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1. INTRODUCCIÓN

El trato que recibe la SeguridadSocial de los trabajadores migran-tes es, sin duda, una de las cuestio-

nes más importantes en el ámbito del Dere-cho del Trabajo a nivel comunitario. Su ínti-ma relación con la libre circulación de tra-bajadores, recogida en los artículos 39 a 42del Tratado Constitutivo de la ComunidadEuropea, hace de esta materia un elementoclave en la difusión e implantación de estalibertad. Sólo en la medida en que los ciu-dadanos europeos tengan conciencia de susderechos en materia de Seguridad Social,mediante una legislación clara, se podrállegar a realizar ésta. La aprobación delReglamento 883/2004 del Parlamento y delConsejo de 29 de abril1, sobre la coordina-

ción2 de los Sistemas de Seguridad Social conel que se deroga el Reglamento 1408/1971

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** Abogada y profesora de Derecho Social Comuni-tario de la Universidad Rey Juan Carlos.

** Abogado.1 Diario Oficial de las Comunidades Europeas, de

30 de abril, número 166.

2 El TJCE en su sentencia de 15 de enero de 1986,asunto Pietro Pinna C-41/84, recoge el concepto decoordinación en contraposición al de armonización.«El artículo 51 del Tratado contempla una coordinacióny no una armonización de las legislaciones de los Esta-dos miembros. El artículo 51 del Tratado deja subsistirpor tanto la diversidad entre los regímenes de SeguridadSocial de los Estados miembros y por tanto en los dere-chos de los trabajadores allí ocupados. Las diversidadessustanciales y procedimentales entre los regímenes deSeguridad Social de cada Estado miembro y por tanto enlos derechos de los trabajadores allí ocupados, perma-necen inalterados por el artículo 51 del Tratado. La rea-lización del objetivo de asegurar a los trabajadores lalibre circulación en el interior de la Comunidad, comoestá contemplado en los artículos 48 y 51 del Tratado,se agiliza cuando las condiciones de trabajo, entre lasque figuran las normas de Seguridad Social, son lo máscercanas posibles entre los Estados miembros. Tal obje-tivo, sin embargo, se ve comprometido y su realizaciónse hace más compleja, cuando la diversidad evitable enlas normas de Seguridad Social son introducidas por elDerecho Comunitario, por lo que se deriva que la nor-mativa sobre Seguridad Social adoptada a raíz del artí-culo 51 del Tratado, debe evitar añadir ulteriores dispa-ridades a aquellas que se derivan ya de la falta de armo-nización de las legislaciones nacionales».

La Seguridad Socialde los trabajadores migrantes:realidad actual y perspectivasde futuro

ANA MARÍA PÉREZ CASTILLO*

JOSÉ MARÍA CARPENA NIÑO**

del Consejo de 14 de junio, relativo a la apli-cación de los regímenes de Seguridad Sociala los trabajadores por cuenta a ajena, los tra-bajadores por cuenta propia y a los miem-bros de su familia que se desplazan dentrode la Comunidad, supone dar un importantepaso adelante.

La libertad de circulación de trabajadoresha sido uno de los elementos clave dentro dela construcción europea. Lograr que todoslos trabajadores de la Unión obtengan losmismos derechos que los nacionales de lospaíses en que desarrollan su actividad, asícomo que se sujeten a las mismas condicio-nes y los mismos límites que ellos, ha sidosiempre una meta de difícil consecución. Ladificultad se encuentra en el carácter nocomunitario de todo lo que es SeguridadSocial.

La coordinación de las legislacionesnacionales era pues una necesidad perento-ria que se ha venido articulando a través delos reglamentos 1408/1971 y 574/1972. ElReglamento actual surge de la necesidad desimplificar la regulación existente hasta elmomento. Modificado en numerosas ocasio-nes para introducir, tanto las modificacionespropias del Derecho Comunitario, como lasvariaciones derivadas de la Jurisprudenciadel Tribunal de Justicia de las ComunidadesEuropeas, así como los cambios producidosen las legislaciones de los propios Estadosmiembros, dio lugar a una regulación intrin-cada y extensa en exceso.

El nuevo Reglamento, no obstante estaren vigor desde el 27 de junio de 2004, no esaún de aplicación, ya que falta el Reglamen-to de aplicación, que cuenta con un impor-tante retraso de elaboración por la adhesiónde diez nuevos Estados a la Unión Europea.En la práctica, falta el reglamento que debesustituir al Reglamento 574/1972 y que seespera para finales de 2006.

De frente a esta situación paradójica, con-tinúan haciéndose aportaciones y modifica-

ciones al viejo Reglamento 1408/1971, como sinada hubiera cambiado. La última novedaden orden de tiempo es la posición común CEnúmero 7/2005 definida por el Consejo el 15de noviembre de 2004, que debe traducirseen un Reglamento que aportará, desde 1 deenero de 2005, algunas modificaciones sus-tanciales a los reglamentos 1408/1971 y574/19723.

2. EL DERECHO A LA LIBRECIRCULACIÓN

Por lo que respecta al ámbito de aplica-ción de la normativa comunitaria, es necesa-rio decir que tiene una gran extensión. Suregulación debe ser aplicada por los paísesmiembros de la Unión y por los Estados per-tenecientes al Espacio Económico Europeo,es decir, Noruega, Islandia y Liechenstein,así como en Suiza, a raíz del Acuerdo elabo-rado en Luxemburgo el 21 de julio de 1999,quedando incorporado el país helvético alacervo comunitario en materia de SeguridadSocial. Esta extensión territorial da una ideade la importancia que esta materia tienepara los Estados, sobre todo para aquellosque registran un mayor flujo de personashacia sus fronteras.

La libertad de circulación ha tenido undevenir marcado por la ampliación de laspersonas beneficiarias de su régimen. Así,mientras en un inicio nació limitada a lostrabajadores y los miembros de sus familias,que les acompañaban en sus avatares profe-sionales, con posterioridad fue ampliando sucampo de acción hasta alcanzar a todos losciudadanos de la Unión.

Esta libertad sólo tendrá efecto si los tra-bajadores que se desplazan tienen la seguri-dad de que sus derechos en materia de Segu-ridad Social no se perderán según los vayan

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192 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 59

3 Diario Oficial de las Comunidades Europeas, de15 de febrero de 2005.

adquiriendo en un Estado u otro. La impor-tancia de esta libertad en el ámbito de laUnión Europea y del Mercado Único, la con-vierte en uno de los pilares fundamentalesen la integración de los Estados miembros.

El marco normativo de la libre circulaciónse encuentra en los artículos 39 a 42 del Tra-tado Constitutivo de la Comunidad Europea,siendo desarrollado por la Directiva 2004/3,de 29 de abril, en la que se regula el derechode los ciudadanos de la Unión y de los miem-bros de sus familias a circular y residir libre-mente en el territorio de los Estados miem-bros, y a nivel nacional por el Real Decreto178/2003, de 14 de febrero, sobre entrada ypermanencia en España de nacionales deEstados miembros de la Unión Europea y deotros Estados parte en el acuerdo sobre elEspacio Económico Europeo.

El derecho a circular libremente por elterritorio de la Unión lleva consigo el recono-cimiento de una serie de derechos que lodotan de contenido. En primer lugar, la eli-minación de cualquier tipo de discrimina-ción por razón de la nacionalidad, ya sea enel acceso al empleo, ya sea en la retribuciónpercibida o en cualquiera otra de las condi-ciones laborales. También supone que laautoridad del país en que se reside apliquelas mismas condiciones a los trabajadoresmigrantes que las que aplica a sus ciudada-nos, de forma que la persona que llega a unpaís miembro no puede hallar ninguna trabao condición más gravosa en sus condicionesde permanencia y de acceso al empleo, quelas que pueden tener los nacionales de eseEstado4.

Entre los derechos que deben acompañaren todo momento a la libre circulación paraque adquiera su sentido, a la vez que salva-guarda a los nacionales del país de recepciónde posibles abusos que pudieran producirse,son los que se elencan a continuación:

� Derecho de desplazamiento.

� Derechos de entrada y salida del país.

� Derecho de libre residencia.

� Derecho al acompañamiento de losfamiliares según la definición dada porel artículo 2.2 de la Directiva 2004/38.

� Derecho a responder y aceptar ofertasde trabajo.

� Derecho a la permanencia en el paísuna vez se haya desarrollado una acti-vidad productiva.

� Derecho a percibir la misma retribu-ción y demás condiciones laborales, asícomo ventajas sociales que los naciona-les del Estado de acogida.

Los límites a la libertad de circulación losencontramos en el artículo 39.2 del TratadoConstitutivo de la Comunidad Europea.Éstos son, razones de orden público, de segu-

ANA MARÍA PÉREZ CASTILLO y JOSÉ MARÍA CARPENA NIÑO


4 En este sentido se pronuncia la reciente sentenciadel Tribunal de Justicia de las Comunidades EuropeasLuxemburgo (TJCE), de 17 febrero 2005, asunto C.-215/03, a raíz de una cuestión prejudicial presentadapor un Tribunal de los Países Bajos. Se señala la existen-cia de discriminación y por tanto obstaculización delderecho a la libre prestación de servicios, cuando exis-te una normativa nacional que obliga a los nacionales

de otros Estados miembros a presentar un documentode identidad o pasaporte para acreditar su nacionali-dad cuando dicho Estado miembro no impone unaobligación similar a sus nacionales permitiéndoles pro-bar su identidad por cualquier medio permitido en elDerecho nacional y normativa nacional que establecemedida de internamiento con fines de expulsión a losnacionales de otros Estados miembros que incumplanla obligación de presentar un documento de identidado pasaporte para acreditar su nacionalidad, aunque noexista amenaza del orden público. También tiene inte-rés la sentencia del TJCE de 16 de septiembre de 2004,asunto C-465/01, en la que se declara la existencia dediscriminación a un trabajador por cuenta ajena dadoque la normativa nacional excluía la elegibilidad de lostrabajadores nacionales de otros Estados miembros, enlas Cámaras de trabajadores y en los comités de empre-sa.

ridad o de salud pública. La aplicación deestos límites ha sido interpretada restricti-vamente por el TJCE en numerosas senten-cias5.

No existe una definición de ámbito comu-nitario sobre estos conceptos, siendo cadapaís miembro el que elabora una definición.No obstante, no cabe que la aplicación serealice por motivos económicos. Debe, a suvez, responder a criterios de proporcionali-dad, aplicándose al individuo concreto envirtud de su concreta conducta. Cuando lasituación excepcional está acreditada, puededenegarse la entrada en el Estado miembroo bien, si ya se encuentra en el país, podráser expulsado. Para realizar cualquiera deestas operaciones, el Estado miembro debetener en cuanta, entre otras cuestiones, lasituación familiar económica de la persona,su integración social y cultural y la impor-tancia de los vínculos con su país de origen,así como el tiempo de residencia. Como reglageneral, no puede expulsarse a una personapor estos motivos cuando el ciudadano llevemás de diez años residiendo en el país deacogida.

3. PRINCIPIOS DE SEGURIDAD SOCIALDE LOS TRABAJADORESMIGRANTES

La regulación de la Seguridad Social delos trabajadores migrantes descansa sobreuna serie de principios que articulan todo elsistema de cómputo de cotizaciones, conce-sión y cálculo de prestaciones, así como suexportación a otros Estados miembros. Suanálisis es necesario para una correctainterpretación y entendimiento de los meca-nismos seguidos por el Reglamento en suexplicitación del ámbito material de aplica-ción.

3.1. Determinación de la Ley aplicable

Los artículos 11 a 16, insertos en el TítuloIII del Reglamento 883/2004 delimitan eldenominado principio de unicidad normati-va, según el cual, los trabajadores migrantesestán sometidos a la legislación de un únicoEstado miembro.

En aquellos supuestos en los que un tra-bajador se encuentre sujeto a las leyes devarios Estados miembros, como regla gene-ral le será de aplicación la Ley del lugar don-de realiza sus prestaciones, es decir, la «lexloci laboris» y no la del Estado donde él ten-ga fijada su residencia o en el que la empre-sa tenga fijado su domicilio social. Con estadirectriz se pretende evitar la doble cotiza-ción, así como la falta de protección al estarinvolucrados dos países. En los casos en losque la persona no sea un trabajador, sinoque simplemente sea un transeúnte, la legis-lación que le será de aplicación no será otraque la de su Estado de residencia.

El Estado obligado al pago de las presta-ciones que se deban al trabajador será elEstado competente, entendido éste a tenordel Reglamento, como aquél en que seencuentre la institución competente paraefectuar los pagos de las prestaciones, queno será otra que aquella en que el trabajadorse encuentre asegurado. Ello es así a excep-ción de determinadas prestaciones, como lasde vejez, invalidez y supervivencia, en cuyocaso el beneficiario percibe la totalidad delas prestaciones adquiridas en cada Estadomiembro en que haya adquirido tales dere-chos.

Como no podía ser de otra manera, laregla general de aplicación en estos supues-tos tiene su elenco de excepciones:

1. La persona que ejerza una actividadpor cuenta ajena en un Estado miembro porcuenta de un empleador que ejerce en él susactividades y a la que éste envíe a realizarun trabajo por su cuenta en otro Estado

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5 Entre otras, las sentencias del TJCE de 9 denoviembre de 2000, asunto C-357/98, y de 17 de juniode 1997, asuntos C-65/95 y C-111/95.

miembro seguirá sujeta a la legislación delprimer Estado miembro, a condición de quela duración previsible de dicho trabajo noexceda de 24 meses y que dicha persona nosea enviada en sustitución de otra persona.Esto mismo ocurre cuando se trata de untrabajador por cuenta propia. Se trata, portanto, de desplazamientos temporales.

2. Cuando se ejerza una actividad porcuenta ajena en dos o más Estados miem-bros será de aplicación la Ley del Estadomiembro de residencia, si ejerce una partesustancial de la actividad en dicho Estadomiembro o si depende de varias empresas ode varios empresarios que tengan su sede odomicilio en diferentes Estados miembros.En caso contrario están sujetas a la legisla-ción del Estado miembro en el que la empre-sa que las ocupa tenga su domicilio social.

3. Cuando se ejerza normalmente unaactividad por cuenta ajena y una actividadpor cuenta propia en diferentes Estadosmiembros se estará sujeto a la legislacióndel Estado miembro en el que ejerza unaactividad por cuenta ajena o, si ejerce dichaactividad en dos o más Estados miembros, ala legislación del Estado de residencia.

4. Cuando se trate del pago de pensionesde invalidez, de vejez o de supervivencia,rentas por accidentes de trabajo o enferme-dades profesionales, prestaciones por enfer-medad en metálico que sean de duración ili-mitada, será de aplicación la Ley de cadaEstado obligado al pago siempre que sedeban tomar en cuenta las legislaciones dedos o más Estados, en aplicación del princi-pio de totalización de los períodos de seguro,para reconocer y calcular el derecho a laprestación y/o para distribuir el coste finan-ciero entre los distintos Estados.

5. Una actividad por cuenta ajena o pro-pia ejercida normalmente a bordo de unbuque en el mar que enarbole pabellón de unEstado miembro se considera ejercida endicho Estado miembro. No obstante, si se

ejerce esa actividad por cuenta ajena a bordode un buque que enarbole pabellón de unEstado miembro y es remunerado por unaempresa o una persona que tenga su sede osu domicilio en otro Estado miembro, estarásujeto a la legislación de este último Estadomiembro si reside en dicho Estado.

3.2. Conservación de los derechosadquiridos o en vía de adquisición

La conservación de los derechos adquiri-dos constituye una de las exigencias esencia-les de la coordinación en materia de Seguri-dad Social. Esto significa que un trabajadorno puede perder la ventaja de obtener unaprestación de Seguridad Social por el simplehecho de residir en otro Estado miembro dis-tinto a aquél en virtud de cuya legislaciónadquirió o pudiera adquirir el derecho a quese le paguen o a que adquiriera prestacionesde Seguridad Social. Es, por tanto, unamanifestación del principio de no discrimi-nación por razón de la nacionalidad.

El artículo 7 del reglamento se refiere aeste principio cuando asevera que las presta-ciones en metálico debidas en razón de lalegislación de uno o de varios Estados miem-bros o del mismo Reglamento no podránsufrir ninguna reducción, modificación, sus-pensión, supresión o confiscación por elhecho de que el beneficiario o los miembrosde su familia residan en un Estado miembrodistinto de aquel en que se encuentra la ins-titución deudora.

Hacer efectivo este principio suponeponer en funcionamiento otros principios,como son el de totalización de los períodos yel de prorrateo:

1. Principio de totalización de períodoscotizados. El artículo 6 del Reglamento con-sagra este principio al establecer que todaslas cotizaciones llevadas a efecto por un tra-bajador en cualquier Estado miembrodurante su vida laboral tienen el mismo



valor que si se hubieran realizado de conti-nuo en el Estado miembro competente parahacer efectiva la prestación de que se trate.Por lo tanto, cuando el Estado miembro exi-ja un cómputo mínimo de cotizaciones paragenerar el derecho a una determinada pres-tación de Seguridad Social, las cotizacionesajenas a su sistema computarán en la mismamedida que si se hubieran efectuado en él.

Este principio no es de necesaria aplica-ción cuando en virtud de las cotizacionesrealizadas en un Estado miembro se tengasuficiente período cotizado como para adqui-rir la prestación reclamada. Esos períodosajenos al Sistema pueden dar lugar a recla-mar una pensión en el Estado miembro enque se realizaron. El trabajador podría acu-mular la pensión nacional que no ha sidoobjeto de prorrateo a la pensión calculadaen otro Estado miembro en base al Regla-mento tras hacer uso del principio de totali-zación.

Este principio no puede aplicarse enaquellos casos en los que el trabajador haestado sujeto de forma simultánea a unseguro voluntario y a otro obligatorio demodo que ambos seguros se solapan. Enestos casos se considera que únicamente haexistido el seguro obligatorio. Si los segurosque se solapan son ambos voluntarios, debe-rá optar por uno de ellos. La excepción a loindicado se encuentra en los casos de invali-dez, vejez y supervivencia en que se permiteesta práctica, siempre y cuando la acumula-ción se reconozca en el primer Estado.

Esta interdicción de acumulación de coti-zaciones no es absoluta. En aquellos supues-tos en los que la persona requiera, por nopoder acreditar un período mínimo de cotiza-ción según la legislación del Estado miembrocompetente para la concesión de la presta-ción, requiera decíamos, de la utilización delprincipio de totalización, le será permitidocontar períodos solapados para los casos enque períodos reales que ya hayan sido teni-dos en consideración en otro Estado sean

tenidos en cuenta para la adquisición delderecho a una prestación en otro Estado.

2. Principio de prorrateo de prestaciones.De la aplicación del principio de totalizaciónse deduce de forma inmediata la aplicacióndel prorrateo de prestaciones. Ello es así porcuanto una vez que se ha calculado el perío-do total de cotizaciones realizadas por el tra-bajador, lo habitual no es que ese Estado quelleva a cabo la operación pague la totalidadde la pensión a que tiene derecho el trabaja-dor, sino que se limite a pagar la parte que lecorresponde en atención al período de cotiza-ción realmente efectuado en su territorio. Laparte restante corresponderá al Estado encuyo territorio se ha producido la cotización.Esta técnica es de aplicación a sólo una par-te de las prestaciones contempladas por elReglamento.

Esta técnica implica que cada Estadootorga al trabajador la pensión que le corres-ponda según su propia legislación, en aten-ción a los periodos totales cotizados. No setrata por tanto de una pensión única dividi-da entre varios países, sino que son pensio-nes distintas, con cuantías distintas y regu-laciones distintas.

3.3. Principio de igualdadde tratamiento y nodiscriminación por razónde nacionalidad

La garantía de la libertad de circulaciónde las personas dentro de la Unión Europeadepende del respeto al principio de no discri-minación por razón de la nacionalidad con-sagrado en el artículo 12 del TCE. El artícu-lo 48 del TCE dispone que esta libertad«implica la supresión de toda discrimina-ción, basada en la nacionalidad, entre lostrabajadores de Estados miembros, en cuan-to se refiere al empleo, a la remuneración y alas demás condiciones de trabajo».

En materia de Seguridad Social, el artícu-lo 4 del Reglamento dispone que las perso-

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nas que residen en el territorio de un Estadomiembro, y a las que se apliquen las disposi-ciones del Reglamento quedan sujetas a lasobligaciones y tienen derecho a las ventajasde la legislación de todo Estado miembro, enlas mismas condiciones que los súbditos deéste.

La prohibición de discriminación implicano sólo aquella que se realiza de forma direc-ta o torticera, sino y quizás sobre todo, aque-lla que se efectúa de forma encubiertamediante la aplicación de otros criterios dedistinción que conducen al mismo resulta-do6.

Estas formas de discriminación indirectapueden ser distinguidas mediante la aplica-ción de ciertos criterios de discernimiento delas discriminaciones indirectas prohibidas,si en realidad dan lugar a que produzca elmismo resultado que una discriminacióndirecta.

Lo que sí está permitido es tratar de for-ma diferente las situaciones diferentes, fren-te a la prohibición de un trato diferente desituaciones iguales o el trato de forma igualde situaciones diferentes. Entran en juegoentonces los principios de proporcionalidad,objetividad y equivalencia. Objetivamenteexisten situaciones desiguales que requie-

ren un trato diferenciado. Por otro lado, elprincipio de proporcionalidad permite lle-var a cabo una valoración singular de laigualdad a las diferentes circunstancias decada caso concreto7. El principio de equiva-lencia impele a indagar los efectos así comola intención de los actos y no sólo su expre-sión.

El Tribunal de Justicia también ha tenidooportunidad de pronunciarse sobre la deno-minada discriminación a la inversa, enten-dida como aquella por la que un Estado tra-ta a sus nacionales de un modo más rigurosoque el que dispensa a los nacionales de otrosEstados miembros. Este tipo de discrimina-ción solo es posible cuando los nacionales delEstado miembro no han entrado en el ámbi-to de aplicación del Reglamento, es decir,nunca han abandonado su propio Estado,por cuanto, de haberlo hecho se encontrarí-an dentro del ámbito de aplicación del mis-mo y por tanto podrían invocarlo frente altrato del propio Estado. El Tribunal ha per-mitido este tipo de discriminación, por cuan-to el objetivo del Reglamento es la protecciónde los trabajadores migrantes y no la de losnacionales de los Estados miembros sujetosa su regulación, de modo que sólo los prime-ros pueden verse perjudicados por las medi-das discriminatorias8.



6 Sobre esta cuestión son de interés las siguientessentencias del TJCE. Sentencia de 12 de febrero de1974, asunto Sotgiu C-152/74 sobre una indemniza-ción por separación, cuyo objeto era compensar losinconvenientes con que tropezaba el trabajador sepa-rado del hogar familiar. Sentencia de 8 de mayo de1990, asunto Biehl C-175/88 a propósito de una con-dición de residencia permanente en el territorio nacio-nal para obtener un eventual reembolso de un impues-to pagado en demasía. Sentencia de 3 de diciembre de1974, asunto Van Binsbergen C-33/74 según la cual unEstado no puede hacer imposible exigiendo la residen-cia en su territorio, la concesión de la prestación de ser-vicios de parte de personas residentes en otro Estadomiembro, toda vez que su legislación sobre determina-dos servicios no condiciona la misma al cumplimientode una condición específica.

7 En la sentencia de 26 de noviembre de 1975,asunto Coennen C-39/75, se concluyó por el Tribunalque las disposiciones del TCE, en particular los artículos59, 60 y 65 se deben interpretar en el sentido de queuna legislación nacional no puede impedir, prescri-biendo la residencia en el territorio del Estado, la pres-tación de servicios de parte de quien reside en otroEstado miembro, si es posible garantizar la observanciade las normas internas en la materia mediante medidasmenos drásticas.

8 En el asunto Kenny C-1/78 de 28 de junio de1978, el TJCE concluyó, que los artículos 7 y 48 del TCEy el artículo 3.1 del Reglamento 1408/71 no obstan aque los órganos competentes de los Estados miembros,sin estar no obstante obligados, diferencien a un even-to que, si se verifica en el territorio nacional, constituyeuna causa de pérdida o de suspensión del derecho a lasprestaciones en dinero, el evento correspondiente que

3.4. Prohibición de acumulaciónde prestaciones

El artículo 10 del Reglamento 883/2004dispone que no podrá conferirse ni mante-nerse el derecho a disfrutar de varias presta-ciones de la misma naturaleza relativas a unmismo período de seguro obligatorio, salvodisposición en contrario. Por lo tanto existeuna prohibición a acumular ciertas pensio-nes, siendo por tanto incompatibles entre sí.Esta prohibición, se puede decir en palabrasdel Tribunal de Justicia, que supone unacontrapartida de las ventajas que el derechocomunitario ofrece a los trabajadores, al per-mitirles que invoque la aplicación simultá-nea de las legislaciones de Seguridad Socialde varios Estados miembros.

El objetivo de esta prohibición reside enevitar que de la aplicación simultánea devarias legislaciones un trabajador puedaobtener ventajas que se consideran indebi-das tanto en la legislación nacional como enel derecho comunitario. Sin embargo, suaplicación se excluye cuando el interesado sebeneficia de pensiones de la misma natura-leza, ya que el derecho a éstas se logra gene-ralmente mediante la totalización de perío-dos de seguro cumplidos en diferentes Esta-dos miembros y la técnica de prorrateo arri-ba mencionada, lo que hace que se elimine elriesgo de acumulación. Por la técnica delprorrateo, las entidades deudoras sólo abo-nan prestaciones parciales cuya suma sirvepara constituir el equivalente a una únicaprestación, prestación que sería entoncescompleta, y que, por tanto, no daría lugar asu reducción mediante la aplicación de lasreglas antiacumulación9.

La prohibición se aplica, según previeneel artículo 53 del Reglamento cuando se tra-ta de prestaciones de la misma naturaleza yestán concedidas en base al mismo períodode seguro, lo que implica que no seránincompatibles aquellas prestaciones que,correspondiendo al mismo período de segu-ro, se concedan en virtud de conceptos dis-tintos o que, concedidas por el mismo moti-vo, surjan de períodos de cotización diferen-tes. Según el artículo, tienen la considera-ción de prestaciones de la misma naturalezalas de invalidez, vejez y supervivencia. Fue-ra de ellas, el Reglamento no aclara qué seentiende por «misma naturaleza» habiendosido el TJCE el que se ha pronunciado al res-pecto10. El Tribunal considera que las pres-taciones tienen o no la misma naturaleza porsu realidad objetiva y no por el nombre ocaracterísticas formales de que las dote lalegislación de un Estado miembro respecto aotro Estado miembro11.

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se verifique en otro Estado miembro. La decisión encuestión corresponde a las autoridades nacionales,siempre que sea adoptada sin tener en cuenta la nacio-nalidad y que dicho evento no sea descrito de forma talque se convierta, de hecho, en una discriminación delos nacionales de otros Estados miembros.

9 La sentencia del TJCE de 12 de febrero de 1998,asunto Louisette Cordelle C-366/96 concluyó indican-

do que el apartado 2 del artículo 12 del Reglamento1408/71 no se opone a la aplicación de una norma deun Estado miembro que prohíbe la acumulación ysegún la cual, para calcular una prestación de supervi-vencia concedida con arreglo a la legislación de dichoEstado y basada en la carrera de su cónyuge fallecido,deben tenerse en cuenta las prestaciones adquiridas atítulo personal en otro Estado miembro. Correspondeal juez nacional calificar las prestaciones de que se tra-ta, con el fin de aplicar la mencionada norma que pro-híbe la acumulación. En esta materia son también deinterés las sentencias del TJCE dictadas en los asuntosGiovanni Mura C-22/77 y Fernando Greco C-37/77.

10 Sobre qué entiende el TJCE por prestaciones dela misma naturaleza puede acudirse a la Sentencia de 5de mayo de 1983, asunto Van der Bunt-Craig C-238/81;así como a la sentencia de 11 de agosto de 1995, asun-to Schmidt C 98/94.

11 La sentencia del TJCE de 5 de julio de 1983,asunto Valentini C- 171/82 declara que prestacionescomo las debidas a título de garantía de «ressourcesdemission», previstas en las correspondientes disposi-ciones francesas, no se incardinan en el artículo 46 delReglamento 1408/71, en caso de acumulación de lasmencionadas prestaciones con pensiones vejez deotros Estados miembros. El derecho comunitario noobsta la aplicación de las normas nacionales antiacu-mulación.

El artículo 53.3 del Reglamento estableceunas normas específicas para evitar la acu-mulación de pensiones de invalidez, vejez ysupervivencia con otras prestaciones de lamisma o distinta naturaleza o con otrosingresos. En esos casos son de aplicación lossiguientes criterios:

1. La institución competente tendrá encuenta las prestaciones o los ingresos adqui-ridos en otro Estado miembro sólo cuando lalegislación que aplique establezca que setengan en cuenta las prestaciones o losingresos adquiridos en el extranjero.

2. La institución competente debe teneren cuenta el importe de las prestaciones queha de abonar otro Estado miembro antes dela deducción de los impuestos, cotizaciones ala Seguridad Social y otras retenciones odeducciones individuales, salvo que la legis-lación aplicada por dicha institución esta-blezca normas para impedir la acumulacióntras las citadas deducciones.

3. La institución competente no debetener en cuenta el importe de las prestacio-nes adquiridas con arreglo a la legislación deotro Estado miembro en virtud de un segurovoluntario u optativo continuado.

4. Si un único Estado miembro aplicacláusulas antiacumulación debido a que elinteresado disfruta de prestaciones de lamisma naturaleza o de naturaleza diferenteen virtud de la legislación de otros Estadosmiembros, o bien disfruta de ingresos adqui-ridos en otros Estados miembros, la presta-ción debida podrá reducirse solamente en elimporte de dichas prestaciones o de dichosingresos.

Estas reglas, como se ha indicado, sóloson de aplicación a las prestaciones porvejez, invalidez y supervivencia. Si en laacumulación no se encuentran en liza ningu-na de estas prestaciones, entonces debenaplicarse las reglas generales detalladas enlos artículos 54 y 55 del Reglamento:

1. En caso de acumulación de prestacio-nes de la misma naturaleza con arreglo a lalegislación de dos o más Estados miembros,las normas para impedir la acumulaciónestablecidas por la legislación de un Estadomiembro no serán aplicables a una presta-ción prorrateada.

Las normas antiacumulación se aplicarána una prestación independiente únicamentecuando se trate de una prestación cuyoimporte sea independiente de la duración delos períodos de seguro o residencia, o biensea una prestación cuyo importe se determi-ne en función de un período acreditado quese considera cumplido entre la fecha de lamaterialización del riesgo y una fecha poste-rior, en los casos en que se acumule con unaprestación del mismo tipo, salvo si entre doso más Estados miembros se ha firmado unacuerdo para evitar que se computen más deuna vez en el mismo período acreditado, ouna prestación cuyo importe sea indepen-diente de la duración del período de seguro.

2. Si el disfrute de prestaciones de distin-ta naturaleza o de otros ingresos exige laaplicación de cláusulas antiacumulaciónestablecidas por la legislación de los Estadosmiembros interesados en lo referente a pres-taciones independientes, las institucionescompetentes deben dividir las cuantías de laprestación o prestaciones u otros ingresos,tal y como hayan sido computados, por elnúmero de prestaciones. Si se trata de una omás prestaciones prorrateadas, las institu-ciones competentes tendrán en cuenta laprestación o prestaciones u otros ingresos ytodos los elementos previstos para la aplica-ción de las cláusulas antiacumulación enfunción del coeficiente entre los períodos deseguro o de residencia considerados para elcálculo. Tratándose de una o más prestacio-nes independientes y una o más prestacio-nes prorrateadas, se aplicará por analogía lodispuesto para las prestaciones indepen-dientes y lo dispuesto para las prestacionesprorrateadas como ha quedado expuestoanteriormente.



3.5. Principio de exportaciónde prestaciones, condicionesy límites

Este principio pretende garantizar losderechos adquiridos por un ciudadano de laUnión en cualquiera de los Estados miem-bros y que éstos derechos no se pierdan porel simple hecho del cambio de residencia deun país a otro. De esta forma se evitan todasaquellas disposiciones nacionales que condi-cionan las percepciones económicas al hechode permanecer y residir en ese Estado miem-bro, con lo que se elimina un obstáculo parala libre circulación de personas. Este princi-pio al romper los límites territoriales haceinnecesario tener que permanecer en elespacio del Estado deudor de las prestacio-nes.

Este principio tiene aplicación no sólo alos derechos ya adquiridos. El TJCE haextendido su aplicación a los derechos enfase de adquisición en base al mismo razona-miento, ya que si no es lógico que se pierdanderechos por cambiar de país de residencia,tampoco parece que deba perderse el dere-cho en fase de adquisición por ese mismomotivo12.

Este principio cuenta también con susexcepciones. Entre ellas la que hace referen-cia a la asistencia sanitaria. El trabajadorsólo puede desplazarse a otro Estado miem-bro para continuar un tratamiento médico siobtiene la autorización del país en el queobtiene o va a obtener tal asistencia. Tam-

bién se excepcionan aquellas prestacionesno contributivas contenidas en el anexo Xsiempre y cuando reúnan el requisito adicio-nal de ser de carácter especial, dado queentonces deben disfrutarse en el Estado enque reside el beneficiario.

4. ÁMBITO DE APLICACIÓNDE LA SEGURIDAD SOCIALDE LOS TRABAJADORESMIGRANTES

La Seguridad Social de los trabajadoresmigrantes tiene un ámbito de aplicación quepuede analizarse desde cuatro puntos de vis-ta fundamentales. Así, cabe la observacióndesde la perspectiva subjetiva, material, ter-ritorial y temporal. En este caso nos centra-remos en las dos primeras perspectivas,dada su mayor importancia.

4.1. Ámbito de aplicación subjetiva

Desde el punto de vista subjetivo, elReglamento se aplica a los nacionales comu-nitarios y a los ciudadanos que forman partede los países adheridos al Espacio Económi-co Europeo. Junto a éstos también se benefi-cian de su radio de acción los nacionales sui-zos, los apátridas y los refugiados que tienenfijada su residencia en uno de los Estadosmiembros, así como a sus familias y a sussupérstites.

El Reglamento se aplica a todas las perso-nas que, habiendo estado en alguna ocasiónocupadas, se encuentran en el momento pre-sente sin ocupación alguna, de forma que nopierden los derechos de Seguridad Socialque podían haber adquirido con sus cotiza-ciones en los momentos de trabajo.

Se encuentran por tanto protegidas por elparaguas del Reglamento todas aquellaspersonas que a su vez están asistidas por laSeguridad Social de un Estado miembro.Este Sistema abarca tanto a personas acti-

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12 En este sentido se pronuncia, entre otras, la sen-tencia del TJCE de 2 de mayo de 1990, asunto Winter-Lutzins C-293/88, confirmatoria de la sentencia de 7de noviembre de 1973, asunto Smieja C-51/73, cuan-do afirma que el artículo 10.1 del Reglamento 1408/71debe ser interpretado en el sentido que no es incom-patible con él una disposición nacional que consientanegar al interesado el derecho a las prestaciones con-templadas en la normativa nacional por el solo motivode que no reside en el territorio del Estado en el que seencuentra la institución deudora.

vas, como a personas inactivas que están afi-liadas al régimen de la Seguridad Social yque pueden ejercitar su derecho a la libre cir-culación.

Esta amplitud del ámbito de aplicaciónsubjetiva se debió a sucesivas conquistasefectuadas sobre la regulación del Regla-mento 1408/71 que inicialmente sólo recono-cía protección a los trabajadores por cuentaajena. Posteriormente se fueron adicionandonuevos tipos de trabajadores, como los tra-bajadores por cuenta propia en 1982 o losfuncionarios públicos que tuvieron cabida araíz del Reglamento 1606/98. Más tarde, elReglamento 307/99 incluyó a todas las per-sonas que estuvieran aseguradas, dandoentrada de esa forma a todos aquellos que nodesarrollaban una actividad remunerada,como los estudiantes que efectúan intercam-bios, los apátridas, los refugiados, los pensio-nistas que se trasladan a vivir a otro país dela Unión durante su retiro o los simplesturistas.

Esta sucesiva ampliación del ámbito deaplicación subjetivo experimentado por elanterior Reglamente 1408/71 ha llevado aque en el artículo 2 del actual Reglamentocontenga una definición amplia del ámbitode aplicación subjetivo, con la finalidad dedar cabida en él a todas las personas men-cionadas. Así su tenor literal indica que «seaplicará a todas las personas nacionales deuno de los Estados miembros y a los apátri-das y refugiados residentes en uno de losEstados miembros, que estén o hayan estadosujetas a la legislación de uno o de variosEstados miembros, así como a los miembrosde sus familias y supérstites».

La protección de los nacionales de Estadosno miembros de la Unión Europea no quedaal albur del presente Reglamento, sino que sesitúa dentro del Reglamento 859/2003.

También es importante resaltar que seencuentran protegidos los familiares asícomo los supérstites de los nacionales de los

Estados miembros. Como punto de interés,cabe decir que, mientras el nacional delEstado miembro posee unos derechos de pro-tección que son propios, los familiares pose-en esos mismos derechos de forma derivada,por lo que no pueden solicitar o exigir másque los beneficios que de modo explícito sehayan destinado a su favor y no los previstosen el conjunto del Sistema. La protección seotorga a quienes tengan una dependenciaeconómica del titular del derecho, no siendonecesario, por no mencionarse en el Regla-mento, el requisito de la convivencia.

4.2. Ámbito material

El artículo tercero del Reglamento recogeuna serie de prestaciones de SeguridadSocial que están sujetas a la coordinación dela normativa comunitaria. Una lectura delartículo lleva a concluir que las principalesprestaciones de Seguridad Social se encuen-tran protegidas por la regulación, habiéndo-se ampliado el elenco respecto a la regula-ción anterior. Con ello se logra el efecto deseguridad jurídica necesario para que lalibre circulación adquiera total efectividad,si bien no todas las prestaciones posiblesestán incluidas, lo que por otra parte no seconsidera necesario dado el carácter de lanorma. Dentro de las materias excluidas,termina el artículo indicando que no estáncomprendidas, ni la asistencia social y médi-ca, ni los regímenes de prestaciones a favorde las víctimas de guerra y sus consecuen-cias.

La exclusión de la asistencia social nodeja de plantear problemas, por cuanto enmuchas ocasiones las prestaciones de laSeguridad Social tienden a confundirse dadasu complementariedad. Como criterio dife-renciador se pone de manifiesto que, mien-tras las prestaciones de Seguridad Social seotorgan a unas personas que se encuentranen unas situaciones concretas de afiliación,cotización debida a su actividad profesional,



la asistencia sanitaria responde a necesida-des de carácter individual13.

También se indica en el artículo terceroque el Reglamento es de aplicación a los regí-menes de Seguridad Social general y espe-cial, contributivo y no contributivo, así comoa los regímenes relativos a las obligacionesdel empleador o armador. La aplicación a losregímenes no contributivos está sujeta en laactualidad a una fuerte crítica por parte dela doctrina que ha visto cómo los Estadostienden a extraer las prestaciones de las pro-pias de la Seguridad Social y a catalogarlascomo asistencia social. Con este movimientose mantienen las prestaciones ajenas a lanormativa de coordinación comunitaria conlo que se niegan a los nacionales de tercerosEstados.

1. Prestaciones por enfermedad, mater-nidad y de paternidad asimiladas. El Regla-mento trata de forma conjunta estas tresprestaciones. Para el cálculo de las presta-ciones correspondientes a estas contingen-cias se siguen los principios de unicidad nor-mativa y totalización, por lo que se tiene enconsideración la ley del país en el que el tra-bajador presta sus servicios, es decir, la «lexloci laboris». Cuando la ley de ese país enque presta servicios exija para tener derechoa la prestación un período determinado decotización, el trabajador puede sumar losperíodos cotizados en otros países.

La regulación varía según las personasque sufren las contingencias sean residentesen un Estado miembro diferente del compe-

tente o la persona tiene su estancia fuera delEstado competente. En este segundo caso elinterés llega a más ciudadanos, por cuantoes aplicable su regulación a todas las perso-nas cualquiera que sea el motivo por el quese está en el país ajeno. En este segundosupuesto es importante distinguir los casosen que la contingencia se produce estando enel tercer país, de los casos en que la personano se halla en ese otro Estado, sino que loque busca es ir a ese otro Estado para obte-ner un tratamiento que es el que consideramejor para su enfermedad. En este caso,debe obtener autorización de la institucióncompetente, que no es otra que la de su paísde origen.

2. Prestaciones por accidente de trabajo yenfermedad profesional. Los artículos 36 a41 del Reglamento no hacen mención algunaal período de totalización, dado que los Esta-dos no exigen al trabajador que haya com-pletado un período mínimo de capitalizacióno cotización, sino que basta que en elmomento del producirse el hecho causante lapersona se encuentre asegurada contra elriesgo profesional.

La ley aplicable se determina conforme ala regla general del «lex loci laboris», por loque las prestaciones a que tendría derecho sisufriera cualquiera de estas dos contingen-cias serían las propias del Estado en queestá asegurado o esté cotizando. Cuando eltrabajador reside o está fuera del Estadocompetente, la Ley aplicable es la del Estadoen que reside. Por lo que respecta a las enfer-medades profesionales, hay que tener encuenta unas especificidades respecto al acci-dente de trabajo. En primer lugar y quizás lamás patente, es que no existen unas listasunificadas de enfermedades profesionales.De ahí que haya países que reconozcan unaenfermedad como profesional y otros no, yque por tanto, concedan una pensión o no.Por otro lado, dado el carácter de estas enfer-medades, es habitual que se manifiesten conposterioridad al trabajo que las ocasionó ypor tanto, en un país distinto a aquel en que

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13 La sentencia del TJCE de 22 de abril de 1993 dic-tada en el asunto levantino, confirma la anterior sen-tencia del TJCE de 22 de junio de 1972, asunto Frilli,C-1/72, en que se relativizaba la diferencia entre pres-taciones de Seguridad Social y prestaciones de asisten-cia sanitaria. Se estimaba que el hecho de que pueda ono considerarse una prestación como de SeguridadSocial, sujeta por tanto al Derecho Comunitario o no,depende del campo de aplicación, de sus objetivos yde sus modalidades de aplicación.

se desarrolló la actividad causante. Paraestos supuestos, el Reglamento estableceque la víctima no podrá obtener más que lasprestaciones prevenidas en la legislación delúltimo Estado cuyas condiciones hayan sidocumplidas por el interesado para acceder aellas.

3. Prestación por invalidez. En este casoel Reglamento coordina los regímenes decada Estado miembro. Así cada uno preser-va sus reglas ordenadoras. Al trabajador quela solicita le es de aplicación la normativacomunitaria a efectos del cálculo según losprincipios comunitarios. Dado que no siem-pre es aplicable el principio de unicidad nor-mativa por haber prestado sus servicios eltrabajador en distintos Estados, los dere-chos se liquidan acumulativamente por cadauna de las legislaciones a las que ha estadosujeto el trabajador, de modo que no sea unsolo Estado, en este caso podría pensarse enel último en que se encuentra el trabajadorquien cargue con la financiación, siempreonerosa, de esta prestación.

Coordinar esta prestación tiene una com-plicación añadida que parte de la realidaddiametralmente opuesta que tienen los paí-ses miembros para articular la prestación.Así, mientras para un primer grupo elimporte de la prestación de invalidez esindependiente de la duración de los períodosde cotización, para un segundo grupo lacuantía depende de la cotización efectuada.Otro aspecto a tener en cuenta en esta pres-tación es tanto la ordenación como el cálculodel grado de invalidez. Será competente elEstado en que se presente la solicitud. Ladecisión tomada sólo en contadas ocasionesvincula a los demás Estados. En los casos deagravación de la invalidez, es el artículo 47el que responde a la dificultad que puedesurgir a la hora de determinar qué Estado sehará cargo del pago. Así, si después dehaberse reconocido el derecho del interesadoa una prestación por invalidez, atendiendo ala legislación de un Estado, éste no ha esta-do sujeto a la legislación de otro distinto, el

que paga la prestación en el momento de laagravación será el que se haga cargo delincremento que ésta implique. Si sí estuvosujeto a la legislación de otro Estado, enton-ces procede la liquidación de una nueva pen-sión como si antes no hubiera habido otra.

Las pensiones por invalidez se conviertenen pensiones de vejez según las condicionesprevistas para ello en cada Estado. En elsupuesto de pensiones concedidas por distin-tos Estados que no tengan criterios unifica-dos para su transformación en pensiones devejez, entonces la pensión seguirá percibién-dose como de invalidez hasta el momentoque se cumplan los requisitos. Esto puededar lugar a que una persona perciba unapensión convertida ya en pensión por vejez ysiga percibiendo otra con carácter de invali-dez, ambas de igual naturaleza, aunque nopor ello pasarían a ser incompatibles, dadoque no entraría en juego la regla del artículo53 del Reglamento.

4. Prestación de vejez. Esta prestación seencuentra regulada en el capítulo quinto delTítulo tercero del Reglamento. Para su conce-sión y cálculo se aplican las reglas de totali-zación y prorrateo, no así la de unicidad nor-mativa. Por lo tanto, quien solicita la pensiónde jubilación tiene derecho a que se tomen encuenta los años cotizados en terceros paísescuando esto sea necesario para adquirir elderecho. Posteriormente la cuantía de la pen-sión puede estar sujeta a prorrateo, según eltiempo que se haya cotizado en cada país, querealizará las operaciones propias de su Siste-ma. Por lo que respecta al cálculo, cuando eltrabajador no recurre a la totalización, éstese hará con base en los períodos que se hayancotizado en ese país. Si habiendo cotizado envarios países, la cotización en uno de ellos essuficiente y no es necesario recurrir a la coti-zación efectuada en otro país tercero, si, noobstante, incrementa la cuantía de la presta-ción, podrá computarlos.

Si sólo se tiene derecho a la prestación deun Estado miembro, una vez totalizados los



períodos de cotización, el trabajador percibepor parte del Estado una fracción de pensiónsegún el modelo de cálculo proporcional. Enprimer lugar si las cotizaciones se hicieronen un solo país, la institución competenterealiza el cálculo de la pensión como si todoslos períodos se hubieran llevado a cabo bajola propia legislación. En atención a esa can-tidad, se fija la cuantía efectiva a prorrata dela duración de los períodos cumplidos, segúnla legislación que aplique el país, en relacióncon la duración total de los períodos de segu-ro cumplidos bajo las legislaciones de losotros Estados. Si los períodos cotizados porel trabajador exceden de la cuantía máximaaceptada por el Estado para el cálculo de lapensión de jubilación, entonces el Estadotendrá en cuenta su cuantía máxima y no lacuantía total de cotizaciones alcanzada porel trabajador.

El trabajador puede aplicar estas dos for-mas de cálculo, la directa y la proporcional,de forma separada. Ésta dará lugar a la posi-ble percepción de una o varias pensionesautónomas y/o una o varias pensiones pro-rrateadas sin que la suma de todas ellas pue-da rebasar el importe teórico más elevado.

De la misma manera que se topa la cuan-tía a percibir por el trabajador en su o suspensiones de jubilación, del mismo modoexiste una cuantía mínima. El artículo 58establece que el beneficiario no puede perci-bir en el Estado miembro en que resida y conarreglo a cuya legislación se le adeude laprestación, una cuantía inferior a la de laprestación mínima fijada por dicha legisla-ción para un período de seguro o de residen-cia igual al total de los períodos computadospara la liquidación. En ese caso tiene dere-cho a percibir un complemento, durante todoel tiempo que resida en ese Estado, igual a ladiferencia entre la suma de las prestacionesdebidas por los diferentes Estados y la cuan-tía de la prestación mínima.

En aquellos casos en que la duración delos períodos de cotización es inferior a un año

y teniendo en cuenta dichos períodos tansólo, no se adquiere ningún derecho a pen-sión en virtud de esa legislación, el país en elque no se alcance este período mínimo noestá en la obligación de pagar prestaciónalguna. No obstante estos períodos se tienenen cuenta para determinar si se tiene dere-cho o no a la pensión de vejez. Como regla desalvaguardia, el artículo 57.3 dispone que sila aplicación de lo antes dicho supone quetodos los Estados implicados quedan libresde sus obligaciones, las prestaciones sólo sele concederán con arreglo a la legislación delúltimo de esos Estados miembros cuyas con-diciones se hayan satisfecho, como si todoslos períodos de seguro y residencia cumpli-dos y computados, conforme a lo establecidoen el artículo 51.1 y 2, se hubieran cubiertobajo su legislación. Esta medida evita que untrabajador pierda derechos adquiridos por elhecho de ejercer su derecho a la libre circula-ción.

5. El subsidio por defunción. Este subsi-dio no tiene naturaleza periódica, sino que esuna cantidad que se percibe de una sola vezen caso de fallecimiento, como establece elartículo 1.y) del Reglamento. Cuando unapersona asegurada o un familiar suyo falleceen un Estado distinto del competente, seconsidera el fallecimiento como ocurrido enese Estado. Es el Estado en el que se produ-ce el fallecimiento el que tiene que pagar elsubsidio debido, de acuerdo a su propia legis-lación. Cuando se acumula el derecho a per-cibir este subsidio en varios Estados, esnecesario tener en cuenta que el Reglamentosólo permite percibirlo en uno de ellos. Si eldeceso ocurre en el Estado competente, eséste el obligado al pago, con lo que se extin-gue cualquier otro derecho a percibir estesubsidio en los demás Estados en que pudie-ra existir. Cuando el deceso ocurre en unEstado distinto del competente, entonces elpago corresponde al país en el que el falleci-do estuvo asegurado por última vez.

6. Prestaciones familiares. El artículo1.z) define estas prestaciones como todas

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aquellas bien en especie bien económicas,destinadas a hacer frente a las cargas fami-liares, con exclusión de los anticipos de pen-siones alimenticias y los subsidios especialesde natalidad previstos en el Anexo I delReglamento, en referencia a los subsidios denatalidad belgas y luxemburgueses, subsi-dios prenatales luxemburgueses y el subsi-dio que por el hijo de hasta tres meses se con-cede en Francia. Como se puede apreciar ladefinición es sumamente amplia, por lo quetienen en ella cabida múltiples conceptos.No solamente se contemplan las percepcio-nes que pudieran considerarse clásicas, porser de carácter periódico, sino que tambiénpueden entenderse incluidos los beneficiosfiscales o sociales que las legislaciones pre-vienen con este fin.

Estas prestaciones deben ser pagadas porun solo Estado miembro, en base a las reglasde prioridad que se detallan en el artículo 68del Reglamento. Si la prestación se debe porvarios Estados miembros en base a concep-tos diferentes, tiene que satisfacerla uno delos Estados según la razón que origina elderecho. Así, si el derecho a la prestación seadquiere por llevar a cabo una actividad porcuenta ajena o propia, el Estado en que sedesarrolla esa actividad es el obligado apagar la prestación. Si los derechos se hanadquirido por el cobro de una pensión,entonces ese será el Estado obligado. Porúltimo, si se adquirieron los derechos por laresidencia en un Estado miembro, éste seráel obligado a hacer efectiva la prestación.

Con carácter subsidiario se establecenotros criterios para el caso en que la presta-ción fuera debida por más de un Estadomiembro por el mismo concepto. Cuando elderecho se adquirió por la realización de unaactividad por cuenta ajena o propia, se tieneen cuenta el lugar de residencia de los hijos,a condición de que la actividad exista, y deforma subsidiaria, en el caso de que fueraesto posible, la más alta de las previstas enlas legislaciones en conflicto, en cuyo caso elimporte de las prestaciones se comparte con

arreglo a los criterios dados por el Regla-mento.

Si la prestación se adquirió por el cobro deuna pensión, entonces debe pagar la presta-ción el Estado en que residan los hijos, siem-pre y cuando exista una pensión a pagar conarreglo a esa legislación, y si la pensión secobra en varios Estados, se atiende al máslargo de los períodos de seguro o de residen-cia previstos por las legislaciones que esténen conflicto. Cuando se trata de derechosadquiridos en virtud de la residencia, enton-ces corresponde abonar la prestación al paísen que residan los hijos.

El familiar, en estos casos, tiene derecho aque se le abone la prestación que sea priori-taria conforme a los criterios desarrollados,con lo que se suspende el derecho al resto delas prestaciones hasta el importe de ésta.Para aquellos casos en que la primera pres-tación sea superior, el Estado que suspendela prestación debe complementar esa cuan-tía hasta el importe superior que se recibíacon anterioridad, a excepción de aquelloscasos en que la prestación que reciben loshijos, que residen en otro Estado miembro,se funde única y exclusivamente en la resi-dencia.

Por lo que respecta a su posible exporta-ción, si bien hay que decir que el Reglamen-to no contempla esta posibilidad de formaexpresa, ello no es óbice para que no lo sean,más que nada porque no se estaría hablandotanto de exportación de prestaciones cuantode equiparación de residencia de los miem-bros de la familia. Cabe concluir por tanto,que el trabajador migrante, vaya o no con lacompañía de su familia en sus desplaza-mientos, tendrá derecho a las prestacionesfamiliares que en el país donde esté asegura-do tengan garantizado el resto de trabajado-res nacionales14.



14 En esta materia tiene especial relevancia la sen-tencia del TJCE de 27 de febrero de 1997, asunto Bas-tos Soriana C-59/95. En esta sentencia concluía el Tri-

7. Prestación de prejubilación. Esta pres-tación presenta en el Reglamento 883/2004su primera aparición. No había sido incorpo-rada al anterior Reglamento dado su carác-ter exclusivo de algunos países miembros,así como su carácter novedoso en esas legis-laciones.

El artículo 1.x) la define como aquellasprestaciones en metálico, distintas de lasprestaciones de desempleo y de las presta-ciones anticipadas de vejez, concedidas apartir de una edad determinada, al trabaja-dor que haya reducido, cesado o suspendidosus actividades profesionales hasta la edaden que pueda acogerse a la pensión de vejezo a la pensión de jubilación anticipada, ycuyo disfrute no esté supeditado a la condi-ción de estar a disposición de los servicios deempleo del Estado miembro competente.

El Reglamento apenas dedica a esta pres-tación un artículo, el 66, en el que se limita aestablecer la obligación para los Estadosmiembros de no aplicar el principio de totali-zación cuando la legislación aplicable condi-cione la concesión de prestaciones de preju-bilación al requisito de haber cubierto perío-dos de seguro, de empleo o de actividad porcuenta propia.

8. Prestación por desempleo. Dado elcarácter marcadamente territorial de esta

prestación, la libertad de circulación tieneen este supuesto una restricción que impideque esté totalmente garantizada. Los artícu-los 61 a 65 que regulan esta prestación tie-nen como característica fundamental no sólola determinación del Estado competentetanto en el principio de totalización como enel de exportación, sino también el hecho deque sus disposiciones rebasan el mero con-cepto de coordinación propio del Reglamentopara dar un paso más allá y adentrarse en elámbito de la imposición a las legislacionesnacionales.

El artículo 61.2 del Reglamento disponeque se entiende por Estado competenteaquel en el que el trabajador desempleadohaya cubierto en último lugar el período deseguro, con la salvedad de los supuestos con-templados en el artículo 65.5.a), que hacenreferencia a los trabajadores fronterizos y alos no fronterizos que residen a lo largo de suúltimo trabajo en un Estado miembro dife-rente al competente.

La legislación aplicable y por tanto la queva a determinar las prestaciones de los tra-bajadores fronterizos es aquella del Estadomiembro en que residan. Cuando se trate detrabajadores no fronterizos que se encuen-tren en situación total de desempleo en unEstado distinto de aquel en que trabajaban,incluidos los trabajadores de temporada,quedan a disposición de los servicios deempleo del Estado miembro en que residie-ron. No obstante cuentan con la posibilidadde optar por ponerse a disposición de los ser-vicios de empleo del Estado donde han trans-currido el último período de actividad.

El principio de totalización presenta tam-bién algunas particularidades. Una de suscausas radica en que cada vez son más losEstados en los que algunos tiempos de tra-bajo no cotizan para dar lugar a la presta-ción por desempleo, de modo que cuando eltrabajador pierde un empleo con estas carac-terísticas se encuentra sin protección. Porello el artículo 61 del Reglamento se encarga

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bunal diciendo que: «el inciso i) de la letra b) del apar-tado 2 del artículo 77 y el inciso i) de la letra b) del apar-tado 2 del artículo 78 del Reglamento deben interpre-tarse en el sentido de que la institución competente deun Estado miembro no está obligada a conceder a lostitulares de pensiones o de rentas, o a los huérfanos, queresidan en otro Estado miembro prestaciones familiarescomplementarias en caso de que el importe de las pres-taciones familiares pagadas por el Estado miembro deresidencia sea inferior al de las prestaciones que prevé lalegislación del primer Estado miembro, cuando el dere-cho a la pensión, a la renta o a la pensión de orfandadno se haya adquirido exclusivamente en razón de losperíodos de seguro cubiertos en dicho Estado». Senten-cia del TJCE de 7 de mayo de 1998, asunto GómezRodríguez, C-113/96 y la sentencia de 27 de septiem-bre de 1988, asunto Lenoir, C- 314/86.

de advertir del no cómputo a efectos de tota-lización de estos períodos de seguro.

Por lo que respecta al principio de conser-vación de la prestación, el artículo 64 permi-te su conservación cuando la persona se des-place a otro Estado miembro para buscartrabajo, siempre que se haya registradocomo persona demandante de empleo y hayaestado a disposición de los servicios deempleo guante al menos cuatro semanasdesde el inicio de la situación de desem-pleo15. A su vez debe registrarse en las ofici-nas de empleo del Estado miembro al que sedirige así como someterse a sus procedi-mientos de control. El derecho a la presta-ción se conserva durante tres meses desdeque se ha dejado de estar a disposición de losservicios de empleo del Estado de proceden-cia, pudiendo prorrogarse este plazo hastalos seis meses. Como se puede apreciar, eneste caso el Reglamento no sólo coordina las

legislaciones nacionales, sino que más bienviene a establecer un Sistema autónomo quedeben cumplir todos los Estados miembrosque deben seguir, la disposición del Regla-mento, no obstante pudieran tener en susrespectivos Sistemas una regulación distin-ta.

En los casos en los que el trabajador vuel-ve a su país de origen dentro del plazo esta-blecido, por no haber logrado un empleo en elpaís al que se dirigió, continúa percibiendola prestación. En los supuestos en los que suvuelta se produce una vez transcurrido elplazo establecido por el Reglamento, se pro-duce la pérdida de la prestación. Esta regu-lación del Reglamento implica que se intro-duce por vía de la norma comunitaria unanueva causa de extinción de la prestaciónpor desempleo no contemplada por el artícu-lo 215 de la Ley General de la SeguridadSocial. Estamos por tanto ante otra medidade armonización y no de simple coordina-ción.

El cálculo de la prestación se realizasegún la remuneración que percibía el traba-jador en el puesto de trabajo perdido. Se tie-ne en cuenta de modo exclusivo el sueldo olos ingresos profesionales que percibía elinteresado con motivo de su última actividadcomo trabajador por cuenta ajena o porcuenta propia en el Estado donde se solicita.

Cuando se trata de un trabajador fronte-rizo en situación total de desempleo, la insti-tución del lugar de residencia tiene quetener en cuenta los ingresos que percibía eltrabajador en el Estado miembro en que rea-lizó su última actividad16.



15 La sentencia del TJCE de 21 de febrero de 2002,asunto Rydegard C-215/00, clarifica el carácter de estascuatro semanas al decir que: «Pues bien, el artículo 69,apartado 1, letra a), del Reglamento nº 1408/71 se limi-ta a establecer un período de, como mínimo, cuatrosemanas contadas a partir del comienzo del desempleodurante el cual el trabajador debe haber permanecido adisposición de los servicios de empleo del Estado com-petente.

La finalidad de este requisito es, sobre todo, permitirque, antes de que un trabajador se desplace, a cargo deun Estado miembro, para buscar un empleo en otroEstado miembro, las autoridades del primer Estado pue-dan, por una parte, asegurarse de que el trabajador estárealmente desempleado y, por otra parte, ofrecerle unempleo.

No es necesario exigir que el período de cuatrosemanas sea ininterrumpido para alcanzar dicho objeti-vo. Basta, por el contrario, que, después del comienzodel desempleo, el solicitante de empleo haya permane-cido a disposición de los servicios de empleo del Estadocompetente durante un período total de, como mínimo,cuatro semanas. Corresponde a las autoridades nacio-nales determinar, en cada caso y basándose en su Dere-cho nacional, el momento en que se considera quecomienza el desempleo y verificar �teniendo en cuentala respuesta dada a la primera cuestión� si se ha alcan-zado dicha duración».

16 La sentencia del TJCE de 28 de febrero de 1980,asunto Waldemar Fellinger, C-67/79, establecía, para elcaso de los trabajadores fronterizos que «Estando así lascosas, la disciplina a aplicar a los trabajadores fronteri-zos, cuando la legislación del Estado competente esta-blece que las prestaciones de desocupación sean calcu-ladas con base en la retribución anterior, debe colegirsedel artículo 68.1 del Reglamento 1408/71, a la luz del

En aquellos supuestos en los que las per-sonas hayan prestado su último trabajo enun Estado miembro distinto del Estado com-petente y continúen viviendo en él, debenponerse a disposición de los servicios deempleo del Estado de residencia. No obstan-te, y como medida complementaria, puedenponerse a disposición de los servicios deempleo del Estado miembro en que hayandesarrollado su última actividad por cuentaajena o propia.

9. La prestación por desempleo paramayores de 52 años, no encuentra regulaciónpropia en el Reglamento 883/2004, si bientampoco la encontraba en la norma derogadapor éste. Ha sido el Tribunal de Justicia delas Comunidades el que ha ido delimitando el

carácter de esta prestación con vistas a esta-blecer su inclusión o exclusión dentro delámbito material de aplicación del Reglamen-to.

Las cuestiones que se han planteado has-ta el momento al Tribunal han tenido rela-ción con trabajadores emigrantes que hanretornado. Esta prestación tiene como carac-terística fundamental el ser financiada concargo exclusivo al Estado, estando vinculadasu concesión al hecho de haber cotizado a laSeguridad Social durante un período míni-mo de seis años y a la acreditación del dere-cho a cualquier pensión de jubilación, esdecir, tener un derecho expectante a la mis-ma por reunir todos los requisitos necesarioscon excepción de la edad. Es por lo tanto unaprestación que se encuentra más bien dentrodel Sistema contributivo que del asistencial,no obstante su regulación se encuentrehecha dentro de esta última categoría.

Con base en esta auténtica naturalezacontributiva de la prestación, el TJCE en elasunto Martínez Losada, asuntos acumula-dos C-88/95, C-101/95 y C-103/95 y en elasunto Ferrero Alvite, asunto C-320-95, haincluido esta prestación dentro del ámbitomaterial del Reglamento.

La doctrina emanada por el Tribunal deJusticia en estas sentencias puede resumir-se en los siguientes puntos:

En primer lugar y con carácter previo, laprestación tiene la consideración de presta-ción por desempleo en el sentido del aparta-do 1 del artículo 4 del Reglamento 1408/71.

Señala también el Tribunal que el artícu-lo 48 del Reglamento 1408/71 no es de apli-cación a esta prestación, por lo que no puedecondicionarse la aplicación del principio detotalización al requisito establecido en elartículo de acreditar al menos, un año decotización en España.

El período de carencia que el interesadodebe haber cubierto para poder percibir este

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principio general que informa esta norma y el reglamen-to en su conjunto. A este fin, es oportuno señalar, comoresulta en particular del noveno punto del preámbulodel Reglamento 1408/71 en un intento de permitir lamovilidad de la mano de obra en mejores condiciones,como se busca entre otras cosas garantizar al trabajadorque se ha quedado sin ocupación, el beneficio de lasprestaciones por desempleo prevenidas por la legisla-ción del Estado miembro en el cual ha estado sujeto. Unobjetivo así, supone que las prestaciones por desem-pleo, en el Reglamento 1408/71 sean consideradas enmodo tal que no obstaculicen la movilidad de los traba-jadores, comprendidos los fronterizos y que por tanto,se quiera garantizar a los interesados prestaciones quetengan en cuenta dentro de los límites de lo posible, lascondiciones de trabajo, y en particular la retribuciónque tenían bajo la legislación del Estado miembro en elque habían tenido la última ocupación. Tenidas encuenta todas estas consideraciones, se sigue que el artí-culo 68.1 del Reglamento 1408/71 se funda en el prin-cipio general según el cual la retribución anterior sirvede base al cálculo de las prestaciones de desocupacióny de regla a la retribución última adquirida por el traba-jador por la última actividad subordinada por él llevadaa cabo, de forma inmediatamente anterior a su inscrip-ción en las listas de desempleo. Este principio es confor-me no solamente a los imperativos de la libre circula-ción de trabajadores, al que se refiere el artículo 51 delTratado, sino también a la exigencia postulada por elReglamento 1408/71 de garantizar a los trabajadoresprestación de desempleo proporcionada a las condicio-nes salariales de las que disfrutaban en el momento enel que comienza el estado de desocupación».

subsidio de desempleo es el determinadopor la legislación española siempre y cuan-do dicho período también se considerecubierto mediante cotizaciones abonadas,en todo o en parte, a los regímenes de Segu-ridad Social de otro u otros Estados miem-bros.

Los artículos 48 y 51 del Tratado no seoponen, así como tampoco el Reglamento1408/71 a que una legislación nacional exi-ja, para la concesión de un subsidio por des-empleo para mayores de cincuenta y dosaños, que el interesado haya cotizadodurante un período de quince años a unrégimen de pensión de jubilación en uno ovarios Estados miembros. Por lo tanto, no setrata tanto de tener derecho a un pensión dejubilación en el Sistema de Seguridad Socialespañol, cuanto de haber cotizado un míni-mo de quince años en cualquier Estadomiembro.

10. Prestaciones en metálico no contri-butivas. Por tales entiende el Reglamentoen el capítulo IX del Título III aquellas quetienen por objeto proporcionar coberturaadicional, sustitutoria o auxiliar de los ries-gos cubiertos por las ramas de SeguridadSocial de enfermedad, maternidad o pater-nidad, supervivencia, vejez, accidentes detrabajo o enfermedades profesionales, dedefunción, de desempleo, de prejubilación yde tipo familiar, que garantice a las perso-nas unos ingresos mínimos de subsistenciarespecto a la situación económica y social enel Estado miembro de que se trate. Además,su financiación debe provenir exclusiva-mente de la tributación obligatoria destina-da a cubrir el gasto público general. Las con-diciones de concesión y cálculo, por otra par-te, no deben depender de ninguna contribu-ción del beneficiario, si bien aquellas que seconcedan con el fin de completar una presta-ción contributiva, no por ello adquirirán lacondición de prestaciones contributivas.Finalmente, deben figurar en el anexo X delReglamento.

5. PERSPECTIVAS DE FUTUROTRAS LA APROBACIÓNDEL REGLAMENTO 883/2004

La aprobación del Reglamento 883/2004ha venido a corroborar el interés comunita-rio en materia de Seguridad Social por laapuesta en la coordinación de las políticas delos Estados miembros, renunciando, almenos de momento, por la apuesta másarriesgada de la armonización. La existenciadesde hace cuatro años de la moneda únicano ha servido para traspasar las barrerasque imponían la existencia de múltiplesmonedas nacionales.

La Seguridad Social de los países miem-bros ha sido siempre uno de los factoresmenos permeables a la acción de Bruselas.No obstante, la incidencia que las materiascoordinadas suponen para los Estadosmiembros demanda la existencia de paráme-tros comunes que simplifiquen los derechosde los trabajadores que cada vez más �noolvidemos que hoy son veinticinco los miem-bros de pleno derecho en la Unión�, se mue-ven de un Estado a otro. Las cargas financie-ras que esto puede suponer para Estadosreceptores de mano de obra es una conside-ración que debe tenerse en cuenta y afron-tarse de modo uniforme. Ya el Reglamentose aventura en alguna medida propia de laarmonización como la relativa al desempleo,donde impone medidas autónomas a las delos propios Estados.

No puede dejarse de lado el reciente noque los franceses dieron a la ratificación dela denominada Constitución Europea. Estanegativa implica un retroceso de las medi-das políticas de integración y una vuelta a laantigua concepción preconizada por RobertSchuman según la cual las ComunidadesEuropeas debían forjarse mediante realiza-ciones concretas y pequeñas solidaridadesde hecho.

Sin duda, la Seguridad Social constituyeun elemento en el que la solidaridad entre los



Estados miembros se hace más necesaria.Todos los pasos que se den en vías a lograruna adecuada armonización de los distintos

Sistemas redundará en confianza de los ciu-dadanos de la Unión en esta institución aveces tan alejada de sus intereses.

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RESUMEN La Seguridad Social de los trabajadores migrantes tiene grandes implicaciones para losSistemas de previsión social de los Estados miembros. La reciente aprobación del Regla-mento 883/2004 supone un paso adelante en la coordinación de esta materia a nivelcomunitario. En este artículo se realiza un estudio detallado del Reglamento. Por un ladose reflexiona sobre los principios que constituyen el armazón para garantizar los dere-chos que los trabajadores generan en virtud de las cotizaciones efectuadas en los distin-tos Estados en los que trabajan, residen o transitan. El Reglamento ha supuesto laampliación del concepto de beneficiario, refiriéndose a los ciudadanos de la Unión, desli-gándose del concepto de trabajador que presidía el Reglamento 1408/71. En un segundomomento se efectúa un análisis del ámbito material de aplicación del Reglamento consi-derando las prestaciones a que tienen derecho los ciudadanos de la Unión que ejercen suderecho a la libre circulación.

la seguridad social de los trabajadores migrantes ... · adquiriendo en un estado u otro. la...

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