upholding such submissions of the Parties as have been supported by sufficient proof of relevant facts, and are regarded by the Court as sound in law. (. . .) Ultimately, however, it is the litigant seeking to establish a fact who bears the burden of proving it; and in cases where evidence may not be forthcoming, a submission may in the judgment be rejected as unproved, but is not to be ruled out as inadmissible in limine on the basis of an anticipated lack of proof”. Corte Internacional de Justicia, Military and Paramilitary activities in and against Nicaragua, (Nicaragua vs. USA), Jurisdiction and Admissibility, I.C.J. Reports 1984, para. 101 (traducción libre).
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peticionario hubiese podido, supuestamente, obtener las pruebas de sus peticiones, en lo que
podría ser una posible vulneración al principio de cosa juzgada. Pero ese es un tema que
excede el objeto de esta investigación.
Esto fue igualmente reafirmado por la Corte en el caso “Pedra Branca/Pulau Batu Puteh”
cuando dispuso: “Es un principio general de derecho, confirmado por la jurisprudencia de
esta Corte, que una parte que exponga un hecho en apoyo de su demanda debe establecer ese
hecho”227.
2.1.3. Estándar de la prueba
Una vez establecido cuál de las partes tiene la carga de probar ciertos hechos, es necesario
determinar qué tan lejos debe ir para poder convencer a la Corte de la certeza de estos228, lo
que se conoce dentro del argot del litigio como el estándar de la prueba. El juez Greenwood
ha definido el estándar de la prueba como aquello que “una parte debe hacer para descargar
la carga de la prueba cuando esa carga recae sobre ella”229. Y, por lo tanto, este concepto
define “cuánta evidencia se necesita para establecer un tema individual o el caso de la parte
como un todo”230. También se le ha definido como “el grado de certeza de un hecho que las
partes deben establecer”231.
227 “It is a general principle of law, confirmed by the jurisprudence of this Court, that a party which advances a point of fact in support of its claim must establish that fact”. Corte Internacional de Justicia., Case concerning sovereignty over Pedra Branca/Pulau Batu Puteh, Middle Rocks and South Ledge (Malasia/Singapur), I.C.J. Reports 2008, para. 45 (traducción libre). 228 Quintana, p. 406. “the burden of proof is absolute, whereas the standard of proof is relative”. ICSID, The Rompetrol Group NV v Romania, Case No ARB/06/3, Award, 6 May 2013, para. 178. En: Le Moli; Vishvanathan; Aeri; p. 668. 229“a party must do in order to discharge the burden of proof when that burden rests upon it”. Corte Internacional de Justicia, Pulp Mills on the River Uruguay (Argentina vs. Uruguay), Separate Opinion of Judge Greenwood, I.C.J Reports, 2010, para. 25 (traducción libre). 230 “how much evidence is needed to establish either an individual issue or the party’s case as a whole”. The Rompetrol Group NV vs. Romania, ICSID Case No ARB/06/3, Award, 6 May 2013, para. 178. En: Le Moli; Vishvanathan; Aeri; p. 668 (traducción libre). 231 Müller, D, Mansour, A, Procedural developments at the International Court of Justice. 8, 2009, p. 489 (traducción libre).
75
Los estándares de prueba buscan establecer parámetros para considerar o no acreditados los
hechos dentro de un proceso232. “El problema del estándar de prueba está fundado sobre la
idea de que es posible un razonamiento probabilístico y que ese razonamiento es lo que da
lugar a esas buenas razones para preferir una hipótesis sobre otra”233. Y, por lo tanto, el
estándar de la prueba define el umbral para poder establecer qué está probado o no dentro de
un proceso234.
Este concepto cumpliría dos funciones principalmente. Primero, señala un deber común entre
las partes para presentar la evidencia necesaria para que el juez tome una decisión con
respecto a los asuntos objeto de juzgamiento. Segundo, la carga de la prueba funciona como
una regla de juzgamiento, dirigiéndose al tribunal en aquellos casos donde la cantidad de
evidencia no es suficiente para concluir el caso o el significado de los elementos aportados
al proceso es dudoso235.
La admisibilidad de evidencia no equivale a la evaluación o valoración de su valor legal,
incluyendo lo referente a su valor probatorio. Esta tarea independiente corresponderá llevarla
a cabo a los jueces durante la etapa de deliberación que precede a la adopción de una decisión,
siguiendo el principio de la “libre valoración de la prueba”. En este sentido, particularmente
la Corte Internacional de Justicia no tiene límites en la evaluación de la evidencia236. Como
ella misma lo afirmó en el caso “Nicaragua”: “Dentro de los límites de su Estatuto y del
Reglamento, la Corte tiene libertad de evaluar varios elementos de la evidencia”237.
Es importante en este punto tener en cuenta que, además de tratar de refutar las pruebas de
su contraparte, una parte en un proceso judicial deberá presentar evidencia ante el tribunal
232 Aplicación del estándar de prueba por los jueces promiscuos, Semillero de Estudio Procesales de la Universidad EAFIT, p. 4, http://www.eafit.edu.co/investigacion/semilleros/Documents/estandar-prueba-jueces.pdf (última visita Marzo 21 de 2018). 233 Ibíd., p. 6, http://www.eafit.edu.co/investigacion/semilleros/Documents/estandar-prueba-jueces.pdf (última visita Marzo 21 de 2018). 234 Ibíd., p. 6, http://www.eafit.edu.co/investigacion/semilleros/Documents/estandar-prueba-jueces.pdf (última visita Marzo 21 de 2018). 235 Le Moli; Vishvanathan; Aeri; p. 646. 236 Quintana, p. 385. 237 “[w]ithin the limits of its Statute and Rules, it [The Court] has freedom in estimating the value of the various elements of evidence”. Corte Internacional de Justicia, Military and Paramilitary activities in and against Nicaragua, (Nicaragua vs. USA), Judgment, I.C.J. Reports 1986, para. 60 (traducción libre).
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que la persuada de la validez de sus propias pretensiones238. De esta forma, la evaluación que
hace la corte de la evidencia que aportan las partes al proceso cubrirá “su peso, confiabilidad
y valor”239. Tal y como lo sostuvo la Corte en el caso de la “Convención de Genocidio”: “La
evaluación hecha por el tribunal del peso que se le debe dar a un elemento de evidencia en
particular puede llevarlo a rechazar el artículo como poco confiable o a encontrarlo
probatorio” 240.
Hay varias clases de estándar de la prueba241. La naturaleza y competencia de un tribunal
internacional así como las circunstancias del caso dado determinarán particularmente el
estándar a ser aplicado al cumplimiento de la carga de la prueba242, teniendo en cuenta que
la certeza absoluta, si es que hubiere, nunca ha sido caracterizada como un estándar:
a) Prueba más allá de una duda razonable: se aplica generalmente a casos penales. En
tribunales internacionales también se ha requerido para casos de reclamación de daños y
como prueba de los hechos que acrediten la violación por parte de un Estado de las normas
de derechos humanos.
b) Prueba de manera convincente: según Amerasinghe, “parecería entonces que el significado
exacto de la prueba ‘de una manera convincente’ dependerá de cómo el tribunal en particular
considere el asunto y, con suerte, lo explique”243.
c) Preponderancia de evidencia: No siempre es factible obtener las pruebas concluyentes en
el litigio internacional. El juez Lauterpacht, en el caso “Norwegian Loans”, afirmó: “El grado
de carga de la prueba, […] para ser aducido, no debe ser tan estricto como para que la prueba
238 Mani, V.S., International Adjudication, Procedural Aspects,1980, p. 188. 239 “their weight, reliability and value”. Corte Internacional de Justicia, Armed Activities (Democratic Republic of the Congo vs. Uganda), Judgment,I.C.J. Reports, 2005, para. 59 (traducción libre). 240 “[t]he assessment made by the Court of the weight to be given to a particular item of evidence may lead to the Court rejecting the item as unreliable, or finding it probative”. Corte Internacional de Justicia, Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Bosnia and Herzegovina vs. Serbia and Montenegro), Judgment, I.C.J. Reports 2007, para. 213 (traducción libre). 241 Ver: Amerasinghe, pp. 234 – 246. 242 Ibíd., p. 235. 243 Ibíd. (traducción libre).
77
sea demasiado exigente”244. De ahí que exista este tercer estándar de prueba, que
generalmente significa que hay evidencia de mayor peso en comparación con la evidencia
aportada por la otra parte sobre la base de una probabilidad razonable más que una
posibilidad.
La Corte Internacional de Justicia se ha pronunciado en sus fallos sobre el estándar de prueba
que aplica en sus deliberaciones. En el caso del “Canal de Corfú” señaló que cuando cargos
de “excepcional gravedad” están dirigidos contra un Estado, un especial “grado de
certidumbre” es requerido245. En este caso, la Corte se refirió a las pruebas con los siguientes
términos: “decisive legal proof” y “conclusive evidence”246. Estos términos calificarán qué
evidencia alcanza el estándar necesario para convencer a la Corte. La calificación “conclusive
evidence” fue a su vez retomada en el caso de “Convención de Genocidio” cuando estableció
que “las reclamaciones contra un Estado que involucren cargos de gravedad excepcional
deben probarse con evidencia que sea completamente concluyente. […] El Tribunal exige
que esté plenamente convencido de que las denuncias formuladas en el procedimiento, que
el delito de genocidio u otros actos enumerados en el artículo III se han cometido, se han
establecido claramente”247. Sin embargo, la Corte rechazó aplicar un estándar de prueba más
estricto, como aquel que se utiliza en los procedimientos penales y que reza que las pruebas
“deberían ser tales que no dejen lugar a dudas razonables”248 en un procedimiento civil de
litigio interestatal internacional. En el caso de “Armed Activities” (República Democrática
del Congo vs. Uganda), la Corte introdujo nueva terminología para calificar la evidencia:
“convincing evidence”, “probative evidence” y “sufficient evidence”249.
244 “the degree of burden of proof . . . to be adduced ought not to be so stringent as to render the proof unduly exacting”. Corte Internacional de Justicia, Case of Certain Norwegian Loans (France vs. Norway), Judgment, Separate Opinion Judge Lauterpacht, I.C.J. Reports 1957, pp. 39–40 (traducción libre). 245 Corte Internacional de Justicia, Corfu Channel(United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland vs. Albania), Judgment, I.C.J Reports 1949, p. 17. En Quintana, p. 405. 246 Ibíd. pp. 16–17. 247 “claims against a State involving charges of exceptional gravity must be proved by evidence that is fully conclusive (. . .). The Court requires that it be fully convinced that allegations made in the proceedings, that the crime of genocide or the other acts enumerated in Article III have been committed, have been clearly established”. Corte Internacional de Justicia, Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Bosnia and Herzegovina vs. Serbia and Montenegro), Judgment, I.C.J Reports 2007, para. 20 (traducción libre). 248 “should be such as to leave no room for reasonable doubt”. Ibíd., para. 208. 249 Corte Internacional de Justicia, Corfu Channel (United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland vs. Albania), Judgment, I.C.J Reports 1949, p. 17. En Quintana, p. 406.
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Ahora, en relación con casos que no impliquen cargos de excepcional gravedad, “[l]a Corte
requiere pruebas con un alto nivel de certeza apropiado a la gravedad de la denuncia”250.
Teniendo en cuenta lo anterior, se podrían identificar tres tipos de casos en relación con el
estándar de la prueba y que pueden encontrarse bajo el análisis de la CIJ:
“i) casos ordinarios, en los cuales la prueba requerida debe tener un alto nivel de certeza
apropiado para la seriedad de la acusación;
ii) los casos en los que los cargos de gravedad excepcional contra un Estado requieren un
estándar de prueba más alto que el ordinario, según el cual la Corte está obligada a alcanzar
un alto grado de certeza, después de evaluar los materiales que constituyen una prueba legal
decisiva o una prueba concluyente. En casos de este tipo, el Tribunal debe estar convencido
de que se ha presentado evidencia convincente, probatoria o suficiente251;
iii) casos en los cuales, en ausencia de evidencia directa, se justifica recurrir a evidencia
circunstancial o indirecta, siempre que las inferencias que se hagan no dejen lugar a dudas
razonables”252.
El juez Tomka y Proulx, sin embargo, consideran que el estándar de la prueba tradicional de
la Corte tiende a alinearse con el estándar de probabilidad prevalente o balance de
probabilidades253. Este criterio que pretende racionalizar la discrecionalidad al corroborar el
hecho teniendo en cuenta las pruebas que allegan al proceso, “hace referencia a la relevancia
de una prueba cuando esta tiende a hacer más probable o menos probable un hecho”. La
Corte podrá estar satisfecha con que un hecho ocurrió, si considera, con base en la evidencia,
que la ocurrencia de un hecho es más probable que su no ocurrencia. “Surge de esta manera
250 “[t]he Court requires proof at a high level of certainty appropriate to the seriousness of the allegation”. Corte Internacional de Justicia, Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Bosnia and Herzegovina vs. Serbia and Montenegro), Judgment, I.C.J Reports 2007, para. 210 (traducción libre). 251 En un caso ordinario, la CIJ require high level of certainty. En Papeleras: “convincing,” [pp. 189, 228] “clear,” [pp. 225, 257, 259, 262, 264] and “conclusive” [p. 265] evidence”. En Kazhdan, Daniel, “Precautionary pulp: Pulp Mills and the evolving dispute between international tribunals over the reach of the precautionary principle”, 38 Ecology Law Quarterly, 2015, p. 545. 252 Quintana, p. 408. En relación con esta última clasificación, ver también el caso del Canal de Corfú: Corte Interacional de Justicia, Corfu Channel(United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland vs. Albania), Judgment, I.C.J Reports 1949, p. 18 (traducción libre). 253 Tomka, Proulx-Vincent, p. 15.
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un criterio que proviene de la correcta interpretación de la regla de la probabilidad prevalente,
que puede definirse como el estándar del grado mínimo necesario de confirmación probatoria
necesaria para que un enunciado pueda ser considerado ‘verdadero’”254. Se elegiría siempre
una hipótesis que contara con por lo menos más del 50 % de probabilidad de ser cierta y, de
tratarse de varias hipótesis sobre el mismo hecho, se tendría en cuenta aquella que tuviera
mayor porcentaje de probabilidad —y que no sea superada por la premisa negativa de su no
ocurrencia—.
Todas estas consideraciones son de base doctrinal, porque la Corte no tiene definido un
estándar de prueba general que guíe las actuaciones de las partes en un caso —ni en su
Reglamento, ni en su Estatuto—. Es por eso que lo define con un análisis caso a caso.
La jueza Higgins así lo criticó en una opinión en el caso “Oil Platforms”: “Más allá de un
acuerdo general de que cuanto más grave sea la acusación mayor deberá ser la confianza en
las pruebas en las que se basa, hay poco para ayudar a las partes que se presentan ante la
Corte —quien ya sabrá quién tienen la carga de la prueba— en cuanto a lo que es probable
para satisfacerla […] El principal órgano judicial de las Naciones Unidas también debe
aclarar qué normas de prueba requiere para establecer cierto tipo de hechos. Incluso si la
Corte no desea enunciar una norma general para casos no penales, en mi opinión debería
haber decidido, y haber sido transparente, acerca del estándar de prueba requerido en este
caso particular”255. Según la jueza Higgins, esta situación de reticencia por parte de la Corte
de ser específica podría explicarse por “la brecha entre el enfoque explícito de
establecimiento del common law común y la ‘intime conviction du juge’ familiar bajo la ley
civil”256.
254 Aplicación del estándar de prueba por los jueces promiscuos, Semillero de Estudio Procesales de la Universidad EAFIT, p. 4, http://www.eafit.edu.co/investigacion/semilleros/Documents/estandar-prueba-jueces.pdf (última visita Marzo 21 de 2018). 255“Beyond a general agreement that the graver the charge the more confidence must there be in the evidence relied on, there is thus little to help parties appearing before the Court (who already will know they bear the burden of proof) as to what is likely to satisfy the Court … The principal judicial organ of the United Nations should likewise make clear what standards of proof it requires to establish what sorts of facts. Even if the Court does not wish to enunciate a general standard for non-criminal cases, it should in my view have decided, and been transparent about, the standard of proof required in this particular case”. Corte Internacional de Justicia, Oil Platforms, Separate Opinion of Judge Higgins, I.C.J. Reports 2003, pp. 233–234 (traducción libre). 256 Higgins, Rosalyn, “The Judicial determination of Relevant Facts”, en Higgins, Rosalyn, Themes and Theories, Selected Essays, Speeches, and Writings in International Law, 2009, p. 1374 (traducción libre). El
80
2.2. La Cámara Ambiental
La Cámara Ambiental de la CIJ fue creada en 1993, siguiendo lo dispuesto en el artículo 26,
parágrafo 1 del Estatuto, en vista de los recientes desarrollos en el campo del derecho
ambiental y como consecuencia directa de la Cumbre de la Tierra celebrada en Río en 1992.
Esta Cámara fue periódicamente constituida, desde su creación hasta el año 2006, cuando la
Corte decidió no realizar más elecciones para conformar la referida Cámara ante la ausencia
de casos presentados por los Estados para su conocimiento257: “ningún Estado ha pedido
nunca que la Cámara oiga un caso: por lo tanto, el caso relacionado con el ‘Proyecto
Gabcíkovo-Nagymaros’ (Hungría/Eslovaquia), que planteaba cuestiones ambientales, se
presentó ante la Corte en pleno. En consecuencia, en 2006, la Corte decidió no celebrar
elecciones para la reconstitución de la Cámara para Asuntos Ambientales entendiéndose que,
si las partes en el futuro solicitaran la formación de una cámara de ese tipo para resolver una
disputa relacionada con el derecho ambiental, esa Cámara sería constituida de conformidad
con el artículo 26, párrafo 2, del Estatuto de la Corte258 [y los artículos 16 y 18 del
Reglamento]”.
De acuerdo con Sands, el establecimiento de esta Cámara era reflejo del reconocimiento por
parte de la Corte de la importancia política del ambiente en las relaciones internacionales y
del deseo de adelantarse al establecimiento de un tribunal internacional ambiental
especializado259.
juez Greenwood explica que “[i[nternational courts and tribunals have avoided the distinction between criminal and civil standards of proof familiar to common law (which requires proof beyond reasonable doubt in criminal cases and proof only on a balance of probabilities in civil cases)”. Corte Internacional de Justicia, Pulp Mills on the River Uruguay (Argentina vs. Uruguay), Separate Opinion Judge Greenwood, I.C.J. Reports 2010, para. 25. 257 http://www.icj-cij.org/court/index.php?p1=1&p2=4 258 The International Court of Justice Handbook, p. 28. 259 Sands, Philippe, International Environmental Litigation And Its Future, University of Richmond Law Review, January, 1999, p. 1626.
81
2.3. Dilemas del análisis de la evidencia científica por la CIJ en casos medioambientales
Las controversias medioambientales se caracterizan por un alto volumen de evidencia
científica y técnica presentada por las partes en la disputa. Como lo explica Sweeney-
Samuelson y Sandoval: “Los desafíos particulares asociados con la comprensión y
evaluación de la evidencia científica y técnica requieren que el sistema legal adopte
herramientas y mecanismos diseñados para enfrentar y superar estos desafíos. En el contexto
de la solución de controversias, estos desafíos requieren que los tribunales tengan acceso a
expertos y experiencia en temas fuera de la competencia central de los tribunales”260. Por lo
tanto, en este apartado del capítulo abordaremos algunos de los dilemas a los que se enfrentan
los jueces al estudiar esta clase de disputas.
2.3.1. Dificultades para aplicar los estándares de análisis de evidencia de la CIJ en la
ponderación de evidencia científica presentada en el marco de controversias ambientales
Es importante reconocer que la Corte no cuenta con un procedimiento para la etapa de
descubrimiento de la prueba ni con disposiciones que establezcan cuáles pruebas son
admisibles en los procesos ante ella —como si pudiese encontrarse en algún sistema jurídico
interno—261. El Estatuto y el Reglamento de la Corte han dispuesto, no obstante, normas para
regular el manejo de evidencia, las cuales garantizan la igualdad de las partes, acompañadas
por lo dispuesto por la Corte en su jurisprudencia. La Corte en el caso “Nicaragua” afirmó:
“La Corte está obligada por las disposiciones pertinentes de su Estatuto y sus reglas relativas
al sistema de pruebas, disposiciones diseñadas para garantizar la buena administración de la
justicia, respetando la igualdad de las partes. La presentación de la evidencia se rige por
reglas específicas relacionadas, por ejemplo, con la observancia de los plazos, la
comunicación de la evidencia a la otra parte, la presentación de observaciones por esa parte
y las diversas formas de impugnación de la evidencia del otro […] El Tribunal tiene cuidado
260 Sweeney-Samuelson, Emily; Sandoval Coustasse, Juan Guillermo; Adjudicating Conflicts Over Resources: The ICJ’s Treatment of Technical Evidence in the Pulp Mills Case, Goettingen Journal of International Law, 3, 2011, p. 454. 261 Quintana, p. 410.
82
[…] de dar a cada una de ellas las mismas oportunidades y chances para presentar su
evidencia”262.
En el mismo caso, la Corte también resaltó que el principio de la libre evaluación de la
evidencia está sujeto a la consideración de que “los principios generales del procedimiento
judicial necesariamente gobiernan la determinación de lo que puede considerarse como
probado”263.
De otro lado, en el caso “Armed Activities” (DRC vs. Uganda), la Corte delineó algunas
reglas básicas para la evaluación de evidencia:
“1. La Corte tratará con especial precaución los materiales probatorios especialmente
preparados para un caso (o evidencia que “parece haber sido preparada unilateralmente para
fines de litigio”) y también materiales que emanan de una sola fuente;
2. Preferirá evidencia contemporánea de personas con conocimiento directo;
3. Prestará especial atención a la evidencia confiable que reconoce hechos o conducta
desfavorable para el Estado representado por la persona que los hace;
4. El Tribunal también dará peso a la evidencia que, incluso antes del litigio actual, no ha
sido cuestionada por personas imparciales por la exactitud de lo que contiene;
5. [...] La evidencia obtenida mediante el examen de personas directamente involucradas, y
que posteriormente fueron contra-examinadas por jueces expertos en el examen y con
experiencia en la evaluación de grandes cantidades de información objetiva, algunas de
naturaleza técnica, merecen especial atención” 264.
262 “The Court is bound by the relevant provisions of its Statute and its Rules relating to the system of evidence, provisions devised to guarantee the sound administration of justice, while respecting the equality of the parties. The presentation of evidence is governed by specific rules relating to, for instance, the observance of time-limits, the communication of evidence to the other party, the submission of observations on it by that party, and the various forms of challenge by each party of the other’s evidence... The Court is careful … to give each of them the same opportunities and chances to produce their evidence”. Corte Internacional de Justicia, Military and Palamilitary activities in and against Nicaragua, (Nicaragua vs. Estados Unidos), Judgment, I.C.J. Reports 1986, para. 59 (traducción libre). 263 “general principles of judicial procedure necessarily govern the determination of what can be regarded as proved”. Ibíd., para. 60 (traducción libre). 264 “The Court further notes that, since its publication, there has been no challenge to the credibility of this Report, which has been accepted by both Parties”. Esto aumentaría el valor probatorio de este material. Quintana, p. 412. 1. “The Court will treat with special caution evidentiary materials specially prepared for a
83
Estas reglas, aunque de gran utilidad, deben ser reevaluadas a la luz de los casos
medioambientales, particularmente debido a que estos están fundamentados en un alto
número de pruebas —gran cantidad y voluminosas— de carácter científico y técnico, que un
tribunal como la Corte Internacional de Justicia no está habituado a manejar. Y, en general,
produce cierta preocupación que, dada la tendencia de casos donde las partes aportan cada
vez más un mayor número de pruebas, la Corte no cuente con un sistema más articulado en
relación con el manejo de la evidencia.
En relación con la primera de estas reglas, se debe recordar que en la mayoría de estos casos
la evidencia científica es preparada por los expertos de cada una de las partes para los efectos
de la defensa —en el caso del demandado— o de la justificación de los hechos que
conllevaron a la presentación de este —en el caso del demandante—. Aunque suelen
acompañarse de informes “neutrales” preparados por organizaciones internacionales o
instituciones científicas, sobre los cuales la Corte ha tendido a dar un mayor valor probatorio,
lo cierto es que muchos de los informes científicos y técnicos aportados en un proceso de
esta clase son solicitados y preparados exclusivamente como material probatorio para el caso.
Esto añade un nivel de complejidad adicional al análisis de esta evidencia técnica por parte
del tribunal, por cuanto se enfrenta generalmente a una infinidad de material que, por un lado,
sostiene la posición del demandante y otro tanto la del demandado, en directa relación con el
material probatorio presentado por el demandante. En otras palabras, por cada hecho alegado
por el demandado encontrará una contra-evidencia científica negando su validez. Entonces,
evaluar la imparcialidad y la validez de tales pruebas será tarea de un tribunal, que no
necesariamente cuenta con la experticia en estas materias técnicas y que según sus propias
reglas deberá analizar con cuidado este tipo de material preparado por las partes. De ahí, la
case (o evidencia que “appears to have been prepared unilaterally for purposes of litigation” ) and also materials emanating from a single source; 2. It will prefer contemporaneous evidence from persons with direct knowledge; 3. It will give particular attention to reliable evidence acknowledging facts or conduct unfavorable to the State represented by the person making them; 4. The Court will also give weight to evidence that has not, even before the current litigation, been challenged by impartial persons for the correctness of what it contains; 5. […] Evidence obtained by examination of persons directly involved, and who were subsequently cross-examined by judges skilled in examination and experienced in assessing large amounts of factual information, some of it of a technical nature, merits special attention”. Corte Internacional de Justicia, Armed Activities (Democratic Republic of the Congo vs. Uganda), Judgment, I.C.J. Reports 2005, para. 61 (traducción libre).
84
importancia de que la Corte acuda a aquellas ayudas dispuestas en el Estatuto y el
Reglamento para este tipo de situaciones, en especial aquella de nombrar expertos, como se
analizará con posterioridad. Es más, en vista de esta primera regla, el nombramiento de
expertos adquiriría casi un carácter obligatorio: si los elementos probatorios a los que la Corte
se enfrentará para tomar una decisión son casi exclusivamente preparados por las partes, no
tendría otra opción que convocar a sus propios expertos para que le ayuden en el análisis
imparcial y técnico. Como lo explica Bell: “A menos que una jurisdicción cuente con un
sistema que disponga de expertos en conjunto únicos, los aspectos prácticos de los litigios
bajo el sistema contencioso significan que todas las pruebas son selectivas sobre la base de
lo que ayudará a una parte a ganar, no sobre la base de si ayudará al tribunal a definir los
hechos correctamente”265.
Una situación igual de complicada puede presentarse en relación con la segunda de estas
reglas, por cuanto en una situación de daño transfronterizo la fuente misma de la prueba
generalmente se ubicará en el territorio del Estado demandado, impidiendo el “conocimiento
directo” de los hechos. Esto fue lo que aconteció precisamente en el caso de las “Papeleras”,
cuando Argentina alegó la imposibilidad de tomar pruebas directamente donde se producían
las descargas de los desechos de las plantas de celulosa en el río Uruguay —precisamente
ubicados en el lado uruguayo del río—. En esa oportunidad, la Corte podría haber hecho uso
de lo dispuesto en el artículo 66 de su Reglamento sobre la obtención de la evidencia in situ
—o la justificación legal para un descente sur les lieux—:
“La Corte podrá en cualquier momento decidir, de oficio o a instancia de parte, ejercer sus
funciones con respecto a la obtención de pruebas en los lugares a los que el asunto se refiere,
en las condiciones que ella determine después de informarse sobre la opinión de cada parte”.
A pesar de la existencia de este artículo, solo ha habido dos casos en que la Corte ha realizado
una visita in situ: el caso “Gabcikovo/Nagymaros” y el caso de “Delimitación marítima entre
Costa Rica y Nicaragua”.
265 Bell, Evan, Judicial Assessment of Expert evidence, Judicial Studies Institute Journal, Edition 2, 2010, p. 80 (traducción libre).
85
A estas dificultades se suma la forma en que la Corte se ha aproximado al análisis de la
evidencia científica allegada a su conocimiento. La Corte ha afirmado, en el caso de las
“Papeleras”, que ella “solo tiene que tener en cuenta el hecho de que, a pesar del volumen y
la complejidad de la información objetiva que se le presenta, es responsabilidad de la Corte,
después de haber examinado detenidamente toda la evidencia presentada por las partes,
determinar qué hechos deben considerarse relevantes, para evaluar su valor probatorio y sacar
conclusiones de ellos según corresponda”266.
En el caso “Gabcikovo/Nagymaros” incluyó una afirmación en similares términos: “Ambas
Partes han registrado una impresionante cantidad de material científico destinado a reforzar
sus argumentos respectivos. La Corte ha prestado la mayor atención a este material, en el que
las partes han desarrollado sus puntos de vista opuestos en cuanto a las consecuencias
ecológicas del proyecto. Sin embargo, concluye que, como se mostrará a continuación, no es
necesario, para responder a las preguntas que se le hacen en el Acuerdo Especial, que la Corte
determine cuál de esos puntos de vista está científicamente mejor fundado”267. Así, ya desde
hace más de dos décadas, la Corte optaba por dejar de cierta forma a un lado un análisis
técnico en profundidad o, por lo menos, dejaba a las partes sin la posibilidad de conocer las
razones técnicas que la llevaron a decidir de una forma u otra el caso, y que es precisamente
aquello que esperarían obtener las partes en una disputa bajo la premisa de contar con un
fallo técnico e imparcial268.
266 “needs only to be mindful of the fact that, despite the volume and complexity of the factual information submitted to it, it is the responsibility of the Court, after having given careful consideration to all the evidence placed before it by the Parties, to determine which facts must be considered relevant, to assess their probative value, and to draw conclusions from them as appropriate”. Corte Internacional de Justicia, Pulp Mills on the River Uruguay (Argentina vs. Uruguay), Judgment, I.C.J Reports 2010, para. 168 (traducción libre). Ver también: Corte Internacional de Justicia, Armed Activities (Democratic Republic of the Congo vs. Uganda), Judgment, I.C.J. Reports 2005, para. 57. 267 “Both Parties have placed on record an impressive amount of scientific material aimed at reinforcing their respective arguments. The Court has given most careful attention to this material, in which the Parties have developed their opposing views as to the ecological consequences of the Project. It concludes, however, that, as will be shown below, it is not necessary in order to respond to the questions put to it in the Special Agreement for it to determine which of those points of view is scientifically better founded”. Corte Internacional de Justicia, Gabcikovo – Nagymaros Project (Hungría/Eslovaquia), Fallo, I.C.J. Reports 1997, para. 54. 268 Una opinion similar comparte Viñuales: “Irrespective of whether this course of action was justified under the circumstances of the case or not, such a solution should be seen as an exception rather than the rule in environmental disputes, as one can expect that, in such disputes, the relative merits of the competing scientific views advanced by the parties will likely be a major point to be decided by the tribunal”, pp. 18-19.
86
Swinehart lo explica claramente: “Es clave para la legitimidad de los sistemas de resolución
de conflictos que las partes y el público confíen en el diseño y funcionamiento del sistema.
Cuando se trata de pruebas de expertos, los tribunales y cortes internacionales han hecho muy
poco para generar esa confianza. Más bien, en gran medida, no se han adaptado a la realidad
de que los expertos son a menudo el elemento más crítico de una disputa internacional, y la
creciente confianza en la evidencia pericial en disputas internacionales ha continuado a pesar
de la falta de estándares aceptados, aplicados sistemáticamente o a través de las mejores
prácticas”269.
Destacamos, en este contexto, las afirmaciones de la jueza Donoghue que se pronunció
recientemente sobre la evidencia científica experta al interior de la CIJ. Para ella, cuando se
evalúa cómo una corte, incluyendo la CIJ, asimila la evidencia científica experta, se debe
tener en cuenta el mandato de cada corte, buscando identificar los objetivos por los cuales
fue creada270. En relación con la CIJ, este sería la resolución de las controversias de disputas
legales entre Estados. A este objetivo general por todos conocidos, la jueza adiciona “que sus
decisiones desarrollarían el derecho internacional e influirían en el comportamiento de los
Estados que no son parte en un caso particular”271. Es decir, el establecimiento de los hechos
no es un objetivo principal de la corte. Las cortes hacen esto en ejercicio de su objeto de
creación, por tanto “los adjudicadores tienen el mandato de participar en la investigación
científica de los hechos cuando la resolución de la disputa legal entre las partes requiere la
resolución de los hechos científicos”272. La jueza insiste en ello al concluir que “cuando una
corte o un tribunal internacional se enfrenta a un caso que genera controversias científicas,
debe considerar con especial cuidado la estructura de la disputa legal que se le presenta y la
medida en que dicha disputa requiere decisiones sobre evidencia científica”273.
Sobre esto en particular, la jueza nos aproxima a la metodología que emplea la Corte para
analizar esta clase de evidencia experta a través del uso de “second-order indicators” —
269 Swinehart, Matthew W., Reliability of Expert evidence in international disputes, Michigan Journal of International Law, Vol. 38, Issue 2, 2017, p. 302 (traducción libre). 270 Donoghue, p. 3. 271 Ibíd., p. 3 (traducción libre). 272 Ibíd., p. 4 (traducción libre). 273 Ibíd., p. 8 (traducción libre).
87
Second order por cuanto no hay un análisis directo de la evidencia: “Las estrategias de
segundo orden resuelven la disputa probatoria sin analizar la calidad del razonamiento de los
expertos”274—, y explica que muchas veces los jueces parten de aquellos hechos sobre los
cuales están de acuerdo las partes275, algo que ya está establecido en el artículo 5. 4 de las
IBA, (International Bar Association) Rules on the taking of evidence in international
arbitration:
“Los jueces aplican indicadores de segundo orden para evaluar la confiabilidad y la
credibilidad de un experto designado por la parte, como lo hacen con testigos de hecho. Se
puede esperar que tanto el experto como la parte designante establezcan la independencia,
las calificaciones y las áreas de especialización del experto, y el abogado opositor
inevitablemente busca oportunidades para erosionar la confianza de los adjudicadores en el
experto de la otra parte”276. Por lo tanto, la independencia, calificaciones y áreas de
experiencia de los expertos son consideradas como second-order indicators. De igual forma,
las cortes esperan que los pronunciamientos de los expertos sean objetivos. Dicha objetividad
puede ser medida por la inclusión y discusión de contraargumentos y fuentes contrarias de
información277. Los jueces, igualmente, dan un peso especial a las opiniones de un experto
que son adversas para la parte que lo ha nominado278.
Otro indicador de segundo orden es la metodología usada por el experto para llegar a las
conclusiones que presenta. De particular importancia es que estas puedan ser verificadas
independientemente, que sean susceptibles de revisión de pares279 y que se trate de
afirmaciones objetivas280. Las partes generalmente buscan socavar las conclusiones
274 Perez, Oren; Judicial Strategies for Reviewing Conflicting Expert Evidence: Biases, Heuristics and Higher-order Evidence, American Journal of Comparative Law, 2015, p. 5 (traducción libre). 275 Corte Internacional de Justicia, Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Croatia vs. Serbia), Judgment, I.C.J. Reports 2015, paras. 357, 447 – 449 (traducción libre). 276 Donoghue, pp. 6-7 (traducción libre). 277 Bell, p. 77. 278 Corte Internacional de Justicia, Whaling in the Antarctic (Australia vs. Japan: New Zealand intervening), I.C.J. Reports 2014, paras. 189, 192, 206. 279 Blackaby, Nigel, Wilbraham, Alex, Practical Issues Relating to the Use of Expert Evidence in Investment Treaty Arbitration, 31 ICSID Review, 2016, pp. 655, 660. En Donoghue, p. 7. 280 “Objectivity can also be measured by the expert’s inclusion and discussion and counter-arguments and contrary sources of information. It can be further measured by exploration of potential biases the expert may hold”. En Bell, p. 71, citando el caso: Saginaw Chippewa Indian Tribe of Michigan and United States of
88
científicas del experto de la otra parte señalando sus posibles errores metodológicos o
criticando “el cuidado con el que se realizó [el] análisis, su integridad, la exactitud de los
datos utilizados y la claridad y coherencia de las conclusiones extraídas de dichos datos”281.
La jueza finaliza afirmando que si bien no en todos los casos que involucran hechos
científicos la disputa legal a ser decidida necesariamente requiere la resolución de la
“subyacente incertidumbre científica”282, esto sí será un requisito por cumplir en los casos
de daño transfronterizo, donde los jueces deberán sopesar la evidencia en asuntos como la
extensión del daño y el nexo causal283.
Todas estas reflexiones nos llevan a concluir que el nivel de especificidad de los casos
ambientales y el alto componente de pruebas técnicas que los caracterizan justifica que se
proponga replantear cómo la CIJ estudia estos casos y adapta los métodos regulares que
utiliza para analizar la evidencia científica en esta clase de controversias.
2.3.2. Falta de certeza
El rol que juega la ciencia en los tribunales internacionales deja de ser una cosa impensable
para convertirse en una necesidad imperativa en las disputas ambientales, indispensable no
solo para proveer argumentos para que las cortes puedan fundamentar sus decisiones
ubicando el nexo causal entre las actividades y su impacto, sino también buscando decisiones
que en principio eviten daños al medio ambiente y, como consecuencia, una violación a los
derechos humanos284. Las cortes se ven abocadas, entonces, a analizar la innumerable
evidencia técnica provista por las partes, de la cual deberán seleccionar los asuntos
científicos, evaluar la calidad y confiabilidad, buscando llegar a conclusiones que reflejen
America vs. Granholm, Cox, and Rising, and City of Mt. Pleasant and County of Isabella (United States District Court for the Eastern District of Michigan, Northern Division, unreported, 4 February 2010). 281 Corte Internacional de Justicia, Pulp Mills on the River Uruguay (Argentina vs. Uruguay), I.C.J. Reports 2010, para. 166 (traducción libre). En Donoghue, p. 7. 282 Donoghue, p. 4. 283 Donoghue, p. 4. 284 Shelton, Dinah, Whiplash and Backlash-Reflections on a Human Rights Approach to Environmental Protection, 13 Santa Clara Journal on International Law, 2015, p. 28.
89
con precisión el estado actual del conocimiento científico285. Más siempre jugando en el
terreno de la incertidumbre que caracteriza esta clase de conocimiento286.
¿Cómo hacer frente entonces a esta perenne falta de certeza? Haack lo enuncia muy bien:
“La empresa científica es omnipresentemente falibilista, es decir, está abierta a revisión a la
luz de nuevas pruebas, mientras que a la ley le preocupa llegar a resoluciones inmediatas y
definitivas”287. Como afirma Jasanoff, decir “nada más que la verdad” es un esfuerzo
imposible como testigo científico experto debido a la inexistencia de la verdad científica
total288. Muchos doctrinantes aseguran que relajar un poco estos conceptos de carga de la
prueba y estándar de la prueba en los litigios ambientales —a los cuales no se podrían aplicar
en estricto sentido las normas regulares para estas materias, como se verá en el capítulo V—
ayudarían de forma relevante a que los tribunales puedan llegar a soluciones fundadas en
estas temáticas.
Es importante resaltar el hecho que la ciencia está siempre en constante evolución. “Como
han reconocido muchos tribunales y cortes en disputas internacionales, la incertidumbre es
una parte inseparable de muchos campos técnicos, pero la presencia y el reconocimiento de
la incertidumbre en la conclusión de un experto no significa que la metodología utilizada
para llegar a esa conclusión no sea confiable”289. Así, aquellos que toman decisiones están
constantemente llamados a hacerlo con base en probabilidades. El enfoque debe estar
entonces en minimizar cualquier error potencial al examinar la idoneidad relativa de la
metodología usada para soportar los hallazgos de la decisión, en comparación con las
alternativas, la validez de los supuestos y la fiabilidad de la información subyacente al
testimonio del experto290.
285 Foster, Caroline, Science and the Precautionary Principle in International Courts and Tribunals: Expert Evidence, Burdens of Proof and Finality, Cambridge University Press, 2011, p. 80. 286Ver: Boisson de Chazournes, Introduction, p. 479, en relación con la la incertidumbre científica. 287 Haack, p. 79 (traducción libre). 288 Jasanoff, Sheila, Science at the Bar: Law, Science, and Technology in America (Reprint edition, Harvard University Press 1997, p. 48. En: Holzer, Lena, The Mobilization of Expert Witnesses in the Dutee Chand case at the Court of Arbitration for Sports, submitted to conference Knowledge Production and International Law 7-8 September 2018- International Law Department Graduate Institute of International and Development Studies, Geneva, p. 6. 289 Swinehart, p. 338 (traducción libre). 290 Ibíd. pp. 338-339
90
En la otra cara de la moneda, podemos identificar esta falta de certeza con la falta de
indefinición de algunos parámetros normativos ambientales. Ya lo veíamos con el caso de
los principios, sobre los cuales no hay claridad completa frente a su carácter vinculante o no,
algo que es reconocido por el Informe del Secretario General en el marco de las
negociaciones por un Pacto Global Ambiental291.
El derecho internacional ambiental se ha desarrollado a través de una normatividad no
necesariamente concreta y con tendencia a la vaguedad, lo cual dificulta la labor de los
tribunales de aplicar la ley a determinados hechos. Aunque resolver casos bajo estándares
amplios o incluso con referencia a aspectos técnicos no es algo nuevo para los jueces, “con
la adopción de disposiciones constitucionales sobre derechos ambientales y la creciente
aceptación de los vínculos entre la degradación ambiental y la violación de otros derechos
humanos, los tribunales nacionales e internacionales luchan por dar contenido a los derechos
ambientales sin sobrepasar la función judicial. En general, los tribunales han opinado que
tales promulgaciones sirven para colocar la protección ambiental en una posición superior a
la legislación ordinaria. Con el tiempo, los tribunales tienden a crear una prueba de equilibrio
para evitar deshacer fácilmente las decisiones deliberativas a las que llegan los poderes
políticos del Gobierno”292. De ahí que uno pueda entender “la renuencia de la Corte a
descender en detalle, si el hacerlo implica resolver una disputa que tiene un contexto más
amplio y que podría llevar a cambios indicando que el tribunal está legislando”293.
De igual forma, las reclamaciones ambientales siempre estarán acompañadas por otros
argumentos pertenecientes a diferentes regímenes legales internacionales como acuerdos
comerciales, tratados de derechos humanos, derecho de los tratados, responsabilidad
internacional, entre otros. “Esta combinación sugiere con más fuerza que un tribunal
internacional compuesto únicamente por expertos en derecho ambiental internacional podría
291 Naciones Unidas, Asamblea General, Resolución A/73/419, Informe del Secretario General: “Lagunas en el derecho internacional del medio ambiente y los instrumentos relacionados con el medio ambiente: hacia un pacto mundial por el medio ambiente”, Noviembre 30 de 2018. 292 Shelton, Whiplash and Backlash-Reflections on a Human Rights Approach to Environmental Protection, p. 28 (traducción libre). 293 Sands, Litigating Environmental Disputes, p. 3 (traducción libre).
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no ser de gran ayuda para atraer casos. Por lo tanto, lo que se necesita es un cuerpo de jueces
con una combinación de experiencia general y especializada”294.
Y como explicábamos con anterioridad, la comunidad internacional aún no se ha puesto de
acuerdo sobre la primacía de las obligaciones ambientales en el universo jurídico
internacional. Así, “hay diferencias de opinión comprensibles entre los países desarrollados
y en desarrollo en cuanto a cuáles deberían ser las prioridades; y parece claro que esas
diferencias también se extenderán a los jueces. Hay diferencias de opinión igualmente
marcadas entre diferentes regiones, e incluso entre países desarrollados”295.
De ahí que los jueces al estudiar este tipo de controversias se enfrentan a incertidumbres no
solo de tipo técnico, sino también normativo, lo que dificulta enormemente su labor judicial
que debe tender, en principio, hacia la búsqueda de certezas.
2.3.3. La confianza de la Corte (principalmente puesta) en la evidencia provista por las partes
en una disputa
La Corte ha desarrollado con gran esfuerzo su propio sistema de evidencia, tomando
elementos de diferentes familias jurídicas, sin tomar partido exclusivamente por alguna de
ellas296: “Si bien se ha dicho que el sistema liberal de admisibilidad de las pruebas adoptado
por los redactores del Estatuto está más cerca del sistema legal inglés, en lo que respecta a
cuestiones tales como los poderes de la Corte en la evaluación de las pruebas, el estándar de
la prueba o la prevalencia que se otorgará a las pruebas documentales, el régimen de la Corte
se parece más al sistema de derecho civil o continental”297. Este enfoque independiente de la
Corte en relación con las cuestiones de evidencia ha sido descrito como “en principio
contradictorio, pero libertario en la práctica” 298.
294 Ibíd., p. 5 (traducción libre). 295 Ibíd. 296 Quintana, p. 383. 297 Valencia Ospina, Eduardo, Evidence before the International Court of Justice, International Law FORUM du droit international, vol. 1, 1999. En Quintana, p. 383. 298 Crawford, James, Pellet, Alain, Anglo Saxon and Continental Approaches to Pleading Before the ICJ, in I. Buffard et al. (Eds.), International Law between Universalism and Fragmentation, Festschrift in Honour of Gerhard Hafner, 2008, p. 851.
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En un caso ante la Corte, la mayor parte de la evidencia debe ser presentada por las partes.
Las pruebas solicitadas de oficio por el Tribunal son escasas: “En el litigio, las partes son
dueñas de la evidencia: el tribunal tiene un papel pasivo. En palabras del tradicional axioma
de procedimiento, el tribunal le dice a la parte: da mihi factum, dabo tibi jus. Las partes
presentan hechos y presentan la evidencia que consideran favorables a sus reclamos, y el
tribunal los toma en consideración al tomar su decisión —secundum allegata et probata—.
Eso es perfectamente lógico, porque el propósito de la sentencia es decidir entre las partes, y
‘no tiene fuerza vinculante, excepto entre las partes y con respecto a ese caso particular’
(Estatuto, art. 59)” 299.
Lo anterior no busca negar el rol que la Corte tiene en materia de producción de evidencia300,
sin embargo, la realidad es que la Corte solo ordenará aquella evidencia necesaria para
determinar los hechos que son necesarios para responder a las solicitudes de las partes y las
respuestas en materia de defensa por parte del demandante, por cuanto “no es tarea del
Tribunal hacer constataciones de hecho —incluso si estuviera en condiciones de hacerlo—
más allá de estos parámetros”301.
Esta reticencia de la Corte en usar esta facultad de ordenar a las partes la producción de
evidencia ha sido objeto de discusión en su interior. Así, el juez Bustamante, en el caso
“Barcelona Traction” afirmó, en una Opinión Disidente, lo siguiente: “Naturalmente, acepto
299“In litigation, the parties are masters of the evidence: the court has a passive role. In the words of the traditional axiom of procedure, the court says to the party: da mihi factum, dabo tibi jus.The parties put forward facts and submit the evidence that they consider favourable to their claims, and the court takes them into consideration when making its decision (secundum allegata et probata). That is perfectly logical, because the purpose of the judgment is to decide as between the parties, and it “has no binding force except between the parties and in respect of that particular case”. (Statute, Art. 59). Corte Internacional de Justicia, Western Sahara, Advisory Opinion, Separate Opinion of Judge de Castro, I.C.J Reports 1975, p. 138 (traducción libre). 300 “On the contrary, since very early in its practice the Court reserved a role for itself with regard to the production of evidence and it has noted that it will obtain knowledge regarding certain facts relevant to the decision of a case “[e]ither by means of evidence furnished [to] it by the Parties or by means of any researches which the Court may think fit to undertake or to cause to be undertaken”. Corte Permanente de Justicia Internacional, Brazilian Loans, Judgment No.15, 12 Julio 1929, PCIJ A 21, p. 124. See also, in the same direction, Corte Internacional de Justicia, Nuclear Tests, (Australia/New Zealand vs. France), I.C.J. Reports 1974, para. 15]”, Quintana, p. 384. Ver también Artículo 48 del Estatuto de la CIJ. 301“ [i]t is not the task of the Court to make findings of fact (even if it were in a position to do so) beyond these parameters”. Corte Internacional de Justicia, Armed Activities on the Territory of the Congo (Democratic Republic of the Congo vs. Uganda), Judgment, I.C.J Reports 2005, para. 57 (traducción libre).
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que, en cada caso, la responsabilidad de la prueba recae en una de las partes, pero también es
cierto que los intereses primordiales de la justicia dan a la Corte la facultad de tomar las
medidas necesarias para inducir a las partes a aclarar lo que no es lo suficientemente claro”302.
De igual forma, el juez Owada, en su Opinión Separada en el caso “Oil Platforms” (Irán c.
Estados Unidos), consideró que aunque en principio la carga de la prueba recae en la parte
que alega cierto hecho, también es importante cumplir con el rol de la Corte, como corte de
justicia, cuya función principal es la administración adecuada de la justicia y, en ese sentido,
debe manejar la evidencia “de tal manera que se ejerza la mayor justicia en la decisión final
de la Corte y que la aplicación de las reglas de evidencia se debe administrar de manera justa
y equitativa para las partes, para que la Corte pueda llegar a toda la verdad como base para
su conclusión final”303. Para el juez Owada, la única forma de lograr esto sería si la Corte
ejerciera una actitud más proactiva en temas probatorios y de investigación de los hechos.
Así, concluye su opinión con una expresión de deseo: “Me hubiera gustado que la Corte
realizara un examen mucho más profundo de este difícil problema de conocer los hechos del
caso, si fuera necesario, a través de diversos poderes y medios procesales a disposición de la
Corte en virtud de su Estatuto y su Reglamento, incluidas las relacionadas con las cuestiones
de la carga de la prueba y el estándar de la prueba, en el contexto concreto del presente
caso”304.
Por lo tanto, el hecho de que la Corte dependa mayoritariamente de la evidencia presentada
por las partes, que por esencia son parciales a sus intereses, impedirá que ella cuente con el
302 “I naturally accept that in each case the onus of proof is placed on one of the parties, but it is also true that the overriding interests of justice give the Court the faculty of taking such steps as are possible to induce the parties to clarify what is not sufficiently clear”. Corte Internacional de Justicia, Barcelona Traction Light and Power Company, Limited (Belgium vs. Spain), Preliminary Objections, Separate Opinion of Judge Bustamante, I.C.J. Reports 1964, p. 80 (traducción libre). 303 “in such a way that utmost justice is brought to bear on the final finding of the Court and that the application of the rules of evidence should be administered in a fair and equitable manner to the parties, so that the Court may get at the whole truth as the basis for its final conclusión”. Corte Internacional de Justicia, Oil Platform case, Islamic Republic of Iran v United States of America, Separate Opinion, Judge Owada, I.C.J. Reports 2003, para. 47 (traducción libre). 304“I should have liked to see the Court engage in a much more in-depth examination of this difficult problem of ascertaining the facts of the case, if necessary proprio motu, through various powers and procedural means available to the Court under its Statute and the Rules of Court, including those relating to the questions of the burden of proof and the standard of proof, in the concrete context of the present case”. Ibíd., para. 52 (traducción libre).
94
panorama completo de lo que técnicamente podría considerarse como posibles causas y/o
consecuencias de una afectación al medio ambiente, y de ahí que se justifique que acuda a
otras herramientas que le permitan llegar a conocer otros escenarios que seguramente las
partes en el litigio no le están presentando. El juez Bennouna explica que si la Corte depende
únicamente de los expertos designados por las partes para sopesar la evidencia, esta no estaría
en posición de evaluar completamente la credibilidad relativa de un experto sobre el otro —
incluso con el más efectivo contrainterrogatorio—. Esto puede ocurrir, explica, cuando hay
un debate científico importante que va evolucionando, de tal forma que los expertos de ambas
partes pueden presentar opiniones creíbles sobre un asunto en particular. En esas
circunstancias, “la orientación adicional proporcionada al tribunal por un experto designado
por ella - puede desempeñar un papel importante”305.
2.3.4. Ausencia de uso de expertos por la CIJ
Dentro de la variedad de medios probatorios a disposición de la CIJ, para los efectos de esta
investigación, es necesario destacar el rol de los expertos, por cuanto pueden constituirse en
una herramienta eficaz para que la Corte pueda examinar de forma independiente e imparcial
la evidencia presentada por las partes.
En el litigio ante la CIJ encontramos tres clases de expertos. Aquellos nombrados por las
partes, aquellos nombrados por la Corte y los “witness-experts”.
No hay una definición acordada de qué es un experto. Tomo aquella de Van Damme, que
considera que los expertos son, en esencia, “individuos u organizaciones reconocidas,
cualificadas, independientes y objetivas con un conocimiento único de los hechos dentro de
su experticia que son relevantes para la resolución de una disputa ante una corte o
tribunal”306. Otra excelente definición de experto sería: “El experto es el componente
personal de un procedimiento más amplio cuya función es permitir la introducción de una
305 Bennouna, Mohamed, Experts before the International Court of Justice: What for?, Journal of International Dispute Settlement, 2018, p. 347. 306 Van Damme, Isabelle, The assessment of expert evidence in international adjudication, Journal of International Dispute Settlement, 2018, p. 2.
95
complejidad objetiva en el proceso de toma de decisiones legales”307. En general, todos los
procesos de expertos deben estar imbuidos de los siguientes elementos: transparencia,
carácter adversarial, independencia, imparcialidad e igualdad de armas308.
Es importante diferenciar el rol de los expertos contratados o presentados por las partes de
aquellos a los que puede nombrar la Corte para que les proporcionen los elementos necesarios
para decidir una cuestión (artículos 50 del Estatuto, y 67, numeral 1, del Reglamento309). Sin
embargo, de la práctica de la Corte, la CIJ ha preferido que las partes en un proceso presenten
sus propios expertos y sus hallazgos ante ella310.
Aquellos expertos nombrados por las partes han actuado en la Delegación de una de ellas —
actuando como Counsel—, aunque la Corte después del caso de las “Papeleras” haya
preferido que este situación no se vuelva a presentar en futuros litigios con el fin de permitir
que la otra parte pueda interrogarlos en las audiencias311, “lo que representa un cambio
significativo de práctica para un Tribunal que previamente había desalentado pruebas de
testigos expertos durante las audiencias orales”312. Esto aconteció en los casos de las
“Balleneras” o en el de “Costa Rica c. Nicaragua”. En estos casos, la declaración del expert-
advocate o expert-counsel es considerada como un argumento de naturaleza técnica
presentada en nombre del Estado, más que evidencia propiamente dicha313.
307 Boisson de Chazournes, Laurence; Mbengue, Makane Moise; Das, Rukmini ; Gros, Guillaume; One Size does not Fit All—Uses of Experts before International Courts and Tribunals: An Insight into the Practice, Journal of International Dispute Settlement, Vol. 9, Issue 3, 2018, p. 504 (traducción libre). 308 Ibíd., p. 504. 309 El artículo 62, numeral 2, del Reglamento de la Corte también hace referencia a expertos, pero este sería el caso de la Corte solicitando a las partes el llamamiento a técnicos, no expertos directamente nombrados por la Corte. La Corte hizo uso de esta herramienta el caso de German Interests in Upper Silesia, en el cual la Corte Permanente de Justicia Internacional expidió una orden invitando a las partes a proporcionar “at a public hearing, by whatever means they may think fit, further information” sobre algunos aspectos del caso. Ambas partes respondieron a la invitación llamando a expertos. Corte Permaanente de Justicia Internacional, German Interests in Upper Silesia, Order of 22 March 1926, Annex II to Judgment No. 7, 25 May 1926, PCIJ A 7, pp. 96–97.Ver más en Quintana, p 447. 310 Bennouna, p. 346. 311 “The Court indeed considers that those persons who provide evidence before the Court based on their scientific or technical knowledge and on their personal experience should testify before the Court as experts, witnesses or in some cases in both capacities, rather than counsel, so that they may be submitted to questioning by the other party as well as by the Court”. Corte Internacional de Justicia, Pulp Mills on the River Uruguay (Argentina vs. Uruguay), Judgment, I.C.J. Reports 2010, para. 167. 312 Boyle, Harrison, p. 271. 313 ICJ Yearbook (1988–1989), p. 162. En Quintana, p. 444.
96
Estos expertos nominados por las propias partes adolecen de serias limitaciones. Ellos,
ciertamente, estarán limitados en el rol de imparcialidad que pueden jugar al interior del
proceso. Como lo explica Pérez: “La mayoría de la literatura sobre evidencia de expertos se
ha centrado en el 'sesgo de comisión' (o sesgo de confrontación), lo que refleja el hecho de
que los expertos pueden estar fuertemente influenciados por los intereses de sus clientes”314.
El manejo que la Corte ha prodigado a estos expertos, en términos del interrogatorio a peritos,
puede resumirse en las siguientes etapas:
“i) interrogatorio principal (examination-in-chief), adelantado por la parte que cita al testigo
o experto;
ii) contrainterrogatorio (cross-examination), adelantado por la contraparte;
iii) reinterrogatorio (re-direct o re-examination), adelantado nuevamente por la parte que cita
al testigo o experto;
iv) preguntas por la Corte o por jueces individuales”315.
La Corte, que no siempre ha tenido bajo su conocimiento casos netamente fácticos, optó por
seguir el modelo anglosajón para manejar esta temática en particular. En este sentido, y
teniendo en cuenta el corto tiempo asignado al procedimiento oral, ha optado por reemplazar
el interrogatorio principal por un testimonio escrito entregado por el experto antes de iniciar
las audiencias. Dicha práctica se ha evidenciado en el caso de las “Balleneras” y en el de
“Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide”
(Croatia c. Serbia)316. La Corte reafirmó esta posición en los casos y dispuso:
“Mediante cartas del Secretario de fecha 4 de febrero de 2015, se informó a las partes que
debían indicar al Tribunal, a más tardar el 2 de marzo de 2015, los nombres de los expertos
a los que tenían intención de llamar y comunicar la otra información requerida por el artículo
314 Perez, p. 4 (traducción libre). 315 Quintana, Juan José, Cuestiones de procedimiento en los casos Costa Rica c. Nicaragua y Nicaragua c. Costa Rica ante la Corte Internacional de Justicia, Revista ACDI, Bogotá, Vol. 10, 2016, p. 147. 316 Para más información ver Quintana, Cuestiones de procedimiento, p. 147.
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57 del Reglamento de la Corte. Las partes también recibieron instrucciones de proporcionar
a la Corte, a más tardar el 16 de marzo de 2015, declaraciones escritas de estos expertos —
limitadas a un resumen de los informes de los expertos u observaciones sobre otros informes
de expertos en el expediente del caso—, y se les informó que estas reemplazarían al examen
principal.
En las mismas cartas, el secretario de la CIJ también notificó a las partes los siguientes
detalles sobre el procedimiento para el examen de los expertos. Después de haber realizado
la declaración solemne exigida en virtud del artículo 64 del Reglamento del Tribunal, la parte
le pediría al experto que lo llamara para respaldar su declaración escrita. La otra parte tendría
entonces la oportunidad de realizar un interrogatorio sobre el contenido de la declaración
escrita del experto o sus informes anteriores. El reexamen se limitaría, posteriormente, a los
sujetos planteados en el interrogatorio cruzado. Finalmente, los jueces tendrían la
oportunidad de formular preguntas al experto” 317.
Así mismo, existe una tercera categoría adicionada por la Corte, conocida como “witness-
experts” o “personas que pueden testificar sobre el conocimiento de hechos y además dar su
opinión sobre un asunto sobre el cual ellos tienen experticia”318.
En su declaración ante la Asamblea General, el 28 de octubre de 2010, el presidente Owada
hizo referencia expresa a la posibilidad de que la Corte llegase a requerir apoyo científico y
técnico para procesar la evidencia que fuese presentada en un caso, particularmente en
317 “By letters of the Registrar dated 4 February 2015, the Parties were informed that they should indicate to the Court, by 2 March 2015 at the latest, the names of the experts they intended to call, and communicate the other information required by Article 57 of the Rules of Court. The Parties were also instructed to provide the Court, by 16 March 2015 at the latest, with written statements of these experts (limited to a summary of the expert’s own reports or to observations on other expert reports in the case file), and were informed that these would replace the examination-in-chief. By the same letters, the Registrar also notified the Parties of the following details regarding the procedure for examining the experts. After having made the solemn declaration required under Article 64 of the Rules of Court, the expert would be asked by the Party calling him to endorse his written statement. The other Party would then have an opportunity for cross-examination on the contents of the expert’s written statement or his earlier reports. Re-examination would thereafter be limited to subjects raised in cross-examination. Finally, the judges would have an opportunity to put questions to the expert”. Corte Internacional de Justicia, Construction of a Road along the San Juan River (Nicaragua vs. Costa Rica), and Certain activities carried out by Nicaragua in the border area (Costa Rica vs. Nicaragua), Judgment, I.C.J. Reports 2015, para. 34 (traducción libre). 318 Quintana, p. 439.
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aquellos relacionados con el medio ambiente. El presidente se expresó en los siguientes
términos:
“Como se espera que la Corte considere casos ambientales en el futuro, cada vez tendrá que
considerar evidencia científica compleja, y en algunos casos puede ser difícil llegar a una
conclusión sobre dicho material sin la ayuda de testimonios de expertos. A este respecto,
podría recordar la resolución sobre la práctica judicial interna de la Corte (1976), que en su
artículo 1 establece: ‘Después de la finalización de los procedimientos escritos y antes del
inicio de los procedimientos orales’, se celebra una deliberación en la que los jueces
intercambian puntos de vista sobre el caso, y comunican al Tribunal cualquier punto respecto
del cual consideren que puede ser necesario pedir explicaciones durante el curso de los
procedimientos orales”. Tal deliberación podría ser más fructífera en casos altamente
técnicos, si pudiera permitirle a la Corte discutir las ideas técnicas de la cuestión involucrada,
con la asistencia, si corresponde, de expertos objetivos, para que pueda desarrollar la
explicación más precisa sobre qué material adicional le gustaría que las partes produjesen y
si sería útil para ella escuchar a los expertos en las audiencias orales”319.
Lo expresado por el presidente de la Corte de ese entonces está directamente relacionado con
la difícil situación a la que se ve avocada la Corte cuando se enfrenta a un innumerable caudal
probatorio-técnico presentado únicamente por las partes. “El principal problema con los
expertos convocados por las partes [...] es que si la parte contraria logra producir un experto
propio, sus respectivos testimonios se contradirán, y eventualmente se neutralizarán entre sí.
Además, un experto designado por una parte puede proporcionar evidencia que, aunque sea
convincente, inevitablemente se percibirá como parcial”320. Frente a este panorama, la Corte
siempre tendrá la alternativa de comisionar un reporte de un experto o grupo de expertos,
aunque rara vez lo haya hecho —más adelante nos arriesgaremos a enunciar algunas razones
que expliquen este comportamiento—.
319 Speech by H.E. Judge Hisashi Owada, President of the International Court of Justice, to the sixty-fifth session of the General Assembly of the United Nations, 28 October 2010, p. 3. http://www.icj-cij.org/presscom/files/1/16211.pdf (traducción libre). 320 Quintana, pp. 452-453 (traducción libre).
99
El artículo 50 del Estatuto dispone que “[l]a Corte podrá, en cualquier momento, comisionar
a cualquier individuo, entidad, negociado, comisión u otro organismo que ella escoja, para
que haga una investigación o emita un dictamen pericial” (resaltado fuera de texto). El juez
Gaja explica que la referencia en cualquier tiempo indica que incluso hasta después de las
audiencias, cuando la CIJ entra en etapa de deliberación, puede ella nombrar expertos motu
proprio321.
La Corte tiene la facultad de nombrar expertos con el propósito de asistir a esta “a emitir un
juicio sobre las cuestiones que se le presentan para su decisión”322. Los expertos son
conscientes de aquel rol, incluso aquellos que son nominados por las partes. Así, en un
estudio realizado sobre la materia, al ser consultados por su rol como un experto nombrado,
por una parte, contestaron que este consiste en iluminar al juez, en nombre de la parte que lo
nomina, en cuestiones técnicas dentro de sus áreas de experiencia, utilizando palabras y una
manera inteligible para un abogado323.
Es importante aclarar que la Corte no está amarrada al concepto dado por un experto —
incluso si ella misma lo ha nominado—. Como lo explica el juez Bennouna; “La Corte es
libre de desviarse y adoptar un concepto diferente de aquel del experto”324. La Corte, en
cambio, sí deberá dar las razones de las conclusiones a las cuales llega en su juzgamiento325,
incluyendo los argumentos por los cuales se acepta o rechaza la evidencia técnica presentada
por un experto. Esto último es de gran importancia porque permitirá a las partes y a la
comunidad de Estados en general conocer cuál fue el raciocinio que utilizó la Corte para
arribar a su juzgamiento, generando la confianza jurídica necesaria para que posteriormente
el fallo sea cumplido a cabalidad, dado que las partes sentirán que sus argumentos técnicos
fueron sopesados de igual manera y de forma técnica por un tribunal que tuvo en cuenta el
321 Gaja, Giorgio, Assessing Expert Evidence in the ICJ, The Law and Practice of International Courts and Tribunals; Vol. 15, Issue 3, 2016, p. 417 (traducción libre). 322 “to assist the Court in giving judgment upon the issues submitted to it for decision2. Application for Revision and Interpretation-Tunisia/Libya Continental Shelf, Judgment, I.C.J. Reports 2005, para. 65. Ver también: Corte Internacional de Justicia, Frontier Dispute (Burkina Faso/Mali), Order of 9 April 1987, I.C.J. Reports 1987, p. 8. 323 Boisson de Chazournes, Mbengue, Das, Rukmini; Gros; p. 484. 324 Bennouna, p. 345. 325 “A coherent reasoned opinion expressed by a suitably qualified expert should be the subject of a coherent reasoned response”. Eckersley v. Binnie, 18 Construction Law Reports 1, 1988. En: Bell, p. 94.
100
análisis científico para llegar a las conclusiones plasmadas en su sentencia. Swinehart lo
define como un analytical framework, el cual deberá ayudar a los jueces a determinar la
credibilidad de los testimonios de los expertos —o en otras palabras, apoyará a los jueces en
el análisis de la sustancia que brinda esa evidencia experta—. Este marco de referencia deberá
ser claramente establecido en la decisión escrita, explicando cómo fue aplicado al caso en
cuestión, y usado para sopesar la evidencia presentada por las partes. De esta forma, cuando
se le presenta evidencia experta, un juez debe registrar en la decisión escrita sí, cómo y por
qué se ha basado en esa evidencia326. Hacerlo de esta forma favorecerá la transparencia y
claridad del proceso, así como también mejorará su legitimidad -y llevará a resultados legales
más correctos.
Algunas de las preguntas que el escritor incluye para construir este esquema analítico son:
“¿Cuál es la pregunta relevante? - ¿Es la evidencia de los expertos incluso necesaria para
responderla? ¿Es la metodología del experto una que otros en su campo utilizarían? ¿El
experto ha reconocido y se ha mantenido dentro de las limitaciones prácticas de la
metodología? ¿El experto ha presentado la metodología y las conclusiones de manera que
sean útiles para los no expertos?” 327.
Aunado a lo anterior, es importante resaltar que la imparcialidad y la independencia de los
expertos es esencial328, si ha de primar la búsqueda de la verdad procesal que facilite la labor
de la Corte en la decisión de un caso. Los expertos se consideran a sí mismos como
independientes siempre y cuando ellos estén declarando lo que consideran como verdadero
y no estén siendo deshonestos para apoyar a la parte que lo ha nominado329.
El antecedente ambiental más antiguo en relación con el uso de expertos independientes es
el Trail Smelter Arbitration, donde los científicos nombrados por los árbitros demostraron
que los contaminantes del horno de fundición en Canadá estaban causando daño en Estados
326 Swinehart, p. 320. 327 Ibíd. p. 289 (traducción libre). 328 Marceau, Gabrielle Z.; Hawkins, Jennifer K., Experts in WTO Dispute Settlement, Journal of International Dispute Settlement, Vol. 3, No. 3, 2012, p. 502. 329 Bennouna, p. 345.
101
Unidos, y que algunas medidas técnicas podían ser adoptadas para eliminar la contaminación
transfronteriza.
Acudir al nombramiento de expertos ayuda sobremanera a establecer los hechos clave de un
caso, incluso aquellos que están en control del demandado y que el demandante no podría
obtener legalmente. “Sin esta evidencia el caso del demandado no podría haber sido probado,
[…] por tanto es difícil discutir con un enfoque que claramente establece los hechos y define
la disputa […] asumiendo [claro está] que antes que el Tribunal ordene el nombramiento de
expertos necesariamente habrá concluido que el demandante tiene un prima facie case” 330.
Los reportes de los expertos pueden versar casi que exclusivamente sobre “cuestiones de
carácter técnico”331 que no sean familiares para los jueces de la Corte. Estas opiniones de
expertos dictadas bajo el artículo 50 del Estatuto tendrán, sin duda, más valor probatorio que
aquellos informes de expertos entregados por las partes en un proceso332. Así lo dijo la Corte
en el caso “Corfu Channel”, cuando recordó que no podía fallar en dar “gran peso para la
opinión de los expertos que examinaron la ubicación de una manera que da todas las garantías
de información correcta e imparcial”333.
La Corte en muy pocas ocasiones ha invocado el artículo 50 del Estatuto y ha nominado
expertos. Dentro de estas ocasiones, encontramos las siguientes:
a) Casos en que la Corte ha nombrado expertos proprio motu
- El caso “Chorzów Factory (Indemnity)”. La Corte Permanente nombró un comité de
expertos antes de fijar la suma de la compensación334. Sin embargo, las partes
330 Boyle, Harrison, p. 273. 331 “questions of a technical nature”. Corte Internacional de Justicia, Corfu Channel (United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland vs. Albania), Order of 19 Nov. 1949, I.C.J. Reports 1949, p. 238 (traducción libre). 332 Quintana, p. 461. 333 “great weight to the opinion of the Experts who examined the locality in a manner giving every guarantee of correct and impartial information”. Corte Internacional de Justicia, Corfu Channel, Judgment, I.C.J. Reports 1949, p. 21 (traducción libre). 334 Corte Permanente de Justicia Internacional, Case concerning a factory at Chorzow (Germany vs. Polland), Order of 13 Sept. 1928, PCIJ A17, pp. 99 en adelante.
102
llegaron a un acuerdo sobre dicho monto antes de que el comité terminara su trabajo,
y por tanto el comité fue disuelto —y el caso removido de la lista—335.
- En el caso “Corfu Channel” la Corte usó comités de expertos en dos ocasiones:
primero, un comité de expertos navales para establecer ciertos hechos336. En la Orden
de la Corte donde nominó a los expertos, se expresa claramente el objeto del informe
solicitado: “VI. Los expertos deberán tener en cuenta que su tarea no es preparar una
declaración científica o técnica de los problemas en cuestión, sino dar a la Corte una
opinión precisa y concreta sobre los puntos que se les presentan. VII. Los expertos
no se limitarán a exponer sus conclusiones; también, en la medida de lo posible, darán
las razones de estos hallazgos para que su verdadera significación sea evidente para
el Tribunal. Si es necesario, mencionarán cualquier duda o diferencia de opinión entre
ellos”337. Esta directiva instruye a los expertos a aconsejar a la Corte, y no solamente
proveerle información, para que así pueda evaluar todos los puntos posibles338.
Este comité entregó dos reportes: uno inicial y otro tras una solicitud de la Corte de una
visita in situ, luego de los resultados del primer reporte339. El segundo comité fue nombrado
por la Corte durante la fase de reparaciones, para una evaluación sobre el monto de la
compensación340.
De lo anterior, puede inferirse que el rol a desempeñar por los expertos es amplio. Puede ir
desde el apoyo a la Corte en la determinación de los hechos —que revistan cierta condición
335 Order of 25 May 1929, PCIJ A 18/19, pp. 11 en adelante. 336 Corte Internacional de Justicia, Corfu Channel (United Kingdom vs. Albania), Order of 17 Dec. 1948, I.C.J. Reports 1948, p. 124 en adelante. 337 “VI. The Experts shall bear in mind that their task is not to prepare a scientific or technical statement of the problems involved, but to give to the Court a precise and concrete opinion upon the points submitted to them. VII. The Experts shall not limit themselves to stating their findings; they will also, as far as possible, give the reasons for these findings in order to make their true significance apparent to the Court. If need be, they will mention any doubts or differences of opinion amongst them”. Ibíd., pp. 126-127 (traducción libre). 338 Sweeney-Samuelson, Sandoval Coustasse, p. 458. 339 Corte Internacional de Justicia, Corfu Channel (United Kingdom vs. Albania), Decision of 17 January 1949, ICJ Rep. 1949, pp. 9 and 151. 340 Corte Internacional de Justicia, Corfu Channel (United Kingdom vs. Albania), Order of 19 November 1949, ICJ Rep. 1949, p. 238.
103
técnica— con una opinión concreta y precisa de los asuntos a ellos sometidos hasta brindar
los elementos necesarios para que la Corte pueda sustentar técnicamente una decisión,
permitiendo que el fallo goce de una legitimidad ante las partes y ante la comunidad
internacional341.
Recientemente, la Corte dispuso el nombramiento de expertos en el caso “Maritime
Delimitation in the Caribbean Sea and the Pacific Ocean” (Costa Rica c. Nicaragua)342.
Estos expertos debieron realizar una visita in situ con el fin de determinar aspectos fácticos
de dos puntos en el área costera —hacia el mar Caribe— sujetos a delimitación entre las
partes y donde según ellas iniciaba la frontera marítima. La Corte, escuchando previamente
la opinión de las partes, nombró dos expertos —un profesor de geografía y un profesor de
geología y geomorfología— mediante una ordenanza. El informe de los expertos fue
compartido a las partes, quienes fueron invitadas a comentarlos. Solo Costa Rica hizo uso de
este derecho, y estos comentarios a su vez fueron respondidos por los expertos. Un juez de
la CIJ también presentó una pregunta a los expertos, y fue debidamente respondida por ellos.
A su vez, el presidente de la Corte informó, en la apertura de las audiencias, que las partes
no consideraron necesario interrogar a los expertos designados por la Corte —desvirtuando
la crítica que sostiene que los expertos nombrados por el Tribunal no podrán ser
contrainterrogados—343.
En disputas de alta complejidad, sería aconsejable que la CIJ nombrara al menos dos expertos
—tal y como lo hizo en este caso—. Como explica acertadamente Pérez: “Se les pedirá a los
expertos que escriban un informe conjunto (lo que también les da la oportunidad de presentar
informes separados si no pueden llegar a un acuerdo). Sobre la base de la investigación
psicológica, también se les pedirá que sigan un procedimiento estructurado para elaborar su
informe. En primer lugar, cada uno tendría que formarse una opinión sobre el asunto en
341 Foster, Caroline E.; New Clothes for the Emperor? Consultation of Experts by the International Court of Justice, Journal of International Dispute Settlement, Vol. 5, Issue 1, Oxford University Press, 2014, p. 144. 342 Ordenanzas del 31 de mayo y 16 de junio de 2016. En las mismas la Corte hizo alusión al Artículo 48 de su Estatuto y al artículo 67, numeral 1, del Reglamento. 343 Corte Internacional de Justicia, Maritime Delimitation in the Caribbean Sea and the Pacific Ocean (Costa Rica vs. Nicaragua) and Land Boundary in the Northern Part of Isla Portillos (Costa Rica vs. Nicaragua), Verbatim Record, CR 2017/7, Audiencia 3 de julio 2017-10 am, p. 14.
104
cuestión. Luego se les pedirá que intercambien borradores y se les instruirá para tratar de ver
el dilema desde la perspectiva del otro experto y tratar de entender su razonamiento. Después
de este proceso se les pedirá que redacten un informe conjunto. Los expertos estarían
entonces sujetos a un interrogatorio por parte de las dos partes. Es importante que la selección
de expertos en este caso tenga en cuenta temas adicionales, como el rango académico de los
expertos y la afiliación institucional, tratando de lograr, en la medida de lo posible, la paridad
entre los expertos y evitar la colusión ‘epistémica’ debida a restricciones
institucionales”344—como se verá en el apartado de lucha por la autoridad del conocimiento
entre expertos científicos—.
Es importante tener en cuenta que el hecho de que la Corte acuda a la designación de expertos
en el análisis de casos ambientales no garantiza por si solo un fallo técnico y sustentado. La
Corte tiene a su cargo, claramente, el análisis normativo y probatorio de la disputa ante ella
presentada por las partes. La herramienta de los expertos se constituirá en un apoyo sustantivo
en esta labor, pero siempre en su justa medida, filtrados sus hallazgos por el estudio que
hagan sobre ellos los jueces. En palabras de Bell: “El testimonio de los expertos, como todas
las demás pruebas, solo debe tener el peso adecuado. Debe ser tan influyente en el proceso
global de toma de decisiones como merece: ni más, ni menos”345.
La evidencia técnica forma parte de todo el conjunto de evidencia allegado a un proceso.
Primero, porque la evidencia experta en sí misma no puede superar todas las demás pruebas.
Dependerá del análisis de los hechos: “La evidencia pericial debe compararse con hechos
conocidos, ya que es la evidencia objetiva principal la que tiene mayor importancia”346. La
Corte deberá poner los testimonios de los expertos en el contexto de toda la evidencia y
determinar qué peso darle en el caso específico —en temas ambientales, seguramente, tendrá
un peso significativo—. “Es un principio trillado de la evidencia que la opinión de un
experto, cualquiera que sea el campo de especialización, carece de valor a menos que se base
en un subestrato de hechos que se demuestren, excluyendo la evidencia del experto, a
344 Perez, pp. 46-47 (traducción libre). 345 Bell, p. 55 (traducción libre). 346 Ibíd., p. 57 (traducción libre).
105
satisfacción del tribunal de acuerdo con el estándar apropiado de la prueba”347. Si los hechos
sobre los cuales el experto basa su opinión son erróneos, la opinión del experto debería ser
invalidada; si en cambio estos hechos no pueden ser soportados por evidencia, la Corte
debería inferir que las conclusiones son especulativas348. “En asuntos relacionados con el
conocimiento especializado, el tribunal debe confiar en la opinión de los expertos, pero no
tiene que aceptar ninguna opinión, si no está respaldado por la evidencia objetiva. Una
opinión experta debe tener al menos un sustrato de hechos”349. Segundo, y como
consecuencia de lo anterior, el juez no podrá analizar la evidencia técnica en un vacío, pues
no podrá separarla del resto de la evidencia: “Las conclusiones de un tribunal a menudo
derivarán de una interacción de sus puntos de vista sobre los hechos y las pruebas periciales
tomadas en conjunto” 350.
De lo previamente expuesto, se puede concluir que la facultad de nombrar expertos está
disponible para su uso por la Corte a nivel estatutario y reglamentario. Los expertos
nombrados por ella garantizarían independencia e imparcialidad351. Es de esperar que esta
práctica sea retomada, a su vez, en los casos ambientales, logrando una evaluación técnica
apropiada de las pruebas científicas presentadas, especialmente en este tipo de disputas —
pero no limitadas a ese tipo de casos, como en la oportunidad donde se discutía una
delimitación marítima entre las partes en controversia—. En un mundo cada vez más
tecnificado, la probabilidad de que se presenten este tipo de evidencias en los casos llevados
a la atención de la Corte es cada vez más grande.
b) Casos en que la Corte ha nombrado expertos a petición de las partes
347 Ibíd., p. 63 (traducción libre). 348 Ibíd., p. 63. Haciendo referencia a los siguientes dos casos de la justicia británica: David vs. General Medical Council [2004] E.W.H.C. 2977. 48 y Datasphere, Inc. vs. Computer Horizons Corporation (United States District Court for the District of New Jersey, unreported, 13 July 2009). 349 Ibíd., p. 65 (traducción libre). 350 Ibíd., p. 57 (traducción libre). 351 En un estudio realizado sobre el tema de los expertos, uno de los jueces entrevistados consideró que solo los expertos nombrados por la Corte podrían llenar estos requerimientos (a diferencia de aquellos nombrados por las partes). Boisson de Chazournes; Mbengue; Das; Gros; p. 481
106
La Corte ha accedido solo a una solicitud de nombramiento de expertos a pedido de las partes
en una controversia, invocando el artículo 50 del Estatuto352, en el siguiente caso:
- En el caso “Gulf of Maine”, el Acuerdo Especial tenía una disposición donde las
partes podían solicitar a la cámara de la Corte que estaba resolviendo el caso el
nombramiento conjunto de un experto técnico con el fin de asistirla “con respecto a
cuestiones técnicas y, en particular, en la preparación de la descripción del límite
marítimo y las cartas en las que debe indicarse su curso”353. La Corte aceptó esta
propuesta354 y el reporte de los expertos fue anexado al fallo en los méritos355.
Es interesante cuestionarse por qué la Corte no ha utilizado en mayor número de
oportunidades esta ayuda procedimental, que puede ser usada en cualquier eventualidad con
total libertad y es de particular ayuda para apoyarse en la solución de casos con un alto
contenido científico y técnico. Ayuda procedimental que incluye la posibilidad para las partes
de comentar el reporte de los expertos una vez que haya sido emitido y presentar sus
observaciones356, lo cual dejaría sin fundamento aquellas críticas presentadas al uso de esta
facultad que indican que la Corte podría quedar obligatoriamente vinculada a aquello que
dispongan los expertos. Si las partes pueden comentar el reporte, podrán debidamente ejercer
su derecho de defensa y su capacidad de presentar evidencia en el caso no se verá limitada.
Estos comentarios y observaciones - deberán ser tenidos en cuenta por el Tribunal al llegar a
su decisión. No podemos olvidar que, como lo explica Bell, “no se debe permitir que un
testigo experto se convierta en el verdadero tomador de decisiones, un juez sustituto. Se debe
352 “[T]his procedure does not allow for the parties to cross-examine the Court-appointed experts, it nevertheless grants them a voice in assessing the opinions that such experts might produce”. Corte Internacional de Justicia, Pulp Mills on the River Uruguay (Argentina vs. Uruguay), Merits, Dissenting Opinion of Judges Al-Khasawneh and Simma, I.C.J. Reports 2010, para. 8. 353“in respect of technical matters and, in particular, in preparing the description of the maritime boundary and the charts on which its course has to be indicated”. Corte Internacional de Justicia, Delimitation of the Maritime Boundary in the Gulf of Maine Area (Canada/United States of America), Judgment, I.C.J. Reports 1984, para. 18 (traducción libre). 354 Ibíd., Order of 30 March 1984, I.C.J Reports 1984, p. 165. 355 Corte Internacional de Justicia, Delimitation of the Maritime Boundary in the Gulf of Maine Area (Canada/United States of America), Judgment, I.C.J Reports 1984, para. 18; para. 242 and pp. 347–352 356 Artículo 67, numeral 2, Reglamento de la Corte.
107
tener cuidado para asegurar que un testigo experto no usurpe la tarea del juez de revisar todas
las pruebas relevantes y determinar dónde está la verdad”357.
El juez Yusuf explica mejor esta situación paradójica con las siguientes palabras: “Por
supuesto, es verdad que es responsabilidad de la Corte determinar los hechos y evaluar su
valor probatorio, pero esto no le impide aprovechar sus poderes para ordenar una consulta o
buscar la opinión de expertos en el manejo de material técnico y científico complejo
presentado en este caso. La Corte, para ejercer su función de resolver disputas, debe
asegurarse no solo de estar en posesión de todos los hechos disponibles relevantes para los
asuntos que se le presentan, sino también de comprender completamente su significado real
para la correcta aplicación de la ley a esos hechos. El fundamento de las disposiciones sobre
la investigación y la búsqueda de una opinión experta en el Estatuto y en el Reglamento de
la Corte es permitir que la Corte obtenga la asistencia y el apoyo necesarios para adquirir ese
conocimiento completo de los hechos”358. Cuanto más, si se trata de fact-intensive cases,
donde los métodos tradicionales para evaluar la evidencia “son deficientes en la evaluación
de la relevancia de tales hechos complejos, técnicos y científicos […]”359.
El juez Yusuf, posteriormente, se cuestiona si al usar los poderes del artículo 50 del Estatuto
se corre el riesgo de quitarle al juez su rol como árbitro de los hechos en favor de un tercero
experto, debilitando la función judicial de la Corte, plasmando en el papel el temor de los
jueces a que los expertos se inmiscuyan en las labores de análisis jurídico. Como lo expresa
357 Bell, p. 93 (traducción libre). 358 “It is of course true that it is the responsibility of the Court to determine the facts and to assess their probative value, but this does not prevent it from taking advantage of its powers to order an enquiry or to seek expert opinion in the handling of the complex technical and scientific material submitted to it in this case. The Court, in order to exercise its function of resolving disputes, needs to ensure not only to be in possession of all the available facts relevant to the issues before it, but also to understand fully their actual meaning for the proper application of the law to those facts. The rationale behind the provisions on enquiry and the seeking of an expert opinion in the Statute and in the Rules of Court is to allow the Court to obtain the necessary assistance and support in acquiring such full knowledge of the facts”. Corte Internacional de Justicia, Pulp Mills on the River Uruguay (Argentina vs. Uruguay), Judgment, Declaration of Judge Yusuf, I.C.J. Reports 2010, para. 5 (traducción libre). 359“are deficient in assessing the relevance of such complex, technical and scientific facts …” Ibíd., para. 3 (traducción libre). También: “[T]he Court must remain aware, when confronted with challenges of risk of environmental pollution and endangerment of ecosystems, of the inherent weaknesses and flaws of the traditional retrospective judicial process and its compensatory logic”. Corte Internacional de Justicia, Pulp Mills on the River Uruguay (Argentina vs. Uruguay), Judgment, Dissenting Opinion of Judges Al-Khasawneh and Simma, I.C.J. Reports 2010, para. 24.
108
un estudio que analiza encuestas realizadas a los jueces de la CIJ y a la Secretaría: “Existe
un temor predominante a la delegación del deber judicial a expertos nombrados por el
tribunal, una posibilidad que podría surgir si el experto recibe un mandato demasiado amplio
en términos de investigación o evaluación de evidencia científica o si su opinión se incorpora
a la decisión sin aplicación del raciocinio jurídico”360.
Para el juez Yusuf, esto no es necesariamente así, por tres razones, principalmente: “Primero,
no le corresponde al experto sopesar el valor probatorio de los hechos, sino dilucidarlos y
aclarar la validez científica de los métodos utilizados para establecer ciertos hechos o
recopilar datos. En segundo lugar, el esclarecimiento de los hechos por parte de los expertos
siempre está sujeto a la evaluación de dicha experiencia y a la determinación de los hechos
subyacentes por el Tribunal. En tercer lugar, el Tribunal no necesita confiar la aclaración de
todos los hechos que se le presentan a los expertos de manera general. Más bien, debe, en
primer lugar, identificar las áreas en las que es necesario investigar más o esclarecer los
hechos antes de recurrir a la asistencia de expertos”361.
Para más claridad, en un párrafo posterior de su declaración, expresa enfáticamente: “Por lo
tanto, aunque los expertos pueden ayudar al Tribunal a desarrollar una comprensión más
precisa de los detalles científicos y técnicos de las cuestiones fácticas que surgen en el caso,
siempre es responsabilidad del juez decidir sobre la relevancia y el significado de esos hechos
para la resolución de la disputa”362 (subrayado fuera de texto). En este punto también están
de acuerdo los jueces Al-Khaswneh y Simma cuando explican en su Opinión Disidente que
“[...] sin duda, le corresponde a la Corte desempeñar funciones exclusivamente judiciales,
como la interpretación de términos legales, la categorización jurídica de las cuestiones de
360 Boisson de Chazournes; Mbengue; Das; Gros; p. 482 (traducción libre). 361 “First, it is not for the expert to weigh the probative value of the facts, but to elucidate them and to clarify the scientific validity of the methods used to establish certain facts or to collect data. Secondly, the elucidation of facts by the experts is always subject to the assessment of such expertise and the determination of the facts underlying it by the Court. Thirdly, the Court need not entrust the clarification of all the facts submitted to it to experts in a wholesale manner. Rather, it should, in the first instance, identify the areas in which further fact-finding or elucidation of facts is necessary before resorting to the assistance of experts”. Corte Internacional de Justicia, Pulp Mills on the River Uruguay (Argentina vs. Uruguay), Judgment, Declaration of Judge Yusuf, I.C.J. Reports 2010, para. 10 (traducción libre). 362 “Thus, although experts may assist the Court to develop a finer grasp of the scientific and technical details of factual issues arising in the case, it always remains the ultimate responsibility of the judge to decide on the relevance and significance of those facts to the adjudication of the dispute”. Ibíd., para. 12 (traducción libre).
109
hecho y la evaluación de la carga de la prueba”363. El tema es igual de claro para la doctrina:
la tarea judicial es evaluar la evidencia en favor de cada petición y de cada defensa presentada
ante el tribunal, interpretando y aplicando la ley, teniendo en cuenta el estado del
conocimiento científico. Por eso “es el tribunal o la corte quien colocará el conocimiento
científico obtenido de los expertos en la matriz del caso y determinará su importancia en la
disputa jurídica entre las partes”364, y quien hará las definiciones del caso, lo cual se
constituye en la piedra angular de una decisión judicial365. Por tanto, el juez no se ve
despojado de sus atribuciones y poderes para resolver el caso por acudir a una ayuda técnica
experta y sí podrá beneficiarse más bien al hacerlo, al poder sustentar de una mejor forma su
razonamiento y llegar a una decisión fundamentada no solo desde el punto de vista jurídico,
sino también desde el científico.
Entonces, la tarea del juez en cuanto al análisis de evidencia científica provista por un
experto va mucho más allá de refrendar aquello que diga este, sea que fuese nombrado por
una parte o nominado de oficio.
Un tribunal británico en el caso “Loveday vs. Renton and Wellcome Foundation Ltd.” lo
expone de manera bastante comprehensiva: “El tribunal tiene que evaluar al testigo y la
solidez de su opinión. Lo más importante es que esto implica un examen de las razones dadas
por sus opiniones y hasta qué punto están respaldadas por la evidencia. El juez también tiene
que decidir qué peso agregar a la opinión de un testigo al examinar la consistencia interna y
la lógica de su evidencia; el cuidado con el que ha considerado el tema y presentado sus
pruebas; cómo demuestran las respuestas su precisión y exactitud de pensamiento; cómo
responde a la búsqueda y al interrogatorio informado y, en particular, a la medida en que un
testigo se enfrenta y acepta la lógica de una proposición sometida al interrogatorio o está
dispuesto a conceder los puntos que se consideran correctos; la medida en que un testigo ha
concebido una opinión y se muestra reacio a volver a examinarla a la luz de evidencias
363“…it certainly remains for the Court to discharge the exclusively judicial functions, such as the interpretation of legal terms, the legal categorization of factual issues, and the assessment of the burden of proof”. Corte Internacional de Justicia, Pulp Mills on the River Uruguay (Argentina vs. Uruguay), Judgment, Dissenting Opinion of Judges Al-Khasawneh and Simma, I.C.J. Reports 2010, para. 12 (traducción libre). 364 Foster, New Clothes for the Emperor?, p. 159 (traducción libre). 365 Ibíd., p. 160.
110
posteriores, o demuestra una flexibilidad mental que puede implicar cambiar o modificar
opiniones previamente sostenidas; si un testigo es parcial o no tiene independencia”366.
Ahora bien, no es necesario que el juez se convierta en científico, debe quedar claro este
punto: “La tarea de un tribunal de justicia no es hacer una evaluación científica de lo que ha
sucedido, sino evaluar las reclamaciones de las partes que tiene ante sí y si estas están
suficientemente fundamentadas como para constituir evidencia del incumplimiento de una
obligación legal”367. Privarse de hacer uso de esta facultad puede llevar a la Corte a cometer
errores en la apreciación o determinación de los hechos, los cuales, a su vez, “pueden socavar
sustancialmente la credibilidad de la Corte y disuadir a las partes de disputas que involucren
cuestiones científicas y tecnológicas para que no acudan a ella”368.
Como lo explica el juez Bennouna, aunque reticente a la figura de expertos nombrados por
la Corte, aclara que en cualquier caso “la función y el mandato conferidos a un experto deben
circunscribirse al de establecer y evaluar los elementos técnicos y científicos de la evidencia
en un caso determinado. Corresponde a los jueces derivar consecuencias jurídicas de esa
evaluación en el contexto de la solución de una disputa dada”369 (subrayado fuera de texto).
Una última razón que explica la reticencia de la Corte para acceder a esta herramienta
procesal se relaciona más con aspectos logísticos y presupuestarios. De acuerdo con el juez
Bennouna, si la Corte decide designar a sus propios expertos, deberá solicitar recursos a la
Asamblea General de las Naciones Unidas para ello. Ciertamente, esto se constituiría en una
366 Loveday vs. Renton and Wellcome Foundation Ltd [1989] 1 Med. L.R. 117 (traducción libre). En: Bell, pp. 95-96. 367 “[T]he task of a court of justice is not to give a scientific assessment of what has happened, but to evaluate the claims of parties before it and whether such claims are sufficiently well-founded so as to constitute evidence of a breach of a legal obligation”. Corte Internacional de Justicia, Pulp Mills on the River Uruguay (Argentina vs. Uruguay), Judgment, Dissenting Opinion of Judges Al-Khasawneh and Simma, I.C.J. Reports 2010, para. 4 (traducción libre). 368 “can substantially undermine the credibility of the Court, and discourage parties to disputes involving scientific and technological issues from turning to the Court”. Corte Internacional de Justicia, Pulp Mills on the River Uruguay (Argentina vs. Uruguay), Judgment, Declaration of Judge Yusuf, I.C.J. Reports 2010, para. 13 (traducción libre). 369 Bennouna, p. 349.
111
restricción importante para el nombramiento de expertos, en tiempos de ajustes
monetarios370.
Expertos encuestados para un estudio académico anteriormente referenciado están a favor de
la idea de que la Corte nombre su propio experto. La opinión prevalente de los expertos es
que la Corte no puede, por sí misma, evaluar y entender apropiadamente la calidad y
veracidad de la evidencia técnica entregada por las partes. Este experto, entonces, asistiría a
la Corte para que entienda, evalúe y clarifique los aspectos complicados de esta evidencia, y
revise el proyecto de sentencia. Aunque, claramente, no podrá decidir en nombre de la
Corte371.
Este estudio, realizado a través del análisis de encuestas a jueces, litigantes, expertos y
oficiales de la secretarías de tribunales, como la CIJ, el Tribunal del Derecho del Mar; a
panelistas y miembros del Órgano de Apelación de la OMC, entre otros, encontró también
que los jueces de la CIJ, aunque preferían mantener el statu quo en relación con el manejo
de los expertos en los procesos ante el alto tribunal, con una interpretación amplia de las
disposiciones del Estatuto —las cuales consideraban no necesitaban ser modificadas—,
deseaban también más precisión en las reglas con el propósito de manejar la evidencia de
expertos, sugiriendo poder contar con una guía más clara tanto para la Corte como para las
partes. El enfoque tradicional de los jueces también se reflejó en el hecho de que la mayoría
de ellos no están familiarizados con las nuevas técnicas y procedimientos para manejar a los
370 Bennouna, p. 347. 371 Boisson de Chazournes; Mbengue; Das; Gros; p. 485.
112
expertos372 —por ejemplo: expert conferencing373, hot-tubbing374, expert teaming375, single
joint expert376, pre-hearing meetings377—, y seguramente por ello son reticentes a
incorporarlos en las audiencias378.
No todos los enfoques son positivos en cuanto al tema de nombramiento de expertos. Algunos
afirman que la Corte, al hacer uso de esta facultad, se está desentendiendo de su labor
372 Mecanismos ya contemplados en las IBA Rules on the Taking of Evidence in International Commercial Arbitration. 373 Esta técnica busca abordar las preocupaciones de falta de neutralidad y eficiencia. En consecuencia, en lugar de examinar el experto nombrado por cada partido individualmente, el tribunal los examina al mismo tiempo, comparando y contrastándolos entre sí. La principal ventaja de este enfoque es que evita el potencial de que un experto parcial designado por una parte, testifique ante un tribunal que no tiene la experiencia necesaria para controvertir el testimonio, al menos no antes de haber escuchado al otro experto. Así, al ser colocado al lado de sus compañeros, los expertos tienden a presentar sus opiniones de forma más independiente y objetiva. Schmidt-Ahrendts, Nils, Expert Teaming – Bridging The Divide Between Party-Appointed And Tribunal-Appointed Experts, Victoria University of Wellington Law Review, N° 43, 2012, p. 657. 374 El proceso judicial de llamar testigos expertos para que presenten pruebas y sean interrogados al mismo tiempo. 375 “Busca responder a las desventajas y combinar las ventajas de los expertos nombrados por las partes y los nombrados por los tribunales. Esencialmente, funciona de la siguiente manera: (1) Selección: después de que las partes hayan enviado sus primeros informes y hayan indicado qué alegación fáctica pretenden probar mediante pruebas periciales, el tribunal invita a ambas partes a presentar una lista de tres a cinco personas que consideran adecuadas para servir como expertos. El tribunal invitará a las partes a comentar brevemente las propuestas de las otras partes. Siguiendo estos pasos, el tribunal elegirá dos expertos, uno de cada una de las dos listas, y nombrará a estos expertos como un "equipo de expertos". (2) Términos de referencia: a partir de entonces, el tribunal se reunirá con el equipo de expertos y las partes para finalizar los términos de referencia del equipo de expertos. Estos términos de referencia deberán prever, entre otras cosas: (a) las cuestiones que determinará el equipo de expertos; (b) la información requerida por el equipo de expertos; (c) el modo de comunicación entre el tribunal, el equipo de expertos y las partes; (d) la remuneración del equipo de expertos; y (e) los deberes del equipo de expertos frente a las partes y el tribunal. 3) Informe escrito: El equipo de expertos preparará un informe conjunto preliminar que se distribuirá entre el tribunal y las partes. Las partes y el tribunal tendrán la oportunidad de comentar sobre este informe preliminar. Los expertos revisarán cualquier comentario y los tomarán en consideración al preparar su informe conjunto final, que también se distribuirá a las partes y al tribunal. En su informe final, el equipo de expertos establecerá primero sus conclusiones conjuntas y mutuas. Sin embargo, además, también indicarán dónde, a pesar de sus mejores esfuerzos, no han podido ponerse de acuerdo sobre un cierto punto. Con respecto a estos puntos, cada experto identificará su posición así como las razones de su desacuerdo. (4) Audiencia oral: finalmente, a solicitud de una de las partes o del tribunal, el equipo de expertos deberá presentar su informe y responder a cualquier asunto potencial planteado por las partes en sus comentarios. Durante la audiencia, el tribunal y las partes tendrán amplias oportunidades para interrogar al equipo de expertos sobre todos los puntos que consideren pertinentes”. Schmidt-Ahrendts, Nils, pp. 657-658 376 De los expertos nombrados por las partes. 377 Con el fin de no contar con reportes de expertos nominados por las partes que se refieran a diferentes hechos o con diferentes enfoques científicos, el Tribunal arbitral (técnica generalmente usada en los arbitramentos) podrá citar a los expertos después o justo antes que entreguen su primer reporte. En dichas reuniones, los expertos tratarán de llegar a un acuerdo sobre la mayor cantidad de cuestiones posible y registrar dichos acuerdos por escrito, por ejemplo, en un informe conjunto. Por el contrario, para las cuestiones sobre las que no pueden llegar a un acuerdo, los expertos deberán presentar informes separados que indiquen, entre otros, los motivos de su desacuerdo. Schmidt-Ahrendts, p. 656. 378 Boisson de Chazournes; Mbengue; Das ; Gros, p. 481
113
principal en el análisis de la evidencia. Nada más alejado de la realidad que afirmar que la
CIJ, al hacer uso de las facultades dispuestas en el artículo 50, había generado la impresión
de que “se había lavado las manos en problemas difíciles o no estaba segura de poder lidiar
con ellos”379.
Por otro lado, Pérez explica que los jueces de la Corte deberían convertirse en metaexpertos
para poder nombrar al experto adecuado380. De ahí que el tema de la selección del experto
adecuado sea crucial. Esta visión es compartida por el juez Bennouna: “Es posible que el
Tribunal no siempre tenga los conocimientos técnicos necesarios [...] para garantizar un
proceso de selección objetivo […]”.
La opinión del juez Bennouna es incluso mucho menos optimista al considerar que “no hay
ningún órgano que pueda por defecto servir como una autoridad nominadora de expertos y
al cual la Corte pueda transmitir dicha competencia”381. Lo anterior, aboga por un grado de
flexibilidad y discreción que le permita a la Corte seleccionar sus expertos, teniendo en
cuenta la diversidad de asuntos que llegan a su conocimiento382.
Otras críticas al nombramiento de expertos hacen referencia al hecho de que no por actuar de
esta forma se garantiza automáticamente un juzgamiento imparcial y técnico; o la crítica al
razonamiento de que, por nombrar un experto, la Corte, de alguna forma, interferiría en la
asignación normal de la carga de la prueba favoreciendo a la parte que está invocando el
hecho en análisis383. Aunque parcialmente cierto lo primero y un poco difícil de acreditar lo
segundo, no contar con una asesoría técnica generaría más riesgos frente a la posibilidad
cierta de un fallo no sustentado. De ahí la importancia de este proceso participativo donde la
Corte y las partes intervienen y se escoge el mejor profesional para que asesore —o la posible
herramienta de contar con un roster de expertos de la Corte, como se sugiere más adelante—
.
379 Foster, New Clothes for the Emperor?, p. 154 (traducción libre). 380 Perez, p. 6. 381 Bennouna, p. 349 (traducción libre). 382 Bennouna, p. 349. 383 Boisson de Chazournes; Mbengue; Das; Gros, p. 486.
114
Pérez, a su vez, incluye otras críticas al nombramiento de expertos por las Cortes, como las
siguientes: “Primero, el hecho de que el perito sea designado por el tribunal no resuelve
completamente el problema de la integridad del perito. Por ejemplo, si el experto designado
por el tribunal continúa trabajando como experto para categorías de partes, su juicio podría
verse distorsionado por consideraciones relacionadas con la contratación futura. En segundo
lugar, si el proceso de selección de expertos por parte del tribunal se basa en las conexiones
sociales del experto con el juez o con la burocracia de los tribunales y no en criterios
profesionales, la justificación para aplazar la opinión del experto podría verse muy debilitada.
Además, la credibilidad epistémica del experto designado por el tribunal también podría
verse debilitada por los sesgos de razonamiento motivados [...] Por lo tanto, una estrategia
de deferencia no puede justificarse desde una perspectiva epistémica general, a menos que
esté complementada por condiciones adicionales que puedan garantizar las credenciales
profesionales y la integridad del experto”384. Aunque Pérez defiende el uso de expertos
nombrados por el Tribunal por sobre aquellos nombrados por las partes385, añade una razón
más para tener igual cuidado en el uso de estos expertos por la Corte, y es el hecho de que el
Tribunal tenderá a aceptar ineludiblemente los hallazgos de los expertos por ella nombrados
—porque tendrán una deferencia especial por parte de los jueces que los nombraron—386,
cosa que previamente se ha desestimado. Pérez sugiere, entonces, que un esquema de
nombramiento de expertos en tribunales deberá abordar “la dificultad de los jueces para
revisar las opiniones de los expertos, la necesidad de prevenir situaciones de conflictos de
intereses en los expertos designados por los tribunales y, finalmente, el problema de la solidez
epistémica de las opiniones de los expertos (dada la posibilidad de que se produzcan 'errores
inocentes' y errores inducidos por diversos sesgos cognitivos)”387. Al final, pareciese estar
de acuerdo en la necesidad de contar con esta herramienta procesal.
Como mencionaba previamente, el juez Bennouna tiene una opinión similar y considera que
el nombramiento de expertos por la Corte debería ser una excepción más que la regla. Él
explica que, antes de proceder a nombrar a estos expertos, la Corte necesita en primera
384 Perez, p. 31 (traducción libre). 385 Ibíd., p. 36 386 Ibíd., p. 36. 387 Ibíd., p. 37 (traducción libre).
115
medida estar convencida de que la evidencia y el proceso adversarial no les ha permitido
juzgar los asuntos relevantes del caso. Seguramente, el juez, al adoptar esta aproximación en
relación con el nombramiento de expertos, busca mantener un acercamiento imparcial al
manejo de la evidencia en un proceso y respetar la igualdad de las partes en el él388.
Consecuencias de no utilizar la herramienta procesal de nombramiento de expertos en
controversias con un alto componente técnico
El juez ad-hoc Vinuesa expresa con claridad las consecuencias que pueden tener los fallos
que no cuenten con el debido soporte científico: “Creo que un juicio basado en datos
disputados, así como en conclusiones que se han alcanzado sin una evaluación científica
independiente, no será capaz de resistir el escrutinio389, y en particular no proporcionará una
solución que tenga debidamente en cuenta las realidades de la situación en el río […]”390. Ni
más ni menos, un fallo que no brinda una solución a las partes, sino que posiblemente acentúa
las diferencias y deja desprotegido al medio ambiente y a los seres humanos.
Las críticas al accionar de la Corte en casos medioambientales y en relación con el manejo
de la evidencia científica y técnica, aunque recientes, no son del todo nuevas. Ya en los años
60 del siglo pasado, podemos encontrar afirmaciones como la siguiente: “La Corte dejó de
ser, hasta cierto punto, la autoridad adecuada para tratar casos en los que se destacan
cuestiones complicadas de carácter económico, social o técnico”391. Es increíble, pero desde
388 Amerasinghe así lo explica: “In litigation in general, whether national or international, judges and arbitrators are to decide cases on the basis of the evidence submitted by the parties. They do not find evidence proprio motu in favour of or against either party, because that would interfere with the independence and impartiality expected of them”. Sin embargo, el mismo autor a renglón seguido aclara: “However, a rigid adherence to this position may result in unreasonable and unjust decisions. Most national systems find a way out of the dilemma by recognizing some exceptions which allow a limited freedom to judges to investigate the disputed facts by applying particular measures when needed in the circumstances of the case”. Amerasinghe, p. 148. 389 “I believe that a judgment based on disputed data as well as on conclusions which have been reached without any independent scientific evaluation will not be able to withstand scrutiny389, and in particular will not provide a solution that takes due account of the realities of the situation on the river…”. Más adelante en su Opinión Disidente, el juez ad-hoc Vinuesa agrega que se trataría de un fallo incompleto: “Basing its legal analysis on this incomplete evidence renders the Judgment itself incomplete”. Corte Internacional de Justicia, Pulp Mills on the River Uruguay (Argentina vs. Uruguay), Judgment, Dissenting Opinion of Judge Vinuesa, I.C.J. Reports 2010, para. 69 (traducción libre). 390 Ibíd., para. 68 (traducción libre). 391 Alexandrowicz, C.A, World Economic Agencies, Law and Practice, 1962, p. 300 (traducción libre).
116
hace más de cincuenta años estamos discutiendo cómo la Corte está perdiendo su rol en la
resolución de controversias técnicas y científicas, y hoy como entonces continuamos
escuchando las mismas preocupaciones. Esto puede deberse en parte a que el volumen de
casos de la Corte en temas ambientales haya sido relativamente mínimo, pero con un aumento
exponencial en los últimos años. Sin embargo, ha llegado el momento de fortalecer la
capacidad de la Corte para asumir estos casos, donde los Estados puedan ver que los hechos
relacionados con el suyo “son plenamente comprendidos y apreciados por el Tribunal” 392, y
de defender una herramienta más técnica y mejor preparada para proteger al medio ambiente
de los daños que lo afectan.
“En particular, la Corte reflexiona sobre las presentaciones científicas de las partes en su
discusión de los datos. Sin embargo, a lo largo de este resumen de la evidencia, no hay
discusión sobre la integridad científica de las metodologías científicas aplicadas. Tampoco
hay discusión sobre la integridad científica de los resultados. Este silencio sobre el importante
tema de la credibilidad de las presentaciones científicas refleja algo más que un descuido
accidental. Este silencio subraya la falta de competencia científica de la Corte y pone en duda
su capacidad para determinar si los datos son científicamente viables o creíbles. El Tribunal
no tiene la experiencia o los conocimientos adecuados para extraer las conclusiones que
hacen los expertos, y esta sentencia lo refleja completamente”393.
Y para ayudar en esas labores es que precisamente se concibió el artículo 50 del Estatuto,
para hacer uso de estas herramientas particularmente en los casos ambientales, con alto
contenido de evidencia científica y técnica. Incluso si esto hace que tome más tiempo poder
llegar a una decisión de la Corte. Como lo explica el juez ad-hoc Vinuesa: “Cualquier demora
392 “are fully understood and appreciated by the Court”. Corte Internacional de Justicia, Pulp Mills on the River Uruguay (Argentina vs. Uruguay), Judgment, Declaration of Judge Yusuf, para. 14 (traducción libre). 393 “In particular, the Court reflects upon the scientific submissions by the Parties in its discussion of the data. However, throughout this overview of the evidence, there is no discussion about the scientific integrity of the scientific methodologies applied. There is also no discussion about the scientific integrity of the results. This silence on the important issue of credibility of the scientific submissions reflects more than just an accidental oversight. Instead, this silence underscores the Court’s lack of scientific competence and throws doubt on the Court’s ability to determine whether the data is scientifically viable or credible. The Court does not have the proper expertise or knowledge to draw the expert conclusions that it makes, and this Judgment fully reflects that”. Corte Internacional de Justicia, Pulp Mills on the River Uruguay (Argentina vs. Uruguay), Judgment, Dissenting Opnion of Judge Vinuesa, I.C.J. Reports 2010, para. 72 (traducción libre).
117
que pudiera haber sido causada por la investigación adicional hubiera sido superada por la
mayor competencia de la Corte para emitir un fallo efectivo. La Corte misma hace un mal
servicio al no asegurarse de que su fallo se base en la certeza objetiva”394.
En el caso de las “Papeleras”, la necesidad de contar con un experto era aún más evidente, si
se recuerda que cada parte presentó voluminosos informes técnicos con “peticiones y
conclusiones contradictorias”395. Incluso, estudios realizados en relación con el
nombramiento de expertos en sistemas internos han concluido que los jueces cuentan con
una gran motivación para el nombramiento de expertos, si existiera un gran desacuerdo entre
los expertos nominados por las partes396.
Igual aproximación tuvo la Corte en el manejo de los expertos en el caso de las “Balleneras”:
“Expresó abiertamente una fuerte preferencia por los expertos para llegar a un consenso sobre
todos los temas principales, y parecía estar dispuesto a aceptar cualquier opinión no
disputada”397. La CIJ no se alejó de su práctica previa de negarse a resolver cualquier
enfrentamiento entre las opiniones de los expertos398.
En el caso “Certain Activities carried out by Nicaragua in the Border Area” (Costa Rica vs.
Nicaragua) unido con el caso “Construction of a Road in Costa Rica along the San Juan
River” (Nicaragua vs. Costa Rica), la Corte afirmó: “La Corte nota que no se discute que el
sedimento erosionado de la carretera llega al río. En lo que respecta al volumen total de
sedimento aportado por la carretera, la Corte observa que las pruebas presentadas se basan
en modelos y estimaciones de expertos nombrados por las partes. La Corte observa, además,
394 “Whatever delay might have been caused by the additional investigation would have been outweighed by the Court’s increased competence to render an effective Judgment. The Court does itself a disservice by not ensuring that its ruling is based on factual certainty”. Ibíd., para. 95. 395 “conflicting claims and conclusions”. Corte Internacional de Justicia, Pulp Mills on the River Uruguay (Argentina vs. Uruguay), Judgment, I.C.J. Reports 2010, paras. 165-166. 396 Perez, p. 30. Ver también: Cecil, Joe S; Willging, Thomas E.; Court-appointed experts, Reference Manual On Scientific Evidence, 1994, p. 542. 397“it openly expressed a strong preference for the experts to come to a consensus on all of the major issues, and appeared ready to accept any uncontested opinions”397. Corte Internacional de Justicia, Whaling in the Antarctic, (Australia v Japan: New Zealand intervening), Judgment, I.C.J. Reports 2014, 283-293. En: Chen, p. 25. 398 Corte Internacional de Justicia, Case Concerning Sovereignty over Pedra Branca/Pula Batu Puteh, Middle Rocks and South Ledge (Malaysia v Singapore), Judgment, ICJ Reports 2008, 12, 59–60. En: Chen, p. 25.
118
que existe un considerable desacuerdo entre los expertos sobre datos clave, como las áreas
sujetas a erosión y las tasas de erosión apropiadas, lo que les llevó a llegar a conclusiones
diferentes en cuanto a la cantidad total de sedimentos aportados por la carretera. La Corte no
ve la necesidad de realizar un examen detallado de la validez científica y técnica de las
diferentes estimaciones presentadas por los expertos de las partes. Basta con señalar que la
cantidad de sedimento en el río debido a la construcción de la carretera representa a lo sumo
el 2 por ciento de la carga total del río, de acuerdo con los cálculos de Costa Rica basados en
las cifras proporcionadas por los expertos de Nicaragua y no cuestionadas por este último”399.
Esto demuestra que la Corte generalmente acepta aquellos hechos que los expertos técnicos
de las partes aceptan como no controvertidos, pero nos lleva a preguntarnos ¿Cómo la Corte
puede fallar adecuadamente si no hace un análisis científico detallado de la evidencia
entregada por las partes? No se trata, en este caso, de cuestiones jurídicas en las que ella está
altamente especializada, sino estrictamente científicas que exceden la formación y experticia
de los jueces.
En relación con la determinación de la atribución a Costa Rica del daño significativo causado
a Nicaragua, la Corte afirmó que “sobre la base de las pruebas que se le presentaron, y
teniendo en cuenta las estimaciones proporcionadas por los expertos sobre la cantidad de
sedimentos en el río debido a la construcción de la carretera y de la carga total de sedimentos
del río San Juan, la Corte observa que la carretera contribuye a lo sumo con el 2 por ciento
de la carga total del río. Considera que no se puede inferir un daño significativo, en particular
399 “The Court notes that it is not contested that sediment eroded from the road is delivered to the river. As regards the total volume of sediment contributed by the road, the Court observes that the evidence before it is based on modelling and estimates by experts appointed by the Parties. The Court further observes that there is considerable disagreement amongst the experts on key data such as the areas subject to erosion and the appropriate erosion rates, which led them to reach different conclusions as to the total amount of sediment contributed by the road. The Court sees no need to go into a detailed examination of the scientific and technical validity of the different estimates put forward by the Parties’ experts. Suffice it to note here that the amount of sediment in the river due to the construction of the road represents at most 2 per cent of the river’s total load, according to Costa Rica’s calculations based on the figures provided by Nicaragua’s experts and uncontested by the latter”. Corte Internacional de Justicia, Certain Activities carried out by Nicaragua in the Border Area (Costa Rica vs. Nicaragua) unido con el caso Construction of a Road in Costa Rica along the San Juan River (Nicaragua vs. Costa Rica), Judgment, I.C.J. Reports 2015, para. 186 (traducción libre).
119
teniendo en cuenta la alta variabilidad natural en las cargas de sedimentos del río”400. Todo
ello con base únicamente en la información provista por los expertos técnicos nombrados por
las partes y sin contar con un análisis científico técnico y científico exclusivo de ella.
Continuó explicando: “En cualquier caso, a juicio del Tribunal, las únicas mediciones que
tiene ante sí, a saber, las contenidas en los informes de INETER de 2011 y 2012, no respaldan
la afirmación de Nicaragua de que los sedimentos erosionados de la carretera han tenido un
impacto significativo en las concentraciones de sedimentos en el río”401. Es decir, Nicaragua
no cumplió con la carga de la prueba requerida para probar el alto nivel de sedimentación
producida por la construcción de la carretera en territorio costarricense y que aducía como
causante de la contaminación del río.
Más adelante, la Corte hace explícita referencia de cómo Nicaragua no había proveído al alto
tribunal la evidencia científica suficiente para sustentar su causa: “La Corte nota que
Nicaragua no ha presentado evidencia directa de cambios en la morfología del Bajo San Juan
o de un deterioro de su navegabilidad desde que comenzó la construcción de la carretera. El
caso de “Nicaragua”, una vez más, se basa en modelos y estimaciones de sus expertos, que
no han sido verificados por datos empíricos. La Corte observa a este respecto que existen
considerables incertidumbres con respecto al volumen de sedimento erosionado de la
carretera que supuestamente ha llegado al Bajo San Juan y se ha depositado en su cama. Por
ejemplo, Nicaragua no ha aportado evidencia científica sobre la división del flujo y las cargas
de sedimentos en ‘Delta Colorado’, pero se basó en sus estimaciones en un informe del
Instituto Costarricense de Electricidad, que a su vez se basa en mediciones tomadas solo en
el río Colorado”402 (subrayado fuera de texto).
400 “On the basis of the evidence before it, and taking into account the estimates provided by the experts of the amount of sediment in the river due to the construction of the road and of the total sediment load of the San Juan River, the Court observes that the road is contributing at most 2 per cent of the river’s total load. It considers that significant harm cannot be inferred therefrom, particularly taking into account the high natural variability in the river’s sediment loads”. Ibíd., para. 194 (traducción libre). 401 “In any event, in the Court’s view, the only measurements that are before it, namely, those contained in the INETER reports from 2011 and 2012, do not support Nicaragua’s claim that sediment eroded from the road has had a significant impact on sediment concentrations in the river”. Ibíd., para. 195 (traducción libre). 402 “The Court notes that Nicaragua has produced no direct evidence of changes in the morphology of the Lower San Juan or of a deterioration of its navigability since the construction of the road began. Nicaragua’s case once again rests on modelling and estimates by its experts, which have not been substantiated by empirical data. The Court observes in this regard that there are considerable uncertainties concerning the volume of sediment eroded from the road that has allegedly reached the Lower San Juan and deposited on its bed. For example, Nicaragua
120
A renglón seguido, insiste en el hecho de que Nicaragua, como demandado, no cumplió con
la carga de la prueba para demostrar sus peticiones, sin embargo, sigue sin haber trazos de
un nombramiento de un experto propio por parte de la CIJ. “El Tribunal considera además
que la evidencia pericial que tiene ante sí establece que la acumulación de sedimentos es una
característica natural de larga data del Bajo San Juan, y que la distribución de sedimentos a
lo largo del San Juan no es un proceso lineal. [...] Por lo tanto, la Corte considera que la
evidencia aducida por Nicaragua no prueba que ningún cambio morfológico en el Bajo San
Juan haya sido causado por la construcción de la carretera en particular”403.
La Corte generalmente usa adjetivos al referirse al análisis y evaluación de la evidencia, como
“convinced” o “persuaded”. No indica, sin embargo, cómo llega a estar convencida o no, o
persuadida o no. Esto, sin duda, lleva a preguntarse cómo delibera en su interior y procesa
este material altamente técnico: “La Corte no está convencida de que los resultados de la
Evaluación de Diagnóstico Ambiental y el estudio de seguimiento puedan trasladarse al río
San Juan404 [...] Sobre la base de las consideraciones anteriores, el Tribunal considera que
Nicaragua no ha demostrado que la construcción de la carretera causó un daño significativo
al ecosistema del río y a la calidad del agua” 405. “Por lo tanto, la Corte no está convencida
de que el sedimento derivado de la carretera haya provocado un aumento significativo en el
nivel del lecho del Bajo San Juan o en la carga de dragado de Nicaragua”406.
En este punto es importante traer al debate el Primer Informe Público del Comité Científico
de la CARU (Comisión Administradora del Río Uruguay), entregado durante la primera
has not adduced scientific evidence on the division of flow and sediment loads at “Delta Colorado”, but based its estimates on a report of the Costa Rican Institute of Electricity, which is in turn based on measurements taken only in the Colorado River” 402 (subrayado fuera de texto). Ibíd., para. 203 (traducción libre). 403“The Court further considers that the expert evidence before it establishes that the accumulation of sediment is a long-standing natural feature of the Lower San Juan, and that sediment delivery along the San Juan is not a linear process. … The Court therefore considers that the evidence adduced by Nicaragua does not prove that any morphological changes in the Lower San Juan have been caused by the construction of the road in particular”. Ibíd., para. 204 (traducción libre). 404 “the Court is not persuaded that the results of the Environmental Diagnostic Assessment and the follow-up study can be transposed to the San Juan River” Ibíd., para. 212 (traducción libre). 405 “On the basis of the foregoing considerations, the Court finds that Nicaragua has not proved that the construction of the road caused significant harm to the river’s ecosystem and water quality”. Ibíd., para. 213. 406 “The Court is therefore not convinced that the road-derived sediment led to a significant increase in the bed level of the Lower San Juan or in Nicaragua’s dredging burden”. Ibíd., para. 205 (traducción libre).
121
semana de noviembre de 2016, luego de proferido el fallo en el caso “Papeleras”. Dicho
informe fue construido con base en el análisis de muestras obtenidas “a lo largo de cincuenta
campañas de monitoreo de los efluentes de la planta UPM y de la desembocadura del río
Gualeguaychú, llevadas a cabo entre junio de 2011 y julio de 2015, y de 32 campañas de
monitoreo del río Uruguay desarrolladas entre septiembre de 2012 y abril de 2015, en un
tramo comprendido entre los kilómetros 88 y 114 del río”407aproximadamente frente a las
localidades uruguayas de Las Cañas y Nuevo Berlín, respectivamente—. En el referido
informe, se establece que algunos parámetros incluidos en las normativas —de la CARU y
uruguaya—, se han cumplido en todas las ocasiones en las que fueron mensurados. Sin
embargo, no fue este el caso con todos los parámetros evaluados: algunos tuvieron un registro
aparte de la normativa. Lo que en otras palabras implica que, de una forma u otra, la Planta
Orión de UPM —antes Botnia— arrojó desechos no permitidos por el Estatuto del Río
Uruguay en los caudales del río Uruguay. Las consecuencias de estas sustancias arrojadas
sobre la salud del río exceden el propósito de esta investigación —y las capacidades del
Derecho para establecerlas—. Sin embargo, podría uno preguntarse si el resultado del fallo
de 2010 hubiese sido diferente en caso de que la Corte hubiese tenido a la mano estos
resultados, o mejor, si la Corte se hubiese apoyado en expertos para la evaluación de la
voluminosa evidencia científica entregada por las partes —y que, en general, se tornaba
contradictoria—. Ahora, también puede argumentarse que, de no haber existido este fallo, el
referido informe ni siquiera hubiese podido ser construido y compartido con la opinión
pública, teniendo en cuenta que la CIJ resolvió que las plantas de celulosa de Botnia —hoy
UPM— ubicadas en Uruguay no provocaban un daño significativo ambiental a las aguas del
río Uruguay, y que en consecuencia ambos Estados debían proceder de forma conjunta a
evaluarlo estableciendo un mecanismo unificado408. De igual forma, el fallo recordó el deber
de cooperación entre las partes, que incluía necesariamente el continuo monitoreo de las
emisiones de la planta sobre el río a través de la CARU, con el fin de proteger el medio
ambiente409. No obstante, sobre lo anterior, la duda subsistirá para ser objeto de futuros
debates jurídicos —y políticos, puesto que este es un asunto que marca la relación bilateral
407 Resumen del Comité Científico de la CARU, p. 1. 408 Corte Internacional de Justicia, Pulp Mills on the River Uruguay (Argentina v Uruguay), Judgment, I.C.J. Reports 2010, para. 266. 409 Ibíd., para. 281.
122
entre los países, y en Argentina siempre está presente la posibilidad de volver a acudir
nuevamente a la Corte para llevar a su conocimiento nuevos hechos y pruebas de la
contaminación del río—.
Queda claro, entonces, el carácter indispensable de acudir a una herramienta, como los
expertos, que sin duda apoya la labor jurisdiccional de la Corte en casos altamente técnicos,
como los ambientales, que tienen un impacto directo en el bienestar de las comunidades. Al
no hacerlo, la Corte Internacional de Justicia se arriesga a tomar decisiones incorrectas y
problemáticas. Estas decisiones pueden tener un impacto negativo significativo en la forma
en que los ciudadanos y los gobiernos consideran la competencia y la legitimidad de las
decisiones de la Corte e incluso de la Corte misma. También podrían presentar consecuencias
negativas para nociones más amplias de justicia internacional. Como explica Sweeney-
Samuelson y Sandoval Coustasse: “No hay necesidad de que la Corte se muestre renuente a
llamar a expertos, particularmente cuando podría minimizar la controversia sobre sus juicios,
ya que dan forma a la jurisprudencia del derecho ambiental internacional [...] Al continuar
adjudicándose conflictos por los recursos sin resolver las disputas fácticas centrales, la CIJ
corre el riesgo de afectar la legitimidad de la sentencia y el estado del Tribunal, como uno
llamado a resolver esas disputas”410.
Los jueces Al-Khasawneh y Simma se expresan en igual sentido: “[…] mientras la Corte
persista en resolver disputas científicas complejas sin recurrir a expertos externos en un
marco institucional apropiado como el que se ofrece en virtud del artículo 50 del Estatuto, se
priva voluntariamente de la capacidad de considerar plenamente los hechos que se le
presentan y pierde varias ventajas de dicho recurso: la interacción con expertos en su calidad
de expertos y no como asesores [...]; la ventaja de darles a las partes una voz para establecer
la manera en que se habrían utilizado esos expertos, la oportunidad de que las partes revisen
la selección de expertos de la Corte (y para la cual se necesitaban expertos en la materia); y
la posibilidad de que las partes comenten cualquier conclusión de expertos que surja de ese
proceso. También le habría dado a la Corte la oportunidad de combinar el rigor de la
comunidad científica con los requisitos de la sala de tribunal, una combinación que es
410 Sweeney-Samuelson; Sandoval Coustasse, pp. 470-471 (traducción libre).
123
indispensable para la aplicación de las normas internacionales para la protección del medio
ambiente y para otras controversias relacionadas con pruebas científicas (Rosenne, “Fact-
Finding”, op. cit., p. 245)”411.
El no hacer uso de las herramientas previstas en el Estatuto no solo afectará el rol de la Corte
como operador judicial, sino que tendría un alto impacto en la resolución de las disputas
ambientales, puesto que las partes seguramente se privarán de acudir a este mecanismo de
resolución de controversias, quedando en ciertos casos sin un tercero para resolver su
conflicto. La vocación universal de la Corte quedaría así mutilada y el ambiente desprotegido
sin poder contar con el operador judicial adecuado que revise una denuncia de daño en su
contra. No podemos olvidar que esta facultad de nombrar expertos es una herramienta que
utilizan los tribunales —nacionales e internacionales— en general. De esta forma, los jueces
pueden centrarse en aplicar los principios legales en lugar de intentar hacer determinaciones
fuera de su área de especialización o evitar evaluar pruebas complejas por completo412. Si la
Corte decidiera hacer uso del artículo 50, sería claramente para fortalecer y mejorar la
confianza en ella, así como para producir fallos que sean aceptables para las partes en
disputa413. En todo caso, el éxito del uso de esta herramienta dependerá del adecuado diseño
y gestión del proceso de consulta de expertos y de la forma en que la Corte aplica el
conocimiento y la comprensión adquiridos en el proceso414. El rol del experto se circunscribe
a ayudar al juez a establecer y dilucidar los hechos, ya que la Corte es la responsable de
decidir el caso. La Corte deberá, además, incluir a las partes en el análisis que los expertos
por ella designados hagan. Deberá incluir la selección de los expertos-, sus reportes escritos,
la consulta oral y cualquier otro procedimiento subsiguiente con la participación de ellos415.
411 Corte Internacional de Justicia, Pulp Mills on the River Uruguay (Argentina v Uruguay), Judgment, Dissenting Opinion of Judges Al-Khasawneh and Simma I.C.J. Reports 2010, para. 13 (traducción libre). 412 Sweeney-Samuelson; Sandoval Coustasse, p. 463. 413 Foster, New Clothes for the Emperor?, p. 139. 414 Ibíd., p. 152. 415 Ibíd., pp. 152-153, 156-159.
124
El asunto de los expertos fantasmas
Ahora bien, el hecho de que la Corte no haya hecho uso de las facultades dispuestas en el
artículo 50 de su Estatuto no implica que no se haya valido de ayuda técnica en el curso de
su existencia al momento de revisar casos con un alto componente científico y técnico. Los
denominados “ghost experts” fueron duramente criticados por los propios integrantes de la
Corte recientemente, confirmando de manera oficial la existencia de una figura que aquellos
que han participado del litigio internacional ya conocían —y reprochaban—. Se trata de
aquellos expertos fantasmas que apoyaban a la Corte durante sus deliberaciones internas
previo a la toma de una decisión, pero que nunca llegaban a ser conocidos por las partes en
el proceso, mucho menos por la comunidad de Estados en general. Estos expertos actuaban
en su carácter de funcionarios temporales de la Secretaría (Registry).
De esta forma, se refirieron los jueces El-Khasawneh y Simma en su Opinión Disidente: “No
sería suficiente si la Corte, en disputas con un componente científico complejo, continuara
recurriendo a ‘expert fantomes’ internos, como parece haber sido la situación, entre otras, en
ciertos casos de delimitación de fronteras o marítimos: una persona con conocimiento como
Sir Robert Jennings, ex presidente de ‘la Corte, ha afirmado que la Corte no ha empleado no
con poca frecuencia cartógrafos, hidrógrafos, geógrafos, lingüistas e incluso expertos legales
especializados para ayudar a comprender el problema en un caso ante sí; y en general no ha
sentido ninguna necesidad de hacer este conocimiento público, ni siquiera de informar a las
partes’ (Sir R. Y. Jennings, “International Lawyers and the Progressive Development of
International Law”, in J. Makarczyk (ed.), Theory of International Law at the Threshold of
the 21st Century: Essays in Honour of Krzystof Skubiszewski, 1996, p. 416).
El secretario de la Corte, Philippe Couvreur, ha definido la función de los expertos
contratados por la Corte para consultas puramente internas, como la de los miembros
temporales de la secretaría, encargados de emitir opiniones científicas internas bajo el
juramento de confidencialidad exigido al personal de la secretaría de tiempo completo. Como
él explica, sus conclusiones nunca se harían públicas. (Ph. Couvreur, “Le reglement
125
juridictionnel”, in SFDI (ed.), Le processus de délimitation maritime : Étude d’un cas fictif:
Colloque international de Monaco du 27 au 29 mars 2003, 2004, p. 349, p. 384).
Si bien tal consulta a expertos ‘invisibles’ puede ser disculpable, si la información que
proporcionan se relaciona con los márgenes científicos de un caso, la situación es bastante
diferente en las disputas científicas complejas, como en este caso. Bajo circunstancias como
en el presente caso, la adopción de tal práctica privaría al Tribunal de las ventajas
mencionadas anteriormente, de transparencia, apertura, imparcialidad procesal y la capacidad
de las partes para comentar o ayudar de otro modo al Tribunal a comprender las pruebas que
tiene ante sí. Estas son preocupaciones basadas no solo en principios abstractos, sino en la
buena administración de justicia. (C. Tams, “Article 50”, in A. Zimmermann, C. Tomuschat
and K. Oellers-Frahm (eds.), The Statute of the International Court of Justice: A
Commentary, 2006, p. 1109, p. 1118).
La transparencia y la imparcialidad procesal son importantes porque requieren que la Corte
asuma su deber general para facilitar la producción de pruebas y para alcanzar la mejor
representación de los hechos esenciales en un caso, a fin de resolver mejor una disputa” 416
(subrayado fuera de texto).
416 “It would not be sufficient if the Court, in disputes with a complex scientific component, were to continue having recourse to internal “experts fantomes”, as appears to have been the case, inter alia, in certain boundary or maritime delimitation cases: no less an insider than Sir Robert Jennings, a former President of the Court, has claimed that “the Court has not infrequently employed cartographers, hydrographers, geographers, linguists, and even specialised legal experts to assist in the understanding of the issue in a case before it; and has not on the whole felt any need to make this public knowledge or even to apprise the parties”. (Sir R. Y. Jennings, “International Lawyers and the Progressive Development of International Law”, in J. Makarczyk (ed.), Theory of International Law at the Threshold of the 21st Century: Essays in Honour of Krzystof Skubiszewski, 1996, p. 416). The Registrar of the Court, Philippe Couvreur, has defined the role of experts retained by the Court for purely internal consultation as that of temporary Registry staff members, entrusted with the giving of internal scientific opinions under the oath of confidentiality demanded of full-time Registry staff. As he explains, their conclusions would never be made public (Ph. Couvreur, “Le reglement juridictionnel”, in SFDI (ed.), Le processus de délimitation maritime : Étude d’un cas fictif : Colloque international de Monaco du 27 au 29 mars 2003, 2004, p. 349, p. 384). While such consultation of “invisible” experts may be pardonable if the input they provide relates to the scientific margins of a case, the situation is quite different in complex scientific disputes, as is the case here. Under circumstances such as in the present case, adopting such a practice would deprive the Court of the above-mentioned advantages of transparency, openness, procedural fairness, and the ability for the Parties to comment upon or otherwise assist the Court in understanding the evidence before it. These are concerns based not purely on abstract principle, but on the good administration of justice (C. Tams, “Article 50”, in A. Zimmermann, C. Tomuschat and K. Oellers-Frahm (eds.), The Statute of the International Court of Justice: A Commentary, 2006, p. 1109, p. 1118). Transparency and procedural fairness are important because they require the Court to assume its overall duty for facilitating the production of evidence and to reach
126
Mucho más no se podría decir frente a la claridad con la que exponen los jueces Al-
Khasawneh and Simma los problemas inherentes a continuar con los expertos fantasmas.
Queda claro, entonces, que la Corte no está en contra del uso de las herramientas científicas
y técnicas, pero sería conveniente que a futuro siguiera utilizándolas con más frecuencia417
en el marco de lo dispuesto en el Estatuto, particularmente en su artículo 50, con el fin de
garantizar la imparcialidad y transparencia en los procesos de su conocimiento, y garantizarle
a los Estados que cuentan con un foro “cuidadoso y sistemático al que se le puede confiar
pruebas científicas complejas sobre las cuales se puede establecer la ley (o su violación) por
una parte”418, particularmente en aquellos casos donde el aporte de la ciencia es crítico para
la resolución del asunto presentado a la Corte. De lo contrario, si los aspectos técnicos no
constituyen el núcleo de lo debatido al interior de la CIJ, es claro que el aporte de estos
expertos podrá seguir siendo necesario en el trabajo habitual de los jueces, y lo más práctico
sería seguir contando con su asistencia a través de su nombramiento como staff de la Corte.
No obstante, para garantizar la transparencia en los procedimientos, sería recomendable
poder contar con una descripción de la naturaleza de la ayuda provista y que toda asistencia
conste por escrito, disponible para todas las partes en la disputa. Y una vez los procedimientos
se tornen públicos, también debería estar disponible esta información para el público en
general419.
Continuar con la práctica de los expertos fantasmas afecta la transparencia del litigio y el
debido proceso. Las partes y el público deberían poder acceder a este análisis de la evidencia
que hace la Corte y, particularmente, las partes deberían poder comentar aquellos análisis
que hacen los expertos —staff— de la Corte420.
the best representation of the essential facts in a case, in order best to resolve a dispute”416 Corte Internacional de Justicia, Pulp Mills on the River Uruguay (Argentina v Uruguay), Judgment, Dissenting Opinion of Judges Al-Khasawneh and Simma I.C.J. Reports 2010, para. 14 (traducción libre). 417 Ya es un gran avance que la CIJ acudiera a expertos en el caso Maritime Delimitation in the Caribbean Sea and the Pacific Ocean (Costa Rica vs. Nicaragua), después de tanto tiempo. Para los jueces Al-Khasawneh y Simma, acudir la Corte al Artículo 50 sería un imperativo: “in a case concerning complex scientific evidence and where, even in the submissions of the Parties, a high degree of scientific uncertainty subsists, it would have been imperative that an expert consultation, in full public view and with the participation of the Parties, take place”. Ibíd., para. 17. 418 Foro “careful, systematic court which can be entrusted with complex scientific evidence, upon which the law (or breach thereof) by a party can be established”. Ibíd., para. 17. 419 Foster, New Clothes for the Emperor? , p. 191. 420 Sweeney-Samuelson, Sandoval Coustasse, p. 468 - 469
127
Por otro lado, existe la consideración del juez Bennouna, que en contraposición de lo que
piensan sus colegas, aclara que no existen tales expertos fantasmas al interior de la Corte. Él
explica que estos no son expertos en el sentido de lo establecido en el Estatuto, son
simplemente asistentes del secretario de la Corte que son contratados por un período fijo de
tiempo. Son puestos a disposición de los miembros de la Corte que quieran consultar con
ellos para entender o clarificar ciertos aspectos técnicos o científicos de un caso. Afirma que
son asistentes neutrales que pueden servir en el importante rol de dilucidar conceptos
científicos complejos, sin afectar el trabajo de la Corte421. Todo esto está muy bien, pues
permitiría que la Corte llegara a fallos bien sustentados técnicamente. El problema radica en
que es muy difícil garantizar la neutralidad de un experto cuyo nombramiento no ha sido de
público conocimiento para las partes del proceso, de quien se desconoce cuál es su
inclinación técnica en ciertos temas y cuyas evaluaciones y opiniones no podrán estar sujetas
a comentarios de quienes forman parte de un proceso ante la Corte. Incluso, se afirma que a
partir del caso “Mantovanelli” —donde los demandantes no conocieron documentos tomados
en consideración por un experto, solo hasta cuando su reporte fue completado y transmitido–
se podría argumentar que el uso de expertos fantasmas vulnera el derecho al debido proceso,
como lo establece el artículo 6.1. de la Convención Europea de Derechos Humanos422.
Se ha argumentado también que la Corte hace uso de los expertos de esta forma, porque no
quiere verse obligada a adaptar su fallo a aquello que el experto nominado por ella considere.
Sin embargo, como lo explicaba anteriormente, esta afirmación no tiene asidero. Ya el juez
ad-hoc Ečer lo explicaba en su Opinión Disidente del fallo de compensación en el caso
“Corfu Channel”: “Según una norma de procedimiento bastante general, la Corte no está
obligada por la opinión de los expertos. La Corte puede rechazarla o aceptarla; pero siempre
hay que dar suficientes razones”423. El juez tiene toda la libertad para rechazar una evidencia,
421 Bennouna, p. 348. 422 European Court of Human Rights, Mantovanelli v France, Application no 21497/93, 18 March 1997. En: Boisson de Chazournes; Mbengue; Das; Gross, p. 505. 423 “According to a quite general rule of procedure, the Court is not bound by the opinion of experts. The Court may reject or accept it; but it must always give sufficient reasons”. Corte Internacional de Justicia, Corfu
128
por más carácter técnico que ella posea, si considera que el razonamiento del experto es
especulativo, manifiestamente ilógico o contradictorio424. La libertad de poder rechazar la
opinión de un experto por ella designado, reduciría entonces las probabilidades de este u
otros riesgos al nombrar expertos en casos técnicos y complejos. Más aún, al usar esta
facultad, a las partes también se les deberá dar una oportunidad de comentar las conclusiones
de los expertos425.
El rol de los asesores
Existe otra figura dentro del Reglamento de la Corte que podría ser aprovechada para mejorar
los poderes de obtención de evidencia. Son los llamados asesores, dispuesto en los artículos
30, numeral 2 del Estatuto y 9 del Reglamento426, quienes pueden participar en las
deliberaciones de la Corte con derecho a voz —pero no a voto—, y esto les permitiría a los
miembros de la Corte consultarles sobre asuntos técnicos y científicos427. Estos podrán ser
nombrados de oficio o a petición de parte, y deben ser distinguidos de los expertos que puede
nombrar la Corte, siguiendo lo dispuesto en el artículo 50 de su Estatuto. Los asesores, en
caso de ser convocados, se sentarían junto a los jueces durante las deliberaciones con el
propósito de aclararles algunos puntos técnicos y científicos en lo que requieran apoyo
experto.
La naturaleza del rol de los asesores no es muy clara, particularmente porque no está del todo
definido en qué aspectos se diferencian de los expertos nombrados por la Corte. En todo caso,
la Corte no ha utilizado aún esta figura. El único caso donde fue discutida fue en la Opinión
Channel (United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland vs. Albania), Assessment of the Amount of Compensation Due from the People’s Republic of Albania, I.C.J. Reports 1949, p. 253 (traducción libre). 424 Bell, p. 61 (hacienda referencia a casos de la jurisprudencia británica: Gorelik v. Holder 339 Fed. Appx. 70 (2nd Cir 2009). 34 Colville v. Verreries Pochet et du Caurval Societe Anonyme (Court of Appeal (Civil Division), unreported, 27 October 1989). 35 Y and Another (Sri Lanka) v. Secretary of State for the Home Department [2009] E.W.C.A. Civ. 362). 425 Sweeney-Samuelson; Sandoval Coustasse, Guillermo; p. 458. 426 Quintana, p. 463. 427 Bennouna, p. 349.
129
Consultiva de Western Sahara, donde el juez Petrén lamentó que la Corte solo se haya basado
en la información entregada por los Estados interesados para llegar a una decisión. Él hubiese
preferido que la Corte hubiese tenido a su disposición expertos en derecho islámico o en la
historia de África del Norte “para sentarse con ella como asesores”428.
El ICJ Handbook explica lo siguiente en relación con los asesores: “En lo que respecta a la
Corte Internacional de Justicia, el párrafo 2 del artículo 30 de su Estatuto establece de manera
más amplia que los asesores puedan sentarse en la Corte o en sus cámaras,
independientemente del área de que se trate. Así, la Corte puede, en un caso dado, sentarse
con ellos, a quienes elige por voto secreto y participan en sus deliberaciones sin derecho a
votar. En la actualidad, cuando las disputas de naturaleza altamente técnica podrían
presentarse ante la Corte, el uso de asesores le permitiría a esta última beneficiarse de las
opiniones de expertos probados. Aunque tanto una parte como la propia Corte pueden tomar
la iniciativa al respecto, nunca se ha hecho uso de esta posibilidad” 429.
Etapas en el análisis de evidencia de la Corte en casos ambientales
A manera de síntesis de lo abordado hasta aquí, en este capítulo, de la práctica de la Corte y
de lo reseñado con anterioridad podemos identificar cinco pasos que la Corte sigue cuando
de estudiar evidencia técnica en casos ambientales se trata:
428 “The Court did not feel the need to seek other information than that submitted to it by the interested States. It did not arrange for experts in Islamic law or in the history of northern Africa to sit with it as assessors, as its Statute would have allowed. It is common knowledge that its interna1 practice does not provide for the appointment of juges-rapporteurs. It is tme that each judge has had to stmggle-as far as his knowledge of languages would allow - through the immense literature existing on the questions of African history to which reference was made, and has been able to inform his colleagues of the fruit of his reading. It is nevertheless striking that the Advisory Opinion should be based almost exclusively on the documents and arguments submitted by the interested States, which are accepted or dismissed in the light of an examination of the evidence adduced. One does not find here the margin of uncertainty in which an advisory opinion ought to leave the facts which have neither been proved nor disproved”. Corte Internacional de Justicia, Western Sahara, Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1975, pp. 104, 113. En: Thirlway, Hugh, Comentario al Artículo 30 del Estatuto de la CIJ; The Statute of the International Court of Justice. A commentary, Edited by Andreas Zimmerman, Christian Tomuschat, Karin Oellers-Frahm, Oxford University Press, 2006. 429 The International Court of Justice Handbook, 6th Edition, 2013, http://www.icj-cij.org/publications/en/manuel_en.pdf , p. 28 (traducción libre).
130
1. Uso de expertos fantasmas. Aunque, para soportar sus hallazgos, hace referencia
exclusiva a la evidencia presentada por las partes430.
2. Las partes pueden solicitar a la Corte el nombramiento de expertos o la CIJ puede
hacerlo de oficio: “Si la disputa requiere una decisión sobre evidencia científica y
existen razones para dudar de la idoneidad de la evidencia presentada por las partes
—incluso a través de sus expertos—, puede justificarse el nombramiento de un
experto” 431.
3. La Corte —y las partes— evalúa la independencia de los expertos —nombrados por
las partes—, sus cualidades y sus áreas de experticia. Por ello, es muy importante la
metodología que usan los expertos para sustentar su posición y las conclusiones a las
que llegan en relación con determinados hechos —particularmente que se pueda
verificar independientemente o esté sujeta a revisión de pares—. La CIJ, igualmente,
presta atención a la omisión de una parte en refutar la evidencia de los expertos de la
otra432.
4. La Corte, generalmente, acepta aquellos hechos que los expertos técnicos de las partes
aceptan como no controvertidos433.
5. Posterior a esto, la CIJ evalúa la evidencia científica —sin incluir un análisis detallado
de esta— y determina cuáles hechos considera suficientemente probados o no
probados —por el demandante—, y a estos aplica el derecho. Al hacerlo, la Corte
utiliza expresiones, como que se siente convencida o no: La Corte, generalmente, usa
adjetivos al referirse al análisis y evaluación de la evidencia como “convinced” o
“persuaded”. No indica, sin embargo, con claridad cómo llega a estar convencida o
no, o persuadida o no434.
430 Ver por ejemplo: Corte Internacional de Justicia, Certain Activities carried out by Nicaragua in the Border Area (Costa Rica vs. Nicaragua) unido con el caso Construction of a Road in Costa Rica along the San Juan River (Nicaragua vs. Costa Rica), Judgment, I.C.J. Reports 2015, para. 194. 431 Donoghue, p. 8 (traducción libre). 432 Corte Internacional de Justicia, Whaling in the Antarctic, (Australia v Japan: New Zealand intervening), Judgment, I.C.J. Reports 2014, para. 190. 433 Ver por ejemplo: Corte Internacional de Justicia, Certain Activities carried out by Nicaragua in the Border Area (Costa Rica vs. Nicaragua) unido con el caso Construction of a Road in Costa Rica along the San Juan River (Nicaragua vs. Costa Rica), Judgment, I.C.J Reports 2015, para. 186. 434 Corte Internacional de Justicia, Certain Activities carried out by Nicaragua in the Border Area (Costa Rica vs. Nicaragua) unido con el caso Construction of a Road in Costa Rica along the San Juan River (Nicaragua vs. Costa Rica), Judgment, I.C.J. Reports 2015, paras. 205, 212-213.
131
2.3.5. Lucha por la autoridad del conocimiento entre expertos científicos
Hozler, en un artículo sobre un caso de una deportista india llevado a la CAS (Court of
Arbitration for Sports), discute sobre las posibles motivaciones que cuerpos legales tienen
para privilegiar ciertos tipos de conocimiento sobre otros435, retomando el concepto de
comunidades epistémicas de Haas436, con las cuales se podrían identificar los conjuntos de
expertos agrupados en los bandos divididos del demandante y el demandado.
Hozler, en su trabajo explica que estas comunidades epistémicas se diferencian de otras redes,
disciplinas o intereses por el hecho de que sus miembros comparten no solo una empresa política
común, sino también creencias normativas y de principio437, creencias de causalidad y nociones
de validez. Según Haas, la información presentada por estas comunidades es el producto de
interpretaciones humanas de fenómenos sociales y físicos, con lo cual se reconocería que el
conocimiento de estas comunidades no es objetivo, sino que depende de la configuración
específica del grupo438.
El desacuerdo científico puede demostrar que el tema en cuestión es de naturaleza compleja
y no consensual, y no podrá resolverse a través de métodos científicos, sino que se resuelve
con los recursos de poder de los individuos: el capital académico y político de los expertos439.
De hecho, para Haas, el mayor incentivo para que los tomadores de decisiones públicas
confíen sus decisiones en las comunidades epistémicas es la condición de “incertidumbre”
que existe, por ejemplo, cuando el tema en cuestión es de naturaleza compleja, ya que los
científicos no han llegado a un consenso440.
435 Holzer, p. 3 436 Las comunidades epistémicas son comunidades internacionales de expertos, cuyo nivel de reconocida experticia los hace particularmente relevantes para la toma de decisiones a nivel nacional o internacional sobre un tema, como puede ser el ambiente. Estas redes están conformadas por científicos independientes, así como funcionarios de gobierno con una especialidad común en cierta área. Francioni, Montini, p. 21. 437 Definido como “value-based rationale for the social action of community members”. Haas, Peter, “Introduction: Epistemic Communities and International Policy Coordination”, 46 International Organization 1, 1992, pp. 3-4. En: Holzer, p. 3. 438 Ibíd., p. 3. 439 Holzer, p. 6. 440 Haas, p. 9.
132
En un litigio, entonces, se experimentará el enfrentamiento entre aquellos expertos
designados por una parte y por otra, cada uno de ellos seguramente designado como miembro
de una comunidad epistémica que represente los intereses —creencias normativas y de
principio, factores de causalidad y nociones de validez— que la parte esté defendiendo ante
el Tribunal. Esto, claramente, afectaría el valor de imparcialidad —objetividad y
neutralidad— que debe caracterizar a un experto441.
2.3.6. Otra alternativa jurisdiccional: creación de una corte medioambiental
El escenario ideal para cualquier defensor del derecho internacional público,
indiscutiblemente, incluiría una Corte Internacional de Justicia como el mecanismo
fundamental para la resolución pacífica de las disputas y como garante del ordenamiento
jurídico internacional ejerciendo su competencia en su carácter de Corte Universal tal y como
inicialmente fue concebida442. Sin embargo, esos mismos defensores del derecho
internacional público estarán de acuerdo en aceptar que la realidad es sustancialmente
diferente. Muchas son las razones causantes de esta dicotomía entre el escenario ideal y la
realidad. Por el momento, quisiera destacar el hecho de que para muchos Estados la Corte
adolece de una “incapacidad constitucional para lidiar con las lógicas universalistas (en
contraste con las ‘internacionales’) de humanitarismo, derechos humanos, comercio o el
medio ambiente. Para la Corte, el acceso a ellos está abierto solo a través del estrecho canal
de consentimiento de las partes” 443. Esto mismo ya lo reconocía el expresidente de la Corte,
Sir Robert Jennings, cuando al final de su examen de la actividad de la Corte a mediados de
los 90 expresaba su preocupación en el sentido de que el tipo de derecho internacional que
afecta directamente a las personas —como los derechos humanos y el derecho ambiental—
estaba siendo dirigido a otros órganos diferentes a la CIJ —reminiscencia del fenómeno de
proliferación de tribunales internacionales que ha caracterizado el sistema internacional de
441 Holzer, p. 17. 442 Ver en este sentido: Llamzon P., Aloysius, Jurisdiction And Compliance In Recent Decisions Of The International Court Of Justice, 18 European Journal of International Law, November, 2007, pp. 815-816. 443 Koskenniemi, Martti; Leino Päivi, Fragmentation of International Law? Postmodern Anxieties, 15 Leiden Journal of International Law, 2002, p. 576 (traducción libre).
133
los últimos tiempos—.Como resultado, “la Corte de La Haya se encuentra cada vez más
aislada de una parte creciente y muy importante del sistema de derecho internacional” 444.
Estas críticas de fondo al Tribunal Internacional por excelencia han evolucionado a tal punto
que aquellos que promueven la protección del medio ambiente han considerado que
definitivamente la Corte no cuenta con las herramientas necesarias para ejercer como
guardiana de uno de los bienes máximos de la humanidad, del cual depende necesariamente
su supervivencia, y por tanto han sugerido la creación de una corte de competencia
exclusivamente ambiental. Este debate sobre la necesidad de una corte internacional
ambiental data de fines de los 80, cuando en 1989 se llevó a cabo en Roma el Congreso “on
a More Efficient International Law on the Environment and Establishing an International
Court for the Environment Within the United Nations System”. El Congreso consideró:
“[…]que no se debe permitir que el medio ambiente, con sus recursos, se convierta en una
fuente peligrosa de conflicto; y que los procedimientos legales obligatorios para prevenir y
regular cualquier conflicto de manera efectiva deben ser encontrados y respaldados por las
autoridades internacionales competentes”.
Y, en este sentido, el Congreso solicitó:
“[…]la creación por parte de las Naciones Unidas de la Corte Internacional para el Medio
Ambiente, que será accesible para los Estados, los órganos de las Naciones Unidas y los
ciudadanos privados. El tribunal debe tener el poder de decidir sobre las infracciones del
derecho al medio ambiente, las violaciones ecológicas internacionales y, posiblemente, las
cuestiones que se tratarán en un convenio internacional sobre el medio ambiente” 445
444 Jennings, Robert, The Role of the International Court of Justice, Review of European, Comparative and International Environmental Law, Volume 1, Issue 3, 1992, p. 58 (traducción libre). 445 Postiglione, Amadeo, A More Efficient International Law On The Environment And Setting Up An International Court For The Environment Within The United Nations, 20 Environmental Law Journal 321, 1990, pp. 326-327 (traducción libre).
134
—Convención única del medio ambiente aún inexistente, pero cuya discusión surge
nuevamente con el inicio de negociaciones en torno a un Pacto Global por el Medio Ambiente
en Naciones Unidas—446.
En 1992, se creó la ICEF447, la cual diseñó un proyecto de Estatuto para la Corte y abogó por
la necesidad de una agencia ambiental internacional448 y un tratado internacional que
declarara el derecho al medio ambiente449. Un nuevo proyecto de Estatuto de la ICEF fue
presentado en Washington en 1999, con una competencia más acotada para la Corte.
En otros esfuerzos, a fines de 2008, la recién establecida ICE Coalition450 inició su campaña
por una corte ambiental internacional en el marco de la COP 15 (Conference of the Parties)
de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre Cambio Climático (UNFCCC) que se
realizó en el año 2009.
The ICE Coalition propone la creación de un tribunal especial para el medio ambiente, basado
principalmente en dos premisas:
“(1) Es más probable que un poder judicial especializado comprenda y aplique evidencia
científica de manera efectiva, en relación con el fondo de las controversias ambientales
transfronterizas, a que lo haga un tribunal o tribunal internacional general; y
(2) los Estados, pero también los actores no estatales, deben ser reconocidos para presentar
casos contra otros Estados por presunto incumplimiento de las obligaciones legales
internacionales” 451.
Esta campaña de la ICE ha continuado a través de los años, siguiendo el ejemplo de la
Coalición por la creación de la CPI y defendiendo la creación de una corte especializada en
temas medioambientales, dado los serios problemas ambientales que requieren atención
446 https://www.unenvironment.org/events/conference/towards-global-pact-environment. 447 International Court of the Environment Foundation. 448 Para esto ya existía el Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente – PNUMA. 449 Declarado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su Opinión Consultiva N° 23. 450 International Court for the Environment Coalition. 451 http://www.icecoalition.org/courts-welcome (traducción libre) (última visita: 25 julio 2019).
135
urgente. Específicamente, se pueden agrupar en dos los argumentos en favor de la creación
de una corte ambiental: uno, relacionado con la infectividad de los regímenes actuales y otro
relacionado con las actuales prácticas procedimentales de las cortes internacionales, las
cuales no estarían equipadas para manejar la problemática ambiental —por ejemplo, el
manejo de la evidencia científica—452. Cada uno de ellos contiene particularidades que vale
la pena detallar.
Aquellos que defienden la idea de la creación de una corte ambiental han esgrimido alguna
de las siguientes razones:
1. La falta de experticia adecuada de la CIJ y otros tribunales internacionales para estudiar
casos relacionados con la protección del medio ambiente confirmarían la necesidad de crear
un Tribunal Especial para el Medio Ambiente. Los tribunales que existen actualmente
carecen de la experticia requerida para estudiar los asuntos ambientales; la inexistencia de un
órgano único puede llevar a la fragmentación de la aplicación de los estándares ambientales
y el hecho de que la CIJ no desempeñe un papel adecuado deja una gran brecha453. Sands
incluso se cuestiona si la CIJ ha perdido la oportunidad de indicar una voluntad real de
demostrar sus credenciales ambientales, sin que ello implique que las preocupaciones
ambientales superen todas las demás. Para el autor, aunque la CIJ haya tomado un paso
adelante en llevar las consideraciones ambientales al debate del derecho internacional, estas
decisiones, sin embargo, “no llenan completamente los vacíos que dejan los negociadores de
los tratados y no contribuyen al desarrollo tan necesario de la ley a través de una perspectiva
judicial”. Y esto llevará consecuentemente a que se renueven los llamados por la creación de
un Tribunal Ambiental Internacional Especializado454.
2. Lo sustancial debe ser acompañado por la herramienta procedimental: “La sugerencia de
un tribunal es un paso importante hacia una visión equilibrada del medio ambiente mundial.
452 Pedersen, Ole W., An International Environmental Court and International Legalism, Journal of Environmental Law Vol. 24, Issue 3, 2012, pp. 548 - 550. Para más información sobre los antecedentes de la Corte ambiental, ver igualmente este artículo. 453 Sands, International Environmental Litigation And Its Future, p. 1636. 454 Ibíd., p. 1633 (traducción libre).
136
Si tenemos un derecho y un deber, entonces debe haber un organismo para hacer cumplir ese
derecho/deber. Si no, la existencia de ambos parece no tener sentido”455.
3. Hay una preferencia por parte de los Estados de acudir a cortes especializadas. Pedersen
explica que, por experiencia, “los Estados están más dispuestos a acudir a una jurisdicción
obligatoria, si su cortes y tribunales especializados tienen competencias jurisdiccionales
limitadas [...] Podría decirse que un tribunal ambiental tiene más posibilidades de ver la luz
algún día, siempre que su competencia sea lo suficientemente limitada” 456.
Boyle y Harrison consideran que, en principio, es difícil oponerse a la creación de una corte
ambiental. La cuestión sería más de naturaleza pragmática, sobre si en realidad la
necesitamos, y si esta realizará una mejor labor que la estructura actual existente donde las
disputas interestatales pueden ser presentadas a la CIJ, al ITLOS, a la OMC o a un tribunal
de arbitraje457.
Sands profundiza un poco más en esta necesidad de crear un tribunal ambiental y considera
necesario determinar cuál es la función apropiada de la adjudicación internacional. Existen
dos visiones en este sentido: la “minimalista” —dominante dentro de la mayoría de los
miembros de la CIJ— que defiende que la función de una corte internacional se limita a
resolver solo las estrechas cuestiones planteadas por una determinada controversia, llevando
a las partes a una solución que es efectiva y sustentable a largo plazo, sin necesariamente
tener en cuenta las implicaciones políticas más amplias de cualquier juicio para el desarrollo
de la ley. La segunda visión —defendida al interior de la Corte Europea de Justicia—
proclama que la función de una corte internacional no es solamente asistir para resolver la
disputa, sino también contribuir al desarrollo del derecho. Por tanto, una corte internacional
ambiental aprovecharía la oportunidad para ayudar a la comunidad internacional, al poder
subsanar algunas lagunas legislativas458.
455 Dehan, Audra E., An International Environmental Court: Should there be one?, 3 Touro Journal Transnational Law 31, 1992, p. 54 (traducción libre). 456 Pedersen, pp. 556-557 (traducción libre). 457 Boyle, Harrison, p. 274. 458 Sands, International Environmental Litigation And Its Future, p. 1637.
137
4. Una corte internacional ambiental ayudaría a fortalecer el desarrollo del derecho
internacional ambiental como una disciplina jurídica. Como el juez Guillaume, expresidente
de la CIJ, declaró en el año 2000: “Los tribunales especializados […] están inclinados a
favorecer sus propias disciplinas” 459.
A ello se suma el hecho de que las serias amenazas al medio ambiente reclamarían la
existencia de un tribunal especializado con capacidades para enfrentarlas y que juzgue en
nombre de la comunidad internacional460. Como lo manifiesta Postiglione: “La crisis
ecológica concierne a todo el planeta, un ecosistema limitado en el espacio que acomoda la
vida en todas sus diversas formas. Se necesita un nuevo sistema de garantía a nivel
internacional que pueda juzgar (en nombre de la humanidad) las violaciones de las normas
primarias y convencionales que conciernen al medio ambiente [...] Por lo tanto, es importante
contar con nuevas normas legales de responsabilidad del Estado y, en consecuencia,
obligatorias. Procedimientos eficientes de regulación de conflictos respaldados por una
autoridad internacional permanente” 461.
5. Una corte internacional ambiental permitiría el acceso al tribunal de otros sujetos de
derecho internacional —diferente a los Estados— y otros actores del sistema internacional.
Mahoiou utiliza un símil bastante interesante para explicar este punto a favor. Uno de los
argumentos que favorecieron la creación del Tribunal Internacional del Derecho del Mar —
frente al riesgo que implicaba contar con una jurisdicción suplementaria y concurrente a la
de la CIJ, que pudiera llevar ciertamente a divergencias y contradicciones en la jurisprudencia
sobre asuntos de la Convención del Derecho del Mar— fue la posibilidad de que otros actores
diferentes a los Estados pudiesen participar del foro para la solución de controversias: “La
novedad del litigio relativo a la explotación de la zona, que involucra a otros sujetos de
derecho distintos de los Estados, como estos nuevos sujetos, la Autoridad de los Fondos
Marinos, las corporaciones transnacionales y las empresas Internacionales, no tienen acceso
459 Address by H.E. Judge Gilbert Guillaume, President of the International Court of Justice to the United Nations General Assembly, 26 October 2000, http://www.icj-cij.org/icjwww/ipresscom/iprstats/htm (traducción libre). 460 Postiglione, p. 325. 461 Postiglione, p. 323 (traducción libre).
138
a la Corte, necesitan tener otro juez para decidir las disputas en las que están involucrados
[...] Cabe señalar que esta es la primera vez que se permite el acceso de una organización
internacional universal, una empresa internacional y personas privadas a un tribunal
internacional permanente de carácter universal; hasta entonces, una organización
internacional universal solo podía comparecer ante la Corte Internacional de Justicia en
calidad de asesora. En cuanto a los particulares, solo tenían acceso al arbitraje internacional
y, en un campo limitado, el de la protección de sus inversiones en el marco del Centro
Internacional para la Solución de Controversias de Inversiones del Banco Mundial en el
contexto de los acuerdos bilaterales de protección de inversiones” 462. Por tanto, un nuevo
esquema jurisdiccional podría permitir la participación dentro del proceso de Organizaciones
Internacionales, de distintas ONG y hasta de individuos posiblemente afectados por un daño
al medio ambiente.
Por su lado, los detractores de añadir un nuevo tribunal internacional a aquellos existentes,
más allá de argumentar que ya existen suficientes y variados tribunales en el sistema jurídico
internacional, han argüido las siguientes justificaciones:
1. Se debe primero verificar la conveniencia de crear un nuevo tribunal, para convencer a los
Estados que firmarían su tratado constitutivo en dos puntos: primero, se deberá demostrar
que “el sistema judicial internacional y nacional es inadecuado para la resolución de disputas
ambientales internacionales. Segundo, deben estar convencidos de que son inadecuados, no
pueden ser modificados para ser apropiados, mientras que al mismo tiempo la creación de un
tribunal de justicia evitaría estas ineficiencias” 463.
2. La creación de una corte internacional ambiental se basa en la premisa de que tendría bajo
su competencia conflictos de contenido exclusivamente ambiental. Sin embargo, no siempre
es fácil caracterizar una disputa como de carácter ambiental o como lo menciona Pedersen,
distinguir los aspectos ambientales de los no ambientales de una disputa. Toma, como
462 Mahoiou, Ahmed, Chapitre XII: La Sanction Et La Diffusion Judiciaires Du Droit International, Recueil des Cours 337, 2009, pp. 402-403, 404 (traducción libre). 463 Murphy, Sean D., Does the world need a new international environmental court?, 32 George Washington Journal of International Law & Economics 333, 2000, p. 333 (traducción libre).
139
ejemplo, la decisión de la CIJ en el caso “Gabcikovo-Nagymaros”, que para muchos es un
caso ambiental. No obstante, el punto central del debate versaba sobre el derecho a la
suspensión unilateral de las obligaciones dispuestas en un tratado. Por tanto, “es difícil ver
como una disputa puede surgir y que sea exclusivamente ‘ambiental’, sin tener alguna
relación con el derecho internacional público general, con el derecho comercial internacional
o con el derecho de inversiones extranjeras. En este tipo de casos, los comentaristas
argumentan que una corte generalista estará en mejor posición que una corte especializada”
464 (subrayado fuera de texto).
Además, el derecho ambiental no es un sistema codificado, como aquel del derecho del mar,
el de la OMC o los sistemas europeo o interamericano de derechos humanos, y los tribunales
especiales son más útiles cuando tienen un cuerpo especial de derecho que aplicar. Por tanto,
Boyle y Harrison sostienen también de la idea que “para resolver conflictos ambientales
interestatales se requiere un amplio conocimiento del derecho internacional en su conjunto;
no es una especialidad que pueda ser fácilmente separada para los propósitos del litigio” 465.
Es así como Murphy concluye que “el sistema internacional no necesita ni quiere una
proliferación de tribunales internacionales que cubran cada una de estas áreas del derecho
internacional. Lo que se requiere es uno o más foros de resolución de disputas capaces de
manejar todas estas áreas del derecho e integrarlos de una manera justa y equitativa” 466.
3. Una especie de corte ambiental especializada ya fue creada y los Estados no acudieron a
ella para resolver sus disputas de carácter ambiental. Se trata del caso de la Cámara para
Asuntos Ambientales de la CIJ.
4. Los problemas que amenaza la sustentabilidad del medio ambiente no pueden ser
enfrentados solo desde una perspectiva legal467. Pedersen lo expone de esta forma: “El
problema con este enfoque es que muchos problemas ambientales, en particular el cambio
climático, son problemas integrales y de múltiples escalas que, posiblemente, requieren
464 Pedersen, p. 551 (traducción libre). 465 Boyle, Harrison, pp. 274- 275 (traducción libre). 466 Murphy, p. 344 (traducción libre). 467 Pedersen, pp. 557-558.
140
respuestas en múltiples escalas. [...] un enfoque en soluciones legales que enfaticen la
responsabilidad legal y la culpabilidad probablemente sea insuficiente” 468.
Lo cierto es que someterse al desgaste de crear un nuevo tribunal internacional en estos
momentos puede no ser la mejor herramienta para lograr una protección efectiva del medio
ambiente. Crear una nueva burocracia internacional conlleva tiempo y recursos, que hoy en
día son cada vez más escasos. La negociación de la CONVEMAR dentro de la cual se inserta
el ITLOS tomó más de 10 años. Establecer una Corte Penal Internacional tomó alrededor de
50 años, desde la primera vez que se discutió la creación de un Tribunal Penal Internacional
en la década del cincuenta del siglo pasado. Todas estas jurisdicciones especiales requieren
de una estructura administrativa que es bastante costosa y no se tiene certeza de que los
Estados estén dispuestos a llegar a asumirla. Más, si se tiene en cuenta las estructuras
jurisdiccionales previamente existentes. Aun siendo deseable, en el inmediato futuro sería
muy difícil construir otra nueva estructura jurídica internacional. No solo desde el punto de
vista del consenso que se requiere por parte de los Estados, sino de la nueva burocracia
internacional que se crearía y los recursos que se requieren para tal fin. Las actuaciones en
favor de la protección del ambiente requieren acción inmediata. De ahí que sería conveniente
enfocarse en fortalecer técnica y jurídicamente los mecanismos ya existentes sobre su
protección.
468 Ibíd. 555-556 (traducción libre).
141
CAPÍTULO 3
REFLEXIONES COMPARATIVAS: LA EXPERIENCIA DE OTROS FOROS DE
RESOLUCIÓN PACÍFICA DE CONTROVERSIAS EN EL MANEJO
PROBATORIO DE LA EVIDENCIA CIENTÍFICA
Para el siguiente análisis se han seleccionado aquellos foros de resolución pacífica de
controversias que han conocido casos ambientales en el pasado, y seguramente seguirán
conociéndolos en el futuro. Se debe aclarar que no todos se consideran como órganos
judiciales strictu sensu. Sin embargo, la forma como han manejado los casos ambientales
hace que sea pertinente estudiar cómo han abordado los aspectos técnicos de la evidencia.
Siendo conscientes de las limitaciones que tiene la Corte Internacional de Justicia en el
manejo de evidencia científica, en este capítulo se presentará un trabajo de derecho
comparado. Se analizará cómo han abordado este mismo tema otros foros internacionales de
solución pacífica de controversias —como el ITLOS y el Mecanismo de Resolución de
Controversias de la OMC—, con el fin de identificar fortalezas y buenas prácticas que
eventualmente puedan ser adoptadas por la CIJ para su mejor desempeño en esta área.
El propósito principal de este estudio es encontrar escenarios jurisdiccionales apropiados
para defender la protección del medio ambiente. Uno de ellos, de naturaleza fundamental, es
la Corte Internacional de Justicia. De ahí que la justificación principal del presente estudio
sea encontrar mecanismos para fortalecer el rol de la Corte en el estudio y decisión de los
casos medioambientales. Esto lograría, a través del mejor uso de los dispuesto en los artículos
50 del Estatuto y 67 del Reglamento o a través de otros mecanismos “innovadores” tomados
principalmente de la experiencia de otros foros de resolución pacífica de controversias —que
se estudiarán a continuación—, que la Corte pueda implementarlos en el marco de este
diálogo entre jurisdicciones que alimentan y emulan buenas prácticas entre ellas469.
469 Por ejemplo, en materia de evidencia, Quintana afirma: “it should be noted that many observers of the work of the ICJ are in agreement that the rules and methods in use for the gathering of evidence are extremely skeletal and that this is an area in which the Court could follow the cue of other international tribunals and take measures directed at improving its capabilities for “finding the facts””.(subrayado fuera de texto). Quintana, p. 475.
142
Si bien no existe una doctrina formal de precedente en la adjudicación internacional, los
tribunales y cortes recurren a las decisiones de otros para obtener información tanto en
asuntos de fondo como de procedimiento470. Es por ello que una comunidad de cortes
internacionales donde existen rasgos comunes en las reglas de tribunales para manejar temas
probatorios y de procedimiento se ha venido formando471.
Antes de iniciar el análisis detallado de la experiencia de cada uno de estos escenarios de
resolución de controversias ambientales, es importante aclarar por qué hacemos referencia a
que el estudio versará sobre diversos foros internacionales para la resolución pacífica de
controversias y no exclusivamente sobre tribunales judiciales.
El análisis comparativo versará sobre tres escenarios: el Tribunal de Derecho del Mar, la
Corte Permanente de Arbitraje y el Sistema de Solución de Controversias de la OMC. De
todos ellos, solo el primero podría considerarse como un tribunal internacional. Para
Tomuschat, destacadamente referenciado por Romano, un órgano judicial internacional, para
ser clasificado como tal, debe cumplir con cinco criterios: primero, debe ser permanente —
esto dejaría por fuera a la Corte Permanente de Arbitraje, que solo provee un marco de
referencia institucional estable y un listado de expertos disponibles, para las partes, para un
arbitraje ad hoc Sin embargo, ha propuesto medidas especializadas para abordar el manejo
de disputas en temas ambientales. y por ello es interesante conocer su perspectiva y
experiencia en estos temas—; segundo, debe haber sido establecido por un instrumento legal
internacional; tercero, al resolver los casos que llegan a su conocimiento, debe recurrir al
derecho internacional; cuarto, debe decidir los casos con base en reglas de procedimiento,
que preexisten al caso y que no pueden ser modificadas por las partes; finalmente, el resultado
del proceso debe ser legalmente vinculante472. Romano adiciona otros dos elementos —
470 Shahabuddeen,Mohamed, Precedent in the World Court, Cambridge University Press, 1996, p.6 471Brown, Chester, A Common Law of International Adjudication, Oxford University Press, 2007, p. 258, 472 Tomuschat, Christian, International Courts and Tribunals with Regionally Restricted and/or Specialized Jurisdiction, in Judicial Settlement Of International Disputes: International Court Of Justice, Other Courts And Tribunals, Arbitration And Conciliation: An International Symposium 285-416; Max-Planck Institut Fur Auslandisches O Fentliches Recht Und Volkerrecht, 1987, pp. 290-312. En: Romano, Cesare P.R., The proliferation of international judicial bodies: the pieces of the puzzle, International Law and Politics, New York University journal of international law & politics. New York University. International Law Society, Vol. 31, Issue 4, 1999, pp. 713-714.
143
aunque aclara a continuación que pueden ser requisitos fácilmente subsumibles en las cinco
características previamente mencionadas—: primero, el órgano judicial internacional debe
estar compuesto por jueces que no han sido designados por las partes, al menos en su mayoría,
sino que han sido escogidos antes de que el caso fuera presentado a través de un mecanismo
imparcial; y, segundo, el órgano debe decidir las disputas entre dos o más entidades, una de
las cuales es un Estado o una organización internacional473.
Por último, es importante aclarar que, de acuerdo con esta clasificación, el Sistema de
Solución de Controversias de la OMC tampoco podría ser considerado como un órgano
judicial internacional, por cuanto primero este sistema no creó una sola institución, sino dos
órganos distintos: el Órgano de Solución de Diferencias y el Órgano de Apelación. El primero
es un órgano compuesto por representantes de todos los Estados parte de la OMC —antes
que un órgano judicial como tal—, no estudia los casos, sino que adopta las soluciones
otorgadas a la disputa por el grupo especial o por el órgano de apelación. En el sistema de la
OMC, las disputas primero se intentan resolver diplomáticamente —buenos oficios,
conciliación, mediación—. De no lograrse la resolución, se remiten al grupo especial
compuesto por tres expertos escogidos por las partes —como si fuera un tribunal de
arbitraje—. El órgano de apelación sí se asemeja más a un órgano judicial, por cuanto es un
órgano permanente que decide las apelaciones contra las resoluciones del grupo especial.
Está compuesto por 7 personas, tres de las cuales escuchan los casos de forma rotativa, y solo
escuchan apelaciones relacionadas con puntos de derechos del reporte e interpretaciones
legales desarrolladas por el grupo de expertos. Como lo mencionaba, tantos las resoluciones
del grupo de expertos como las del Órgano de Apelación solo serán vinculantes después de
que sean adoptadas por el Órgano de Solución de Diferencias —y pueden ser rechazadas
solamente por consenso—474. Sin embargo, dado que se ha adentrado en el análisis de
disputas ambientales —así, en principio, su competencia pareciera no incluir estas materia—
y de una forma innovadora para los fines del presente estudio, es importante hacer referencia
a la forma cómo ha manejado esta clase de procesos.
473 Romano, p. 715. 474 Ibíd., p. 719. Ver también: Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias, anexo 2 GATT.
144
3.1. El Tribunal del Derecho del Mar (ITLOS)
3.1.1. Generalidades
Las reglas del Tribunal del Mar contienen provisiones que protegen la imparcialidad y
credibilidad de las declaraciones de los expertos y que le permiten jugar un rol activo en el
manejo de la evidencia de expertos. Así, aunque la responsabilidad principal en entregar la
evidencia recaiga en las partes, el Tribunal puede jugar un rol destacado para asegurar que
los hechos están basados en evidencia confiable y promover declaraciones imparciales e
independientes por parte de los testigos y expertos475. Gautier aclara, igualmente, que “el
hecho de que las partes tengan que presentar sus argumentos de una manera convincente no
significa que puedan retener evidencia o esconder información que pueda ser perjudicial para
sus intereses o que no corresponda con la realidad de los hechos”476. Esto garantizaría la
imparcialidad, el desarrollo justo del proceso y la equidad entre las partes.
El Tribunal cuenta con facultades dentro de sus reglas para ejercer un rol más activo en el
manejo de la evidencia y no solo depender de aquellas provistas por las partes —que en todo
caso se constituye en la regla general en procesos adversariales donde la responsabilidad
principal en términos de producción de evidencia recae sobre las partes—. El artículo 76 de
las Reglas del Tribunal establece, en este sentido, lo siguiente:
“1. El Tribunal puede, en cualquier momento, antes o durante la audiencia, indicar cualquier
punto o asunto que le gustaría que las partes abordaran especialmente o sobre el cual
considera que ha habido suficiente argumentación.
2. El Tribunal puede, durante la audiencia, formular preguntas a los agentes, abogados y
defensores, y puede pedirles explicaciones […]”477.
475 Gautier, Philippe, Experts before ITLOS: An overview’s of the Tribunal practice, Journal of International Dispute Settlement, Vol. 9, Issue 3, 2018, pp. 433 y 439. 476Ibíd., p. 438 (traducción libre). 477 “1. The Tribunal may at any time prior to or during the hearing indicate any points or issues which it would like the parties specially to address, or on which it considers that there has been sufficient argument.
145
De igual forma, el artículo 77 de las reglas dispone:
“1. En cualquier momento, el Tribunal puede pedir a las partes que presenten tales pruebas o
que den las explicaciones que el Tribunal considere necesarias para dilucidar cualquier
aspecto de los asuntos en cuestión, o puede buscar otra información para este propósito.
2. El Tribunal puede, si es necesario, organizar la asistencia de un testigo o perito para que
presente evidencia en el proceso”478.
3.1.2. Uso de expertos
Facilitar que la CIJ utilice con mayor frecuencia las herramientas previstas en su Estatuto y
Reglamento con relación al uso de expertos para el análisis de la evidencia científica puede
favorecerse a través de diferentes rutas. Una de ellas, sugerida en la presente investigación,
sería el seguir el camino adoptado por otros tribunales internacionales, como el ITLOS.
La Convención del Derecho del Mar, en su artículo 289, establece:
“Expertos: En toda controversia en que se planteen cuestiones científicas o técnicas, la corte
o tribunal que ejerza su competencia conforme a esta sección podrá, a petición de una de las
partes o por iniciativa propia, seleccionar en consulta con las partes por lo menos dos expertos
en cuestiones científicas o técnicas elegidos preferentemente de la lista correspondiente,
preparada de conformidad con el artículo 2 del anexo VIII, para que participen sin derecho a
voto en las deliberaciones de esa corte o tribunal”.
2. The Tribunal may, during the hearing, put questions to the agents, counsel and advocates, and may ask them for explanations…” (traducción libre). 478 “1. The Tribunal may at any time call upon the parties to produce such evidence or to give such explanations as the Tribunal may consider to be necessary for the elucidation of any aspect of the matters in issue, or may itself seek other information for this purpose. 2. The Tribunal may, if necessary, arrange for the attendance of a witness or expert to give evidence in the proceedings” (traducción libre).
146
A su vez, el referido artículo 2 del anexo VIII contiene una disposición bastante novedosa en
relación con la conformación de un tribunal de arbitraje formado por expertos en 4 materias
específicas:
“Listas de expertos 1. Se establecerá y mantendrá una lista de expertos en cada una de las
siguientes materias: 1) pesquerías, 2) protección y preservación del medio marino, 3)
investigación científica marina y 4) navegación, incluida la contaminación causada por
buques y por vertimiento. 2. El establecimiento y el mantenimiento de cada lista de expertos
corresponderá: en materia de pesquerías, a la Organización de las Naciones Unidas para la
Agricultura y la Alimentación; en materia de protección y preservación del medio marino, al
Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente; en materia de investigación
científica marina, a la Comisión Oceanográfica Intergubernamental; en materia de
navegación, incluida la contaminación causada por buques y por vertimiento, a la
Organización Marítima Internacional o, en cada caso, al órgano subsidiario pertinente en que
la organización, el programa o la comisión haya delegado estas funciones. 3. Cada Estado
Parte tendrá derecho a designar dos expertos en cada una de estas materias, de competencia
probada y generalmente reconocida en los aspectos jurídico, científico o técnico de la materia
correspondiente y que gocen de la más alta reputación por su imparcialidad e integridad. En
cada materia, la lista se compondrá de los nombres de las personas así designadas. 4. Si en
cualquier momento los expertos designados por un Estado Parte para integrar una lista fueren
menos de dos, ese Estado Parte tendrá derecho a hacer las nuevas designaciones que sean
necesarias. 5. El nombre de un experto permanecerá en la lista hasta que sea retirado por el
Estado Parte que lo haya designado; no obstante, ese experto seguirá formando parte de todo
tribunal arbitral especial para el cual haya sido nombrado hasta que termine el procedimiento
ante ese tribunal”.
Shabtai Rosenne, considera esta disposición como una importante innovación a través de la
cual “el concepto de enlistar expertos científicos calificados en un proceso de toma de
decisiones obligatorio ha sido introducido en el derecho internacional moderno”479. Estos
expertos deben diferenciarse de aquellos expertos nombrados por las partes para presentar
479 Rosenne, p. 245 (traducción libre).
147
evidencia durante las audiencias o alegatos escritos —los artículos 72, 73, 78 y 80 de las
reglas se refieren a esta clase experto—, o de aquella posibilidad que tiene el Tribunal de
solicitar una opinión experta, como lo establece el artículo 82 de las reglas. El artículo 289
de la Convención, en cambio, hace referencia a los expertos que se sientan con el Tribunal y
participan en las deliberaciones, pero sin derecho a voto.
Es importante mencionar que el artículo 72 de las reglas establece que las partes, antes de las
audiencias, deben informar los nombres de los expertos y testigos que piensan llamar y los
puntos sobre los cuales dirigirá su evidencia. Así, la otra parte puede revisar el asunto y
preparar el posible contrainterrogatorio. Igualmente, les permitirá a las partes plantear antes
de la audiencia cualquier preocupación que tengan con respecto, por ejemplo, a la
credibilidad de un testigo o experto en particular o la relevancia de una cuestión respecto de
la cual la otra parte desea presentar pruebas480. Las partes no son del todo libres de llamar a
expertos a dar declaraciones sobre cualquier asunto. La evidencia debe ser relevante, y esta
relevancia es determinada por el Tribunal481. En relación con el llamado de expertos, el
Tribunal podrá solicitar a la parte que clarifique el rol que una persona convocada como
experto tendrá en el desarrollo de las audiencias, entre otros, si declarará desde la delegación
de la parte o si lo hará de forma imparcial en su carácter de experto. Por ejemplo, en el caso
“Concerning Land Reclamation by Singapore in and around the Straits of Johor” (Malaysia
vs. Singapore), medidas provisionales, Malasia había incluido en la lista de personas a llamar
una persona en carácter de experto técnico, pero esta ya había hecho una declaración a favor
de este país. La Corte consultó con Malasia en qué carácter iba a actuar esta persona —si
como experto siguiendo lo dispuesto en el artículo 72 de las Reglas del Tribunal o como un
representante de Malasia—. Malasia explicó que en una primera medida esta persona iba a
hacer una declaración como miembro de la delegación de Malasia y luego, después de jurar,
iba a actuar como un experto, sometiéndose a contrainterrogatorio por parte de Singapur482.
480 Gautier, p. 434. 481 Ibíd., p. 435. 482 Tribunal del Derecho del Mar, Land Reclamation in and around the Straits of Johor (Malaysia vs. Singapore), Provisional Measures, Order of 8 October 2003, ITLOS Reports 2003, para. 20. En: Gautier, pp. 435-436.
148
En este mismo caso, la Corte instó a las partes a constituir de común acuerdo un grupo de
expertos independientes483.
La herramienta del artículo 289 desafortunadamente no ha sido utilizada por el ITLOS
mismo. El Profesor Treves esclarece cuáles podrían ser las razones que explican esta
situación, las cuales van muy en la línea de por qué la CIJ no ha nominado expertos de oficio:
“De hecho, hasta ahora solo los tribunales arbitrales de ITLOS y del anexo VII han sido
convocados para resolver disputas sobre la base de las disposiciones jurisdiccionales de
UNCLOS. Y el artículo 289 aún no figura en sus decisiones. Uno puede preguntarse por qué
ITLOS y estos tribunales arbitrales no han hecho referencia al artículo 289, a pesar de su
carácter innovador enfatizado por Rosenne. En mi opinión, la razón radica en que los
expertos científicos o técnicos según lo previsto en el artículo 289 están demasiado cerca de
ser jueces o árbitros: se sientan en el tribunal y deben extraerse de las listas establecidas en
el anexo VIII para seleccionar árbitros especializados, que deberían tener no solo
conocimientos técnicos, sino también jurídicos. Esto puede hacer que los otros jueces o
árbitros, que tienen la responsabilidad de decidir el caso, se sientan incómodos. Además, el
hecho de que los expertos en virtud del artículo 289 sean no menos de dos y seleccionados
en consulta con las partes puede poner en duda su independencia efectiva, ya que es probable
que uno de ellos esté más cerca (o se perciba como más cercano) a las posiciones de una parte
y la otra a las de la otra parte”484.
Estas razones fueron a su vez expuestas en un estudio que analizaba diversas encuestas
respondidas por jueces del Tribunal, staff de la secretaría, y litigantes ante este foro judicial.
El referido estudio adicionó una causal extra: el Tribunal, enfrentado a la incertidumbre
científica, se basa en un razonamiento precautorio, que tiene directa influencia en la
integración de la evidencia científica en el fallo y la clase de experto que requiere la
evidencia, siendo enfoque de los jueces del Tribunal sacar inferencias de esta incertidumbre,
483 Gautier, p. 436. 484 Treves, Tullio, Law and Science in the Interpretation of the Law of the Sea Convention, Journal of International Dispute Settlement, Vol. 3, No. 3, 2012, p. 485 (traducción libre).
149
y así no tener que adjudicar entre dos argumentos científicos en competencia presentados por
los expertos designados por las partes485.
Estos temores podrían haber llevado también al Tribunal del Mar a designar expertos
fantasmas, que apoyan a la secretaría en la evaluación de le evidencia científica486. Estos
temores fueron despojados de su razón de ser en el capítulo anterior, cuando se explicó el rol
limitado de los expertos en relación con las capacidades jurisdiccionales del operador
judicial.
3.1.3. El enfoque precautorio
Dentro de los casos presentados al conocimiento del ITLOS, para el caso objeto de estudio,
se destaca el de “Southern Bluefin Tuna (Provisional Measures)”, donde el Tribunal se
expresó de la siguiente manera: “Considerando que, aunque el Tribunal no puede evaluar de
manera concluyente la evidencia científica presentada por las partes, encuentra que deben
tomarse medidas urgentes para preservar los derechos de las partes y evitar un mayor
deterioro del stock de atún rojo del sur” 487 (subrayado fuera de texto). Así, el Tribunal aceptó
que aunque no podía en esa etapa evaluar de forma concluyente la evidencia científica
presentada, de todas formas debía actuar en favor de la protección de una especie amenazada,
en aplicación del principio de precaución y, al hacerlo, se convirtió en uno de los primeros
órganos judiciales en prescribir un enfoque precautorio488.
Considero que este es un enfoque valiente y arriesgado del Tribunal, amparado ya sea desde
la perspectiva de una aplicación del principio de precaución o de una aplicación de un balance
485 Boisson de Chazournes, Mbengue, Das, Rukmini, pp. 489-490. 486 Ibíd., p. 490. 487 “Considering that, although the Tribunal cannot conclusively assess the scientific evidence presented by the parties, it finds that measures should be taken as a matter of urgency to preserve the rights of the parties and to avert further deterioration of the southern bluefin tuna stock emphasis added” (subrayado fuera de texto) Tribunal Internacional del Derecho del Mar, Southern Bluefin Tuna Cases (New Zealand vs. Japan; Australia vs. Japan), Provisional Measures, Order of 27 August 1999, ITLOS Reports 1999, paras. 77, 79 (traducción libre). 488 Cho, Y, Precautionary Principle in the International Tribunal for the Law of the Sea, The McGill International Journal of Sustainable Development Law and Policy N° 64, vol 10, 2009, p. 90. En: Stephens, Tim, International Courts and Environmental Protection, Cambridge University Press, 2009, p. 225.
150
de probabilidades489, que en todo caso tiene en cuenta que la protección del medio ambiente
marino hace parte del objeto de su jurisdicción490. A pesar de lo anterior, posteriormente el
ITLOS consideró que, por tratarse de asuntos de naturaleza científica y no legal, un tribunal
arbitral debía estudiar y resolver el caso491.
En un caso posterior, “MOX Plant”, el juez Wolfrum en su Opinión Separada hizo referencia
al principio de precaución, afirmando que Irlanda no podía haberlo invocado —así se
considerara este principio como parte de la costumbre internacional—, puesto que se partían
de supuestos diferentes al caso “Southern Bluefin Tuna”. En este último, ambas partes en el
proceso estaban de acuerdo en que el número de peces de atún rojo estaba en su nivel
histórico más bajo. En el caso “MOX Plant”, Irlanda debía probar que las acciones del Reino
Unido contaminarían las aguas del mar de Irlanda492.
En este sentido, el Tribunal, al contrastar la urgencia y la gravedad de las situaciones que se
abordan en los casos de “Bluefin Tuna” y de la “planta MOX”, “creó un umbral para la
aplicación de la carga de la prueba a los casos ambientales, que se basa en la gravedad del
daño ambiental potencial y la urgencia que se requería de las medidas precautorias
necesarias” 493.
En la Opinión Consultiva Responsibilities and obligations of States sponsoring persons and
entities with respect to activities in the Area (Request for Advisory Opinion submitted to the
Seabed Disputes Chamber), la Cámara afirmó:
“La Cámara observa que el enfoque de precaución se ha incorporado en un número creciente
de tratados internacionales y otros instrumentos, muchos de los cuales reflejan la formulación
del Principio 15 de la Declaración de Río. En opinión de la Cámara, esto ha iniciado una
489 Boyle, Harrison, p. 268. 490 Ver Artículo 21 (Jurisdicción), anexo VII CONVEMAR: el Estatuto de CONVEMAR y Artículo 192 CONVEMAR: “Los Estados tienen la obligación de proteger y preservar el medio marino”. 491 Tribunal Internacional del Derecho del Mar, Southern Bluefin Tuna Cases (New Zealand vs. Japan; Australia vs. Japan), Provisional Measures, Order of 27 August 1999, ITLOS Reports 1999, para. 40. 492 Tribunal Internacional del Derecho del Mar, MOX Plant (Ireland vs. United Kingdom), Order of 13 November 2001, ITLOS Reports 2001, Separate opinion of Judge Wolfrum, pp133-134. 493 Stephens, p. 661 (traducción libre).
151
tendencia a hacer que este enfoque forme parte del derecho internacional consuetudinario.
Esta tendencia se ve claramente reforzada por la inclusión del enfoque de precaución en el
Reglamento y en la ‘cláusula estándar’ que figura en el anexo 4, sección 5.1 del Reglamento
sobre sulfuros. Lo mismo ocurre con la siguiente declaración en el párrafo 164 de la
Sentencia de la CIJ en ‘Pulp Mills on the River Uruguay’ que ‘un enfoque precautorio puede
ser relevante en la interpretación y aplicación de las disposiciones del Estatuto’ (es decir, el
tratado ambiental bilateral cuya interpretación fue el argumento principal de disputa entre las
partes). Esta declaración puede leerse a la luz del artículo 31, párrafo 3 (c), de la Convención
de Viena, según el cual la interpretación de un tratado debe tener en cuenta no solo el
contexto, sino ‘cualquier norma relevante de derecho internacional aplicable en las relaciones
entre las partes’”494.
Por tanto, no confirmó ni negó explícitamente el carácter consuetudinario del enfoque de
precaución, pero pareciese inclinarse hacia lo primero. Como se verá en el siguiente capítulo,
el enfoque precautorio para los casos ambientales ha sido una de las soluciones para otorgar
un trato diferenciado a las disputas ambientales, con miras a enfocarse en sus particularidades
que las diferencian de otra clase de controversias. De ahí la importancia en los avances hacia
su reconocimiento jurisprudencial.
494“The Chamber observes that the precautionary approach has been incorporated into a growing number of international treaties and other instruments, many of which reflect the formulation of Principle 15 of the Rio Declaration. In the view of the Chamber, this has initiated a trend towards making this approach part of customary international law. This trend is clearly reinforced by the inclusion of the precautionary approach in the Regulations and in the “standard clause” contained in Annex 4, section 5.1, of the Sulphides Regulations. So does the following statement in paragraph 164 of the ICJ Judgment in Pulp Mills on the River Uruguay that “a precautionary approach may be relevant in the interpretation and application of the provisions of the Statute” (i.e., the environmental bilateral treaty whose interpretation was the main bone of contention between the parties). This statement may be read in light of article 31, paragraph 3(c), of the Vienna Convention, according to which the interpretation of a treaty should take into account not only the context but “any relevant rules of international law applicable in the relations between the parties”. International Tribunal for the Law of the Sea, Responsibilities and Obligations of States with Respect to Activities in the Area, Advisory Opinion, 1 February 2011, ITLOS Reports 2011, para. 135 (traducción libre).
152
3.2. Sistema de Solución de Diferencias de la OMC
3.2.1. Generalidades
El Órgano de Apelación ha reconocido que el concepto de carga de la prueba está implícito
en el sistema de resolución de controversias de la OMC. En línea con las prácticas de otros
tribunales internacionales, este órgano ha avalado la regla en la que la parte que aduce un
hecho, sea el demandante o el demandado, es responsable de entregar las pruebas de este495.
En relación con el estándar de la prueba, el Órgano de Apelación ha aclarado que la parte
que tiene la carga de la prueba debe presentar evidencia suficiente para tener un caso prima
facie (presunción) de que lo que alega es verdad. En el caso “US- Tuna II”, el panel instauró
que cuando se establece ese caso prima facie, la carga se traslada a la otra parte —en una
aparente inversión de la carga de la prueba—, la que perderá a menos que entregue suficiente
evidencia para refutar la petición, y por tanto rebatir la presunción496. Exactamente, cuánta
evidencia se requiere para establecer un caso prima facie, se deberá considerar dependiendo
de la medida, la disposición y del caso mismo497.
La carga de la prueba en el GATT (General Agreement on Tariffs and Trade) recae en el
demandado —inversión de la carga de la prueba—, siguiendo lo dispuesto en su artículo XX.
Esto, por cuanto, siguiendo las generalidades respecto a qué parte corresponde la carga de la
prueba, la parte que invoca —en este caso, el demandado— una disposición, que es una
excepción de la obligación supuestamente violada, como defensa del alegato que ha violado
una obligación del Acuerdo de la OMC, tendrá la carga de demostrar que las condiciones
establecidas en esa excepción se cumplieron —así, los literales b y g del artículo XX permiten
495 https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/disp_settlement_cbt_e/c10s6p1_e.htm: Última visita: Agosto 3/2018. 496 “The panel’s task is to balance all evidence on record and decide whether the complainant, as party bearing the original burden of proof, has convinced the panel of the validity of its claims” (see US – TUNA II (ARTICLE 21.5 – MEXICO, Mexico vs. USA), Panel Report, WT/DS381/RW, 14 April 2015, US — Section 301 Trade Act, para. 7.14). Ver: https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/disp_settlement_cbt_e/c10s6p1_e.htm (Última visita: Agosto 3/2018). 497 Appellate Body Report, US — Wool Shirts and Blouses DSR 1997:I. https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/disp_settlement_cbt_e/c10s6p1_e.htm (Última visita: Agosto 3/2018).
153
una medida en violación de las reglas del GATT, si están diseñadas con el propósito de
proteger la salud o el medio ambiente498. En estos casos, la carga de la prueba en relación
con la posible ocurrencia de un daño ambiental recae en el demandado más que en el
demandante, dado que el primero tiene el deber de probar que la medida restrictiva del
comercio para proteger la salud o el medio ambiente es necesaria y no discriminatoria499. Por
ejemplo, en los casos “Shrimp –Turtles”, donde India, Malasia, Pakistán y Tailandia
objetaron el razonamiento de una medida de Estados Unidos para prohibir la importación de
camarones impuesta bajo lo dispuesto en el artículo XX, g del GATT, el panel encontró que
la medida violaba las reglas del GATT sobre la no discriminación y restricciones
cuantitativas, y que no estaba justificada como una medida bajo el artículo XX, g del GATT.
Adicionalmente, el Órgano de Apelación, al examinar la medida en el marco del châpeau del
mismo artículo, con el propósito de establecer si la prohibición se constituía en un “medio de
discriminación arbitrario o injustificable entre los países en los que prevalecieran las mismas
condiciones”- o “una restricción encubierta al comercio internacional”, mantuvo que el
demandado falló al presentar argumentos de defensa para soportar su decisión500. Algunos
académicos afirman que, como fueron los demandantes los que probaron que la medida era
discriminatoria y en violación del artículo XX del GATT, la carga de la prueba se trasladó
del demandante al demandado. Sería más preciso afirmar que no hay un estándar establecido
que impida una inversión de la carga de la prueba, para satisfacer los criterios del artículo
XX501.
No obstante, el Sistema de Resolución de Controversias de la OMC, en principio, favorece
el deber de las partes de aportar pruebas en un litigio: “En la práctica, ambas partes
proporcionan una amplia gama de pruebas con respecto a los hechos, independientemente de
quién tiene la carga de la prueba. Las partes pueden ser requeridas a presentar pruebas durante
498 Appellate Body Report, US — Wool Shirts and Blouses DSR 1997:I. https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/disp_settlement_cbt_e/c10s6p1_e.htm (Última visita: Agosto 3/2018). 499 Le Moli;Vishvanathan; Aeri; p. 663. Para efectos de la protección del medio ambiente, resulta esta medida paradójica por cuanto el que impone la medida protectora debe justificar por qué esta medida protege efectivamente el medio ambiente. Ello, por cuanto la primacía en este Sistema es la libertad de comercio. 500 Apellate Body Report, United States — Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products (India; Malaysia; Pakistan; Thailand vs. United States of America), WTO case No. 58 and 61, WT/DS58/AB/R, 6 November 1998. 501 Le Moli; Vishvanathan; Aeri; p. 664.
154
el proceso por el mismo tribunal u otra parte. De igual forma, las partes también suelen
designar expertos para abordar cuestiones técnicas”502. Incluso en el caso analizado con
anterioridad, el demandante igualmente deberá proporcionar evidencia de que una medida
alternativa, menos restrictiva y no discriminatoria es suficiente, y está disponible para el
demandado, a fin de cumplir con sus objetivos de política ambiental503.
En el caso del Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio, la carga de la prueba recae
en el demandante al refutar la precaución ambiental504 como base legítima para aplicar una
barrera técnica al comercio, tal y como lo disponen los artículos 2.2 y 2.5 del Acuerdo.
El Órgano de Apelación de la OMC tuvo un interesante giro en relación con la carga de la
prueba en el caso “United States-Measures Concerning the Importation, Marketing and Sales
of Tuna and Tuna Products”. Impuso al demandado, Estados Unidos, en el marco del artículo
2.1 (Barreras Técnicas al Comercio - TBT), la carga de la prueba de demostrar que las
diferencias entre las condiciones de etiquetado se calibraron con respecto a los riesgos a los
que se enfrentan los delfines en las diferentes zonas del océano en que se invocaron los
esquemas de etiquetado de los Estados Unidos y del APICD (Acuerdo sobre el Programa
Internacional para la Conservación de los Delfines)505. El Órgano de Apelación hizo esto,
como lo explica Foster, no arguyendo la aplicabilidad del principio de precaución, sino
acudiendo al principio de que una parte que afirma un hecho “lleva la carga de establecer ese
hecho, independientemente de si la parte tiene la carga de la prueba de establecer la
aplicabilidad de la disposición legal pertinente [párrafo 283]. Los Estados Unidos tuvieron
que establecer el hecho de que habían afirmado que su esquema seguro para los delfines
estaba calibrado para los riesgos de las poblaciones de esos animales, pero no lograron
hacerlo [párrafo 297]. En cualquier caso, es raro que la carga de la prueba se asigne a una
502 Fukunaga, Yuka, Standard of Review and ‘Scientific Truths’ in the WTO Dispute Settlement System and Investment Arbitration, Journal of International Dispute Settlement, Vol. 3, No. 3, 2012, p. 569 (traducción libre). 503 Le Moli; Vishvanathan; Aeri, p. 664. 504 Algo más acorde con el objetivo de la protección al medio ambiente. 505 Appellate Body Report, United States—Measures Concerning the Importation, Marketing and Sales of Tuna and Tuna Products (Mexico vs. United States of America), WT/DS381/AB/R, 13 June 2012, paras. 283, 297.
155
parte que afirma un hecho en el que esa parte no tiene la carga de establecer la aplicabilidad
de la disposición legal en cuestión”506.
Aunque a un tribunal que actúe en el marco del arbitraje comercial se le concede discreción
total para asignar el valor probatorio de la evidencia que le presenten las partes507, en realidad
los tribunales deciden “qué parte ha presentado un caso más convincente basado en la
evidencia presentada por estas. Dicho de otra manera, los hallazgos de hechos de los
tribunales dependen exclusivamente de la persuasión que de su caso genere cada parte; la
deferencia a cualquiera de las partes tiene poco lugar”508. Esta práctica ha sido justificada en
el arbitraje comercial internacional bajo el entendido que la autonomía de las partes es muy
importante en estos procesos. De esta forma, “cada parte tiene la misma oportunidad de
presentar sus pruebas y argumentos; y se espera que un tribunal arbitral sea un árbitro
imparcial”509.
Este no parecería ser el caso del arbitraje de inversión. En las disputas de inversión se
enfrentan un inversionista privado y un Estado, donde el objeto de la disputa generalmente
se refiere a asuntos de interés público de aquel Estado —a diferencia del arbitraje comercial,
donde son dos entidades privadas las que se enfrentan— y, por tanto, la carga de la prueba y
el estándar de la prueba debería ser diferente, favoreciendo en teoría un standard of review
en favor de las decisiones adoptadas por el Estado510. Así, los acuerdos de la OMC confirman
este derecho de los gobiernos a proteger el medio ambiente, “siempre que se cumplan ciertas
condiciones, y varios de ellos incluyen disposiciones que reflejan preocupaciones
ambientales” 511. Ya en el preámbulo del acuerdo por el que se establece la OMC se lee: “Las
partes, en el presente acuerdo, reconociendo que sus relaciones en la esfera de la actividad
comercial y económica deben tender a elevar los niveles de vida, a lograr el pleno empleo y
un volumen considerable y en constante aumento de ingresos reales y demanda efectiva y a
506 Foster, ‘Standards of Review’, p. 549 (traducción libre). 507 Por ejemplo la Regla 34.1 de las Reglas de Arbitraje del International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID) Arbitration Rules establece que ‘[t]he Tribunal shall be the judge of the admissibility of any evidence adduced and of its probative value’ 508 Fukunaga, p. 570 (traducción libre). 509 Ibíd. 510 Ibíd. 511 https://www.wto.org/spanish/thewto_s/whatis_s/tif_s/bey2_s.htm (última visita: Agosto 1 de 2019).
156
acrecentar la producción y el comercio de bienes y servicios, permitiendo al mismo tiempo
la utilización óptima de los recursos mundiales de conformidad con el objetivo de un
desarrollo sostenible y procurando proteger y preservar el medio ambiente e incrementar los
medios para hacerlo, de manera compatible con sus respectivas necesidades e intereses según
los diferentes niveles de desarrollo económico, […]” (subrayado fuera de texto).
De igual forma, en 1994, los ministros de Comercio establecieron el Comité de Comercio y
Medio Ambiente, que ha incorporado las cuestiones relativas al medio ambiente y el
desarrollo sostenible en la labor de la OMC. En la Conferencia Ministerial de Doha en 2001
dieron comienzo las negociaciones sobre algunos aspectos de este tema. El objetivo principal
de este comité es estudiar la relación existente entre comercio y medio ambiente y formular
recomendaciones sobre los cambios que puedan precisarse en los acuerdos comerciales, en
el entendido de que los miembros de la OMC están convencidos de que “un sistema
multilateral de comercio abierto, equitativo y no discriminatorio puede aportar una
contribución decisiva a los esfuerzos nacionales e internacionales encaminados a proteger
mejor y conservar los recursos ambientales y fomentar el desarrollo sostenible”512. Su labor
se basa en dos principios:
1. Dado que la OMC solo tiene competencia en los aspectos comerciales, su único rol
en los temas ambientales es “estudiar los problemas que surgen cuando las políticas
en materia de medio ambiente tienen efectos importantes en el comercio” 513. Por
tanto, no se trata de una organización medioambiental.
2. “Si el Comité identifica problemas, las soluciones tienen que seguir ajustándose a
principios del sistema de comercio de la OMC”.
En cuanto al análisis de la evidencia científica, se pueden encontrar dos aproximaciones
diferentes desde los paneles del Órgano de la OMC a la valoración de estas pruebas. Una,
que asume que deben ser estudiadas como cualquier otro hecho a la atención del panel.
512 Ibíd. 513 Ibíd.
157
Tal y como enfatizó un panel “[Al examinar este caso, no intentamos (ni a nuestro juicio se
nos permite) realizar nuestra propia evaluación de riesgos ni imponer ninguna opinión
científica sobre Australia. Solo examinamos y evaluamos las pruebas, incluida la
información que recibimos de los expertos que asesoran al grupo especial, y los argumentos
presentados ante nosotros a la luz de las disposiciones pertinentes de la OMC, y siguiendo
las reglas sobre la carga de la prueba establecidas anteriormente basamos nuestras
conclusiones en esta evidencia y estos argumentos” 514.
Más adelante, el mismo panel continuó con su argumentación de las razones por las cuales
no estaba llamado a desarrollar una evaluación científica: “No podemos realizar nuestra
propia evaluación de riesgos. Tampoco intentamos hacerlo [...] Nuestro mandato es diferente.
No se nos pide que hagamos una comparación científica de riesgos ni que declaremos con
certeza científica que un producto es más riesgoso que el otro. Solo podemos sopesar la
evidencia presentada ante nosotros y, sobre la base de las reglas de carga de la prueba que
adoptamos, incluido el uso de presunciones fácticas, decidir si hay suficiente evidencia ante
nosotros —evidencia que no ha sido refutada— para declarar que se puede suponer que un
producto es más riesgoso que el otro” 515.
Otra aproximación es aquella defendida en la presente investigación, en la cual el panel
reconoce la especificidad de la evidencia científica y, por tanto, sus particularidades al
momento de ser valoradas por los integrantes del panel con miras a resolver la disputa:
“Aunque la base científica no necesita representar la opinión mayoritaria dentro de la
comunidad científica, debe tener el rigor científico y metodológico necesario para ser
514 “[I]n examining this case we did not attempt (nor are we, in our view, allowed) to conduct our own risk assessment or to impose any scientific opinion on Australia. We only examined and evaluated the evidence – including the information we received from the experts advising the Panel – and arguments put before us in light of the relevant WTO provisions and, following the rules on burden of proof set out above, based our findings on this evidence and these arguments”. Panel Report, Australia – Salmon (Canada vs. Australia), WT/DS18/R, 12 June 1998, para. 8.41 (traducción libre). 515 “We cannot conduct our own risk assessment. Nor do we attempt to do so.… Our mandate is different. We are not asked to make a scientific risk comparison nor to state with scientific certainty that one product is riskier than the other. We can only weigh the evidence put before us and, on the basis of the rules of burden of proof we adopted, including the use of factual presumptions, decide whether sufficient evidence is before us – evidence which has not been rebutted – in order to state that it can be presumed that one product is riskier than the other”. Panel Report, Australia – Salmon (Canada vs. Australia), WT/DS18/R, 12 June 1998, para. 8.126 (traducción libre).
158
considerada ciencia acreditada. En otras palabras, aunque la corrección de los puntos de vista
no tiene que haber sido aceptada por la comunidad científica más amplia, los puntos de vista
deben considerarse ciencia legítima de acuerdo con los estándares de la comunidad científica
relevante. Un panel también debe evaluar si el razonamiento articulado sobre la base de la
evidencia científica es objetivo y coherente” 516.
El Órgano de Apelación, en esta misma línea, también ha sostenido que el órgano decisorio
necesita determinar si un hecho científico “está suficientemente respaldado o razonablemente
justificado por evidencia científica”517. Sin embargo, el Órgano de Apelación de la OMC no
ha sido ajeno a la inestabilidad del conocimiento científico, ya que en una decisión explicó
que “la ‘incertidumbre teórica’ [...] es inherente al método científico y [...] proviene de los
límites intrínsecos de los experimentos, metodologías o instrumentos desplegados por los
científicos para explicar un fenómeno dado” 518.
Finalmente, es importante mencionar que el acuerdo para la aplicación de medidas sanitarias
y fitosanitarias prescribe el uso de la ciencia para justificar medidas unilaterales que restrinjan
el comercio con el fin de proteger la salud humana y el medio ambiente. Así, su artículo 2.2.
establece: “Los Miembros se asegurarán de que cualquier medida sanitaria o fitosanitaria
solo se aplique en cuanto sea necesaria para proteger la salud y la vida de las personas y de
los animales o para preservar los vegetales, de que esté basada en principios científicos y de
que no se mantenga sin testimonios científicos suficientes […]” (subrayado fuera de texto).
De igual forma, su artículo 5.7. establece: “Cuando los testimonios científicos pertinentes
516 “Although the scientific basis need not represent the majority view within the scientific community, it must nevertheless have the necessary scientific and methodological rigor to be considered reputable science. In other words, while the correctness of the views need not have been accepted by the broader scientific community, the views must be considered to be legitimate science according to the standards of the relevant scientific community. A panel should also assess whether the reasoning articulated on the basis of the scientific evidence is objective and coherent”. Apellate Body and Panel Report, Canada – Continued Suspension of Obligations in the EC – Hormones Dispute (European Communities vs. Canada), (WT/DS321/AB/R), 16 October 2008, para. 591 (traducción libre). 517 “is sufficiently supported or reasonably warranted by scientific evidence”. Appellate Body Report, EC – Measures Concerning Meat and Meat Products (European Communities/United States-Canada), WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R, 16 January 1998, para. 186 (traducción libre). 518 “theoretical uncertainty”…is inherent in the scientific method and…stems from the intrinsic limits of experiments, methodologies, or instruments deployed by scientists to explain a given phenomenon”. Appellate Body Report, Japan – Measures Affecting the Importation of Apples (United States vs. Japan), WT/DS245/AB/R, 26 November 2003, para. 241 (traducción libre).
159
sean insuficientes, un miembro podrá adoptar provisionalmente medidas sanitarias o
fitosanitarias sobre la base de la información pertinente que disponga, con inclusión de la
procedente de las organizaciones internacionales competentes y de las medidas sanitarias o
fitosanitarias que apliquen otras partes contratantes” (subrayado fuera de texto).
3.2.2. Uso regular de expertos técnicos
El sistema de resolución de controversias de la OMC es considerado como un mecanismo
cuasi-judicial, puesto que es un proceso no solo legal, sino también diplomático. Es por ello
que las típicas prácticas del litigio no siempre aplican, por ejemplo, la idea de un
interrogatorio y contrainterrogatorio de un experto. Por lo tanto, en vez de sopesar y
balancear los testimonios de expertos independientes de cada una de las partes —los cuales
claro está pueden ser nominados por estas como parte de su delegación y presentar evidencia
técnica519—, el panel nombra sus propios expertos para que lo ayuden en la evaluación de la
evidencia presentada y para corroborar si esta sustenta suficientemente los argumentos de las
partes520. Incluso, miembros del Mecanismo de Resolución de Controversias de la OMC
consideran que los expertos nominados por las partes no pueden ser imparciales. De hecho,
se espera que no lo sean pues fueron contratados para proveer información en soporte de
dicha parte. Aunque sí se espera que tengan cierto deber de objetividad y verdad basado en
las reglas de conducta de su profesión521. En contraposición, el rol que los expertos ex curia
juegan se circunscribe a ayudar a quien tomará la decisión al ofrecer información científica
y proveer una evaluación al panel sobre las preguntas que él considera relevantes para el
caso. Al hacerlo, el panel se familiariza más con las particularidades técnicas o científicas
del caso, entiende más la lógica, y por tanto comprende los argumentos parcializados de cada
una de las partes522.
519 La referencia a estos expertos no se encuentra en el DSU y por tanto se trata de una creación de facto en la práctica de disputas dentro del mecanismo de la OMC. Boisson de Chazournes, Mbengue, Das, Gros, p. 498. 520 Goldstein, Marisa, Legal Basis and Procedures for Consulting with Experts and International Organizations in WTO Dispute Settlement, Journal of International Dispute Settlement, 2018, p. 425. 521 Boisson de Chazournes, Mbengue, Das, Gros, p. 497. 522 Ibíd., p. 497.
160
Teniendo en cuenta lo anterior, se podría identificar que dentro de los factores que llevarían
a un panel a nombrar a un experto se encuentran: la naturaleza de la controversia, los puntos
de vista de las partes, los argumentos de las partes en las primeras comunicaciones escritas,
la complejidad de las pruebas técnicas presentadas por las partes, la evaluación de los
recursos internos disponibles —secretaría—, el grado en que los panelistas se sienten
cómodos con su capacidad para comprender los argumentos científicos, la disponibilidad de
los expertos y el impacto en la duración de los procedimientos523.
En la OMC, de acuerdo con el principio rector de las normas de conducta para la aplicación
del entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de
diferencias, el experto designado por un panel debe ser “independiente e imparcial”, evitar
“conflictos de interés directos e indirectos” y respetar “la confidencialidad de los
procedimientos” ante los órganos de resolución de las diferencias de la OMC. Los paneles
también deben garantizar que a lo largo del proceso de nominación y consulta a expertos, las
garantías fundamentales del debido proceso sean respetadas —las cuales incluyen justicia y
equidad en el proceso decisorio—524.
La garantía de imparcialidad está presente en el hecho de que las partes participan en el
proceso de selección de los expertos. Los paneles consultan con las partes si creen que los
expertos son necesarios, las áreas de experticia requeridas, cuántos expertos deberán ser
convocados y qué organizaciones internacionales deberán ser consultadas con el fin de dar
los nombres de potenciales expertos. Después de considerar las opiniones de las partes, el
panel tomará sus propias decisiones. Si decide nombrar expertos, contactará a las
organizaciones internacionales pertinentes para solicitar ayuda e identificar los expertos
apropiados —en algunos casos, por ejemplo, si los expertos recomendados por las
organizaciones internacionales han sido objetados por las partes, y no hay nuevos nombres
de expertos, el panel puede solicitar a las partes sugerencias de nombre de expertos—. Así
523 Ibíd., p. 497. 524 Apellate Body Report, US-Continued Suspension/Canada-Continued Suspension of Obligations in the EC – Hormones Dispute; (European Communities vs. Canada/United States), WT/DS320-321/AB/R, 14 November 2008, para. 436.
161
mismo, el panel, al nombrar expertos, brinda las razones de su escogencia en una decisión
que conocen las partes525.
El Sistema de Solución de Controversias de la OMC ha desarrollado procedimientos para el
nombramiento de expertos independientes y la recolección y examen de evidencia —
identificando aquella que puede constituirse como evidencia sólida—, siguiendo lo dispuesto
por el Tratado sobre Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se
rige la solución de diferencias. El Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por
los que se rige la solución de diferencias en todos los procedimientos ante la OMC establece
en su artículo 13 lo que se conoce como “una autoridad investigadora significativa”526 que
permite a los paneles “dar forma a los procesos de búsqueda de hechos e interpretación
legal”527:
“Derecho a recabar información:
1. Cada grupo especial tendrá el derecho de recabar información y asesoramiento técnico de
cualquier persona o entidad que estime conveniente. No obstante, antes de recabar
información o asesoramiento de una persona o entidad sometida a la jurisdicción de un
miembro, el grupo especial lo notificará a las autoridades de dicho Miembro […]
2. Los grupos especiales podrán recabar información de cualquier fuente pertinente y
consultar a expertos para obtener su opinión sobre determinados aspectos de la cuestión. Los
grupos especiales podrán solicitar a un Grupo Consultivo de Expertos que emita un informe
por escrito sobre un elemento de hecho concerniente a una cuestión de carácter científico o
técnico planteada por una parte en la diferencia”.
525 Goldstein, p. 426. 526 “a significant investigative authority”. Appellate Body Report, Japan – Measures Affecting Agricultural Products (Japan – United States), WT/DS76/AB/R, 22 February 1999, para. 129 (traducción libre). 527 “shape the processes of fact-finding and legal interpretation”. Appellate Body Report, US – Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products (India; Malaysia; Pakistan; Thailand vs. United States), WT/DSWT/DS58/AB/R, 12 October 1998, para. 108 (traducción libre). Ver más en: Marceau, Hawkins, 2012.
162
No hay reglas específicas en el DSU (Dispute Settlement Understanding - Entendimiento
relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias) sobre
cómo el panel debe consultar a los expertos individuales, los cuales son financiados
directamente por la OMC. Por tanto, los paneles adoptan los procedimientos de trabajo en
consultas con las partes, que incluyen cómo los expertos serán seleccionados, lo que las
partes pueden entregar a los expertos y el desarrollo de las audiencias, entre otros528.
De acuerdo con D’Aspremont y Mbengue es importante señalar que la institucionalización
del compromiso con la investigación científica en el sistema de la OMC fue concebida solo
en parte por el mecanismo de solución de diferencias de la OMC y es principalmente el
producto de la práctica. Tal compromiso es generalmente un proceso de dos etapas. Durante
la fase escrita, el panel envía una lista de preguntas a los expertos que deben responder
individualmente, puesto que todavía no se conocen entre sí. Las partes tienen la posibilidad
de presentar comentarios por escrito sobre las respuestas de los expertos. A continuación,
sigue una etapa de consulta oral entre los expertos en una reunión conjunta con el panel y sus
expertos, las partes y sus expertos, así como terceros. Durante esta reunión, los expertos
reciben preguntas de las partes y del panel. Las partes pueden estar acompañadas de sus
propios expertos. Los expertos pueden comentar las respuestas de los otros expertos
nombrados por el panel. Los intercambios de esta reunión son transcritos en un reporte529.
Proceder así ha permitido caracterizar al mecanismo de solución de diferencias de la OMC
como el régimen en el que la externalización de la investigación científica ha contado con la
organización más sistemática530. Así, de acuerdo con estos mismos autores, el mecanismo de
resolución de controversias de la OMC “probablemente constituya el mecanismo de solución
de controversias en el que los jueces internacionales hayan tratado las controversias
científicas con mayor claridad y confianza”531.
528 Goldstein, p. 425 529 Goldstein, p. 427. 530 D’Aspremont, Mbengue, p. 262 (traducción libre). 531 Ibíd., p. 261.
163
Se debe destacar también la finalidad del sistema. La cuestión prioritaria de este sistema es
“resolver las diferencias, no dictar sentencia”532, algo que llama la atención y hacia lo cual
deberían propender todos los sistemas de resolución pacífica de controversias. El Órgano de
Apelación explicó claramente que el propósito de usar expertos —incluyendo los expertos
científicos— en el Sistema de Solución de Diferencias de la OMC es “esencialmente para
ayudar a los panelistas a comprender y evaluar la evidencia los argumentos presentados por
las partes, pero no para presentar un caso a favor de la parte demandante”533.
Desde esta perspectiva del uso intensivo de expertos en la resolución de controversias534,
Boyle y Harrison han vislumbrado las dos caras de la moneda, con una visión positiva y una
no tan favorable de acudir a la utilización de estas ayudas procedimentales. Una
aproximación negativa, es aquella que afirma que aunque los expertos puedan ayudar a los
tribunales en sus funciones de fact-finding, también su uso puede generar riesgos: “Para que
un tribunal confíe en sus propios expertos, corre el riesgo de entregar la decisión a esos
expertos, y está lejos de ser claro que los Estados o el tribunal estarían o deberían estar
dispuestos a asumir ese riesgo. Puede ser más sabio nombrar expertos como asesores que se
sentarán y deliberarán con el tribunal”. Sin embargo, nombrar expertos dentro de los
procesos, cuando el juez considere que está justificado su nombramiento, “tiene el potencial
de cambiar la naturaleza de los procedimientos, desde un concurso de confrontación en el
que una de las partes tiene la carga de probar los hechos que sustentan su reclamo hasta un
proceso de investigación en el que el tribunal se ocupa de establecer los hechos. El Órgano
de Apelación de la OMC ha advertido a los grupos especiales que no usen su autoridad de
investigación para encontrar algo a favor de un reclamante que no haya establecido un caso
prima facie. Dicho procedimiento, en su opinión, solo debe usarse para comprender y evaluar
la credibilidad de la evidencia presentada por las partes” 535. El uso de expertos estará
532 https://www.wto.org/spanish/thewto_s/whatis_s/tif_s/tif_s.htm (última visita: Agosto 7 de 2019). 533 “essentially to help panelists understand and evaluate the evidence submitted and the arguments made by the parties, but not to make the case for a complaining party”. Appellate Body Report, Japan – Measures Affecting the Importation of Apples (United States vs. Japan), WT/DS245/AB/R, 26 November 2003, para. 130 (traducción libre). 534 Esto contrasta con lo expuesto en Boisson de Chazournes, Mbengue, Das, Gros, donde se critica el no uso suficiente de expertos por los paneles (pp. 496-502). 535 Boyle, Harrison, pp. 272-273 (traducción libre). Ver también: Appellate Body Report, Japan – Measures Affecting Agricultural Products (Japan – United States), WT/DS76/AB/R, 22 February 1999, paras. 129–30. Ver también la opinion del Panel en EC – Asbestos donde dice “information provided by the experts consulted
164
centrado, entonces, en el apoyo de la labor del panel o del Órgano de Apelación, y no como
una herramienta a favor del demandante para poder sustentar su caso.
Esta facultad de los paneles de acudir a expertos para consultas y de buscar información se
justifica en el hecho de que es “indispensable para permitir que un grupo especial cumpla
con su obligación impuesta por el artículo 11 del DSU de ‘hacer una evaluación objetiva del
asunto que tiene ante sí, incluida una evaluación objetiva de los hechos del caso y la
aplicabilidad y conformidad del acuerdos pertinentes [de la OMC]’” 536. Como lo explican
Marceau y Hawkins, esta posibilidad dispuesta en el artículo 13 del DSU “es fundamental
para garantizar que los paneles efectúen adecuadamente su función principal en conformidad
con el artículo 11 del DSU”537. He ahí precisamente la razón de ser de acudir al uso de
expertos en las disputas internacionales. Brindar a los tribunales internacionales las
herramientas necesarias para que puedan realizar su proceso deliberativo de forma adecuada
que los lleve a una verdad procesal lo más cercana a la realidad posible y con ello se protejan
intereses superiores de la humanidad, como el medio ambiente. Acudir a expertos facilita el
rol del panel de evaluar si una medida de un Estado “está respaldada por un razonamiento
coherente y una evidencia científica respetable que podría considerarse objetivamente
justificable”538.
En el contexto de la revisión de evidencia científica —particularmente usada para justificar
una medida sanitaria y/o fitosanitaria—, el Órgano de Apelación ha enfatizado que el panel
by the Panel [...] can under no circumstances be used by a panel to rule in favour of a party which has not established a prima facie case based on specific legal claims or pleas asserted by it”. Panel Report, European Communities - Measures Affecting Asbestos and Products Containing Asbestos (Canada vs. European Communities), WT/DS135/R, 18 September 2000, para. 8.81. 536 “indispensably necessary to enable a panel to discharge its duty imposed by Article 11 of the DSU to ‘‘make an objective assessment of the matter before it, including an objective assessment of the facts of the case and the applicability of, and conformity with, the relevant [WTO] agreements”. Appellate Body Report, US – Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products (India; Malaysia; Pakistan; Thailand vs. United States), WT/DSWT/DS58/AB/R, 12 October 1998, para. 106 (traducción libre). 537 Marceau, Hawkins, p. 494 (traducción libre). 538 “is supported by coherent reasoning and respectable scientific evidence such that it could be considered objectively justifiable”. Apellate Body Report, US-Continued Suspension/Canada-Continued Suspension of Obligations in the EC – Hormones Dispute; (European Communities vs. Canada/United States), WT/DS320-321/AB/R, 14 November 2008, para. 590 (traducción libre).
165
debe “verificar que la base científica proviene de una fuente respetada y calificada”539. Es
decir, debe tener “el rigor científico y metodológico necesario para ser considerado una
ciencia de buena reputación” y “las opiniones deben considerarse ciencia legítima de acuerdo
con los estándares de la comunidad científica relevante”540. El Órgano de Apelación también
ha enfatizado en el hecho de que un panel “no puede confiar en que los expertos vayan más
allá de su mandato limitado de revisión”541.
En relación con los grupos consultivos de expertos establecidos en el apéndice 4, se establece
que el grupo especial —panel— conserva la autoridad sobre ellos (apéndice 4, 1); la
participación de estos está limitada a “personas profesionalmente acreditadas y con
experiencia en la esfera que se trate” (apéndice 4, 2); los grupos consultivos de expertos
podrán “dirigirse a cualquier fuente que estimen conveniente para hacer consultas y recabar
información y asesoramiento técnico” (apéndice 4, 4); y las partes tendrán la oportunidad de
comentar los reportes preliminares de los referidos grupos y estos últimos podrán tenerlos en
cuenta “en el informe final, del que también se dará traslado a las partes en la diferencia
cuando sea presentado al grupo especial” (apéndice 4, 6). Por último, se debe resaltar que el
informe final del grupo de expertos “tendrá un carácter meramente consultivo” (apéndice 4,
6).
No obstante existir esta posibilidad de nombrar grupos consultivos de expertos, los grupos
especiales han preferido nombrar expertos individuales. “Los paneles pueden optar por
hacerlo para aprovechar una variedad de opiniones de diferentes expertos individuales y por
razones de costo y eficiencia. El Órgano de Apelación (AB; el tribunal de apelaciones de la
OMC) ha confirmado la discreción de los paneles para elegir cómo consultar con expertos
(ya sea con individuos o grupos de revisión de expertos) y establecer reglas ad hoc para tales
consultas. De hecho, el Órgano de Apelación ha declarado expresamente que el apéndice 4
539“verify that the scientific basis comes from a respected and qualified source”. Ibíd., para. 591 (traducción libre). En: Van Damme, p. 8. 540 “the necessary scientific and methodological rigour to be considered reputable science” y “the views must be considered to be legitimate science according to the standards of the relevant scientific community”. Apellate Body Report, US-Continued Suspension/Canada-Continued Suspension of Obligations in the EC – Hormones Dispute; (European Communities vs. Canada/United States), WT/DS320-321/AB/R, 14 November 2008, para. 591 (traducción libre). 541 “may not rely on the experts to go beyond its limited mandate of review”. Ibíd., para. 592 (traducción libre).
166
no necesita aplicarse per se a situaciones en las que un panel elige consultar con expertos
individuales”542.
Como en el caso de los otros expertos que actúan en otros tribunales, “los paneles retienen la
decisión final en cuanto a la determinación de los hechos y no pueden delegar preguntas de
‘caracterización legal a expertos’, la respuesta a la cual determinará ‘la consistencia o
inconsistencia de la medida de un miembro’”543. Esto, por cuanto los expertos, como lo
mencionaba con anterioridad, están para ayudar a los panelistas a “entender y evaluar la
evidencia presentada y los argumentos hechos”544, pero el análisis legal que determinará si
una parte está violando una norma de la OMC no les puede ser delegada545. De igual forma,
“la discreción de un panel se extiende a su elección relacionada con ‘aceptar o rechazar
cualquier información o consejo que haya buscado y recibido o hacer alguna otra disposición
apropiada de estos para ‘determinar la aceptabilidad y relevancia de la información o
asesoramiento recibido y para decidir qué peso [si corresponde] atribuir a esa información o
consejo’”546. La diferencia en el uso de expertos por parte de otros Mecanismos de Solución
de Controversias con el sistema de la OMC radica en que los paneles sí están obligados a
aceptar las determinaciones del FMI547 y las conclusiones del Grupo Permanente de Expertos
del Comité de Subvenciones y Medidas Compensatorias, por ejemplo.
542 Marceau, Hawkins, pp. 496-497 (traducción libre). 543 “[p]anels retain the ultimate decision as to the determination of the facts and they cannot delegate questions of ‘legal characterization’ to experts, ‘the answer to which will determine the consistency or inconsistency of a Member’s measure’”Apellate Body Report, Australia — Measures Affecting the Importation of Apples from New Zealand (New Zealand vs. Australia), WT/DS367/AB/R, 29 November 2010, paras. 384, 399 (traducción libre). 544 “understand[ing] and evaluat[ing] the evidence submitted and the arguments made”. Appellate Body Report, Japan – Measures Affecting the Importation of Apples (United States vs. Japan), WT/DS245/AB/R, 26 November 2003, para. 130 (traducción libre). 545 Marceau, Hawkins, p. 503. 546 “a panel’s discretion extends to its choice whether to ‘accept or reject any information or advice which it may have sought and received, or to make some other appropriate disposition thereof’, to ‘ascertain the acceptability and relevancy of information or advice received, and to decide what weight [if any] to ascribe to that information or advice’”. Appellate Body Report, US – Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products (India; Malaysia; Pakistan; Thailand vs. United States), WT/DSWT/DS58/AB/R, 12 October 1998, para. 104 (traducción libre). 547 El artículo XV, 2 del GATT (1947) dispone: “En todos los casos en que las PARTES CONTRATANTES se vean llamadas a examinar o resolver problemas relativos a las reservas monetarias, a las balanzas de pagos o a las disposiciones en materia de cambio, entablarán consultas detenidas con el Fondo Monetario Internacional. En el curso de estas consultas, las PARTES CONTRATANTES aceptarán todas las conclusiones de hecho en materia de estadística o de otro orden que les presente el Fondo sobre cuestiones de cambio, de reservas monetarias y de balanza de pagos; aceptarán también la determinación del Fondo sobre la conformidad
167
Un aspecto que no se ha mencionado con profundidad es el hecho de que el nombrar expertos
podría, en todo caso, aumentar el tiempo que un tercero se toma en decidir la disputa
internacional548. Determinar esta situación en el marco de la CIJ resultaría complicado, dado
la poca aceptación de la Corte de admitir el uso de estas figuras, aunque en realidad sí hayan
recurrido a ella —de ahí la denominación conocida de ghosts experts—. Marceau y Hawkins
se aproximan a una reflexión sobre estas limitaciones de tiempo, así: “Es importante tener en
cuenta el tiempo extra que el uso de expertos ha agregado a la duración de los procedimientos
del panel. Los procedimientos del panel generalmente deben completarse dentro de los 9
meses posteriores a su establecimiento. En la práctica, los procedimientos del panel tienden
a tardar 12 meses en completarse. El uso de expertos a veces ha duplicado el horario regular
de los paneles. La etapa en la que se nombran los expertos o en la que se solicita
asesoramiento/información afecta la naturaleza y el alcance de la demora en este plazo”549.
Ahora bien, siempre será bienvenida una demora —dentro de proporciones justificables—,
si esta demora conlleva a que se produzca un fallo con sustento técnico científico —y no solo
jurídico—, que resuelva de forma efectiva la disputa y que como consecuencia pueda
garantizar que se dispusieron de todos los medios disponibles para verificar adecuadamente
si el medio ambiente estaba en peligro o no.
Bajo estas premisas similares que rigen el uso de estas herramientas procesales en la mayoría
de los foros dispuestos por el derecho internacional para resolver las disputas de forma
pacífica, la cuestión de nombrar expertos o no en un procedimiento específico solo
descansaría en una decisión de conveniencia: “Si es apropiado o no buscar asesoramiento
experto depende de los parámetros del conocimiento de los jueces en cuestión, y más
específicamente depende de que los panelistas reconozcan los límites de su propia
de las medidas adoptadas por una parte contratante, en materia de cambio, con el Convenio Constitutivo del Fondo Monetario Internacional o con las disposiciones de un acuerdo especial de cambio celebrado entre esta parte contratante y las PARTES CONTRATANTES” (subrayado fuera de texto). Esto va en consonancia con lo dispuesto en el Artículo III, 5 del Acuerdo de Marrakech por el que se establece la Organización Mundial del Comercio: “5. Con el fin de lograr una mayor coherencia en la formulación de las políticas económicas a escala mundial, la OMC cooperará, según proceda, con el Fondo Monetario Internacional […]”. Para más información ver: Marceau, Hawkins, p. 498. 548 El juez ad-hoc Vinuesa ya había considerado que el tiempo no podía ser un factor para no efectuar nombramiento de expertos por parte de la Corte. Corte Internacional de Justicia, Pulp Mills on the River Uruguay (Argentina vs. Uruguay), Judgment, Dissenting Opinion of Judge Vinuesa, I.C.J. Reports 2010, para. 95. 549 Marceau, Hawkins, p. 505 (traducción libre).
168
experiencia”550. Y en casos de alto contenido técnico, como aquellos que involucran asuntos
que afectan el medio ambiente, pareciera que la respuesta debería ser necesariamente
positiva.
El Órgano de Apelación recientemente ha adoptado una posición valiente e innovadora en
relación con la conveniencia de utilizar expertos para resolver una controversia. Dicho
Órgano concluyó que un panel había violado el artículo 11551 del Entendimiento relativo a
las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias porque no había
buscado evidencia experta552; así, en el caso “US – Large Civil Aircraft” (2nd Complaint),
el Órgano de Apelación encontró que el panel debió haber ejercido su autoridad de buscar
información establecida bajo del artículo 13 del Entendimiento de resolución de
diferencias553. Con estas expresiones, el Órgano de Apelación está casi asegurando una
posible obligatoriedad en el uso de estas herramientas. Como lo explican Marceau y
Hawkins, “sí, cuándo y cómo se utilizan los expertos es un problema que se refiere a la
efectividad y legitimidad del sistema de resolución de controversias. La legitimidad y la
transparencia están interrelacionadas. Hay transparencias y problemas de debido proceso en
el contexto del uso de expertos. Por ejemplo, se ha sugerido que los paneles utilicen expertos
económicos pero no admitan hacerlo en sus informes, por lo que no brindan a las partes la
oportunidad de confrontar esta evidencia” 554.
Por último, no sobra recordar que el uso de expertos en los Mecanismos de Solución de
Controversias complementaría el importante rol que ejercen las secretarías en la asistencia
550 Ibíd., p. 504 (traducción libre). 551 “Artículo 11. Función de los grupos especiales. La función de los grupos especiales es ayudar al OSD a cumplir las funciones que le incumben en virtud del presente Entendimiento y de los acuerdos abarcados. Por consiguiente, cada grupo especial deberá hacer una evaluación objetiva del asunto que se le haya sometido, que incluya una evaluación objetiva de los hechos, de la aplicabilidad de los acuerdos abarcados pertinentes y de la conformidad con éstos y formular otras conclusiones que ayuden al OSD a hacer las recomendaciones o dictar las resoluciones previstas en los acuerdos abarcados. Los grupos especiales deberán consultar regularmente a las partes en la diferencia y darles oportunidad adecuada de llegar a una solución mutuamente satisfactoria”. 552 Appellate Body Report, United States — Measures Affecting Trade in Large Civil Aircraft — Second Complaint US – Large Civil Aircraft (European Communities vs. United States), WT/DS353/AB/R , 12 March 2012, paras. 1138–1145. Ver más en Marceau, Hawkins, p. 506. 553 Cabe recordar que, en esa diferencia, el complainant había intentado obtener la información, no la obtuvo y, por lo tanto, pidió al Grupo Especial que la solicitara. Ver más en Marceau, Hawkins, p. 506. 554 Ibíd., p. 506 (traducción libre).
169
del desarrollo de los casos —artículo 27 del Entendimiento de resolución de diferencias—.
La Corte Internacional de Justicia igualmente cuenta con una secretaría fuerte y estructurada,
que apoya a los jueces en lo que requieran para que puedan realizar el proceso de estudio y
deliberación en un caso de la forma más apropiada y técnica posible. En cumplimiento de su
función, la secretaría provee a los jueces de la Corte el análisis de expertos en aquellas
situaciones donde se precisa contar con una explicación o soporte técnico para la definición
de un caso. Estos expertos, al ejercer una función encargada por la secretaría, realizan una
labor bajo el sello de la confidencialidad y por tanto no llegan a ser conocidos sus nombres
por las partes del proceso, ni por el público en general. Estos serían los caracterizados como
expertos fantasmas. En el sistema de la OMC también aparecen, particularmente reflejados
en aquellos expertos en temas económicos de la secretaría —sin un esquema transparente
aparente—555.
3.2.3. Estándar de revisión (Standard of review)
“El estándar de revisión se centra en la deferencia que un tribunal de apelaciones otorga a las
decisiones de un tribunal de distrito, jurado o agencia”556. Este concepto hace referencia a la
cantidad de deferencia dada generalmente por un tribunal de apelación al revisar una decisión
de una corte más baja. Este concepto encuentra su razón de ser en aquellos procesos
555 Boisson de Chazournes, Mbengue, Das, Gros, p. 502 556 “The standard of review focuses on the deference an appellate court affords to the decisions of a District Court, jury or agency”. Ulrich, Paul G., P.C., Austin, Sidley, LLP, 1 Fed. Appellate Prac. Guide 9th Cir. 2d § 4:1, 2011. En:http://cdn.ca9.uscourts.gov/datastore/uploads/guides/stand_of_review/I_Definitions.html#_Toc199130791 (última visita 7 de abril de 2018) (traducción libre). “[D]ecisions by judges are traditionally divided into three categories, denominated questions of law (reviewable de novo), questions of fact (reviewable for clear error), and matters of discretion (reviewable for abuse of discretion)” Ver Harman v. Apfel, 211 F.3d 1172, 1174 (9th Cir. 2000). http://cdn.ca9.uscourts.gov/datastore/uploads/guides/stand_of_review/I_Definitions.html#_Toc199130791 (última visita 7 de abril de 2018). “Under “de novo” review, the appellate court gives no deference to the trial court’s ruling and considers the issue without any regard for the decision below as if it were considering the issue for the first time. Second, an appellate court can review a trial court’s decision for abuse of discretion, meaning that it will affirm the ruling below unless it is clearly unreasonable. Finally, the appellate court can review a decision for clear error. This form of review is typically applied to a trial court’s factual findings, because the trial court is considered to be in the best position to make factual determinations” https://www.law.georgetown.edu/academics/academic-programs/legal-writing-scholarship/writing-center/upload/Standards-of-Review.pdf (última visita 7 de abril de 2018).
170
susceptibles de apelación557. Aunque es claro que la CIJ es una corte de única instancia, los
casos a ellas presentados en muchas ocasiones hacen referencia a decisiones tomadas por los
Estados parte en la controversia, y que la Corte en desarrollo del proceso tendrá que
eventualmente revisar. De ahí que este concepto del estándar de revisión encuentre su
aplicabilidad dentro de un litigio ante la CIJ.
El Órgano de Apelación, en el caso “US—Continued Suspension and Canada”, aclaró que
los paneles deben aplicar un estándar de revisión deferente en las revisiones fácticas bajo el
artículo 5.1. del Acuerdo SPS (Acuerdo sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias y
Fitosanitarias). La decisión del Órgano de Apelación de la OMC contenida en su Informe
final del 16 de octubre de 2008, que revisa y anula la decisión anterior de su Panel de Solución
de Controversias, establece lo siguiente: “En lo que respecta a la determinación de los hechos
por parte de los paneles [de la OMC], la norma aplicable es ‘ni la revisión de novo como tal,
ni la ‘deferencia total’, sino más bien la ‘evaluación objetiva de los hechos’[…] Es tarea del
miembro de la OMC realizar la evaluación de riesgos. La tarea del panel es revisar esa
evaluación de riesgos. Cuando un panel va más allá de este mandato limitado y actúa como
evaluador de riesgos, estaría sustituyendo su propio juicio científico por el del evaluador de
riesgos y haciendo una revisión de novo y, en consecuencia, excedería sus funciones bajo el
artículo 11 de la DSU de la OMC. Por lo tanto, el poder de revisión de un panel no es
determinar si la evaluación de riesgos realizada por un miembro de la OMC es correcta, sino
más bien determinar si esa evaluación de riesgos está respaldada por un razonamiento
coherente y evidencia científica respetable y si, en este sentido, es objetivamente
justificable”558. Y, más adelante, agregó: El panel puede buscar la ayuda de expertos para
557https://www.law.georgetown.edu/academics/academic-programs/legal-writing-scholarship/writing-center/upload/Standards-of-Review.pdf (última visita 7 de abril de 2018). 558 “So far as fact-finding by [the WTO] panels is concerned, the applicable standard is ‘neither de novo review as such, nor ‘total deference’, but rather the ‘objective assessment of facts’ . . . It is the WTO Member’s task to perform the risk assessment. The panel’s task is to review that risk assessment. Where a panel goes beyond this limited mandate and acts as a risk assessor, it would be substituting its own scientific judgment for that of the risk assessor and making a de novo review and, consequently, would exceed its functions under Article 11 of the [Dispute Settlement Understanding of the WTO]. Therefore, the review power of a panel is not to determine whether the risk assessment undertaken by a WTO Member is correct, but rather to determine whether that risk assessment is supported by coherent reasoning and respectable scientific evidence and is, in this sense, objectively justifiable”. Apellate Body and Panel Report, US-Continued Suspension/Canada-Continued Suspension of Obligations in the EC – Hormones Dispute (European Communities vs. Canada/United States), WT/DS320-321/AB/R, 14 November 2008, paras. 589- 590.
171
identificar la base científica de la […]medida [tomada] y verificar que esta base científica
proviene de una fuente calificada y respetada, independientemente de si representa opiniones
científicas minoritarias o mayoritarias”559.
Fukunaga explica que este estándar diferencial debe ser aplicado en las disputas SPS
(Medidas Sanitarias y Fitosanitarias), en el sentido que un panel deberá abstenerse de llegar
a sus propias conclusiones sobre “una verdad científica”, y mejor se deberá limitar a examinar
la objetividad, coherencia y sensatez de la “verdad científica” reclamada por las partes560.
Entre otras, se han aducido las siguientes razones para este enfoque: estas disputas se refieren
a conflictos sobre verdades científicas que no pueden ser resueltas con el conocimiento
científico existente —una diferencia SPS es una disputa entre un miembro que determina que
un determinado producto representa un riesgo para los seres humanos y otro miembro que se
opone a la existencia del riesgo alegado—. En este sentido, “un panel que normalmente se
compone de personas con poca experiencia en ciencia no es capaz de hacer una revisión de
novo para determinar cuál es la ‘verdad científica’ con respecto al riesgo en disputa. Aunque
un panel podría buscar opiniones de expertos científicos para compensar su falta de
experiencia, no hay razón para creer que los expertos en los que se basa un panel podrían
descubrir una ‘verdad correcta’ que aún no ha sido descubierta por sus colegas científicos.
La búsqueda de un panel de la ‘verdad correcta’ simplemente termina produciendo ‘su propia
versión de la verdad’, por lo que no puede proporcionar una solución convincente y aceptable
para una disputa. En segundo lugar, un panel es menos adecuado para hacer una
determinación con respecto a la existencia de un riesgo, que el Gobierno de un miembro que
adopta una medida fitosanitaria. Una verdad científica sobre un riesgo no solo es difícil de
descubrir, sino también inseparable de su contexto social. Como ya se explicó, cada sociedad
podría tener una respuesta diferente a la pregunta de si un determinado producto representa
559“[ t]he panel may seek the experts’ assistance in order to identify the scientific basis of the . . . measure [taken] and to verify that this scientific basis comes from a qualified and respected source, irrespective of whether it represents minority or majority scientific views”. Ibíd., p. 247, para. 592. 560 El autor hace uso del término “scientific truth” con el fin de identificar aquellas afirmaciones científicas que se presentan dentro de un proceso y cuáles deberían ser consideradas como verdaderas en el marco de la resolución de la controversia. Fukunaga, p. 575. Ver: Apellate Body and Panel Report, US-Continued Suspension/Canada-Continued Suspension of Obligations in the EC – Hormones Dispute; (European Communities vs. Canada/United States), WT/DS320-321/AB/R, 14 November 2008, paras. 590 y 591.
172
un riesgo para los humanos dependiendo de cuán sensible sea cada uno a dicho riesgo”561.
Bajo este estándar se le negaría al panel la posibilidad de un análisis técnico de la evidencia
científica y el uso de expertos para apoyarlo. Precisamente, las herramientas de soporte para
el análisis científico han sido diseñadas para apoyar la labor de los Mecanismos de Solución
de Controversias, siendo consciente de sus limitaciones en el análisis científico de las
pruebas. Aquellos que favorecen el uso del estándar de revisión explican que “la
implementación de un estándar de revisión deferente no significa que un panel deba
simplemente aceptar la ‘verdad científica’ reclamada por el encuestado. Más bien, significa
que el panel debe examinar si el encuestado alcanzó la ‘verdad’ alegada a través de un
proceso objetivo, coherente y razonable”562. Sin embargo, un tribunal en “su búsqueda por
la verdad”563 debe utilizar todos los medios a su disposición. De no ser así, sus fallos podrían
estar viciados por falta de legitimidad, con el consecuente daño ambiental perpetuado y sin
reparar.
Aunque tomar decisiones jurídicas en casos complejos sea desafiante, aunque el
conocimiento científico sea incierto, limitado o controvertido “las cortes y los tribunales aún
deben interpretar y aplicar [las] reglas a la luz del estado actual del conocimiento científico.
Esto puede requerir que evalúen el grado de incertidumbre científica, y eso no es sencillo
para un cuerpo legal […]”564, llevando a que como último recurso los tribunales opten por el
estándar de revisión. Sin embargo, aplicar al derecho internacional herramientas provenientes
del derecho interno, con miras a resolver el desafío que representa para los Mecanismos de
Solución de Controversias la incertidumbre científica, puede resultar contraproducente en
términos de la protección efectiva del medio ambiente y además podría evitar una resolución
definitiva de la controversia: “El cambio de la adjudicación a la revisión [...] puede implicar
la aplicación de un concepto general de solución de controversias que no sea la adjudicación
completa, reduciendo la profundidad de la investigación de una corte o tribunal sobre el
cumplimiento de una parte con el derecho internacional” 565.
561 Fukunaga, p. 567 (traducción libre). 562 Fukunaga, p. 568 (traducción libre). 563 “its search for the truth”. Corte Internacional de Justicia, Corfu Channel Case (United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland vs. Albania), I.C.J. Reports 1949, p. 20 (traducción libre). 564 Foster, Standards of Review, pp. 530-531 (traducción libre). 565 Ibíd., p. 527 (traducción libre).
173
Así, el derecho internacional público ha probado en este sentido estar mejor equipado para
enfrentar estas amenazas comunes que tenemos como humanidad y estos problemas
multijurisdiccionales comunales566.
3.3. La Corte Permanente de Arbitraje (CPA)
Podría la CIJ también seguir la experiencia de su vecina, la Corte Permanente de Arbitraje
(CPA), aquel organismo intergubernamental que proporciona una variedad de servicios para
facilitar la resolución de las disputas en la comunidad internacional. La CPA no es una corte
en el sentido tradicional, sino un organismo permanente bajo el cual se constituyen tribunales
arbitrales para la resolución de cada una de las disputas planteadas. Los miembros de la Corte
son potenciales árbitros designados por los Estados miembros. Cada uno de ellos tiene
derecho a designar a cuatro personas con “conocimiento reconocido en cuestiones de derecho
internacional, de la más alta reputación moral y dispuestos a aceptar los deberes de los
árbitros” como “miembros de la Corte”. Dicha designación se extiende durante el plazo de
seis años, y pueden volver a ser nombrados tras dicho periodo567.
3.3.1. El Reglamento Facultativo de la CPA para el Arbitraje de Controversias Relativas al
Medio Ambiente y/o Recursos Naturales (“Reglamento Ambiental”)
La CPA tiene un Reglamento Facultativo para el Arbitraje de Controversias Relativas a
Recursos Naturales y/o al Medio Ambiente adoptado en el 2001 —abiertas también para
actores no estatales, cuyas reglas toman en cuenta las características particulares de las
disputas ambientales—. El Reglamento puede ser utilizado para controversias que surjan
sobre la interpretación o aplicación de un acuerdo multilateral ambiental que verse sobre el
acceso y la utilización de recursos naturales, en relación con la interpretación de dicho
acuerdo.
566Ibíd.,p. 525 (traducción libre). 567 https://pca-cpa.org/es/about/structure/members-of-the-court/ (última visita 7 de agosto de 2019).
174
Dicho Reglamento está basado en el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI (Comisión de
las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional), modificado con el objeto de:
“i) reflejar el elemento del derecho internacional relevante para las controversias que pueden
involucrar Estados y la utilización de recursos naturales y asuntos relacionados con la
protección ambiental, así como la práctica internacional apropiada para estas controversias;
ii) reflejar las características particulares de las controversias que tienen un componente de
conservación de recursos naturales o de protección ambiental”568.
El Reglamento no se ha salvado de las críticas. Una de ellas es que lo acusan de ser
“esencialmente las reglas de la UNCITRAL, con un giro”569. Sin embargo, se considera como
un gran avance en el desarrollo de un arbitraje ambiental especializado. Otro aspecto negativo
que se le ha endilgado al Reglamento es su fuerte énfasis en la confidencialidad “cuando las
partes en la controversia consideren que esto es necesario, con el resultado de que las
resoluciones pueden mantenerse fuera del público en general”570. Claramente, la falta de
transparencia siempre puede generar inconvenientes, pero en caso de extrema necesidad es
preferible esta no divulgación para el público en general y no para las partes en el proceso, y
la escogencia de los expertos de una lista preestablecida sería mucho más conveniente que
continuar con el uso de los expertos fantasma. A noviembre de 2017, estas Reglas tan solo
habían sido adoptadas por las partes en seis casos, todos ellos relacionados exclusivamente
con la legislación sobre el clima571.
Otra técnica alternativa dispuesta en el ámbito de la CPA está en la posibilidad de que el
tribunal solicite a las partes resúmenes no técnicos o explicaciones de los asuntos científicos
o tecnológicos relevantes para decidir la disputa. El artículo 24, numeral 4 del Reglamento
Facultativo de la CPA dispone: “4. El tribunal podrá solicitar a las partes que, conjuntamente
568 https://pca-cpa.org/wp-content/uploads/sites/6/2015/12/Reglamento-Facultativo-de-la-CPA-para-el-Arbitraje-de-Controversias-Relativas-a-Recursos-Naturales-yo-al-Medioambiente.pdf, p. 5 (última visita Agosto 7 de 2019). 569 Pedersen, Ole W., An International Environmental Court and International Legalism, Journal of Environmental Law 24:3, 2012, pp- 551-552 (traducción libre). 570 Ibíd. (traducción libre). 571 Naciones Unidas, Asamblea General, Resolución A/73/419, Noviembre 30 de 2018, para. 91.
175
o en forma separada, provean un documento en el que, en lenguaje común, resuman y
expliquen los antecedentes de cualquier información científica, técnica o especializada que
el tribunal considere necesaria para entender a cabalidad los asuntos en litigio”.
Aquí ya la ayuda no provendría de un tercero, sino de las mismas partes en la disputa. Esto
sería también de gran ayuda para los jueces de la Corte, que aunque cuentan con una
secretaría especializada, la mayoría de ellos debe compartir asistentes jurídicos que los
apoyen con su labor de análisis de los miles de documentos que pueden llegar a su
conocimiento por cada caso ambiental que se presente al estudio de la CPA.
3.3.2. Listado especializado de árbitros
El referido Reglamento Facultativo prevé el establecimiento de una lista especializada de
árbitros con experiencia en esta materia572. El Reglamento también prevé el establecimiento
de una lista de expertos científicos y técnicos que podrán ser nombrados testigos expertos de
conformidad con el referido Reglamento573. Las partes en una controversia podrán, a su
voluntad, elegir árbitros, conciliadores y peritos de estos grupos574. A su vez, los peritos
expertos están a disposición del tribunal para el nombramiento de uno o más peritos —previa
consulta a las partes, pero no en forma exclusiva, puesto que podrán nombrar peritos no
incluidos en esta lista si así lo dispusieren575—, para que le informe al tribunal sobre una
materia concreta que este mismo le fijará al técnico576.
572 Artículo 8.3 del Reglamento. https://pca-cpa.org/wp-content/uploads/sites/6/2017/07/Current-List-Annex-2-SP-ARB-update-20181004.pdf (última visita 7 de agosto de 2019). 573 Artículo 27.5 del Reglamento. https://pca-cpa.org/wp-content/uploads/sites/6/2017/07/Current-List-Annex-3-SP-SciEXP-update-20180622.pdf (última visita 7 de agosto de 2019). 574 https://pca-cpa.org/es/about/structure/panels-of-arbitrators-and-experts-for-environmental-disputes/ (última visita 7 de agosto de 2019). 575 Artículo 27, numeral 5 del Reglamento Facultativo para el Arbitraje de Controversias Relativas a Recursos Naturales y/o al Medio Ambiente: “5. El Secretario General aportará una lista indicativa de personas consideradas expertas en los asuntos científicos o técnicos que puedan ser relevantes para el presente Reglamento (ver anexo II). La elección por parte del tribunal de uno o más peritos, de conformidad con el párrafo 1, no deberá estar limitada a la persona o personas que aparecen en la lista indicativa de expertos”. 576 Artículo 27, numeral 1 del Reglamento Facultativo para el Arbitraje de Controversias Relativas a Recursos Naturales y/o al Medio Ambiente.
176
Una lista como estas a disposición de los jueces de la CIJ, sea esta misma o una construida
con base en sus intereses e indicaciones, ayudaría a la Corte en la escogencia de la asistencia
técnica necesaria para resolver ciertos casos, garantizado imparcialidad y neutralidad de sus
integrantes, ya que en principio aquellos que formen parte de este listado han pasado un
examen preliminar de idoneidad e integridad.
177
CAPÍTULO 4
OTRAS HERRAMIENTAS DISPONIBLES PARA LA EVALUACIÓN DE LA
EVIDENCIA CIENTÍFICA POR LA CIJ EN CASOS MEDIOAMBIENTALES
La Corte bien podría adoptar las prácticas seguidas por otros tribunales internacionales en su
proceso de análisis de evidencia científica en los casos que llegan a su conocimiento. Para
hacerlo, no tendría que modificar las disposiciones de su Estatuto o Reglamento, por cuanto
las disposiciones que en manejo de evidencia dispone son bastante amplias para poder acoger
estas prácticas. Perfectamente la Corte podría hacer uso de estas, con base en fenómenos
como la fertilización cruzada que hace que, aunque no haya jerarquías entre los distintos
tribunales internacionales, sí exista cierto tipo de coordinación implícita entre estos, con el
propósito de mantener una jurisprudencia similar en los puntos principales de desarrollo del
derecho internacional público.
De hecho, no solo a nivel internacional se ha discutido la necesidad de combinar las
aproximaciones legales y técnicas para enfrentar de mejor forma la discusión de casos
ambientales. A nivel de jurisdicciones nacionales también se ha considerado esta solución
para juzgarlos técnicamente.
Se destaca el caso de los Tribunales Ambientales de Chile, creados mediante la Ley 20600
que en su artículo 1 los define así: “Los Tribunales Ambientales son órganos jurisdiccionales
especiales, sujetos a la superintendencia directiva, correccional y económica de la Corte
Suprema, cuya función es resolver las controversias medioambientales de su competencia y
ocuparse de los demás asuntos que la ley somete a su conocimiento”. El artículo 2 establece
la composición mixta del Tribunal. “Integración y nombramiento. Cada Tribunal Ambiental
estará integrado por tres ministros. Dos de ellos deberán tener título de abogado, haber
ejercido la profesión a lo menos diez años y haberse destacado en la actividad profesional o
académica especializada en materias de Derecho Administrativo o Ambiental. El tercero será
un licenciado en Ciencias con especialización en materias medioambientales y con, a lo
menos, diez años de ejercicio profesional […]”577.
577 https://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=1041361 (Última visita 7 de agosto de 2019).
178
Resaltar el caso chileno no implica que se esté sugiriendo que dentro de la CIJ se incluya
como conjuez a un científico —algo que obligatoriamente requeriría la reforma del Estatuto
de la CIJ—, sino que se hace como una muestra adicional que justifica la combinación de lo
científico y lo jurídico. Ello, adicionalmente, iría muy de la mano con lo establecido en el
Convenio Regional de Escazú, que en su artículo 8.3 dispone: “Para garantizar el derecho de
acceso a la justicia en asuntos ambientales, cada parte, considerando sus circunstancias,
contará con: a) órganos estatales competentes con acceso a conocimientos especializados en
materia ambiental”578.
Un enfoque similar se puede encontrar en el caso “Indus Waters Kishenganga Arbitration”
(Pakistan vs. India, Final Award), 20 de diciembre de 2013. En este caso, se incluyó como
séptimo juez al Dr. Howard S. Wheater FREng, ingeniero, junto con otros 6 jueces expertos
en derecho.
Otras aproximaciones al manejo de la evidencia científica que ha aportado la doctrina lo
constituye la inversión de la carga de la prueba y adoptar un estándar de la prueba menor ante
la presencia de casos medioambientales579. Estos enfoques sí requerirían una revisión de
cómo estudia la evidencia científica la CIJ, y su aplicación dependerá de si esta se aleja de
su enfoque tradicional, para adoptar uno más progresista.
Por otro lado, frente a la crítica que ampara muchas veces la no designación de expertos por
el alto tribunal, como forma de garantizar la imparcialidad de ellos, esta investigación
sugiere tomar ventaja de aquellos que forman parte de los comités científicos de diversos
tratados ambientales multilaterales, quienes ya cuentan con el aval de los Estados parte de
estos instrumentos internacionales, pertenecen a los esquemas de gobernanza ambiental
previamente constituidos y podrían estar a disposición de la CIJ.
578 https://treaties.un.org/doc/Treaties/2018/03/20180312%2003-04%20PM/CTC-XXVII-18.pdf (Última visita: Agosto 8 de 2019). 579 Sugeridos también en el Acuerdo de Escazú, en su artículo 8.3. literal e: “e) medidas para facilitar la producción de la prueba del daño ambiental, cuando corresponda y sea aplicable, tales como la inversión de la carga de la prueba y la carga probatoria dinámica de la prueba”.
179
4.1. Estándares de la evaluación de la evidencia científica
En este trabajo se ha defendido la posibilidad de que la CIJ nombre expertos de forma pública
con el fin de que la asesoren en la evaluación de la evidencia científica y en la determinación
de los hechos a los que se les aplicarán las normas pertinentes en una disputa en particular.
Se ha afirmado también que será el operador judicial, en este caso el alto tribunal
internacional, quien deberá evaluar esta evidencia científica estudiada por los expertos y
sopesar los hallazgos encontrados con el fin de aplicar la normatividad en el propósito final
de resolver la disputa. Será importante, entonces, conocer qué métodos podría utilizar el juez
internacional en este propósito. Para ello, se hará referencia a lo claramente explicado por
D’Aspremont y Mbengue. Ellos determinan tres estándares de evaluación de la evidencia
científica a los cuales puede acudir el juez internacional para estudiar aquellas conclusiones
a las que arriban los expertos designados en un determinado caso580:
a) Racionalidad intuitiva: “Según ese punto de vista, la ponderación de los hechos científicos
o la evaluación científica de lo que sucedió requiere indiscutiblemente que las cortes y
tribunales internacionales evalúen si un hallazgo ‘negligente’, un ‘error flagrante’, un
hallazgo ‘fallido’ o ‘incorrecto’ ha ocurrido en la producción de conocimiento por parte de
un experto al que se ha subcontratado la investigación científica”581. No obstante, este
método no clarifica bajo qué criterios el juez puede declarar si un hallazgo adolece de
negligencia o es producto de un error o un hallazgo irrazonable.
b) Métodos legales de determinación de los hechos: la determinación de los hechos
científicos en nada difiere de la determinación de los hechos en general dentro de un proceso.
Actuando bajo esa lógica, el método adolecerá de una falla epistémica al no poder analizar
los datos científicos con el rigor que la ciencia demanda.
c) Racionalidad radical epistémicamente deferente (Radical Epistemically Deferent
Rationality): los hallazgos científicos son evaluados de acuerdo con los estándares de la
580 Ver: D’Aspremont, Mbengue, pp. 266 – 268 (traducción libre). 581 Ibíd., p. 266.
180
comunidad científica respectiva. Mientras otros estándares de revisión llevan a decisiones
arbitrarias, este enfoque preserva que no halla arbitrariedad epistémica en la decisión, porque
dirige los métodos hacia donde el conocimiento es producido por los expertos y no lo somete
a una evaluación basada en estándares ajenos él. No obstante, esta metodología olvida que el
conocimiento científico en sí es inestable y que los jueces no son científicos.
Con todo, lo cierto es que si los jueces optan por esta última aproximación, una resolución
de una disputa con el mejor sustento técnico posible al momento de la decisión puede ser
esperada. Nadie puede negar el carácter evolutivo de la ciencia, pero no por ello la Corte
debe abstenerse de aproximarse al análisis de la evidencia científica en disputas ambientales.
No hacerlo, podría generar graves consecuencias en términos de la sostenibilidad del medio
ambiente o, por lo menos, llevar a fallos poco sustentados y carentes de la suficiente
legitimidad y autoridad que lleven a una resolución de la disputa de forma efectiva, puesto
que solo si la decisión es percibida como authoritative —autorizada—las partes la cumplirán
y continuarán sometiéndose en el futuro a ese mecanismo de solución de controversias582.
“La eficacia y autoridad de la maquinaria administrativa de los tribunales y cortes
internacionales, y la de la respuesta judicial que proporciona, depende de la medida en que
ellos —y la racionalidad que aplican— sean percibidos como legítimos [...] En un sistema
legal internacional donde no hay jurisdicción obligatoria, estas cortes y tribunales, si no son
percibidos como legítimos o aplican una racionalidad legítima, se quedan rápidamente sin
clientes. Más específicamente, los actores internacionales que son elegibles para los
mecanismos internacionales de solución de controversias presentarán casos relacionados con
aspectos científicos ante los tribunales internacionales solo en la medida en que estén seguros
de que los jueces valorarán su caso de manera plena y debidamente”583. Puesto que “solo en
la medida en que las partes (potenciales) puedan percibir la racionalidad a la que recurre el
órgano judicial y simultáneamente crean que este órgano es lo suficientemente competente
como para aplicar tal razonamiento, - acatarán su decisión y continuarán haciendo uso de los
mecanismos de solución de diferencias en cuestión”584. Particularmente, si las partes conocen
abiertamente el proceso racional que la Corte ha seguido para estudiar y sopesar la evidencia
582 Ibíd., p. 269. 583 Ibíd., p. 269 (traducción libre). 584 Ibíd., p. 270 (traducción libre).
181
científica, y que la ha llevado a una decisión fundamentada para el caso específico. Esto, a
su vez, garantiza plenamente la apertura y transparencia dentro de los procesos.
4.2. Inversión de la carga de la prueba: un enfoque precautorio
La CIJ ha abogado más por un principio de colaboración entre las partes en las disputas ante
ella presentadas. Esto es algo que refleja mucho el concepto de carga dinámica de la prueba,
una teoría del derecho probatorio que asigna la carga de probar a la parte procesal que se
encuentre en mejores condiciones de hacerlo585. De esta forma, “ambas partes deben poner a
disposición del juez las pruebas que respalden sus intereses con el objetivo de no correr con
las consecuencias negativas que de su ausencia se derivarían, es decir, se pone de presente
un activismo probatorio que impulsa el proceso para el establecimiento de la verdad
jurídica”586.
Así pues, esta nueva teoría “no desconoce las reglas clásicas de la carga de la prueba, sino
que trata de complementarla o perfeccionarla flexibilizando su aplicación en todos aquellos
supuestos en los que quien debía probar según la regla tradicional se veía imposibilitado de
hacerlo por motivos completamente ajenos a su voluntad”587.
No obstante, en los casos ambientales, teniendo en cuenta la carga de la prueba como una
herramienta para llegar a la decisión más correcta y justa basada en la evidencia científica o
cuando se cumplen los límites de un análisis científico en un determinado caso588, se ha
empezado a promover una flexibilización del concepto facilitando —o considerando
necesario— una inversión de la carga de la prueba589.
585 Perez Restrepo, p.21. 586 Ibíd. p. 213. 587 Peyrano, Jorge Walter, et al. Cargas Probatorias Dinámicas. Argentina: Rubinzal-Culzoni Editores, 2008, p. 60. En: Perez Restrepo, Juliana, la carga dinámica de la prueba en la responsabilidad administrativa por la actividad médica -decaimiento de su aplicabilidad, Estudios de Derecho - Vol. LXVIII. Nº 152, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Universidad de Antioquia, diciembre 2011, http://tesis.udea.edu.co/bitstream/10495/2374/1/PerezJ_Cargadin%C3%A1micapruebaresponsabilidadadministrativa.pdf (última visita: Marzo 21 de 2018). 588 Le Moli, Vishvanathan, Aeri, p. 672 589 Ibíd.
182
Por ejemplo, la Comunidad Europea propuso una inversión de la carga de la prueba para el
caso de establecer la aplicabilidad de la excepción del artículo XX del GATT, con el fin de
acomodar las medidas de comercio adoptadas, siguiendo un mandato específico en un tratado
multilateral ambiental. Los tribunales de derechos humanos, como la Corte Europea de
Derechos Humanos o la Corte Interamericana de Derechos Humanos, también han optado
por un enfoque precautorio, solicitando al demandado —generalmente el Estado— probar o
negar alegaciones que normalmente el demandante sería responsable de probar590. Sin
embargo, las circunstancias que se presentan en el caso de asuntos de derechos humanos son
diferentes a los casos ambientales —u otros casos en general—, por cuanto los cálculos de
las cortes para justificar la inversión de la carga de la prueba incluyen sopesar el poder y
capacidad de los ciudadanos de probar reclamaciones contra el Estado poderoso591.
La CIJ no ha favorecido una inversión en la carga de la prueba592. En el caso del “Canal de
Corfú”593 estableció que el hecho de que la evidencia se encontrara en el territorio de una de
las partes no modifica la carga de la prueba —aunque en este caso la inversión no fuese
solicitada por razones de falta de certidumbre científica—.
La Corte siguió este mismo enfoque de no favorecer la inversión de la carga de la prueba en
el caso de las “Papeleras”, cuando negó que el principio de precaución, tal como alegó
Argentina, fuera un posible justificante para una inversión en la carga de la prueba:
“Con respecto a los argumentos presentados por Argentina sobre la reversión de la carga de
la prueba y sobre la existencia, frente a cada parte, de una responsabilidad igual para probar
590 Case of Hatton and Others v The United Kingdom App no 36022/97 (ECtHR, 8 July 2003), Fallo (Merits and Just Satisfaction), Court (Grand Chamber); Corte Interamericana de Derechos Humanos, Claude Reyes et al v Chile, Fondo, Reparaciones y Costas, IACHR Series C no 151, IHRL 1535, IACHR 2006, Septiembre 19 de 2006. 591 Le Moli, Vishvanathan, Aeri, p. 645. 592 Quintana, p. 398. 593 “The State may, up to a certain point, be bound to supply particulars of the use made by it of the means of information and inquiry at its disposal. But it cannot be concluded from the mere fact of the control exercised by a State over its territory and waters that that State necessarily knew, or ought to have known, of any unlawful act perpetrated therein, nor yet that it necessarily knew, or should have known, the authors. This fact, by itself and apart from.other circumstances, neither involves prima facie responsibility nor shifts the burden of proof”, Corte Internacional de Justicia, Corfu Channel Case (United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland vs. Albania), I.C.J. Reports 1949, p. 18.
183
bajo el Estatuto de 1975, la Corte considera que, si bien un enfoque precautorio puede ser
relevante en la interpretación y aplicación de las disposiciones del Estatuto, no se deduce que
funcione como una inversión de la carga de la prueba. La Corte también considera que no
hay nada en el Estatuto de 1975 que indique que imponga la carga de la prueba por igual a
ambas partes”594.
No obstante, esta aproximación reciente de la Corte demuestra que no es ajena al análisis de
este concepto. El juez Weeramantry, en 1996, en una Opinión Disidente, defendía de cierta
forma un enfoque en este sentido, con ocasión de la solicitud de Nueva Zelanda de 1995,
donde por primera vez se invocaba el principio de precaución como posible causal de una
inversión de la carga de la prueba —por parte del demandante, aunque no lo hiciera de forma
expresa—. Él explicaba que cuando una parte presenta un caso a la Corte por un posible daño
ambiental que otra parte está causando, la obtención de la evidencia por parte del demandante
será difícil, dado que la información necesaria para probar su caso estará seguramente en las
manos de la parte que está causando o amenaza con causar el daño. Frente a esta realidad, el
juez manifestaba que la ley no puede ejercer su rol de protección del ambiente “a menos que
se desarrolle un principio legal para resolver esta dificultad probatoria, y la ley ambiental ha
respondido con lo que se ha descrito como el principio de precaución”595. Estas palabras las
reafirmó cuando declaró que en relación con la carga de la prueba existen dos enfoques: uno,
colocar la carga de la prueba exclusivamente en el demandante; el segundo, aplicar el
principio de derecho ambiental bajo el cual, ante la amenaza de un daño ambiental, la carga
de la prueba que no produzca los daños alegados estará bajo el causante de tal supuesto daño
594 “Regarding the arguments put forward by Argentina on the reversal of the burden of proof and on the existence, vis-à-vis each Party, of an equal onus to prove under the 1975 Statute, the Court considers that while a precautionary approach may be relevant in the interpretation and application of the provisions of the Statute, it does not follow that it operates as a reversal of the burden of proof. The Court is also of the view that there is nothing in the 1975 Statute itself to indicate that it places the burden of proof equally on both Parties”. Corte Internacional de Justicia, Pulp Mills on the River Uruguay (Argentina v Uruguay), Judgment, I.C.J. Reports 2010, para. 164 (traducción libre). 595 “unless a legal principle is evolved to meet this evidentiary difficulty, and environmental law has responded with what has come to be described as the precautionary principle”. Corte Internacional de Justicia, Request for an Examination of the Situation in Accordance with Paragraph 63 of the Court's Judgment of 20 December 1974 in the Nuclear Tests (New Zealand vs. France), Order 22 September 1995, Dissenting Opinion Judge Weeramantry, p. 342 (traducción libre).
184
—en otras palabras, el demandado—596. Esto no es otra cosa que una inversión de la carga
de la prueba.
En el caso de las “Balleneras”, los demandantes argüían que Japón debía demostrar si el
programa JARPA II cumplía los requisitos como para ser considerado un programa con
propósitos de investigación científica (siguiendo lo establecido en el artículo VIII, para. 1 de
la Convención Internacional para la Regulación de la Caza de Ballenas). Nueva Zelanda
también intentó la inversión de la carga de la prueba al pedir a Japón que demostrara que
había seguido sus obligaciones bajo el principio de precaución, y que había seguido las guías
procedimentales al expedir los permisos de pesca de ballenas597.
Aunque la Corte no se refirió expresamente al tema de la inversión de la carga de la prueba
en este caso, sí le requirió a Japón que demostrase las motivaciones que había tenido en
cuenta al expedir los permisos de pesca de ballenas: “[La] Corte señala que la disputa que
aparece ante sí surge de una decisión de un Estado parte de la ICRW de otorgar permisos
especiales bajo el artículo VIII de ese tratado. Inherente a tal decisión es la determinación del
Estado parte de que el uso del programa de métodos letales es para fines de investigación
científica. De ello se deduce que la Corte recurrirá al Estado autorizante, que ha otorgado
permisos especiales, para explicar la base objetiva de su determinación”598. Al hacerlo, la
Corte no se considera a sí misma como un “foro científicamente versado que podría evaluar
los juicios científicos utilizados por el programa JARPA II como base para la concesión de
permisos de caza de ballenas, sino más bien como un foro para revisar los procesos mediante
los cuales se llegaron a estos juicios científicos”599. Actuando de esta forma, la Corte
efectivamente realizó una inversión de la carga de la prueba, aunque sin mencionar que lo
596 Ibíd., p. 348. 597 Corte Internacional de Justicia, Whaling in the Antarctic (Australia vs. Japan: New Zealand intervening), Judgment, I.C.J. Reports 2014, para. 27. En: Le Moli, Vishvanathan, Aeri, p. 658. 598“[The] Court notes that the dispute before it arises from a decision by a State party to the ICRW to grant special permits under Article VIII of that treaty. Inherent in such a decision is the determination by the State party that the programme’s use of lethal methods is for purposes of scientific research. It follows that the Court will look to the authorizing State, which has granted special permits, to explain the objective basis for its determination”. Ibíd., para. 68 (traducción libre). 599“scientifically versed forum that could evaluate the ‘scientific judgments’ used by the JARPA II programme as a basis for the granting of whaling permits, but rather as a forum to review the processes by which these scientific judgments were arrived at”. Ibíd., para. 185 (traducción libre). En: Le Moli, Vishvanathan, Aeri, p. 658.
185
hacía expresamente600. Es más, la forma en la que la Corte abordó el tema científico en este
caso —y particularmente lo que Cook denomina como BAS: best available science—sugiere
que en relación con la “mejor ciencia disponible” las cortes pueden sentirse más cómodas
determinando qué actividad se ajusta a la mejor ciencia más que qué podría definirse como
científico, y precisamente esto es lo que el estándar BAS requiere601.
Por otro lado, hay quienes, con más optimismo, creen que los posibles escenarios donde
puede concretarse una inversión en la carga, al ser todavía objeto de debate, se deberá definir
caso por caso602. Los casos donde el clásico principio de la carga de la prueba se considera
no debería aplicarse en estricto sentido, son aquellos caracterizados por la incertidumbre
científica: “Si la ausencia de certeza científica ya no puede servir como pretexto para retrasar
la adopción de medidas para proteger el medio ambiente, en varios casos se ha pedido a los
tribunales internacionales que reevalúen la distribución clásica de la carga de la prueba en
los casos permeados por la incertidumbre [...] con el objetivo de mitigar la desigualdad entre
las partes en términos de la capacidad del Estado afectado para demostrar, sin lugar a dudas,
los hechos que sustentan su reclamo”603.
Caroline Foster cree que los poderes inherentes de los tribunales internacionales los habilitan
para tener la capacidad de invertir la carga de la prueba con el fin de poder incluir el principio
de precaución en las disputas caracterizadas por la incertidumbre científica —en lo que ella
denomina “inversión de la carga de la prueba preventiva”—, y, al hacerlo, asegurar la buena
administración de la justicia, teniendo en cuenta que aunque la rectitud de una decisión
judicial es un valor importante, otros valores podrían ser igual de primordiales, como la
equidad procesal y la adecuada protección de la salud humana y el ambiente604.
600 Según Foster, la Corte, mientras revisaba el programa JARPA II, creó la impresión que la carga de la prueba recaía en Japón. Foster, ‘New Clothes for the Emperor?, pp. 7-8. 601 Cook, Kate, Judgind ‘Best Available Science’: Emerging Issues and the Role of Experts, Journal of International Dispute Settlement, Vol. 9, Issue 3, 2018, p. 5. 602 Harrison, p. 510. 603 De Sadeleer, Nicolas, Book Review: ‘Science and the Precautionary Principle in International Courts and Tribunals’, Cambridge University Press, 2011, Journal of Environmental Law 25, Oxford University Press, 2013, p. 336 (traducción libre). 604 Foster, Science and the Precautionary Principle, pp. 240-241.
186
Ella es de la idea de que no es relevante que este principio no haya obtenido aún el estatus de
una norma vinculante del derecho internacional, por cuanto no se propone que el principio
se aplique directamente para restringir la acción de los estados en ausencia de certeza
científica o para exigirles que tomen medidas preventivas para evitar daños graves e
irreversibles. Más bien, el principio se aplicaría como parte del proceso de toma de
decisiones605, con el propósito no de aliviar la carga de una parte de probar los hechos de sus
pretensiones —cuyos hechos permanecerán inciertos—, sino de reequilibrar el litigio bajo la
necesidad de preservar la equidad, permitiendo que ciertas peticiones, en las cuales se han
cumplido los altos umbrales del principio de precaución, sean aceptadas: “El propósito es
mirar más allá de la necesidad de probar hechos que no se pueden obtener, y enfocarse en el
asunto de qué parte debería tener que establecer su reclamo legal para prevalecer” 606.
En otro texto, Foster afirma que “aplicar el principio de precaución para revertir la carga de
la prueba de adjudicación sería una forma en que una corte o tribunal internacional podría
crear flexibilidad para responder a la incertidumbre científica, al tiempo que mantiene el
proceso de toma de decisiones basado en cuestiones de hecho y de derecho” 607. Es decir,
permitiría a las cortes involucrarse en los aspectos científicos sin tener que determinar
completamente hechos científicos608. Sin embargo, esto privaría a las cortes de tener la
certeza de establecer por ellas mismas hechos científicos. Sería mejor que ellas mismas
acudieran a expertos nombrados por ellas. De otra forma, sus fallos siempre quedarían sujetos
a un halo de incertidumbre, que en términos medioambientales pueden llevar a que se siga
produciendo un daño ambiental.
La autora continua su defensa de la inversión precautoria de la prueba, afirmando: “Revertir
la carga reflejaría una aceptación de que, debido al nivel de incertidumbre científica en el
caso y al potencial de daño, la carga recae más apropiadamente en una parte que en la otra,
suponiendo que se haya presentado un caso sólido con respecto a los otros elementos del
605Ibíd., pp. 244-245. 606 Ibíd., p. 274. 607 Foster, Standards of Review, p. 534. 608 Ibíd.
187
reclamo de una parte [...]”609. Esta última advertencia preservaría la igualdad de las partes en
el proceso.
Una aproximación como esta favorecería claramente la posición de aquellos que son
demandantes en los litigios ambientales. Incluso podría desvirtuar un poco aquella
“presunción” que he identificado como una tendencia en los pocos casos medioambientales
que han llegado a la atención de la Corte Internacional de Justicia, donde pareciera que el
demandado es favorecido por una “presunción de inocencia”, haciendo que el demandante
deba esforzarse mucho más para poder probar su alegato de daño a su medio ambiente, a lo
que se suma la incertidumbre científica que caracteriza la evidencia presentada al alto tribunal
para sustentar su posición. No obstante, ante la falta de carácter normativo del principio de
precaución, sería difícil que la Corte se arriesgara a seguir un enfoque innovador como este.
Por otro lado, encontramos autores, como Kazhdan, que se alejan un poco de esta
caracterización tan favorable del principio de precaución como justificante de una inversión
de la carga de la prueba: “Una preocupación institucional al aplicar el principio de precaución
para reducir el estándar o cambiar la carga de la prueba es que obligaría a los tribunales a
tomar un papel más activo en las disputas internacionales al facilitar la presentación de casos
contra los Estados que actúan de una manera tal que podría dañar el ambiente. Sin embargo,
dado que la CIJ no puede hacer cumplir sus propios juicios y la ejecución queda a discreción
de las Naciones Unidas, ella podría verse debilitada si sus decisiones son demasiado
agresivas para hacerlas cumplir. En la mayoría de los casos, las partes voluntariamente optan
por la jurisdicción de la CIJ. Si la CIJ no actúa con moderación, desanimaría a los países a
someterse a su jurisdicción, haciendo que la CIJ sea irrelevante […]”610. El autor explica que
la Corte ha estado dubitativa de aplicar el principio de precaución porque equivocarse, al
estar enfrentada ante la incertidumbre científica, así sea por proteger el ambiente, sería una
mala política. Menciona, particularmente, el caso de las “Papeleras”, donde la producción de
las fábricas representaba el 2 % del PIB de Uruguay y donde la solución que solicitaba
Argentina para prevenir la contaminación hubiese generado un impacto igual de negativo
609 Ibíd., pp. 532-533 (traducción libre). 610 Kazhdan, Daniel, Precautionary pulp: Pulp Mills and the evolving dispute between international tribunals over the reach of the precautionary principle, 38 Ecology Law Quarterly, 2011, p. 547 (traducción libre).
188
que seguir produciendo en la planta611. En estos casos, donde tanto está en juego, “la CIJ no
querría verse obligada a estar en contra del medio ambiente cuando los daños fueran tan
inciertos”612. Apelar contra estos argumentos de conveniencia política es difícil incluso para
un juez que supuestamente se caracteriza por su alto grado de imparcialidad. Sin embargo,
aceptarlos implica un grave riesgo de dejar desprotegido el ambiente y, consecuentemente, a
la humanidad.
Otros tribunales sí han optado por este camino y han favorecido la inversión de la carga de
la prueba. Es el caso de la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos en el caso
“Massachusetts c. EPA”, del año 2007. En este caso, el Tribunal consideró que el Estado de
Massachusetts estaba legitimado para iniciar un proceso judicial ante la Corte Suprema para
exigirle al Gobierno, en este caso a la Agencia Gubernamental de Medio Ambiente, que
regulase las emisiones de los gases efecto invernadero, en concreto el dióxido de carbono —
de los vehículos de nuevo motor—, por cuanto el nexo entre cambio climático y la inundación
de la costa que el Estado posee —o sobre la cual tiene una responsabilidad de confianza
pública— está científicamente probado.
Particularmente, lo que se discutió en el proceso “fue si la incertidumbre científica para
sostener que las emisiones de dióxido de carbono emitidas por los hombres provocan el
calentamiento global puede ser usada (como de hecho lo fue por el administrador de la EPA)
como una razón válida para no regular las emisiones al amparo de la Ley del Aire Limpio.
Los demandantes argumentaron que la incertidumbre científica no es razón válida para que
el administrador de la EPA la declinara regular. La Corte Suprema sostuvo que el
administrador de la EPA, de acuerdo con lo establecido por la Ley de Aire Limpio, debía
determinar si las emisiones de gases de efecto invernadero de los nuevos vehículos de motor
causaban o contribuían a la contaminación del aire, si razonablemente se podía prever que
esto ponía en peligro la salud o bienestar público o si la ciencia era demasiado incierta para
611 “Argentina wanted Uruguay to decrease pollution by installing another round of treatment to the effluent. Uruguay argued that the energy consumption and carbon emissions required to run such a treatment would outweigh the benefits. Even if the ICJ only wanted the best possible outcome for the environment, it is not clear what it should dictate when both the problem and solution have negative environmental consequences”. Ibíd., pp. 547-549. 612 Ibíd.
189
poder emitir una decisión razonada. [Al hacer esto] se invertía la carga de la prueba, pues era
el administrador de la EPA quien debía demostrar que la incertidumbre científica impedía
razonablemente prever que el dióxido de carbono de los motores de los vehículos nuevos era
contaminante y que ponía en peligro la salud y el bienestar público. En respuesta a esta
decisión de la Corte Suprema, en diciembre del 2009, el Administrador de la EPA firmó y
publicó dos conclusiones respecto de gases de efecto invernadero en el marco de la Ley de
Aire Limpio. […] De esta forma, la decisión demostró un posible camino de cómo se podía
aplicar la prueba en algunos casos cuando se alega incertidumbre científica en este tipo de
litigios de cambio climático”613 (subrayado fuera de texto).
4.3. Un estándar de la prueba menor. Balance de probabilidades
Determinar el estándar de la prueba en casos medioambientales es más complicado. El juez
Greenwood, en su Opinión Separada en el caso de las “Papeleras”, destacó que “la naturaleza
de las disputas ambientales es tal que la aplicación del estándar de prueba más alto tendría el
efecto de hacer que sea casi imposible para un Estado descargar la carga de la prueba. En
consecuencia, creo que se requirió que Argentina estableciera los hechos que afirmó solo
sobre el balance de probabilidades614 (a veces descrito como el balance de la evidencia)”615.
La Corte ya ha aplicado este balance of probabilities, que es considerado como el estándar
de prueba más bajo. En El Salvador/Honduras case, “una cámara de la Corte tenía que
determinar si cierto río había sido un límite provincial y, por lo tanto, tenía un papel que
desempeñar bajo el principio uti possidetis. La cámara comentó que en ese punto específico
613 Jimeno Presa, María Concepción, Sobre la prueba del cambio climático en procesos judiciales, Actas del II Encuentro Internacional sobre Conflictos de derecho, ponderación y razonamiento jurídico, Editor: Pablo Bonorino, Bubok Publishing S.L., España, 2015, pp. 44-45. 614 Balance de probabilidades también conocido como preponderancia de evidencia. La distinción común se hace con la carga de la verdad en un juicio penal, que está más allá de una duda razonable. En un juicio civil, el caso de una de las partes solo debe ser más probable que la otra. El corolario de esto es la rara ocurrencia de que la evidencia esté equilibrada. En dicha eventualidad, la victoria recae en el demandado ya que la carga de la prueba recae en el demandante, quien inicia los procedimientos legales. 615 “the nature of environmental disputes is such that the application of the higher standard of proof would have the effect of making it all but impossible for a State to discharge the burden of proof. Accordingly, I believe that Argentina was required to establish the facts which it asserted only on the balance of probabilities (sometimes described as the balance of the evidence)”. Corte Internacional de Justicia, Pulp Mills on the River Uruguay (Argentina vs. Uruguay), Separate Opinion of Judge Greenwood, I.C.J Reports, 2010, para. 26 (traducción libre).
190
‘no había gran abundancia de evidencia de ninguna manera’ y que, en estas condiciones y
actuando ‘en un balance de probabilidades’, el río en cuestión había sido efectivamente un
límite”616.
En el caso de las “Papeleras”, la Corte ni siquiera permitió que el principio de precaución
alterara el estándar de la prueba, dejando solamente un principio de precaución débil y poco
definido617: “Al discutir [en “Pulp Mills”] el estándar de prueba, por ejemplo, la CIJ nunca
mencionó el principio de precaución en absoluto, [pp. 180, 228, 250, 254, 257, 259, 262,
265] y mantuvo a Argentina en el estándar de ‘convincente’, [pp. 189, 228] ‘claro’ [pp. 225,
257, 259, 262, 264] y ‘concluyente’ [p. 265] evidencia”618. El riesgo de daño ambiental nunca
aminoró el estándar de la prueba exigido a Argentina en este caso, y la Corte siempre le
exigió “clear”619 o “convincing evidence”620 de que los daños alegados en el río fueran
producto del funcionamiento de la planta de celulosa ubicado en el lado uruguayo del río.
La jueza Donoghue pareciera concordar con el juez Greenwood: “De acuerdo con las
tradiciones en las jurisdicciones de derecho civil, la CIJ no ha adoptado explícitamente un
estándar de prueba generalmente aplicable. Sin embargo, el razonamiento de la Corte sugiere
que, en general, llega a conclusiones basadas en el balance de probabilidades”621.
Harrison explica que en aquellos casos ambientales que se presentan bajo el marco de los
tratados de derechos humanos, las cortes tienden a aceptar un estándar de prueba más laxo,
incluso aceptando evidencia circunstancial. Ello, por cuanto “los demandantes individuales
en casos de derechos humanos pueden no tener los recursos para llevar a cabo una recolección
616 “a chamber of the Court had to determine whether a certain river had been a provincial boundary and therefore had a role to play under the uti possidetis principle. The chamber remarked that on that specific point there was “no great abundance of evidence either way” and that, in these conditions and acting “on a balance of probabilities, the river in question had effectively been such a boundary”. Corte Internacional de Justicia, Land, Island and Maritime Frontier Dispute (El Salvador/Honduras: Nicaragua intervening), I.C.J. Reports 1992, para. 248 (traducción libre). En Quintana, p. 408. 617 Incluso hay quienes afirman que la Corte ni siquiera permitió alterar el estándar de la prueba. Kazhdan, pp. 527-528. 618 Ibíd., p. 545 (traducción libre). 619 Corte Internacional de Justicia, Pulp Mills on the River Uruguay (Argentina v Uruguay), Judgment, I.C.J. Reports 2010, para. 257. 620 Ibíd., para. 228. 621 Donoghue, pie de página 21, p. 5 (traducción libre).
191
de evidencia compleja y requiere mucho tiempo. Además, el hecho de que los derechos
humanos están en el centro del litigio puede sugerir una ligera flexibilización de los requisitos
para la prueba científica de la causalidad. No obstante, la carga de la prueba recae en el
demandante, quien debe presentar alguna evidencia de daño relacionado con una violación
de sus derechos”622.
Si se suman los pronunciamientos de los jueces Greenwood —quien ya no forma parte de la
CIJ— y de los jueces actualmente en funciones, Tomka —referido con anterioridad en el
capítulo 3623— y Donoghue, podría ser que la CIJ estuviera virando hacia una estándar más
flexible de la prueba: el balance de probabilidades.
Probar con exactitud, precisión y de forma certera un daño ambiental puede, eventualmente,
ser bastante complicado. De ahí que pueda defenderse, para este tipo de casos, un estándar
de la prueba menor. Sir Lauterpacht hacía referencia a este estándar disminuido cuando —
no en un caso ambiental—: “Hay, en general, un cierto grado de inutilidad en el argumento
sobre la carga de la prueba. Sin embargo, debe existir alguna distribución prima facie de la
carga de la prueba [...] -El grado de carga de la prueba [...] a ser aducido no debe ser tan
estricto como para hacer que la prueba sea demasiado exigente”624.
Otra opción podría ser relajar el estándar de la prueba para probar un cierto hecho. Según
Viñuales, esto fue lo que hizo el Órgano de Apelación de la OMC en el caso “EC Hormones”,
y posiblemente fuese el enfoque dado por ITLOS cuando analizó una solicitud de medidas
provisionales en el caso “Land Reclamation by Singapore in and Around the Straits of Johor
(Malasia c. Singapur)”625. En el primer caso, el Órgano de Apelación de la OMC hace
referencia al hecho de que el demandante debe probar prima facie el caso sometido a análisis
bajo el Acuerdo SPS. Para este Órgano, un caso prima facie es aquel en que “en ausencia de
622 Harrison, pp. 510-511 (traducción libre). 623 Tomka, Proulx-Vincent, p. 15. 624 “There is, in general, a degree of unhelpfulness in the argument concerning the burden of proof. However, some prima facie distribution of the burden of proof there must be . . . [Tlhe degree of burden of proof. . . to be adduced ought not to be so stringent as to render the proof unduly exacting”. Corte Internacional de Justicia, Certain Norwegian Loans (France vs. Norway), Separate Opinion Judge Lauterpacht, I.C.J. Reports 1957, p. 39. 625 Vinuales, p. 19.
192
una refutación efectiva de la parte defensora, se requiere un panel, como una cuestión de
derecho, para pronunciarse a favor de la parte reclamante que presenta el caso prima
facie”626. Solo cuando hubiese logrado esto, se podría transmitir la carga de la prueba al
demandado “para presentar pruebas y argumentos para refutar el reclamo de la parte
reclamante”627. En el segundo caso, el ITLOS ordenó medidas provisionales basadas en la
consideración de que “las obras de recuperación de tierras pueden tener efectos adversos en
el medio marino”628 (resaltado fuera de texto).
4.4. Los comités científicos de los diversos tratados ambientales multilaterales: posible
acceso de expertos independientes y certificados a la CIJ
Como una última herramienta a disposición de la CIJ, podrían aprovecharse los comités
científicos que han conformado los diferentes tratados multilaterales del medio ambiente,
como un mecanismo para que la CIJ acceda a un listado de expertos certificados y
previamente avalados por los Estados, siguiendo la práctica del Sistema de Solución de
Controversias de la OMC que consulta con organizaciones internacionales relevantes
nombres para la selección de expertos que participan en sus procedimientos.
Los paneles del Sistema de Solución de Controversias de la OMC consultan a las
organizaciones internacionales en relación con una comparación de una acción de los Estados
parte en una controversia con un estándar internacional particular, para hacer una evaluación
de conformidad. Así, los paneles han acudido a las secretarías de las organizaciones
internacionales para buscar información y clarificación de sus estándares. En este sentido, la
OMC tiene acuerdos de cooperación con diversas organizaciones internacionales, como la
OMS (Organización Mundial de la Salud), la OIE (Organización Mundial de Sanidad
626 “in the absence of effective refutation by the defending party, requires a panel, as a matter of law, to rule in favour of the complaining party presenting the prima facie case”. Appellate Body Report, EC – Measures Concerning Meat and Meat Products (European Communities/United States-Canada), WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R, 16 January 1998, para. 104 (traducción libre). 627 “to bring forward evidence and arguments to disprove the complaining party's claim”. Ibíd., para.109 (traducción libre). 628 “the land reclamation works may have adverse effects on the marine environment”628(resaltado fuera de texto). Tribunal Internacional del Derecho del Mar, Land Reclamation by Singapore in and Around the Straits of Johor (Malaysia vs. Singapour), Provisional Measures, Order October 8 2008, para. 96 (traducción libre).
193
Animal), la FAO (Organización de las Naciones Unidas para la Alimentación), entre otras629.
Esto responde a los principios de cooperación entre instituciones hermanas en la comunidad
internacional, a lo cual se deberá sumar el balance que se debe buscar entre la necesidad de
información y el debido proceso —garantizando contar con evaluaciones de expertos
imparciales e independientes—630.
Los científicos que hacen parte de los comités de tratados multilaterales ambientales bien
podrían apoyar a la Corte en un caso determinado, con la garantía de acudir a expertos
reconocidos en la materia y aceptados, en cierta forma, por gran parte de la comunidad
internacional. “En tiempos recientes, se ha prestado mayor atención a la búsqueda de
coherencia en el trabajo de diferentes órganos de tratados de Acuerdos Multilaterales sobre
Medio Ambiente (AMUMA). Se han lanzado una serie de iniciativas con el objetivo de
reagrupar los órganos de tratados de diferentes AMUMA. Por ejemplo, los organismos
científicos establecidos bajo la CMNUCC, el CDB y la Convención de las Naciones Unidas
para Combatir la Desertificación (UNCCD) colaboran estrechamente a través de un grupo de
enlace conjunto para encontrar sinergias en una serie de cuestiones, incluida la cooperación
científica y el desarrollo de capacidades. Del mismo modo, las partes en los Convenios de
Basilea, Consentimiento Informado Previo (PIC) y POP han establecido un grupo de trabajo
ad hoc sobre mejoramiento de la cooperación y coordinación entre los Convenios de Basilea,
Rotterdam y Estocolmo, que se enfoca en la implementación y estrategias de desarrollo de
capacidades”631.
La creación de estos grupos científicos especializados en la mayoría de los regímenes
ambientales se ha justificado bajo la necesidad de contar con el apoyo científico y tecnológico
en estas materias, y se lleva a cabo desde los organismos subsidiarios previstos ya en el
tratado o creados por los órganos convencionales. No obstante, este apoyo técnico también
ha sido pensado desde el punto de vista jurídico de reforzar los mecanismos de control de las
obligaciones incluidas en el Tratado. Así, “[e]l control científico también resulta fundamental
629 Goldstein, pp. 429-430. 630 Ibíd., p. 432. 631 Vinuales, p. 11 (traducción libre).
194
cuando se dirige a reforzar la actividad de los mecanismos de control jurídico. Los elementos
científicos y tecnológicos son, por una parte, el punto de referencia en derecho ambiental,
puesto que solo estos criterios permiten el establecimiento de un control jurídico lo
suficientemente operativo para garantizar los objetivos ambientales incluidos en los tratados
internacionales de protección medioambiental. Una buena muestra de ello es que las
disposiciones de los tratados internacionales de protección ambiental recurren a los
estándares técnicos y científicos en el establecimiento de límites de emisión de productos y
sustancias contaminantes y a las normas de calidad”632.
La Corte, incluso, podría formar una lista de expertos científicos en distintas materias, a la
cual acudir cuando le presenten los Estados casos con alto contenido científico y técnico —
o en todo caso utilizar la lista de expertos científicos en materia ambiental ya formada por la
CPA—633. Aunque la Corte podría seguir acudiendo a sus ghost experts, los cuales fungen
como staff de la secretaría, o nombrar a cualquier experto del mundo en la materia que
requiera, la idea de tener una lista disponible es facilitar su labor de selección de aquellos con
las mejores credenciales para que la puedan asesorar y además garantizar la imparcialidad y
neutralidad de los expertos que actuarán ante la Corte Universal. Lo anterior podría aplacar
un poco las críticas en el sentido de que la Corte restringe el nombramiento de expertos ante
la posibilidad de verse obligada a tener que aceptar —sin posibilidad de rechazo— el
dictamen que ofrezca alguno de ellos. Un enfoque así, aunque ideal, sería, sin embargo, poco
práctico porque implicaría un esfuerzo administrativo y presupuestario por parte de la Corte
que probablemente no se acompasaría con el número de casos ambientales de su
conocimiento —no es lo mismo el número de casos que se presentan ante las jurisdicciones
internas que ante la CIJ, donde seguramente si se requiera una aproximación como esta—.
A esta misma conclusión llegan Sandoval Coustasse y Sweeney-Samuelson, quienes analizan
la creación de un órgano asesor científico interno, pero dejan de lado la idea por considerar
que significaría un alto gasto presupuestal para la Corte para tan poco número de casos
632 Pentinat Borràs, Susana, Los mecanismos de control de la aplicación y del cumplimiento de los Tratados internacionales multilaterales de protección del Medio Ambiente, Tesis Doctoral, Universitat Rovira i Virgili, 2007, pp. 169-170. 633 Para más información ver Perez Restrepo, pp. 38 y ss.
195
ambientales, y que, a su vez, luego implicaría que para cada especialidad de un caso se deba
crear un comité técnico634. De ahí que la sugerencia de acudir a los comités de expertos ya
creados —muchos soportados por el Sistema ONU635—cobre mayor validez.
Una de las críticas a esta propuesta lo puede constituir el hecho de que algunos expertos sean
nominados por los Gobiernos, como en el caso del IPCC (Grupo Intergubernamental de
Expertos sobre el Cambio Climático), lo cual les restaría imparcialidad. Otra de las críticas
es que estos paneles de expertos no tengan carácter permanente, puesto que solo se reúnen
en el período intersesional, previo y durante la Conferencia de las Partes. De todas formas,
el acceso a estos, así sea en forma restringida, podría constituirse en una herramienta válida
para la CIJ en su necesidad de contar con profesionales capacitados para el apoyo del análisis
de evidencia científica en casos medioambientales.
634 Sweeney-Samuelson, Sandoval Coustasse, p. 466. 635 Ver cuadro anexo, donde a modo de ejemplo se referencian instrumentos multilaterales que cuentan con estos mecanismos de gobernanza ambiental.
196
CAPÍTULO 5
BALANCE CRÍTICO Y REFLEXIONES FINALES
El corazón de la presente investigación lo constituye la identificación de mejores
herramientas jurídicas especializadas que puedan estar a disposición de la CIJ para que
desempeñe su rol jurisdiccional de evaluación de la evidencia científica presentada en el
marco de las controversias ambientales llevadas a su conocimiento. Lo anterior impactará
necesariamente sobre el resultado final del proceso judicial y garantizaría en gran medida la
expedición de fallos técnicamente sustentados no solo desde lo jurídico —para lo cual la
Corte está excelentemente calificada—, sino desde lo científico.
Aunque la Corte claramente no es un organismo científico, sino jurisdiccional, la mayor parte
de la evidencia que se presenta en una disputa relacionada con temas ambientales está
constituida por reportes e informes de carácter científico. Dadas las serias amenazas que
enfrenta el medio ambiente en la actualidad, es claro que la tendencia de introducción de
casos ambientales ante el alto tribunal seguramente continuará en aumento. La CIJ es
consciente de ello y ha intentado adaptarse a estas circunstancias, aunque no siempre
exitosamente. La Academia, las partes en disputa y hasta los mismos jueces han expresado
su escepticismo frente a la forma en la que la Corte ha abordado la evidencia científica. Por
ello, este trabajo identifica las herramientas al alcance de la Corte que no impliquen
necesarias reformas a su Estatuto o Reglamento —difíciles de adoptar en una Corte que busca
preservar un enfoque tradicional— y que, en muchas situaciones, ya han sido adoptadas por
otros tribunales internacionales o foros de solución de controversias con probada eficacia.
Las dificultades de la Corte en el trato eficaz de los hechos de carácter técnico no es nada
nuevo y no se limita a los casos ambientales. A las críticas de los jueces Al-Khasawneh y
Simma, en el caso de las “Papeleras”, de por qué consideraban que la Corte no estaba en una
posición adecuada para evaluar y decidir los hechos, —presentados en el capítulo 3, las
preceden los comentarios de otros jueces en diferentes casos. Bettauer lo resume así: “El juez
Schwebel caracterizó como ‘increíbles’ ciertos aspectos de la investigación de los hechos de
la Corte en su disidencia en el caso de ‘Nicaragua’. El juez Buergenthal calificó el proceso
197
de determinación de hechos de la Corte en las plataformas petroleras como ‘defective’
(‘defectuoso’); la jueza Higgins lo calificó como ‘flawed’ (‘defectuoso’)”636.
De ahí, la relevancia de contar con herramientas adecuadas para el análisis de la evidencia
científica a las cuales puedan acceder los jueces en su trabajo jurisdiccional. Como parte de
la respuesta a este gran desafío y como aporte a la solución a esta dificultad, se han presentado
diversos escenarios. Resaltamos, entre estos, las herramientas procesales a las que han
acudido otros tribunales internacionales o foros de solución de controversias, que bien
podrían fortalecer la labor de la Corte Internacional de Justicia en la resolución de disputas
ambientales y, al hacerlo, promover nuevamente la confianza de los Estados en la capacidad
de la Corte de resolver conflictos científicos y técnicos. El hecho de que los tribunales y las
cortes se ocupen de cuestiones procesales iguales o similares “significa que pueden funcionar
como [laboratorios] para probar nuevas soluciones a problemas de gobernanza transnacional
y solución de controversias”637.
Se defendió también el uso de las propias herramientas que tiene dispuesto la CIJ en su
Estatuto y Reglamento para el manejo de este tipo de evidencia, como el nombramiento de
expertos, en el entendido de que, como lo expone Foster, “no deberíamos poner en juego la
integridad del sistema legal y sus instituciones sin dar tiempo para ver si la evolución en estas
reglas pueden ayudar a abordar problemas, como la necesidad de tener en cuenta la
regulación ambiental en su lugar a través del desarrollo de la ley y su interpretación”638. Hasta
se presentaron herramientas innovadoras, como la aplicación del principio de precaución,
disminuir el estándar de la prueba, invertir su carga o por lo menos que ambas partes debieran
aportar las pruebas en su poder dentro de una controversia ambiental. Todo esto implica,
necesariamente, una participación activa de la CIJ, pues al privarse de implementar estas
herramientas la Corte seguramente se verá limitada en sus análisis, generando desconfianza
en las partes y generando un mayor daño ambiental, sin posibilidad de medidas reparatorias.
636 Bettauer, Ronald J.; International Environmental Law-Making And The International Court Of Justice, 105 American Society of International Law Proceedings, 2011, pp. 63 – 64 (traducción libre). 637 Harrison, p. 514. 638 Foster, ‘Standards of Review’, pp. 557-558 (traducción libre).
198
Que la Corte acepte sus limitaciones en materia de análisis de evidencia científica y de
estudio de casos medioambientales no parece una tarea fácil. La práctica en el manejo
probatorio y procedimental durante 70 años garantiza estabilidad, certeza y confiabilidad
hacia la Corte, no solo en cuanto al derecho sustantivo que eventualmente aplicará, sino
también en cuanto al procedimiento que debe seguir y el criterio de en cuanto a su propia
competencia639.
Zimmerman denomina esta tendencia como “conservatismo benigno”, un enfoque prudente,
cuando se trata de cuestiones procesales y jurisdiccionales, “por el cual la Corte solo modifica
su propia práctica anterior cuando está claramente indicado por nuevos desafíos de hecho o
por cambios significativos y bien aceptados en la ley” 640. Este enfoque, aunque en teoría
pudiese sonar razonable, impide que puedan hacerse frente a los nuevos y urgentes desafíos
a los que se ve enfrentada la comunidad internacional. En el caso particular de análisis de la
evidencia científica, las herramientas sugeridas como designación de expertos ya hacen parte
del Estatuto de la Corte, y solo restaría la disposición del alto tribunal para usarlas. No
hacerlo, como venía siendo la tendencia hasta hace pocos años, está llevando a que la Corte
no pueda cumplir con su labor de resolución efectiva y pacífica de las controversias que los
Estados le presentan, con graves consecuencias no solo para la estabilidad y garantía del
ordenamiento jurídico internacional, sino además para un bien compartido y esencial para la
supervivencia de la comunidad internacional: el medio ambiente.
Son pocos los Estados que han aceptado la jurisdicción de la Corte Internacional de Justicia
para resolver sus controversias. Ante este panorama, y ante la crisis que sufre en general la
international adjudication —ver el caso reciente de la Corte Penal Internacional—, se debe
procurar más bien fortalecer estos mecanismos de resolución pacífica de controversias. Si ya
los Estados han procurado dar el difícil paso de ceder parte de su soberanía concediendo a
un tercero la facultad de resolver una controversia, este tercero debe estar lo mejor equipado
639 Zimmermann, Andrea, Business as Usual? The International Court of Justice’s 2012 Judicial Practice: Facing New Procedural and Jurisdictional Questions, Journal of International Dispute Settlement, Vol. 4, No. 3, 2013, p. 537. 640 Ibíd., p. 537.
199
posible para resolverla. De esta forma, el análisis técnico adecuado de la evidencia se
presenta a sí mismo como un mecanismo eficaz para garantizar la sostenibilidad del global
common del medio ambiente.
Relación entre lo sustancial y lo procedimental
La relación entre la protección de los global public goods —como la protección del
ambiente— y la jurisdicción internacional es una relación entre normas sustanciales y de
procedimiento, en su concepción clásica641. Así entendidas, las cortes internacionales,
incluyendo la principal, la CIJ, contribuyen a la protección de los bienes públicos globales642,
al resolver las disputas internacionales teniendo en cuenta los intereses de la comunidad en
general, más allá de aquellos de las partes en disputa643.
Bajo esta mirada, tener un sistema de manejo de evidencia técnico muy seguramente ayudará
a la CIJ en su rol de protección del bien público global del medio ambiente, asegurando el
principio de una buena administración de la justicia. A ello se suma una mejora en la
legitimidad de sus fallos644, con una garantía de sustento técnico y científico, y una debida
protección de los derechos de los Estados645.
641 “The rules of international law that protect interests that are generally cited as global public goods (protection of the environment, peace, protection of human rights and so on) are rules of substantive law, whereas the rules of international adjudication are generally not of a substantive nature. If a rule is either substantive or procedural, with nothing in between, it would follow that rules of adjudication are procedural rules”. Nollkaemper, International Adjudication of Global Public Goods, p. 772. 642 Nollkaemper, International Adjudication of Global Public Goods, p. 783. 643 “[I]nternational adjudication makes a distinctive contribution to securing goods with broad community benefits, whose absence would have wider costs. …. the function of international adjudication in resolving international disputes should be characterised as partly serving a broader community interest, beyond the concerns of the disputing parties”, Paine, Joshua (Max Planck Institute Luxembourg), Evaluating the distinctive contribution of international adjudication as a global public good, Abstract ESIL Conference 2017. Disponible en: https://igict.files.wordpress.com/2016/12/esil-igict-agora-proposal-_-adjudication-as-global-public-good.pdf , (última visita: marzo 15 de 2018). 644 “The production and management of evidence constitute the most crucial building blocks in ensuring a just and well reasoned judicial outcome in a dispute between sovereign States”. Tomka, Proulx-Vincent, p. 1. 645 Aunque el autor hace referencia exclusivamente a la posibilidad de la Corte de tener un mecanismo claro para rechazar evidencias (inconvenientes por ejemplo); el mismo raciocinio se podría aplicar al manejo de la evidencia en general. Chen, p. 4.
200
En términos más generales, la relación entre derecho procesal y sustancial debe ser una
relación constructiva, coordinada y que evolucione con el transcurrir del tiempo y los avances
del Derecho646. Como lo explicaba Jenks: “En cada sistema legal, la ley y los procedimientos
reaccionan constantemente entre sí. Los cambios en la ley sustantiva requieren nuevos
procedimientos y remedios; los nuevos procedimientos y recursos hacen posibles cambios en
el derecho sustantivo. Así es en el derecho internacional; si deseamos desarrollar la ley para
responder al desafío de nuestro tiempo, nuestros procedimientos y recursos deben ser lo
suficientemente variados y flexibles para el propósito”647. No podemos olvidar que, en la
praxis internacional, del desarrollo procedimental de un proceso y de las reglas establecidas
en este sentido dependerá la definición de una disputa y el conceder las pretensiones de un
demandante o aceptar la defensa de un demandado648.
En el litigio internacional actual, las reglas procesales en relación con la admisibilidad de la
evidencia y el estándar de la prueba, entre otros, están subdesarrolladas649. Esto obedece en
gran parte, en el caso particular de la CIJ, a que su Estatuto es anterior en muchos años al
desarrollo de la ley relativa a la protección de bienes públicos y difícilmente puede esperarse
una adaptación que favorezca la promoción de dicho derecho sustantivo. Ello no impide que
los propios tribunales puedan afectar la interfaz sustancia-procedimiento, dando forma y
desarrollo a la ley procedimental, en decisiones individuales que puedan influenciar el
desarrollo y la protección de los bienes globales. Esto sucederá siempre y cuando estos se
vean a sí mismos en condiciones de interpretar y utilizar tales principios, específicamente
con miras a la protección de los bienes públicos650.
En el caso de los conflictos relacionados con recursos transfronterizos, una aproximación en
este sentido sería fundamental por su alto impacto en las comunidades. Los daños sufridos
646 Como lo explicaba Jenks: “In every legal system law and procedure constantly react upon each other. Changes in the substantive law call for new procedures and remedies; new procedures and remedies make possible changes in the substantive law. So it is in international law; if we wish so to develop the law as to respond to the challenge of our times our procedures and remedies must be sufficiently varied and flexible for the purpose” Jenks, C. W., The Prospects of International Adjudication, 1964, p. 184 (traducción libre). 647 Ibíd. 648 Nollkaemper, International Adjudication of Global Public Goods, p. 772 649 Van Damme, p. 1. 650 Nollkaemper, International Adjudication of Global Public Goods, p. 787-788
201
por nuestro entorno afectan directamente a las poblaciones y sus espacios de vida y
desarrollo. A ello, se suma qué afectaciones graves al medio ambiente se constituirían en
vulneraciones al derecho de un medio ambiente sano —existencia de este último reconocida
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos a principios de 2017651—. Incluso, el
manejo inadecuado de recursos naturales compartidos genera crisis en las relaciones entre
Estados, como ocurrió entre Argentina y Uruguay por el caso de las “Papeleras”. Por lo tanto,
“resolver esos conflictos requiere tanto una institución como un procedimiento que no solo
sea vinculante sino también legítimo a los ojos de los distritos electorales” 652. Para ello, será
de vital importancia poder contar con un procedimiento que establezca correctamente los
hechos653.
En este contexto, el debate versa entre establecer la verdad de los hechos o la prueba de la
existencia de los hechos. Aquellos que defienden este primer enfoque sostienen que “el
objetivo del proceso jurisdiccional es esclarecer la verdad respecto de los enunciados sobre
los hechos […] [y en consecuencia] el objetivo principal de los medios de prueba debería
ser el de establecer la autenticidad de los hechos para alcanzar la justicia en las decisiones
judiciales”654. De esta forma, las reglas procedimentales servirían para ayudar a lograr la
“rectitud de la decisión” a través de “la aplicación correcta de la ley válida a los hechos
verdaderos”655. En contraste, otros, como Haack, optan por un segundo enfoque más
pragmático al afirmar que, por el contrario, “la tarea del ‘investigador de hechos’ no es
descubrir si las afirmaciones fácticas cruciales son verdaderas, sino dar un veredicto sobre si
se han establecido o no por la evidencia presentada”656.
651 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-23/17, Noviembre 15 de 2017, solicitada por la República de Colombia, Medio Ambiente y Derechos Humanos. 652 Sweeney-Samuelson Y Sandoval Coustasse, p. 449 (traducción libre). 653 Ibíd. 654 Semillero de Estudio Procesales de la Universidad EAFIT, Aplicación del estándar de prueba por los jueces promiscuos, p. 3, http://www.eafit.edu.co/investigacion/semilleros/Documents/estandar-prueba-jueces.pdf (última visita Marzo 21 de 2018). 655 Twining, William, Rethinking Evidence: Exploratory essays, 2nd edn, Cambridge University Press, 2006, p. 41. En palabras del juez Cancado-Trindade, “[l]egal procedure is not an end in itself, it is a means to the realization of justice”. Corte Internacional de Justicia, Jurisdictional Immunities of the State (Germany vs. Italy: Greece intervening), Dissenting Opinion, Judge Cancado-Trindade, I.C.J. Reports 2012, para. 295. 656 Haack, p. 305 (traducción libre).
202
No es el propósito de esta investigación profundizar en esta discusión, pero lo cierto es que
en cuanto a evidencia científica se trata, una decisión judicial solo puede determinar que una
afirmación científica es legalmente confiable, puesto que lo que hace que la afirmación
científica sea verdadera es algo completamente diferente: “si las cosas, eventos y fenómenos
en el mundo que describen son como los describen”657.
La búsqueda de la verdad procesal guiará siempre cualquier proceso ante un tribunal, sea
nacional o internacional. Estos últimos han gozado de una libertad más amplia en cuanto a
análisis de la evidencia se refiere, incluso con pocas restricciones en materia de admisibilidad
de evidencia658. Sin embargo, esta búsqueda de la verdad no siempre es posible y en varias
ocasiones es aspiracional, siendo la expectativa de poder determinar los hechos el principio
guía659. Por tanto, el rol de la Corte en esta materia deberá dirigirse a sustentar técnicamente
si las afirmaciones presentadas por el demandante o demandado han sido probadas a través
de suficiente evidencia científica aportada en el proceso660.
La primacía de la Corte Internacional de Justicia
Como se ha indicado desde el inicio de la presente investigación, el énfasis se ha puesto en
el órgano judicial de la ONU por sus condiciones particulares como Tribunal Universal y con
cierta primacía sobre el resto del entramado jurisdiccional que encontramos en el sistema
internacional. A ello se suma el hecho de que la Corte actúa en su carácter de órgano judicial
principal de la ONU, y por tanto debe ayudarla a lograr los objetivos, como el mantenimiento
de la paz y la seguridad.
657 Ibíd., p. 307 (traducción libre). 658 Foster, Caroline, Science and the Precautionary Principle, pp. 3-5. 659 Twining,p. 76, point 4 and p. 273, point 12. 660 Boyle, Harrison, p. 267. Puede que la Corte Internacional de Justicia no acepte que la prueba científica sea aquella que decida totalmente el caso. Sin embargo, no podemos negar que, en las disputas de naturaleza ambiental, aquellas constituyen gran parte del fundamento en el cual el Tribunal deberá soportar su decisión, aplicando los hallazgos en materia de evidencia a las normas jurídicas relevante con base en los argumentos presentados por las partes en el proceso. Por tanto, la ratio decidendi en este tipo de procesos será el resultado del adecuado procesamiento de la evidencia científica con el fin de determinar jurídicamente la existencia (o no) de una violación de una norma de derecho ambiental, conclusión a la cual no se puede llegar sin la debida constatación (o no) de los hechos a través de los medios de pruebas aportados por las Partes u ordenadas por la Corte misma.
203
El juez Lauterpacht lo explicaba con claridad: “Un tribunal como la Corte Internacional tiene
un deber, tanto para las partes como para los intereses generales de la ley, que puede ir
considerablemente más allá de una simple decisión, y puede ir más allá de los asuntos cuya
consideración será técnicamente suficiente para motivar la decisión”661.
Ello se refleja con más énfasis en los asuntos medioambientales, cuyos efectos impactan al
sistema internacional en su totalidad. Ya desde la Agenda 21, aprobada durante la
Conferencia de Río de 1992, se recomendaba a los Estados el recurso a la CIJ para resolver
las controversias sobre medio ambiente. En un sentido similar se pronunció el juez
Weeramantry, cuando en 1995 observó cómo la Corte Internacional de Justicia, “situada
como está en la cúspide de los tribunales internacionales, necesariamente goza de una
posición de especial confianza y responsabilidad en relación con los principios del derecho
ambiental, especialmente aquellos relacionados con lo que se describe en el derecho
ambiental como Global Commons”662. En ejercicio de este rol, la Corte, como órgano judicial
principal de las Naciones Unidas, debe ir más allá de las resoluciones de las disputas e incluir
el desarrollo científico del derecho internacional general663, aspecto en el que la Corte no ha
podido demostrar su máximo potencial.
En todo caso, es premisa de la presente tesis que así la Corte no esté equipada apropiadamente
para resolver las disputas que requieren un análisis técnico profundo no debe negarse a
hacerlo, por cuanto su estatus de autoridad puede verse amenazado. Más bien, debe
privilegiar un enfoque que favorezca la transparencia y la legitimidad en el manejo de la
evidencia, y de esta forma poder promover su legitimidad como un lugar para este tipo de
disputas, y para los gobiernos cuando enfrentan la aplicación interna de una de sus
decisiones664.
662 Fitzmaurice, Gerald, The Law and Procedure of the International Court of Justice, 1986, Vol. II, p. 653 (traducción libre). 662 Corte Internacional de Justicia, Request for an Examination of the Situation in Accordance with Paragraph 63 of the Court's Judgment of 20 December 1974 in the Nuclear Tests (New Zealand vs. France), Order of 22 September 1995, Dissenting Opinion Judge Weeramantry, I.C.J. Reports 1995, p.7 (traducción libre). 663 Jennings, p. 240. En esa misma intervención afirmó que dado que las amenazas al ambiente son globales y por tanto de naturaleza internacional, las respuestas legales a las mismas deben ser internacionales también. 664 Sweeney-Samuelson,Sandoval Coustasse, p. 449 (traducción libre).
204
En conclusión
Nos apropiamos de las palabras de Sweeney-Samuelson y Sandoval Coustasse, cuando
afirman que el objetivo de la presente investigación en ningún momento es criticar a la Corte,
sino contribuir a los objetivos más amplios de mayor conciencia y confianza del derecho
internacional público entre la población mundial, y continuar promoviendo el mejor proceso
adjudicativo posible en la resolución de disputas internacionales665.
La particularidad de la materia ambiental está poco adaptada a los tribunales de hoy en día,
y por tanto no es manejada de forma adecuada por los distintos mecanismos de resolución de
controversias internacionales, al no contar con todas las herramientas apropiadas para
hacerlo. La CIJ, al enfrentarse a un caso ambiental y proceder a resolverlo siguiendo el
esquema que utiliza para todos los demás casos, ve limitado su accionar porque no podrá
obtener el panorama completo de los asuntos sometidos a su conocimiento puesto que, en el
análisis de temas relacionados con el medioambiente, siempre será necesario contar con la
evaluación técnica y científica de los hechos y de la evidencia presentada para resolver la
disputa. Sin esto, cualquier resolución del conflicto quedará incompleta, incierta y
seguramente deslegitimada.
La CIJ, ubicada donde está, en el ápex de los tribunales internacionales existentes, debe ser
consciente de que la rectitud de su decisión no debería ser el único objetivo a perseguir al
dictar sus fallos666. Como lo explica Chen: “La transparencia en el manejo de la evidencia
puede promover la legitimidad para la Corte como un lugar para este tipo de disputas, y para
los gobiernos, cuando enfrentan la aplicación interna de una de sus decisiones”667. Por lo
tanto, estudiar la cómo la CIJ evalúa la evidencia científica va más allá de meros aspectos
procedimentales. Buscar herramientas para que lo haga de forma técnica y apropiada
665 Ibíd. p. 471. 666 Chen, p. 4. 667 Chen, 32.
205
impactará de forma relevante sobre los aspectos sustanciales del fondo del procedimiento668.
Como lo explicaba Bentham, “el curso del procedimiento debe tener en cada caso, para su
fin principal y primario al menos, el cumplimiento de la voluntad manifestada en el cuerpo
de leyes sustantivas” 669.
La garantía de un fallo que goce de legitimidad depende de que las partes conozcan la
metodología que utilizó la Corte para el estudio y valoración de la evidencia científica
aportada por ellas y ordenada por el mismo Tribunal, con el fin de resolver una disputa
ambiental, y que sea valorada de una forma técnica y adecuada. Los jueces de la CIJ no son
científicos, y ni las partes ni la comunidad internacional pueden pretender que lo sean. Pero
el Estatuto y el Reglamento les otorgan las herramientas necesarias para apoyarse en expertos
técnicos con el fin de llegar a fallos sustentados, legítimos y transparentes. No de otra forma
las partes podrían sentirse confiadas en cumplir el fallo dictado, en volver a acudir al alto
tribunal internacional para resolver sus disputas ambientales, y más importante aún, no de
otra forma se podrá proteger de forma efectiva el medio ambiente.
El propósito final de esta investigación estará entonces bien servido si se pudieron estudiar
herramientas útiles e innovadoras disponibles para que la CIJ pueda aproximarse de forma
más técnica al juzgamiento de casos ambientales como una forma propicia para garantizar
que el acceso a la justicia en este tipo de controversias tenga en mente, como su objetivo
primario, la búsqueda de la protección del medio ambiente —puesto que tener una justicia
sin experticia técnica, también podría decirse que es una negación del acceso a la justicia670—
. Por ello, se buscó estudiar mecanismos para fortalecer la capacidad de la CIJ en el análisis
de la evidencia científica, con el fin de que cuente con una institucionalidad fortalecida que
668 “The task of procedure is to facilitate the implementation of substantive law”. Nollkaemper, International Adjudication of Global Public Goods, p. 779. 669 Bentham, Jeremy, Principles of Judicial Procedure with the Outlines of a Procedure Code, in J. Bowring (ed.) The Works of Jeremy Bentham Vol. 21, 1843, 1, at 6, cited in Martinez, Compare Martinez, “Process and Substance in the “War on Terror””, 108 Columbia Law Review, 2008, 1013, p. 1020. 670 Declaraciones de la Representante de San Vincente y las Granadinas en la VII Ronda de Negociación del Principio 10 de Río, Buenos Aires, agosto (2017). Como lo manifestaba el juez Cancado-Trindade: “los procedimientos jurídicos deben ser una herramienta para la realización de la justicia”. Corte Internacional de Justicia, Jurisdictional Immunities of the State (Germany vs. Italy: Greece intervening),Dissenting Opinion Judge Cancado-Trindade, I.C.J Reports 2012, para. 295.
206
la lleve a pronunciar fallos dotados de autoridad, legitimidad y transparencia, que las partes
estén dispuestas a cumplir, y que protejan de forma efectiva el medio ambiente.
La comunidad internacional es consciente de la importancia de estudiar esta problemática.
Para inicios de 2019, la Comisión de Derecho Internacional incluyó el tema de evidencia ante
las cortes internacionales y tribunales en su programa de largo plazo671. De igual forma, la
Corte no es ajena a todos estos desafíos, y reflejo de ello son las palabras que pronunció su
presidente, el juez Ronny Abraham, en su aniversario n.° 70: “El entorno político y legal en
el que opera la Corte ha cambiado considerablemente desde 1945. Sin embargo, la necesidad
de una corte mundial que trabaje por la paz y la justicia internacional es tan fuerte hoy como
lo fue cuando se firmó la Carta [...] En setenta años, la faz del mundo ha cambiado
sustancialmente, [...] estos cambios, por supuesto, se reflejan en el trabajo de la Corte. En
particular, han tenido un impacto en el tipo de casos presentados ante ella. Así, [...]
últimamente, la Corte ha tenido ocasión de escuchar una serie de disputas relacionadas con
áreas relativamente nuevas, como el derecho ambiental internacional. Tales casos pueden
involucrar el análisis de datos fácticos complejos, como datos científicos sin procesar e
informes de expertos científicos”.
El presidente concluyó afirmando: “A los 70 años, la Corte Internacional de Justicia ha
alcanzado una madurez serena. Consciente de la importancia de la misión que le han
encomendado los Estados miembros, está lista para enfrentar los nuevos desafíos que puedan
surgir en la próxima década”672 (subrayado fuera de texto).
Precisamente, el objetivo principal de esta investigación fue analizar qué herramientas le
permiten a la Corte enfrentar estos nuevos desafíos de forma efectiva y eficiente.
671 http://legal.un.org/ilc/programme.shtml (última visita: 10 de agosto de 2019). 672https://www.peacepalacelibrary.nl/2016/04/international-court-of-justice-seventieth-anniversary/ (última visita: 10 de agosto de 2019)
207
ANEXO Listado de algunos órganos consultivos adoptados en tratados ambientales
multilaterales
El IEA (International Environmental Agreement Database Project) de la Universidad de
Oregon registra —hasta 2017— 1 300 tratados multilaterales ambientales y 2 200 tratados
bilaterales ambientales673.
La Conferencia de Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo dividió las
prioridades ambientales en dos categorías: aquellas relacionadas con la protección y
conservación de escenarios ambientales, y aquellas relacionadas con la regulación de
actividades particulares o productos.
La primera categoría identificó las siguientes prioridades:
a) La protección de la atmósfera: particularmente, al combatir el cambio climático, el
agotamiento de la capa de ozono y la polución del aire.
- Convención de Viena de 1985.
- Protocolo de Montreal de 1987.
- La Convención sobre cambio climático de 1992.
b) Protección de los recursos terrestres.
c) Detener la deforestación.
d) Conservación de la diversidad biológica.
- Convenio sobre Diversidad Biológica de 1992.
673 Ver: https://iea.uoregon.edu/ (Última vez consultado: 9 de marzo de 2018)
208
- Protocolo de Cartagena sobre Seguridad de la Biotecnología del Convenio sobre
Diversidad Biológica del 2000.
e) Protección de los recursos de agua.
f) Protección de los océanos y mares, y los recursos marinos vivos.
- Acuerdo de Naciones Unidas sobre las poblaciones de peces transzonales y las poblaciones
de peces altamente migratorios de 1995.
En la segunda categoría se identificaron aquellas actividades que fueron consideradas
particularmente dañinas para el ambiente, y por tanto requerían regulación internacional.
Entre ellas encontramos:
a) Biotecnología.
b) Químicos tóxicos —incluyendo su comercio internacional—.
c) Prácticas agrícolas.
d) Basuras comerciales —incluyendo su comercio internacional—.
e) Basuras sólidas y aguas residuales.
f) Basuras radioactivas674.
El siguiente cuadro no pretende ser exhaustivo, sino meramente ilustrativo de algunos de los
tratados ambientales multilaterales, con el fin de ejemplificar el mecanismo de resolución de
controversias que contienen y si hacen referencia a algún comité asesor experto para los
asuntos regulados en el propio instrumento. La selección obedece particularmente a tratados
674 Ver Sands, Philippe, Principles of International Environmental Law, Second edition, Cambridge, 2003, pp. 4-5.
209
de carácter multilateral en el marco de Naciones Unidas y que cuenten con un órgano asesor
técnico, con el propósito de verificar que ya existen instrumentos de gobernanza ambiental
que proveen experticia técnica al escenario internacional.
210
NOMBRE DEL CONVENIO
MECANISMO DE RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS
ACCESO A EXPERTOS/ CIENTÍFICOS675
Convención Internacional para la Regulación de la Caza de Ballenas (1946)
No tiene. ARTICULO III 1. Los gobiernos contratantes acuerdan establecer una Comisión Internacional Ballenera, que en adelante se denominará la Comisión, que será integrada por un miembro de cada gobierno contratante. Cada miembro tendrá un voto y puede ser acompañado por uno o más peritos y asesores. 2. La Comisión elegirá un presidente y un vicepresidente entre sus miembros y adoptará su propio reglamento. La Comisión tomará acuerdos mediante la votación por simple mayoría de los miembros votantes, salvo que para tomar medidas, conforme al artículo V, se necesitará una mayoría de las tres cuartas partes de los miembros votantes. El reglamento puede estipular la manera de tomar acuerdos fuera de las sesiones de la Comisión. 3. La Comisión designará su propio secretario y personal. 4. La Comisión establecerá los comités que considere convenientes para el desempeño de las funciones que ella autorice, integrando dichos comités con sus propios miembros, peritos o asesores. […] ARTICULO IV 1.- Ya sea independientemente o en colaboración, mediante organismos independientes de los gobiernos contratantes o demás organismos públicos
675 Muchos regímenes ambientales establecen o colaboran con foros para el intercambio entre expertos científicos o técnicos. “Expert forums such as these are important in building consensus around the nature of collective concerns and the collective action that is required to address them. However, their role in strengthening a regime’s common interest patterns ... is an ongoing one. Once decisions on the general thrust of collective action are made, scientific or technical expert bodies continue to make important contributions in the elaboration, refinement, or adjustment of regulatory strategies”. Brunnée, Jutta, Ch.23 Common Areas, Common Heritage, and Common Concern, En: The Oxford Handbook of International Environmental Law, Edited By: Daniel Bodansky, Jutta Brunnée, Ellen Hey, Oxford, 2008, p. 568.
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o particulares, instituciones u órganos, la Comisión puede: a) estimular, recomendar o, si es preciso, organizar estudios e investigaciones relacionadas con la ballena o la caza de esta; b) recopilar y analizar datos estadísticos respecto al estado actual y tendencia de las existencias balleneras como así el efecto surtido en estas por la caza de la ballena; c) estudiar, avaluar y distribuir información respecto a métodos de mantener y aumentar las existencia balleneras. 2. La Comisión acordará la publicación de informes sobre sus actividades, independientemente o en colaboración con la Oficina Internacional de la Estadística Ballenera de Sandefjord, Noruega, y demás órganos u organismos, y podrá publicar los informes que considere apropiados, así como datos estadísticos, científicos y demás informaciones pertinentes sobre ballenas y la caza de estas. En 1950 se estableció el Comité Científico, el más antiguo de la Convención, que cuenta con 14 subcomités en diversos temas. Una característica importante de la Convención es el énfasis que pone en el asesoramiento científico. Comprende a unos 200 científicos cetáceos de muchos países —tanto delegados nacionales como expertos invitados—, la mayoría de los cuales asisten a la principal reunión anual del Comité Científico. La CIJ, en el caso de las “Balleneras”, resumió claramente el objeto de este: “En 1950, la Comisión estableció un Comité Científico (en adelante, el “Comité Científico” o “Comité”). El Comité está compuesto principalmente por científicos designados por los Estados partes. Sin
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embargo, los asesores de organizaciones intergubernamentales y científicos que no hayan sido nominados por los Estados parte pueden ser invitados a participar sin derecho a voto. El Comité Científico asiste a la Comisión en el desempeño de sus funciones, en particular las relacionadas con ‘estudios e investigaciones relacionadas con las ballenas y la caza de ballenas’ (artículo IV de la Convención). Analiza la información disponible para los Estados parte ‘con respecto a las ballenas y la caza de ballenas’ y presentada por ellos en cumplimiento de sus obligaciones en virtud del Artículo VIII, párrafo 3, de la Convención. Contribuye a hacer ‘descubrimientos científicos’ sobre la base de los cuales la Comisión puede adoptar enmiendas al Programa (Art. V, párr. 2 (b)). Según el párrafo 30 del Cronograma, adoptado en 1979, el Comité Científico revisa y comenta los permisos especiales antes de que sean emitidos por los Estados partes a sus nacionales para fines de investigación científica de conformidad con el Artículo VIII, párrafo 1, de la Convención. El Comité Científico no ha sido facultado para realizar ninguna evaluación vinculante a este respecto. Este comunica a la Comisión sus puntos de vista sobre los programas de investigación científica, incluidos los puntos de vista de los miembros individuales, en forma de informes o recomendaciones. Sin embargo, cuando existe una división de opinión, el Comité generalmente se abstiene de adoptar formalmente la opinión mayoritaria”676.
676 “In 1950, the Commission established a Scientific Committee (hereinafter the “Scientific Committee” or “Committee”). The Committee is composed primarily of scientists nominated by the States parties. However, advisers from intergovernmental organizations and scientists who have not been nominated by States parties may be invited to participate in a non-voting capacity. The Scientific Committee assists the Commission in discharging its functions, in particular those relating
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Convención de Viena para la Protección de la Capa de Ozono (1985)
Artículo 11: Solución de controversias. 1. En el caso de existir una controversia entre las partes en cuanto a la interpretación o la aplicación del presente Convenio, las partes interesadas procurarán resolverla mediante negociación. 2. Si las partes interesadas no pueden llegar a un acuerdo mediante negociación, podrán recabar conjuntamente los buenos oficios de una tercera parte o solicitar su mediación. 3. En el momento de ratificar, aceptar o aprobar el presente Convenio o de adherirse a él, o en cualquier momento ulterior, cualquier Estado u organización de integración económica regional podrá declarar por escrito al depositario que, para dirimir alguna controversia que no se haya resuelto conforme a los párrafos 1 y 2 de este artículo, acepta como obligatorios uno de los dos siguientes medios de solución de controversias o ambos: a) arbitraje de conformidad con los procedimientos que apruebe la Conferencia de las Partes en su primera reunión ordinaria; b) presentación de la controversia a la Corte Internacional de Justicia.
Artículo 3: Investigación y observaciones sistemáticas. 1. Las partes se comprometen, según proceda, a inicia investigaciones y evaluaciones científicas y a cooperar en su realización, directamente o por conducto de órganos internacionales competentes sobre: a) los procesos físicos y químicos que puedan afectar a la capa de ozono; b) los efectos sobre la salud humana y otros efectos biológicos de cualquier modificación de la capa de ozono, en particular los ocasionados por modificaciones de las radiaciones solares ultravioleta que tienen una acción biológica (UV-B); c) la incidencia sobre el clima de cualquier modificación de la capa de ozono; d) los efectos de cualquier modificación de la capa de ozono y de la consiguiente modificación de las radiaciones UV-B sobre materiales naturales o sintéticos útiles para el ser humano; e) las sustancias, prácticas, procesos y actividades que puedan afectar a la capa de ozono, y sus efectos acumulativos; f) las sustancias y tecnologías alternativas; g) los asuntos socioeconómicos conexos; como se especifica en los anexos I y II. 2. Las partes, teniendo plenamente en cuenta la legislación nacional y las actividades pertinentes en curso, en el ámbito tanto nacional como internacional, se comprometen a fomentar o establecer, según proceda, y
to “studies and investigations relating to whales and whaling” (Article IV of the Convention). It analyses information available to States parties “with respect to whales and whaling” and submitted by them in compliance with their obligations under Article VIII, paragraph 3, of the Convention. It contributes to making “scientific findings” on the basis of which amendments to the Schedule may be adopted by the Commission (Art. V, para. 2 (b)). According to paragraph 30 of the Schedule, adopted in 1979, the Scientific Committee reviews and comments on special permits before they are issued by States parties to their nationals for purposes of scientific research under Article VIII, paragraph 1, of the Convention. The Scientific Committee has not been empowered to make any binding assessment in this regard. It communicates to the Commission its views on programmes for scientific research, including the views of individual members, in the form of reports or recommendations. However, when there is a division of opinion, the Committee generally refrains from formally adopting the majority view” Corte Internacional de Justicia, Whaling in the Antarctic (Australia vs. Japan: New Zealand intervening), Judgment, I.C.J. Reports 2014, para. 47.
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4. Si las partes, en virtud de lo establecido en el párrafo 3 de este artículo, no han aceptado el mismo o ningún procedimiento, la controversia se someterá a conciliación de conformidad con el párrafo 5, salvo que las partes acuerden otra cosa. 5. Se creará una comisión de conciliación a petición de una de las partes en la controversia. Dicha comisión estará compuesta de miembros designados en igual número por cada parte interesada y un presidente elegido en forma conjunta por los miembros designados por las partes. La Comisión emitirá un fallo definitivo y recomendatorio que las partes deberán tener en cuenta de buena fe. 6. Las disposiciones de este artículo se aplicarán respecto de cualquier protocolo, salvo que en él se indique otra cosa.
directamente o por conducto de órganos internacionales competentes, programas conjuntos o complementarios para las observaciones sistemáticas del estado de la capa de ozono y de otros parámetros pertinentes, como se especifica en el anexo I. 3. Las partes se comprometen a cooperar, directamente o por conducto de órganos internacionales competentes, para garantizar la reunión, validación y transmisión de los datos de observación e investigación a través de los centros mundiales de datos adecuados, en forma regular y oportuna. Se establecieron los Administradores de Investigación sobre el Ozono (ORM, por sus iniciales en inglés) en la primera reunión de la Convención de Viena. Este foro científico se compone de gerentes de investigación atmosférica del gobierno y científicos que se especializan en la investigación relacionada con las modificaciones del ozono —y si la misma está siendo protegida y restaurada—. Los Gerentes de Investigación del Ozono se reúnen cada tres años, seis meses antes de la Reunión de la Conferencia de las Partes de la Convención de Viena. Los informes de estas reuniones incluyen recomendaciones para futuras investigaciones y la cooperación entre las partes no incluidas en el artículo 5 y las partes del artículo […] 5. Estas recomendaciones se presentan en la Conferencia de la Partes de la Convención para su consideración.
Protocolo de Montreal (1987)
Artículo 6: Evaluación y examen de las medidas de control.
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A partir de 1990, y por lo menos cada cuatro años en lo sucesivo, las partes evaluarán las medidas de control previstas en el artículo 2 y en los artículos 2A a 2I teniendo en cuenta la información científica, ambiental, técnica y económica de que dispongan. Al menos un año antes de hacer esas evaluaciones, las partes convocarán grupos apropiados de expertos competentes en las esferas mencionadas y determinarán la composición y atribuciones de tales grupos. En el plazo de un año, a contar desde su convocación, los grupos comunicarán sus conclusiones a las partes, por conducto de la secretaría. Los grupos de evaluación han sido componentes vitales en la protección del ozono desde que el Protocolo de Montreal fue constituido por primera vez. Dichos grupos apoyan a las partes con información científica, tecnológica y financiera con el objeto de tomar decisiones acerca de la protección de la capa de ozono y también desempeñan un papel muy importante para garantizar que el Protocolo cumpla su mandato. El Protocolo cuenta con tres grupos de evaluación, los cuales son conformados por grupos de científicos avalados por el Gobierno: 1. Grupo de Evaluación Científica (publica informes cada tres o cuatro años acerca de temas científicos relevantes relacionados con la capa de ozono). 2. Grupo de Evaluación Tecnológica y Económica (provee información acerca de las tecnologías que pueden remplazar las dañinas sustancias agotadoras de la capa de ozono. El GETE está constituido por subgrupos más pequeños llamados comités, los cuales incluyen Comités de Opciones Técnicas y grupos temporales que
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se denominan Grupos Operativos. Los Comités de Opciones Técnicas revisan el desarrollo de las tecnologías disponibles para remplazar sustancias agotadoras de la capa de ozono; en la actualidad existen 5 Comités: espumas, halones, bromuro de metilo, químicas y médicas, refrigeración. Los Grupos Operativos son grupos especializados que se forman cuando es necesario; cuando las partes piden evaluaciones específicas sobre asuntos que no fueron cubiertos en los informes regulares anuales del grupo). y 3. Grupo de la Evaluación de los Efectos Ambientales (trabaja para evaluar los efectos ambientales y de salud del agotamiento de la capa de ozono).
Convención Marco de las Naciones Unidas sobre Cambio Climático (1992)
Artículo 14 Arreglo de controversias677 1. En caso de controversia entre dos o más partes sobre la interpretación o la aplicación de la Convención, las partes interesadas tratarán de solucionarla mediante la negociación o cualquier otro medio pacífico de su elección. 2. Al ratificar, aceptar o aprobar la Convención o al adherirse a ella, o en cualquier momento a partir de entonces, cualquier parte que no sea una organización regional de integración económica podrá declarar en un instrumento escrito presentado al depositario que reconoce como obligatorio ipso facto y sin acuerdo especial, con respecto a cualquier controversia relativa a la
Artículo 9: Órgano Subsidiario de Asesoramiento Científico y Tecnológico. 1. Por la presente se establece un Órgano subsidiario de asesoramiento científico y tecnológico encargado de proporcionar a la Conferencia de las Partes y, según proceda, a sus demás Órganos subsidiarios, información y asesoramiento oportunos sobre los aspectos científicos y tecnológicos relacionados con la Convención. Este Órgano estará abierto a la participación de todas las Partes y será multidisciplinario. Estará integrado por representantes de los gobiernos con competencia en la esfera de especialización pertinente. Presentará regularmente informes a la Conferencia de las Partes sobre todos los aspectos de su labor.
677 Por las características de la presente investigación (análisis de la evidencia ambiental particularmente en los procesos ante la CIJ), no se hará referencia en este cuadro al Mecanismo Consultivo Multilateral que establece el artículo 13 de la Convención Marco, y que se constituye en uno de las herramientas innovadoras de los tratados multilaterales ambientales para promover el cumplimiento de los compromisos del instrumento (más que iniciar procesos judiciales por posibles incumplimientos de las obligaciones pactadas por los Estados parte).
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interpretación o la aplicación de la Convención, y en relación con cualquier parte que acepte la misma obligación: a) El sometimiento de la controversia a la Corte Internacional de Justicia o b) El arbitraje de conformidad con los procedimientos que la Conferencia de las Partes establece·, en cuanto resulte factible, en un anexo sobre el arbitraje. Una parte que sea una organización regional de integración económica podrá hacer una declaración con efecto similar en relación con el arbitraje de conformidad con los procedimientos mencionados en el inciso b). 3. Toda declaración formulada en virtud del párrafo 2 de este artículo debe seguir· en vigor hasta su expiración de conformidad con lo previsto en ella o hasta que hayan transcurrido tres meses desde que se entregó al depositario la notificación por escrito de su revocación. 4. Toda nueva declaración, toda notificación de revocación o la expiración de la declaración no afectará de modo alguno los procedimientos pendientes ante la Corte Internacional de Justicia o ante el tribunal de arbitraje, a menos que las partes en la controversia convengan en otra cosa. 5. Con sujeción a la aplicación del párrafo 2, si, transcurridos 12 meses desde la notificación por una parte a otra de la existencia de una controversia entre ellas, las partes interesadas no han podido solucionar su controversia por los medios mencionados en el párrafo 1, la
2. Bajo la dirección de la Conferencia de las Partes y apoyándose en los órganos internacionales competentes existentes, este Órgano: a) Proporcionará evaluaciones del estado de los conocimientos científicos relacionados con el cambio climático y sus efectos; b) Preparará evaluaciones científicas sobre los efectos de las medidas adoptadas para la aplicación de la Convención; c) Identificará las tecnologías y los conocimientos especializados que sean innovadores, eficientes y más avanzados, y prestará asesoramiento sobre las formas de promover el desarrollo o de transferir dichas tecnologías; d) Prestará asesoramiento sobre programas científicos, sobre cooperación internacional relativa a la investigación y la evolución del cambio climático, así como sobre medios de apoyar el desarrollo de las capacidades endógenas de los países en desarrollo; y e) Responderá a las preguntas de carácter científico, técnico y metodológico que la Conferencia de las Partes y sus órganos subsidiarios le planteen […] *De igual forma el régimen también aprovecha los conocimientos especializados del Grupo Intergubernamental de Expertos sobre el Cambio Climático - IPCC, que opera bajo los auspicios de la Organización Meteorológica Mundial y el PNUMA, y se constituye en el verdadero Comité Científico (con Paneles de Expertos) de este Tratado Ambiental Multilateral. Los miembros de este Panel de Expertos son nominados por los Gobiernos. La Convención Marco, a su vez, cuenta con un roster de expertos nominados por sus Gobiernos y que contribuyen a procesos de la Convención y sus dos protocolos.
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controversia se someterá a petición de cualquiera de las partes en ella, a conciliación. 6. A petición de una de las partes en la controversia, se creará una comisión de conciliación, que estará compuesta por un número igual de miembros nombrados por cada parte interesada y un presidente elegido conjuntamente por los miembros nombrados por cada parte. La Comisión formulará una recomendación que las partes considerarán de buena fe. 7. En cuanto resulte factible, la Conferencia de las Partes establecerá procedimientos adicionales relativos a la conciliación en un anexo sobre la conciliación. 8. Las disposiciones del presente artículo se aplicarán a todo instrumento jurídico conexo que adopte la Conferencia de las Partes, a menos que se disponga otra cosa en el instrumento.
Además, apoya el cumplimiento de los compromisos de los Estados no incluidos en el anexo 1 con un Grupo Consultivo de Expertos, el cual ayuda a los Estados partes a cumplir con sus obligaciones de reporte bajo la Convención.
Convenio sobre Diversidad Biológica (1992)
Artículo 27. Solución de controversias. 1. Si se suscita una controversia entre partes contratantes en relación con la interpretación o aplicación del presente Convenio, las partes interesadas tratarán de resolverla mediante negociación. 2. Si las partes interesadas no pueden llegar a un acuerdo mediante negociación, podrán solicitar conjuntamente los buenos oficios o la mediación de una tercera parte. 3. Al ratificar, aceptar, aprobar el presente Convenio, o al adherirse a él, o en cualquier momento posterior, un Estado o una organización
Artículo 25. Órgano subsidiario de asesoramiento científico, técnico y tecnológico. 1. Queda establecido un órgano subsidiario de asesoramiento científico, técnico y tecnológico a fin de proporcionar a la Conferencia de las Partes y, cuando proceda, a sus otros órganos subsidiarios, asesoramiento oportuno sobre la aplicación del presente Convenio. Este órgano estará abierto a la participación de todas las partes y será multidisciplinario. Estará integrado por representantes de los Gobiernos con competencia en el campo de especialización pertinente. Presentará regularmente informes a la Conferencia de las Partes sobre todos los aspectos de su labor.
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de integración económica regional podrá declarar, por comunicación escrita enviada al depositario, que en el caso de una controversia no resuelta de conformidad con lo dispuesto en el párrafo l o en el párrafo 2 del presente artículo, acepta uno o los dos medios de solución de controversias que se indican a continuación, reconociendo su carácter obligatorio: a) Arbitraje de conformidad con el procedimiento establecido en la parte 1 del anexo II. b) Presentación de la controversia a la Corte Internacional de Justicia. 4. Si en virtud de lo establecido en el párrafo 3 del presente artículo, las partes en la controversia no han aceptado el procedimiento o ningún procedimiento, la controversia se someterá a conciliación de conformidad con la parte 2 del anexo II, a menos que las partes acuerden otra cosa. 5. Las disposiciones del presente artículo se aplicarán respecto de cualquier protocolo, salvo que en dicho protocolo se indique otra cosa.
2. Bajo la autoridad de la Conferencia de las Partes, de conformidad con directrices establecidas por esta y a petición de la propia Conferencia, este órgano: a) Proporcionará evaluaciones científicas y técnicas del estado de la diversidad biológica. b) Preparará evaluaciones científicas y técnicas de los efectos de los tipos de medidas adoptadas de conformidad con las disposiciones del presente Convenio. c) Identificará las tecnologías y los conocimientos especializados que sean innovadores, eficientes y más avanzados relacionados con la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica y prestará asesoramiento sobre las formas de promover el desarrollo y/o la transferencia de esas tecnologías. d) Prestará asesoramiento sobre los programas científicos y la cooperación internacional en materia de investigación y desarrollo en relación con la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica. y e) Responderá a las preguntas de carácter científico, técnico, tecnológico y metodológico que le planteen la Conferencia de las Partes y sus órganos subsidiarios. 3. La Conferencia de las Partes podrá ampliar ulteriormente las funciones, el mandato, la organización y el funcionamiento de este órgano. *El tratado también cuenta con el acceso a un Panel de Expertos, el IPBES (Intergovernmental Science-Policy Platform on Biodiversity and Ecosystem Services), el cual es el grupo intergubernamental que evalúa el estado de la biodiversidad y de los servicios ecosistémicos que provee
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a la sociedad, en respuesta a los requerimientos de los tomadores de decisiones.
Protocolo de Kioto (1997)
Aplica iguales disposiciones que la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre Cambio Climático (1992)
Artículo 8 1. La información presentada en virtud del artículo 7 por cada una de las partes incluidas en el anexo I será examinada por equipos de expertos en cumplimiento de las decisiones pertinentes de la Conferencia de las Partes y de conformidad con las directrices que adopte a esos efectos en calidad de reunión de las partes en el presente Protocolo con arreglo al párrafo 4 infra. La información presentada en virtud del párrafo 1 del artículo 7 por cada una de las partes incluidas en el anexo I será examinada en el marco de la recopilación anual de los inventarios y las cantidades atribuidas de emisiones y la contabilidad conexa. Además, la información presentada en virtud del párrafo 2 del artículo 7 por cada una de las partes incluidas en el anexo I será estudiada en el marco del examen de las comunicaciones. 2. Esos equipos examinadores serán coordinados por la secretaría y estarán integrados por expertos escogidos entre los candidatos propuestos por las partes en la Convención y, según corresponda, por organizaciones intergubernamentales, de conformidad con la orientación impartida a esos efectos por la Conferencia de las Partes. 3. El proceso de examen permitirá una evaluación técnica exhaustiva e integral de todos los aspectos de la aplicación del presente Protocolo por una parte. Los equipos de expertos elaborarán un informe a la Conferencia de las Partes en calidad de reunión de las
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partes en el presente Protocolo, en el que evaluarán el cumplimiento de los compromisos de la parte y determinarán los posibles problemas con que se tropiece y los factores que incidan en el cumplimiento de los compromisos. La secretaría distribuirá ese informe a todas las partes en la Convención. La secretaría enumerará para su ulterior consideración por la Conferencia de las Partes en calidad de reunión de las partes en el presente Protocolo las cuestiones relacionadas con la aplicación que se hayan señalado en esos informes. 4. La Conferencia de las Partes en calidad de reunión de las partes en el presente Protocolo adoptará en su primer período de sesiones y revisará periódicamente en lo sucesivo directrices para el examen de la aplicación del presente Protocolo por los equipos de expertos, teniendo en cuenta las decisiones pertinentes de la Conferencia de las Partes. 5. La Conferencia de las Partes en calidad de reunión de las partes en el presente Protocolo, con la asistencia del órgano Subsidiario de Ejecución y, según corresponda, del órgano Subsidiario de Asesoramiento Científico y Tecnológico, examinará: a) La información presentada por las partes en virtud del artículo 7 y los informes de los exámenes que hayan realizado de ella los expertos de 8conformidad con el presente artículo; y b) las cuestiones relacionadas con la aplicación que haya enumerado la secretaría de conformidad con el párrafo 3 supra, así como toda cuestión que hayan planteado las partes. 6. Habiendo examinado la información a que se hace referencia en el párrafo 5 supra, la Conferencia de las
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Partes en calidad de reunión de las partes en el presente Protocolo adoptará sobre cualquier asunto las decisiones que sean necesarias para la aplicación del presente Protocolo. Artículo 15 1. El órgano Subsidiario de Asesoramiento Científico y Tecnológico y el Órgano Subsidiario de Ejecución establecidos por los artículos 9 y 10 de la Convención actuarán como órgano Subsidiario de Asesoramiento Científico y Tecnológico y órgano Subsidiario de Ejecución del presente Protocolo, respectivamente. Las disposiciones sobre el funcionamiento de estos dos órganos con respecto a la Convención se aplicarán mutatis mutandis al presente Protocolo. Los periodos de sesiones del órgano Subsidiario de Asesoramiento Científico y Tecnológico y del órgano Subsidiario de Ejecución del presente Protocolo se celebrarán conjuntamente con los del órgano Subsidiario de Asesoramiento Científico y Tecnológico y el órgano Subsidiario de Ejecución de la Convención, respectivamente. […]
Convenio de Rotterdam para la aplicación del consentimiento fundamentado previo a ciertos plaguicidas y productos químicos peligrosos objeto de
Artículo 20 Solución de Controversias 1. Las partes resolverán toda controversia sobre la interpretación o la aplicación del Convenio mediante negociación o cualquier otro medio pacífico de su elección. 2. Al ratificar, aceptar o aprobar el presente Convenio o adherirse a él, o en cualquier momento posterior, toda parte que no sea una
Artículo 18 Conferencia de las Partes 6. En su primera reunión, la Conferencia de las Partes establecerá un órgano subsidiario, que se denominará Comité de Examen de Productos Químicos, para que desempeñe las funciones que se le asignan en el presente Convenio. A este respecto: (a) los miembros del Comité de Examen de Productos Químicos serán nombrados por la Conferencia de las Partes. El Comité estará integrado
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comercio internacional (1998)
organización de integración económica regional podrá declarar en un instrumento escrito presentado al depositario que, en lo que respecta a cualquier controversia sobre la interpretación o la aplicación del Convenio reconoce como obligatorios, en relación con cualquier parte que acepte la misma obligación, uno o los dos siguientes medios para la solución de controversias: (a) el arbitraje de conformidad con los procedimientos que la Conferencia de las Partes se adoptará en un anexo lo antes posible; y (b) la presentación de la controversia a la Corte Internacional de Justicia. 3. Una parte que sea una organización de integración económica regional podrá hacer una declaración de efecto análogo en relación con el arbitraje con arreglo al procedimiento a que se hace referencia en el inciso a) del párrafo 2 del presente artículo. 4. Las declaraciones que se formulen de conformidad con el párrafo 2 del presente artículo seguirán en vigor hasta el momento que en ellos figure para su expiración o hasta tres meses después de la fecha en que se haya entregado al depositario notificación escrita de su revocación. 5. La expiración de una declaración, una notificación de revocación o una nueva declaración no afectará en modo alguno a los procedimientos pendientes ante un tribunal de arbitraje o ante la Corte Internacional de Justicia,
por un número limitado de expertos en el manejo de productos químicos designados por los Gobiernos. Los miembros del Comité se nombrarán teniendo presente el principio de distribución geográfica equitativa y velando por el equilibrio entre las partes que sean países desarrollados y las que sean países en desarrollo; (b) la Conferencia de las Partes decidirá acerca del mandato, la organización y el funcionamiento del Comité; (c) el Comité hará todo lo posible por que sus recomendaciones se adopten por consenso. Si se agotan todos los esfuerzos por llegar a un consenso sin lograrlo, las recomendaciones se adoptarán, como último recurso, por mayoría de dos tercios de los miembros presentes y votantes.
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a menos que las partes en la controversia acuerden otra cosa. 6. Si las partes en la controversia no han aceptado el mismo procedimiento de los establecidos en el párrafo 2 del presente artículo y no han conseguido resolver su controversia en los doce meses siguientes a la fecha en que una de ellas haya notificado a la otra la existencia de dicha controversia, ésta se someterá a una comisión de conciliación a petición de cualquiera de las partes en la controversia. La comisión de conciliación presentará un informe con recomendaciones. En un anexo que la Conferencia de las Partes adoptará a más tardar en su segunda reunión se establecerán procedimientos adicionales para regular la comisión de conciliación
Convenio de Estocolmo sobre los Contaminantes Orgánicos Persistentes (COPs) (2001)
Artículo 18 Solución de controversias. 1. Las partes resolverán cualquier controversia suscitada entre ellas en relación con la interpretación o aplicación del presente Convenio mediante negociación u otros medios pacíficos de su propia elección. 2. Al ratificar, aceptar o aprobar el presente Convenio, o al adherirse a él, o en cualquier momento posterior, toda parte que no sea una organización de integración económica regional podrá declarar, por instrumento escrito presentado al depositario que, con respecto a cualquier controversia relativa a la interpretación o aplicación del presente Convenio, acepta uno o
Artículo 19 Conferencia de las Partes. 6. La Conferencia de las Partes, en su primera reunión, establecerá un órgano subsidiario, que se denominará Comité de Examen de los Contaminantes Orgánicos Persistentes, con el fin de que desempeñe las funciones asignadas a dicho Comité por el presente Convenio. A ese respecto: a) los miembros del Comité de Examen de los Contaminantes Orgánicos Persistentes serán designados por la Conferencia de las Partes. El Comité estará integrado por expertos en evaluación o gestión de productos químicos designados por los Gobiernos. Los miembros del Comité serán nombrados sobre la base de una distribución geográfica equitativa; b) la Conferencia de las Partes adoptará una decisión sobre el mandato, la
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los dos medios de solución de controversias que se indican a continuación, reconociendo su carácter obligatorio en relación con una parte que acepte la misma obligación: a) arbitraje de conformidad con los procedimientos aprobados por la Conferencia de las Partes en un anexo, lo antes posible; b) sometimiento de la controversia a la decisión de la Corte Internacional de Justicia. 3. La parte que sea una organización de integración económica regional podrá hacer una declaración de efecto similar en relación con el arbitraje, de conformidad con el procedimiento mencionado en el apartado a) del párrafo 2. 4. Toda declaración formulada con arreglo al párrafo 2 o al párrafo 3 permanecerá en vigor hasta que expire de conformidad con sus propios términos o hasta que hayan transcurrido tres meses después de haberse depositado en poder del depositario una notificación escrita de su revocación. 5. La expiración de una declaración, un escrito de revocación o una nueva declaración no afectará en modo alguno a los procesos pendientes que se hallen sometidos al conocimiento de un tribunal arbitral o de la Corte Internacional de Justicia, a menos que las partes de la controversia acuerden otra cosa. 6. Si las partes de una controversia no lo han aceptado o no han aceptado ningún procedimiento de conformidad con el párrafo 2, y si no han podido dirimir la controversia en un plazo de 12
organización y el funcionamiento del Comité; c) el Comité se esforzará al máximo por aprobar sus recomendaciones por consenso. Si agotados todos los esfuerzos por lograr el consenso, dicho consenso no se hubiere alcanzado, la recomendación se adoptará como último recurso en votación por mayoría de dos tercios de los miembros presentes y votantes. Este Comité, órgano subsidiario de la Convención, está formado por 50 expertos, y está encargado de recomendar a las partes las nuevas sustancias que deban incluirse en el Tratado, cuya decisión está a cargo de la COP.
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meses a partir de la notificación de una parte a otra de que existe entre ellas una controversia, la controversia se someterá a una comisión de conciliación a petición de cualquiera de las partes de la controversia. La comisión de conciliación rendirá un informe con recomendaciones. Los demás procedimientos relativos a la comisión de conciliación se incluirán en un anexo que la Conferencia de las Partes ha de aprobar a más tardar en su segunda reunión.
Acuerdo de París (2015) Aplica iguales disposiciones que la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre Cambio Climático (1992).
Artículo 13. 11. La información que comunique cada parte conforme a lo solicitado en los párrafos 7 y 9 del presente artículo se someterá a un examen técnico por expertos, de conformidad con la decisión 1/CP. 21. Para las partes que son países en desarrollo que lo requieran, a la luz de sus capacidades, el proceso de examen incluirá asistencia para determinar las necesidades de fomento de la capacidad. Además, cada parte participará en un examen facilitador y multilateral de los progresos alcanzados en sus esfuerzos relacionados con lo dispuesto en el artículo 9, así como en la aplicación y el cumplimiento de su respectiva contribución determinada a nivel nacional. 12. El examen técnico por expertos previsto en el presente párrafo consistirá en la consideración del apoyo prestado por la parte interesada, según corresponda, y de la aplicación y el cumplimiento por esta de su contribución determinada a nivel nacional. El examen también determinará los ámbitos en que la parte interesada pueda mejorar, e incluirá un examen de la coherencia de la información con las modalidades,
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procedimientos y directrices a que se hace referencia en el párrafo 13 del presente artículo, teniendo en cuenta la flexibilidad otorgada a esa parte con arreglo al párrafo 2 del presente artículo. En el examen se prestará especial atención a las respectivas capacidades y circunstancias nacionales de las partes que son países en desarrollo.
En estricto sentido, para los efectos de la presente investigación, los Órganos Subsidiarios de Asesoramiento Científico y Tecnológico
no funcionan como comités de expertos independientes, por cuanto sus miembros son representantes de los Gobiernos de los diferentes
Estados parte y teniendo en cuenta que el propósito de la presente investigación es encontrar un tercero calificado que analice
imparcialmente las pruebas. Como claros ejemplos de comités de expertos —a los cuales la CIJ podría acudir—, encontramos el IPCC,
IPBES, POP- RC, los Expert review teams del Protocolo de Montreal —-que asesoran también a la Convención de Viena para la
protección de la capa de ozono— y el Comité de Examen de Productos Químicos.
Vale la pena hacer la salvedad de que si la CIJ decidiera acudir a estos comités de expertos previamente conformados, tendría que esperar
a que la Conferencia de las Partes (COP) de cada acuerdo multilateral fuese convocada, por cuanto estos comités se reúnen al margen
de estos encuentros del máximo órgano decisorio de los tratados. Estos comités de expertos, a su vez, tienen un mandato acotado —ya
sea por lo dispuesto en el Tratado o en la COP—. Estos grupos de expertos tampoco se deben confundir con la lista de expertos (roster)
que se establecen para que los Estados dispongan de una lista de técnicos expertos por si requieren hacer consultas sobre algún tema
específico en el marco del Tratado. No obstante, esta investigación considera que sería una herramienta útil en el análisis eficaz de la
evidencia científica o técnica que la Corte bien puede tener a su disposición, más si se considera que el alto tribunal hace parte del sistema
de Naciones Unidas como uno de sus seis órganos principales.
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