la sala constitucional del tribunal supremo de justicia

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Daniela Urosa Maggi Profesora de Derecho Procesal Constitucional y

Derecho Procesal Administrativo de las Universidades Catlica Andrs Bello y Montevila,

Caracas-Venezuela. Doctora en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid

LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

COMO LEGISLADOR POSITIVO

Prlogo de Allan R. Brewer-Caras

SERIE ESTUDIOS N 96

Academia de Ciencias Polticas y Sociales Caracas 2011

QUEDA PROHIBIDA LA REPRODUCCIN TOTAL O PARCIAL DE ESTE LIBRO, SIN LA AUTORIZACIN ESCRITA DE LOS TITULARES DEL COPYRIGHT.

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LA ACADEMIA DE CIENCIAS POLTICAS Y SOCIALES HACE CONSTAR QUE LAS PUBLICACIONES QUE PROPICIA ESTA CORPORACIN SE REALIZAN RESPETANDO EL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA LIBRE EXPRESIN DEL PENSAMIENTO; PERO DEJA CONSTANCIA EXPRESA DE QUE ESTA ACADEMIA NO SE HACE SOLI-DARIA DEL CONTENIDO GENERAL DE LAS OBRAS O TRABAJOS PUBLICADOS, NI DE LAS IDEAS Y OPINIONES QUE EN ELLAS SE EMITAN.

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Urosa Maggi, Daniela

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como Legislador Posi-tivo / Daniela Urosa Caracas: Academia de Ciencias Polticas y Sociales, 2011.

p. 229

Serie Estudios, 96

ISBN: 978-980-12-5095-1 Depsito Legal: lf25220113402716

1. Derecho Constitucional 2. Tribunales Constitucionales

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Individuos de Nmero de la Academia de Ciencias Polticas y Sociales

Junta Directiva 2011-2012

Presidente Dr. Enrique Lagrange Primer Vicepresidente Dr. Luis Cova Arria Segundo Vicepresidente Dr. Eugenio Hernndez-Bretn Secretario Dr. Gabriel Ruan Santos Tesorero Dr. Humberto Njaim Bibliotecario Dr. Jess Ramn Quintero

Luis Ugalde Enrique Tejera Pars Jos Guillermo Andueza Ren De Sola Arstides Rengel Romberg James Otis Rodner Jos Muci-Abraham Ramn Escovar Len Enrique Urdaneta Fontiveros Romn Duque Corredor Alberto Arteaga Snchez Luis Ignacio Mendoza Francisco Lpez Herrera Carlos Ayala Corao (e) Pedro Nikken Gonzalo Parra Aranguren Allan Randolph Brewer-Caras Alberto Baumeister Toledo Toms Enrique Carrillo Batalla Emilio Pittier Sucre Humberto Romero Muci Gustavo Planchart Manrique Hildegard Rondn de Sans Alfredo Morles Hernndez Gonzalo Prez Luciani Carlos Leez Sievert Luis Napolen Goizueta H. Fortunato Gonzlez Cruz Oscar Hernndez lvarez Luis H. Faras Mata Josefina Calcao de Temeltas Luis Guillermo Govea U., h

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ALLAN R. BREWER-CARAS

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LOS TRIBUNALES CONSTITUCIONALES COMO LEGISLADORES POSITIVOS. UNA APROXIMACIN

COMPARATIVA

Allan R. Brewer-Caras Profesor de la Universidad Central de Venezuela

Cuando la Academia Internacional de Derecho Comparado me encomend la elaboracin de la Ponencia General sobre el tema Las Cortes Constitucionales como Legisladores Positivos para su XVIII Congreso Internacional de Derecho Comparado celebrado en la Escuela de Derecho de la Universidad George Washington, Washington, en julio de 2010,1 y ante la necesidad de disponer de una Ponencia Nacional venezolana donde se ana-lizara el conjunto de sentencias de la Sala Constitucional del Tri-bunal Supremo de Justicia en las cuales en una forma u otra ha interferido en las tareas del legislador, en lugar basarme slo en mis propias investigaciones y estudios sobre el rol desempeado por dicha Sala Constitucional en la ltima dcada, pens que mu- 1 El texto de dicha Ponencia General puede consultarse en

http://allanbrewercarias.com/ (Seccin I, 1, ao 2010). La Ponencia general y las 36 Ponencias nacionales que recib para el Congreso, estn en proceso de edicin en el libro Constitucional Courts as Po-sitive Legislators in Comparative Law, Cambridge University Press, New York 2011.

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cho ms importante y acadmicamente provechoso era pedirle a alguno de los jvenes y destacados profesores de derecho pblico del pas que asumiera la tarea de hacer dicho estudio.

Fue as que le solicit a la joven y destacada profesora Danie-la Urosa Maggi, graduada Summa Cum Laude de la Universidad Catlica Andrs Bello en 1997, y ya con una fructfera experien-cia profesional y acadmica. Tuve el privilegio de tenerla como alumna en la Especializacin de Derecho Administrativo en la Universidad Central de Venezuela, de donde fue a seguir estu-dios en la Universidad Complutense de Madrid, donde obtuvo su Diploma de Estudios Avanzados en Derecho Administrativo. En dicha Universidad complet su doctorado en derecho en 2002, con su tesis sobre Tutela judicial frente a la inactividad adminis-trativa en el Derecho Espaol y Venezolano, elaborada bajo la direccin de Jess Gonzlez Prez, la cual fue publicada en Ca-racas en 2003, donde recibi una Mencin Honorfica en el Pre-mio de la Academia de Ciencias Polticas y Sociales de 2004.

Su experiencia profesional en la judicatura durante una dca-da, primero, como asistente de la magistrado Mara Amparo Grau y abogada relatora externa del magistrado Gustavo Urdane-ta Troconis en la Corte Primera de lo Contencioso Administrati-vo; como abogado auxiliar del magistrado Humberto J. La Roche en la antigua Corte Suprema de Justicia; y adems, como aboga-da en el despacho del magistrado Pedro R. Rondn Haaz en la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; la hacan la persona ideal para trabajar en el tema de la Ponencia Nacional para el tema del Congreso de Washington.

A dicha experiencia profesional se une, adems, su experien-cia acadmica y docente como profesora en diversos cursos de derecho procesal constitucional y de derecho procesal adminis-trativo en la Universidad Montevila y en la Universidad Catli-ca Andrs Bello; y la obra escrita que tiene publicada, consisten-te, adems de su tesis, en una veintena de trabajos especializados en diversos temas de derecho administrativo y constitucional.


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Por todo ello, la decisin de haberle pedido a la profesora Urosa su colaboracin para el Congreso de la Academia Interna-cional no pudo ser ms acertada para los trabajos de la misma, pues con su vocacin acadmica, ms que una Ponencia Nacional para un Congreso Internacional, elabor un libro sobre el tema que es el que ahora publica la Academia de Ciencias Polticas y Sociales, la cual por decisin que adoptamos desde hace varios aos, es la entidad que coordina la colaboracin del mundo acadmico venezolano con la Academia Internacional de Dere-cho Comparado.

Para la publicacin de este excelente trabajo, la profesora Urosa me ha hecho el honor de solicitarme que elabore el Prlo-go, para lo cual he pensado, como siempre he hecho en general en los prlogos para libros que he preparado, que antes que limi-tarme a hacer un comentario del libro -este por lo dems habla por s solo-, y referirme a su autor -en este caso ya con reconoci-da en nuestro mundo jurdico-, bien vale la pena en homenaje al trabajo realizado y a su autor, tratar algn aspecto sustantivo so-bre el tema. Por ello, he pensado que en este caso, no habra otro lugar ms adecuado que no sea ste, como prtico al tema de La Sala Constitucional como Legislador Positivo, para exponer las grandes lneas de la investigacin del tema en general sobre Las Cortes Constitucionales como Legisladores Positivos en el dere-cho comparado, tal como las expuse en el Congreso de Was-hington. Y ello es precisamente lo que hago en las lneas siguien-tes.

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I. COMENTARIOS PRELIMINARES

1. La subordinacin de los jueces constitucionales a la Consti-tucin

En todos los pases democrticos del mundo, los jueces cons-titucionales2 tienen como funcin primordial el interpretar y apli-car la Constitucin con el fin de preservar y garantizar su supre-maca, particularmente cuando ejercen el control de la constitu-cionalidad o de la convencionalidad de las leyes,3 as como cuando garantizan la vigencia del principio democrtico y la efectividad de los derechos fundamentales, rol en el cual tambin asumen el papel de adaptar la Constitucin cuando los cambios sociales y el tiempo as lo requieren.

Ese rol del Juez Constitucional puede decirse que es comn en todos los sistemas de justicia constitucional, particularmente 2 Para los efectos de este Prlogo, debido a la variedad de soluciones

que existen en el mundo contemporneo en materia de justicia cons-titucional, la expresin juez constitucional la hemos utilizado refi-rindonos, en general, tanto a los Tribunales y Cortes Constituciona-les o a los Tribunales Supremos cuando ejercen la Jurisdiccin Constitucional, como a los jueces ordinarios cuando ejercen la justi-cia constitucional.

3 Para los efectos de este Prlogo, dentro de la expresin control de la constitucionalidad hemos incluido no slo el control de la consti-tucionalidad de las leyes en su conformidad con la Constitucin, si-no tambin el control de la convencionalidad de las mismas en el sentido de su conformidad con las Convenciones Internacionales, particularmente en materia de derechos humanos; as como de su conformidad con las Convenciones Constitucionales, como es el caso, por ejemplo, en el Reino Unido. Vase en general, Ernesto Rey Cantor, El control de convencionalidad de las leyes y derechos humanos, Ed. Porra, Mxico 2008; Juan Carlos Hitters, Control de constitucionalidad y control de convencionalidad. Comparacin (Criterios fijados por la Corte Interamericana de Derechos Huma-nos), en Estudios Constitucionales, Ao 7, N 2, Santiago de Chile 2009, pp. 109-128.


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si se tiene en cuenta que en las ltimas dcadas, en el mundo contemporneo, se ha venido consolindado un proceso de con-vergencia progresiva de principios y soluciones entre dichos sis-temas,4 que en muchos casos incluso dificultan que se pueda es-tablecer aquella otrora clsica y clara distincin entre los clsicos sistemas concentrados y difusos de control de constitucionali-dad,5 que dominaron la materia por mucho tiempo.6

4 Vase Lucio Pegoraro, Clasificaciones y modelos de justicia cons-

titucional en la dinmica de los ordenamientos, en Revista Iberoa-mericana de Derecho Procesal Constitucional, N 2, Instituto Ibe-roamericano de Derecho Procesal Constitucional, Editorial Porra, Mxico 2004, pp. 131 ss.; Alfonse Celotto, La justicia constitucio-nal en el mundo: formas y modalidades, en Revista Iberoamerica-na de Derecho Procesal Constitucional, N 1, Instituto Iberoameri-cano de Derecho Procesal Constitucional, Editorial Porra, Mxico 2004, pp. 3 ss.

5 Vase por ejemplo, Francisco Fernndez Segado, La justicia consti-tucional ante el siglo XXI. La progresiva convergencia de los siste-mas americano y europeo-kelseniano, Librera Bonomo Editrice, Bologna 2003, pp. 40 ss.; Francisco Fernndez Segado, La obsole-cencia de la bipolaridad modelo Americano-modelo europeo-kelseniano como criterio analtico del control de constitucionalidad y la bsqueda de una nueva tipologa explicativa, en su libro La Justicia Constitucional: Una visin de derecho comparado, Tomo I, Ed. Dykinson, Madrid 2009, pp. 129-220; Guillaume Tusseau, Contre les modles de justice constitutionnelle: essai de critique mtodologique, Bononia University Press, Edition bilingue: fran-ais-italien, 2009; Guillaume Tusseau, Regard critique sur les ou-tils mthodologique du comparatisme. Lexample des modles de justice constitutionnelle, en IUSTEL, Revista General de Derecho Pblico Comparado, N 4, Madrid, enero 2009, pp. 1-34

6 Vase Mauro Cappelletti, Judicial Review in Contemporary World, Indianapolis 1971, p. 45; Mauro Cappelletti y J.C. Adams, Judicial Review of Legislation: European Antecedents and Adaptations, en Harvard Law Review, 79, 6, April 1966, p. 1207; Mauro Cappelletti, El control judicial de la constitucionalidad de las leyes en el dere-cho comparado, en Revista de la Facultad de Derecho de Mxico,

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En todos los sistemas, en todo caso, el principio bsico que se puede identificar es que los jueces constitucionales, al cumplir su papel, siempre tienen que estar subordinados a la Constitu-cin, sin que puedan invadir el campo del Legislador o el del poder constituyente. Lo contrario equivaldra, como lo ha afir-mado Sandra Morelli, a desarrollar un totalitarismo judicial irresponsable7 el cual, por supuesto, forma parte del captulo de la patologa del control de constitucionalidad.

61, 1966, p. 28; Allan R. Brewer-Caras, Judicial Review in Compa-rative Law, Cambridge University Press, Cambridge 1989; Allan R. Brewer-Caras, tutes de droit pubic compar, Bruylant, Bruxelles 2000, pp. 653 ss. En relacin con dicha diferencia, que hemos utili-zado con gran frecuencia, se puede afirmar que el nico aspecto de la misma que an permanece constante, es el que se refiere al rga-no jurisdiccional de control, en el sentido de que en el sistema difu-so de control de constitucionalidad el mismo corresponde a todos los tribunales y jueces, siendo todos ellos jueces constitucionales sin la necesidad de que sus poderes estn establecidos expresamente en la Constitucin; mientras que en el sistema concentrado de con-trol de constitucionalidad, es la Constitucin la que debe establecer la Jurisdiccin Constitucional en forma expresa, asignando a una so-la Corte, Tribunal o Consejo Constitucional, o al Tribunal o Corte Suprema existente, la facultad exclusiva de controlar la constitucio-nalidad de las leyes y de poder anularlas cuando sean inconstitucio-nales.

7 Vase Sandra Morelli, La Corte Constitucional: un papel por defi-nir, Academia Colombiana de Jurisprudencia, 2002; y The Colom-bian Constitutional Court: from Institutional Leadership, to Con-ceptual Audacity, Colombian National Report, XVIII International Congress of Comparative Law, Washington, July, 2010, p. 3. Vase tambin, Allan R. Brewer-Caras, Quis Custodiet Ipsos Custodes: De la interpretacin constitucional a la inconstitucionalidad de la in-terpretacin, en VIII Congreso Nacional de derecho Constitucio-nal, Per, Fondo Editorial 2005, Colegio de Abogados de Arequipa, Arequipa, Septiembre 2005, pp 463-489, y en Revista de Derecho Pblico, N 105, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas 2006, pp. 7-27; Crnica sobre la In Justicia Constitucional. La Sala Consti-


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Es decir, los jueces constitucionales pueden ayudar al Legis-lador a llevar a cabo sus funciones; sin embargo, no pueden susti-tuirlo ni promulgar leyes, ni poseen base poltica discrecional alguna para crear normas legales o disposiciones que no puedan ser deducidas de la Constitucin misma.

Es en este sentido que es posible afirmar como principio ge-neral, que los jueces constitucionales an siguen siendo conside-rados -como Hans Kelsen sola decir- como Legisladores Nega-tivos;8 o que no pueden ser Legisladores Positivos en el senti-do de que, como lo afirman Richard Kay y Laurence Claus, los mismos no pueden elaborar ni crear leyes ex novo que sean pro-ducto de su propia concepcin, ni adoptar reformas respecto de leyes que han sido concebidas por otros actores legislativos.9

2. El nuevo papel de los jueces constitucionales y la cuestin de su rol como Legisladores Positivos

Este sigue siendo, sin duda, el principio general sobre la jus-ticia constitucional en el derecho comparado en su relacin con el Legislador, an cuando en las ltimas dcadas el papel de los jueces constitucionales haya cambiado considerablemente, en particular porque su rol no se limita ya a solo declarar la inconsti-

tucional y el autoritarismo en Venezuela, Editorial Jurdica Venezo-lana, Caracas 2007; y Reforma Constitucional y Fraude a la Consti-tucin, Academia de Ciencias Polticas y Sociales, Caracas 2009.

8 Vase Hans. Kelsen, La garantie juridictionnelle de la constitution (La Justice constitutionnelle), en Revue du droit public et de la science politique en France et a l'tranger, Librairie Gnral de Droit et the Jurisprudence, Paris 1928, pp. 197-257; Hans Kelsen, La garanta jurisdiccional de la Constitucin (La justicia constitu-cional), Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico 2001.

9 Vase Laurence Claus y Richard S. Kay, Constitutional Courts as Positive Legislators in the United States, U.S. National Report, XVIII International Congress of Comparative Law, Washington, Ju-ly, 2010, pp. 3, 5.

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tucionalidad o no de las leyes, o a anularlas o no por razones de inconstitucionalidad. En efecto, en todos los sistemas de justicia constitucional se han venido desarrollado nuevos enfoques con-forme a los cuales, por ejemplo, basados en el principio de con-servacin de las leyes, y debido a la presuncin de constituciona-lidad de la cual gozan, los jueces constitucionales tienden a evitar anularlas o a declararlas inconstitucionales (an cuando sean contrarias a la Constitucin), y proceden cada vez con ms fre-cuencia a interpretarlas de acuerdo o en conformidad con la Constitucin o en armona con la misma. Ello ha permitido al juez constitucional evitar crear vacos legislativos y, en algunos casos, incluso, llenarlos en forma temporal y hasta permanente cuando los mismos pudieran ser originados por una eventual de-claracin de nulidad o inconstitucionalidad de la ley.

Adems, en la actualidad es an ms frecuente constatar cmo los jueces constitucionales, en lugar de estar controlando la constitucionalidad de leyes existentes, cada vez ms controlan la ausencia de tales leyes o las omisiones o abstenciones absolutas o relativas en las que hubiese incurrido el Legislador. Al controlar estas omisiones legislativas, el juez constitucional, en muchos casos, asume el papel de ayudante o de auxiliar del Legislador, creando normas que normalmente derivan de la Constitucin; y an, en algunos casos, sustituyendo al propio Legislador, asu-miendo un papel abierto de Legislador Positivo, expidiendo reglas temporales y provisionales para ser aplicadas en asuntos especficos que an no han sido objeto de regulacin legislativa, pero que deducen de la propia Constitucin.

Una de las principales herramientas que han acelerado este nuevo papel de los jueces constitucionales ha sido la aplicacin de principios como el de la progresividad y de la prevalencia de los derechos humanos,10 tal y como ha ocurrido, por ejemplo, con 10 Vase Pedro Nikken, La proteccin internacional de los derechos

humanos: su desarrollo progresivo, Instituto Interamericano de De-rechos Humanos, Ed. Civitas, Madrid 1987; Mnica Pinto, El prin-


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el redescubrimiento del derecho a la igualdad y a la no discri-minacin que han hecho los jueces constitucionales en todos los sistemas. En estos casos, en inters de la proteccin de los dere-chos y garantas de los ciudadanos, lo cierto es que no han existi-do dudas para aceptar la legitimidad del activismo de los jueces constitucionales, aun cuando interfieran con las funciones Legis-lativas, al aplicar principios y valores constitucionales.

En relacin con esto, en realidad, la discusin principal ac-tual no se enfoca ya en tratar de rechazar estas actividades legis-lativas por parte de los jueces constitucionales, sino en determi-nar el alcance y los lmites de sus decisiones y el grado de inter-ferencia permitido en relacin con las funciones legislativas. Como lo ha expresado Francisco Fernndez Segado, el objetivo en realidad es evitar convertir al guardin de la Constitucin en soberano. 11

Del estudio de derecho comparado que he venido realizando sobre este tema de los jueces constitucionales actuando como Legisladores Positivos,12 he podido identificar cuatro tenden-cias principales que identifican a los mismos interfiriendo no

cipio pro homine. Criterio hermenutico y pautas para la regulacin de los derechos humanos, en La aplicacin de los tratados sobre derechos Humanos por los tribunales locales, Centro de Estudios Legales y Sociales, Buenos Aires, 1997, p. 163.

11 Vase Francisco Fernndez Segado, Algunas reflexiones generales en torno a los efectos de las sentencias de inconstitucionalidad y a la relatividad de ciertas frmulas estereotipadas vinculadas a ellas, en Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, Centro de Es-tudios Polticos y Constitucionales, N 12, 2008, Madrid 2008, p. 161.

12 Para la preparacin de la Ponencia General para el Congreso de Washington de Julio de 2010, recib un total de 36 Ponencias Na-cionales de 31 pases: 19 de Europa (incluyendo 6 de pases de Eu-ropa Oriental), 10 del Continente Americano (3 de Amrica del Nor-te, 5 de Amrica del Sur y 2 de Amrica Central); uno de Asia y uno de Australia.

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slo con el Legislador, sino tambin con el Poder Constituyente, y que son las siguientes:

En primer lugar, el papel de los jueces constitucionales cuando interfieren en relacin con el Poder Constituyente, pro-mulgando reglas constitucionales y hasta mutando la Constitu-cin;

En segundo lugar, el papel de los jueces constitucionales cuando interfieren con la legislacin existente, asumiendo la ta-rea de auxiliares del Legislador, complementando disposiciones legales, agregando nuevas disposiciones a las existentes y tam-bin determinando los efectos temporales de la leyes;

En tercer lugar, el papel de los jueces constitucionales cuan-do interfieren con la ausencia de legislacin, por las omisiones absolutas o relativas del legislador, actuando en algunos casos como Legisladores Provisionales; y

En cuarto lugar, el papel de los jueces constitucionales como Legisladores en materias relativa al propio control de constitu-cionalidad de las leyes, en decir, en materia de justicia constitu-cional.

II. PRIMERA TENDENCIA: LOS JUECES CONSTITU-CIONALES INTERFIERIENDO CON EL PODER CONSTITUYENTE

La primera tendencia que nos muestra el derecho comparado en la materia, es el papel de los jueces constitucionales cuando interfieren con el Legislador Constitucional, es decir, con el Poder Constituyente, promulgando, en algunos casos, reglas de orden constitucional, por ejemplo, cuando resuelven controver-sias o conflictos constitucionales entre rganos del Estado; cuan-do ejercen el control de constitucionalidad respecto de disposi-ciones constitucionales o sobre enmiendas constitucionales; y cuando realizan mutaciones legtimas a la Constitucin mediante la adaptacin de sus disposiciones a los tiempos modernos, dndoles significado concreto.


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1. Los jueces constitucionales resolviendo controversias consti-tucionales en los Estados Federales, promulgando reglas constitucionales

El primer caso se refiere a los jueces constitucionales cuando interfieren con el Poder Constituyente, resolviendo conflictos constitucionales o controversias entre rganos del Estado, papel que es comn en los Estados Federales, tal como lo ha resaltado Konrad Lachmayer, refirindose a la Corte Constitucional Aus-triaca, la misma ha actuado como un legislador positivo, pro-mulgando normas de rango constitucional al ejercer poderes positivos en relacin con la divisin de competencias entre la Federacin y los Lnder, (o Estados Federados) reservndose la ltima palabra en la materia.13 Tambin ha sido el caso en los Estados Unidos, donde la Corte Suprema ha ido determinando de manera progresiva las facultades del gobierno federal en relacin con los estados, basndose en la commerce clause, siendo dif-cil hoy en da imaginar cualquier cosa que el Congreso no pueda regular.14 A travs de multitud de decisiones relativas a asuntos relacionados con la forma federal del Estado y la distribucin vertical de competencias, la Corte Suprema, sin lugar a dudas, han promulgado reglas constitucionales en la materia.

En otros pases con forma federal del Estado, como Venezue-la, sin embargo, el poder de control de constitucionalidad en ma-teria de distribucin de competencias entre el Poder Nacional y el de los Estados, ha servido para arrebatarle competencias a los Estados, centralizndolas, en una mutacin ilegtima de la Cons-titucin realizada por la Sala Constitucional del Tribunal Supre-

13 Vase Konrad Lachmayer, Constitutional Courts as Positive Leg-

islators, Austrian National Report, XVIII International Congress of Comparative Law, Washington, July, 2010, pp. 1-2.

14 Vase Erwin Chemerinsky, Constitutional Law. Principles and Pol-icies, Aspen Publishers, New York 2006, pp. 259-260.

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mo de Justicia.15 Tema que, por supuesto, forma parte del captu-lo relativo a la patologa de la justicia constitucional.

2. Los jueces constitucionales ejerciendo el control de constitu-cionalidad en relacin con disposiciones constitucionales

La segunda forma en la cual los jueces constitucionales pue-den participar en la conformacin de normas constitucionales es cuando se les otorga la facultad para controlar la constitucionali-dad de las normas de la Constitucin misma, como tambin su-cede en Austria, donde se ha facultado a la Corte Constitucional para confrontar la Constitucin con sus propios principios bsi-cos, como el principio democrtico, el de la forma federal del Estado, el principio del Rechtsstaat, la separacin de poderes y el sistema general de derechos humanos.16

15 Sentencia de la Sala Constitucional N 565 de 15 de abril de 2008,

Caso: Procurador General de la Repblica, interpretacin del art-culo 164.10 de la Constitucin de 1999, en http://www.tsj.gov.ve/deci-siones/scon/Abril/565-150408-07-1108.htm Vase los comentarios en Allan R. Brewer-Caras, La ilegitima mutacin de la Constitucin y la legitimidad de la jurisdic-cin constitucional: la reforma de la forma federal del Estado en Venezuela mediante interpretacin constitucional, en Memoria del X Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, Asociacin Peruana de Derecho Constitucional, Instituto de Investigaciones Jurdicas-UNAM y Maestra en Derecho Constitucional-PUCP, IDEMSA, Lima 2009, tomo 1, pp. 29-51.

16 Sentencia de la Corte Constitucional VfSlg 16.327/2001. Vase en Konrad Lachmayer, Constitutional Courts as Positive Legisla-tors, Austrian National Report, XVIII International Congress of Comparative Law, Washington, July, 2010, p. 6, nota 20.


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3. Los jueces constitucionales ejerciendo el control de constitu-cionalidad respecto de las reformas y enmiendas constitu-cionales

La tercera forma en la cual los jueces constitucionales inter-fieren con el Poder Constituyente, es cuando tienen el poder de revisar la constitucionalidad de las reformas y enmiendas consti-tucionales, como se prev en Colombia, Ecuador y Bolivia, an cuando dicho poder est limitado a los aspectos procedimentales de las reformas.17

En todo caso, en esos y otros pases ha habido discusiones en torno a las posibilidades de que los jueces constitucionales pue-dan tambin controlar la constitucionalidad del mrito o fondo de las reformas o enmiendas constitucionales, por ejemplo en rela-cin con las clusulas constitucionales inalterables (clusulas ptreas) expresamente definidas como tales en las Constitucio-nes. El principio bsico en estos casos, es que las facultades de los jueces constitucionales tienen como norte mantener y garanti-zar la supremaca constitucional y, en particular, la supremaca de las clusulas constitucionales ptreas, pudiendo ejercer el con-trol de constitucionalidad respecto de reformas o enmiendas que pretendan modificarlas en contra de lo previsto en la Constitu-cin.18 En tales casos, sin embargo, para no confrontar la volun-tad del pueblo ni sustituir al poder constituyente originario mis-mo, dicho control de constitucionalidad debe ejercerse antes de 17 Vase las referencias en Allan R. Brewer-Caras, Reforma Constitu-

cional y Fraude a la Constitucin. Venezuela 1999-2009, Academia de Ciencias Polticas y Sociales, Caracas 2009, pp. 78 ss.

18 Vase Allan R. Brewer-Caras, Reforma Constitucional y Fraude a la Constitucin. Venezuela 1999-2009, Academia de Ciencias Pol-ticas y Sociales, Caracas 2009, pp. 78 ss.; y La reforma constitu-cional en Amrica Latina y el control de constitucionalidad, en Re-forma de la Constitucin y control de constitucionalidad. Congreso Internacional, Pontificia Universidad Javeriana, Bogot Colombia, junio 14 al 17 de 2005, Bogot, 2005, pp. 108-159.

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que la propuesta de reforma o enmienda haya sido aprobada me-diante voto popular, cuando ste sea el caso.

No obstante, aun en ausencia de una autorizacin constitu-cional expresa, existen casos en los cuales los jueces constitucio-nales han controlado la constitucionalidad de las reformas y en-miendas constitucionales en cuanto al fondo. ste fue el caso, por ejemplo, en Colombia, cuando la Corte Constitucional en senten-cia de 26 de Febrero de 2010 anul la Ley N 1,354 de 2009 que convocaba a un referendo con el propsito de aprobar una refor-ma a la Constitucin encaminada a permitir la reeleccin por un tercer periodo del Presidente de la Repblica, al considerar que tal reforma contena violaciones sustanciales del principio de-mocrtico, e introduca reformas que implicaban la sustitucin o subrogacin de la Constitucin.19

En otros casos, como en la India, la Corte Suprema ha sido la que ha impuesto lmites tcitos a la facultad del Parlamento para enmendar la Constitucin, excluyendo de su alcance las previsiones bsicas referidas a la estructura de la misma, 20 como sera por ejemplo, la facultad para efectuar el control de constitu-

19 La sentencia, en septiembre de 2010, an no haba sido publicada.

Vase el Comunicado sobre su texto publicado por la Corte Consti-tucional, N 9 de 26 de febrero de 2010, en www.corteconstitu-cional.com. Vanse los comentarios en Sandra Morelli, The Co-lombian Constitutional Court: from Institutional Leadership, to Conceptual Audacity, Colombian National Report, XVIII Interna-tional Congress of Comparative Law, Washington, July, 2010, pp. 13-16.

20 Caso Kesvananda Bharti v State of Kerala, Corte Suprema de la India, en Surya Deva, Constitutional Courts as Positive Legisla-tors: The Indian Experience, Indian National Report, XVIII Inter-national Congress of Comparative Law, Washington, July, 2010, pp. 5-6.


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cionalidad,21 convirtindose as la Corte Suprema, como lo afirm Surya Deva, probablemente, en la corte ms poderosa de cualquier democracia.22

4. El rol de los jueces constitucionales adaptando la Constitu-cin en materias relativas a los derechos fundamentales

El cuarto caso en el cual los jueces constitucionales interfie-ren con el Poder Constituyente, se produce cuando asumen el rol de adaptar las disposiciones constitucionales a los tiempos pre-sentes, mediante su interpretacin, particularmente en materias relativas a la proteccin y vigencia de los derechos fundamenta-les. En estos casos, como lo afirman Laurence Claus y Richard S. Kay, los jueces constitucionales realizan legislacin constitu-cional positiva particularmente cuando el fallo que dictan, crea obligaciones pblicas afirmativas a cargo de los entes pbli-cos.23

Este papel de los jueces constitucionales, sin duda, ha sido el resultado de un proceso de redescubrimiento de derechos fun-damentales no expresamente establecidos en las Constituciones, con lo que se ha ampliado, as, el alcance de sus disposiciones, mantenindose viva la Constitucin.24 El papel de la Corte Su-

21 Casos Waman Rao v Union of India AIR 1981 SC 271; S P Sampath

Kumar v Union of India AIR 1987 SC 386; y L Chandra Kumar v Union of India AIR 1997 SC 1125, en Idem, p. 6, nota 41.

22 Idem, p. 6. 23 Vase Laurence Claus y Richard S. Kay, Constitutional Courts as

Positive Legislators in the United States, U.S. National Report, XVIII International Congress of Comparative Law, Washington, Ju-ly 2010, p. 6.

24 Vase Mauro Cappelletti, El formidable problema del control judi-cial y la contribucin del anlisis comparado, en Revista de estu-dios polticos, N 13, Madrid 1980, p. 78; The Mighty Problem of Judicial Review and the Contribution of Comparative Analysis, en Southern California Law Review, 1980, p. 409.

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prema de los Estados Unidos de Norteamrica en la elaboracin de principios y valores constitucionales, tal como lo refieren Lau-rence Claus y Richard S. Kay, proporciona tal vez en esta mate-ria el ejemplo ms destacado de legislacin positiva en el trans-curso de la jurisprudencia constitucional estadounidense.25 As sucedi, en efecto, partiendo del caso Brown v. Board of Educa-tion of Topeka, 347 U.S. 483 (1954), cuando la Corte Suprema interpret la clusula de igualdad de proteccin de la Cuarta Enmienda con el fin de ampliar la naturaleza del principio de igualdad y no discriminacin; o cuando decidi acerca de la ga-ranta constitucional del debido proceso (Enmiendas V y XIV), o sobre la clusula abierta de la Enmienda IX, con el propsito de desarrollar el sentido de la libertad. Han dicho estos autores que este proceso transform a la Corte Suprema en el legislador [constitucional] actual ms poderoso de la nacin.26

Lo mismo ha ocurrido por ejemplo, en Francia, donde no conteniendo la Constitucin una declaracin de derechos funda-mentales, el papel del Consejo Constitucional durante las ltimas dcadas ha sido precisamente la transformar la Constitucin, am-pliando el bloc de constitutionnalit, otorgndole rango constitu-cional, mediante el Prembulo de la Constitucin de 1958, al Prembulo de la Constitucin de 1946, y finalmente, a la Decla-racin de los Derechos del Hombre y de los Ciudadanos de 1789.27

25 Vase en Laurence Claus y Richard S. Kay, Constitutional Courts

as Positive Legislators in the United States, U.S. National Report, XVIII International Congress of Comparative Law, Washington, Ju-ly, 2010, pp. 12-13.

26 Idem, p. 20. 27 Vase Louis Favoreu, Le principe de Constitutionalit. Essai de

definition d'apres la jurisprudence du Conseil Constitutionnel, Re-cueil d'tude en Hommage a Charles Eisenman, Paris 1977, p. 34. Vase tambin, en el derecho comparado, Francisco Ziga Urbina,


25

Este papel de los jueces constitucionales adaptando las Cons-tituciones con el fin de garantizar los derechos fundamentales, descubrindolos dentro de sus textos, o deducindolos de los previstos en los mismos, puede considerarse en la actualidad co-mo una tendencia principal en el derecho comparado, la cual puede ser identificada en muchos pases con diferentes sistemas de control de constitucionalidad, como es el caso de Suiza, Ale-mania, Portugal, Austria, Polonia, Croacia, Grecia y la India, donde los jueces constitucionales han efectuado cambios impor-tantes a la Constitucin, extendiendo el alcance de los derechos fundamentales.28

Control de Constitucionalidad y sentencia, Cuadernos del Tribunal Constitucional, N 34, Santiago de Chile 2006, pp. 46-68.

28 Vase Tobias Jaag, Constitutional Courts as Positive Legislators: Switzerland, Swiss National Report, XVIII International Congress of Comparative Law, Washington, July 2010, p 11; I. Hrtel, Con-stitutional Courts as Positive Legislators, German National Re-port, XVIII International Congress of Comparative Law, Washing-ton, July 2010, p. 12; Marek Safjan, The Constitutional Courts as a Positive Legislator, Polish National Report, XVIII International Congress of Comparative Law, Washington, July 2010, p. 9; Sanja Bari and Petar Bai, Constitutional Courts as positive legisla-tors. National Report: Croatia, Croatian National Report, XVIII International Congress of Comparative Law, Washington, July 2010, p. 23 ss; Julia Iliopoulos-Strangas and Stylianos-Ioannis G. Koutna, Constitutional Courts as Positive Legislators. Greek Na-tional Report, XVIII International Congress of Comparative Law, Washington, July 2010, p. 14; Joaquim de Sousa Ribeiro and Espe-rana Mealha, The Constitutional Courts as a Positive Legislator, Portuguese National Report, XVIII International Congress of Com-parative Law, Washington, July 2010, pp. 9-10; Surya Deva, Con-stitutional Courts as Positive Legislators: The Indian Experience, Indian National Report, XVIII International Congress of Compara-tive Law, Washington, July 2010, p. 4.

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26

5. Las mutaciones a la Constitucin en materia institucional

Por otra parte, en asuntos que no tienen relacin con los de-rechos fundamentales, tambin es posible identificar casos de mutaciones constitucionales legtimas realizadas por los jueces constitucionales en asuntos constitucionales claves relacionados con la organizacin y el funcionamiento del Estado. El Tribunal Federal Constitucional Alemn, por ejemplo, en el caso AWACS-Urteil decidido en 12 de julio de 1994,29 resolvi respecto del despliegue militar en tiempos de paz, de misiones de las Fuerzas Armadas Alemanas en otros pases, que an cuando la Constitu-cin no lo establece, la decisin respectiva debe tener el consen-timiento del Parlamento, entendindose que ello se derivaba del texto constitucional. En este caso, sin duda, el Tribunal mut la Constitucin, incluso dictando detalladas prescripciones legisla-tivas sustitutivas ordenando al Legislador y al Ejecutivo proceder de acuerdo con ellas, hasta tanto se dictase la legislacin corres-pondiente.

La Corte Constitucional de Austria, en esta materia de muta-ciones constitucionales puede decirse que ha creado un nuevo marco constitucional que debe ser seguido por el Parlamento en reas que no han sido reguladas de manera expresa en la Consti-tucin, como sucedi, por ejemplo, en el caso de los procesos de privatizacin, imponiendo reglas obligatorias a todas las autori-dades del Estado.30

29 Casos: BVferG, July 12, 1994, BVeffGE 90, 585-603, en Christian

Behrendt, Le judge constitutionnel, un lgislateur-cadre positif. Un analyse comparative en droit francais, belge et allemande, Bruylant, Bruxelles 2006, pp. 352-356.

30 Casos: Austro Control VfSlg 14.473/1996; Bundeswert-papieraufsicht (Federal Bond Authority) VfSlg 16.400/2001; E-Control VfSlg 16.995/2003; Zivildienst-GmbH (Compulsory community service Ltd), VfSlg 17.341/2004, en Konrad Lachmayer, Constitutional Courts as Positive Legislators, Austrian National


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El Consejo de Estado de Grecia tambin ha impuesto lmites a los rganos del Estado en asuntos relacionados con las privati-zaciones excluyendo de su mbito, por ejemplo, los poderes de polica.31

La Corte Constitucional de la Repblica de Eslovaquia, por ejemplo, ha reformulado las disposiciones constitucionales en relacin con la posicin y autoridad del Presidente de la Repbli-ca dentro de la organizacin general del Estado, convirtindose, como lo indican Jn Svk y Lucia Bertisov, en la creadora di-recta del sistema constitucional de la Repblica de Eslovaquia.32

Por ltimo, la Corte Suprema de Canad, a travs del muy importante instrumento de las decisiones referenciales (referal judgements) ha creado y declarado las reglas constitucionales que, por ejemplo, rigen en procesos constitucionales importantes como el relativo a la patriacin de la Constitucin de Canad que la separ del Reino Unido (Patriation Reference, 1981)33; y la posible secesin de Quebec del resto de Canad, (Quebec Se-

Report, XVIII International Congress of Comparative Law, Wash-ington, July, 2010, p. 11, nota 31.

31 Sentencia del Consejo de Estado N 1934/1998, ToS 1998, 598 (602-603), en Julia Iliopoulos-Strangas y Stylianos-Ioannis G. Koutna, Constitutional Courts as Positive Legislators. Greek Na-tional Report, XVIII International Congress of Comparative Law, Washington, July, 2010, p. 16.

32 Sentencia N I. S 39/93, en Jn Svk y Lucia Berdisov, Consti-tutional Court of the Slovak Republic as Positive Legislator via Ap-plication and Interpretation of the Constitution, Slovak National Report, XVIII International Congress of Comparative Law, Wash-ington, July, 2010, p. 4.

33 Sentencia [1981] 1 S.C.R. 753, en Kent Roach, Constitutional Courts as Positive Legislators: Canada Country Report, XVIII In-ternational Congress of Comparative Law, Washington, July, 2010, p. 9.

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cession Reference, 1998)34 determinando, como lo mencion Kent Roach, reglas constitucionales bsicas que sirven de gua da los cambios constitucionales, y destinadas adems evitar crisis constitucionales potenciales.

Pero tambin en materia de mutaciones constitucionales, el derecho comparado muestra lamentables ejemplos de mutaciones ilegtimas, que en lugar de reforzar el constitucionalismo, lo que han hecho es romperle principio democrtico y el Estado de de-recho, como las que han ocurrido en Venezuela en la dcada 2000-2010, durante la cual la Sala Constitucional del Tribunal Supremo, al servicio del autoritarismo, ha modificado la Consti-tucin para incluso implementar mediante sus sentencias diversas reformas constitucionales que fueron rechazadas por el pueblo mediante referendo en diciembre de 2007.35 De nuevo, sin duda,

34 Sentencia [1998] 2 S.C.R. 217, en Kent Roach, Constitutional

Courts as Positive Legislators: Canada Country Report, XVIII In-ternational Congress of Comparative Law, Washington, July, 2010, p. 9.

35 Vanse los comentarios sobre algunos casos en Allan R. Brewer-Caras, El juez constitucional al servicio del autoritarismo y la ilegtima mutacin de la Constitucin: el caso de la Sala Constitu-cional del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela (1999-2009), en Revista de Administracin Pblica, N 180, Madrid 2009, pp. 383-418; El Juez Constitucional vs. La alternabilidad republicana (La reeleccin continua e indefinida), en Revista de Derecho Pbli-co, N 117, (enero-marzo 2009), Caracas 2009, pp. 205-211; La ilegtima mutacin de la constitucin por el juez constitucional: la inconstitucional ampliacin y modificacin de su propia competen-cia en materia de control de constitucionalidad, en Libro Homenaje a Josefina Calcao de Temeltas, Fundacin de Estudios de Derecho Administrativo (FUNEDA), Caracas 2009, pp. 319-362; La ilegi-tima mutacin de la Constitucin y la legitimidad de la jurisdiccin constitucional: la reforma de la forma federal del Estado en Vene-zuela mediante interpretacin constitucional, en Memoria del X Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Instituto Ibe-roamericano de Derecho Constitucional, Asociacin Peruana de De-


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se trata de temas que forman parte del captulo de la patologa de la justicia constitucional.

III. SEGUNDA TENDENCIA: LOS JUECES CONSTITU-CIONALES INTERFIERIENDO CON LA LEGISLA-CIN EXISTENTE

El papel ms importante y comn de los jueces constitucio-nales, sin duda, se desarrolla en relacin con la legislacin exis-tente, no slo al declarar su inconstitucionalidad e incluso anular las leyes, sino al interpretarlas de conformidad o en armona con la Constitucin, proporcionando directrices o pautas al Legisla-dor en su tarea de legislar.

1. Los jueces constitucionales complementado funciones legis-lativas al interpretar las leyes en armona con la Constitu-cin

Tradicionalmente, el papel de los jueces constitucionales controlando la constitucionalidad de las leyes haba estado con-dicionada por la aplicacin del clsico binomio: inconstituciona-lidad / invalidez-nulidad que conform la actividad inicial de los jueces constitucionales en su calidad de Legisladores Negati-vos.36 Ese rol, en la actualidad, puede decirse que ha sido supe-rado, de manera que los jueces constitucionales progresivamente han venido asumido un papel ms activo en la interpretacin de la Constitucin y de las leyes con el fin, no slo de anularlas o de no aplicarlas cuando fueren consideradas inconstitucionales, sino

recho Constitucional, Instituto de Investigaciones Jurdicas-UNAM y Maestra en Derecho Constitucional-PUCP, IDEMSA, Lima 2009, tomo 1, pp. 29-51.

36 Vase F. Fernndez Segado, El Tribunal Constitucional como Le-gislador Positivo, Spanish National Report, XVIII International Congress of Comparative Law, Washington, July, 2010, pp. 8 ss.

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de interpretarlas en conformidad con la Constitucin,37 entre otros propsitos, para preservar la propia accin del Legislador y de las leyes que ha promulgado. En esta forma, los jueces consti-tucionales se han convertido en importantes instituciones de or-den constitucional en la tarea de ayudar y cooperar con el Legis-lador en sus funciones legislativas.

En este carcter, los jueces constitucionales cada vez con ms frecuencia han venido dictando decisiones interpretativas, tal como ha ocurrido en Italia, Espaa, Francia y Hungra,38 donde en muchos casos han decidido no anular la ley impugnada, resol-viendo en cambio, modificar su significado al establecer un con-tenido nuevo, como resultado de la interpretacin constitucional que han hecho de la ley acorde con la Constitucin. 39

37 Caso Ashwander v. TVA, 297 U.S. 288, 346-48 (1936), Corte Su-

prema de los Estados Unidos (Juez Brandeis). El principio se for-mul por primera vez en el caso Crowell v. Benson, 285 U.S. 22, 62 (1932). Vase Notes. Supreme Court Interpretation of Statutes to avoid constitutional decision, Columbia Law Review, Vol. 53, N 5, New York, May 1953, pp. 633-651.

38 Vase Gianpaolo Parodi, The Italian Constitutional Court as Posi-tive Legislator, Italian National Report, XVIII International Con-gress of Comparative Law, Washington, July, 2010, p. 3; Francisco Fernndez Segado, El Tribunal Constitucional como Legislador Positivo, Spanish National Report, XVIII International Congress of Comparative Law, Washington, July, 2010, p. 34; Bertrand Ma-thieu, Le Conseil constitutionnel lgislateur positif. Ou la question des interventions du juge constitutionnel franais dans lexercise de la function legislative, French National Report, XVIII International Congress of Comparative Law, Washington, July, 2010, p. 13; Lrnt Csink, Jzef Petrtei and Pter Tilk, Constitutional Court as Positive Legislator. Hungarian National Report, XVIII Interna-tional Congress of Comparative Law, Washington, July, 2010, p. 4

39 Vase Francisco Javier Daz Revorio, Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional, Lex Nova, Valladolid 2001, pp. 59 ss; y en Jos Julio Fernndez Rodrguez, La justicia constitucional eu-ropea ante el Siglo XXI, Tecnos, Madrid 2007, pp. 129 ss.


31

En estos casos, la interferencia de los jueces constitucionales con la legislacin existente ha seguido dos lneas de accin prin-cipales: primero, complementando las funciones legislativas co-mo Legisladores provisionales o agregando reglas a la Legisla-cin existente mediante decisiones interpretativas; y segundo, interfiriendo en relacin con los efectos temporales de la legisla-cin existente.

2. Los jueces constitucionales complementando al Legislador al agregar nuevas normas a las disposiciones legislativas existentes, otorgndole un nuevo significado

En relacin con el proceso de interpretacin de las leyes en armona o en conformidad con la Constitucin al momento de poner a prueba su inconstitucionalidad, los jueces constituciona-les, con el fin de evitar la anulacin o invalidacin de la ley, con frecuencia han creado nuevas normas legislativas, en algunas ocasiones incluso alterando el significado de la disposicin parti-cular, agregando a su redaccin lo que se ha considerado que le falta.

Este tipo de decisiones, llamadas sentencias aditivas, han sido emitidas con frecuencia por la Corte Constitucional Italiana. Como lo ha explicado Gianpaolo Parodi, con estas decisiones, a pesar de que no alteran el texto de la disposicin que se declara como inconstitucional, la Corte ha transformado su significado normativo, en ocasiones reduciendo y en otras ampliando su es-fera de aplicacin, pero no sin dejar de introducir una nueva norma al sistema legal, o crear nuevas normas.40 Fue el caso, por ejemplo, de la decisin adoptada por la Corte Constitucional italiana en 1969 en relacin con la constitucionalidad del artculo 313.3 del Cdigo Penal donde la posibilidad de acusacin por vilipendio contra la Corte Constitucional estaba sujeta a la previa 40 Vase Gianpaolo Parodi, The Italian Constitutional Court as Posi-

tive Legislator, Italian National Report, XVIII International Con-gress of Comparative Law, Washington, July, 2010, p. 6.

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autorizacin del Ministerio de Justicia y Gracia. La Corte consi-der que tal autorizacin contrariaba su independencia y era in-constitucional, deduciendo subsecuentemente que la autorizacin deba ser dada por la propia Corte,41 forzando la norma -como lo ha dicho Daz Revorio-, a decir que no deca, incluso si se elimi-naba la parte de la misma que se consideraba incompatible con la independencia de la Corte.42 Estas decisiones aditivas tambin han sido aplicadas de manera regular, por ejemplo, en Alemania por parte de la Corte Constitucional Federal, y en Per, por el Tribunal Constitucional.

Estas decisiones aditivas en la modalidad de sentencias substitutivas se han utilizado en forma regular, por ejemplo, de nuevo, en casos relacionados con la proteccin al derecho a la igualdad y a la no discriminacin, buscando eliminar las diferen-cias establecidas en la ley. Es el caso en Espaa, donde el Tribu-nal Constitucional, por ejemplo, ha extendido el beneficio de las pensiones de la Seguridad Social a hijos y hermanos cuando en la ley solo est concedido a hijas y hermanas,43 o ha otorgado a quienes viven en unin marital de hecho y estable, los derechos otorgados a los casados en matrimonio;44 casos en los cuales,

41 Sentencia N 15, de 15 de febrero de 1969, en Francisco Javier Daz

Revorio, Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional, Lex Nova, Valladolid 2001, pp. 151-152.

42 Idem, p. 152. 43 Sentencia STC 3/1993, January 14, 1993, en Francisco Javier Daz

Revorio, Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional, Lex Nova, Valladolid 2001, pp. 177, 274; F. Fernndez Segado, El Tribunal Constitucional como Legislador Positivo, Spanish Natio-nal Report, XVIII International Congress of Comparative Law, Washington, July, 2010, p. 42.

44 Sentencia STC 222/1992, December 11, 1992, en Francisco Javier Daz Revorio, Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitu-cional, Lex Nova, Valladolid 2001, pp. 181, 182, 275; F. Fernndez Segado, El Tribunal Constitucional como Legislador Positivo,


33

como lo ha afirmado Francisco Fernndez Segado, es posible considerar al Tribunal Constitucional Espaol como un real le-gislador positivo.45

Una situacin similar se puede encontrar en Portugal, donde el Tribunal Constitucional, por ejemplo, ha extendido al viudo los derechos de pensin asignadas a la viuda;46 a las uniones de hecho, los derechos de las personas casadas; y a los hijos produc-to de las uniones de hecho, los derechos que se otorgan a los hijos legtimos. De acuerdo con Sousa Ribeiro, estas decisiones se pueden considerar como sentencias aditivas, pues su imple-mentacin cambia el mbito de las normas legislativas, indepen-dientemente de cualquier reforma a la letra de las mismas.47

De manera similar, en Sudfrica, la Corte Constitucional ha extendido algunos derechos tpicos de parejas casadas, a las uniones del mismo sexo que se encuentren en situacin estable.48

En Canad, la Corte de Apelaciones de Ontario deshizo la definicin de matrimonio como la unin de un hombre y una mujer y la sustituy por concepto genrico neutral de una unin entre personas, para permitir los matrimonios entre per-sonas del mismo sexo. Estas decisiones, como lo afirm Kent

Spanish National Report, XVIII International Congress of Compara-tive Law, Washington, July, 2010, p. 41.

45 Vase F. Fernndez Segado, El Tribunal Constitucional como Le-gislador Positivo, Spanish National Report, XVIII International Congress of Comparative Law, Washington, July, 2010, p. 48.

46 Sentencia N 449/87 del Tribunal Constitucional, en Joaquim de Sousa Ribeiro y Esperana Mealha, Constitutional Courts as Po-sitive Legislators, Portuguese National Report, International Con-gress of Comparative Law, Washington, July, 2010, p. 8

47 Idem, p. 9. 48 Vase en Ivn Escobar Fornos, Las sentencias constitucionales y

sus efectos en Nicaragua, en Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, N 12, 2008, Madrid 2008, pp. 111-112.

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Roach, equivalen a enmiendas o adiciones judiciales a la legis-lacin.49

Una solucin similar de decisiones aditivas para reforzar el derecho a la igualdad y a la no discriminacin se puede encontrar en muchos casos similares en los Pases Bajos, en Per, Costa Rica, Argentina, Hungra, Polonia, la Repblica Checa y Fran-cia.50 En este ltimo, por ejemplo, en un caso en particular en relacin con el derecho a obtener oportuna respuesta en asuntos relativos a las comunicaciones televisivas, como lo mencion

49 Vase Kent Roach, Constitutional Courts as Positive Legislator,

Canadian National Report, XVIII International Congress of Com-parative Law, Washington Julio 2010, p. 7

50 Vase por ejemplo, Marek Safjan, The Constitutional Courts as a Positive Legislator, Polish National Report, XVIII International Congress of Comparative Law, Washington, Julio 2010, pp. 13-14; Lrnt Csink, Jzef Petrtei and Pter Tilk, Constitutional Court as Positive Legislator. Hungarian National Report, Hungarian Na-tional Report, XVIII International Congress of Comparative Law, Washington, Julio 2010, p. 5; Zdenek Khn, Czech Constitutional Court as Positive Legislator, Czech National Report, XVIII Inter-national Congress of Comparative Law, Washington, Julio 2010, p. 9; J. Uzman T. Barkhuysen & M.L. van Emmerik, The Dutch Su-preme Court: A Reluctant Positive Legislator?, Dutch National Report, XVIII International Congress of Comparative Law, Wash-ington, Julio 2010, p. 14; Fernn Altuve Febres, El Juez Constitu-cional como legislador positivo en el Per, Peruvian National Re-port, XVIII International Congress of Comparative Law, Washing-ton, Julio 2010, pp. 14-15; Rubn Herndez Valle, Las Cortes Constituitonales como Legisladores positivos, Costa Rican Nation-al Report, XVIII International Congress of Comparative Law, Washington, Julio 2010, p. 38; Alejandra Rodrguez Galn and Al-fredo Mauricio Vtolo, Constitutional Courts as Positive Legisla-tors, Argentinean National Report, XVIII International Congress of Comparative Law, Washington, Julio 2010, p. 17.


35

Bertrand Mathieu, el Consejo Constitucional, simplemente, sus-tituy la voluntad del legislador,51 cambiando la letra de la ley.

3. Los jueces constitucionales complementando las funciones legislativas al interferir con los efectos temporales de la le-gislacin

El segundo papel de los jueces constitucionales cuando inter-fieren con la legislacin existente, se refiere a la facultad que tienen para determinar los efectos temporales de las leyes. Hace algunas dcadas, el asunto de los efectos temporales de las deci-siones emitidas por los jueces constitucionales constitua uno de los aspectos principales de la distincin entre el sistema difuso y el sistema concentrado de control de constitucionalidad. Hoy en da, puede decirse que este elemento distintivo ha desaparecido por completo, y en su lugar lo que se encuentra es un proceso de convergencia entre todos los sistemas de justicia constitucional, siendo comn el rol de los jueces constitucionales interfiriendo con los efectos temporales de la legislacin.

Este rol se identifica en el derecho comparado, en tres situa-ciones diferentes: cuando el juez constitucional pospone el inicio de los efectos de sus decisiones de inconstitucionalidad; cuando el juez constitucional aplica en forma retroactiva o prospectiva los efectos de sus decisiones; y cuando el juez constitucional, como consecuencia del ejercicio del control de constitucionali-dad, revive una legislacin ya derogada.

51 Vase en Bertrand Mathieu, Le Conseil constitutionnel lgislateur

positif. Ou la question des interventions du juge constitutionnel franais dans lexercise de la function legislative, French National Report, XVIII International Congress of Comparative Law, Wash-ington, Julio 2010, p. 16.

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A. La facultad de los jueces constitucionales para determi-nar en el futuro cundo una ley anulada por inconstitu-cional deja de tener efecto: el aplazamiento de los efec-tos de las sentencias anulatorias

El primero de los casos en los cuales los jueces constitucio-nales interfieren con la vigencia de las leyes se da cuando modu-lan los efectos temporales de sus decisiones declaratorias de in-constitucionalidad o nulidad de una ley, estableciendo una vaca-tio sentenciae. En estos casos, el juez constitucional determina cundo una ley anulada dejar de tener efecto en el futuro, pos-poniendo el inicio de los efectos de su propia decisin y, por tan-to, extendiendo la aplicacin de la ley declarada inconstitucional. sta interferencia, por ejemplo, se ha producido en Austria, Gre-cia, Blgica, la Repblica Checa, Francia, Croacia, Brasil, Polo-nia y Per.52 En Mxico, igualmente, si bien es cierto que, en

52 Vase Konrad Lachmayer, Constitutional Courts as Positive Leg-

islators, Austrian National Report, XVIII International Congress of Comparative Law, Washington, Julio 2010, p. 7; Julia Iliopoulos-Strangas and Stylianos-Ioannis G. Koutna, Constitutional Courts as Positive Legislators. Greek National Report, XVIII Internation-al Congress of Comparative Law, Washington, Julio 2010, p. 20; Christian Behrendt, Le judge constitutionnel, un lgislateur-cadre positif. Un analyse comparative en droit francais, belge et alle-mande, Bruylant, Bruxelles 2006, p. 87, 230, 235, 286, 309; P. Po-pelier, Lactivit du judge constitutional belge comme lgislateur, Belgium National Report, XVIII International Congress of Compar-ative Law, Washington, Julio 2010, pp. 4-7; Zdenek Khn, Czech Constitutional Court as Positive Legislator, Czech National Re-port, XVIII International Congress of Comparative Law, Washing-ton, Julio 2010, p. 12; Sanja Bari and Petar Bai, Constitutional Courts as positive legislators. National Report: Croatia, XVIII In-ternational Congress of Comparative Law, Washington, Julio 2010, p. 17; Jairo Gilberto Schfer and Vnia Hack de Almeida, O con-trole de constitutionalidade no dereitto brasileiro e a possibilidade de modular os efeitos da deciso de inconstitutionalidade, en Anua-rio Iberoamericano de Justicia Constitucional, N 12, 2008, Centro


37

principio, las decisiones de la Suprema Corte tienen efectos ge-nerales desde su fecha de publicacin, la Corte puede establecer otra fecha futura distinta con el fin de evitar vacos legislativos, proporcionando al mismo tiempo al Legislador la oportunidad de promulgar la nueva legislacin en sustitucin de la anulada.53

La misma solucin se da en Alemania, aunque sin una dispo-sicin clara como la que existe en Blgica, Francia o Croacia, slo basada en una norma de la Ley del Tribunal Constitucional Federal que le otorga la facultad para disponer la forma de ejecu-tar sus decisiones.54

Tambin en Italia, donde, aun cuando la Constitucin esta-blece de manera clara que cuando la Corte Constitucional declara la inconstitucionalidad de una disposicin legal, sta deja de te-ner efecto al da siguiente posterior a su publicacin (Artculo

de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid 2008, p. 384; Do-mingo Garca Belande y Gerardo Eto Cruz, Efectos de las senten-cias constitucionales en el Per, en Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, N 12, 2008, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid 2008, pp. 283-284.

53 Vase Tesis jurisprudencial P./J 11/2001, en SJFG, Tomo XIV, Sept. 2001, p. 1008, en Hctor Fix Zamudio y Eduardo Ferrer Mac Gregor, Las sentencias de los Tribunales Constitucionales, Ed. Porra, Mxico, pp. 69; y en Las sentencias de los tribunales cons-titucionales en el ordenamiento mexicano, en Anuario Iberoameri-cano de Justicia Constitucional, N 12, 2008, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid 2008, pp. 247-248.

54 Caso BVferG, May 22, 1963 (Circuitos Electorales), en Christian Behrendt, Le judge constitutionnel, un lgislateur-cadre positif. Un analyse comparative en droit francais, belge et allemande, Bruylant, Bruxelles 2006, pp. 299-300. Caso BVferG, November 7, 2006 (Im-puesto sucesoral), en I. Hrtel, Constitutional Courts as Positive Legislators, German National Report, International Congress of Comparative Law, Washington, July, 2010p. 7.

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136),55 existen fallos importantes de la Corte Constitucional aplazando los efectos en el tiempo de la decisin declarando la inconstitucionalidad de una norma.56 Lo mismo ha ocurrido en Espaa, y en Canad, donde, en ausencia de una norma legal que regule la materia, los jueces constitucionales han asumido la fa-cultad de posponer el inicio de los efectos de sus decisiones de nulidad;57 situacin que tambin se da en Argentina, que cuenta con un sistema difuso de control de constitucionalidad. 58

B. La facultad de los jueces constitucionales para determi-nar desde cundo una ley anulada habr dejado de tener efectos: los efectos retroactivos o prospectivos de sus propias decisiones

Otro aspecto relacionado con los efectos temporales de las decisiones de los jueces constitucionales y su incidencia respecto de la legislacin, se refiere a los efectos retroactivos o prospecti-

55 En un proyecto de reforma constitucional de 1997, que no fue apro-

bado, se buscaba autorizar al Tribunal Constitucional para poder posponer por un ao los efectos de las decisiones de nulidad. Vase Francisco Javier Daz Revorio, Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional, Lex Nova, Valladolid 2001, p. 125, nota 166.

56 Sentencia Nos. 370/2003; 13 y 423/2004 (en material de educacin), en Gianpaolo Parodi, The Italian Constitutional Court as Positive Legislator, Italian National Report, XVIII International Congress of Comparative Law, Washington, Julio 2010, p. 13.

57 Caso Manitoba Language Reference [1985] 1 S.C.R. 721, en Kent Roach, Constitutional Courts as Positive Legislator, Canadian National Report, XVIII International Congress of Comparative Law, Washington Julio 2010, p. 7, nota 8.

58 Caso Rosza, Jurisprudencia Argentina, 2007-III-414, en Nstor P. Sages, Los efectos de las sentencias constitucionales en el derecho argentino, en Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, N 12, 2008, Ma-drid 2008, p. 352.


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vos de las mismas, materia en la cual tambin ha ocurrido un proceso de convergencia entre todos los sistemas de justicia constitucional, y donde ahora ya no es posible encontrar solucio-nes rgidas.

a. La posibilidad de limitar los efectos retroactivos, ex tunc en relacin con las sentencias declarativas

El principio clsico en esta materia ha sido que en el sistema difuso de control de constitucionalidad de las leyes, las senten-cias declarativas de inconstitucionalidad eran consideradas efec-tivamente como declarativas, con efectos ex tunc, ab initio y retroactivos. ste fue, por ejemplo, el principio tradicional en los Estados Unidos, donde se asignaba efectos retroactivos a las de-cisiones de la Corte Suprema, de manera particular en asuntos penales.59 La realidad actual, sin embargo, es otra, habiendo sido el principio progresivamente flexibilizado en la prctica judicial debido a sus posibles consecuencias negativas o injustas en rela-cin con los efectos ya producidos por la ley declarada inconsti-tucional. De ello ha resultado que la antigua regla absoluta ha sido abandonada, reconociendo la Corte Suprema su autoridad para otorgar o rechazar efectos retroactivos a sus decisiones. La misma solucin, en definitiva se ha seguido en Argentina;60 y en

59 Caso Norton v. Selby County, 118 US 425 (1886), p. 442. Sobre la

crtica a este fallo vase J.A.C. Grant, The Legal Effect of a Ruling that a Statute is Unconstitutional, en Detroit College of Law Re-view, 1978, (2), p. 207.

60 Caso Itzcovich, Jurispudencia Argentina 2005-II-723, en Nstor P. Sages, Los efectos de las sentencias constitucionales en el derecho argentino, en Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, N 12, 2008, Ma-drid 2008, p. 351.

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los Pases Bajos, en relacin con el control de la convencionali-dad de las leyes.61

La misma flexibilizacin del principio ha ocurrido en pases con un sistema concentrado de control de constitucionalidad donde el mismo principio de la retroactividad de las decisiones del juez constitucional fue adoptado para decisiones de anula-cin. ste ha sido el caso de Alemania donde a pesar de que los efectos declarativos constituan el principio aplicable por parte del Tribunal Constitucional Federal, en la prctica puede decirse que no es comn encontrar decisiones que anulen leyes slo con efectos ex tunc. 62 En Polonia, Portugal y Brazil, por otra parte, los jueces constitucionales estn autorizados para restringir los efectos retroactivos de sus decisiones y asignarle a las decisiones efectos ex nunc, pro futuro. 63

61 Caso Boon v. Van Loon de 27 de noviembre de 1981, NJ 1982/503,

en J. Uzman T. Barkhuysen & M.L. van Emmerik, The Dutch Su-preme Court: A Reluctant Positive Legislator? Dutch National Re-port, XVIII International Congress of Comparative Law, Washing-ton Julio 2010, p. 42 (nota 138).

62 Vase Francisco Fernndez Segado, El Tribunal Constitucional como Legislador Positivo, Spanish National Report, XVIII Interna-tional Congress of Comparative Law, Washington, July, 2010, pp. 8, 14.

63 Vase por ejemplo, Marek Safjan, The Constitutional Courts as a Positive Legislator, Polish National Report, XVIII International Congress of Comparative Law, Washington, July, 2010, p. 5; Maria Fernanda Palma, O Legislador negativo e o interprete da Consti-tuco, en Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, Cen-tro de Estudios Polticos y Constitucionales, N 12, 2008, Madrid 2008, p. 174; 329; Francisco Fernndez Segado, Algunas reflexio-nes generales en torno a los efectos de las sentencias de inconstitu-cionalidad y a la relatividad de ciertas frmulas esteriotipadas vincu-ladas a ellas, en Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucio-nal, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, N 12, 2008, Madrid 2008, p. 174; Ivn Escovar Fornos, Estudios Jurdicos, To-mo I, Ed. Hispamer, Managua 2007, p. 493; Joaquim de Sousa Ri-


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b. La posibilidad de asignar efectos retroactivos, a las decisiones constitutivas, ex nunc

Por otra parte, en pases con sistemas concentrados de con-trol de constitucionalidad, an cuando el principio inicial con-forme a la concepcin de Kelsen, adoptado en la Constitucin Austriaca de 1920, fue el de otorgar efectos constitutivos a las sentencias de los jueces constitucionales que anulaban una ley, teniendo en principio efectos ex-nunc, pro futuro o prospectivos, 64dicho principio ha sido mitigado, de manera particular en casos penales, aceptando los efectos retroactivos de la decisin de anu-lacin. Esta es hoy la tendencia general aplicable por ejemplo, en Espaa, Per, Francia, Croacia, Serbia, la Repblica Eslovaca, Mxico y Bolivia.65 En otros pases como Venezuela, Brasil, Co-lombia y Costa Rica, el principio es que la Corte Constitucional

beiro y Esperana Mealha, Constitutional Courts as Positive Leg-islators, Portuguese National Report, XVIII International Congress of Comparative Law, Washington, July, 2010,pp. 6; Thomas Bus-tamante y Evanlida de Godoi Bustamante, Constitutional Courts as Negative Legislators: The Brazilian Case, Brazil National Re-port, XVIII International Congress of Comparative Law, Washing-ton, July, 2010, p. 26.

64 Vase Konrad Lachemayer, Constitutional Courts as Positive Legislators, Austrian National Report, XVIII International Con-gress of Comparative Law, Washington, July, 2010, pp. 7-8.

65 Vase por ejemplo, Francisco Javier Daz Revorio, Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional, Ed. Lex Nova, Vallado-lid, 2001, pp. 104-105; 126-127; Francisco Fernndez Segado, Al-gunas reflexiones generales en torno a los efectos de las sentencias de inconstitucionalidad y a la relatividad de ciertas frmulas esterio-tipadas vinculadas a ellas, en Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, N 12, 2008, Madrid 2008, p. 192-194; Domingo Garca Belande y Gerardo Eto Cruz, Efectos de las sentencias constitucionales en el Per, en Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, Cen-tro de Estudios Polticos y Constitucionales, N 12, 2008, Madrid 2008, p. 281-282.

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est autorizada para determinar los efectos temporales de sus decisiones en el tiempo, lo que puede o no implicar asignarle efectos retroactivos segn el caso.66

C. El poder de los jueces constitucionales para revivir la legislacin derogada

Finalmente, an cuando como principio fundamental, tam-bin de acuerdo con las propuestas de Hans Kelsen de 1928, 67 las decisiones de los jueces constitucionales declarando la nuli-dad de una disposicin legal no implicaba que la legislacin ante-rior que la ley anulada haba derogado reviviera, el principio con-trario fue el adoptado en Austria, y es el que se aplica en Portugal y Blgica.68 En otros pases como Polonia, Mxico y Costa Rica,

66 Vase por ejemplo, Allan R. Brewer-Caras, Algunas considera-

ciones sobre el control jurisdiccional de la constitucionalidad de los actos estatales en el derecho venezolano, en Revista de Administra-cin Pblica, N 76, Madrid 1975, pp. 419-446; y en Justicia Cons-titucional. Procesos y Procedimientos Constitucionales, Universi-dad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico 2007, pp. 343 ss.; Jairo Gilberto Schfer y Vnia Hack de Almeida, O controle de constitu-cionalidade no dereito brasileiro e a possibilitade de modular os ef-feitos de deciso de inconstitucionalidade, en Anuario Iberoameri-cano de Justicia Constitucional, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, N 12, 2008, Madrid 2008, pp. 383-384; Hctor Fix Zamudio y Eduardo Ferrer Mac Gregor, Las sentencias de los Tribunales Constitucionales, Ed. Porra, Mxico, pp. 69; y Las sentencias de los Tribunales Constitucionales en el ordenamiento mexicano, en Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, N 12, 2008, Ma-drid 2008, p. 248.

67 Vase Hans Kelsen, La garanta jurisdiccional de la Constitucin (La justicia constitucional), Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico 2001, p. 84.

68 Vase por ejemplo, Christian Behrendt, Le judge constitutionnel, un lgislateur-cadre positif. Un analyse comparative en droit francais,


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corresponde a los propios jueces constitucionales decidir sobre el tema.69

IV. TERCERA TENDENCIA: LOS JUECES CONSTITU-CIONALES INTERFIRIENDO CON LA AUSENCIA DE LEGISLACIN O CON LAS OMISIONES LEGIS-LATIVAS

Pero en el mundo contemporneo, uno de los roles de mayor importancia de los jueces constitucionales no es ya el control de la constitucionalidad de las leyes existentes, sino el control de constitucionalidad de la ausencia de dichas leyes o de las omisio-nes que contengan las leyes sancionadas, cuando el Legislador no cumple su obligacin constitucional de legislar en asuntos es-pecficos o cuando la legislacin ha sido sancionada de manera incompleta o discriminatoria.

Este control de la constitucionalidad de las omisiones legisla-tivas vara segn se trate de omisiones absolutas y relativas, es-tando ambas sujetas a control de constitucionalidad. 70

belge et allemande, Bruylant, Bruxelles 2006, pp. 280, 281; 436-437.

69 Vase por ejemplo Hctor Fix Zamudio y Eduardo Ferrer Mac Gre-gor, Las sentencias de los Tribunales Constitucionales, Ed. Porra, Mxico, pp. 63-64, 74; y Las sentencias de los Tribunales Consti-tucionales en el ordenamiento mexicano, en Anuario Iberoameri-cano de Justicia Constitucional, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, N 12, 2008, Madrid 2008, p. 252.

69 Vase Ivn Escovar Fornos, Estudios Jurdicos, Tomo I, Ed. His-pamer, Managua 2007, p. 513; y en Las sentencias constitucionales y sus efectos en Nicaragua, en Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, N 12, 2008, Madrid 2008, p. 114.

70 Vase Jos Julio Fernndez Rodrguez, La inconstitucionalidad por omisin. Teora general. Derecho comparado. El caso espaol, Ci-vitas, Madrid 1998, pp. 33, 114 ss.

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1. Los jueces constitucionales controlando las omisiones legis-lativas absolutas

En relacin con el control de constitucionalidad de las omisiones legislativas absolutas, este se desarrolla por los jueces constitucionales a travs de dos medios judiciales distintos: Primero, al decidir acciones directas ejercidas contra las omisiones absolutas e inconstitucionales del Legislador; y segundo, cuando deciden acciones de amparo o de proteccin de derechos fundamentales presentadas contra la omisin del Legislador que en el caso particular, impide al accionante la posibilidad de efectivamente gozar de su derecho.

A. La accin directa contra las omisiones legislativas abso-lutas

La accin directa de inconstitucionalidad contra las omisiones legislativas absolutas se estableci por primera vez en el mundo contemporneo en la Constitucin de la antigua Yugoslavia de 1974 (Artculo 377), habiendo influido, dos aos despus, en su incorporacin en la Constitucin de Portugal de 1976, donde se le asign la legitimacin activa para accionar a determinados altos funcionarios pblicos.71 La accin se conserv en la Constitucin de 1982, teniendo las decisiones (Parecer) del Tribunal Constitucional, en estos casos, el slo efecto de informar al rgano legislativo competente sobre la decisin de inconstitucionalidad de la omisin, en las cuales se

71 Vase Jorge Campinos, Brevsimas notas sobre a fiscalizaco da

constitucionalidade des leis em Portugal, en Giorgo Lombardi (Co-ord.), Constituzione e giustizia constitutionale nel diritto comparato, Maggioli, Rmini, 1985; y La Constitution portugaise de 1976 et sa garantie, UNAM, Congreso sobre La Constitucin y su Defensa, (mimeo), Mxico, Agosto 1982, p. 42.


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puede recomendar la adopcin de la legislacin corres-pondiente.72

Algunos aos despus, la accin directa de inconstitu-cionalidad contra las omisiones legislativas absolutas se adopt en algunos pases latinoamericanos, en particular en Brasil (1988),73 y luego en Costa Rica, Ecuador y Venezuela, donde se ha usado extensivamente. Una importante diferencia debe sin embargo destacarse, y es que en estos ltimos pases, la legitimacin se ha ampliado, y en el caso de Venezuela, incluso, la accin contra las omisiones legislativas absolutas ha sido concebida como una accin popular.74 Adems, en el caso de Venezuela, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo ha sido dotada de facultades expresas en la Constitucin (Artculo 336.7) para establecer no solo la inconstitucionalidad de la omisin, sino tambin los trminos y, de ser necesario, los lineamientos para la correccin de la omisin legislativa. En esta materia, adems, la propia Sala Constitucional ha ampliado sus propias facultades en los casos de control de la omisin legislativa absoluta en relacin con actos legislativos no normativos, y en 2004, por ejemplo, despus de que la Asamblea Nacional no cumpli su funcin de designar a los miembros del Consejo Nacional Electoral, la Sala no solo declar la inconstitucionalidad de la omisin, sino que procedi a designar directamente a dichos altos funcionarios, usurpando sin duda las facultades exclusivas de la Asamblea Nacional, lamentablemente asegurando de esta manera el control

72 Vase en Jos Julio Fernndez Rodrguez, La inconstitucionalidad

por omisin. Teora general. Derecho comparado. El caso espaol, Civitas, Madrid 1998, pp. 265-266.

73 Vase por ejemplo, Marcia Rodrigues Machado, Inconstitutionali-dade por omisso, en Revista da Procuradoria Greal de So Paulo, N 30, 1988, pp. 41 ss.;

74 Vase Allan R. Brewer-Caras y Vctor Hernndez Mendible, Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia, Caracas 2010.

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total por parte del Poder Ejecutivo del Poder Electoral.75 Otro caso, sin duda, del captulo de la patologa de la justicia constitucional.

Tambin en Hungra, la Constitucin permite a la Corte Constitucional decidir ex officio o mediante peticin de cualquier solicitante, en relacin con la inconstitucionalidad de las omisio-nes legislativas, pudiendo instruir al Legislador sobre el sentido en el cual debe llevar a cabo su tarea en un lapso de tiempo es-pecfico, y hasta definiendo el contenido de las reglas que deben ser sancionadas.76 Esta facultad tambin ha sido atribuida en Croacia a la Corte Constitucional, la cual tambin puede proce-der ex officio. 77

B. La proteccin de los derechos fundamentales contra las omisiones legislativas absolutas por medio de acciones de amparo o proteccin

El otro medio comnmente utilizado por los jueces constitu-cionales para ejercer el control de constitucionalidad en relacin con las omisiones legislativas inconstitucionales son las acciones 75 Vase los comentarios a las decisiones N 2073 de 4 de agosto de

2003 (Caso: Hermnn Escarr Malav y otros) y N 2341 de 25 de agosto de 2003 (Caso: Hermnn Escarr M. y otros), en Allan R. Brewer-Caras, El secuestro del Poder Electoral y la confiscacin del derecho a la participacin poltica mediante el referendo revocatorio presidencial: Venezuela 2000-2004, en Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Instituto de Investigaciones Jurdicas, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, N 112. Mxico, enero-abril 2005 pp. 11-73.

76 Vase en Lrnt Csink, Jzef Petrtei y Pter Tilk, Constitutional Court as Positive Legislator, Hungarian National Report, XVIII International Congress of Comparative Law, Washington, July, 2010, pp. 5-6.

77 Vase Sanja Bari y Petar Bai, Constitutional Courts as positive legislators, Croatian National Report, XVIII International Con-gress of Comparative Law, Washington, July, 2010, pp. 12-13.


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de amparo,78 o las acciones judiciales especficas de proteccin de los derechos fundamentales que pueden intentarse contra los daos o amenazas que tales omisiones puedan provocar sobre dichos derechos.

En este sentido, en Alemania, la accin de amparo o de pro-teccin constitucional de los derechos fundamentales (Verfas-sungsbeschwerde),79 ha sido utilizada por el Tribunal Constitu-cional Federal como un medio para ejercer el control de constitu-cionalidad de las omisiones legislativas, lo que se ha aplicado, por ejemplo, en casos relacionados con los derechos de los hijos ilegtimos, imponiendo la aplicacin de las mismas condiciones de los legtimos, exhortando al Legislador a reformar el Cdigo Civil en un perodo especfico de tiempo.80

En la India, tambin, la Corte Suprema ha controlado las omisiones legislativas, al decidir acciones de proteccin de dere-chos fundamentales, como en fue el importante caso relacionado con el acoso escolar (ragging / bullying) en las Universidades, en el cual la Corte no solo exigi que el Legislador promulgara la legislacin omitida, sino que prescribi los pasos detallados que deban adoptarse a los efectos de frenar la nociva prctica, deli-neando los diferentes modos de castigo que las autoridades edu-cativas podan utilizar. La Corte Suprema de la India incluso de-

78 Vase en general en el derecho comparado: Allan R. Brewer-Caras,

Constitutional Protection of Human Rights in Latin America. A Comparative Study of Amparo Proceeding, Cambridge University Press, New York 2009, pp. 324 ss.

79 Vase en general, Francisco Fernndez Segado, El control de las omisiones legislativas por el Bundesverfassungsgericht, en Revista de Derecho, N 4, Universidad Catlica del Uruguay, Konrad Ade-nauer Stiftung, Montevideo 2009, pp. 137-186.

80 Sentencia del Tribunal Constitucional Federal N 26/1969 of Janu-ary 29, 1969, en I. Hrtel, Constitutional Courts as Positive Legis-lators, German National Report, XVIII International Congress of Comparative Law, Washington, July, 2010, p. 19.

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sign, en el 2006, a un Comit de seguimiento de las medidas judiciales adoptadas, ordenando, en el 2007, la implementacin de sus recomendaciones.81

En una orientacin similar, mediante los equitable remedies, como las injunctions, la Corte Suprema de los Estados Unidos ha desarrollado en forma progresiva el sistema de proteccin judi-cial de los derechos fundamentales (civil right injunctions), lle-nando el vaco originado por las omisiones legislativas, en parti-cular, dictando medidas coercitivas y prohibitivas, as como de carcter estructural (structural injunctions).82 Esto tuvo un desa-rrollo muy importante, particularmente despus de la decisin de la Corte Suprema adoptada en el caso de Brown v. Board of Edu-cation, 347 U.S. 483 (1954); 349 U.S. 294 (1955) en el cual se declar discriminatorio el sistema escolar dual que exista, per-mitiendo que los tribunales asumieran la supervisin de las pol-ticas y prcticas institucionales del Estado con el fin de evitar la discriminacin racial.83 Este activismo judicial mediante las in-junctions fue aplicado, despus, en otros importantes casos liti-

81 Casos Vishwa Jagriti Mission v Central Government AIR 2001 SC

2793, y University of Kerala v Council of Principals of Colleges of Kerala, en Surya Deva, Constitutional Courts as Positive Legisla-tors: The Indian Experience, Indian National Report, XVIII Inter-national Congress of Comparative Law, Washington, July, 2010, p. 9, nota 58.

82 Vase William Tabb y Elaine W. Shoben, Remedies, Thomson West, 2005, p. 13; Owen M. Fiss, The Civil Rights Injunctions, Indi-ana University Press, 1978, pp. 4-5; Owen M. Fiss y Doug Rendel-man, Injunctions, The Foundation Press, 1984, pp. 3334; y Allan R. Brewer-Caras, Constitutional Protection of Human Rights in Latin America, Cambridge University Press, New York 2009, pp. 69 ss.

83 Caso Missouri v. Jenkins, 515 U.S. 70 (1995), en Laurence Claus y Richard S. Kay, Constitutional Courts as Positive Legislators in the United States, US National Report, XVIII, International Con-gress of Comparative Law, Washington, July, 2010, p. 31, nota 104.


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giosos sobre derechos individuales relacionados con el tema de las reasignaciones de circunscripciones electorales, los hospitales psiquitricos, las crceles, las prcticas comerciales y el medio ambiente. Tambin, al adoptar estas soluciones equitativas para la proteccin de los derechos fundamentales, la Corte Suprema de los Estados Unidos ha terminado creando una legislacin judicial complementaria, por ejemplo, en relacin con las con-diciones para las detenciones y allanamientos policiales, cuando estn relacionadas con la investigacin y persecucin de delitos.

En Amrica Latina las acciones de amparo constitucional tambin ha sido el instrumento que ha utilizado el juez constitu-cional para la proteccin de los derechos fundamentales contra las omisiones legislativas.84 Este es especialmente el caso del mandado de injuno brasileo, el cual funciona precisamente como una orden judicial concedida precisamente en los casos en los cuales la ausencia de disposiciones legislativas que hacen imposible o dificultoso el ejercicio de los derechos y libertades constitucionales. Con las decisiones judiciales resultantes decla-rando la inconstitucionalidad de la omisin, los tribunales no slo han otorgado al Congreso un plazo para corregir su omisin, sino que han establecido las reglas, algunas veces por analoga, que deben aplicarse en caso de que la omisin persista, lo que ha ocu-rrido por ejemplo en materia del rgimen de la seguridad social y del derecho de huelga de los trabajadores del sector pblico.85

En Argentina tambin es posible encontrar la misma tenden-cia general en los casos en los cuales la Corte Suprema ha termi-nado actuando como rgano complementario del Legislador en 84 Vase Allan R. Brewer-Caras, Constitutional Protection of Human

Rights in Latin America, Cambridge University Press, New York 2009.

85 Vase Thomas Bustamante y Evanlida de Godoi Bustamante, Con-stitutional Courts as Negative Legislators: The Brazilian Case, Brazil National Report, XVIII, International Congress of Compara-tive Law, Washington, July 2010, p. 19.

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asuntos relacionados con la proteccin de derechos fundamenta-les, al decidir recursos de amparo.86 Tambin en Colombia, al decidir recursos de tutela, incluso referidos a violaciones masivas de derechos humanos como las ocurridas con las personas des-plazadas, la Corte Constitucional ha creado, ex officio, lo que se conoce con el nombre de estado de cosas inconstitucionales, configurndose una situacin jurdica que ha desembocado en la sustitucin de los jueces ordinarios, del Legislador y de la Admi-nistracin en la definicin y coordinacin de las polticas pbli-cas. 87

En Canad, de manera muy similar a la accin de amparo la-tinoamericano, conforme a la Constitucin, los tribunales tienen la potestad de adoptar una amplia variedad de decisiones de pro-teccin de los derechos fundamentales, incluso exigiendo al go-bierno la realizacin de acciones positivas con el propsito de cumplir con la Constitucin y de solucionar los efectos de viola-ciones constitucionales. Estos poderes judiciales han sido usados ampliamente, por ejemplo, para hacer cumplir la proteccin de las idiomas minoritarios, y garantizar las obligaciones que en materia de bilingismo que tienen las Provincias; en asuntos de justicia penal, debido a la ausencia de disposiciones legislativas para asegurar juicios expeditos y la presentacin de evidencias al acusado por parte del fiscal acusador; y en asuntos de extradicin

86 Vase en Alejandra Rodrguez Galn y Alfredo Mauricio Vtolo,

Constitutional Courts as Positive Legislators, Argentinean Na-ti