LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL CONTRATISTA EN LOS DELITOS CONTRA LA

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Corte Suprema de Justicia, sentencia del 27 de agosto de 2019, SP 3463-2019, rad. No. 55033,

MP.: Jaime Huberto Moreno Acero. Aprobado en acta n.°217

ANDRÉS FRANCISCO SINTURA SÁNCHEZ

I. INTRODUCCIÓN

En la contratación pública ocurre con frecuencia que el Estado contrata con particulares,

especialmente para la realización de obras públicas. Cuando ello sucede y la entidad estatal hace

entrega de recursos de origen público al particular a título de anticipo, por el solo origen de esos

recursos y por constituir un “préstamo” que se hace al contratista, la jurisprudencia actual de la Corte

Suprema de Justicia (en adelante C. S. J.) en su Sala de Casación Penal considera que ese particular

asume la calidad de servidor público. De esta manera, en caso de apropiación de esos caudales, con

independencia de si el contrato transfiere o no el ejercicio de una función pública, se tipifica un

delito de peculado por apropiación (art. 397 C. P.)1 y no un abuso de confianza calificado (art. 250

C. P.)2.

Este comentario analiza diversos aspectos relevantes de la jurisprudencia más reciente de la C. S.

J.– sentencia de casación del 27 de agosto de 2019, rad. 55033, M. P.: Jaime Humberto Moreno –

sobre la responsabilidad penal del particular contratista en delitos que requieren de la participación

de un servidor público como sujeto activo calificado, cual es el caso del delito de peculado por

1 C.P. art. 397.- Peculado por apropiación. El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de

bienes del Estado o de empresas o instituciones en que este tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes

de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones,

incurrirá en prisión de noventa y seis a doscientos setenta meses (…). 2 C.P. art. 249.- Abuso de confianza. El que se apropie en provecho suyo o de un tercero, de cosa mueble ajena, que se

le haya confiado o entregado a título no traslativo de dominio, incurrirá en prisión de dieciséis a setenta y dos meses

(…).

C.P. art. 250. Abuso de confianza calificado. La pena será de 48 a 108 meses (…) si la conducta se cometiere: 1.

Abusando de funciones discernidas, reconocidas o confiadas por autoridad pública. 2. En caso de depósito necesario. 3.

Sobre bienes pertenecientes a empresas o instituciones en que el Estado tenga la totalidad o la mayor parte o recibidos

a cualquier título de este. 4. Sobre bienes pertenecientes a asociaciones cívicas, sindicales, comunitarias, juveniles

benéficas o de utilidad común no gubernamentales.

apropiación. La tesis de la C. S. J. se centra en afirmar que los particulares adquieren la calidad de

servidores públicos por el simple hecho de recibir anticipos en virtud de un contrato de obra pública.

Tal afirmación se analiza en detalle a continuación, pues se considera que es problemática por las

razones que expone este comentario.

Para atender estos propósitos, se inicia por resumir los hechos relevantes del caso estudiado por la

C.S.J. para luego abordar los conceptos de administración pública como bien jurídico objeto de la

tutela penal, función pública, servicio y servidor público, conforme la jurisprudencia. Más adelante,

se analizan algunos aspectos problemáticos de la sentencia objeto de estudio respecto de los

conceptos planteados, se discute la naturaleza de los anticipos en la contratación estatal y la

repercusión de esta frente a la responsabilidad penal de sujetos particulares como funcionarios

públicos. Seguidamente, se abordan nuevamente aspectos discutibles en la jurisprudencia de la

C.S.J. en ese sentido, además de una breve reflexión sobre la tipificación del delito de peculado por

apropiación (art. 397 C.P.) y el de abuso de confianza calificado (art. 250 C.P.) frente a particulares

contratistas del Estado. Finalmente, se plantean las conclusiones obtenidas en este ejercicio

académico y las referencias bibliográficas más relevantes.

Como no se comparten los fundamentos y alcances de la decisión de la Corte en el fallo, se indicarán

las razones de ese disenso y la jurisprudencia y doctrina que permiten sustentar las conclusiones.

II. RECUENTO DE LA SENTENCIA

A. HECHOS

En la sentencia en cuestión, la Sala de Casación Penal de la C.S.J. resolvió el recurso de casación

interpuesto por el defensor de R. V. C. en contra del fallo proferido el 6 de noviembre de 2018 por

la Sala Única de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal. R. V. C. era el

representante legal de la Unión Temporal SL (en adelante UT SL), empresa encargada de la

construcción del centro de salud del municipio de San Luis de Palenque de acuerdo con el convenio

suscrito con Red Salud Casanare E. S. E. El 27 de marzo de 2006 se firmó el contrato 016-2006 por

un valor de $ 1.091.742.776 el cual fue objeto de prórrogas y de una adición por $ 536.312.672.

El 4 de mayo del 2006, R.C.V. recibió, como representante legal de la UT SL y por concepto de

anticipo, el 50% del valor del primer contrato equivalente a $ 545.871.388. El 23 de octubre del

mismo año recibió la suma de $54.833.350 por obra parcial ejecutada y, finalmente, el 29 de

diciembre del mismo año recibió a título de anticipo la suma de 268.156-336, equivalente al 50%

del valor total del segundo convenio. R. V. C. se apropió de la última suma entregada y dispuso de

la misma como si fuera propia y posteriormente, desapareció de la región.

B. RESUMEN DE LA ACTUACIÓN PROCESAL

El 22 de mayo de 2018, R. V. C. fue condenado a la pena principal de 122 meses de prisión y $

448.215.195 de multa e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la

pena principal, como autor del delito de peculado por apropiación. Posteriormente, mediante

sentencia del 6 de noviembre de 2018 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal,

resolviendo el recurso de apelación interpuesto por la defensa de R. V. C., confirmó en su integridad

la providencia de primera instancia.

C. ARGUMENTOS DE LA DEMANDA DE CASACIÓN

El defensor de R. V. C. planteó un único cargo para solicitar a la C.S.J que casara la sentencia de

segunda instancia y en su lugar se declarara la nulidad de lo actuado a partir de la resolución de

acusación del día 1 de septiembre de 2009. El cargo presentado se dio al amparo de la causal tercera

por violación al debido proceso y al derecho de defensa, al haberse dictado sentencia de segunda

instancia en un juicio viciado de nulidad.

Como fundamentos del recurso extraordinario se plantearon tres argumentos; dos de ellos versaron

sobre aspectos procesales ajenos a la problemática planteada. En primer lugar, el censor planteó que

no se cumplió el trámite previsto en el artículo 344 de la ley 600 de 2000 para vincular a R. V. C. al

proceso como persona ausente y que por tal motivo operó una violación al debido proceso y al

derecho de defensa. En segundo lugar, el defensor argumentó que existió una evidente vulneración

al principio de legalidad por la forma en que la pena fue individualizada judicialmente. En este

comentario no se hará referencia a estos dos argumentos ya que exceden el tema bajo análisis.

Ahora bien, el tercer argumento y sobre el cual se discute ampliamente en la sentencia deriva, según

el defensor, del error en el que incurrió el Tribunal de segunda instancia al ratificar una condena por

el delito de peculado por apropiación y no por abuso de confianza calificado. Este comentario versa

sobre este planteamiento teórico y su posterior resolución por parte de la C.S.J.

El defensor señaló que el Tribunal desconoció la jurisprudencia tanto de la C.S.J. como de la Corte

Constitucional respecto de la responsabilidad penal de los particulares contratistas en los delitos

contra la administración de justicia. Indicó que, al momento de consumarse la conducta, R. V. C. no

ostentaba la calidad de servidor público y que esta no podía hacérsele extensiva en virtud del artículo

56 de la Ley 80 de 1993. Lo anterior, dado que mediante el contrato firmado por la UT SL y la

entidad estatal no se transfirió en ningún momento función pública alguna de las propias del

contratante al representante legal de la sociedad contratista y que, de acuerdo con la jurisprudencia

de las Altas Cortes, solo de esta manera podría endilgarse a un contratista particular el delito de

peculado por apropiación. Finalmente, alegó que, al no proceder a la variación de la calificación

jurídica oportunamente, el juicio se adelantó viciado de nulidad.

D. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

Inicialmente la C.S.J. decidió sobre los reparos de forma del censor en relación con la declaratoria

de persona ausente y concluyó que no se vulneraron derechos ni garantías procesales. Luego, abordó

el aspecto central de la discusión jurídica que justifica este comentario: ¿Existió un error en la

tipificación de la conducta cuando se condena a un particular contratista del Estado por el delito de

peculado por apropiación y no por el delito de abuso de confianza calificado cuando se apropia del

anticipo que le fue otorgado con cargo al convenio? Si tal error existe, ¿haber imputado el delito de

peculado por apropiación en lugar del delito de abuso de confianza calificado comporta una

violación del debido proceso y en consecuencia del derecho a la defensa?

Para decidir sobre los asuntos jurídicos planteados de manera preliminar, la C.S.J. discurre sobre los

problemas de técnica en la formulación del recurso extraordinario para concluir que si la discusión

del censor apuntaba a un error en la tipificación de la conducta realizada por R. V. C. el cargo debió

formularse con arreglo a la causal primera por violación directa de la ley sustancial, por falta de

aplicación o aplicación indebida, y no por la causal de nulidad. No obstante, la Corte resuelve pasar

por alto los defectos en la formulación de los cargos por el censor y procede a resolver de fondo los

temas propuestos.

La C.S.J. inicia su exposición reiterando los elementos que configuran el tipo penal de peculado por

apropiación, así: i) un sujeto activo calificado, al requerir el autor la calidad de servidor público; ii)

el abuso del cargo o de la función para apropiarse de bienes del Estado o empresas o instituciones

en que este tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares, o permitir que

otro lo haga; iii) la tenencia o custodia de los bienes en cabeza del sujeto activo, por razón o con

ocasión de sus funciones.

Como el tema central apunta a la cualificación del sujeto como elemento del tipo penal objetivo y si

tal calidad se extiende al particular contratista del Estado en el delito de peculado por apropiación,

la Sala centra su análisis en el primer elemento. Se plantea entonces que la cualificación como sujeto

activo del delito de peculado se desprende de la definición de servidor público consagrada en el

artículo 123 de la Constitución, el artículo 20 del C.P. y el artículo 56 de la Ley 80 de 1993. Según

la C.S.J., de conformidad con las normas mencionadas, para “efectos penales quienes actúan como

contratistas, consultores, interventores y asesores se consideran particulares que cumplen función

pública en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que

celebren con las entidades estatales”. Pero agrega, que solo puede arribarse a tal conclusión si se

determina que, en virtud de tal contrato, se le transfirió una función pública al particular contratista.

Frente a la discusión sobre el abuso de la función pública y la tenencia o custodia de caudales

públicos, la Sala de Casación echa mano de la sentencia C-563 de 1998 de la Corte Constitucional

y de su propia jurisprudencia3, y afirma la administración delegada o el manejo de bienes públicos4

conlleva la delegación implícita de una función pública y por tal razón, durante el tiempo que se

ejerza tal labor, el particular asume la calidad de servidor público para efectos penales, de donde su

apropiación comporta abuso de la función.

3 C.S.J., SP del 13 de julio de 2005, rad. 19695, M.P.: Sigifredo Espinosa Pérez; SP del 9 de septiembre de 2015, rad.

45898, MP: Fernando Alberto Castro Caballero

4 El término bienes cobija los efectos, caudales rentas, réditos, créditos, etc. Sirve para denominar todas las cosas con

significación económica, sean públicas o privadas, que administre el servidor público. CANCINO, AJ. “Delitos contra

la administración pública”. Lecciones de derecho penal: parte especial. Universidad Externado de Colombia, 3ª ed.

Bogotá. 2019, p. 264

Art. 397 C.P.: los bienes sobre los cuales puede recaer el resultado son: i) bienes del Estado o de empresas o instituciones

en que este tenga parte; ii) bienes o fondos parafiscales; iii) bienes de particulares cuya administración, tenencia o

custodia se le haya confiado al servidor público por razón o con ocasión de sus funciones.

Aplicando este criterio al caso concreto, la Sala encuentra que Red Salud Casanare es un ente

público con personería jurídica y autonomía administrativa encargado de la prestación del servicio

público de salud a la población en su área de operación y que el convenio suscrito con la UT SL era

un contrato de obra (ejecución de una obra material) que, per se no transfería al contratista ninguna

función pública. Sin embargo, argumenta que, como R. V. C. era representante legal de la UT SL

recibió recursos públicos en calidad de anticipo para adelantar la obra contratada y una vez se los

apropió, incurrió en la conducta de peculado al disponer de ellos como si fueran propios.

Sobre la naturaleza jurídica del anticipo, la Sala explicó, citando al Consejo de Estado, que este tiene

las siguientes características: i) son dineros oficiales o públicos, ii) constituyen un adelanto del

precio que no se ha causado, iii) son fondos que se entregan para que el contratista disponga de los

medios para dar inicio a la obra, iv) la suma de dinero se entrega en calidad de préstamo por lo que

la propiedad de la misma permanece en cabeza del ente estatal y, v) se entregan “bajo la condición

especial de destinarlos específicamente a la ejecución de la obra”.

Con base en los elementos anteriores la C.S.J. dice que el contratista, en relación con el anticipo,

“se obliga a cumplir la función de manejo y correcta administración de dineros públicos” y que

adquiere la “específica e ineludible obligación de administrarlos bajo un concreto y específico fin

(…)”, así como también considera que tales dineros jamás entran al patrimonio del contratista y por

tanto este no tiene libertad de disposición sobre los mismos.

En atención a los argumentos expuestos, la C.S.J. concluye que R. V. C., como representante legal

de la UT SL ejerció, al administrar los recursos públicos recibidos por concepto de anticipo, una

función pública de manera transitoria, como si se tratara de un órgano estatal. Siendo así, la C.S.J.

estima que la responsabilidad penal que le corresponde al sujeto por apropiarse de los dineros

públicos es la propia de los funcionarios públicos y, por lo tanto, la decisión de condenarlo por el

delito de peculado por apropiación y no por el punible de abuso de confianza calificado, fue ajustada

a derecho. Por tal motivo, el cargo no prosperó.

Finalmente, la C.S.J. decide casar parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal Superior del

Distrito Judicial de Casanare para corregir la tasación de la pena realizada en segunda instancia e

imponer la que correspondía por ley, aplicando el principio de legalidad de la pena. De tal suerte,

las demás determinaciones adoptadas por el Tribunal permanecieron incólumes.

III. ANÁLISIS DEL TEMA

La discusión que aborda la C.S.J. se refiere a uno de los elementos del tipo objetivo, esto es, a la

cualificación del sujeto activo y concretamente a la extensión de tal cualificación a un tercero que

carece de ella. La decisión objeto de comentario establece que “no en todos los eventos en que el

particular contrate con un ente estatal per se adquiere o se le extiende la calidad de servidor público”.

Se requiere que al particular contratista se le transfiera o delegue una función pública, como lo

precisó la Corte Constitucional en sentencia C-563 de 1998. Se reconoce entonces que el contratista

del Estado es un particular que no ejerce ninguna función pública por regla general y que cuando

desarrolla una obra pública por contrato o convenio con recursos del Estado, no pierde ese carácter

ni su autonomía.

No obstante, para la C.S.J. “el manejo de bienes públicos por parte de particulares lleva implícita la

delegación de la función pública” y ello asigna, por el solo manejo de recursos públicos, el carácter

de servidor público para efectos de responsabilidad penal aun si el contrato suscrito no ha transferido

función pública alguna. De lo anterior se desprende que un particular, por el solo hecho de recibir

un anticipo con cargo a recursos del Estado para invertirlos en una obra, estaría desarrollando una

función pública.

Considerar al contratista como un servidor público es un asunto que no ha estado exento de

discusiones doctrinales y jurisprudenciales. De una parte, se encuentra la tesis según la cual el

contratista es un particular que en desarrollo de su autonomía contractual conviene un contrato de

obra con el Estado sin que por ello adquiera la calidad de servidor público y por otra, la tesis, que

parece compartir la C.S.J. en la decisión que se comenta, que afirma que el particular que contrata

con el Estado, por recibir recursos públicos para la ejecución de la obra, asume una función pública

transitoria para su administración y buen uso y por tanto la calidad de funcionario público.

Por tal motivo, para el análisis de las conclusiones de la providencia en cuestión, resulta necesario

revisar los conceptos de administración pública como bien jurídico objeto de protección penal, la

función pública como ejercicio de actividad del Estado, los servidores públicos que desarrollan esa

función y los particulares que ejercen funciones públicas transitorias, y frente a este último, si el

contratista que al realizar obra pública y recibir un anticipo podría ser considerado como un servidor

público.

Precisamente, la C.S.J. asume el criterio formal, conforme al cual el contratista ejerce función

pública por el mero acto de disponer materialmente de unos recursos públicos entregados a título de

anticipo. No obstante, no analiza si el contrato que da origen a la entrega de los dineros transfiere

funciones públicas y, en consecuencia, permite que el particular adquiera la calidad de servidor

público y, como tal, se apropie de los recursos por razón o con ocasión de sus funciones.

La administración pública como bien jurídico objeto de protección

El preámbulo y el artículo 1º de la Constitución Política señalan los fines del Estado Social de

Derecho en procura del interés general, efecto para el cual se articula la organización del Estado (art.

113) y los principios de la función pública (art. 122). Esto, bajo el entendido de que “no habrá

empleo que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento…” y que “la ley determinará el

régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará

su ejercicio.” (art. 123). Así mismo, que la función pública está “al servicio de los intereses generales

y se desarrolla con arreglo a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad,

imparcialidad y publicidad…” (art. 209). De lo anterior se desprende que la función pública tiene

por objeto central el interés general y que, por tanto, se establece un criterio constitucional de reserva

de ley para que los particulares puedan ejercer funciones públicas, así sea transitoriamente.

Por su parte, el C.P. consagra en el título XV una serie de Delitos contra la administración pública

en atención al bien jurídico que estos buscan proteger. En primer lugar, es necesario resaltar que el

concepto de Administración Pública difiere en su alcance en el ámbito constitucional y

administrativo5. Desde un criterio restrictivo se afirma que es una actividad funcional del Estado6,

5 BERNAL PINZÓN, J. Delitos contra la administración pública y no se que para delinquir. Temis, Bogotá, 1965. En

el mismo sentido, FONTAN BALESTRA, C. Derecho Penal, Parte Especial. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1992, p.

803-808;

6 CANCINO, A. El Peculado. Temis, Bogotá, 1983, p. 1-14.

mientras que desde un criterio más amplio se sostiene que es toda actividad cumplida por quienes,

encargados por el Estado, procuran el cumplimiento de sus fines y cometidos conforme jerarquías

establecidas. Alguna jurisprudencia de la C.S.J.7 ha expuesto que el concepto de este bien jurídico

sufrió transformaciones importantes desde el C.P. de 1936, codificación en la que se entendía la

administración pública en un sentido amplio. Según Bernal Pinzón, la administración pública

cobijaba las tres funciones fundamentales del Estado – la legislativa, la jurisdiccional y la actividad

jurídica dentro de la cual se enmarcaba la puramente administrativa8.

A partir de la Constitución de 1991 y la noción de Estado Social de Derecho que se instauró, la

administración pública comenzó a entenderse como la manifestación de la actividad del Estado

según la finalidad perseguida por él. Por tal motivo, la C.S.J. afirmó que “el moderno concepto de

administración pública lleva implícito el ejercicio de aquellas actividades necesarias para el

cumplimiento de los objetivos estatales…”9. Posteriormente, consideró que el bien jurídico

administración pública es aquel que protege el interés general y los principios constitucionales de

igualdad, transparencia, imparcialidad, economía y objetividad de la función pública, así como los

bienes del Estado10. La anterior definición ha sido reiterada en la jurisprudencia y le ha valido la

calificación de ‘polivalente’, pues ofrece protección en sentido estático (función pública) y en

sentido dinámico (bienes del Estado). De manera más precisa, lo definió como el “conjunto de

condiciones materiales que se expresan a manera de principios en el artículo 209 de la Constitución

y que definen los rasgos fundamentales de la función y la ética pública”11. Por ende, la C.S.J. ha

entendido que el bien jurídico se lesiona o pone en peligro cuando se transgreden los principios

constitucionales del artículo 20912. Además, entiende la administración pública como un bien

jurídico multidimensional puesto, que los tipos penales consagrados en el título XV del C.P.

protegen, de manera independiente, diferentes facetas de este bien13.

7 C.S.J., SP del 15 de mayo de 2008, rad. 29206, M.P.: Yesid Ramírez Bastidas

8 BERNAL PINZÓN, J., óp. cit.

9 C.S.J., SP, rad. 29206, p. 11; en esa providencia, para el mismo argumento se cita el C.S.J., SP, Auto del 14 de junio

de 1996.

10 C.S.J., SP del 2 de julio de 2014, rad. 39356, M.P.: Eugenio Fernández Carlier.

11 C.S.J., AP del 1 de febrero de 2018, rad. 50969, M.P.: Luis Antonio Hernández Barbosa

12 C.S.J., SP del 26 de junio de 2019, rad. 47475, M..P: Luis Antonio Hernández Barbosa

13 A manera de ejemplo se señala el peculado y el cohecho, entre otros. C.S.J., SP del 18 de abril de 2002, rad. 12658,

M.P.: Jorge Aníbal Gómez Gallego.

En concordancia con lo expuesto por la C.S.J., Molina Arrubla aduce que la administración pública

se compone de tres elementos: i) está integrada por organismos unipersonales o colegiados; ii) la

finalidad de estos organismos es llevar a cabo funciones específicas y, iii) que tales funciones buscan

el cumplimiento de los objetivos del Estado Social de Derecho14. Entonces, conforme el artículo 2º

de la Constitución Política se puede afirmar que la administración pública se concibe, como bien

jurídico objeto de tutela penal, como la actividad del Estado para la consecución de los fines

esenciales de servicio a la comunidad para promover la prosperidad general y garantizar la

efectividad de los principios, derechos y deberes constitucionales. Esta es una noción más amplia

que la de la función administrativa del artículo 207 Constitucional15,norma que claramente

desarrolla la anterior para indicar que se ejerce la función pública de conformidad con los principios

de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad los que, por lo

tanto, deben observar los servidores públicos en todo momento.

Para autores como Gómez Méndez, a la luz del C.P. de 1980, la protección recae sobre el ejercicio

de la función pública de manera legal, eficiente y honesta16. Sin embargo, con el C.P. del 2000 se

hizo una transición hacía la protección de la confianza que la administración pública deposita en los

servidores17. Más precisa es la tesis de Gómez Méndez y Gómez Pavajeau, quienes manifiestan que

“el bien jurídico protegido en este título es el ejercicio de la función pública dentro de parámetros

de legalidad, eficiencia y honestidad.”18

La administración pública es un bien jurídico colectivo que busca proteger, de acuerdo con lo

mencionado por la C.S.J., no solo el ejercicio transparente y honesto de la actividad, sino la función

pública en los términos del artículo 209 de la Constitución. Entonces, se considera pertinente adoptar

la tesis que indica que el bien jurídico administración pública detenta un carácter general o

mediato19. Este bien jurídico es multidimensional, pues abarca varios tipos penales que

14 MOLINA ARRUBLA, C. Delitos contra la Administración Pública. Editorial Leyer Ltda., Bogotá, 1999.

15 CORTE CONSTITUCIONAL, C-722 de 1999, MP: Vladimiro Naranjo Mesa

16 GÓMEZ MÉNDEZ, A. “Delitos contra la administración pública”. En A. GÓMEZ MÉNDEZ, A. CANCINO

MORENO, A. REYES ECHANDÍA, J. G. FERRO TORRES, & Á. PÉREZ PINZÓN, Derecho Penal Especial (Vol.

I), Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1987.

17 URIBE GARCÍA, S. Delitos contra la Administración Pública. Ediciones UNAULA, Medellín

18 GÓMEZ MÉNDEZ, A. & GÓMEZ PAVAJEAU, CA. Delitos contra la Administración Pública. Universidad

Externado de Colombia 3ª ed., 2008, p. 33 y ss.

19 De esta opinión: MARTÍNEZ-BUJAN PÉREZ, C. Derecho Penal económico y de la empresa. Parte General. Tirant

lo Blanch, Valencia, 2007; CHANJAN DOCUMET, R. el correcto funcionamiento de la administración pública:

fundamento de incriminación de los delitos vinculados a la corrupción pública. Revista Derecho Penal y Criminología,

materialmente protegen otros bienes jurídicos específicos o inmediatos u objeto de tutela20, que a su

vez pueden considerarse como delitos pluriofensivos.21 En ese sentido, se podría sostener que el

bien jurídico mediato tutelado por todos los delitos contra la administración pública como el

peculado (malversación), cohechos, colusión, enriquecimiento ilícito, etc., es “El “correcto

funcionamiento de la administración pública”, mientras que el bien jurídico inmediato o bien

jurídico propiamente dicho será determinado en función del tipo de delito que se analice.”22 Por

ejemplo, con la tipificación del cohecho se protege el principio de transparencia y con la tipificación

del peculado el patrimonio del Estado. La misma C.S.J. reiteró esta postura, al afirmar que “El bien

jurídico correcto funcionamiento de la administración pública tiene diversas facetas de protección

penal, según el concreto interés a preservar (…)”23, razón por la cual existen conductas atentatorias

contra el principio de legalidad, delitos contra el principio de eficacia, comportamientos contra los

principios de imparcialidad y objetividad o protección del patrimonio público.

Entonces, se considera que la legitimación de los delitos contra la administración pública como tipos

penales se deriva de la “preservación de la forma de actuación de la administración conforme a sus

fines y en el sometimiento a aquellos principios que informan el procedimiento en la adopción de

decisiones de su competencia”24.

Los delitos contra la administración de justicia se legitiman en la infracción de deberes jurídicos

propios del servidor público y el abuso de la función pública. No obstante, la totalidad de los delitos

consagrados en el Título XV no pueden legitimarse únicamente por el concepto de “infracción del

deber”, pues algunos de ellos –como el cohecho por dar u ofrecer (art. 407 C.P.) o el tráfico de

influencias de particular (art. 411A C.P.), entre otros –no contemplan un sujeto activo que tenga un

Vol. 38, n.º 104, Bogotá, 2017, pp. 121-150; BUSTOS RAMÍREZ, J. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Ariel

Derecho 2ª ed., Barcelona, 1991, p. 365-383.

20 Explica REYES ECHANDÍA que “en veces, una misma conducta vulnera simultáneamente diversos bienes jurídicos

contenidos en el mismo tipo penal…en tales casos, el legislador ubica el hecho dentro del título que busca defender el

bien jurídico que considera más digno de tutela o más hondamente afectado”. REYES ECHANDÍA, A. Derecho penal,

parte general, 7ª Ed., Universidad Externado de Colombia, Bogotá, p. 157 y ss.

21 CRISTANCHO ARIZA, M. La protección penal del patrimonio público en Colombia: el delito fiscal. Tesis Doctoral.

Universidad de Barcelona, 2016, p.240-260

22 CHANJAN DOCUMENT, R. óp. cit. p. 146

23 C.S.J., SP, 8 de mayo de 2019, rad. 49312, MP: Patricia Salazar Cuéllar; en igual sentido: SP, 25 de febrero de 2003,

rad. 17871, MP: Álvaro Orlando Pérez Pinzón; SP. 4 de febrero de 2015, rad. 39417, M.P.: Eugenio Fernández Carlier

24 ASÚA BATARRITA, A. “La tutela penal del correcto funcionamiento de la administración. Cuestiones político-

criminales, criterios de interpretación y delimitación respecto a la potestad disciplinaria”. Delitos contra la

Administración Pública. ASÚA BATARRITA, A (Dir.). Instituto Vasco de Administración Pública, Bilbao, 1997, p.

19.

deber extra penal, por lo que no se busca castigar conductas que generan o puedan generar una

afectación a la prestación de funciones públicas de acuerdo a los principios constitucionales. De esta

manera, se tutela la administración pública en un sentido funcional y dinámico que obedece a un

interés general de la comunidad puesto que, según lo estima la C.S.J., “de lo contrario, se sancionaría

como delito la mera desobediencia a la ley (violación de prohibiciones o mandatos) y no la real

transgresión de bienes jurídicos.”25

Ahora, se hace necesario precisar qué se entiende por funcionamiento de la administración pública

o función pública. Tratadistas como Pabón Parra26 la han definido como “el ejercicio de una facultad,

empleo, oficio o actividad, creada por la Constitución, la ley o el reglamento o asignada por una

autoridad competente”. A su vez, Maggiore la define como “toda actividad que realice fines propios

del Estado, aunque la ejerzan personas extrañas a la administración pública”27. Molina Arrubla,

afirma que la función pública es la exteriorización de los atributos del Estado como actividad

encaminada a un fin social28. Por su parte, la C.S.J. entiende por función pública la “diversa forma

de manifestación de la actividad del Estado, o por mejor decir, la manifestación del poder público

desde un punto de vista teleológico, finalista”29. De igual manera, la C.S.J. considera que la función

pública es guiada por los principios constitucionales del artículo 209 y que estos deben observarse

en el ejercicio diario de la función30.

De otra parte, es necesario mencionar que la función administrativa o función pública está sometida

a un control interno estatal que, como lo indica la Corte Constitucional, se hace desde el ámbito

penal, civil, disciplinario y/o laboral.31 En el ámbito punitivo, la C.S.J. aduce que “el objeto genérico

de la tutela penal es el deber de fidelidad de los funcionarios con la administración pública y el

respeto que a ella y a quien la representan deben los particulares.”32

25 C.S.J., SP del 18 de mayo de 1999, rad. 13827 de 1999, M.P.: Jorge Aníbal Gómez Gallego.

26 PABÓN PARRA, PA. Delitos contra la administración pública. Ediciones Ciencia y Derecho, Bogotá, 1997.

27 MAGGIORE, G. Derecho Penal. Parte Especial Vol. II. Temis, Bogotá, 1955, p. 137.

28 MOLINA ARRUBLA, C. óp.cit

29 C.S.J., SP del 15 de mayo de 2008, rad. 29206. M.P.: Yesid Ramírez Bastidas

30 Ibíd.

31 CORTE CONSTITUCIONAL, C- 917 de 2001, M.P.: Alfredo Beltrán Sierra 32 ARENAS, A. Compendio de Derecho Penal. Bogotá, Editorial Temis, 1989, p. 137 citado en C.S.J., SP del 15 de

mayo de 2008, rad. 29206, M.P.: Yesid Ramírez Bastidas

El derecho penal procura reprochar transgresiones a bienes jurídicos relevantes y no a las meras

violaciones de prohibiciones o mandatos, puesto que estas últimas tienen otros mecanismos de

control social, como ocurre con el simple incumplimiento de un contrato o con las infracciones

disciplinarias, fiscales, en materias financiera, bursátil o cambiaria cuya sanción compete al derecho

administrativo sancionador. El ejercicio de la potestad punitiva del Estado tiene diversas

manifestaciones y el alcance de la intervención depende del bien jurídico. Precisamente, al hacer la

diferenciación entre la intervención del derecho penal y la del derecho administrativo sancionatorio,

precisó la Corte Constitucional lo siguiente:

“[…] es claro que la doctrina y la jurisprudencia nacionales que se ocupan del tema, son

uniformes en líneas generales en sostener que dicho régimen (el administrativo), aún cuando

conduce a la imposición de medidas económicas y sancionatorias de contenido fiscal, no

puede confundirse con el régimen penal ordinario ni se informa de sus orientaciones; Por el

contrario, desde sus orígenes se ha sostenido que entre uno y otro regímenes existen

profundas diferencias de contenido u objeto y de finalidad, que no obligan en ningún modo

ni al intérprete ni al legislador, para hacer extensivas las orientaciones, los principios y las

reglas de uno al otro, mucho menos en el ámbito de la determinación de la responsabilidad

por su aspecto subjetivo o de la culpabilidad.”33

En esa dirección, la C.S.J. ha manifestado que el “El ius puniendi, por su naturaleza extrema, no

puede disponerse para aislados quebrantamientos de deberes profesionales o para la protección de

una vaga pureza de la administración pública, pues ello se traduciría en una visión totalitaria de la

actividad administrativa, sino que es preciso establecer que la conducta juzgada pone en riesgo

concreto los procedimientos que los miembros de la colectividad tienen para resolver sus

conflictos”34. Mientras tanto, el derecho discplinario sancionador busca “(…) asegurar el

cumplimiento de deberes y obligaciones por parte de servidores públicos o profesionales de

determinadas profesiones.”35

33 CORTE CONSTITUCIONAL, C-010 de 2003, M.P.: Clara Inés Vargas Hernández

34 C.S.J., SP del 18 de mayo de 1999, rad. 13827 de 1999, M.P.: Jorge Aníbal Gómez Gallego.

35 CORTE CONSTITUCIONAL, C-762 de 2009, M.P.: Juan Carlos Henao Pérez

Ahora bien, como el poder punitivo del Estado se encuentra institucionalizado, la intervención del

derecho penal ocurre solo cuando ella se muestra como necesaria en consideración a los bienes

jurídicos objeto de protección. Tal situación se presenta cuando la lesión o puesta en peligro del

interés jurídico a proteger lo demandan en atención al grado de lesividad que la conducta depara.

Así, el delito de peculado procura amparar el uso correcto y apropiado de los bienes públicos

sancionando con penas severas a quien se apropie indebidamente de ellos. Pero, igualmente, se

activa la intervención de la autoridad de control fiscal y la disciplinaria en forma simultánea frente

al faltante presupuestal y la falta disciplinaria del funcionario transgresor, sin que tal intervención

violente el principio de non bis in ídem en Colombia, por tratarse de competencias autónomas e

independientes.

De esta manera, el ordenamiento jurídico plantea varios ordenes de protección del bien jurídico

administración pública, siendo el de mayor relevancia el derecho penal por su alcance, por cuanto,

como lo señala la Corte Constitucional, la función pública se debe entender en dos sentidos. En

primer lugar, “[E]n sentido amplio la noción de función pública atañe al conjunto de las actividades

que realiza el Estado, a través de los órganos de las ramas del poder público, de los órganos

autónomos e independientes, (art. 113) y de las demás entidades o agencias públicas, en orden a

alcanzar sus diferentes fines.”36. Y, en segundo lugar, “[E]n un sentido restringido se habla de

función pública, referida al conjunto de principios y reglas que se aplican a quienes tienen vínculo

laboral subordinado con los distintos organismos del Estado”37. Por su parte, la C.S.J. ha citado y

adoptado la tesis presentada en la sentencia C-563 de 1998. Igualmente, el Consejo de Estado ha

recogido esta posición al señalar que por función pública se entiende toda actividad ejercida por los

órganos del Estado para la realización de sus fines38.

Ahora bien, en atención a la postura adoptada sobre el bien jurídico tutelado y a lo expuesto

anteriormente, se considera que la función pública debe entenderse como toda acción o actividad

que lleva a cabo el Estado a través de sus organismos, e incluso de los particulares con el objetivo

de alcanzar sus fines. Tales acciones o actividades deben realizarse de acuerdo con la Constitución,

conforme con la ley o un reglamento, puesto que, de acuerdo con el artículo 6 de la Constitución,

36 CORTE CONSTITUCIONAL, C-563 de 1998, M.P.: Antonio Barrera Carbonell & Carlos Gaviria Díaz

37 Ibíd.

38 CONSEJO DE ESTADO, sentencia del 18 de noviembre de 1999, rad. ACU-1016, C.P.: María Elena Giraldo

Gómez

los servidores públicos solo pueden realizar los actos previstos allí y no pueden improvisar o

extralimitarse en tales funciones. En términos de la Corte Constitucional, esto es “una garantía que

la sociedad civil tiene contra el abuso de poder de aquellos servidores”.39

Entonces, se ha de concluir que la administración pública, que es objeto de protección penal, es

aquel conjunto de actividades estatales realizadas por los servidores públicos o por aquellos

particulares investidos de función pública, para atender a los fines del Estado Social de Derecho y

asegurar su adecuado funcionamiento en orden al bienestar general de la colectividad y el

cumplimiento de los deberes sociales. Así, la protección penal recae materialmente sobre el buen

funcionamiento de la administración pública y el cumplimiento del mandato constitucional del

artículo 6, respecto de aquellas personas que adquieran la calidad de servidores por la asunción de

funciones públicas.

El servidor público como sujeto activo del delito

Revisados los conceptos de administración pública y función pública, corresponde introducir el

alcance de la expresión servidor público. Lo anterior, en el entendido de que esta es una categoría

especial de personas que tienen deberes específicos, los que a la luz de lo indicado por Roxin deben

ser conocidos por el autor40. Es decir, que el autor debe conocer y entender “su posición como

funcionario”.

Escobar López considera que un servidor público es “cualquier persona natural que ejerce función

pública, sea ella permanente o transitoria”41. Al efecto, la Constitución Política señala en su artículo

123 que los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad y desarrollan sus

funciones conforme a lo dispuesto por la Carta Política, la ley o el reglamento y enuncia

ejemplificativamente como tales a los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y

trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas. Como lo indica la Corte Constitucional,

son “aquellos llamados a ejercer dentro del ordenamiento jurídico que define sus funciones o

competencias, poder de mando, o decisión, cuyas determinaciones, por tanto, afectan a los

39 CORTE CONSTITUCIONAL, C-337 de 1993, M.P.: Vladimiro Naranjo Mesa 40 ROXIN, C. Teoría del tipo penal: tipos abiertos y elementos del deber jurídico. Ediciones Depalma, Buenos Aires,

1979.

41 ESCOBAR LÓPEZ, E. Delitos contra la Administración Pública. Librería Jurídica Sánchez R., Medellín, 2017, p.24

gobernados42”. Igualmente, la Constitución señala que existen eventos en los cuales los particulares

pueden ejercer funciones públicas en forma transitoria, pero que “la ley determinará el régimen

jurídico aplicable” y que “regulará su ejercicio”.

En desarrollo de la disposición anterior y haciendo una interpretación auténtica, pues proviene del

mismo Legislador, el artículo 20 del C.P. define quiénes se entienden para los efectos de la ley penal

como servidores públicos, en los siguientes términos:

“los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de

sus entidades territoriales descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos

efectos se consideran servidores públicos los miembros de la fuerza pública, los particulares

que ejerzan funciones públicas de forma permanente o transitoria, los funcionarios y

trabajadores del Banco de la República, los integrantes de la Comisión Nacional Ciudadana

para la Lucha Contra la Corrupción y las personas que administren los recursos de que trata

el artículo 338 de la Constitución Política”.

De la concepción anterior se desprenden tres consecuencias: i) la noción de servidor público en el

derecho penal es diferente a aquella que se tiene en el derecho administrativo; ii) la norma penal

consagra taxativamente aquellas personas a las que considera servidores públicos y, iii) los

particulares pueden considerarse servidores siempre y cuando ejerzan funciones públicas de manera

permanente o transitoria.

Algún sector de la doctrina ha reconocido que existen criterios orgánicos y funcionales para

determinar la calificación del sujeto activo de la conducta reprochable como servidor público que

desarrolla una función pública permanente o transitoria43. Precisamente, hasta el Código penal de

1980 la norma penal no hacía mención alguna al caso del particular como servidor público.44 No

obstante, con la expedición del decreto 100 de 1980 se consagró –artículo 63– una definición que

incluyó al particular en una enunciación por vía ejemplificativa, así:

42 CORTE CONSTITUCIONAL, T-501 de 1992, M.P.: José Gregorio Hernández Galindo 43 MONTOYA VACADÍEZ, DM. “Peculado y malversación: la protección del tesoro público. Un análisis

comparativo entre el derecho penal colombiano y el derecho penal español”. El Estado de Derecho colombiano frente

a la corrupción: Retos y oportunidades a partir del Estatuto Anticorrupción del 2011. Universidad del Rosario,

Bogotá, 2013, p. 307-333.

44 PÉREZ, LC. Tratado de Derecho Penal (Vol. III). Temis, Bogotá D.C, 1968; Cancino, A. óp.cit

[P]ara todos los efectos de la ley penal, son servidores públicos los Miembros de las

Corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del estado y de sus entidades

descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se considerarán

servidores públicos, los miembros de la Fuerza pública, los particulares que ejerzan

funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del

Banco de la República, los integrantes de la Comisión Nacional Ciudadana para la Lucha

contra la Corrupción y las personas que administren los recursos de que trata el artículo 338

de la Constitución política.

Dicha norma fue transcrita con un texto similar en el C.P. del 2000.

Como se desprende de esta disposición, los servidores públicos se definen con cargo a un criterio

orgánico que describe a las personas que integran o hacen parte de un organismo de naturaleza

pública; respecto de estos, es claro quiénes son servidores públicos. Por su parte, el criterio funcional

obedece a la adquisición de la calidad de servidor público como consecuencia de las funciones o

actividades que desempeña la persona. Dentro de esta categoría entrarían los particulares que ejercen

funciones públicas, tales como árbitros y conciliadores, notarios, cámaras de comercio y contratistas,

entre otros45; así mismo, los empleados supernumerarios, las personas particulares que administran

bienes parafiscales, los agentes retenedores y recaudadores de impuestos, contribuciones o tasas,

entre otros46.

En atención al criterio funcional, cabe recordar la clasificación que ha realizado la doctrina y

jurisprudencia respecto de los servidores públicos de derecho y de hecho. Los servidores públicos

de derecho son aquellos que desempeñan sus funciones en ejercicio de una investidura legítima y

regular como un nombramiento o una elección47. Mientras tanto, los funcionarios públicos de hecho

son aquellos que ejercen el cargo sin el lleno de los requisitos legales que para este se exigen. Como

ejemplos de lo anterior podrían señalarse el nombramiento nulo por ausencia de un requisito de

forma o fondo o cuando se ejerce el cargo de manera extemporánea.48 Sobre el funcionario de

45 SANGUINO MADARIAGA, A. Delitos Contra la Administración Pública en la Jurisprudencia. Librería Jurídica

Sánchez, Medellín, 2013.

46 URIBE GARCÍA, S. Delitos contra la Administración Pública. Ediciones UNAULA, Medellín. 2012; SANGUINO

MADARIAGA, S. óp.cit

47 URIBE GARCÍA, S. óp.cit; PABÓN PARRA, PA, óp.cit

48 El ejercicio del cargo extemporáneo se puede presentar cuando el funcionario ejerce sus funciones antes de que se

hayan cumplido los requisitos formales que la ley demanda o cuando el funcionario continúa ejerciendo sus funciones

derecho y el de hecho, la jurisprudencia de la C.S.J. es unánime en cuanto a que son equiparables y,

en consecuencia, los actos ejecutados por ambos tienen validez49. Además, para efectos penales los

funcionarios de hecho son servidores públicos de acuerdo con del artículo 20 del C.P. pues el

efectivo desempeño de una función pública50 les otorga dicha calidad.

Estas figuras cobran especial relevancia para el análisis posterior sobre el particular que adquiere la

calidad de servidor público por extensión, ya que este, al igual que el funcionario de hecho, se

caracteriza por el ejercicio de la función pública y en virtud de esta son asimilados a los servidores

públicos de derecho para efectos penales. Lo anterior, manifiesta la poca importancia del concepto

de competencia legal o criterio orgánico en algunos delitos contra la administración pública como

el peculado, puesto que en la determinación de la calidad en la que responden como sujetos activos

de conductas ilícitas, solo cobra relevancia el criterio funcional y el efectivo ejercicio de las

funciones públicas.

El cuestionamiento jurídico por resolver es si un particular que es contratado por el Estado para

ejecutar una obra, para la que además recibe un anticipo de recursos públicos, asume el ejercicio de

una función pública en virtud de lo contratado.

El particular que adquiere la calidad de servidor público por extensión

Se ha señalado que la noción de servidor público no es precisa en la ley penal pero menos claro

resulta el alcance que debe dársele a la expresión “particulares que ejerzan funciones públicas en

forma permanente o transitoria”. En efecto, el artículo 20 del C.P. prevé que el particular que ejerce

funciones públicas de manera permanente o transitoria es un servidor público para efectos penales.

En algunos casos, como sucede con los notarios, los árbitros o conciliadores, es claro que estas

personas desarrollan, siendo particulares, una función o prerrogativa de carácter público y, por tanto,

que asumirían responsabilidad penal en el desarrollo de sus funciones, sobre todo aquellas de

una vez ha culminado el período para el que fue elegido o nombrado: MOLINA ARRUBLA, CM. Óp.cit; URIBE

GARCÍA, S. óp.cit

Según SANGUINO MADARIAGA, A., óp.cit otros ejemplos son: cuando el servidor ha sido nombrado o elegido sin

cumplimiento de requisitos constitucionales o legales; no figura contrato de trabajo; presencia de situaciones

administrativas como licencias, vacaciones, permisos, suspensiones, etc.

49 Entre otras: Rad. 9921 del 14 de marzo de 2002, Rad. 15187 de 2003, Rad.23616 del 9 de marzo de 2006, Rad. 22907

del 29 de junio de 2006, Rad. 26405 del 12 de diciembre de 2006; De la misma opinión: PÉREZ, LC. Óp.cit

50 CANCINO, AJ. “Delitos contra la administración pública”. Lecciones de derecho penal: parte especial. Universidad

Externado de Colombia, 3ª ed. Bogotá. 2019, p. 251-323

contenido jurisdiccional. Pero hay otros particulares que se desenvuelven en el tráfico jurídico

llevando a cabo actividades con recursos del Estado o en calidad de asesores, consultores o

contratistas en la contratación estatal.

Respecto a los asesores, consultores e interventores, el artículo 53 de la ley 80 de 1993 es claro al

indicar que serán responsables civil, penal, fiscal y disciplinariamente por el cumplimiento de sus

obligaciones de asesoría, consultoría o interventoría en los contratos celebrados con ellos, y el

artículo 56 siguiente indica que tal responsabilidad la asumen porque se consideran particulares que

cumplen funciones públicas. En el mismo artículo, el contratista es asimilado a la calidad de servidor

público en relación con las actividades desarrolladas en las fases contractual, de ejecución y de

liquidación del contrato. La norma citada indica:

“Para efectos penales, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran

particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración,

ejecución y liquidación de los contratos que celebren con entidades estatales y, por lo tanto,

estarán sujetos a la responsabilidad que en esa materia señala la ley para los servidores

públicos.”

Con esta disposición el legislador realizó una interpretación auténtica, pues señaló el alcance del

concepto del particular para los efectos de la contratación con el Estado y el alcance de su

responsabilidad penal. Al efecto, indicó que el contratista se considera un particular que cumple

funciones públicas en lo relativo a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos con el

Estado. De esta manera, extendió el alcance del ejercicio de funciones públicas a un sujeto privado

que desarrolla, sin ser funcionario y por razón del contrato estatal, una función pública de carácter

transitorio que no está claramente regulada por la ley como lo ordena el artículo 123 de la

Constitución.

Bajo ese parámetro, se entiende que siempre que los particulares participen en el trámite,

celebración, ejecución o liquidación de un contrato estatal se califican como particulares en ejercicio

de funciones públicas51. En consecuencia, a la luz del artículo 20 del C.P. pueden ser imputados por

delitos que requieran la calificación especial del sujeto activo como servidor público para aquellas

conductas ilícitas cometidas en el ejercicio de sus funciones.

51 URIBE GARCÍA, S. óp,cit.

La norma del artículo 56 de la ley 80 de 1993, ha requerido de interpretación por parte de las Altas

Cortes toda vez que extiende la responsabilidad de los particulares a la de servidores públicos de

una forma más amplia a la que contempla el artículo 20 del C.P. La Corte Constitucional en la

sentencia C-563 de 1998 conoció de una demanda de inconstitucionalidad de los artículos 52, 53 y

56 de la ley 80 de 1993.

Se debe tener en cuenta que, del artículo 56 de la ley 80 de 1993 demandado, se desprende que el

contratista, interventor, consultor o asesor, es servidor público aún sin ejercer función pública. De

hecho, cuando menciona lo concerniente a la celebración de contratos en su fase apenas

precontractual, podría entenderse que aquel particular que tenga la expectativa de convertirse en

contratista del Estado podría ya considerarse como servidor público.

En atención a lo anterior, la Corte Constitucional interpretó la norma con la finalidad de que se

ajustara al artículo 20 del C.P. Así, reconoció expresamente que el particular no adquiere la calidad

de servidor público por el solo hecho de contratar con el Estado. Tal condición especial la asume

solo en aquellos casos en los que se le transfiera una función pública por razón del contrato

celebrado. A manera de ejemplo, presenta el contrato de obra pública donde al contratista se le

encarga únicamente una labor material. Al efecto indicó:

“Los contratistas, como sujetos particulares, no pierden su calidad de tales porque su

vinculación jurídica a la entidad estatal no les confiere una investidura pública, pues si bien

por el contrato reciben el encargo de realizar una actividad o prestación de interés o utilidad

pública, con autonomía y cierta libertad operativa frente al organismo contratante, ello no

conlleva de suyo el ejercicio de una función pública.

Lo anterior es evidente, si se observa que el propósito de la entidad estatal no es el de transferir

funciones públicas a los contratistas, las cuales conserva, sino la de conseguir la ejecución

práctica del objeto contractual, en aras de realizar materialmente los cometidos públicos a ella

asignados. Por lo tanto, por ejemplo, en el contrato de obra pública el contratista no es receptor

de una función pública, su labor que es estrictamente material y no jurídica, se reduce a

construir o reparar la obra pública que requiere el ente estatal para el alcanzar los fines que le

son propios”52.

En las circunstancias descritas, el contratista se constituye como un colaborador o instrumento de la

entidad estatal para la realización de actividades o prestaciones que interesan a los fines públicos,

pero no en un delegatario o depositario de sus funciones.

Hasta allí resulta claro que el contratista, por el solo hecho de realizar un negocio jurídico contractual

con el Estado, no se convierte per se en un servidor público. Por ello, la Corte aclaró que tal condición

la adquiere únicamente si el contrato transfiere al particular el ejercicio de una función pública.

Expresamente señaló:

“(…) conviene advertir que el contrato excepcionalmente puede constituir una forma,

autorizada por la ley de atribuir funciones públicas a un particular; ello acontece cuando la

labor del contratista no se traduce y se agota con la simple ejecución material de una labor o

prestación específicas, sino en el desarrollo de cometidos estatales que comportan la asunción

de prerrogativas propias del poder público, como ocurre en los casos en que adquiere el

carácter de concesionario, o administrador delegado o se le encomienda la prestación de un

servicio público a cargo del Estado, o el recaudo de caudales o el manejo de bienes públicos,

etc” 53.

Para la Corte Constitucional es claro que el particular que contrata con el Estado no pierde tal carácter

pero sí que su responsabilidad por acciones u omisiones reprochables en la celebración, ejecución o

liquidación del contrato se asimile a la de un servidor público, en procura de que se garanticen los

fines de la contratación estatal y en atención a razones de política anti-criminal del Estado. En otras

palabras, el particular adquiere para efectos penales la calidad de servidor público por asimilación,

no por su forma de vinculación contractual, sino debido a la asunción de prerrogativas públicas para

la obtención de un fin de carácter público.

52 CORTE CONSTITUCIONAL, C-536 de 1998, M.P.: Antonio Barrera Carbonell & Carlos Gaviria Díaz

53 Ibíd. En el mismo sentido: la C.S.J. es unánime frente al tema, véase, por ejemplo: rad. 17871 de 2003; rad. 19562

de 2005; rad. 2833 de 2006; rad. 23228 de 2008; rad. 29206 de 2008; rad. 39417 de 2015; rad.38695 de 2015; rad. 50969

de 2018; rad. 47475 de 2019, entre otras.

Es necesario tener en cuenta que ésta decisión de la Corte se adopta en relación con la

constitucionalidad del artículo 56 de la ley 80 de 1993, en un momento en el que se encontraba

vigente el C.P. de 1980, que contemplaba en el artículo 133 el delito de peculado por apropiación.

Por ello, cuando el Estatuto de Contratación Estatal introduce la asimilación del contratista particular

al carácter de servidor público, lo hace con el propósito de hacer extensible la pena más alta prevista

en ésta norma, que la pena prevista para delitos contra los intereses económicos particulares y lo

hace, como señala la Corte, por razones de política criminal. Ahora, de acuerdo con la sentencia, el

particular asume tal calidad en virtud del contrato, siempre y cuando este le transfiera una función

pública de aquellas que, a su vez, trasladan el ejercicio de “prerrogativas públicas”, como ocurre en

los ejemplos del concesionario o del prestador de un servicio público.

En consecuencia, si no se trasladan prerrogativas públicas al particular, este no se podrá asimilar a

un servidor público, así contrate con el Estado. Si por el contrario el contratista es sancionado como

un servidor público, aún en asuencia de transferencia de funciones públicas, no solo se estaría en

desconociendo el precedente que la Corte Constitucional en esa materia, sino también el artículo 20

del C.P.

Surge entonces el interrogante que motiva este comentario, y que supone examinar si en virtud de un

contrato de una obra pública se le trasladan al particular contratante prerrogativas públicas. Como ya

fue señalado, para la Corte es claro que solo se puede dar aplicación al artículo 56 de la Ley 80 de

1993, a condición de que al contratista, interventor, consultor o asesor se le transfieren funciones

públicas en virtud del convenio que suscriba con el Estado. En igual sentido se ha pronunciado la

C.S.J. en diversas ocasiones, para indicar que las responsabilidades públicas y sus consecuencias

(penales o civiles) las asume el particular que ejerce función pública en virtud de un convenio suscrito

con el Estado que le transfirió tales funciones54. Incluso, la C.S.J. ha afirmado recientemente que “lo

esencial en estos casos es determinar si por virtud del contrato, el Estado le transfirió una función

pública”55 al contratista y por ello “para los efectos penales es necesario verificar si en el contrato

respectivo se delegaron funciones propias de la administración.”56. Adicionalmente, ha decantado

que la transferencia de funciones públicas en virtud de un contrato ocurre únicamente cuando su labor

54 Véase: C.S.J., SP, rad. 18.158 de 2004; C.S.J., SP, rad. 19695 de 2005; CSJ, SP, rad. 19562 de 2005, C.S.J., SP, rad.

24833 de 2006 y C.S.J., SP, rad. 22683 de 2007

55 C.S.J., AP del 3 de abril de 2019, rad. 54215. M.P.: Eyder Patiño Cabrera. 56 Ibíd.

no se agota con la ejecución material de la obra, sino que comporta también “la asunción de

prerrogativas propias del poder público (…)”.57

Adicionalmente, es importante resaltar que la jurisprudencia de la C.S.J. no es homogénea en cuanto

a la equiparación de los particulares con los servidores públicos, a partir del artículo 56 de la ley 80

de 1993, puesto que en algunas decisiones (que no constituyen la jurisprudencia mayoritaria) se ha

dicho que la extensión de la calidad de servidor no se puede aplicar para todos los delitos contra la

administración pública. De hecho, se ha afirmado que solo es posible hacerlo frente a delitos en la

contratación estatal, específicamente, frente a la celebración indebida de contratos (arts. 408-410

C.P.).58

Ahora bien, cuando el Estado contrata a un particular para la ejecución de una obra civil como único

objeto contractual, no está trasladándole el ejercicio de ninguna función o atribución pública puesto

que simplemente le encarga un trabajo material a cambio de una remuneración. Diferente es la

situación cuando contrata con el particular la prestación de un servicio público como sería, por

ejemplo, el de salud, de energía o de gas. En ese sentido, la Corte Constitucional y la C.S.J.

consideran, hasta antes de la sentencia que se analiza, que se deben verificar las funciones públicas

que ejerce la entidad contratante y si en virtud del contrato suscrito transfirió o delegó alguna de estas

al contratista.

Recapitulando, se concluye que la administración pública, como objeto de protección penal, tutela

el correcto funcionamiento de la administración pública en concordancia con los principios del

artículo 209 de la Constitución. A su vez, los delitos contenidos en el título XV del C.P., Delitos

contra la administración pública, protegen otros bienes jurídicos como el patrimonio del Estado o

los principios de transparencia y legalidad, entre otros.

57 C.S.J., SP, 27 de agosto de 2019, rad. 55033. M.P.: Jaime Humberto Moreno Acero.

58 En ese sentido indico que: ““[…] se debe tener en cuenta que esa “función pública” atribuida a los particulares que

intervienen en la contratación estatal, no implica que pueda considerárseles sujetos activos de todas las conductas

punibles lesivas de la Administración pública que exigen sujeto activo calificado, sino que, por el contrario, constituye

una extensión de la calidad de servidor público a efectos, exclusivamente, de permitir la eventual imputación de los

tipos penales de “celebración indebida de contratos” descritos en los artículos 408 a 410 de la ley 599 de 2000.” C.S.J.,

SP, 18 de junio de 2014, rad. 41406, M.P.: Luis Guillermo Salazar Otero; SP, 1 julio de 2015, rad. 38768, M.P.: Luis

Guillermo Salazar Otero

Respecto del concepto de función pública se concluyó que son las acciones o actividades del Estado

mediante las cuales este busca alcanzar sus fines y que son desarrolladas por los servidores públicos.

Frente a estos últimos se precisó que son servidores públicos, según el criterio orgánico, aquellas

personas que integran o hacen parte de un organismo de naturaleza pública. De acuerdo con el

criterio funcional, son aquellas personas que desempeñan funciones públicas por nombramiento o

elección sin el cumplimiento de todos los requisitos para hacerlo (funcionarios de hecho) o los

particulares que ejercen funciones públicas de manera permanente o transitoria.

Finalmente, se concluye que la calidad de servidores públicos por extensión que la ley penal (art. 20

del C.P. y 56 de la ley 80 de 1993) asigna a los particulares comprende: i) aquellos eventos en los

que la propia ley les atribuye la función pública que les traslada, como a los árbitros, los notarios,

los conciliadores o los jueces o jurados de conciencia y ii) aquellos otros en los que la ley contractual

estatal les asigna ese carácter como al asesor, al consultor o al interventor en obras públicas (art. 82

ley 1474 de 2.011) y iii) al contratista, solo en cuanto el contrato mismo, en desarrollo de su objeto,

le traslade una función que por su naturaleza sería exclusiva del servidor público.59

Alcances del fallo de la C.S.J. contenido en la sentencia del 27 de agosto de 2019, SP 3463-2019

respecto del traslado de funciones públicas al particular contratista

Revisadas las nociones de administración pública, función pública, servidor público y servidor

público por extensión, debemos ahora estudiar los alcances del fallo de la C.S.J.

Al verificar si en virtud del contrato suscrito se transfirió una función pública al particular, la Sala

afirma que Red Salud Casanare es un ente público con personería jurídica y autonomía

administrativa encargado de la prestación del servicio público de salud a la población en su área de

operación y que el convenio suscrito con la UT SL era un contrato de obra que llevaba “implícita la

delegación de función pública” derivada de la entrega de unos dineros a título de anticipo. En

concreto afirmó: “(…) si al particular que celebra un contrato con el Estado, se le entrega el manejo,

administración, disposición o custodia de bienes públicos, asume una función de igual naturaleza y

responde penalmente por su ejercicio indebido en las mismas condiciones de un servidor público”.

59 C.S.J, SP del 10 de noviembre de 2004, rad. 18158, MP: Alfredo Gómez Quintero; SP del 13 de marzo de 2006, rad.

24833, MP: Jorge Luis Quintero Milanés; Corte Constitucional, C-563/98, M.P: Antonio Barrera Carbonell y Carlos

Gaviria Díaz

Así, como el particular (contratista) administra dineros que le son entregados como anticipo y que

provienen de la entidad estatal, considera la Sala que es legítimo, por ese solo hecho, atribuirle la

calidad de servidor público. Entonces, no se trata solamente de que el particular responda

penalmente ‘en las mismas condiciones de un servidor público’ sino que se le atribuye la calidad de

tal en virtud de su ejercicio de función pública de manera transitoria.

La conclusión a la que arriba la C.S.J. excede la interpretación hecha por la Corte Constitucional en

la sentencia C-593 de 1998 y la jurisprudencia que la misma Sala había sentado antes. En estas se

indicaba que el contrato de obra no traslada per se una función pública. Es claro que R.V.C. no

estaba recibiendo por razón del contrato de obra prerrogativas públicas tales como la facultad de

interpretar el contrato, resolver las dudas que ofreciera su cumplimiento, modificarlo por razones de

interés público, etc., y menos el ejercicio de una función pública como la prestación del servicio de

salud. Siendo así, la C.S.J. castiga como servidor público a un particular que no se encuentra en

ejercicio permanente o transitorio de funciones públicas en virtud de un contrato estatal, yendo en

contravención del precedente constitucional y el artículo 20 del C.P.

Adicionalmente, al tratarse del ejercicio de potestades inherentes al poder público, el principio

constitucional de responsabilidad consagrado en el artículo 6 de la Constitución, indica que los

servidores públicos únicamente pueden realizar aquello que les es permitido por la ley. Clara es la

manifestación contenida en decisión de Corte Constitucional C- 893 de 2003 y en el artículo 121 de

la Carta Fundamental, que consagra que “[N]inguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones

distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”. De acuerdo con tales principios, los

servidores públicos deben tener sus funciones detalladas en virtud de una ley o un reglamento60 y

deben juramentar desempeñar tales deberes con honradez y suficiencia. Lo anterior condiciona la

asignación de funciones públicas en aras de satisfacer los principios de legalidad y responsabilidad

de los servidores públicos. En ese entendido, tales principios constitucionales se extienden a los

particulares que ejercen función pública, por lo que la atribución de las responsabilidades debe ser

expresa, clara, precisa y derivada de fuente concreta y no inferida o supuesta. Esto es, el deber

exigible al particular que ejerce función publica debe surgir de una ley o reglamento y expresarse

en forma precisa y concreta.

60 C.S.J., SP del 23 de abril de 2008, rad. 23228, M.P.: Julio Enrique Soacha Salamanca.

Se podría aducir que la fuente del traslado de la función publica al particular surge del artículo 56

de la ley 80 de 1993. Pero tal argumento no es suficiente pues, si bien la contratación estatal puede

ser excepcionalmente una fuente como lo argumentó la Corte Constitucional, también es evidente

que la atribución de la función debe ser expresa y clara, no inferida ni supuesta y mientras el contrato

no la incluya o no se derive del mismo, no se puede argumentar su existencia. Se considera entonces

que no es posible que la atribución de potestades públicas al particular pueda ser inferida tácita o

implícitamente, si para el servidor público no lo es y no puede serlo.

Ahora bien, la jurisprudencia de la C.S.J. ha establecido que en el delito de peculado por apropiación

(art. 397 C.P.) no es necesario que el funcionario tenga asignada la función de administrar el bien

que se apropia. Explica que “lo esencial en este aspecto es la consideración de que, la relación de

hecho del funcionario con la cosa, que lo ubica en situación de ejercitar un poder jurídico superior,

se haya logrado en ejercicio de una funcion pública, así en el caso concreto no corresponda a dicho

funcionario la competencia legal para su administración”61. Si bien es claro que no es necesaria la

asignación específica de tal función, también lo es que el particular sí debe tener asiganda una

funcion pública para que, en el desarrollo de esta o con ocasión de la misma, obtenga la disposición

sobre el bien y al apropiárselo se configure el delito de peculado. Por otra parte, se entiende que la

función asignada que debe estar en cabeza de la entidad contratante que está facultada para delegarla.

Es por esta razón que la jurisprudencia precedente de la C.S.J. reiteró que la apropiación debe

cometerse sobre bienes de los que disponga el servidor público por razón de sus funciones, delegadas

justamente por la entidad que contrata62.

De esta manera se impide que, en virtud de los contratos estatales, las entidades públicas se deslinden

de sus responsabilidades y argumenten arbitrariamente que las han delegado en otros. En el caso de

R. V. C., se suscribió, de acuerdo a la C.S.J., “un típico contrato de obra” y “entre las funciones que

por mandato legal se le han asignado a Red Salud Casanare, no se encuentra la ejecución de obras

con las características de la que fue contratada”. En ese sentido, no se podía derivar del contrato la

delegación, transferencia o asignación de funciones públicas al contratista para afirmar que el

61 C.S.J., SP, 23 de marzo de 2008, rad. 23228, M.P.: Julio Enrique Soacha Salamanca

62 C.S.J., SP, 10 de octubre de 2002, rad. 15938, M.P.: Jorge Aníbal Gómez Gallego

particular adquirió la calidad de servidor público y en razón de sus funciones obtuvo la disposición

sobre los bienes públicos entregados como anticipo.

No puede ignorarse que el artículo 110 de la la Ley 498 de 1998 condiciona la asignación de

funciones administrativas por entidades públicas a los particulares, pero consagra que el ente

“deberá impartir las instrucciones y directrices necesarias para su ejercicio”. En palabras de Castro

Cuenca, “el sujeto sólo responderá por peculado (o malversación), cuando haya sido investido del

deber de custodia o administración por la existencia de una norma jurídica, de un contrato o por

orden de la autoridad competente”63. Como ya se mencionó, el contrato puede ser, en efecto, una

fuente de delegación de funciones públicas. Sin embargo, también se considera que tal delegación

debe ser expresa y se debe desprender claramente del convenio.

Incluso, en reiterada jurisprudencia donde se analizaba la apropiación de anticipos por parte de

particulares, la C.S.J. había considerado que debía verificarse si el contrato suscrito entre el

contratista y el Estado tenía por objeto transferir de alguna manera funciones públicas al particular

para que, en caso de apropiación, fuera posible tipificar o no el delito de peculado por apropiación

(art. 397 C.P.)64. De no ocurrir la mencionada trasferencia de funciones, la C.S.J. consideró que la

adecuación típica correspondía al delito de abuso de confianza calificado (art. 250, núm. 3) ya que

el contratista mantenía su calidad de particular, pero la conducta recaía sobre bienes públicos.

En el caso del que se ocupa este comentario, nos encontraríamos frente a una situación diferente si

el contrato le hubiera asignado al contratista, además de la realización material de la obra, la

administración del centro de salud que le correspondía a la entidad pública Red Salud Casanare.

Allí habría efectivamente traslado de una función pública en forma transitoria, que consistiría en la

prestación del servicio público de la salud. Entonces, se presentaría uno de los casos en los que el

contrato de obra pública trasladar funciones públicas de acuerdo con la sentencia C-563 de 1998 y

la jurisprudencia previa de la C.S.J. No obstante, aun cuando en la providencia discutida la Sala

reconoce que el contrato suscrito no trasladó funciones públicas al particular, determina

63 CASTRO CUENCA, CG. La corrupción pública y privada: causas, efectos y mecanismos para combatirla.

Universidad del Rosario, Bogotá, 2017, p. 234.

64 C.S.J., SP del 27 de abril de 2005, rad. 19562, MP: Herman Galán Castellanos; SP del 24 de agosto de 2010, rad.

31986, MP: María del Rosario González de Lemos; AP del 29 de agosto de 2012, rad. 38695, M.P.: María del Rosario

González Muñoz.

equivocadamente que, al hacerse entrega de un anticipo, el particular ostenta el manejo de recursos

públicos y este “lleva implícita la delegación de la función pública que radica en cabeza del

Estado…”.65

Con el razonamiento expuesto, la C.S.J. está sentando el criterio conforme al cual la recepción de

un anticipo por parte de un contratista y una posterior apropiación de este conduce a consolidar la

tipicidad por el delito de peculado (art. 397 C.P.), sin permitir la aplicación de otras tipicidades que

son atribuibles al particular que recibe recursos públicos, como ocurre en el caso de la omisión del

agente retenedor (art. 402 C.P.) o el del abuso de confianza calificado (art. 250 C.P.).

En efecto, la solución del caso que enfrentó la decisión comentada podía revisarse desde la óptica

del peculado por apropiación o la del abuso de confianza. Como el contratista se apropió del anticipo,

la C.S.J. se inclina por adecuar la conducta al peculado dejando de lado el abuso de confianza

calificado que tiene pena menos severa y que impide el acceso a los subrogados penales. Así,

atendiendo a razones de política criminal, se desiste de la aplicación de normas de mayor riqueza

descriptiva a la del peculado, cuando se trata de conductas realizadas por particulares. El abuso de

confianza calificado (art. 250 C.P.) en su numeral tercero, se refiere propiamente a un particular que

se apropia de dineros entregados por el Estado a cualquier título. Es un tipo penal que se adecua de

manera estricta a los contratistas que, al no ejercer ninguna función pública, se apropian de dineros

que el Estado les entrega, por ejemplo, a título de anticipo y por consiguiente en calidad de préstamo.

Con su interpretación, la C.S.J. está dejando vacía de contenido la última frase del artículo 250,

numeral 3 del C.P. Ello ocurre no por una razón técnico-científica, sino por el interés en incrementar

la pena para el particular que se apropia de un anticipo puesto que en el peculado por apropiación,

los rangos de la pena van de 96 a 270 meses de prisión, mientras que en el abuso de confianza

calificado se prevé una sanción mínima de 48 meses y una máxima de 108 meses de prisión.

Alcances del fallo de la C.S.J. del 27 de agosto de 2019, SP 3463-2019, respecto de la naturaleza

del anticipo y las consecuencias penales de su apropiación

65 C.S.J., SP del 27 de agosto de 2019, rad. 55033, M.P.: Jaime Humberto Moreno Acero

La C.S.J. entiende que, cuando una entidad pública entrega unos recursos a título de anticipo para

la ejecución de la obra pública y el particular los recibe, por ese solo hecho y el origen público de

los recursos, adquiere la calidad de servidor público pues la propiedad de los dineros permanece en

cabeza del ente estatal hasta que el contratista “los amortice”. Con tal afirmación se está indicando

que la naturaleza jurídica del anticipo es la de un préstamo que hace la entidad estatal al particular,

y que cuando lo va amortizando mediante su incorporación a la obra, lo va redimiendo y pagando.

Los recursos siguen siendo del Estado, no ingresan a la órbita de dominio del particular y la entidad

no se desprende de su titularidad. Las consecuencias de tal afirmación son alarmantes, porque

implicaría que, en cualquier contrato estatal, sin importar su naturaleza u objeto, el contratista que

reciba anticipos asume la calidad de servidor público para efectos penales y deberá responder como

tal por cualquier conducta realice durante el desarrollo del convenio. Lo anterior se suma a la

consecuencia ya descrita: excluir del ordenamiento la aplicación del tipo penal del artículo 250

núm.3 del C.P. Cabe anotar que el uso del anticipo como medio para iniciar el desarrollo del objeto

de los contratos es un mecanismo ampliamente utilizado por el Estado, por lo que son muchos los

particulares contratistas que podrían verse cubiertos por esta interpretación. En otras palabras, según

esta interpretación, todos los contratistas del Estado que reciban un anticipo se convierten

automáticamente en servidores públicos.

Como ya se evidenció, la anterior es una afirmación problemática pero permite abordar de manera

concreta el tema de los anticipos en los contratos públicos. El problema jurídico que surge es

determinar la naturaleza jurídica del anticipo y si su recepción y manejo podrían convertir al

contratista en un administrador delegado y, en consecuencia, otorgarle la calidad de servidor público

para efectos de la ley penal.

En la sentencia analizada, la C.S.J. cita al C.E. respecto a la naturaleza del anticipo. Este consideró

que esos dineros son oficiales o públicos y que son “un adelanto del precio que aún no se ha causado,

que la entidad pública contratante hace al contratista para que a la iniciación de trabajos disponga

de unos fondos que le permitan abastecerse y atender los primeros gastos del contrato (…)”.66 En la

misma decisión, el C.E. argumentó que “el pago de la suma de dinero que las partes convengan a

ese título se hace en calidad de préstamo. Esto significa que “las sumas entregadas como anticipo

66 CONSEJO DE ESTADO, Sec. Tercera, sentencia del 22 de junio de 2006, rad. 13436, M. P.: Ricardo Hoyos Duque.

son de la entidad pública (…)” y “se amortiza con los pagos posteriores que se facturen durante la

ejecución del contrato”.67 Por su cuenta, la Sala de Casación Penal agregó que tales dineros, al ser

propiedad de la entidad contratante, no entran en el patrimonio del contratista y son entregados con

una destinación específica, y su uso y manejo corresponden inequívocamente a la administración de

recursos públicos.

Para ser más precisos, es necesario distinguir dos conceptos de la ley contractual del Estado: el

anticipo y el pago anticipado. En términos generales, se ha entendido el anticipo como un adelanto

o avance del precio del contrato que se destina a apalancar el cumplimiento de su objeto, por lo que

los recursos girados solo se integran al patrimonio del contratista en la medida que se produce su

amortización mediante los avances de obra68. Por su parte, el pago anticipado es un pago efectivo

del precio de forma que los recursos se integran al patrimonio del contratista desde su desembolso.

En el pago anticipado el contratista ingresa los recursos a su unidad de caja y los hace propios, sin

destino específico69. Precisamente, en los casos en los que en el contrato se pacta un anticipo, la

entidad estatal debe adoptar medidas razonables de mitigación de riesgos sobre su buen uso, para

que su inversión esté acorde con el objeto contractual, tales como garantías, planes de inversión,

etc., además de la designación de un interventor contractual.

Ahora bien, autores como Castro Cuenca70 o Abello Gual71 consideran que el anticipo, aun cuando

debe ser destinado únicamente a la obra contratada, sí ingresa al patrimonio del contratista y en

consecuencia pierde la calidad de dinero público. De adoptarse esta tesis, en ningún caso se podría

argumentar que, por la recepción de dineros a título de anticipo y la administración de estos, se

desarrolla una función pública y por ende pueda adquirirse la calidad de servidor público. De esta

manera, no sería posible tipificar el delito de peculado respecto a un contratista que celebra un

contrato de obra. Castro Cuenca señala que en un caso como el de R.V.C, “no se presenta una

apropiación en sentido estricto sino una distracción de los caudales”. Por ello, considera necesario

acoger la tesis de la jurisprudencia del Tribunal Supremo Español, pues esta dice que: “respecto al

dinero cabe el delito de apropiación indebida, pese a su carácter fungible, cuando se entrega para un

67 Ibíd.

68 CAUSA, JA. Alcances del anticipo y pago anticipado. Revista de Derecho, no.21, 2004, p. 96-105.

69 Ibíd.

70 CASTRO CUENCA, CG. óp.cit

71 ABELLO GUAL, JA. La responsabilidad penal del contratista en el Código Penal. Revista de Derecho, no. 36, 2011,

p. 17-39

fin determinado, al que no se destina”72. No obstante, la opinión del autor es objeto de crítica, pues

si se considera que el anticipo ingresó al patrimonio del contratista, la conducta tampoco se

enmarcaría en el verbo rector del abuso de confianza (nombrado como apropiación indebida en la

legislación española) que es justamente apropiarse.

Si se toma entonces la posición expuesta por la C.S.J. respecto a la naturaleza del anticipo, cualquier

contratista que reciba dineros del Estado a este título, en desarrollo de un contrato estatal, se

convierte automáticamente en un servidor público y debe responder como tal en cualquier proceso

civil, disciplinario y penal. De ser así, no habría necesidad de analizar si el contrato confirió

explícitamente la delegación de alguna función pública que estuviera en cabeza de la entidad

contratante como ya lo había estimado previamente la misma C.S.J. y la Corte Constitucional.

No obstante, frente a esta posición se estima pertinente efectuar dos críticas. En primer lugar, es

necesario referirse a la caracterización como préstamo que se hace sobre el anticipo, y la

consideración de que este no sale de la esfera de dominio de la entidad pública. Caracterizar los

dineros entregados a título de anticipo como un préstamo es problemático, pues ello implica que

existe un acto traslaticio de dominio73 y, en consecuencia, la pérdida de su calidad de dineros

públicos. Entonces, si la entrega de los anticipos al contratista a manera de préstamo implica la

transferencia del dominio, no es posible considerar que por la recepción y administración de estos,

el contratista pierda su calidad de particular y asume la de servidor público por extensión y las

consecuencias penales que esta conlleva de acuerdo al artículo 20 del C.P.

Como segunda crítica, debe reiterarse que, aún si los dineros entregados a título de anticipo

conservan su calidad de recursos públicos como es la intención del C.E. y de la C.S.J., debe

verificarse en cada caso si el convenio suscrito entre el particular y la entidad estatal delegó o

trasladó funciones públicas al primero; esto con el fin de poder afirmar que un particular -ahora

servidor público por extensión- dispuso de los bienes públicos por razón o con ocasión de sus

funciones. De no hacerlo, como en el caso analizado, la apropiación de dineros entregados por el

72 STS 6033 del 1 de noviembre de 1996, Ponencia: Roberto García-Calvo y Montiel, p. 7

73 En ese sentido, RODRÍGUEZ AZUERO afirma que en virtud de un mutuo o préstamo hay una “transferencia de la

propiedad con cargo para el recipiente de devolver ulteriormente bienes de la misma especie y calidad” RODRÍGUEZ

AZUERO, S. Contratos Bancarios: su significación en América Latina. Legis, Bogotá, 2009, p. 462; y BONIVENTO

confirma que la entrega del bien prestado impone un “acto traslaticio de dominio” BONIVENTO, JA. Los principales

contratos civiles y su paralelo con los comerciales. Librería Ediciones del Profesional, Bogotá, 2015, p. 677.

Estado a un título no traslaticio de dominio se adecuaría al delito de abuso de confianza calificado

(art. 250 C.P.) en su numeral tercero.

El abuso de confianza es un delito contra el patrimonio económico que consiste en apropiarse en

provecho propio o de un tercero, de bienes muebles ajenos que se han confiado o entregado por un

título no traslaticio de dominio (art. 249 C.P.). El artículo 250 del C.P. consagra la calificación

cuando la conducta se comete en cuatro modalidades diferentes: i) abusando de funciones

discernidas, reconocidas o confiadas por autoridad pública; ii) en caso de depósito necesario; iii)

sobre bienes pertenecientes al Estado o recibidos a cualquier título de este; y iv) sobre bienes

pertenecientes a asociaciones profesionales, cívicas, sindicales, comunitarias, juveniles, benéficas o

de utilidad común no gubernamentales.

Ahora, en aquellos casos donde el contratista no desempeña ninguna función pública en la ejecución

del contrato suscrito con una entidad pública y se apropia dineros entregados a título de anticipo, es

necesario dar aplicación a la jurisprudencia anterior de la C.S.J.74 e imputar el delito abuso de

confianza calificado por el numeral tercero pues la conducta recae sobre dineros pertenecientes al

Estado y que fueron recibidos por el contratista a cualquier título.

Expuestas las críticas a la posición asumida por la C.S.J, es pertinente señalar la única forma en la

que se considera que podría validarse tal postura. En primer lugar, debería consagrarse

contractualmente que la administración de los recursos públicos entregados a título de anticipo

constituye una delegación de funciones públicas puesto que se entiende que tales dineros, mientras

no sean amortizados pertenecen a la entidad pública contratante. A su vez, para asegurar que la

administración de anticipos constituye el ejercicio de una función pública, se debe modificar la

caracterización que se le ha dado a estos dineros y manifestar que siempre son recursos públicos y

no pierden tal calidad cuando se entregan al contratista. Así, el contratista sería un servidor público

por extensión pues estaría encargado de administrar recursos públicos para dar inicio a las labores

de obra para las que fue contratado y se desenvolvería como instrumento de la entidad contratante

para el gasto de estos. No obstante, se considera que esta interpretación no corresponde con la

74 C.S.J., SP del 27 de abril de 2005, rad. 19562, M.P.: Herman Galán Castellanos; SP del 24 de agosto de 2010, rad.

31986, M.P.: María del Rosario González de Lemos; AP del 29 de agosto de 2012, rad. 38695, MP: María del Rosario

González Muñoz.

intención del legislador de permitir entregar ciertos dineros anticipadamente y que se amortizan con

el desarrollo del objeto contratado, para hacer de la contratación estatal un proceso célere y dinámico

donde el particular se constituye en una herramienta de colaboración para el Estado sin convertirse

en un funcionario de este.

IV. CONCLUSIONES

A manera de conclusión es necesario efectuar algunas consideraciones a título de conclusión:

Primera. La calidad de servidores públicos por extensión que la ley penal asigna a los particulares

(art. 20 C.P. y 56 de la ley 80 de 1993) comprende, de un lado, a los sujetos a los que la ley les

traslada la función pública (los árbitros, los notarios, los conciliadores o los jueces o jurados de

conciencia); a los que la ley contractual les asigna ese carácter como sucede con el asesor, consultor

o interventor en obras públicas (art. 82 ley 1474 de 2.011); y al contratista en aquellos eventos en

que el contrato estatal le traslada una función pública que se encuentra en cabeza de la entidad

contratante.75

Segunda. La realización de una obra pública, como único objeto en un contrato estatal, no entraña

por sí misma el traslado de una función o una prerrogativa pública al contratista particular que la

ejecuta, sea este persona natural o jurídica. De tal manera que, si el objeto del contrato de obra

pública no tiene como una de sus finalidades la transferencia de funciones públicas a los particulares,

sino el levantamiento de la obra, la calidad de servidor público no se extiende al particular. En otras

palabras, el particular contratista solo adquiere la calidad de servidor público por extensión si se le

asigna o delega una función pública en virtud del contrato estatal o se le trasladan prerrogativas

públicas, como sería el caso del concesionario, administrador delegado o recaudador de dineros

públicos.

Tercera. La ley contractual distingue el anticipo del pago anticipado (art. 40 de la ley 80 de 1993);

por el primero entiende la entrega de recursos al contratista para ser destinados al cubrimiento de

los costos de la obra y que se amortizan en la proporción en la que se vaya ejecutando el contrato.

75 C.S.J., SP, rad.18158 de 2004; rad. 24833 de 2006; CORTE CONSTITUCIONAL, C-563 DE 1998, M.P.: Antonio

Barrera Carbonell & Carlos Gaviria Díaz

Por ello, usualmente se obliga al contratista a manejar los recursos en cuentas separadas y asegurar

el destino con una póliza de seguros de buen manejo y correcta inversión del anticipo. Y, por el pago

anticipado, la ley entiende que el Estado soluciona parte de la obligación contractual con recursos

que ingresan al haber patrimonial del contratista y que, por tanto, puede usarlos como quiera, en

cualquier destino, sin restricción alguna.

En ese sentido, de acuerdo con lo decantado por la C.S.J. y el C.E., los anticipos son recursos que

provienen del Estado y tienen la naturaleza de públicos hasta el momento en que son amortizados

por el contratista en el desarrollo de la obra. No obstante, no se puede predicar que solo por la

recepción de estos el contratista adquiera la calidad de servidor público, pues se debe verificar

previamente si el contrato suscrito transfiere o delega al particular funciones y prerrogativas

públicas. De no hacerlo, la conducta de apropiarse del anticipo no constituye un delito de peculado

por apropiación, sino uno de abuso de confianza calificado por recaer la conducta sobre bienes

entregados por el Estado a cualquier título (art.250 núm. 3 C.P.).

Cuarta. La decisión de la C.S.J. en su Sala de Casación Penal- C.S.J. SP 3463-2019, rad. No. 55033,

desatiende: primero, la aplicación del tipo penal del abuso de confianza calificado; segundo, el

artículo 20 del C.P. que le otorga la calidad de servidor publico al contratista que ejerce funciones

públicas de manera transitoria; tercero, el precedente constitucional; y cuarto, su propia

jurisprudencia, sin justificar el porqué lo hace. Siendo así, se aplica en forma indebida el delito de

peculado por apropiación (art. 397 C.P.) a un caso en el que el contrato de obra pública no transfirió

al contratista ninguna función o prerrogativa pública y, en consecuencia, no podía atribuírsele al

particular la calidad se servidor público necesaria para tipificar el delito citado.

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