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LA STS DE 22-02-2012 SOBRE NOTIFICACIONES ELECTRONICAS EN EL AMBITO DE LA AEAT

Guillermo G. Ruiz Zapatero*1

AbogadoGarrigues Abogados y Asesores Tributarios

I.-INTRODUCCION

La STS de 22-02-2012 (recurso de casación nº 7/2011) se dictó como consecuencia de la impugnación directa del Real Decreto (RD) 1363/2010, de 29 de octubre de 2010 por el que se regulan supuestos de notificaciones y comunicaciones administrativas obligatorias por medios electrónicos en el ámbito de la AEAT. El recurso fue interpuesto por ASEFIGET con la legitimación reconocida por el artículo 19.1.b) de la Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJ).

II.- CUESTIONES PLANTEDAS EN EL RECURSO DIRECTO CONTRA EL REAL DECRETO 1363/2010

Según la propia STS, los fundamentos por los que la recurrente solicitó la declaración de nulidad del RD 1363/2010 recurrido fueron los siguientes:

“1º) Falta de cobertura legal del Decreto impugnado, lo que se argumenta en que a tenor del artículo séptimo de la L.G.T., son las leyes y reglamentos tributarios quienes constituyen la fuente del derecho en materia tributaria. No tiene, sin embargo, este carácter tributario la Ley 11/2007, que es la que sirve de cobertura a la disposición impugnada. Por el contrario, la norma reglamentaria tributaria que reguló esta materia fue el Real Decreto 1/2010 que incluye en su texto el artículo 115 bis modificador del Real Decreto 1065/2007.

En consecuencia, la habilitación legal que tiene el decreto impugnado no procede de una norma tributaria como sería necesario dada la naturaleza de la norma impugnada.

2º) Vulneración por la disposición impugnada de preceptos constitucionales y otras normas tributarias.

También se consideran vulnerados por el texto legal impugnado los principios contenidos en el artículo 31.1 de la Ley General Tributaria: Igualdad, progresividad y equitativa distribución de la carga tributaria; Principio de la no confiscatoriedad, que se concreta en la vulneración del principio de proporcionalidad, el de eficacia, el de limitación de los costes indirectos y el de los derechos y garantías del contribuyente recogidos en la ley de este nombre.

Además, la aplicación del Decreto impugnado y la Ley 11/2007 suponen la inaplicación directa del artículo 112 de la L.G.T. regulador del modo de hacer las notificaciones tributarias.

1 Todas las opiniones son responsabilidad exclusiva del autor

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3º) El artículo 27.6 de la Ley 11/2007 al establecer: "Reglamentariamente, las Administraciones Públicas podrán establecer la obligatoriedad de comunicarse con ellas utilizando sólo medios electrónicos, cuando los interesados se correspondan con personas jurídicas o colectivos de personas físicas que por razón de su capacidad económica o técnica, dedicación profesional u otros motivos acreditados tengan garantizado el acceso y disponibilidad de los medios tecnológicos precisos", resulta vulnerado por el artículo cuarto del Real Decreto 1363/2010 , pues su desarrollo no se atiene a las limitaciones que la norma con rango de ley proclama.

Además de esto, el RD no contiene norma alguna de protección de datos y hace soportar sobre el contribuyente las consecuencias técnicas que la instalación del nuevo modelo requiere.

También se pone de relieve que la Memoria Abreviada que acompaña al texto es insuficiente”.

III.- FUNDAMENTOS DE LA DESESTIMACION DEL RECURSO Y VOTO PARTICULAR A LA SENTENCIA

A) Desestimación del recurso por la STS 22-02-2012

Frente a los anteriores motivos de impugnación directa del RD 1363/2010, la STS de 22-02-2012 declara lo siguiente:

“CUARTO

El primero de los problemas planteados, el de la falta de cobertura del Decreto impugnado, es susceptible de análisis desde tres puntos de vista.

De un lado, el que la recepción por los administrados de las notificaciones electrónicas constituye una facultad de estos, como expresamente reconoce el artículo 28.1 de la Ley citada al establecer: "Para que la notificación se practique utilizando algún medio electrónico se requerirá que el interesado haya señalado dicho medio como preferente o haya consentido su utilización, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 27.6. Tanto la indicación de la preferencia en el uso de medios electrónicos como el consentimiento citados anteriormente podrán emitirse y recabarse, en todo caso, por medios electrónicos", razón por la que mientras no conste consentimiento expreso del administrado, no puede acudirse a este procedimiento. Un segundo punto de análisis, es el de la naturaleza tributaria de la norma impugnada, y, del texto que le sirve de cobertura, lo que comporta que en virtud de la especialidad de las normas tributarias en los procedimientos de este carácter, la norma impugnada al tener su cobertura en una norma no tributaria no pueda afectar a las normas con rango de ley que regulan la materia, artículos 96 y siguientes de la L.G.T. Finalmente, ha de analizarse si la habilitación reglamentaria contenida en el artículo 27.6 de la Ley 11/2007 se adecua a lo establecido en el artículo 53 de la Constitución.

QUINTO

Con referencia al primero de los motivos es indudable que la Ley 11/2007 en el citado artículo 27.6 contiene una habilitación para que reglamentariamente se determine el modo en que las "comunicaciones" pueden efectuarse. El término "comunicaciones"

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comprende también las notificaciones, por lo que no ofrece dudas que las notificaciones que el Decreto impugnado regula tienen la habilitación que el precepto de la ley expresada contiene.

La misma consideración ha de ser hecha con respecto a la impugnación sustentada en la especialidad de las normas tributarias, pues es claro que al no estar reguladas las notificaciones electrónicas en las normas tributarias vigentes su regulación en las normas de derecho administrativo común constituye el mecanismo supletorio de regulación que el artículo séptimo de la L.G.T . consagra, lo que excluye la vulneración alegada.

Por último, y con respecto a la falta de mención de los requisitos a que los reglamentos deben sujetarse en materia de notificaciones y que vienen fijados en la ley, es claro, asumiendo las observaciones formuladas por la AEAT, que ha de concluirse que el ámbito subjetivo de personas afectadas por la disposición impugnada, y dadas las características de estas, no se puede aceptar que se trate de un requisito técnico que pueda considerarse de imposible cumplimiento para las entidades destinatarias de las notificaciones.

Efectivamente, el texto legal citado establece en su artículo 27.6: "Reglamentariamente, las Administraciones Públicas podrán establecer la obligatoriedad de comunicarse con ellas utilizando sólo medios electrónicos, cuando los interesados se correspondan con personas jurídicas o colectivos de personas físicas que por razón de su capacidad económica o técnica, dedicación profesional u otros motivos acreditados tengan garantizado el acceso y disponibilidad de los medios tecnológicos precisos.".

Se infiere del texto legal citado que los criterios establecidos en la ley sobre este punto son: "capacidad económica", "capacidad técnica", "dedicación profesional" u "otros medios acreditados". Pero el precepto añade otra nota de no menor importancia que es la de que esté "garantizado el acceso y disponibilidad de los medios tecnológicos precisos".

La Sala estima que, aunque en el Decreto impugnado no se contienen esas limitaciones, el ámbito subjetivo establecido impide que las mencionadas limitaciones afecten a las personas que el autor del Reglamento ha decidido incluir en el sistema de notificaciones electrónicas.

Por la naturaleza de las cosas las entidades incluidas en el ámbito de aplicación del Reglamento no están afectadas por las limitaciones que la ley prevé sobre "acceso y disponibilidad" de medios tecnológicos, a efectos de imponer la asunción de las notificaciones electrónicas.

SEXTO

La cita que el recurrente hace de los principios que informan la L.G.T. en su artículo tercero, y que se dicen conculcados por el texto legal impugnado, no puede ser acogida, aunque sólo sea porque tal cita: "principio de igualdad", "principio de progresividad y equitativa distribución de la carga tributaria" y "confiscatoriedad", carezca de razonamiento alguno destinado a acreditar la vulneración que los principios citados sufren como consecuencia del Decreto impugnado.

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SÉPTIMO

La vulneración que el recurrente imputa al Decreto impugnado de lo dispuesto en el artículo 112 de la L.G.T. olvida que la habilitación legal que al Decreto litigioso otorga la Ley 11/2007 excluye que las notificaciones controvertidas vulneren el precepto de la L.G.T. invocado. Se trata de dos modos de efectuar notificaciones tributarias; uno, el establecido en el artículo 109 y siguientes de la LGT, y, otro, distinto, el regulado en el Decreto impugnado, estos dos modos de notificación tienen ámbitos de aplicación separados, que coexisten, y que por tanto, ni se solapan, ni se superponen.

B) Voto particular de la STS 22-02-2012

El voto particular disidente ofrece la particularidad de que está formulado por el mismo Magistrado (Don Manuel Vicente Garzón Herrero) que figura como Ponente de la Sentencia2.

El contenido del voto particular formulado es el siguiente:

“Considero que el Decreto impugnado carece de la cobertura necesaria, y que el texto de la Ley 11/2007 de 22 de junio no ofrece cobertura al texto legal impugnado.

En las conclusiones del informe del Consejo de Estado se afirma: "En atención a la entidad de las observaciones formuladas, que afectan en buena medida al contenido esencial de la futura norma, el Consejo de Estado estima que debería considerarse en su conjunto la regulación proyectada.

Aun cuando no se ha apreciado una vulneración directa y manifiesta del marco legal aplicable, algunas previsiones -y, singularmente, las relativas a su ámbito subjetivo de aplicación y a la inclusión en el mismo, de forma generalizada, de todas las sociedades de responsabilidad limitada- pudieran conducir en la práctica a una indebida extensión del sistema de notificación electrónica a obligados tributarios respecto de los cuales, por razones diversas (las tasadas en la Ley 11/2007), es posible que no quede suficientemente garantizado el acceso y disponibilidad de los medios tecnológicos precisos para la correcta recepción por vía electrónica de comunicaciones y notificaciones.".

Esta valoración del C.E. parece introducir notorias reservas de la legalidad del Decreto recurrido en diversos campos.

De manera constante el Decreto impugnado, tanto en la Exposición de Motivos, como en el articulado, se refiere a las "notificaciones", por un lado, y las "comunicaciones", de otro, poniendo de relieve, esta dicotomía, en mi opinión, que aunque las "comunicaciones" son un género amplio que comprende las notificaciones, se trata de

2 Según establece el artículo 206 de la Ley Orgánica 6/1985:

“1. Cuando el ponente no se conformare con el voto de la mayoría, declinará la redacción de la resolución, debiendo formular motivadamente su voto particular.

2. En este caso, el presidente encomendará la redacción a otro magistrado y dispondrá la rectificación necesaria en el turno de ponencias para restablecer la igualdad en el mismo.”

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cosas distintas. Por una parte, las "comunicaciones". De otro lado, las "notificaciones".

La distinción reseñada no es irrelevante pues ello significa que, en mi opinión, el artículo 28.1 de la Ley 11/2007 establece el régimen de las notificaciones que solo se producirán mediante consentimiento del obligado tributario. Por el contrario, las "comunicaciones" y la habilitación reglamentaria que para ellas se establece no comprenderían las notificaciones.

Desde otro punto de vista, no es dudoso que la Ley 11/2007 no es una norma tributaria. Tampoco lo es que, pese a la remisión que el artículo 109 de la L.G.T . contiene en materia de notificaciones a las normas administrativas generales, los artículos 110 y siguientes de ese texto legal contienen las especialidades tributarias de las notificaciones y no parece discutible que la notificación telemática es una notificación especial que debía ser regulada, o, alternativamente autorizada, por una norma tributaria.

Por último, y aún en la hipótesis de que para las notificaciones telemáticas entrara en juego la habilitación reglamentaria a que antes se ha aludido, no parece que el autor del Reglamento pueda librarse de los límites que a su ejercicio ha impuesto la ley. El precepto del artículo cuarto del Decreto impugnado, al omitir los criterios de exclusión del sistema de notificaciones que la ley regula, constituye un exceso reglamentario.

La opinión mayoritaria al considerar que la naturaleza de los destinatarios excluye apriorísticamente la aplicabilidad de las limitaciones establecidas en la ley a los destinatarios de las notificaciones, y sin tener en cuenta las circunstancias de cada caso concretas, la posible carencia de medios tecnológicos para una adecuada recepción de las notificaciones electrónicas, da cobertura a una disposición que, en mi opinión, carece de ella.

Coadyuva esta posición, tendente a la anulación del Reglamento impugnado, la circunstancia de que el propio legislador, consciente de la conveniencia -en mi entender necesidad- de que se recogiera una modificación de la materia tributaria en punto a notificaciones en una ley tributaria intentó introducir esa modificación en la LGT mediante la Ley de Economía Sostenible. El hecho de que, finalmente, este intento no prosperase demuestra la insuficiencia legal de las normas que sirven de cobertura al texto legal impugnado.”

IV.- CONSIDERACIONES SOBRE LAS DISPOSICIONES GENERALES DE DERECHO ADMINISTRATIVO REFERIDAS AL ACCESO ELECTRONICO DE LOS CIUDADANOS A LOS SERVICIOS PUBLICOS Y SOBRE LA STS 22-02-2012

Con objeto de comentar primero las cuestiones resueltas por la STS de 22-02-2012 y de abordardespués otras cuestiones no consideradas ni por el recurso contra el RD 1363/2010 ni por la STS 22-02-2012, exponemos a continuación las características de las disposiciones generales de derecho administrativo supletoriamente aplicables, que resultan principalmente de la Ley 11/2007 y de otras normas reglamentarias no impugnadas ni consideradas por la STS.

1. Los principios generales reconocidos por la Ley 11/2007, de 22 de Junio, de AccesoElectrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos (LAE), y de obligada observancia en cualquier regulación reglamentaria

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En cualquier regulación referente a la utilización de las tecnologías de la información en la actividad administrativa, deben observase los siguientes principios generales contenidos en el artículo 4 de la LAE:

(i) Principio de legalidad en cuanto al mantenimiento de la integridad de las garantías jurídicas de los ciudadanos ante las Administraciones Públicas establecidas en la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

(ii) Principio de proporcionalidad en cuya virtud solo se exigirán las garantías y medidas de seguridad adecuadas a la naturaleza y circunstancias de los distintos trámites y actuaciones.

(iii) Principio de igualdad con objeto de que en ningún caso el uso de medios electrónicos pueda implicar la existencia de restricciones o discriminaciones para los ciudadanos que se relacionen con las Administraciones Públicas por medios no electrónicos.

Nos parece que el principio de igualdad así formulado también debería impedir cualquier restricción o discriminación derivada del uso de medios electrónicos para los ciudadanos que obligatoriamente tengan que relacionarse con las Administraciones Públicas por dichos medios electrónicos.

2. La distinción entre comunicaciones y notificaciones en la LAE

El artículo 27 de la LAE tiene por título el de “Comunicaciones Electrónicas” y parte del derecho del ciudadano a elegir “la manera de comunicarse con las Administraciones públicas sí como la obligación de las administraciones públicas de utilizar medios electrónicos en sus comunicaciones con los ciudadanos que así lo hayan solicitado”.

El apartado 6 del artículo 27, objeto de especial consideración por la STS y el voto particular a la misma, establece que las administraciones “podrán establecer la obligatoriedad de comunicarse con ellas utilizando solo medios electrónicos”.

Una de las discrepancias entre la STS y el voto particular a la misma es si la autorización reglamentaria contenida en el art. 27.6 de la LAE incluye no solo a las comunicaciones electrónicas sino también a las notificaciones por medios electrónicos reguladas en el artículo 28 de la LAE.

Sin perjuicio de volver sobre la cuestión con posterioridad, dado el contenido y ubicación del artículo 27 de la LAE, nos parece que las comunicaciones electrónicas se refieren a cualquier actuación en que una de las partes de una relación ponga en conocimiento de la otra cualquier declaración suya. El apartado 6 del artículo 27 de la LAE parece referirse a las comunicaciones de los ciudadanos realizadas a la Administración poniendo en su conocimiento una declaración suya (“obligatoriedad de comunicarse con ellas”) y no, por tanto, a los actos de las administraciones consistentes en la puesta en conocimiento de los ciudadanos de las resoluciones y actos que afecten a sus derechos e intereses.

No obstante, el art. 28.1 de la LAE induce a confusión cuando dice que las notificaciones practicadas utilizando algún medio electrónico requerirán que el interesado haya señalado dicho medio como preferente o haya consentido su utilización, “sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 27.6”.

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En cualquier caso, parece claro que incluso si el artículo 27.6 LAE incluyera también las notificaciones electrónicas, cualquier regulación de las mismas debería cumplir todos los principios y requisitos legales aplicables a las mismas y no exclusivamente los precisados por el propio artículo 27.6 de la LAE.

3. La regulación de la práctica de la notificación por medios electrónicos en la LAE

El precepto aplicable con carácter general en materia de notificaciones electrónicas es el artículo 28 de la LAE.

El citado artículo se refiere a la práctica voluntaria de las mismas como consecuencia de la opción expresamente manifestada por el ciudadano sobre la utilización por la Administración de dichos medios, aunque también contempla la posibilidad del establecimiento de la obligatoriedad de comunicaciones por medios exclusivamente electrónicos en los supuestos a los que se remite (contemplados en el artículo 27.6 LAE3).

Los requisitos de la notificación por medios electrónicos contenidos en el artículo 28 LAE son los siguientes:

“2. El sistema de notificación permitirá acreditar la fecha y hora en que seproduzca la puesta a disposición del interesado del acto objeto de notificación, así como la de acceso a su contenido, momento a partir del cual la notificación se entenderá practicada a todos los efectos legales”.

3. Cuando, existiendo constancia de la puesta a disposición transcurrieran 10 días naturales sin que se acceda a su contenido, se entenderá que la notificación ha sido rechazada con los efectos previstos en el artículo 59.4 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico y del Procedimiento Administrativo Común y normas concordantes, salvo que de oficio a instancia del interesado se compruebe la imposibilidad técnica o material del acceso.

(…)

5. Producirá los efectos propios de la notificación por comparecencia el acceso electrónico por los interesados al contenido de las actuaciones administrativas correspondientes siempre que quede constancia de dicho acceso”.

Dos son, en nuestra opinión, los aspectos relevantes a efectos de la materia así regulada por el artículo 28 LAE.

En primer lugar, la falta de mención de los medios electrónicos por los cuales pueda llevarse a cabo la notificación electrónica, contemplando únicamente el artículo 28 LAE la comparecencia electrónica de los interesados.

En segundo lugar, el apartado 3 se refiere, en el contexto de la opción voluntaria por la notificación por medios electrónicos, a los efectos del transcurso del plazo de 10 días sin que

3 “Reglamentariamente, las Administraciones Públicas podrán establecer la obligatoriedad de comunicarse con ellas utilizando solo medios electrónicos, cuando los interesados se correspondan con personas jurídicas o colectivos de personas jurídicas que por razón de su capacidad económica o técnica, dedicación profesional u otros motivos acreditados tengan garantizado el acceso y disponibilidad de los medios tecnológicos precisos”. (Artículo 27.6 LAE)

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los ciudadanos accedan al contenido de la notificación, equiparando dicha falta de acceso, a efectos de la notificación, al rechazo presencial de la notificación regulado por el artículo 59.4 de la Ley 30/1992.

Esta regla y equiparación ofrece, en nuestra opinión, una especial importancia, porque en modo alguno debería considerarse que los supuestos del apartado 4 del artículo 59 LRJPAC y los de falta de acceso electrónico sean equiparables a efectos de notificaciones.

La razón nos parece evidente. El interesado o representante que rechaza la notificación presencial tienen en virtud del intento de la misma un conocimiento indubitado de laactuación administrativa a la que se refiere dicha notificación y, por tanto, su rechazo se equipara legalmente a la recepción del acto a notificar, con objeto de impedir que su voluntad inequívoca de no recibir la notificación presencial pueda interrumpir el procedimiento.

En modo alguno puede equiparase dicho supuesto y situación con el de la falta de acceso de un ciudadano al contenido de una notificación electrónica comunicada por un medio de dicha naturaleza, sobre todo si la actividad cognoscitiva de la actuación administrativa solo pudiera tener lugar en un punto de acceso electrónico obligatorio y sin que exista ninguna otra comunicación previa sobre la notificación pretendida en dicho punto.

Refiriendo el problema a un concreto medio electrónico de notificación (no precisado en el artículo 28.3 LAE), el rechazo deliberado de la notificación por dicho medio solo podría considerarse producido en una situación en la cual el ciudadano, habiendo ya recibido por cualquier medio electrónico una indicación o comunicación de la puesta a su disposición del acto a notificar electrónicamente, sin embargo, a pesar de la misma, no realiza posteriormente las actuaciones necesarias que permitan acceder al contenido de la notificación electrónica así intentada y/o practicada.

La diferencia resulta esencial y se refiere a cuándo puede considerarse que exista “constancia de la puesta a disposición” como consecuencia de una indicación o comunicación previa.

Sin embargo, la norma del artículo 28.3 LAE habría eludido afrontar los problemas asociados a esta trascendental cuestión, presuponiendo que hay un “sistema de notificación” que permitirá acreditar “la puesta a disposición”, y equiparando, a partir de la constancia de dicha puesta a disposición, la falta de acceso al rechazo del intento de una notificación presencial.

Con independencia de la idoneidad desde un punto de vista constitucional y legal de dicha presuposición, debe destacarse que el principal problema deriva de la “atribución” al ciudadano de un conocimiento de la puesta a disposición electrónica cuando el mismo no esté razonablemente garantizado o acreditado4 como consecuencia del sistema o medio electrónico que en su caso se utilice.

La definición de “medio electrónico” ofrecida por el anexo de la LAE5 no garantiza, por sí misma, que determinados medios electrónicos utilizados para la práctica de notificaciones permitan presumir o acreditar el conocimiento por el ciudadano de la puesta a disposición

4 La acreditación debería referirse, en todo caso, al resultado de una puesta a disposición efectiva y sin cargas desproporcionadas para el destinatario de la puesta a disposición de la notificación pretendida.

5 Mecanismo, instalación, equipo o sistema que permite producir, almacenar o transmitir documentos, datos e informaciones, incluyendo cualesquiera redes de comunicaciones abiertas o restringidas como Internet, telefonía fija o móvil u otras.

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efectiva del acto objeto de notificación a través de un medio electrónico común o habitual que no imponga cargas desproporcionadas o innecesarias.

En el ámbito presencial de las relaciones entre los ciudadanos y la Administración, el artículo 40 de la Ley 30/1992 se ha referido a esta cuestión, bajo la rúbrica de “comparecencia” personal de los ciudadanos, en los términos siguientes:

“1. La comparecencia de los ciudadanos ante las oficinas públicas solo será obligatoria cuando así esté previsto en una norma con rango de Ley.

2. En los casos en que proceda la comparecencia, la correspondiente citación hará constar expresamente el lugar, fecha, hora y objeto de la comparecencia, así como los efectos de no atenderla”.

El artículo citado puede considerarse una consecuencia legal obligada de que solo puedan establecerse “prestaciones personales o patrimoniales de carácter público con arreglo a la Ley” (artículo 31.3 Constitución Española).

Como arreglo a lo anterior, la principal cuestión planteada por la ecuación legal “falta de acceso electrónico al contenido de un acto puesto a disposición= rechazo notificación”debería ser la de si dicha falta de acceso se ha producido o no después que el ciudadano haya conocido efectivamente por un medio electrónico habitual y común por él designado que dicho acto ha sido puesto a su disposición para el acceso electrónico al mismo. Dicho conocimiento, por el contrario, no podría legalmente exigirse a través de un mecanismo que constituya o sea equivalente a la obligación de “comparecencia electrónica” ante una Administración Pública, a menos que dicha comparecencia se hubiera establecido por una norma con rango de Ley.

Dicho de otra forma, la regla contenida en el artículo 28.3 LAE exigiría que la comunicación sobre la puesta a disposición del acto objeto de notificación hubiera tenido lugar por un medio habitual o común sobre el que el interesado haya tenido libertad de pronunciarse, y no mediante un medio que implique necesariamente cualquier forma de “comparecencia electrónica” obligatoria ante una “oficina pública”.

El conocimiento de la comunicación de una puesta a su disposición de un acto objeto de notificación electrónica no debería requerir, como presupuesto necesario y obligatorio, una carga al destinatario no relacionada con la utilización de medios electrónicos libremente designados a efectos de la comunicación de la puesta a disposición de la notificación electrónica pretendida.

Es posible presumir o acreditar (mediante la certificación de un tercero) que un ciudadano ha debido tener conocimiento en un medio electrónico por él designado libremente de la existencia de la puesta a disposición de la notificación pretendida. Lo que no debería ser legalmente posible es presumir o considerar acreditado que ha tenido conocimiento de la puesta a disposición del acto cuando ello exija por su parte, necesariamente, la carga de una “comparecencia electrónica” en una dirección obligatoria que no está establecida por norma con rango de Ley.

En el ámbito tributario (artículo 110 LGT), en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, cualquier notificación se practicará en “el lugar señalado a tal efecto por el obligado tributario o su representante o, en su defecto, en el domicilio fiscal de uno u otro”.

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En todo caso, el obligado tributario tiene libertad de designar el “lugar” y ninguna obligación de designar uno en concreto, sea el domicilio fiscal o sea cualquier otro establecido por una norma reglamentaria6.

Asimismo, en los procedimientos tributarios iniciados de oficio, “la notificación podrá practicarse en el domicilio fiscal del obligado tributario o su representante, en el centro de trabajo, en el lugar donde se desarrolle la actividad económica o en cualquier otro adecuado a tal fin”.

Por el contrario, por lo arriba indicado, en ninguno de ambos tipos de procedimiento deberíaconsiderarse adecuado un único y obligatorio “lugar electrónico”, cuando ello necesariamente infrinja otros derechos del obligado tributario (integridad de las garantías jurídicas, no comparecencia personal o electrónica salvo norma legal, derecho a la elección del canal, principio de proporcionalidad y principio de igualdad)7.

3.- Los medios electrónicos de notificación

La LAE únicamente contempló la notificación por “comparecencia o acceso” electrónicos (artículo 28.5 LAE), pero no contiene una relación de medios electrónicos utilizables a efectos de la práctica de notificaciones de dicha naturaleza.

Dicha cuestión se encuentra regulada en el Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la LAE.

El artículo 35.2 del Real Decreto establece que la práctica de notificaciones por medios electrónicos podrá efectuarse en alguna de las formas siguientes:

“a. mediante la dirección electrónica habilitada en la forma regulada en el artículo 38 de este Real Decreto.

b. mediante sistemas de correo electrónico con acuse de recibo que deje constancia de la recepción en la forma regulada en el artículo 39 de este Real Decreto.

c. mediante comparecencia en la sede en la forma regulada en el artículo 40 de este Real Decreto.

6 Esta distinción legal fue oportunamente destacada por el Dictamen 1815/2010 del Consejo de Estado sobre el Proyecto de Real Decreto finalmente aprobado: “A juicio del Consejo de Estado, el Real Decreto proyectado debe ajustarse con mayor claridad al esquema legal de modo que en él se distinga entre procedimientos iniciados de oficio, en los que la notificación se practicará obligatoriamente en la dirección electrónica habilitada, y procedimientos iniciados a solicitud del interesado, en los que la notificación se practicará en el lugar designado por el interesado”.

7 Aunque el Dictamen 1815/2010 del Consejo de Estado no aborda directamente esta cuestión, sí que distingue, claramente, la obligatoriedad de la notificación electrónica del medio por el cual se lleve a cabo la misma, estableciendo en su conclusión que “no solo ha de tenerse en cuenta el “contrapeso de eficacia” que permita cumplir a la Administración Tributaria con su función, sino también “la garantía de que el obligado tributario sea notificado de las resoluciones que le afectan, sin que se le produzca indefensión””.

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d. otros medios de notificación electrónica que puedan establecerse, siempre que quede constancia de la recepción por el interesado en el plazo y en las condiciones que se establezcan en su regulación específica”.

Según lo establecido en el artículo 36.4 del Real Decreto 1671/2009, cuando la notificación “deba admitirse obligatoriamente por medios electrónicos, el interesado podrá elegir entre las distintas formas disponibles salvo que la normativa que establece la notificación electrónica obligatoria señale una forma específica”.

Lo más destacado del artículo 36.4 es que contiene la precisión de un derecho del ciudadanoque puede excepcionarse por la Administración si la norma que establece la notificación electrónica obligatoria señala un solo medio especifico obligatorio de notificación electrónica.

Por tanto, el apartado 4 del artículo 36 excepciona el derecho del ciudadano a la elección del medio electrónico sin sujeción a requisito alguno y sin que dicha excepción, con o sin requisitos, esté contemplada en forma alguna en la LAE.

Por el contrario, si está expresamente reconocido en el artículo 6.2 de la LAE el derecho a elegir, entre aquellos que en cada momento se encuentren disponibles, el canal a través del cual relacionarse por medios electrónicos con las Administraciones Públicas.

Como consecuencia de lo anterior, por tanto, puede decirse, en nuestra opinión, que el apartado 4 del artículo 36 del Real Decreto 1671/2009 incurriría en un exceso reglamentario determinante de la nulidad de cualquier regulación que excepcione, sin requisito alguno y sin justificación con fundamento en el principio general de proporcionalidad, la elección por el ciudadano del medio electrónico por el que deba realizarse la notificación electrónica obligatoria y/o su puesta a disposición8.

En el supuesto más favorable para la Administración, la LAE contemplaría posibilidad de establecer notificaciones que obligatoriamente se practiquen por medios electrónicos en los supuestos de su artículo 27.6, pero en modo alguno contemplaría la posibilidad de que dichas notificaciones obligatorias deban necesariamente practicarse por un solo medio electrónico.

4 La notificación tributaria obligatoria mediante la puesta a disposición del documento electrónico a través de una dirección electrónica habilitada (DEH)

La notificación tributaria y electrónica obligatoria establecida por el RD 1363/2010 impugnado, se lleva a cabo, precisamente, mediante la obligatoriedad adicional y añadida de la utilización del sistema de notificación a través de dirección electrónica habilitada (DEH)regulado en el artículo 38 del Real Decreto 1671/2009 y en la Orden PRE/878/2010, de 5 de abril, por la que se establece el régimen del sistema de DEH previsto en el artículo 38.2 del Real Decreto 1671/2009.

8 El Dictamen del Consejo de Estado 1457/1209 sobre el Proyecto de Real Decreto aprobado como Real Decreto 1671/2009 no contiene ninguna referencia al apartado 4 del artículo 36 finalmente aprobado. No hemos podido comprobar si dicho apartado estaba o no incorporado en el Proyecto de Real Decreto dictaminado.

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Ni el Real Decreto 1671/2009 ni la Orden PRE/878/2010 fueron objeto del recurso contra reglamento desestimado por la STS de 22-02-2012, ni esta última habría advertido la importancia que estos dos instrumentos normativos tienen en el sistema legal resultante.

Según se establece en el apartado 1 del artículo 38 del Real Decreto 1671/2009, los sistemas de notificación electrónica a través de DEH (sean o no obligatorios) serán válidos siempre que cumplan, al menos, los siguientes requisitos:

“a) Acreditar la fecha y hora en que se produce la puesta a disposición del interesado del acto objeto de notificación.

b) Posibilitar el acceso permanente de los interesados a la dirección electrónica correspondiente, a través de una sede electrónica o en cualquier otro modo.

c) Acreditar la fecha y hora de acceso a su contenido.

d) Poseer mecanismos de autenticación para garantizar la exclusividad de su uso y la identidad del usuario”.

Las características distintivas del sistema de notificación en una DEH son la existencia de una dirección electrónica específica creada exclusivamente a dicho efecto y los mecanismos de autenticación, definidos por la LAE como la “acreditación por medios electrónicos de la identidad de una persona o ente, del contenido de la voluntad expresada en sus operaciones, transacciones y documentos, y de la integridad y autoría de estos últimos”.

El apartado 2 del artículo 38 se refiere a la existencia de un sistema de DEH para la práctica de notificaciones electrónicas, que es responsabilidad del Ministerio de la Presidencia y que quedará a disposición de todos los órganos y organismos públicos vinculados o dependiente de la Administración General del Estado que no establezcan sistemas de notificación propios.

Dicho sistema de DEH es el desarrollado por la Orden PRE/878/2010.

La principal característica del mismo es que “la titularidad de la dirección electrónica a partir de la cual se construyan las DEH de los interesados corresponde al Ministerio de la Presidencia” (artículo 2.1), quien llevará a cabo la prestación del servicio “directamente o a través del prestador que se establezca conforme a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico” (artículo 2.2).

La DEH que se asigne a los ciudadanos acogidos al sistema contará con un “directorio” que deberá recoger” el nombre y apellidos o la razón o denominación social del interesado, el número de identificación fiscal y la dirección electrónica habilitada” (artículo 2.3).

Las condiciones de la prestación del servicio se encuentran reguladas en el artículo 10 y su disponibilidad en el artículo 9

El prestador del servicio de dirección electrónica habilitada es en la actualidad la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos a través del apartado postal electrónico9.

9 La obligatoriedad de la práctica de la notificación a través de la DEH sin opción para los obligados tributarios podría plantear, también, una cuestión de libertad en la prestación de los servicios de correo electrónico con acuse de recibo alternativos a la práctica obligatoria de la notificación en la DEH así

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La características más destacadas desde el punto de vista de la práctica de la notificación sonque la disponibilidad del sistema para el ciudadano exige el acceso a través del punto de acceso general-siendo además necesario para ello la acreditación por medios electrónicos de la identidad del destinatario de la notificación mediante los mecanismo establecidos a tal efecto-; y el impedir el acceso al contenido de las notificaciones que se entiendan rechazadas por el transcurso de 10 días desde su “puesta a disposición” en la dirección específica creada al efecto.

La dirección específica y la autenticación así requeridas determinarían una obligación de “comparecencia electrónica” en una “oficina pública” (punto de acceso) con acreditación de la identidad que resulta, como sistema obligatorio único, incompatible con el derecho del ciudadano a elegir el canal y el medio electrónico de notificación. También, en nuestra opinión, con la necesidad legal y reglamentaria de acreditar la obligatoria puesta a disposición electrónica por un medio de su elección, distinto del establecido y creado obligatoriamente no solo para el acceso al contenido de la notificación puesta a disposición, sino para la comunicación de la misma en dicho medio específico o dirección habilitada exclusivamente a tal fin.

Por tanto, en la notificación por el sistema de DEH se exige la autenticación electrónica no solo en el acceso al acto sino también en el acceso a la dirección obligatoria específica creada al efecto para poner en conocimiento la puesta a disposición del mismo, lo que determina que no solo la notificación por medios electrónicos resulte obligatoria sino que la misma tenga necesariamente que llevarse a cabo por un medio exclusivo y excluyente, así como la necesidad de la comparecencia y autenticación electrónicas para tener conocimiento tanto de la puesta a disposición como del contenido de la misma por medio del acceso.

5.-Cuestiones decididas por la STS 22-02-2012

La desestimación por la STS del recurso interpuesto contra el RD 1363/2010 considera que la LAE es un instrumento de cobertura legal idóneo para el establecimiento, en relación con los sujetos incluidos en el artículo 4 de dicho RD, de la obligatoriedad de recibir notificaciones tributarias en una DEH creada exclusivamente a tal efecto.

En especial, la STS considera también que en los sujetos incluidos en el artículo 4 del RD deben considerarse cumplidos, por la propia “naturaleza de las cosas” (hay que entender personalidad jurídica de los afectados), los requisitos de capacidad, acceso y disponibilidad exigidos por el artículo 27.6 de la LAE.

Asimismo, la STS considera que la notificación por comparecencia regulada en el art. 112 de la LGT no resulta aplicable a las notificaciones “fallidas” en una DEH, dado que se trata de dos modos diferentes de efectuar notificaciones tributarias, uno presencial y otro electrónico, que tienen ámbitos de aplicación separados, que coexisten, y que por tanto ni se solapan, ni se superponen. Sin reparar en que tal planteamiento podría resultar contrario a los principios de legalidad e igualdad contenidos en el artículo 4 de la LAE, y olvidando que se niega la posibilidad de una notificación por comparecencia en la sede electrónica del organismo correspondiente -concedida a quien no ha podido ser notificado presencialmente por causas

gestionada. Esta cuestión, no forma parte del presente comentario. Tampoco se considera la de la protección exigible a los datos generados por la exigencia de habilitar obligatoriamente una DEH a efectos exclusivamente de recibir la puesta en conocimiento de notificaciones y el acceso a las mismas. La STS de 22-02-2012 se refiere a la segunda, pero no a la primera.

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no imputables a la Administración- a quien tampoco puede considerarse que haya conocido la puesta a disposición de una notificación electrónica, sin que exista razón alguna para dicha disparidad de tratamiento entre notificaciones presenciales y electrónicas. La única “razón” parece haber sido la de acelerar la efectividad legal de una notificación electrónica sin acceso o conocimiento de la puesta a disposición de la misma, en detrimento de las garantías propias del sistema y de los derechos de los ciudadanos contribuyentes legalmente obligados al sistema de notificaciones tributarias electrónicas.

La STS declara de esta forma la compatibilidad del Reglamento impugnado con las normas generales administrativas y tributarias, sin considerar, por no haber sido argumentadasuficientemente, la infracción por dicho Reglamento de los principios contenidos en el artículo 3 de la LGT.

El voto particular, por el contrario, considera que las comunicaciones electrónicas no incluyen las notificaciones, que no pueden considerarse apriorísticamente cumplidos los requisitos del art. 27.6 de la LAE, y que dicha ley no ofrece cobertura para la regulación del Reglamento. Adicionalmente, el voto particular también considera que las notificaciones electrónicas deberían ajustarse a las normas y especialidades propias del ámbito tributario.

En relación con esta última cuestión planteada por el voto particular, parece claro que la regulación del RD no sigue la distinción tributaria de notificaciones en procedimientos iniciados de oficio o a solicitud del interesado y que, como consecuencia de ello, suprime en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado su facultad de señalar el lugar a efectos de notificaciones (art. 110.1 de la LGT). Sobre esta cuestión, debe destacarse también que el art. 109 de la LGT establece que “el régimen de notificaciones será el previsto en las normas administrativas generales con las especialidades establecidas en esta sección”.

Debe destacarse que tanto el planteamiento de la sentencia como el del voto particular no consideran, por distintas razones, que la LAE y otras normas supletorias administrativas no solo proporcionen cobertura legal a la regulación contenida en el RD 1363/2010, sino que contengan requisitos, límites y prohibiciones infringidos por la regulación contenida en el reglamento impugnado, siendo los mismos distintos a los contenidos en el art. 27.6 de la LAE pero tan importantes o más que dichos requisitos de capacidad, acceso y disponibilidad de medios. Con carácter general, puede decirse que todos ellos se refieren a la libertad y a las garantías de la libertad, al derecho a la elección de los medios electrónicos y a la imposibilidad de establecer cargas de comparecencia para los ciudadanos que no vengan establecidas por una norma con rango legal.

Adicionalmente, también debe destacarse que la infracción de dichas limitaciones y prohibiciones no solo resulta del RD 1363/2010, sino principalmente de la regulación contenida en el RD 1671/2009 y en la Orden PRE/878/2010, que el primero integra en sus disposiciones. Por esta razón, cualquier impugnación directa o indirecta del sistema establecido debería incluir también, en nuestra opinión, a estos dos instrumentos normativos.

6.-Cuestiones no abordadas por el recurso ni por la STS 22-02-2012

Con arreglo a lo anterior, debe destacarse, por tanto, que la STS 22-02-2012 no habríaabordado cuestiones cruciales del sistema trabado de notificaciones tributarias obligatorias en una DEH, que tampoco fueron planteadas en la demanda, y que podrían invocarse en la impugnación de los actos de aplicación del Real Decreto 1363/2010 y demás normas

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concordantes citadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 26.2 de la Ley 29/1998.

Se trata de cuestiones que podían haber sido abordadas por la STS de 22-02-2012, que tenía la facultad, y la obligación, contenida en el artículo 33.3 de la Ley 29/1998, de advertir otros posibles motivos de fundar el recurso contra disposiciones generales.

Dichas cuestiones son, como mínimo, las que se exponen a continuación.

1) La compatibilidad o no del sistema establecido con el derecho legal de los contribuyentes a elegir el medio electrónico de notificación. Esto afecta a la esencia misma de la notificación en una DEH

La práctica de notificaciones electrónicas obligatorias está sujeta, según precisa la propiaLAE, a los límites constitucionales y requisitos legales aplicables y, en especial, a la prohibición de una obligación de “comparecencia electrónica” en una oficina pública que no ha sido establecida por norma con rango de ley y resulta, por tanto, incompatible con lo establecido para la comparecencia presencial y electrónica (principio de legalidad establecido en la LAE) por el artículo 40 de la Ley 30/1992.

La “comparecencia electrónica” obligatoria por medio de una DEH a tal efecto, que no está establecida por una norma con rango de Ley, constituiría, en nuestra opinión, además, una prestación personal a cargo de los ciudadanos incompatible con el artículo 31.3 de la Constitución.

La obligatoriedad de una “comparecencia electrónica” en una dirección creada a tal efecto no existiría en el supuesto de que los ciudadanos sujetos a un régimen de notificaciones tributarias obligatorias por medios electrónicos tuvieran derecho a elegir libremente el medio electrónico por el cual se les comunicara la puesta a su disposición de dichas notificaciones (artículo 6.2.a) LAE).

2) Los límites legales de la facultad de la Administración de excepcionar el derecho anterior, contenida en el artículo 36.4 del Real Decreto 1671-2009, pero no en la LAE ni en ninguna norma tributaria con rango de Ley

El artículo 36.4 del Real Decreto 1671/2009 atribuye de forma contradictoria a los ciudadanos el derecho a elegir entre los distintos medios electrónicos para la que la notificación se lleve a cabo y a la Administración la facultad de excepcionar dicho derecho, siempre que dicha excepción se establezca por la normativa que regule los medios para la práctica de la notificación electrónica.

Dicha excepción de un derecho expresamente reconocido por el artículo 6.4 de la LAE constituiría un exceso reglamentario determinante de la ilegalidad reglamentaria del sistema de comunicación de puesta a disposición de una notificación obligatoria por medio, obligatoriamente, de una DEH, con exclusión de cualquier otra dirección electrónica.

Asimismo, dicha obligatoriedad en cuanto al medio para la puesta a disposición de la comunicación de la notificación resultaría contraria a los principios de legalidad y proporcionalidad, que deben presidir la regulación de las notificaciones por medios electrónicos, al igual que el resto de la actividad electrónica de la Administración.

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3) La idoneidad legal y constitucional del sistema obligatorio de puesta a disposición en la DEH excluyendo lo contemplado en el art. 39 RD 1671-2009 (notificación en direcciones de correo electrónico común de libre elección de los ciudadanos)

Resulta un exceso reglamentario sin fundamento legal la negación del derecho a tener conocimiento de la puesta a disposición mediante el sistema de recepción en dirección de correo electrónico común, o no habilitada, regulado por el artículo 39 del Real Decreto 1671/2009. El requisito exigido por dicho artículo para la práctica de notificaciones por dicho medio es que se genere “automáticamente, y con independencia de la voluntad del destinatario, un acuse de recibo que deje constancia de su recepción y que se origine en el momento de acceso al contenido de la notificación”.

4) La idoneidad legal y constitucional de la equiparación de la falta de acceso a la DEH con el rechazo de la notificación (artículo 10.1.e) de la Orden PRE/878/2010

El artículo 28.3 de la LAE permite que, cuando exista constancia de la comunicación de la puesta a disposición y transcurran diez naturales sin que se acceda a su contenido, se entienda que la notificación ha sido rechazada con los efectos previstos en el artículo 59.4 de la Ley 30/1992, salvo que de oficio o a instancia el destinatario se compruebe la imposibilidad técnica o material del acceso.

Dicha equiparación parte, sin embargo, de la premisa de la constancia de la comunicación de la puesta a disposición, resultando discutible que la misma pueda considerarse producida válidamente en el sistema obligatorio de DEH, que exige, para que el conocimiento de dicha comunicación pueda producirse, el cumplimiento por parte del obligado tributario de una carga de “comparecencia electrónica” no establecida por norma con rango de Ley, y que desconoce por completo el derecho a utilizar otro medio electrónico que no exija dicha carga y que permita tener constancia del conocimiento de dicha puesta a disposición por otros medios menos gravosos.

5) La inaplicación del artículo 112 LGT a las notificaciones “fallidas” en la DEH

El principio de igualdad establecido en la LAE debería aplicarse, a fortiori, en ambos sentidos, de forma que los ciudadanos no tengan tampoco menos garantías en materia de notificaciones electrónicas obligatorias que los ciudadanos que siguen vinculados al régimen de notificaciones presenciales.

En especial, los ciudadanos deberían tener en todo caso, igualmente, derecho a la citación, después de dos intentos fallidos de notificación por medios electrónicos, en la forma prevista en el artículo 112.2 de la Ley 58/2003.

Lamentablemente, para saber si el sistema está o no efectivamente afectado por los defectos aquí apuntados, habrá que esperar a futuros pronunciamientos judiciales sobre estas cuestiones, bien en recursos directos contra los Reglamentos citados, o bien en recursos indirectos contra los actos de aplicación de los mismos, fundados ambos en cualesquiera de los motivos aquí reseñados.

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