la tutela del consumatore del prodotto assicurativo

La tutela del consumatore del prodotto assicurativo


INDICE

1. Cenni introduttivi

2. Le regole di comportamento degli operatori

3. La distribuzione dei prodotti finanziari assicurativi

4. Il Codice del consumo e le pratiche commerciali scorrette

5. La distribuzione di prodotti finanziari illiquidi

1. Cenni introduttivi


Nozione di contratto di assicurazione

Tradizionalmente il contratto di assicurazione è quell'accordo con il quale un soggetto (l’assicurato) trasferisce su di un altro soggetto (assicuratore) un determinato rischio al quale si trova esposto, inteso come probabilità che si verifichi un evento futuro e incerto in grado di provocare conseguenze dannose o attinenti alla vita umana.

L’evoluzione del mercato assicurativo ha portato all’offerta da parte delle imprese di assicurazioni di prodotti sempre più complessi e caratterizzati dall’esistenza di un rischio di natura finanziaria.

Dal punto di vista giuridico il contratto di assicurazione è definito come l'accordo in forza del quale l’assicuratore, a fronte del pagamento del premio, si impegna a indennizzare l’assicurato dei danni prodotti da un sinistro oppure a pagare un capitale o una rendita al verificarsi di un evento attinente la vita umana (art. 1882 c.c.).


Il rischio nel contratto di assicurazione

Con la stipula di un contratto di assicurazione, il contraente assicurato trasferisce all’assicuratore un rischio al quale egli è esposto (naturalmente o per disposizione di legge) e la funzione che svolge l’assicurazione è proprio l’eliminazione di una situazione di incertezza.

Quello che consente di differenziare il singolo contratto di assicurazione da una comune scommessa è il ruolo svolto dall’assicuratore che, esercitando professionalmente l’attività assicurativa, assume un numero elevato di rischi del medesimo tipo ed è in grado, attraverso i dati statistici in suo possesso e l’applicazione della legge dei grandi numeri, di calcolare la probabilità del verificarsi dei sinistri e di ripartirne le conseguenze su una pluralità di soggetti ad esso egualmente esposti.

Questa trasformazione di un rischio individuale in un rischio collettivo (cd. comunione dei rischi) costituisce l’essenza dell’assicurazione e consente alla collettività degli assicurati di premunirsi contro le conseguenze dannose di un sinistro o di una tipologia di sinistri sopportando un costo decisamente inferiore rispetto a quello che dovrebbe sostenere qualora il rischio si verificasse in assenza di copertura.


(segue…)

Il rischio ha una funzione qualificante del contratto di assicurazione in quanto ne esprime la funzione economico-sociale, che è quella di coprire, nell'assicurazione contro i danni, le conseguenze pregiudizievoli per l'assicurato di un avvenimento futuro ed incerto di cui si tema il possibile verificarsi al momento della conclusione del contratto, o nel fronteggiare, nelle assicurazioni vita, un evento relativo alla vita umana che si profila incerto non con riferimento al suo verificarsi ma con riferimento al momento in cui si verificherà.

In concreto, l'entità del rischio da assicurare incide in primo luogo sull'esistenza del contratto di assicurazione, in quanto è sulla base della misura del rischio che l'assicuratore decide se accettare la proposta del potenziale assicurato, e in secondo luogo sul contenuto economico del contratto di assicurazione, in quanto ad esso viene ragguagliata la misura del premio dovuto dall'assicuratore.

Quanto ai singoli rischi che possono costituire l'oggetto di un contratto di assicurazione, la legge elenca i seguenti rischi non assicurabili vietando alle compagnie di assicurazioni di stipulare: assicurazioni di ripartizione; assicurazioni aventi ad oggetto il rischio di sanzioni amministrative; assicurazioni aventi ad oggetto il prezzo del riscatto in caso di sequestro di persona (art. 12 Cap); assicurazioni che coprono il rischio relativo a sinistri cagionati con dolo dall'assicurato (art. 1900 c.c.). Al di fuori dei divieti espressamente previsti dalla legge la assicurabilità di un determinato rischio è rimessa all'autonomia delle parti.


I prodotti assicurativi

Art. 1 Cap “prodotti assicurativi: tutti i contratti emessi da imprese di assicurazione nell'esercizio delle attività rientranti

nei rami vita o nei rami danni come definiti all'articolo 2”


Le polizze di ramo I, II e IV avendo rispettivamente ad oggetto “la durata della vita umana” (ramo I), la “nunzialità” e “natalità” (ramo II) e la “malattia” ed i rischi di “non autosufficienza” e di “invalidità grave dovuta a malattia o a infortunio o a longevità” (ramo IV) sono caratterizzate dal collegamento ad un evento attinente la vita umana.

Le polizze di ramo III, ossia “le assicurazioni di cui ai rami I e II le cui prestazioni principali sono direttamente legate al valore di quote di organismi di investimento collettivo del risparmio o di fondi interni ovvero a indici o altri valori di riferimento” in molti casi evidenziano una natura mista, assicurativa- finanziaria.


Segue …

La componente finanziaria di questi prodotti si rinviene nella circostanza che la prestazione principale che l’impresa di assicurazione si impegna ad erogare – e, prima ancora, il premio, o almeno parte preponderante di esso, che l’assicurato versa all’impresa di assicurazione – non è determinata con la tecnica attuariale della ripartizione e neutralizzazione del rischio demografico.


I contratti di capitalizzazione di cui al ramo V sono i contratti mediante i quali l’impresa di assicurazione si impegna, senza convenzione relativa alla durata della vita umana, a pagare somme determinate al decorso di un termine prestabilito in corrispettivo di premi, unici o periodici, che sono effettuati in denaro o mediante altre attività (cfr. art. 179 del Cap).


La componente finanziaria di questi prodotti si rinviene nell’assenza della convenzione relativa alla durata della vita umana (e quindi della copertura del rischio demografico).

Le polizze di ramo VI, ossia le operazioni di gestione di fondi collettivi per l’erogazione di prestazioni in caso di morte, in caso di vita o in caso di cessazione o riduzione dell’attività lavorativa.


Sono prodotti assicurativi, stante la prevalenza della causa previdenziale sulla causa finanziaria.

Non si è ritenuto di «trasferire alle competenze della Consob il controllo per trasparenza dei prodotti finanziari emessi dalle imprese di assicurazione a finalità previdenziale, trattandosi di strumenti vigilati dalla Covip, anche in relazione alla specificità di tali prodotti rispetto alla più generale tematica della previdenza complementare» (così il parere espresso dalle Commissioni riunite VI e X del Senato della Repubblica).

Si consideri poi che:

Le imprese di assicurazione sono attori del mercato finanziario che attingono dal pubblico risorse finanziarie dirette, innanzi tutto, al trasferimento dei rischi e – data la struttura di alcuni contratti – anche all’investimento.


L’acquisto del prodotto assicurativo è configurabile come forma di impiego del risparmio.

Risparmio: risorsa finanziaria non destinata a consumi immediati

Deposito bancario

Acquisto diretto strumenti finanziari

Risparmio gestito

Trasferimento di rischi: investimento sulla serenità futura


L’acquisto del “prodotto assicurativo”, dunque, è una forma di impiego del risparmio e consiste in una particolare operazione finanziaria, ossia in un’operazione avente ad oggetto il trasferimento di attività finanziarie ad un prenditore che assume – subordinatamente alle condizioni previste in contratto - un obbligo di restituzione o comunque di effettuazione della prestazione prevista in contratto.


Ai sensi dell’art. 1, lett. u) del Tuf, sono prodotti finanziari: gli strumenti finanziari e ogni altra forma di investimento di natura finanziaria.Non costituiscono prodotti finanziari i depositi bancari o postali non rappresentati da strumenti finanziari.


Aver qualificato i prodotti assicurativi come forma di investimento di natura finanziaria comporta la loro inclusione nei prodotti finanziari.


Tuttavia Ai sensi dell’art. 1, comma 5, del Tuf, la nozione di servizio di investimento include una serie di attività che deve avere quale oggetto esclusivo gli “strumenti finanziari”.

Di conseguenza i prodotti assicurativi, in quanto appartenenti alla categoria dei prodotti finanziari, rimangono esclusi da detta definizione e non soggiacciono alle diposizioni del Titolo II, Parte II del Tuf.


Ai sensi dell’art. 1, lett. w-bis, Tuf, sono “prodotti finanziari emessi da imprese di assicurazione": le polizze e le operazioni di cui ai rami vita III e V di cui all’articolo 2, comma 1, del decreto legislativo 7 settembre 2005, n. 209, con esclusione delle forme pensionistiche individuali di cui all’articolo 13, comma 1, lettera b), del decreto legislativo 5 dicembre 2005, n. 252”.


Prodotti finanziari

Strumenti finanziari

Prodotti finanziari emessi da imprese di assicurazioni

Prodotti assicurativi

Depositi bancari o postali rappresentati da strumenti finanziari


Chi può consigliare e distribuire i prodotti assicurativi?

L’art. 106 del Codice definisce l’attività di intermediazione assicurativa e riassicurativa come quella consistente «nel presentare o proporre prodotti assicurativi e riassicurativi o nel prestare assistenza e consulenza finalizzate a tale attività e, se previsto dall’incarico intermediativo, nella conclusione dei contratti ovvero nella collaborazione alla gestione o all’esecuzione, segnatamente in caso di sinistri, dei contratti stipulati».



Ai sensi dell’art. 108, comma 1, la predetta attività è riservata ai soggetti con residenza o sede legale nel territorio italiano, iscritti nel RUI, nonché agli intermediari assicurativi e riassicurativi con residenza o sede legale nel territorio di un altro Stato membro dell’Unione europea. Ai sensi dell’art. 109 del Codice il registro degli intermediari assicurativi e riassicurativi è suddiviso in cinque sezioni riguardanti: a) gli agenti di assicurazione (che agiscono in nome e per conto di una o più imprese di assicurazione); b) i mediatori di assicurazione o di riassicurazione (o broker, che agiscono su incarico del cliente e senza poteri di rappresentanza di imprese di assicurazione o di riassicurazione);


c) i produttori diretti (ossia coloro che, anche in via sussidiaria rispetto all’attività svolta a titolo principale, esercitano l’intermediazione assicurativa nei rami vita e nei rami infortuni e malattia per conto e sotto la piena responsabilità di un’impresa di assicurazione e che operano senza obblighi di orario o di risultato esclusivamente per l’impresa medesima); d) le banche, gli intermediari finanziari inseriti nell’elenco speciale di cui all’art. 107, t.u.b., le SIM e la società Poste Italiane; e) «i soggetti addetti all’intermediazione, quali i dipendenti, i collaboratori, i produttori e gli altri incaricati degli intermediari iscritti alle sezioni di cui alle lettere a), b) e d) per l’attività di intermediazione svolta al di fuori dei locali dove l’intermediario opera».

2. Le regole di comportamento degli operatori


2.1 Regole generali: diligenza, correttezza e trasparenza

2.2 Riservatezza

2.3 Divieto di ricevere denaro contante

2.4 Informativa precontrattuale

2.5 Informativa sul contratto

2.6 Pubblicità dei prodotti assicurativi

2.7 Conservazione della documentazione

2.8 Valutazione dell’adeguatezza

2.9 Conflitto di interesse

2.10 Modalità dell’informativa

2.11 Sanzioni amministrative

L’art. 183 Cda stabilisce che nell’offerta e nell’esecuzione dei contratti imprese di assicurazioni ed intermediari debbono:

a) comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza nei confronti dei contraenti e degli assicurati;

b) acquisire dai contraenti le informazioni necessarie a valutare le esigenze assicurative o previdenziali ed operare in modo che siano sempre adeguatamente informati;

c) organizzarsi in modo tale da identificare ed evitare conflitti di interesse ove ciò sia ragionevolmente possibile e, in situazioni di conflitto, agire in modo da consentire agli assicurati la necessaria trasparenza sui possibili effetti sfavorevoli e comunque gestire i conflitti di interesse in modo da escludere che rechino loro pregiudizio;

d) realizzare una gestione finanziaria indipendente, sana e prudente e adottare misure idonee a salvaguardare i diritti dei contraenti e degli assicurati. (…)”


2.1 Regole generali: diligenza, correttezza e trasparenza

L’art. 47 del Regolamento Isvap n. 5/06 stabilisce che nello svolgimento dell’attività d’intermediazione ed in particolare nell’offerta dei contrattidi assicurazione e nella gestione del rapporto contrattuale, gli intermediari devono:

a) comportarsi con diligenza, correttezza, trasparenza e professionalità nei confronti dei contraenti e degli assicurati;

b) osservare le disposizioni legislative e regolamentari, anche rispettando le procedure e le istruzioni a tal fine impartite dalle imprese per le quali operano;

c) acquisire le informazioni necessarie a valutare le esigenze assicurative e previdenziali dei contraenti ed operare in modo che questi ultimi siano sempre adeguatamente informati;

d) agire in modo da non recare pregiudizio agli interessi dei contraenti e degli assicurati.


Art. 3 CdA (Finalità della vigilanza): “1. La vigilanza ha per scopo la sana e prudente gestione delle imprese di assicurazione e di riassicurazione e la trasparenza e la correttezza dei comportamenti delle imprese, degli intermediari e degli altri operatori del settore assicurativo, avendo riguardo alla stabilità, all'efficienza, alla competitività ed al buon funzionamento del sistema assicurativo, alla tutela degli assicurati e degli altri aventi diritto a prestazioni assicurative, all'informazione ed alla protezione dei consumatori.”

Art. 5 TUF (Finalità e destinatari della vigilanza): “l. La vigilanza sulle attività disciplinate dalla presente parte ha per scopo la trasparenza e la correttezza dei comportamenti e la sana e prudente gestione dei soggetti abilitati, avendo riguardo alla tutela degli investitori e alla stabilità, alla competitività e al buon funzionamento del sistema finanziario.”


L’uniformità delle regole è anche finalizzata alla promozione e allo sviluppo di mercati finanziari stabili e competitivi, nei quali è riconosciuto all’utente (assicurato, correntista, risparmiatore…) il ruolo di arbitro consapevole, che tenderà a premiare le imprese capaci di offrire i servizi ed i prodotti più idonei a soddisfare le sue esigenze.

Tale approccio è confermato anche dall’art. 25-bis TUF (introdotto dalla Legge 28 dicembre 2005, n. 262 (v. infra)


Gli intermediari sono tenuti a garantire la riservatezza delle informazioni acquisite dai contraenti o di cui comunque dispongano in ragione dell’attività svolta, salvo che nei confronti del soggetto per il quale operano o di cui distribuiscono i contratti.

È fatto divieto di utilizzare dette informazioni per attività diversa, salvo il consenso dell’interessato, ai sensi di quanto disposto dal Codice della privacy.

(Art. 47, co. 2, Reg.).

2.2. Riservatezza


Divieto per gli intermediari di ricevere denaro contante dal contraente a titolo di pagamento di premi a fronte di contratti di assicurazione sulla vita, nonché a fronte di contratti di assicurazione contro i danni (se il premio della singola polizza è di importo superiore a € 500,00 annui complessivi).

Deroga: pagamento dei premi relativi alle coperture delle polizze r.c. auto, incluse le coperture accessorie.

(Art. 47, co. 3, Reg.).

2.3. Divieto di ricevere denaro contante


L’obbligo di fornire informativa prima della conclusione di qualsiasi contratto è fissato dall’art. 120 del Cap nonché dall’art. 12 della Direttiva 2002/92/CE la quale, nell’individuare il contenuto minimo delle informazioni da rendere al potenziale contraente, consente agli Stati membri di mantenere o adottare disposizioni più rigorose.

Ai sensi dell’art. 120 del Cap l’intermediario assicurativo è tenuto a rispettare, prima della conclusione del contratto assicurativo, nonché in caso di modifiche di rilievo ovvero di rinnovo del contratto stesso, determinate regole di presentazione e di comportamento mutuate dalla disciplina dei servizi di investimento, il cui contenuto è stato specificato dall’Isvap tenendo conto delle differenti esigenze di protezione dei contraenti e degli assicurati, della natura dei rischi e degli obblighi assunti dall’impresa di assicurazione nonché delle cognizioni e della capacità professionale degli addetti all’attività di intermediazione.


2.4. Informativa precontrattuale

A tali regole, dettate appositamente per gli intermediari assicurativi, si aggiungono, in buona parte sovrapponendosi, le regole di comportamento e le misure organizzative prescritte a carico delle imprese di assicurazione e degli intermediari medesimi in relazione alla pubblicità dei prodotti assicurativi (art. 182 del Codice) e all’offerta e all’esecuzione dei contratti assicurativi (art. 183 del Codice).

Tali regole e misure dovranno essere specificate dall’Isvap con regolamento (v. secondo documento di consultazione dell’Isvap n. 34/2009 concernente la disciplina degli obblighi di informazione e della pubblicità dei prodotti assicurativi).


1. documento riepilogativo dei principali obblighi di comportamento, mod. 7A;

2. dichiarazione contenente i dati essenziali dell’intermediario e della sua attività, mod. 7B (ivi inclusa l’informativa su potenziali conflitti di interessi);

3. documentazione precontrattuale e contrattuale prevista.

(Art. 49 Reg.Isvap)

Sull’intermediario grava l’obbligo di consegnare al contraente, nella fase precontrattuale, in occasione del primo contatto con il cliente, copia di:


a) di una dichiarazione, conforme al modello di cui all’allegato n. 7B, da cui risultino i dati essenziali degli intermediari e della loro attività. La dichiarazione è aggiornata ad ogni variazione dei dati in essa contenuti. In caso di modifiche di rilievo del contratto o di rinnovo la dichiarazione è consegnata se i dati in essa contenuti sono modificati;

a bis) di un documento, conforme al modello di cui all’allegato n. 7A, che riepiloga i principali obblighi di comportamento cui gli intermediari sono tenuti a norma del decreto e del presente Regolamento.

b) della documentazione precontrattuale e contrattuale (Fascicolo informativo nei rami vita, nota informativa e condizioni di polizza nei rami danni) prevista dalle vigenti disposizioni.


In attuazione dell’art. 120 Cap, il Regolamento Isvap 5/06, all’art. 49 ha previsto che sull’intermediario grava l’obbligo di consegnare al contraente, nella fase precontrattuale, in occasione del primo contatto con il cliente, copia:

La consegna della documentazione deve risultare da un’apposita dichiarazione, redatta con caratteri idonei per dimensione e struttura grafica, da far sottoscrivere al contraente. L’intermediario conserva la documentazione atta a comprovare l’adempimento degli obblighi di consegna.

Gli intermediari, prima della sottoscrizione di una proposta o, qualora non prevista, di un contratto di assicurazione, forniscono al contraente informazioni tali da consentire a quest’ultimo di effettuare scelte consapevoli e rispondenti alle proprie esigenze. A tal fine, in funzione della complessità del contratto offerto, illustrano al contraente le caratteristiche, la durata, i costi e i limiti della copertura, gli eventuali rischi finanziari connessi alla sottoscrizione ed ogni altro elemento utile a fornire un’informativa completa e corretta.

(art. 49, commi 3 e 4, Reg. Isvap 5/06)


Sono esclusi dai menzionati obblighi informativi di consegna delle dichiarazioni sub 7A e 7B nonché da quanto disposto in relazione a tali obblighi, gli intermediari di assicurazione quando operano nei grandi rischi.

Come già detto, sono altresì esclusi da detti obblighi i soggetti abilitati, sia delle imprese di assicurazione nell’attività di distribuzione dei prodotti finanziari assicurativi.


(i) dichiarare al contraente se fornisce consulenze fondate su un’analisi imparziale o se propone determinati prodotti in virtù di un obbligo contrattuale con una o più imprese di assicurazione oppure in assenza di siffatto obbligo;

(ii) consigliare o proporre prodotti assicurativi adeguati alle esigenze del contraente, anche sulla base delle informazioni dal medesimo fornite;

(iii) illustrare le caratteristiche essenziali del contratto e delle prestazioni cui è obbligata l’impresa di assicurazione (art. 1202 Cap).


In relazione al contratto proposto, l’intermediario assicurativo deve:


A cosa è finalizzata questa informativa?

A porre il cliente in condizione di capire il potenziale interesse che l’intermediario può avere a che il

cliente stesso scelga un prodotto in luogo di altro

È una applicazione della regola codicistica di buona fede nelle trattative (art. 1337; trasparenza)?

Applicazione della regola di disclosure del conflitto di interessi

a) se è detentore di una partecipazione diretta o indiretta superiore al 10% del capitale sociale o dei diritti di voto di una impresa di assicurazione, specificandone la denominazione sociale;

b) se un’impresa di assicurazione o l’impresa controllante di una impresa di assicurazione, di cui deve essere indicata la denominazione sociale, è detentrice di una partecipazione diretta o indiretta superiore al 10% del capitale sociale o dei diritti di voto della società di intermediazione per la quale opera (art 50 Reg. Isvap 5/06).


Nella dichiarazione 7B l’intermediario fornisce al contraente anche le seguenti informazioni:

a. se fornisce consulenze basate su un’analisi imparziale. In tale circostanza l’intermediario è tenuto a fondare le proprie valutazioni su un numero sufficientemente ampio di contratti disponibili sul mercato al fine di consigliare un prodotto idoneo a soddisfare le richieste del contraente;

b. se, in virtù di un obbligo contrattuale, sia tenuto a proporre esclusivamente i contratti di una o più imprese di assicurazione, dovendo in tal caso specificare la denominazione di tali imprese;

c. se propone contratti in assenza di obblighi contrattuali che gli impongono di proporre esclusivamente i contratti di una o più imprese di assicurazione. In tal caso, su richiesta del contraente, indica la denominazione delle imprese di assicurazione con le quali ha o potrebbe avere rapporti d’affari, fermo restando l’obbligo di avvisare il contraente del diritto di richiedere tali informazioni.

d. nel caso di contratti di assicurazione della responsabilità civile auto, la misura delle provvigioni o dei compensi riconosciutagli dall’impresa, o distintamente, dalle imprese in relazione alle polizze offerte (art. 50, co. 1, lett c, Reg. Isvap 5/06).


In relazione al contratto proposto l’intermediario fornisce al contraente anche le seguenti informazioni:


Ai sensi dell’art. 185, comma 1, del Cap, le imprese di assicurazione devono “consegnare al contraente, prima della conclusione del contratto ed unitamente alle condizioni di assicurazione, una nota informativa predisposta nel rispetto delle disposizioni del presente articolo”.

“La nota informativa contiene le informazioni, diverse da quelle pubblicitarie, che sono necessarie, a seconda delle caratteristiche dei prodotti e dell'impresa di assicurazione, affinché il contraente e l'assicurato possano pervenire a un fondato giudizio sui diritti e gli obblighi contrattuali e, ove opportuno, sulla situazione patrimoniale dell'impresa” (comma 2).

2.5. Informativa sul contratto


A cosa è finalizzata questa informativa?A far sì che il contraente pervenga

soprattutto ad “… fondato giudizio sui diritti e gli obblighi contrattuali … ”

Conoscenza del contratto in concreto sottoposto al cliente


ATTENZIONE: la conoscenza del contratto da parte del cliente, il suo “fondato giudizio sui diritti e sugli obblighi contrattuali” non sono affidati solo alla “nota informativa” predisposta dall’impresa, ma anche e soprattutto alla professionalità dell’intermediario. (cfr. art. 49 Reg. Isvap)


2.6. Pubblicità dei prodotti assicurativi

L’art. 1821 del Cap dispone che “La pubblicità utilizzata per i prodotti delle imprese di assicurazione e' effettuata avendo riguardo alla correttezza dell'informazione ed alla conformità rispetto al contenuto della nota informativa e delle condizioni di contratto cui i prodotti stessi si riferiscono. I medesimi principi sono rispettati anche quando la pubblicità sia autonomamente effettuata dagli intermediari”


Tale disposizioni appare coerente con quanto disposto dal codice dei consumatori all’art. 2, lett. c): “Ai consumatori ed agli utenti sono riconosciuti come fondamentali i diritti: … c) ad una adeguata informazione e ad una corretta pubblicità.

“Consumo” e ”risparmio” hanno un comun denominatore che giustifica l’osmosi della tutela ?

l’asimmetria informativa


Art. 182 Cap:

“… 4.L'ISVAP sospende in via cautelare, per un periodo non superiore a novanta giorni, la diffusione della pubblicità in caso di fondato sospetto di violazione delle disposizioni in materia di trasparenza e correttezza.

5. L'ISVAP vieta la diffusione della pubblicità in caso di accertata violazione delle disposizioni in materia di trasparenza e correttezza ….”

“ …6. L'ISVAP vieta la commercializzazione dei prodotti in caso di mancata ottemperanza ai provvedimenti di cui ai commi 4 e 5 secondo quanto previsto all'articolo 184, comma 2.”

a) i conferimenti degli incarichi, gli accordi aventi ad oggetto lo svolgimento dell’attività di intermediazione ed eventuali procure;

b) i contratti conclusi per il loro tramite e la documentazione ad essi relativa;

c) le proposte di assicurazione e gli altri documenti sottoscritti dai contraenti;

d) la corrispondenza intercorsa con le imprese o con gli intermediari per i quali operano, relativa all’attività di intermediazione svolta;

e) la formazione professionale e l’aggiornamento professionale;

f) l’evidenza dei soggetti che svolgono attività di intermediazione nell’ambito dell’organizzazione ed ai quali si estende la copertura assicurativa;

g) l’iscrizione nella sez. E dei soggetti di cui si avvalgono e l’aggiornamento professionale effettuato dagli stessi, nonché la documentazione relativa agli accertamenti svolti ai sensi dell’articolo 42 con riguardo agli addetti operanti all’interno dei propri locali.

2.7 Conservazione della documentazione

Gli intermediari sono tenuti a conservare, per almeno 5 anni, nella sede legale ovvero presso soggetti terzi, la documentazione concernente (ex art. 57 Reg.):



La complessità del prodotto assicurativo (v. supra) può essere tale non consentire al cliente un adeguato apprezzamento della congruenza del prodotto stesso alle sue esigenze: questo apprezzamento è allora rimesso all’intermediario

2.8. Valutazione dell’adeguatezza

L’intermediario assicurativo è tenuto a valutare l’adeguatezza del contratto offerto in relazione alle esigenze assicurative e previdenziali del contraente, nonché alla propensione al rischio del medesimo: valutazione prodotto-cliente (ex art. 183 CAP).

L’art. 120, comma 3, Cap prevede che: “in ogni caso, prima della conclusione del contratto, l'intermediario assicurativo, anche in base alle informazioni fornite al contraente, propone o consiglia un prodotto adeguato alle sue esigenze, previamente illustrando le caratteristiche essenziali del contratto e le prestazioni alle quali e' obbligata l'impresa di assicurazione”.

Valutazione ad hoc per i contratti vita (età, attività lavorativa, nucleo familiare, situazione finanziaria ed assicurativa …)

pur in assenza di istruzioni impartite dalle imprese, tutti gli intermediari sono tenuti alla valutazione di adeguatezza: l’obbligo di valutazione dell’adeguatezza grava in via autonoma sull’intermediario.

(Art. 52 Reg.)



Quale è lo strumento indispensabile a tal fine?

Ai sensi dell’art. 183 lett. b) Cap, “nell'offerta e nell'esecuzione dei contratti le imprese e gli intermediari devono … acquisire dai contraenti le informazioni necessarie a valutare le esigenze assicurative o previdenziali …”


Art. 52 Reg. Isvap

1. Le imprese impartiscono istruzioni agli intermediari di cui si avvalgono affinché, in fase precontrattuale, acquisiscano dal contraente ogni informazione utile a valutare l’adeguatezza del contratto offerto in relazione alle esigenze assicurative e previdenziali di quest’ultimo, nonché, ove appropriato in relazione alla tipologia del contratto, alla propensione al rischio del contraente medesimo.

2. In ogni caso, gli intermediari sono tenuti a proporre o consigliare contratti adeguati in relazione alle esigenze di copertura assicurativa e previdenziale del contraente. A tal fine, prima di far sottoscrivere una proposta o, qualora non prevista, un contratto di assicurazione, acquisiscono dal contraente ogni informazione che ritengono utile in funzione delle caratteristiche e della complessità del contratto offerto, conservandone traccia documentale.


NOTARE: la scelta delle informazioni “utili” nel singolo caso concreto è

rimessa alla buona fede, correttezza e professionalità dell’intermediario


Art. 523 reg.:“Con riferimento ai contratti di assicurazione sulla vita, gli intermediari chiedono in particolare notizie sulle caratteristiche personali del contraente, con specifico riferimento all’età, all’attività lavorativa, al nucleo familiare, alla situazione finanziaria ed assicurativa, alla sua propensione al rischio e alle sue aspettative in relazione alla sottoscrizione del contratto, in termini di copertura, durata ed eventuali rischi finanziari connessi al contratto da concludere”


Art. 524 Reg. Isvap: “Il rifiuto di fornire una o più delle informazioni richieste deve risultare da apposita dichiarazione, da allegare alla proposta, sottoscritta dal contraente, nella quale è inserita specifica avvertenza riguardo la circostanza che il rifiuto del contraente di fornire una o più delle informazioni pregiudica la capacità di individuare il contratto adeguato alle sue esigenze”

Art. 525 Reg. Isvap:“Gli intermediari che ricevono proposte assicurative e previdenziali non adeguate informano il contraente di tale circostanza, specificandone i motivi. Dell’informativa fornita, inclusi i motivi dell’inadeguatezza, è data evidenza in un’apposita dichiarazione, sottoscritta dal contraente e dall’intermediario”.

2.9.2.9. Conflitto di interessi


Nell’ambito delle regole di comportamento degli intermediari assumono particolare rilevanza quelle relative ai conflitti di interesse.Come riconosciuto a livello internazionale dalla IAIS (International Association of Insurance Supervisors) gli intermediari assicurativi devono evitare conflitti di interesse e, ove non sia possibile evitarli, gestirli in maniera corretta e non devono, in ogni caso, porre i propri interessi al di sopra di quelli del cliente (Principles for the Conduct of Insurance Business – December 1999).In linea con tali principi, il Codice richiama all’art. 183 il conflitto di interessi con riferimento agli intermediari, oltre che alle imprese.

Gli intermediari sono tenuti:

nell’offerta e gestione dei contratti di assicurazione, ad evitare di effettuare operazioni in cui hanno direttamente o indirettamente un conflitto di interessi; ove il conflitto risulti non evitabile, devono operare in modo da non recare pregiudizio agli interessi dei contraenti;

in funzione dell’attività svolta e della tipologia dei contratti offerti:

a. proporre / suggerire contratti in relazione a momento, dimensione natura alle migliori condizioni possibili;

b. contenere i costi a carico dei contraenti e ottenere il miglior risultato possibile in relazione agli obiettivi;


c. astenersi dall’effettuare variazioni contrattuali con frequenza non necessaria;

d. astenersi da comportamenti che avvantaggino clienti a danno di altri.

A questi fini, gli intermediari provvedono ad individuare e gestire i conflitti di interessi secondo modalità appropriate in funzione della dimensione e complessità dell’attività.

(Art. 48 Reg.)


I principi ivi richiamati troveranno in concreto differente applicazione per ciascun intermediario, in funzione del tipo di attività svolta, dei prodotti offerti, dell’esistenza o meno di un regime di esclusiva, del tipo di operazione che l’intermediario suggerisce.Ad esempio, il principio di cui alla lettera a) assumerà diversa valenza nel caso di un agente monomandatario rispetto al caso del broker che propone prodotti di compagnie diverse.Relativamente al principio di cui alla lettera d), la concessione di sconti, di promozioni e di offerte commerciali da parte di imprese o intermediari non sono ragionevolmente considerati comportamenti che avvantaggiano alcuni clienti a danno di altri, e che quindi nonconfigurano conflitti di interesse. Quanto alle procedure, la loro definizione e implementazione è rimessa alla autonomia imprenditoriale degli intermediari, in funzione della dimensione e complessità del loro business.(Isvap, esiti della consultazione 2006)



2.10. Modalità dell’informativa

Ai sensi dell’art. 51 Reg. Isvap L’informativa precontrattuale, quella sui conflitti di interesse e quella sulla non adeguatezza della proposta formulata dal cliente è fornita:

a) in lingua italiana o in altra lingua concordata dalle parti; b) in modo corretto, esauriente e facilmente comprensibile”

Più in generale, il Codice del consumo prevede all’art. art. 53 che “Le informazioni al consumatore, da chiunque provengano,devono essere adeguate alla tecnica di comunicazione impiegata ed espresse in modo chiaro e comprensibile, tenuto anche conto delle modalità di conclusione del contratto o delle caratteristiche del settore, tali da assicurare la consapevolezza del consumatore.”


RATIO

“ … fondato giudizio sui diritti e gli obblighi contrattuali …” (art. 185 Cap)

Tutela della libera determinazione della personalità e delle preferenze del consumatore (l’atto di consumo come esternazione della personalità del consumatore)

Due risposte coordinate


2.11. Sanzioni amministrative

Violazione delle disposizioni in materia di pubblicità

L’art. 318 Cap punisce con una sanzione amministrativa pecuniaria da 2.000 a 20.000 euro l’effettuazione di pubblicità ingannevole (in violazione dell’art. 182, co.1) e l’inottemperanza alle richieste di trasmissione del materiale pubblicitario formulate da Isvap ex art. 182, co. 3.

Una sanzione di maggiore entità (da 5.000 a 50.000 euro) è prevista per la diffusione di annunci pubblicitari in violazione dei provvedimenti cautelari e interdittivi assunti dall’Isvap.


Violazione delle regole di correttezza nella commercializzazione di prodotti assicurativi

L’art. 319 Cap punisce con una sanzione amministrativa pecuniaria da 2.000 a 20.000 euro l’inosservanza delle regole di comportamento dettate dall’art. 183 o delle norme di attuazione per la commercializzazione dei prodotti assicurativi nei rami vita e danni.

Una sanzione di maggiore entità (da 10.000 a 100.000 euro) è prevista per la commercializzazione di prodotti assicurativi (senza distinzioni di ramo) in violazione dei provvedimenti interdittivi e cautelari assunti dall’Isvap in caso di mancata inottemperanza ai propri provvedimenti a tutela della trasparenza delle operazioni assicurative e di fondato sospetto di violazione delle disposizioni di cui al Titolo XIII.


Mancata consegna della nota informativa

L’art. 320 Cap punisce con una sanzione amministrativa pecuniaria da 2.500 a 25.000 euro l’inosservanza dell’obbligo di consegna della nota informativa.


Intermediari di assicurazione

Ferma la disciplina sanzionatoria generale dell’abusivismo, il Cap disciplina autonomamente gli illeciti imputabili agli intermediari assicurativi o riassicurativi.

L’art. 329 Cap ricostruisce la responsabilità in chiave disciplinare (richiamo, censura, radiazione).

L’art. 324 Cap commina una apposita sanzione pecuniaria (da 1.000 a 10.000 euro per l’inosservanza delle varie norme del Cap che espressamente ne regolano l’attività.


I destinatari delle sanzioni amministrative pecuniarie

L’art. 325 Cap individua in generale quale destinatarie delle attività sanzionatorie le imprese e gli intermediari responsabili della violazione, salvo che essi dimostrino che la violazione è stata commessa da propri dipendenti o collaboratori con abuso dei doveri di ufficio e per trarne personale vantaggio; in tal caso, essendo l’illecito frutto di un comportamento doloso delle persone fisiche specificamente individuate, la sanzione è comminata nei confronti di queste ultime, ferma restando la responsabilità civile dell’impresa o dell’intermediario, salvo il diritto di rivalsa nei confronti dei medesimi collaboratori o dipendenti.

Case Study Tribunale di Milano, Sez. VI 12.01.2007, n. 340

Collocamento fuori sede da parte di una primaria società di assicurazione del contratto polizza, assicurativa Index Linked "NET PREMIUM"

La risparmiatrice adisce il Tribunale chiedendo la nullità/invalidità/inefficacia nei suoi confronti dell'intero contenuto del documento contrattuale e per l'effetto la condanna dell’intermediario alla restituzione dell’importo versato al momento della sottoscrizione della proposta contrattuale e al risarcimento del danno patrimoniale sofferto (euro 100.000,00).


L'attrice, a sostegno delle sue domande, ha dedotto:

che la polizza sottoscritta sarebbe riconducibile alla categoria dei prodotti finanziari,

che non sarebbe stata adeguatamente informata delle sue caratteristiche dal promotore finanziario il quale, presentandosi presso la sua abitazione, la aveva proposto la polizza Index linked come forma di investimento,

che l'approvazione di numerose clausole contrattuali contenute nella polizza e l'omessa specifica approvazione di altre clausole integrava violazione della normativa a tutela del consumatore ex art. 1469 quater co. 1, ter. n. 2), n. 5), 1469 bis co. 2 n. 10), 1469 quinquies co. 2 n. 3) c.c. In particolare, la clausola recitava: “i sottoscritti contraente ed assicurato (se diverso dal contraente): - dichiara di aver ricevuto il testo contrattuale "Net Premium" Index Linked a Premio Unico e di accettare la Norme contrattuali che unitamente alla presente Proposta-certificato definiscono il Contratto";


La società di assicurazione convenuta

ha sostenuto la riconducibilità della polizza sottoscritta dall'attrice al contratto di assicurazione sulla vita

ha contestato l'applicazione alla disciplina di cui al TUF come, invece, sostenuto dall'attrice


Motivi della decisione

Il contratto concluso, sia che lo si consideri meramente assicurativo che lo si consideri, come ritiene il collegio, in considerazione del suo contenuto finanziario, è un contratto soggetto alla disciplina del consumatore; esso è stato stipulato da una persona fisica, che ha agito per scopi estranei alla sua attività lavorativa, con la società di assicurazione.


Ritiene il collegio che la clausola contenuta nella polizza, nel primo riguardo "Dichiarazioni" delle parti, sottoscritta dall'attrice, sia clausola vessatoria ex art. 1469 bis n. 10 c.c. (ora art. 33 lett. l) del CdC).

La clausola in esame ha il seguente contenuto: "i sottoscritti contraente ed assicurato (se diverso dal contraente): - dichiara di aver ricevuto il testo contrattuale "Net Premium" Index Linked a Premio Unico e di accettare la Norme contrattuali che unitamente alla presente Proposta-certificato definiscono il Contratto"; con essa la contraente si è impegnata ad accettare il contenuto del contratto incorporato nel testo contrattuale che le è stato consegnato dal promotore al momento della sottoscrizione della polizza e che conseguentemente non ha avuto modo di leggere prima della polizza della sottoscrizione.


Data la natura altamente tecnica e non facilmente comprensibile (se non addirittura del tutto non comprensibile, da parte una persona media non dotata di specifica competenza finanziaria del contenuto del testo contrattuale) è evidente che con l'accettazione della clausola della polizza in esame la contraente consumatrice ha accettato una serie di altre condizioni contrattuale non conosciute né facilmente conoscibili prima della conclusione del contratto.

La clausola va dunque ricondotta alla categoria delle clausole vessatorie di cui all'art. 1469 bis n. 10) c.c. e poichè è contenuta in un modulo contrattuale predisposto unilateralmente dalla società di assicurazione, questa avrebbe dovuto dimostrare, e non lo ha fatto, che la clausola era stata oggetto di specifica trattativa con la consumatrice ai sensi dell'art. 1469 ter u.c. c.c.. Tale circostanza non può certo desumersi dal semplice fatto che la clausola, insieme a molte altre, è stata accettata per iscritto con doppia sottoscrizione dalla contraente.


Ora l'inefficacia della clausola in esame comporta che la contraente non può ritenersi vincolata al contenuto del testo contrattuale Net Premium Index Linked a Premio Unico) cui la clausola faceva rinvio.

La dichiarazione di nullità del contratto comporta, come richiesto in atti, la condanna della società di assicurazione a restituire all'attrice la somma versata a titolo di premio pari a euro 100.000,00 con interessi, ritenuta la buona fede della società, al tasso legale dalla data di notificazione del ricorso fino al saldo effettivo.


3. Distribuzione di prodotti finanziari emessi dalle imprese di assicurazione


3.1 Normativa di riferimento

3.2 Soggetti abilitati all’intermediazione assicurativa

3.3. Normativa applicabile alla distribuzione dei prodotti finanziari assicurativi

3.4. Obblighi informativi

3.5 Adeguatezza / appropriatezza

3.6. Sollecitazione all’investimento di prodotti finanziari emessi da imprese di assicurazione

3.7. I contratti “multiramo”. Cenni

3.1 Normativa di riferimento

Comunitaria Direttiva 2002/92/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 9 dicembre 2002 sull’intermediazione assicurativa.Direttiva 2002/83/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 5 novembre 2002, relativa all’assicurazione sulla vita.

Nazionale D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58: Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria (Tuf).D.Lgs. 7 settembre 2005, n. 209: Codice delle assicurazioni private (Cap).Legge 28 dicembre 2005, n. 262, recante Disposizioni per la tutela del risparmio e la disciplina dei mercati finanziari.


http://eur-lex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexplus!prod!DocNumber&lg=it&type_doc=Directive&an_doc=2002&nu_doc=83

D.lgs. 29 dicembre 2006, n. 303, recante Disposizioni per il coordinamento con la legge 28 dicembre 2005, n. 262, del Tub e del Tuf – Decreto Pinza. Regolamento Consob n. 11971/1999 recante norme di attuazione del Tuf concernente la disciplina degli emittenti (Regolamento emittenti), da ultimo modificato dalla delibera Consob n. 15915 del 3 maggio 2007.Regolamento Isvap n. 5 del 16 ottobre 2006, concernente la disciplina dell’attività di intermediazione assicurativa e riassicurativa di cui al Titolo IX (intermediari di assicurazione e di riassicurazione) e all’articolo 183 (regole di comportamento) del Codice delle Assicurazioni Private.Regolamento Consob n. 16190 del 29 ottobre 2007 recante norme di attuazione del Tuf in materia di intermediari (nuovo Regolamento intermediari).Regolamento congiunto della Banca d’Italia e della Consob in materia di organizzazione e procedure degli intermediari che prestano servizi di investimento o di gestione collettiva del risparmio adottato con provvedimento del 29 ottobre 2007.


3.2. Soggetti abilitati all’intermediazione di prodotti finanziari emessi da imprese di

assicurazione

Ai sensi dell’art. 25 bis tuf: “Gli articoli 21 e 23 si applicano alla sottoscrizione e al collocamento di prodotti finanziari emessi da banche e da imprese di assicurazione. In relazione ai prodotti di cui al comma 1 e nel perseguimento delle finalità di cui all'articolo 5, comma 3, la Consob esercita sui soggetti abilitati e sulle imprese di assicurazione i poteri di vigilanza regolamentare, informativa e ispettiva di cui all'articolo 6, commi 2 e 2-bis, lettere d), e), i), j), l), m) ed n), all'articolo 8, commi 1 e 2, e all'articolo 10, comma 1, nonché i poteri di cui all'articolo 7, comma 1”.


Ai sensi di quanto stabilito dall’art. 25-bis del Tuf la Consob esercita sui soggetti abilitati all’intermediazione assicurativa e sulle imprese di assicurazione i poteri di vigilanza regolamentare, informativa ed ispettiva; ove per soggetti abilitati si intendono:

anche quando operano per il tramite di promotori finanziari, dipendenti, collaboratori o altri incaricati» (cfr. art. 1, comma 1, lett. r), Tuf e art. 83, comma 1, lett. b), Regolamento intermediari della Consob).


• le SIM e le imprese di investimento comunitarie, • le banche italiane e comunitarie, • gli intermediari finanziari iscritti all’elenco speciale di cui all’art. 107

Tub e • le società Poste Italiane – Divisione Servizi di Banco Posta

Peraltro

Il Codice delle assicurazioni private riserva l’attività di distribuzione di prodotti assicurativi (compresi quelli “finanziari”) agli intermediari iscritti nel Registro unico elettronico degli intermediari assicurativi e riassicurativi di cui all’art. 109 dello stesso Codice (RUI), nonché a quelli comunitari operanti nel nostro Paese in regime di libertà di stabilimento ovvero di libera prestazione di servizi.


Dalla lettura congiunta delle summenzionate disposizioni risulta che l’attività di distribuzione di prodotti assicurativi:


è riservata agli intermediari italiani e comunitari; è preclusa alle SGR e alle SICAV, che non figurano

tra i soggetti che possono iscriversi nel menzionato Registro degli intermediari assicurativi.

I “soggetti abilitati all’intermediazione assicurativa” hanno l’obbligo di avvalersi del promotore finanziario nell’attività di offerta fuori sede dei prodotti finanziari emessi da imprese di assicurazione; ciò, fermo restando che l’attività dei promotori finanziari (così come quella dei dipendenti, dei collaboratori e degli altri incaricati di cui i soggetti abilitati si avvalgano) non ha autonoma rilevanza ma è, naturalmente, direttamente imputabile all’intermediario preponente (così come chiarito dal documento di consultazione alla delibera della Consob n. 15961/2007)


Infine, si deve notare che il legislatore non ha esteso il campo di applicazione del Tuf e i connessi poteri di vigilanza della Consob anche agli intermediari iscritti nelle sezioni A, B e C del RUI (ossia, agenti, broker e produttori diretti).


3.3. Normativa applicabile alla distribuzione dei “prodotti finanziari emessi da imprese di

assicurazione” (“prodotti finanziari assicurativi”)

La disciplina dell’attività di commercializzazione di prodotti finanziari emessi dalle imprese di assicurazione è recata dal Tuf e dal Regolamento intermediari della Consob (di tal ché le corrispondenti disposizioni del Codice delle assicurazioni in materia di informativa precontrattuale si intendono implicitamente abrogate).


L’art. 25-bis del Tuf (introdotto dall’art. 11 della legge n. 262/2005 e modificato dall’art. 3 del d.lgs. n. 303/2006), al comma 1, estende l’applicazione delle disposizioni di cui agli artt. 21 e 23 del Testo unico stesso (che individuano rispettivamente, le regole generali di comportamento e le norme in materia di contratti) e delle altre disposizioni del Tuf che attribuiscono alla Consob i relativi poteri di vigilanza ispettiva, informativa e regolamentare, alla «sottoscrizione e al collocamento di prodotti finanziari emessi da banche e da imprese di assicurazione».


Art. 21 tuf:

1. Nella prestazione dei servizi e delle attività di investimento e accessori i soggetti abilitati devono: a) comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza, per servire al meglio l’interesse dei clienti e per l’integrità dei mercati; b) acquisire, le informazioni necessarie dai clienti e operare in modo che essi siano sempre adeguatamente informati; c) utilizzare comunicazioni pubblicitarie e promozionali corrette, chiare e non fuorvianti; d) disporre di risorse e procedure, anche di controllo interno, idonee ad assicurare l’efficiente svolgimento dei servizi e delle attività .


1-bis. Nella prestazione dei servizi e delle attività di investimento e dei servizi accessori, le Sim, le imprese di investimento extracomunitarie, le Sgr, le società di gestione armonizzate, gli intermediari finanziari iscritti nell'elenco previsto dall'articolo 107 del testo unico bancario, le banche italiane e quelle extracomunitarie:

a) adottano ogni misura ragionevole per identificare i conflitti di interesse che potrebbero insorgere con il cliente o fra clienti, e li gestiscono, anche adottando idonee misure organizzative, in modo da evitare che incidano negativamente sugli interessi dei clienti;

b) informano chiaramente i clienti, prima di agire per loro conto, della natura generale e/o delle fonti dei conflitti di interesse quando le misure adottate ai sensi della lettera a) non sono sufficienti per assicurare, con ragionevole certezza, che il rischio di nuocere agli interessi dei clienti sia evitato;

c) svolgono una gestione indipendente, sana e prudente e adottano misure idonee a salvaguardare i diritti dei clienti sui beni affidati.

2. Nello svolgimento dei servizi le imprese di investimento, le banche e le società di gestione del risparmio possono, previo consenso scritto, agire in nome proprio e per conto del cliente.


Nota bene

L’ambito di applicazione dell’art. 21 lett. a tuf:

- Strumenti finanziari- Prodotti finanziari in genere- Prodotti finanziari emessi da imprese di assicurazione


Art. 23 tuf:

1. I contratti relativi alla prestazione dei servizi di investimento, escluso il servizio di cui all’articolo 1, comma 5, lettera f ), e, se previsto, i contratti relativi alla prestazione dei servizi accessori sono redatti per iscritto e un esemplare è consegnato ai clienti.

La Consob, sentita la Banca d'Italia, può prevedere con regolamento che, per motivate ragioni o in relazione alla natura professionale dei contraenti, particolari tipi di contratto possano o debbano essere stipulati in altra forma.

Nei casi di inosservanza della forma prescritta, il contratto è nullo.


2. E’ nulla ogni pattuizione di rinvio agli usi per la determinazione del corrispettivo dovuto dal cliente e di ogni altro onere a suo carico. In tali casi nulla è dovuto. 3. Nei casi previsti dai commi 1 e 2 la nullità può essere fatta valere solo dal cliente. 4. Le disposizioni del titolo VI, capo I, del T.U. bancario non si applicano ai servizi e attività di investimento, al collocamento di prodotti finanziari nonché alle operazioni e ai servizi che siano componenti di prodotti finanziari assoggettati alla disciplina dell’articolo 25-bis ovvero della parte IV, titolo II, capo I. In ogni caso, alle operazioni di credito al consumo si applicano le pertinenti disposizioni del titolo VI del T.U. bancario.


5. Nell’ambito della prestazione dei servizi e attività di investimento, agli strumenti finanziari derivati nonché a quelli analoghi individuati ai sensi dell'articolo 18, comma 5, lettera a), non si applica l'articolo 1933 del codice civile.

6. Nei giudizi di risarcimento dei danni cagionati al cliente nello svolgimento dei servizi di investimento e di quelli accessori, spetta ai soggetti abilitati l'onere della prova di aver agito con la specifica diligenza richiesta»


In estrema sintesi, i soggetti abilitati all’intermediazione assicurativa sono tenuti ad osservare, nell’attività di distribuzione dei prodotti finanziari assicurativi le disposizioni dettate dal RI della Consob (e richiamate dall’art. 85, comma 1, RI) in materia di:


i. informazioni, comunicazioni pubblicitarie e promozionali e contratti (artt. 27, 28, 29, co. 1, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36 e 37);

ii. adeguatezza ed appropriatezza (artt. 39, 40, 41 e 42);iii. gestione degli ordini dei clienti (artt. 49, co. 1, 50 e 51);iv. incentivi (art. 52);v. rendiconti e registrazioni di ordini telefonici ed elettronici

(artt. 53 e 57);vi. offerta fuori sede e promozione e collocamento a distanza

(artt. 78 e 80).

Le medesime disposizioni – con eccezione degli artt. 29, comma 1, lett. g) e 30 (informazioni concernenti la salvaguardia degli strumenti finanziari e delle somme di denaro della clientela), 37 (contratti) e 78 (offerta fuori sede) – sono dichiarate altresì applicabili alle imprese di assicurazione nella distribuzione diretta dei prodotti finanziari assicurativi di propria emissione.

Nel richiamare la disciplina del collocamento degli strumenti finanziari la Consob ha dovuto comunque introdurre specifiche disposizioni tese a rendere la disciplina stessa conforme alle direttive assicurative e, in particolare, alla direttiva sull’intermediazione assicurativa.


I soggetti abilitati all’intermediazione assicurativa e le imprese di assicurazione sono altresì tenuti ad ottemperare alle disposizioni del Regolamento congiunto Banca d’Italia e Consob del 29 ottobre 2007 in materia di:


i. procedure, anche di controllo interno, per la corretta e trasparente prestazione dei servizi di investimento e delle attività di investimento nonché della gestione collettiva del risparmio;

ii. controllo della conformità alle norme;iii. trattamento dei reclami;iv. operazioni personali;v. gestione dei conflitti di interesse, potenzialmente pregiudizievoli per i

clienti;vi. conservazione delle registrazioni;vii. procedure anche di controllo interno, per la percezione o

corresponsione di incentivi.

Di conseguenza, non si applicano all’attività di distribuzione dei prodotti finanziari assicurativi da parte sia dei soggetti abilitati, sia delle imprese di assicurazione, le norme del Regolamento Isvap n. 5/06 relative:


i. alle modalità di incasso dei premi (art. 47, comma 3);ii. ai conflitti di interesse (artt. 48 e 50);iii. all’informativa precontrattuale, ivi compresi gli obblighi di

consegna delle comunicazioni conformi ai modelli allegati sub 7A e 7B (art. 49);

iv. alla valutazione dell’adeguatezza (art. 52);v. alle modalità dell’informativa (art. 51);vi. alla conservazione della documentazione (art. 57).

Della normativa assicurativa rimangono, invece, applicabili le norme riconducibili alla disciplina del soggetto (intermediario assicurativo) e, in particolare:


quelle che impongono l’iscrizione al registro degli intermediari assicurativi di cui all’art. 109 del Codice delle assicurazioni private (iscrizione cui sono, quindi, tenute, nelle sezioni di pertinenza, tanto le banche e le SIM quanto i loro promotori finanziari);

quelle che consentono agli intermediari assicurativi iscritti nella sezione D del RUI di commercializzare esclusivamente polizze “standardizzate” (art. 119 di detto Codice, come attuato dall’art. 42 del regolamento Isvap n. 5/2006);

quelle relative alla separazione patrimoniale e all’adempimento di obbligazioni pecuniarie per il tramite di intermediari assicurativi (artt. 117 e 118 di detto Codice, quali attuati, rispettivamente, dagli artt. 54 e 55 del regolamento Isvap n. 5/2006).

Si deve richiamare, inoltre, l’obbligo per i soggetti abilitati all’intermediazione assicurativa di consegnare al contraente il prospetto informativo e la documentazione di offerta, ai sensi di quanto disposto dal Regolamento emittenti della Consob.


Attenzione: la distribuzione di “prodotti finanziari emessi da imprese di assicurazione” non integra la prestazione di servizi di investimento che

hanno luogo solo quando le attività elencate nell’art. 1, comma 5, tuf, hanno ad oggetto

“strumenti finanziari”, ossia i prodotti finanziari elencati nell’art. 1, comma 2 tuf



Attenzione: i “prodotti emessi da imprese di

assicurazione” erano, sono e rimangono “prodotti assicurativi”

v. infatti art. 1 w bis tuf e art. 1 ss cap


In estrema sintesi

“Prodotti finanziari emessi da imprese di assicurazione”

Tutti gli altri prodotti assicurativi

Artt. 21 e 23 tuf e RI Consob

Codice delle assicurazioni private

3.4. Obblighi informativi

Per quel che concerne l’informativa da veicolare ai contraenti, gli artt. 85, comma 1, e 87, comma 1, del Regolamento intermediari Consob rinviano alla disciplina delle informazioni e comunicazioni pubblicitarie e promozionali del Regolamento medesimo.

Tale disciplina introduce un principio generale secondo il quale le informazioni rese ai contraenti e ai potenziali contraenti, comprese le comunicazioni pubblicitarie e promozionali, devono essere corrette, chiare e non fuorvianti; i soggetti abilitati e le imprese di assicurazione sono quindi tenuti a fornire ai contraenti (e/o potenziali tali) in una forma comprensibile informazioni appropriate, anche in formato standardizzato, affinché essi possano ragionevolmente comprendere la natura del servizio di investimento e del tipo di prodotto finanziario e i rischi connessi e, di conseguenza, possano prendere decisioni in materia di investimenti in modo consapevole.


Fra le informazioni da rendere in sede precontrattuale, si segnalano quelle relative:

all’impresa di investimento e ai relativi servizi: l’informativa comprende anche l’indicazione dell’operatività mediante agenti collegati (specificando lo Stato membro in cui i medesimi siano registrati), nonché la descrizione anche in forma sintetica della politica adottata in materia di conflitti di interesse, fermo restando l’obbligo di fornire maggiori dettagli al cliente che lo richieda;

alla salvaguardia dei prodotti finanziari e delle somme di denaro della clientela detenute dai soggetti abilitati (questo onere informativo non si applica alle imprese di assicurazione);

(segue …)


ai prodotti finanziari assicurativi e alle strategie di investimento proposte, ivi inclusi opportuni orientamenti ed avvertenze sui rischi associati agli investimenti o a determinate strategie di investimento. In particolare, le informazioni sui prodotti finanziari assicurativi si sostanziano nell’illustrazione ai clienti o ai potenziali clienti delle caratteristiche del “tipo” specifico di prodotto interessato e dei rischi propri di tale “tipo” di prodotto, in modo sufficientemente dettagliato da consentire al cliente di adottare decisioni di investimento informate e tenendo conto della classificazione del cliente come cliente al dettaglio o cliente professionale. Il riferimento al “tipo” di prodotto, e non al singolo prodotto, comporta una semplificazione che si apprezza particolarmente nell’attività di offerta fuori sede, poiché evita al promotore finanziario di dover preventivamente consegnare alla clientela, in ipotesi, tante schede prodotto quanti siano i prodotti offerti dal preponente;


ai costi e oneri connessi alla prestazione dei servizi di investimento e accessori; tali informazioni sono fornite avendo riguardo al prezzo totale posto a carico del contraente (comprensivo di tutte le competenze, commissioni, oneri e spese nonché di tutte le imposte pagate tramite il soggetto abilitato o l’impresa di assicurazione, con l’indicazione della possibilità che emergano altri costi per il cliente, comprese eventuali imposte, in relazione ad operazioni connesse al prodotto o al servizio di investimento, non pagati tramite il soggetto abilitato o imposti da esso), salvo a dover indicare separatamente le commissioni applicate dal soggetto abilitato o dall’impresa di assicurazione;

ai termini del contratto.


L’art. 85, comma 2, del Regolamento intermediari prevede che i soggetti abilitati all’intermediazione assicurativa rendano altresì al contraente, prima della sottoscrizione della proposta o del documento contrattuale, le seguenti informazioni ulteriori:

- la loro denominazione, la loro sede legale e i loro recapiti;

- il riferimento al RUI, in cui essi sono iscritti e l’indicazione circa i mezzi esperibili per verificare che siano effettivamente registrati;

- le procedure che consentono al contraente di presentare reclamo al soggetto abilitato all’intermediazione assicurativa o all’impresa di assicurazione, ovvero ricorsi ad organi di risoluzione stragiudiziale delle controversie;

- ogni eventuale partecipazione, diretta o indiretta, superiore al 10% del capitale sociale o dei diritti di voto in imprese di assicurazione;

- ogni eventuale partecipazione, diretta o indiretta, superiore al 10% del capitale sociale o dei diritti di voto del soggetto abilitato all’intermediazione assicurativa detenuta da imprese di assicurazione;

(segue …)


- con riguardo al prodotto finanziario assicurativo proposto:

1) se forniscono consulenze basate su un’analisi imparziale; in tale circostanza i soggetti abilitati all’intermediazione assicurativa sono tenuti a fondare le proprie valutazioni su un numero sufficientemente ampio di contratti disponibili sul mercato al fine di consigliare un prodotto idoneo a soddisfare le richieste del contraente;

2) se, in virtù di un obbligo contrattuale, siano tenuti a proporre esclusivamente i contratti di una o più imprese di assicurazione, dovendo in tal caso specificare la denominazione di tali imprese;

3) se non siano vincolati a proporre esclusivamente i contratti di una o più imprese di assicurazione e non forniscano consulenze fondate sull’obbligo, di cui al precedente punto 1), di fornire un’analisi imparziale; in tal caso comunicano, su richiesta del contraente, la denominazione delle imprese di assicurazione con le quali hanno o potrebbero avere rapporti d’affari, fermo restando l’obbligo di avvisare il contraente del diritto di richiedere tali informazioni.


Sempre in sede precontrattuale, i soggetti abilitati all’intermediazione assicurativa devono, basandosi in particolare sulle informazioni fornite dal contraente, quanto meno precisare le richieste e le esigenze di tale contraente e le ragioni su cui si fonda qualsiasi consulenza fornita su un determinato prodotto della specie. Tali precisazioni si articolano diversamente a seconda della complessità del contratto assicurativo proposto.

La Consob ha chiarito che gli adempimenti previsti dal Regolamento Isvap n. 5/2006 – ed in particolare l’obbligo di consegna alla clientela delle dichiarazioni 7A e 7B – riguardano i soli agenti di assicurazione e brokers e non le imprese di assicurazione, né tanto meno i soggetti abilitati all’intermediazione assicurativa (ossia quelli iscritti nella sezione D del RUI e) sottoposti, infatti, quanto alle regole di condotta, alla vigilanza della Consob.


MODALITA’ DELL’INFORMATIVA

L’informativa deve essere resa al contraente:

- in modo corretto, esauriente e facilmente comprensibile;

- in lingua italiana o in altra lingua concordata dalle parti;

- su supporto cartaceo o altro supporto duraturo disponibile ed accessibile per il contraente.

Il Regolamento intermediari consente che l’informativa possa essere anticipata verbalmente ove sia necessaria una copertura immediata del rischio o qualora lo richieda il contraente; in tali casi è previsto l’obbligo del soggetto abilitato all’intermediazione assicurativa e dell’impresa di assicurazione di fornire l’informativa su supporto cartaceo o altro supporto duraturo subito dopo la conclusione del contratto e comunque non oltre i due giorni lavorativi successivi.


3.5 Adeguatezza / appropriatezza

All’attività di distribuzione di prodotti finanziari assicurativi si applica anche la disciplina della valutazione di adeguatezza e appropriatezza delineata dal Regolamento intermediari; ne consegue che l’intermediario assicurativo:

- ove svolga una mera attività di distribuzione di prodotti assicurativi finanziari sarà tenuto ad effettuare il test di appropriatezza e a verificare di aver compreso i bisogni e le esigenze di investimento del contraente, basandosi sulle informazioni dallo stesso fornite;

- ove svolga anche attività di consulenza – presentando, perciò, una determinata polizza come adatta alle caratteristiche personali del contraente – sarà chiamato ad effettuare il test di adeguatezza; in tal caso, l’intermediario sarà altresì tenuto, sulla base delle informazioni fornite dal contraente, a precisare prima della conclusione del contratto «le richieste e le esigenze di tale contraente e le ragioni su cui si fonda qualsiasi consulenza fornita su un determinato prodotto della specie» (ossia, prodotto finanziario assicurativo).


Come noto, una delle principali linee direttrici della MiFID è la più accentuata modularità dei servizi.

Il diverso ruolo giocato dall’intermediario nella prestazione dei vari servizi di investimento giustifica perciò una tutela ampia dei clienti nella prestazione del servizio di consulenza e di gestione di portafogli e una tutela progressivamente più affievolita nello svolgimento degli altri servizi.

valutazione piena (adeguatezza) nello svolgimento dei servizi di consulenza e gestione;

valutazione basata solo sulle conoscenze ed esperienze dell’investitore (appropriatezza) nello svolgimento del servizio di collocamento;

assenza di qualsiasi valutazione nei servizi caratterizzati dalla mera esecuzione degli ordini.

Graduazione degli obblighi di valutazione della coerenza degli investimenti rispetto al profilo dell’investitore:

Nota bene - Modularità dei serviziNota bene - Modularità dei servizi


Collocamento / ConsulenzaCollocamento / Consulenza

Nella distribuzione dei prodotti finanziari assicurativi, l’attivitàdegli intermediari appare naturalmente orientata all’obiettivo di presentare una determinata polizza come adatta al cliente.

D’altra parte, tale attività appare in grado di essere configuratae realizzata sia come attività di consulenza sia di promozione finalizzata al collocamento.

In ogni caso, è strettamente necessario che il cliente sia informato dall’intermediario sulla natura del servizio prestato e quindi sulle finalità della richiesta delle informazioni. Si conferma, quindi, l’esigenza che le imprese siano in grado di assicurare e monitorare, anche mediante procedure di controllo interno, la distinzione tra il servizio di consulenza e quello di collocamento, anche con riferimento ai rapporti con gli intermediari.


SegueSegue

Il processo deve, pertanto, essere caratterizzato dall’illustrazione al cliente dei presupposti del servizio prestato e degli obiettivi della richiesta di informazioni. Ad esempio:

ovvero


Gentile Cliente, nell’ambito del servizio di consulenza finanziaria a Lei prestato, le seguenti domande hanno l’obiettivo di individuare e consigliarLe un prodotto adeguato alle Sue caratteristiche e alle Sue esigenze. La invitiamo pertanto, nel Suo interesse, a fornirci le informazioni richieste, in assenza delle quali non è possibile consigliarLe alcun prodotto.

Gentile Cliente, nell’ambito del servizio di collocamento del prodotto, le seguenti domande hanno lo scopo di verificare, nel Suo interesse, che Lei abbia il livello di conoscenza ed esperienza finanziaria necessario a comprendere i rischi che il prodotto stesso comporta.

Collocamento Collocamento

Il cliente che opta per il solo collocamentoIl cliente che opta per il solo collocamento ha l’onere di fornire le informazioni occorrenti affinché l’intermediario possa svolgere l’analisi (ridotta) di appropriatezza.

A tal fine l’intermediario deve richiedere al cliente informazioni su:

a) i tipi di servizi, operazioni e strumenti finanziari con i quali egli abbia dimestichezza;

b) la natura, il volume e la frequenza delle operazioni su strumenti finanziari e/o su prodotti finanziari da lui realizzate e il periodo durante il quale queste operazioni siano state eseguite;

c) il livello di istruzione nonché la professione attuale e/o quella precedente del cliente.

E’, poi, onere del cliente aggiornare all’occorrenza nel tempo tali informazioni. L’intermediario può, quindi, fare affidamento sulle informazioni ricevute dal cliente, a meno che esse non siano manifestamente superate, inesatte o incomplete.


Segue

Il grado di analiticità delle informazioni suddette varia a seconda della natura del cliente, presumendosi che il cliente professionale (“di diritto” e “su richiesta”), diversamente dal cliente al dettaglio, abbia già il livello di conoscenze e di esperienze necessario per comprendere i rischi connessi ai servizi o alle operazioni o ai tipi di operazioni o strumenti per i quali egli sia stato classificato come professionale.


Segue

La possibilità di effettuare la valutazione di appropriatezza non è condizione per la prestazione del servizio di collocamento. Si ritiene che ciò debba essere conservata traccia documentale.


Il sottoscritto intermediario dichiara di avere informato il cliente che il prodotto non risulta o potrebbe non risultare appropriato alle Sue conoscenze e alla Sua esperienza finanziaria. Il sottoscritto cliente dichiara di voler comunque sottoscrivere il prodotto.

(Firma dell’intermediario e del cliente)

Segue

Nella prestazione di quest’ultimo servizio l’intermediario ha l’obbligo di richiedere al cliente le pertinenti informazioni sopra individuate; tuttavia, se il cliente non fornisce tali informazioni, l’intermediario può ugualmente prestare il servizio di collocamento e, dunque, promuovere strumenti e/o prodotti e/o servizi informando però il cliente del fatto che in tal caso esso si trova nella impossibilità di svolgere la valutazione dell’appropriatezza.


Il sottoscritto cliente dichiara di non voler fornire le informazioni sulle proprie conoscenze ed esperienze in materia di investimenti, nella consapevolezza che ciò impedisce di verificare che il prodotto oggetto del collocamento risulti ad esse appropriato.

(Firma del cliente)

Segue

Ove il cliente fornisca le informazioni occorrenti ai fini dell’analisi di appropriatezza, l’intermediario è tenuto a svolgere tale analisi in relazione agli strumenti, prodotti e/o servizi offerti verso cui si orienti poi concretamente la scelta del cliente, avvisandolo, ove del caso, della eventuale non appropriatezza dei medesimi, anche attraverso l’uso di un formato standardizzato.

L’intermediario collocatore propone (non consiglia) al cliente o al potenziale cliente l’acquisto o la sottoscrizione di uno specifico strumento finanziario o di un insieme di strumenti finanziari e/o l’accensione di un servizio di investimento. Come chiarito nella Relazione al d.lgs. 17 settembre 2007, n. 164, “non configurano altresì consulenza in materia di investimenti gli atti preparatori, compresa l’illustrazione delle caratteristiche di specifici strumenti finanziari, alla prestazione di un servizio di investimento o allo svolgimento di un’attività di investimento, quando da tale attività non derivino raccomandazioni personalizzate, ossia presentate facendo riferimento alle specifiche caratteristiche del cliente”.

Il collocamento può essere preceduto da un’attività di consulenza generica.


La consulenza può essere un servizio a sé stante, come tale anche autonomamente retribuito dal cliente, così come può essere preparatoria alla prestazione di altri servizi di investimento, dai quali derivi poi, nel complesso, il reddito dell’intermediario.

È richiesta una chiara informativa iniziale al cliente sulle diverse prestazioni e sulle diverse tutele riconducibili al servizio di consulenza e agli altri servizi di investimento e, in specie, a quello di collocamento (anche fuori sede), affinché il cliente possa scegliere consapevolmente.

Occorreranno altresì presidi organizzativi volti (a impedire o) a controllare la partecipazione simultanea o consecutiva di un “soggetto rilevante” a servizi distinti, quando tale partecipazione possa nuocere alla gestione corretta dei conflitti di interesse (cfr. art. 25, comma 4, lett. e), Regolamento congiunto Banca d’Italia e Consob).

Consulenza


Segue

Ai sensi dell’art. 39 del nuovo RI, «al fine di raccomandare i servizi di investimento e gli strumenti finanziari adatti al cliente o potenziale cliente, nella prestazione dei servizi di consulenza in materia di investimenti o di gestione di portafoglio, gli intermediari ottengono dal cliente o potenziale cliente le informazioni necessarie in merito:

a) alla conoscenza ed esperienza nel settore di investimento rilevante per il tipo di strumento o di servizio;

b) alla situazione finanziaria;c) agli obiettivi di investimento».


Il grado di analiticità delle informazioni suddette varia, fra l’altro, a seconda:

della natura del cliente; dell’area degli strumenti/prodotti/servizi cui si estende la

consulenza, essendo richiesto un grado di analiticità tanto maggiore quanto più questi siano complessi e/o rischiosi;

dell’entità del patrimonio che il cliente intende dedicare ad investimenti di natura finanziaria e della rilevanza dello stesso in relazione al suo patrimonio complessivo, essendo richiesto un grado di analiticità tanto maggiore quanto più sussista il rischio che la parte di patrimonio dedicata a siffatti investimenti possa eccedere la capacità finanziaria del cliente.

Segue



INFORMAZIONI POTENZIALMENTE UTILI AL PROCESSO DI VALUTAZIONEA. Informazioni sulle conoscenza e sull’esperienza

1. Livello di istruzione2. Stato occupazionale e professione (o precedente professione)3. Tipi di servizi, operazioni, strumenti o prodotti con i quali il cliente ha dimestichezza4. Natura, volume, frequenza e periodo relativi alle operazioni realizzate dal cliente5. Altri prodotti assicurativi vita posseduti

B. Informazioni sulla situazione finanziaria1. Fonte del reddito2. Consistenza del reddito3. Sviluppo atteso del reddito4. Allocazione del patrimonio5. Consistenza del patrimonio6. Sviluppo atteso del patrimonio7. Fonte degli impegni finanziari8. Consistenza degli impegni finanziari

C. Informazioni sugli obiettivi finanziari e assicurativi1. Obiettivi e finalità dell’investimento2. Rilevanza della tutela di familiari a carico o altri soggetti3. Modalità/frequenza dei versamenti4. Propensione al rischio5. Orizzonte temporale6. Periodo atteso di conservazione dell’investimento (probabilità di disinvestimento

Se le informazioni ottenute non sono sufficienti al fine di poter svolgere correttamente l’analisi di adeguatezza, l’intermediario si astiene dal prestare il servizio di consulenza (art. 39 nuovo RI). Se le informazioni ottenute sono sufficienti, l’intermediario può fare affidamento su di esse nel tempo, a meno che non siano manifestamente superate, inesatte o incomplete.

L’intermediario non può prescindere dalle informazioni così acquisite nella successiva attività di promozione e collocamento: il regime della consulenza assorbe quello del collocamento di strumenti finanziari.

Il regime della consulenza convive, invece, con quello del servizio di ricezione e trasmissione di ordini: l’intermediario, cioè, non deve effettuare l’analisi di adeguatezza sugli ordini che riceve dal cliente (salvo che abbia esteso la consulenza anche a questi), nel rispetto dell’autonomia causale dei rispettivi servizi e della volontà del cliente.

Gli ordini ricevuti sono soggetti, comunque, all’analisi di appropriatezza (salvo che l’ordine sia impartito in regime di execution only).

Segue


Fonte Ania

Intermediari polifunzionali

Si rileva infine che, ai sensi dell’art. 88 del nuovo Regolamento intermediari, per le ipotesi in cui l’attività di distribuzione di prodotti finanziari assicurativi sia associata alla prestazione del collocamento in strumenti finanziari e/o alla consulenza in materia di investimenti, gli intermediari c.d. polifunzionali sono tenuti a considerare unitariamente il rapporto con i clienti, al fine di adempiere in modo uniforme e coordinato alle regole di condotta applicabili.

Come chiarito dalla Consob, l’intermediario sarà tenuto:

ad applicare in maniera uniforme le regole di condotta, sì da garantire ai clienti il medesimo trattamento, quale che sia il prodotto commercializzato (ad esempio, la valutazione di appropriatezza dovrà essere effettuata secondo i medesimi canoni, criteri e strumenti sia nel caso di collocamento di OICR sia nella commercializzazione dei prodotti di cui si ragiona);

ad assumere una considerazione unitaria di tutta la gamma di prodotti / servizi offerti al momento di definire i comportamenti da porre in essere nel rapporto con i clienti, al fine di applicare le regole di condotta in modo coordinato (ad esempio, nel valutare la storia finanziaria del cliente dovranno essere valorizzati, indifferentemente, sia gli investimenti nei prodotti finanziari assicurativi, sia le operazioni in strumenti finanziari).


3.6. Sollecitazione all’investimento di prodotti finanziari emessi da imprese di assicurazione

La Legge sul risparmio e il successivo decreto Pinza hanno abrogato l’esonero dalla disciplina della sollecitazione all’investimento per i prodotti finanziari assicurativi emessi da imprese di assicurazione, attribuendo, nel contempo, alla Consob la relativa competenza regolamentare.

La Consob ha quindi introdotto nel Regolamento emittenti un nuovo Capo IV contenente le disposizioni in materia di sollecitazione all’investimento di prodotti finanziari emessi da imprese di assicurazione ed inserito nel Regolamento medesimo schemi di prospetto informativo per i differenti prodotti (prodotti finanziari assicurativi di tipo unit linked, index linked e di capitalizzazione).

Tale disciplina si caratterizza per essere una disciplina dell’offerta al pubblico, per sua natura rivolta ad incertam personam (a differenza della disciplina recata dal Regolamento intermediari che, attenendo alla prestazione di un servizio, postula l’esistenza di un rapporto bilaterale tra l’impresa e il cliente) e si sostanzia in regole volte ad assicurare la correttezza del soggetto che effettua la sollecitazione e la trasparenza del prodotto commercializzato.


Si rileva che il prospetto informativo dei prodotti finanziari emessi dalle imprese di assicurazione si compone di una Scheda sintetica e di tre parti riguardanti:

- le informazioni sull’investimento e sulle coperture assicurative – Parte I;

- l’illustrazione dei dati storici di rischio rendimento e i costi effettivi dell’investimento – Parte II;

- altre informazioni – Parte III.

La scheda sintetica e le condizioni di contratto devono essere gratuitamente consegnate all'investitore prima della sottoscrizione della proposta di investimento. Le Parti I, II e III devono essere gratuitamente consegnate su richiesta dell'investitore.

Sempre su richiesta del contraente devono, poi, essere consegnati il regolamento dei fondi interni o degli OICR cui sono collegate le prestazioni principali delle polizze unit linked, nonché il regolamento della gestione separata interna le cui performance rivalutano le prestazioni dei contratti di capitalizzazione.


Peraltro, ai sensi dell’art. 87 del Regolamento intermediari, la consegna al cliente della Scheda sintetica e delle Parti I e II del prospetto di offerta (delle quali è prescritta, come si è visto, la consegna obbligatoria) può risultare idonea ad adempiere agli obblighi informativi prescritti dagli artt. 31 e 32 del nuovo Regolamento intermediari, che hanno ad oggetto:

- la natura e i rischi degli strumenti finanziari trattati;

- i costi e gli oneri connessi alla prestazione dei servizi.

Nell’intento di evitare un’inutile duplicazione di adempimenti informativi, il criterio generale accolto dalla Consob è quello per cui le imprese di assicurazione possono avvalersi del prospetto informativo e degli altri documenti pur ad altri fini eventualmente predisposti, a supporto degli obblighi informativi da assolvere nel rapporto bilaterale con il cliente ai sensi del Regolamento intermediari, laddove le informazioni ivi contenute risultino coerenti con tale disciplina.


Ogni aggiornamento delle informazioni contenute nel prospetto informativo è oggetto di informativa alla clientela.

In particolare:

ogni variazione delle informazioni contenute nel prospetto di offerta relativo ai prodotti finanziari assicurativi in corso di sollecitazione comporta il suo tempestivo aggiornamento;

le Parti I, II e III del prospetto sono aggiornate mediante, alternativamente: i) la sostituzione della parte soggetta a variazione del prospetto da ultimo pubblicato; ii) l’ integrazione del prospetto da ultimo pubblicato con un supplemento redatto secondo criteri volti ad assicurare una agevole comparazione delle informazioni modificate con quelle preesistenti;

l’aggiornamento della scheda sintetica e delle condizioni di contratto avviene mediante la sostituzione della versione da ultimo pubblicata.

Di tali aggiornamenti viene data notizia sul sito internet.


3.7. Contratti “multi-ramo” - CenniEsigenze di coordinamento tra Tuf e Cap

Contratti “multi-ramo”: contratti caratterizzati dalla combinazione di coperture assicurative di ramo I (le assicurazioni sulla durata della vita umana) e di prodotti finanziari assicurativi di tipo unit e index linked.

Con una comunicazione congiunta – ancora in fase di consultazione – Consob e Isvap hanno fornito le «indicazioni operative» cui si debbono attenere i soggetti abilitati all’intermediazione assicurativa e le imprese di investimento nella distribuzione di tali prodotti.

Alla bozza di comunicazione congiunta sono allegati:

- lo schema del Documento informativo dei contratti derivanti dalla combinazione di un prodotto di ramo I con partecipazione agli utili e di un prodotto finanziario-assicurativo di tipo unit linked;

- lo schema del Documento informativo dei contratti derivanti dalla combinazione di un prodotto di ramo I con partecipazione agli utili e di un prodotto finanziario-assicurativo di tipo index linked.


Obblighi di informativa precontrattuale

La comunicazione congiunta fornisce le indicazioni sugli schemi di Documento informativo da consegnare al contraente/investitore prima della sottoscrizione della proposta-contratto relativa ai prodotti multi-ramo, sui criteri operativi da seguire per la consegna al cliente del Documento medesimo e sul regime di pubblicazione.

Stante l’esigenza di individuare lo stesso livello di tutela informativa per tutte le componenti (ramo I e III) presenti all’interno del prodotto multi-ramo, le indicazioni fornite nello schema di comunicazione si applicano «senza alcun tipo di esenzione, avuto riguardo alla tipologia di contratto ovvero ai contraenti/investitori cui il medesimo è rivolto». Tali indicazioni, in particolare, sono ritenute dalle due Autorità idonee a soddisfare l’insieme dei complessi normativi recati, rispettivamente, dalle disposizioni del Cap e della regolamentazione Isvap in materia di trasparenza, nonché dalle omologhe disposizioni del Tuf e del Regolamento emittenti.


La maggior parte delle disposizioni sugli obblighi di informativa precontrattuale sono applicabili alle sole imprese di assicurazione; si tratta, in particolare, delle disposizioni su:

- la struttura del Documento informativo; - il regime di consegna del Documento informativo, delle condizioni di contratto e del regolamento dei fondi interni/OICR; - il regime di pubblicazione nel proprio sito internet del Documento informativo, delle condizioni di contratto e del regolamento dei fondi interni/OICR;- le modalità di aggiornamento dei dati contenuti nei predetti documenti;- gli obblighi informativi;- gli obblighi di rendicontazione;- le comunicazioni ai contraenti;- il regime informativo dei contratti qualificati come etici o socialmente responsabili;- i criteri e le regole di redazione del Documento informativo.

Lo schema di comunicazione estende agli intermediari incaricati della distribuzione le sole disposizioni concernenti gli annunci pubblicitari relativi ai prodotti multi-ramo; annunci che devono comunque essere autorizzati dalle imprese preponenti.


Valutazione di adeguatezza

Nello schema di comunicazione congiunta si prevede che, in sede di distribuzione di un prodotto multi-ramo, i soggetti abilitati devono «in ogni caso»:

- «acquisire le informazioni di cui all’art. 39 del Regolamento Consob» (in relazione all’analisi di adeguatezza), opportunamente integrate per tenere conto delle peculiarità assicurative della componente di ramo I»;

- «effettuare la valutazione di adeguatezza secondo quanto previsto dall’art. 40 del regolamento Consob»;

- se il cliente si rifiuta di fornire le informazioni, «informarlo che l’indisponibilità delle informazioni pregiudica la possibilità di valutare se il prodotto è adeguato al cliente»;

- se il prodotto è giudicato «inadeguato», informare il cliente «di tale circostanza, illustrandone i motivi per iscritto».

Quanto sopra, si precisa nello schema di comunicazione, fermo restando che «in nessun caso è consentito prescindere dalla conoscenza del cliente o da un regime di valutazione dell’idoneità del prodotto rispetto al profilo del cliente, posto che né la regolamentazione di derivazione CAP né quella di derivazione TUF contempla tale possibilità, con riferimento ai prodotti assicurativi di ramo I nonché a quelli di ramo III (o di ramo V)».


Regole di presentazione nei confronti della clientela

La Consob e l’Isvap hanno chiarito che, nella distribuzione dei prodotti multi-ramo, gli intermediari adempiono agli obblighi di informativa precontrattuale con la consegna al cliente dei documenti conformi ai modelli 7A e 7B allegati al Regolamento Isvap n. 5/2006 (rispettivamente, il documento riepilogativo dei principali obblighi di comportamento e la dichiarazione recante i dati essenziali dell’intermediario e della sua attività).

Nello schema di comunicazione congiunta si legge, infatti, che la consegna dei due predetti documenti «“assorbe”, di fatto, anche l’informativa richiesta ai sensi dell’art. 85, comma 2, del Regolamento (Consob) n. 16190/2007» (ossia, quella applicabile, in luogo dei citati documenti 7A e 7B, alla distribuzione dei prodotti finanziari emessi da imprese di assicurazione).

L’obbligo di consegna dei documenti 7A e 7B grava sui soggetti indicati nello schema di comunicazione congiunta, e quindi, secondo quanto ivi precisato, non soltanto sugli intermediari assicurativi iscritti nella sezione D del RUI, ma anche sui collaboratori di detti intermediari iscritti nella sezione E (compresi i promotori finanziari), nonché, ai sensi dell’art. 42 del Regolamento Isvap n. 5/2006, sugli addetti all’attività di intermediazione all’interno dei locali dei medesimi intermediari.


Case Study Tribunale di Brindisi, 22.01.2007

Collocamento da parte di società di assicurazione di un piano previdenziale assicurativo a premio ricorrente mensile. L’investimento nel fondo assicurativo era costituito da titoli azionari e da OICR e presentava un margine di rischio elevato.

Il contraente adisce il Tribunale lamentando il grave inadempimento della società che ha omesso di inviarle l’ informativa sull’andamento di gestione e chiede conseguentemente la risoluzione del contratto.


Motivi della decisione

Dalla nota informativa allegata al contratto di assicurazione si evince che il contratto di oggetto appartiene alla categoria dei contratti "Unit Linked", ovvero a quei contratti le cui prestazioni sono collegate a quote di fondi di investimento (v. par. 5.2. della polizza assicurativa). Tali fondi possono investire in valori mobiliari quotati, in parti di altri organismi di investimento collettivo del risparmio (OICR) gestiti da società di gestione o da altre società legate alle prime tramite gestione o controllo comune o una considerevole partecipazione diretta od indiretta, ovvero in valori mobiliari non quotati e quotandi nei limiti previsti dalla normativa vigente (art. 4.9 polizza).


A carico della società si configura un obbligo di informazione periodica (peraltro contrattualmente previsto), che si giustifica pienamente in considerazione della natura "rischiosa" del tipo di investimento prescelto: proprio per la specificità dell'investimento e per i rischi ad esso connessi, invero, al contraente deve essere assicurata un'adeguata informazione non solo nel corso delle trattative, ma anche nel corso dell'esecuzione del contratto, e ciò in applicazione del più generale principio di buona fede nell'esecuzione del contratto (art. 1375 c.c.), che impone ai contraenti quelle prestazioni accessorie che possono essere eseguite per salvaguardare gli interessi della controparte, quando tali prestazioni non comportino un apprezzabile sacrificio per il contraente.


Non a caso, l'importanza delle comunicazione periodiche all'assicurato è stata prevista dalla circolare ISVAP n. 474/D del 21 febbraio 2002, emanata ex art. 109, comma 4, d. lgs. 17 marzo 1995, n. 174.

Tale circolare riguarda proprio i prodotti assicurativi collegati a fondi interni o ad OICR (tra i quali rientra il contratto sottoscritto dal contraente), e con essa si prevede, tra l'altro, l'obbligo per la compagnia di inviare al contraente, con cadenza annuale, un estratto-conto contenente:

l’indicazione del numero delle quote assegnate e del relativo controvalore all'inizio del periodo di riferimento,

il dettaglio dei premi versati e di quelli investiti nel periodo di riferimento e del relativo numero e controvalore delle quote assegnate,

l'indicazione del numero delle quote complessivamente assegnate e del relativo controvalore alla fine del periodo di riferimento.

(Vedi ora il secondo documento di consultazione dell’ISVAP sulla trasparenza)


Nel caso di specie, si verte senz'altro in tema di collocamento di prodotti finanziari, ragion per cui deve ritenersi applicabile anche la disciplina prevista dall'art. 21 del Tuf, che prevede che, nella prestazione dei servizi di investimento, gli operatori devono comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza, e non vi è dubbio che in tali obblighi rientri anche quello di procedere a comunicazioni periodiche sull'andamento dell'investimento (tali obblighi di informazione sono stati posti specificati dal regolamento CONSOB n. 11522 del 1° luglio 1998, in particolare artt. 28 e 29).

Dal compendio normativo - primario e secondario - testé richiamato emerge chiaramente la sussistenza di un obbligo di informazione da parte delle compagnie di assicurazione che stipulino polizze collegate a fondi di investimento, e, dall'altro, la preminenza di uno specifico interesse dell'assicurato a ricevere informazioni periodiche sull'andamento dell'investimento effettuato, tenuto conto della natura aleatoria degli investimenti medesimi.


Di qui l'importanza della prestazione consistente nell'invio delle comunicazioni periodiche sull'andamento dei fondi, e quindi la gravità dell'inadempimento, in caso di mancato invio di tali comunicazioni.

Né, d'altronde, l'inadempimento può dirsi escluso per il fatto che il contraente avrebbe potuto reperire le informazioni sull'andamento dei fondi sulla stampa specializzata, in quanto non può certo pretendersi da un normale cliente di una società assicurativa che questi sia "versato" in materia finanziaria tanto da comprendere agevolmente gli indici pubblicati sui giornali specializzati, né la convenuta ha dimostrato che il contraente fosse una persona particolarmente esperta in materia. In ogni caso, il contraente non era tenuto a consultare la stampa specializzata, proprio perché legittimamente si attendeva l'invio dei rendiconti periodici.


Case study Default Lehman Brothers

Il 14 settembre 2008 la Lehman Brothers Holdings Inc. ha presentato domanda di ammissione al Chapter 11 del Bankruptcy Code ( 11 U.S.C.), dando così il passo alla più grande (dal punto di vista del totale del passivo) procedura di Bankruptcy che la storia degli Stati Uniti abbia mai conosciuto. Dalla domanda di ammissione alla procedura emergono i seguenti dati:

totale attività = 639 miliardi di dollari totale passività = 613 miliardi di dollari

Le passività, dal punto di vista oggettivo, risultano distribuite tra secured debts (crediti privilegiati); unsecured debts (crediti non privilegiati), divisi a loro volta in senior, ordinari e junior; e, in ultimo, anche se in realtà non si tratta di passività vere e proprie, dai titolari di titoli partecipativi di capitale proprio, suddivisi tra preferred stock (ne vengono elencate ben 11 categorie) e common stock.

Riflessi sul mercato Italiano: esposizione emittenti, mercati,risparmio gestito, investimenti retail

Emittenti: assenza di rischi significativi a livello di sistema

Mercati: Borsa ha avviato la procedura per inadempimento di unpartecipante indiretto e Monte Titoli ha provveduto alla liquidazione delle posizioni garantite da controparte centrale, stralciando quelle non garantite

Risparmio gestito: il controvalore dei titoli del gruppo Lehman Brothers nei

patrimoni dei fondi comuni di investimento è di circa €138m pari allo 0,05% del patrimonio gestito aggregato;

quello relativo alle gestioni individuali è di circa € 400m pari allo 0,1% del patrimonio aggregato (riconducibile per ¾ a investitori istituzionali)

Investimenti diretti retail: dati non disponibili, obbligazioni trasferite direttamente alla clientela retail

Riflessi sul mercato Italiano: esposizione fondi pensione,assicurazioni

Fondi Pensione: Esposizione non significativa. Solo 16 fondi, su 600, registrano un’esposizione superiore allo 0,5 per cento del patrimonio, senza quasi mai superare la soglia dell1% (dati COVIP)

Assicurazioni: “modesta esposizione” circa €1,1b (di cui 0,2b nella gestione danni e €0,9b nella gestione vita) pari allo 0,4% delle riserve tecniche (dati ANIA)

“altri attivi Lehman sono poi presenti in prodotti per i quali il rischio di investimento è contrattualmente a carico degli assicurati …”

il valore dei prodotti assicurativi index-linked (25% della nuova produzione vita) collocati a investitori al dettaglio aventi come sottostante i prodotti del gruppo Lehman Brothers è pari a oltre €1,6b (dati CONSOB)

Il default Lehman: Cenni su un caso pratico

Nel 2005 una società attiva nel campo finanziario ed assicurativo ha sottoscritto un’emissione di titoli obbligazionari (i “Titoli”) di una società del gruppo Lehman con sede in Olanda (“Lehman Olanda”).

L’emissione dei titoli è disciplinata dal diritto inglese ed ai sottoscrittori è stata fornita una garanzia della capogruppo LBHI, disciplinata dal diritto dello stato di New York.

I Titoli sono stati utilizzati dalla società acquirente per commercializzare una polizza “index-linked”, il cui valore è direttamente collegato al valore di mercato dei Titoli sottostanti la polizza. La polizza prevede che alla scadenza nel 2014 agli assicurati verrà liquidato un importo pari all’ammontare maturato dai Titoli.

Ai sottoscrittori della polizza è stata comunicato – mediante la distribuzione di un’apposita Nota Informativa – che il rischio di un default dell’emittente dei Titoli è interamente a carico degli assicurati.

segue

I rischi portati a conoscenza degli assicurati sono stati così esplicitati:

“L’Impresa di assicurazione non offre alcuna garanzia di capitale o di rendimento minimo in caso di vita dell’Assicurato. Pertanto, il pagamento delle prestazioni in caso di vita dipende dalle oscillazioni dei parametri di riferimento e/o dalla solvibilità degli enti emittenti di strumenti finanziari sottostanti il contratto assicurativo.”

A seguito della presentazione dell’istanza di amministrazione controllata ai sensi del U.S. Chapter 11, i Titoli hanno cessato di essere quotati e non hanno attualmente un valore di mercato.

In data 8 ottobre 2008 l’emittente Lehman Olanda è stata dichiarata fallita dal competente tribunale fallimentare olandese.

I rimedi legali della società acquirente i titoli Lehman

Ai sensi della documentazione disciplinante l’emissione dei Titoli, i portatori dei Titoli (e non gli acquirenti delle polizze index linked) hanno la possibilità di insinuarsi al passivo nella procedura fallimentare in corso in Olanda. A tal riguardo, i sottoscrittori dei Titoli hanno due possibilità:

1. Chiedere al tribunale fallimentare olandese di dichiarare immediatamente esigibili i crediti derivanti dai Titoli, rinunciando tuttavia a richiedere il rimborso dell’intero capitale versato alla scadenza nel 2014;

2. Chiedere al tribunale fallimentare olandese di procedere alla liquidazione dell’intero ammontare del capitale versato, in tal caso rinunciando alla dichiarazione di immediata esigibilità dei crediti, ma conservando il diritto di ricevere una liquidazione (teoricamente) di maggior importo.

In base alla garanzia prestata dalla capogruppo LBHI, i sottoscrittori dei titoli Lehman possono presentare in parallelo un’istanza presso il tribunale fallimentare dello stato di New York per vedere riconosciuto da LBHI, in qualità di garante, il proprio diritto al rimborso del capitale versato. La concreta possibilità di ottenere un rimborso del capitale versato, in tutto o in parte, dipenderà dalla effettiva disponibilità di attivi.

L’impatto sui risparmiatori

Sia l‘ISVAP che la CONSOB hanno richiamato con una lettera circolare tutti gli intermediari ad avvertire prontamente i clienti coinvolti dal rischio Lehman, sia nel caso in cui già esista una nuova quotazione che renda "leggibile" l'eventuale perdita, sia nel caso in cui questo riscontro non esista ancora, per renderli consapevoli del pericolo di minusvalenze.

Nel caso specifico della polizza index-linked da noi esaminata, la Nota Informativa indicava chiaramente che il rischio di investimento è contrattualmente a carico degli assicurati e che il valore della polizza è legato al valore di mercato del Titolo sottostante.

Sotto il profilo dei potenziali reclami dei risparmiatori (ed in particolare delle associazioni dei consumatori) nei confronti degli intermediari che hanno proceduto a collocare prodotti assicurativi-finanziari (nel caso di specie una polizza indexlinked) basati su titoli azionari o obbligazionari Lehman, vanno valutati una serie di elementi:

contenuto della documentazione contrattuale sottoscritta dagli investitori, adeguatezza delle informazioni fornite dagli intermediari in relazione ai

potenziali rischi dell’investimento, trasparenza della pubblicità effettuata in relazione ai prodotti, rispetto della normativa vigente da parte dei distributori e delle relative reti di

promotori finanziari.

Il quadro normativo rilevante

Ai fini di un’analisi dei potenziali profili di rischio legale circa la distribuzione delle polizze index-linked ai risparmiatori, assumono rilievo le seguenti norme:

1. Norme di carattere generale: il principio di buona fede nelle trattative ex. art. 1337 c.c., il dovere di correttezza ex art. 1175 c.c., l’esecuzione del contratto in buona fede ex. art. 1375 c.c.

2. Norme di carattere speciale: l’art. 183, paragrafo (a) del Codice delle Assicurazioni Private (Dlgs n. 209 7/9/2005): Nell'offerta e nell’esecuzione dei contratti le imprese e gli intermediari devono comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza nei confronti dei contraenti e degli assicurati

3. Norme di carattere regolamentare: Circolare 551/D ISVAP in tema di dovere di fornire precise informazioni agli assicurati (ad es. mediante la distribuzione della Nota Informativa redatta secondo schemi approvati da ISVAP, la Scheda Sintetica del prodotto, etc.)

4. Norme di carattere regolamentare Regolamento CONSOB Intermediari in tema di correttezza dell’informazione, classificazione della clientela, adeguatezza e appropriatezza

Assumono inoltre rilievo:

Norme del Codice del Consumo (Dlgs. 6/9/2005, n. 206):

Art. 5, comma 3 in tema di informazioni ai consumatori: “Le informazioni al consumatore, da chiunque provengano, devono essere adeguate alla tecnica di comunicazione impiegata ed espresse in modo chiaro e comprensibile, tenuto anche conto delle modalità di conclusione del contratto o delle caratteristiche del settore, tali da assicurare la consapevolezza del consumatore”.

Articoli 19 ss. del Codice del Consumo in tema di tutela dei consumatori dalla pubblicità ingannevole e dalle sue conseguenze sleali.

Norme del Codice Civile in materia di risarcimento del danno derivante da false informazioni, qualora nello svolgimento di attività economiche l’intermediario finanziario leda l’affidamento incolpevole di un destinatario non qualificato (art. 2043 c.c.)

Sentenze della Cassazione in tema di trasparenza di informazioni bancarie:

“nell’ambito dei rapporti bancari, le regole di trasparenza e di corretta gestione del credito comportano che l’imprenditore bancario, ove ritenga di (o sia tenuto a) fornire un’informazione, non può fornirla inesatta, dovendo altrimenti rispondere ai sensi dell’art. 2043 c.c. dei danni ingiustamente causati (v. ad es. Cass. civ. n. 5659/1998; Cass. civ. n. 10067/1998)


4. Il codice del consumo e le pratiche commerciali scorrette


4.1 PremessaIl perché di un diritto dei consumatori

Il diritto dei consumatori ha la finalità di riequilibrare le asimmetrie che naturalmente caratterizzano i rapporti economici intervenendo nelle fasi della conclusione e dell’esecuzione del contratto.


Risoluzione sui diritti dei consumatori del 1975

Tale risoluzione aveva indicato le Linee guida della tutela dei diritti dei consumatori:

protezione contro i rischi per la salute e la sicurezza dei consumatori;

protezione contro i rischi che possono nuocere agli interessi economici dei consumatori;

predisposizione, con mezzi adeguati, di consulenza, assistenza, risarcimento dei danni;

informazione ed educazione del consumatore; consultazione e rappresentanza dei consumatori nelle

decisioni che li riguardano.


Asimmetrie informative contingenti – il consumatore non ha la capacità di elaborare tutte le informazioni ricevute nell’unità di tempo;

Asimmetrie valutative strutturali – il consumatore non è un grado di comprendere le caratteristiche del prodotto;

Asimmetrie valutative temporali – il consumatore subisce la sfasatura temporale tra il momento dell’acquisto e quello nel quale è in grado di valutare la performance del prodotto acquistato;

Asimmetrie negoziali – monopolio.


Evoluzione della disciplina di riferimento

Risoluzione sui diritti del consumatore del 1975Direttive comunitarie dal 1984 al 2005Legge 281 del 1998 – Disciplina dei diritti del consumatoreD.lgs 206 del 2005 – Codice del consumatore

Codice civile: artt. 1341 e 1342; Art. 1469 e ss – contratti dei consumatori.


4.2. La disciplina delle operazioni finanziarie

Le “operazioni finanziarie” appaiono nel loro complesso disciplinate da “regole e norme le quali appaiono suscettibili di una considerazione distinta rispetto a quelle integranti lo statuto normativo di operazioni di scambio di beni diversi dai prodotti finanziari, ovvero dalla prestazione di servizi diversi da quelli di investimento”.


Particolarità dell’oggetto dell’operazione (il prodotto assicurativo, il prodotto finanziario, lo strumento finanziario ecc.), che non solo è noto meglio a colui che lo ha predisposto o a colui che lo colloca, piuttosto che a colui che lo acquista, ma è per di più soggetto alla c.d. “asimmetria di prodotto” …


… “asimmetria di prodotto” significa che i prodotti finanziari (come quelli assicurativi)

possono essere estremamente variabili, sicché il mercato non può incorporare in

modo stabile le relative informazioni

Di qui la necessità di una specifica tutela del consumatore di prodotti assicurativi/finanziari


Analizziamo meglio la precedente diapositiva

Di altri prodotti (es. facile: le auto di un dato segmento) il mercato, con il tempo e

l’esperienza, riesce a percepire le caratteristiche di fondo, sulle quali il

consumatore può parametrare la congruenza alle proprie esigenze,

confrontare l’offerta sul mercato, elaborare un appropriato rapporto qualità/prezzo ecc. …


Ciò non può accadere con i prodotti Ciò non può accadere con i prodotti finanziari in genere data la grande finanziari in genere data la grande

variabilità e complessità degli stessivariabilità e complessità degli stessi

(v. infatti fin d’ora art. 522 Regolamento Isvap 5/2006. : “ … acquisiscono dal contraente ogni

informazione che ritengono utile in funzione delle caratteristiche e della complessità del

contratto offerto …”)


4.3. Modalità di redazione del contratto

Forma scritta: il contratto di assicurazione deve essere provato per iscritto (art. 1888 c.c.).

L’ordinamento presuppone che il contratto abbia forma scritta, al pari degli altri contratti conclusi con gli intermediari finanziari, senza tuttavia esplicitare la sanzione in caso di inosservanza delle disposizioni.


Il Raccordo con il Cod Civ

Fermo restando quanto diversamente disposto dal presente codice, i contratti di assicurazione, coassicurazione e riassicurazione rimangono disciplinati dalle norme del codice civile.


Il principio di buona fede

Il contratto e ogni altro documento consegnato dall'impresa al contraente va redatto in modo chiaro ed esauriente (art. 1661 Cap). Nel caso di contratti di cui tutte le clausole o talune clausole siano proposte al consumatore per iscritto, tali clausole devono sempre essere redatte in modo chiaro e comprensibile. In caso di dubbio sul senso di una clausola, prevale l’interpretazione più favorevole al consumatore (art. 35 CdC).


Le clausole che indicano decadenze, nullità o limitazione delle garanzie ovvero oneri a carico del contraente o dell'assicurato sono riportate mediante caratteri di particolare evidenza (art. 1662 Cap).

Violazione: inefficacia della clausola ex artt. 1341 e 33 cdc


Nella situazione di “asimmetria informativa” del contraente si rinviene

la ratio e la struttura della tutela predisposta a favore dello

stesso


4.4. la pubblicità e le pratiche commerciali


Normativa previgentePer pubblicità po’ intendersi “qualsiasi forma di messaggio che sia diffuso, in qualsiasi modo … allo scopo di promuovere la vendita di beni …, la costituzione o il trasferimento di diritti ed obblighi su di essi oppure la prestazione di servizi”.

È ingannevole quella pubblicità che “in qualunque modo, compresa la sua presentazione, sia idonea ad indurre in errore le persone fisiche o giuridiche alle quali essa è rivolta o che essa raggiunge e che, a causa del suo carattere ingannevole, possa pregiudicare il loro comportamento economico ovvero che, per questo motivo, sia idonea ledere un concorrente” (art. 20, lett. b, Cdc).


Per pratica commerciale deve intendersi qualsiasi azione, omissione, condotta o dichiarazione, comunicazione commerciale ivi compresa la pubblicita' e la commercializzazione del prodotto, posta in essere da un professionista, in relazione alla promozione, vendita o fornitura di un prodotto ai consumatori” (art. 18, comma 1, lett. d, Cdc).


Una pratica commerciale e' scorretta se e' contraria alla diligenza professionale, ed e' falsa o idonea a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico, in relazione al prodotto, del consumatore medio che essa raggiunge o al quale e' diretta o del membro medio di un gruppo qualora la pratica commerciale sia diretta a un determinato gruppo di consumatori (art. 20, comma 2, Cdc).


Le pratiche commerciali scorrette sono poi considerate ingannevoli quando sono suscettibili di indurre in errore il consumatore alterandone il processo decisionale.


E' considerata ingannevole una pratica commerciale che contiene informazioni non rispondenti al vero o, seppure di fatto corretta, in qualsiasi modo, anche nella sua presentazione complessiva, induce o e' idonea ad indurre in errore il consumatore medio riguardo ad uno o piu' dei seguenti elementi e, in ogni caso, lo induce o e' idonea a indurlo ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso:

a) l'esistenza o la natura del prodotto;b) le caratteristiche principali del prodotto, quali la sua disponibilita', i vantaggi, i rischi, l'esecuzione, la composizione, gli accessori, l'assistenza post-vendita al consumatore e il trattamento dei reclami, il metodo e la data di fabbricazione o della prestazione, la consegna, l'idoneita' allo scopo, gli usi, la quantita', la descrizione, l'origine geografica o commerciale o i risultati che si possono attendere dal suo uso, o i risultati e le caratteristiche fondamentali di prove e controlli effettuati sul prodotto;c) la portata degli impegni del professionista, i motivi della pratica commerciale e la natura del processo di vendita, qualsiasi dichiarazione o simbolo relativi alla sponsorizzazione o all'approvazione dirette o indirette del professionista o del prodotto;d) il prezzo o il modo in cui questo e' calcolato o l'esistenza di uno specifico vantaggio quanto al prezzo;e) la necessita' di una manutenzione, ricambio, sostituzione o riparazione;f) la natura, le qualifiche e i diritti del professionista o del suo agente, quali l'identita', il patrimonio, le capacita', lo status, il riconoscimento, l'affiliazione o i collegamenti e i diritti di proprieta' industriale, commerciale o intellettuale o i premi e i riconoscimenti;g) i diritti del consumatore, incluso il diritto di sostituzione o di rimborso ai sensi dell'articolo 130 del presente Codice. (art. 21, comma 1, Cdc)


E' altresi' considerata ingannevole una pratica commerciale che, nella fattispecie concreta, tenuto conto di tutte le caratteristiche e circostanze del caso, induce o e' idonea ad indurre il consumatore medio ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso e comporti:

a) una qualsivoglia attivita' di commercializzazione del prodotto che ingenera confusione con i prodotti, i marchi, la denominazione sociale e altri segni distintivi di un concorrente, ivi compresa la pubblicita' comparativa illecita;

b) il mancato rispetto da parte del professionista degli impegni contenuti nei codici di condotta che il medesimo si e' impegnato a rispettare, ove si tratti di un impegno fermo e verificabile, e il professionista indichi in una pratica commerciale che e' vincolato dal codice. (art. 21, comma 2, Cdc)


L’ingannevolezza di una pratica commerciale può discendere anche dall’omissione di una informazione rilevante.

Ad esempio è considerata ingannevole la pratica commerciale che ometta di fornire al consumatore medio elementi necessari per compiere una scelta consapevole o li presenti in modo oscuro e ambiguo.

Art. 22 Cdc “E' considerata ingannevole una pratica commerciale che nella fattispecie concreta, tenuto conto di tutte le caratteristiche e circostanze del caso, nonche' dei limiti del mezzo di comunicazione impiegato, omette informazioni rilevanti di cui il consumatore medio ha bisogno in tale contesto per prendere una decisione consapevole di natura commerciale e induce o e' idonea ad indurre in tal modo il consumatore medio ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso.

Una pratica commerciale e' altresi' considerata un'omissione ingannevole quando un professionista occulta o presenta in modo oscuro, incomprensibile, ambiguo o intempestivo le informazioni rilevanti di cui al comma 1, tenendo conto degli aspetti di cui al detto comma, o non indica l'intento commerciale della pratica stessa qualora questi non risultino gia' evidente dal contesto nonche' quando, nell'uno o nell'altro caso, cio' induce o e' idoneo a indurre il consumatore medio ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso”.


Correttezza dell’informazione e conformità al contratto

“Pratiche commerciali scorrette” (art. 20 cdc)“Pratiche commerciali ingannevoli” (artt. 21, 22, 23 cdc)

Sanzioni autorità Antitrust (art. 27 cdc)


“Violazione delle disposizioni in materia di trasparenza e correttezza” corrisponde alle fattispecie di “pratiche commerciali ingannevoli” ?


In particolare la natura “ingannevole” si ricava dal confronto tra quanto dichiarato in pubblicità e le concrete caratteristiche del servizio offerto (arg. ex art. 21, 22, 23 cdc)


Case study Provvedimento AGCM n. 18722 del 7 agosto 2008

Findomestic-Aura Indennitaria Plus

Fatto: La pratica commerciale denunciata viene posta in essere nell’ambito della commercializzazione da parte di Findomestic, presso i propri clienti titolari di Carta Aura, di prodotti finanziari di varie compagnie assicurative sulla base di apposite convenzioni quadro dalla stessa stipulate. In particolare, Findomestic contatta telefonicamente i detti clienti al fine di ottenere già nel corso della telefonata il loro consenso alla conclusione orale del contratto di assicurazione. In seguito, la società Findomestic invia al cliente il “modulo di adesione” precompilato da rinviare debitamente sottoscritto a conferma dell’adesione. Immediatamente l’operatore provvede a scalare dalla disponibilità della Carta Aura il premio e dopo trenta giorni dalla presunta adesione e a prescindere dalla mancata restituzione del modulo sottoscritto, viene operato l’addebito sul conto corrente del cliente. La Carta Aura è una carta c.d. revolving.


Il contenuto della telefonata è predeterminato mediante appositi script che l’operatore telefonico deve seguire nel corso del contatto.

Tutti gli script depositati prevedono che l’operatore prima di procedere alla descrizione del prodotto verifichi che il cliente contattato sia effettivamente titolare di Carta Aura e che effettui il rimborso tramite addebito bancario. Dopo aver avuto conferma di queste circostanze riferisce al cliente che “Per questo motivo Findomestic, in collaborazione con (….), le ha riservato un servizio che la tutela e le dà dei rimborsi sin dalla mezzanotte di oggi in caso di ricovero, intervento chirurgico, ……”. La telefonata prosegue con la descrizione del prodotto e con l’elencazione a titolo esemplificativo di alcune delle prestazioni ricomprese nella polizza. Solo al termine della telefonata viene comunicata la durata del contratto, il costo del servizio, la circostanza che il premio (di [omissis] euro) venga immediatamente scalato dalla disponibilità della Carta Aura e la possibilità di recedere entro 30 giorni dall’effettivo addebito operato dopo 30 giorni dall’adesione.


Conclusioni dell’AGCMIn linea generale, la pratica in esame si configura come scorretta tenuto conto della palese contrarietà alla diligenza professionale di Findomestic, nonché dell’idoneità a pregiudicare le scelte economiche dei consumatori, anche in ragione della mancata osservanza delle norme in materia di commercializzazione a distanza di servizi finanziari. Infatti, al fine di valutare la scorrettezza della pratica commerciale è necessario osservare come quello finanziario sia un settore caratterizzato dalla forte asimmetria informativa esistente tra operatori economici e consumatori e ciò in ragione della complessità della materia e della scarsa conoscenza del pubblico rispetto ad un servizio cui non si ricorre con molta frequenza.


A tal fine, proprio per assicurare la massima protezione e garanzia a tali soggetti, la sezione IV – bis del Codice del consumo detta una serie di prescrizioni a cui il fornitore si deve attenere nella commercializzazione dei servizi finanziari a distanza, attribuendo una serie di diritti al consumatore definiti dall’articolo 67 octies-decies “irrinunciabili”. In particolare, l’articolo 67-undecies del Codice del Consumo prescrive che il fornitore comunichi al consumatore, prima che lo stesso sia vincolato da un contratto a distanza o da un’offerta, tutte le condizioni contrattuali, nonché le informazioni di cui agli articoli 67-quater e ss., su supporto cartaceo o su un altro supporto durevole, disponibile e accessibile per il consumatore in tempo utile. Il secondo comma dell’articolo 67-undecies prevede la possibilità che tale adempimento possa essere effettuato anche dopo la conclusione del contratto a distanza, soltanto nell’ipotesi in cui tale tipologia di contratto sia stato concluso su richiesta del consumatore.


Ora, benchè gli script non risultino omissivi, la scorrettezza della pratica in esame risiede nella circostanza che, ai sensi del Codice del consumo, Findomestic non può considerare “vincolato” il consumatore da essa contattato telefonicamente e che non disponga al momento della prestazione del consenso di informazioni contenute “su supporto cartaceo o su altro supporto durevole”. Infatti, considerate le sopra esposte specificità del settore in esame - nelle ipotesi in cui la richiesta di attivazione di un servizio finanziario avvenga su iniziativa del consumatore che si rivolge al professionista si può ragionevolmente ritenere che egli abbia ponderato e deciso consapevolmente l’acquisto; diverso è il caso in cui il consumatore venga raggiunto dall’offerta presso la propria abitazione o comunque fuori dai locali commerciali dovendosi mettere in questo caso in condizione il consumatore di riflettere e ponderare la scelta.


Pertanto l’attivazione della copertura assicurativa operata subito e a seguito dell’adesione telefonica, come ampiamente confermato dalla comunicazione che Findomestic invia successivamente al consumatore, e la riduzione della disponibilità della Carta Aura che avviene contestualmente alla telefonata, configurano, per le motivazioni sopra esposte, una violazione dell’articolo 20, comma 2. Inoltre, la documentazione inviata successivamente al contatto telefonico, oltre ad essere intempestiva, risulta ambigua; infatti, la lettera di accompagnamento del “Modulo di adesione” (rectius, “modulo di conferma adesione”) induce il destinatario a ritenere di essere giuridicamente vincolato al contratto di assicurazione sin dal momento del contatto telefonico (senza, peraltro, ribadire per iscritto la possibilità, i tempi e le modalità per l’esercizio del diritto di recesso). Nel contempo, il “Modulo di adesione” invita il consumatore a leggere il contratto prima di sottoscriverlo, così lasciando intendere che lo stesso non sia ancora perfezionato.


In altro provvedimento su pratiche commerciali scorrette in merito alla portabilità dei mutui l’AGCM affermava:

La sostanza del rapporto tra consumatore e professionista e non solo

il dato formale del contratto deve essere improntata a buona fede, diligenza e tutela degli interessi del soggetto con minore forza contrattuale e maggiore deficit informativo.

La banca avrebbe dovuto indirizzare il risparmiatore verso la più conveniente (per lui) forma contrattuale e, invece, gli ha proposto come unica possibilità un meccanismo oneroso.

Il parametro di legalità della condotta del professionista rileva come canone di diligenza professionale esigibile.

Gli obblighi di informazione per i prodotti complessi, come i prodotti finanziari, sono rafforzati per evitare al consumatore false informazioni sulla natura del prodotto.

Si può dare luogo ad applicazione di aggravanti specifiche connesse al settore finanziario in cui ha luogo la pratica scorretta (anche a fronte della esistenza di una regolazione pervasiva e dettagliata di obblighi di comportamento che rafforzano il divieto di pratiche commerciali scorrette).

5. LA DISTRIBUZIONE DI PRODOTTI FINANZIARI ILLIQUIDI

I nuovi obblighi, le regole di comportamento e le responsabilità

5.1 Premessa5.2 I prodotti finanziari illiquidi5.3 Obblighi di disclosure5.4 Appropriatezza/Adeguatezza degli investimenti

Comunicazione Consob n. 9019104 del 2 marzo 2009

Unitamente a

LINEE GUIDA INTERASSOCIATIVE – 5 agosto 2009 (ABI, ASSOSIM, FEDERCASSE)

Con tale Comunicazione la Consob ha declinato le criteri di trasparenza e di correttezza ad

hoc da applicare nella distribuzione dei prodotti finanziari illiquidi alla clientela retail (sia che la distribuzione venga realizzata attraverso i soggetti collocatori sia che

venga realizzata direttamente dagli emittenti bancari e assicurativi)

Premessa

La RATIO dell’individuazione di doveri specifici in sede di distribuzione di prodotti finanziari illiquidi risiede nella constatazione che:

I MERCATI FINANZIARI SONO DOMINATI DA ASIMMETRIE INFORMATIVE TRA COMPRATORE E VENDITORE

Tali asimmetrie informative sono legate principalmente:- alla tipologia delle operazioni - ed alla natura del cliente.

Premessa

L’asimmetria informativa è amplificata

nel caso di operazioni di investimento aventi ad oggetto particolari prodotti finanziari per i quali non sono disponibili, anche per intrinseche connotazioni di diritto o di fatto, mercati di scambio caratterizzati da adeguati livelli di liquidità e di trasparenza che possano fornire pronti ed oggettivi parametri di riferimento.

Premessa

Coerentemente con la MIFID, anche nelle distribuzione dei prodotti finanziari illiquidi gli intermediari assumono la veste di prestatori di servizi (e non di meri venditori di prodotti), atteso il rapporto di durata con la clientela che ha come base il contratto per la prestazione dei servizi di investimento.

I presidi di correttezza e trasparenza sono finalizzati a colmare il gap informativo tra intermediario e cliente, indirizzando gli operatori a condotte concrete volte a tutelare al meglio gli interessi dell’investitore (cfr. dovere generale di «servire al meglio l’interesse dei clienti»).

Premessa

Il documento della Consob tiene altresì conto dei rilevanti contributi internazionali formulati in materia: e.g. cfr. CESR, “Statement on fair value measurement and related disclosures of financial instruments in illiquid market”; CEBS, “Report on bank’s transparency on activities and products affected by the recent market turmoil”.

Il ruolo centrale che l’intermediario assume nel rapporto con il cliente giustifica presidi comportamentali specifici per i prodotti con caratteristiche di scarsa liquidità.

Le specifiche misure previste incidono (con intensità diversa) sulle seguenti attività e servizi:

a. la vendita in sede di emissione di strumenti e prodotti finanziari, vale a dire, la distribuzione di prodotti bancari di propria emissione, il collocamento di prodotti emessi da altri soggetti (ivi compresi quelli appartenenti al medesimo gruppo) nonché la distribuzione di prodotti assicurativo-finanziari;

b. la negoziazione per conto proprio;c. l’esecuzione di ordini per conto dei clienti e la ricezione e trasmissione di

ordini;d. il servizio di consulenza in materia di investimenti, anche in abbinamento ai

servizi ed attività sopra indicati.

Premessa

“Le nuove regole possono contribuire al miglioramento della funzione allocativa del mercato prevedendo:

1 - raccomandazioni di misure di trasparenza ex ante che possano consentire al risparmiatore l’acquisizione di un quadro informativo sintetico e completo dei dati più rilevanti per il compimento delle scelte di investimento;

2 - presidi di correttezza che impongano agli intermediari la determinazione di prezzi secondo processi oggettivi e coerenti;

3 - valutazioni di adeguatezza delle operazioni che siano in grado di considerare gli aspetti peculiari di tale classe di prodotti.

Premessa

Le misure elaborate dalla CONSOB hanno come ambito di applicazione:

la distribuzione a clienti al dettaglio di prodotti finanziari illiquidi.

L’illiquidità di un prodotto finanziario è da considerarsi come una connotazione di fatto, più che una caratteristica da collegarsi ad un mero stato di diritto. Ne consegue che è la sussistenza di determinate condizioni (vedi slide successiva) che connota il grado di liquidità di un prodotto.

Definizione – I prodotti finanziari illiquidi

I PRODOTTI sono definiti ILLIQUIDI quando:

«determinano per l’investitore ostacoli o limitazioni allo smobilizzo entro un lasso di tempo

ragionevole, a condizioni di prezzo significative,

ossia tali da riflettere, direttamente o indirettamente,

una pluralità di interessi in acquisto e in vendita».

Definizione

Definizione

Gli elementi significativi della illiquidità dei prodotti sono dunque:

la difficoltà a cedere o rivendere

tali prodotti;

in un lasso di tempo

ragionevole;

a condizioni di prezzo

significative.

Elementi indicatori delle condizioni di illiquidità indicati dalla Consob e dal CESR sono ad esempio: (i) l’ampiezza dello spread denaro/lettera; (ii) l’ampiezza e la profondità del book di negoziazione con riguardo alla numerosità

dei contributori; (iii) la frequenza ed il volume delle transazioni;(iv) la disponibilità di informativa sulle condizioni delle transazioni.

La Consob ha ricompreso – a titolo esemplificativo, ma non esaustivo - fra i prodotti illiquidi:

- i derivati OTC (negoziati over the counter)

- le polizze assicurative a contenuto finanziario

- le obbligazioni bancarie, anche strutturate.

Tali prodotti, per ragioni di diritto o di fatto, si connotano come prodotti con specifico “rischio di liquidità”, determinato dall’impossibilità giuridica o dalla limitazione fattuale al disinvestimento.

Definizione

Le Linee Guida ABI/ASSOSIM/FEDERCASSE hanno ad oggetto le seguenti tipologie di strumenti e prodotti finanziari, a maggiore diffusione e connotati da caratteristiche di potenziale illiquidità:

Definizione

4 Ad esclusione delle operazioni a termine su divise, in quanto non rientranti tra gli strumenti finanziari.

Gli strumenti finanziari sono da considerarsi liquidi, quando sussistono condizioni di smobilizzo entro un lasso di tempo ragionevole, a prezzi significativi. In particolare, possono assicurare un elevato grado di liquidità le seguenti condizioni, peraltro non esaustive:

lo strumento finanziario è negoziato su un mercato regolamentato o su un sistema multilaterale di negoziazione (MTF), caratterizzato da almeno una delle seguenti condizioni;

• la presenza di almeno un market maker/specialista che avrà l’impegno di garantire, in via continuativa, proposte di negoziazione in vendita e/o in acquisto con vincoli di spread e di quantità;

• la presenza di più soggetti (anche non market maker/specialista) che effettuano proposte di compravendita su quel determinato strumento finanziario (es. mercati order driven ad asta, mercati order driven a negoziazione continua senza specialista, etc.).

Definizione

GRADO DI LIQUIDITA’ degli strumenti finanziari

Linee Guida

lo strumento finanziario è negoziato da un internalizzatore sistematico, che dovrà soddisfare i seguenti requisiti:

• una determinata ampiezza dello spread tra le proposte in acquisto (denaro) e quelle in vendita (lettera);

• quantitativo minimo di ciascuna proposta;• il rapporto tra ordini di vendita ricevuti dagli investitori ed

ordini eseguiti entro un giorno dalla ricezione degli stessi;• pre-trade e post-trade transparency (ex art. 33 Reg.

mercati);

Definizione


Linee Guida

l’intermediario che distribuisce lo strumento finanziario o opera in contropartita diretta assicura la condizione di liquidità adottando procedure e modalità di negoziazione degli strumenti finanziari tali da assicurare al cliente:

• pronto smobilizzo (di norma entro 3 gg lavorativi dalla data dell’ordine del cliente)

• a condizioni di prezzo significative;

l’intermediario che distribuisce lo strumento finanziario o opera in contropartita diretta garantisce il riacquisto dell’emissione.

Definizione


Linee Guida

Le polizze di assicurazione sulla vita a contenuto finanziario possono rivestire caratteristiche di liquidità se rispettano le seguenti condizioni:

1) una pronta ed efficiente liquidabilità dell’investimento;

2) l’applicazione di un intrinseco e dinamico meccanismo di “fair valuation” atto a consentire la congruità delle condizioni applicate al cliente in sede di liquidazione del contratto.

Definizione

GRADO DI LIQUIDITA’ DELLE POLIZZE ASSICURATIVE A CONTENUTO FINANZIARIO

(Polizze index linked e unit linked)

Linee Guida

Pronta ed efficiente liquidabilità dell’investimento

Per le polizze index linked e unit linked, affinché si possa rispettare il requisito di pronta liquidabilità dell’investimento, occorre che:

1a) sia previsto - in considerazione dell’ampio rinvio operato dal legislatore all’autonomia privata nell’inserimento delle clausole limitative alla riscattabilità delle polizze linked - che le condizioni generali di contratto prevedano la possibilità per il cliente di smobilizzare in ogni momento l’investimento;

1b) l’impresa di assicurazione effettui la liquidazione della prestazione nel più breve tempo possibile e comunque entro 20 giorni dalla data di ricevimento della documentazione completa, ivi compresi i giorni necessari all'intermediario per recapitare la documentazione presso l'impresa stessa.

Definizione

Linee Guida

Meccanismo di “fair valuation”

Per le polizze e unit linked l’applicazione di un meccanismo di fair valuation si considera applicato:

- se le polizze sono collegate a OICR, quando sono collegate a OICR liquidi;- se le polizze sono collegate a fondi interni istituiti dalla compagnia di

assicurazione, quando il fondo interno investa principalmente in titoli liquidi.

Per le polizze index linked collegate ad indici azionari, obbligazionari o all’inflazione (dal 1° novembre non sono ammesse le index collegate ad altri valori di riferimento, es. attivi strutturati) l’applicazione di un meccanismo di fair valuation si considera applicato quando:

- gli indici possono essere considerati liquidi e - il valore della polizza riflette pienamente l’indice/gli indici sottostanti senza

alcun tracking error (eventuali differenze tra il valore degli indici e quello delle attività finanziarie in cui la Compagnia investe sono a carico di quest’ultima).

Definizione

Linee Guida

Le Linee di “livello 3” hanno ad oggetto la declinazione del dovere dell’intermediario di comportarsi con correttezza e trasparenza in sede di distribuzione di titoli illiquidi, con riguardo a:

1. misure di trasparenza;2. presidi di correttezza in relazione alle modalità di pricing;3. graduazione dell’offerta e presidi di correttezza in relazione

alla verifica dell’adeguatezza/appropriatezza degli investimenti.

Obblighi di disclosure

A differenza che per i prodotti per i quali la trasparenza su valori e costi è garantita da caratteristiche intrinseche, nel caso di operazioni aventi ad oggetto strumenti per i quali non esistono condizioni di scambio trasparenti ed efficienti è necessario che gli intermediari prestino particolare attenzione ai presidi di disclosure nella relazione con la clientela.

Ciò dovrà essere preso in considerazione:


sia nella fase di proposizione delle operazioni

di investimento aventi ad oggetto prodotti illiquidi

(trasparenza ex ante)

sia nella fase successiva al compimento dell’operazione da parte

della clientela (trasparenza ex post)

DISCLOSURE DEI COSTI E DEL FAIR VALUE

In primo luogo si raccomanda di effettuare la scomposizione (c.d. unbundling) delle diverse componenti che concorrono al complessivo esborso finanziario sostenuto dal cliente per l’assunzione della posizione nel prodotto illiquido, distinguendo:

- fair value* (con separata indicazione per l’eventuale componente derivativa) - e costi – anche a manifestazione differita - che gravano, implicitamente o esplicitamente, sul cliente.

Al cliente è fornita indicazione del valore di smobilizzo dell’investimento nell’istante immediatamente successivo alla transazione, ipotizzando una situazione di invarianza delle condizioni di mercato.


*Fair value = “valore corretto” di una posizione determinato utilizzando le quotazioni di mercato (mark to market) o, ove queste non siano disponibili o formate in maniera efficiente, applicando modelli teorici di pricing (mark to model)

La Consob raccomanda al riguardo che:

“In un contesto nel quale gli obblighi informativi sono previsti per “tipo specifico” di prodotto, appare comunque rilevante che gli intermediari trasmettano ai clienti, ai fini della più consapevole definizione dell’operazione di investimento, informazioni in merito alle modalità di smobilizzo delle posizioni sul singolo prodotto, con evidenziazione espressa delle eventuali difficoltà di liquidazione connesse al funzionamento dei mercati di scambio e dei conseguenti effetti in termini di costi (livello dello spread denaro-lettera, anche per valori medi) e tempi di esecuzione della liquidazione.

In tale ambito andrà eventualmente comunicata al cliente la circostanza che l’unica fonte di liquidità è costituita dallo stesso intermediario o da entità riconducibili al medesimo gruppo, precisando le regole di pricing nel caso applicate”.


NECESSITA’ DI CONFRONTI

Al fine di migliorare le possibilità di apprezzamento, da parte del cliente, del profilo di rischio-rendimento e dei costi dell’operazione che sta per concludere, si ritiene opportuno che gli intermediari inseriscano nell’apposito set informativo confronti:

con prodotti semplici, noti, liquidi ed a basso rischio (ovvero esempi di prodotti risk free) di

analoga durata

e, ove esistenti, con prodotti succedanei di larga diffusione e di adeguata liquidità.

Obblighi di disclosureMISURE DI TRASPARENZA ex ante

ANALISI DI SCENARIO

In particolare, per illustrare il profilo di rischio di strutture complesse, è utile che l’intermediario produca al cliente anche le risultanze di analisi di scenario di rendimenti da condursi mediante simulazioni effettuate secondo metodologie oggettive (ossia rispettose del principio di neutralità al rischio).

Gli elementi informativi indicati potranno essere contenuti in una scheda prodotto.


i) della esistenza o meno di limitazioni temporali alla facoltà di riscatto anticipato, nonché di eventuali penalizzazioni;

ii) della incidenza delle diverse componenti di costo sul capitale investito riferita sia al momento della sottoscrizione sia all’orizzonte temporale consigliato;

iii) dell’orizzonte temporale consigliato al potenziale investitore tenuto conto anche del grado di rischio e della struttura dei costi;

iv) della struttura dell’investimento, ivi compresa la eventuale componente derivativa, ed i criteri per la determinazione del relativo valore;

v) degli scenari probabilistici di rendimento nel caso delle polizze unit e index linked dalla struttura complessa.


Relativamente ai prodotti finanziari emessi dalle imprese di assicurazione, gli intermediari assolvono agli obblighi di informativa ex ante tramite la consegna della scheda sintetica del prospetto informativo predisposta dalle imprese emittenti, considerato che essa è disciplinata in modo tale da dare chiara evidenza:

RENDICONTAZIONE

Riguardo alla rendicontazione periodica delle posizioni assunte dalla clientela in prodotti finanziari illiquidi, gli intermediari dovranno trasmettere, ai sensi dell’art. 56 del Reg. 16190/2007, informazioni dettagliate sui prodotti detenuti.

Obblighi di disclosureMISURE DI TRASPARENZA ex post

In particolare è necessario che nel set informativo periodicamente inviato sia chiaramente esplicitato il fair value del prodotto, nonché il presumibile valore di realizzo determinato sulla base delle condizioni che sarebbero applicate effettivamente al cliente in caso di smobilizzo.

Tale obbligo non si applica alle polizze assicurativo – finanziarie

(Esiti della consultazione)

IL PREZZO FAIR

Gli intermediari che offrono prodotti di propria emissione o che comunque operano ponendosi in contropartita diretta della clientela adottano una Policy di valutazione e pricing che individua per i singoli prodotti illiquidi offerti in fase di emissione o negoziati in conto proprio le metodologie di valutazione del fair value da utilizzare, i parametri e le relative fonti, l’indicazione del mark-up massimo applicabile.

Gli strumenti di determinazione del fair value sono basati su metodologie riconosciute e diffuse sul mercato, proporzionate alla complessità del prodotto. Tali metodologie sono coerenti con i criteri utilizzati dall’intermediario per la valutazione del portafoglio titoli di proprietà.

Gli intermediari che si rendono eventualmente disponibili al riacquisto utilizzano criteri di pricing coerenti con quelli adottati in sede di classamento o vendita al cliente.

Presidi di correttezzaModalità di pricing

L’OGGETTIVITA’ DEL PROCESSO

Il processo di determinazione delle condizioni da applicare alle operazioni sarà strutturato in modo da guidare ex ante la discrezionalità degli addetti mediante la fissazione di precisi criteri, che contemplino, ove possibile, anche un confronto con provider esterni.

In particolare, le procedure aziendali predefiniranno il livello delle maggiorazioni eventualmente da applicare a titolo di mark up (i.e. margine rispetto al fair value che “copre” i costi diretti sostenuti dall’intermediario ed i suoi profitti).

Il sistema informativo aziendale dovrà consentire, ex post, un’agevole e precisa ricostruzione dell’attività svolta, con riferimento alle condizioni applicate, ai parametri ed alle maggiorazioni utilizzate per ciascuna transazione eseguita.

Questa parte delle Raccomandazioni non si applica alle polizze assicurative a contenuto finanziario, tenuto conto che il pricing è effettuato dall’impresa di assicurazione emittente il prodotto: in tali casi, l’intermediario riveste solo il ruolo di collocatore, a condizioni di prezzo definite ex-ante.

Presidi di correttezzaModalità di pricing

La valutazione di appropriatezza o di adeguatezza che gli intermediari sono chiamati a svolgere con riferimento alla propria clientela deve naturalmente tenere conto delle

peculiarità proprie dei prodotti illiquidi.

In particolar modo, poiché l’attenzione del cliente potrebbe essere attratta esclusivamente da alcuni profili (e.g. rimborso a scadenza del titolo, incasso di flussi in caso di derivati OTC), gli intermediari dovranno porre particolare attenzione nel valutare le caratteristiche del cliente, al fine di verificare le concrete possibilità di percezione delle fattispecie e delle sue conseguenze pratiche.

Appropriatezza/Adeguatezza degli investimenti

Valutazione di appropriatezza

attiene alla verifica della capacità del cliente di comprendere la natura e le caratteristiche del prodotto

e gli effetti connessi anche in termini di rischio.

L’intermediario procede alla valutazione dell’appropriatezza dello strumento offerto al cliente qualora presti un qualunque servizio di investimento diverso dalla consulenza o dalla gestione di portafogli.


La valutazione di appropriatezza impone di verificare:


Grado di conoscenza finanziaria del cliente

Verifica dell’esperienza

Capacità del cliente di comprendere gli specifici profili di rischio

Nella valutazione di appropriatezza a fronte di prodotti scarsamente liquidi, l’intermediario dovrà dotarsi di strumenti/modalità/procedure che siano in grado di discriminare i prodotti finanziari sulla base dei differenti livelli di complessità degli stessi, tenendo presente che la scarsa liquidità e la presenza di costi di struttura sono fattori che concorrono alla complessità del prodotto.


L’intermediario può acquisire il supplemento di informazioni che si rende necessario per compiere correttamente la valutazione di appropriatezza/adeguatezza in relazione agli strumenti finanziari scarsamente liquidi anche in sede di aggiornamento del set di informazioni sul cliente.

La flessibilità di questa impostazione consente di conservare la validità delle informazioni già acquisite tramite i diversi questionari di profilatura, prevedendone l’integrazione soltanto nel momento stesso in cui la loro acquisizione si renda necessaria stante la volontà del cliente di investire su un prodotto illiquido e/o l’iniziativa dell’intermediario nel proporlo ove quest’ultimo abbia avuto modo di verificare il possesso da parte del cliente di un grado di conoscenza ed esperienza più specifico di quanto originariamente indicato nel questionario.

Per i prodotti composti che inglobano una componente derivativa l’indagine sull’idoneità delle conoscenze e dell’esperienza di cui è dotato il cliente dovrà essere condotta dall’intermediario anche partitamente per ognuna delle sue componenti.


Componente derivativa

Prodotto illiquido

Tale valutazione dovrà specificamente tenere conto della intelligibilità, per il cliente, della natura e degli effetti aleatori del derivato incorporato, affinché sia verificata la consapevolezza delle scelte effettuate.


Valutazione di adeguatezza

Nella prestazione dei servizi di gestione di portafogli e di consulenza in materia di investimenti, l’intermediario dovrà procedere alla valutazione di adeguatezza del prodotto illiquido in relazione ai bisogni del cliente.

elementi idonei ad incideresul livello di costo

di strumenti illiquidi, quali lo spread denaro-lettera

nella fase di successivo eventuale smobilizzo

esistenza di prodotti succedanei nel portafoglio prodotti dell’intermediario,

ritenuti adeguati per il cliente ma che presentino

differente onerosità

La valutazione dovrà avvenire avendo specifico riguardo a molteplici fattori…


La valutazione di adeguatezza con riguardo ai prodotti finanziari illiquidi dovrà essere condotta con particolare cura, avuto riguardo:

In aggiunta alle informazioni afferenti alle caratteristiche della clientela in termini di esperienza e conoscenza, l’intermediario dovrà porre particolare attenzione ad acquisire e gestire le informazioni relative agli obiettivi di investimento ed alla situazione finanziaria dei clienti.

…alle caratteristiche dei clienti

…alle specificità dei prodotti


Al fine di giudicare l’adeguatezza di un’operazione, con riguardo alla situazione finanziaria ed agli obiettivi di investimento, occorrerà valutare separatamente le conseguenze delle diverse tipologie di rischio determinate dall’eventuale assunzione della posizione:

rischio emittente/controparte

rischio di mercato

rischio di liquidità


La valutazione separata ed autonoma delle diverse componenti di rischio deve avvenire nel rispetto di due principi:

la “multivariabilità”: nel processo di assegnazione del grado di rischio ad un prodotto finanziario devono necessariamente essere valutate le tipologie di rischio più significative (rischio emittente/controparte, rischio di mercato, rischio di liquidità), tenuto conto della natura del prodotto stesso;

la “non mitigabilità/mediabilità” tra elementi di maggiore e minore rischio: ad es., un livello elevato di rischio di emittente/controparte non potrà essere mitigato da/mediato con un livello contenuto di rischio di mercato.

Tale valutazione, separata ed autonoma dei tre macro fattori di rischio, deve rimanere tracciabile e monitorabile da parte degli intermediari, in modo da poter essere utilizzata sia a fini di un controllo interno, sia a fini di controlli da parte dell’Autorità di Vigilanza.


Esso andrà direttamente e specificamente rapportato alle caratteristiche di durata e liquidità dell’operazione consigliata al cliente, piuttosto che inglobato in maniera inevitabilmente approssimativa nel profilo sintetico del medesimo.

Holding Period Ai fini della valutazione di adeguatezza, assume autonomo rilievo il parametro dell’orizzonte temporale - “periodo di tempo per il quale il cliente desidera conservare l’investimento”.


Dovranno così ritenersi di norma inadeguate, e come tali non oggetto di raccomandazioni, le operazioni in strumenti illiquidi per quella clientela che avesse dichiarato un orizzonte temporale

dell’investimento inferiore alla durata “anagrafica” del prodotto.

Il gap temporale tra “durata anagrafica” dello strumento finanziario e “orizzonte temporale di investimento” assumerà rilevanza tanto più ridotta quanto maggiore sarà l’effettivo grado di liquidabilità del prodotto tracciato dalla procedura di valutazione dell’adeguatezza dell’intermediario.

I requisiti organizzativi degli Intermediari

Monitoraggio:del confronto dei risultati prodotti dalle singole metodologie con i prezzi disponibili sul mercato per lo stesso prodotto / famiglia di prodotti o con i prezzi di prodotti aventi caratteristiche simili.

Aggiornamento e revisione:- per ciascun prodotto o famiglia di prodotti;- a cadenza almeno annuale;- ogni qualvolta siano disponibili nuove metodologie riconosciute e diffuse sul mercato;- qualora il monitoraggio evidenzi criticità in merito ai risultati delle metodologie scelte.

Controlli (I°, II° e III° livello):adozione della policy aziendale, effettivo utilizzo delle metodologie approvate, applicazione di mark up nei limiti previsti per i singoli prodotti o famiglie di prodotti.

Obbligo di adeguamento alla nuova disciplina

TERMINI PER ADEGUARSI

“Gli intermediari sono tenuti ad aggiornare le proprie procedure al fine di adeguarsi – nel più breve termine ragionevolmente necessario – ai principi ed ai criteri enunciati…”.

la tutela del consumatore del prodotto assicurativo

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