SOLUCIONES LABORALES PARA EL

SECTOR PRIVADOS

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LA REFORMA DEL SISTEMA PRIVADO DE PENSIONES EN EL PERÚ

Luis Enrique QUIROZ ESLADO(*)

El Poder Ejecutivo ha promulgado la Ley que reforma el Sistema Privado de Pensiones; de allí que en el presente trabajo se analicen los principales cambios que trae consigo su aprobación, ya que actualmente existen cerca de 5 millones de afiliados al sistema, número que aumentará significativamente con esta norma pues, entre otras medidas, se determina la afiliación obliga-toria de los trabajadores autónomos.

Introducción

El 6 de diciembre de 1992 por Decreto Ley N° 25897 se crea el Sistema Privado de Pen-siones en el Perú (SPP). A partir de entonces coexistiría alternativamente junto al Sistema Nacional de Pensiones (SNP). Sin embargo, a pocos meses de cumplirse 20 años de su crea-ción se ha producido su reforma. Esta pretende dar solución a los problemas derivados de las altas comisiones que cobran las AFP (la más alta de la región) por la administración del fondo previsional del afiliado, las altas utilida-des que muestran en contraposición a las pér-didas generadas en el fondo previsional. Ello actualmente es producto de la crisis económi-ca que afecta principalmente a los países del norte, pues las AFP invierten un porcentaje importante de los aportes pensionarios en ins-trumentos financieros de empresas, entidades o Estados de dicha latitud, que entre otros di-versos factores han hecho que se alcen voces solicitando su reforma.

En sus inicios el SPP se crea sobre la base de la descapitalización del SNP. Es decir, el Esta-do a través del gobierno de aquel entonces se encarga de promocionar los “beneficios” del SPP. Se presencia en adelante la desafiliación de los trabajadores del SNP y su afiliación (traspaso) al SPP. Se desfinancia así el fon-do común con el cual el SNP paga las pensio-nes de sus jubilados(1). Es más, hubo casos de personas que con la expectativa de percibir un mayor monto de pensión o los comentarios de la inminente quiebra del SNP, inclusive sos-layando que estuvieran a puertas de jubilarse o que ya cumplían con los requisitos para ac-ceder a una pensión en el SNP, se trasladaron al SPP; sin embargo, el monto de pensión que se les informaría luego percibirán aquí resul-tó menor razón por la cual han demandado su desafiliación pretendiendo retornar al SNP(2).

La reciente reforma debe ser el primer paso para una gran reforma del sistema pensionario en nuestro país, pues el problema no solo se

(*) Asesor Laboral de Soluciones Laborales. Egresado en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Curso de Tributación Laboral por el Centro de Educación Continua de la PUCP. Especialista en Derecho del Trabajo, Derecho Proce-sal del Trabajo y Derecho de la Seguridad Social.

(1) Esta descapitalización, sumada a las malas prácticas de Administraciones de turno que vieron en el fondo previsional una caja chica de donde obtener recursos, hicieron que el SNP se vea seriamente perjudicado.

(2) Exp. N° 1776-2004-AA, caso Víctor Morales Medina.

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encuentra en la orilla del sistema pri-vado, ya que en la orilla del frente, es decir, en el sistema nacional, los di-minutos montos de pensiones que se otorgan no logran brindar un nivel de vida digno para aquel que ha aporta-do durante 20 años(3) (como mínimo) a este régimen.

Así, el Ejecutivo con fecha 20 de ju-lio de 2012 publicó en el diario oficial El Peruano la Ley N° 29903, Ley de Reforma del Sistema Privado de Pen-siones (en adelante, LRSPP), cuyo norte no es sino la instauración de nue-vas reglas de juego en el modelo para de algún modo subsanar los diversos problemas anteriormente menciona-dos. Sin embargo, la gran mayoría de sus disposiciones entrará en vigencia 120 días a partir del día siguiente a la publicación del Reglamento.

I. Cambios en el modelo del Sistema Privado de Pen-siones

1. De la comisión por flujo a la comisión por saldo

Cuando un trabajador suscribe el contrato de afiliación con una AFP lo que hace es encargarle la adminis-tración de sus aportaciones previsio-nales, cuyo monto es un porcentaje que mes a mes el empleador retiene de su remuneración, para obtener a futuro una pensión de jubilación; a cambio de dicha administración el afiliado se obliga al pago de una re-tribución (comisión) por los servi-cios que presta dicha AFP.

El modelo originario de cobro de comisión es la comisión por flujo. En este cuando el trabajador apor-ta un porcentaje de su remuneración (10%) a su cuenta individual de capi-talización (CIC) debe adicionalmen-te pagar en promedio (2%) por con-cepto de comisión. En otras palabras, su pago se devenga con cada remu-neración que mes a mes percibe el trabajador (en cada oportunidad que fluya la remuneración).

Así las cosas, la principal critica es que bajo este modelo las AFP nunca pierden, ya que obtienen una comi-sión que se calcula sobre un porcen-taje fijo de la remuneración asegura-ble, sin tener en cuenta la rentabilidad positiva o negativa que puedan gene-rar con su administración, con ello pese a que el fondo del afiliado pue-da sufrir pérdidas como consecuen-cia, por ejemplo, de la volatilidad de la bolsa de valores o los instrumentos financieros en los que hayan inver-tido, quienes a la postre se ven per-judicados son los afiliados; toda vez que dicha comisión es independien-te de los resultados de estas inversio-nes(4), generándose así un divorcio entre la rentabilidad y el cobro de la comisión, pues las ganancias de las AFP no se ven alteradas, por el contrario, han venido registrando un aumento significativo.

Aquella situación sumada a que en nuestro país las AFP cobran las comi-siones más altas de la región (19%) generó que la Comisión Permanen-te del Congreso de la República haya aprobado por mayoría el proyec-to de Ley enviado por el Ministerio de Economía y Finanzas y, posterior-mente, promulgado por el Ejecutivo, que entre otras propuestas establece el cambio del modelo actual por el cobro de una comisión por saldo.

En efecto, el artículo 2 de la LRSPP incorpora el literal d) en el artículo 24 del Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Adminis-tración de Fondos de Pensiones apro-bado por Decreto Supremo N° 054-97-EF, de tal modo que a partir de su vigencia el cobro de comisión se efectúe sobre el saldo, dejando en el pasado el cobro de comisión sobre el flujo. Sin embargo, en el entendido del legislador la aplicación plena de

este nuevo modelo requiere la instau-ración previa de un periodo de tran-sición en el que coexistirán el cobro de la comisión por flujo y la comi-sión por saldo. Es decir, el afiliado deberá pagar una comisión integra-da por dos componentes (flujo y sal-do) por un determinado plazo(5), lue-go del cual el cobro será únicamente sobre el saldo, salvo, el caso de los afiliados con anterioridad a la vigen-cia de la LRSPP, pues estos tendrán la opción de elegir permanecer con el esquema del cobro por flujo.

De este modo, la nueva estructura para el cobro de comisiones quedaría sujeta a las siguientes pautas:

- Afiliados al sistema con poste-rioridad a la reforma

Deberán pagar una comisión in-tegrada por dos componentes: una comisión porcentual calcu-lada sobre la remuneración ase-gurable del afiliado (comisión sobre el flujo), más una comisión sobre el saldo del fondo de pen-siones administrada por la AFP adjudicataria de la primera licita-ción de nuevos afiliados al siste-ma. Si el afiliado no obtiene una remuneración asegurable o ingre-so no se le aplicará el cobro de la comisión sobre el flujo.

- Afiliados al sistema con ante-rioridad a la reforma

Deberán pagar una comisión mixta (flujo y saldo) únicamen-te respecto de los nuevos apor-tes, al igual que en el caso ante-rior por un plazo determinado, pues las anteriores comisiones ya han sido cobradas sobre el flujo, es decir, la comisión por saldo no se cobrará sobre el fondo que se haya acumulado anteriormente,

(3) El requisito de los 20 años de aportación fue establecido mediante Decreto Ley N° 25967.(4) Sin embargo, hay que considerar que las pérdidas producidas en un determinado lapso de tiempo son

susceptible de recuperación, pues son inversiones de largo plazo.(5) Algunas voces cercanas a los redactores de la norma refieren que el plazo que establecería la SBS se-

ria de 10 años.

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sino sobre el nuevo fondo que se genere a partir de la vigencia de la ley, salvo que manifiesten su decisión de permanecer bajo la comisión por flujo, en el plazo y medio que establecerá la SBS.

Así, en ambos casos existirá “un pe-riodo de transición” que permiti-rá pasar íntegramente al modelo de cobro sobre el saldo. Al respecto, la SBS con opinión previa del Minis-terio de Economía y Finanzas esta-blecerá las condiciones para la apli-cación de dicho plazo, sobre la base de una trayectoria decreciente en el tiempo (artículo 24 literal d) de la LRSPP). Así, el legislador preten-de que los intereses de los afiliados y las AFP se encuentren regidas por reglas más equitativas, empero, cree-mos que dicha transición no debería resultar excesivamente prolongada.

En puridad, lo más lógico sería que el cobro sobre el saldo sea inmediato, es decir, sin transición de por medio, pues la instauración de este tipo de cobro transitorio podría “eventual-mente” generar perjuicio al afilia-do si no se han realizado los cálculos matemáticos pertinentes, siendo este, sin duda alguna, un punto controver-sial en la presente reforma.

Sin embargo, el legislador ha vis-to por conveniente que a fin de in-centivar la incorporación de nuevas AFP al mercado, estas tengan un pe-riodo donde a través de la comisión por flujo puedan percibir ingresos, caso contrario dependerían de los saldos para obtenerlos, lo cual oca-sionaría que estas últimas partan en desventaja respecto de las AFP an-tiguas, las cuales ya se han cobrado comisiones. Es más, ¿qué sucede si el afiliado decide trasladarse a otra AFP? En este caso, lo podrá hacer, pues la ley lo habilita a ello, sin em-bargo, la AFP de la cual se desafilia no le trasladaría a la nueva la parte proporcional a la comisión cobrada por adelantado, pues recordemos que este pago responde a la administra-ción del fondo previsional hasta que

el afiliado pueda jubilarse y no por la administración de aquella aportación efectuada en un mes determinado. Es decir, se han cobrado comisiones sin realizar provisiones, lo cual vulne-ra el espíritu de las normas interna-cionales de contabilidad. Por ende, a partir del día siguiente de la vigencia de la LRSPP las AFP deberán efec-tuar una provisión correspondiente a la retribución por la administración de los nuevos aportes, de acuerdo a las normas internacionales de conta-bilidad (NIC) 18(6).

Así, si el afiliado desea trasladarse a otra AFP lo hará conjuntamente con la parte proporcional de la comisión pagada por adelantado en la AFP de la cual se desafilia.

Por otra parte, la promulgación por el Ejecutivo de la ley que reforma el Sistema Privado de Pensiones, cam-biando el modelo tradicional del co-bro de comisión, no ha sido pacífica ya que para un sector de legisladores dicha norma resulta contraria al ar-tículo 12 de la Constitución, por lo cual han presentando una demanda de inconstitucionalidad ante el Tri-bunal Constitucional.

Tal conclusión podría derivar de una interpretación literal del artículo 12 de la Constitución que a la letra indica:

Artículo 12.-

“Los fondos y las reservas de la Seguridad Social son intangibles. (…)”.

Así, para este grupo de legisladores la intangibilidad debe ser entendi-da como la prohibición constitucio-nal de efectuar descuentos sobre el fondo acumulado del afiliado, pues está dirigida exclusivamente al pago de la pensión. De tal modo, que para proceder al cambio del modelo en el

cobro de comisiones debería produ-cirse previamente una reforma cons-titucional para así permitir el cobro de comisiones con cargo al fondo acumulado.

Sin embargo, creemos que dicha in-terpretación no es del todo correcta; por ende, el cambio del cobro de co-misión por flujo a saldo no es con-trario a la Constitución. Es decir, cuando la norma hace alusión a la in-tangibilidad de los fondos de la Se-guridad Social debe interpretarse que dicho fondo no puede ser des-tinado a otros fines que no sean los previsionales.

En efecto, no se estaría vulnerando el artículo 12 de la Constitución, pues no se está frente a un fin distinto al previsional toda vez que lo que se es-taría pagando por comisión es preci-samente el servicio prestado por la AFP en cuanto a la administración de dicho fondo, es decir, la intangi-bilidad no cambia por el cobro por saldo, porque al final cualquier co-bro que se haga es para garantizar el pago de la pensión.

Sin embargo, si consideramos per-tinente que en el Reglamento que se emita sobre la recién promulga-da Ley de Reforma del Sistema Pri-vado de Pensiones se precise que di-cha comisión no puede ser superior a la rentabilidad producida, pues de lo contrario la comisión terminaría por comerse al fondo.

2. Afiliación obligatoria de los tra-bajadores autónomos

Aquí se produce un cambio suma-mente importante, pues en adelante los trabajadores autónomos o inde-pendientes deberán aportar a un sis-tema pensionario, sea al SPP o SNP; lo cual consideramos adecuado, pues si bien la pensión es un derecho

(6) Por normas reglamentarias de la SBS, con opinión previa del Ministerio de Economía y Finanzas, se establecerán las condiciones de implementación gradual de la NIC 18.

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también debe entenderse como un deber social. Nos explicamos, en nuestro país donde subyace una eco-nomía informal y, por ende, un gran sector de trabajadores no cuenta con derechos laborales ni seguridad so-cial (salud y pensiones) no es una sorpresa el hecho de que si a una per-sona se le plantee la disyuntiva de aportar o no a un sistema pensiona-rio, opte por no aportar, pues en este escenario la aportación es vista como un perjuicio o costo, ya que reduce la densidad de su ingreso o remunera-ción; incluso, el solo hecho de evitar realizar el tramite administrativo de afiliación y pago puede ocasionar la no afiliación.

En efecto, la ausencia de cultu-ra previsional no hace sino dejar sin pensión a un amplio número de ciudadanos, algunos de los cuales in-cluso teniendo la capacidad econó-mica para hacerlo no lo hacen. Sin embargo, un sector podría pregun-tarse: ¿y mi libertad de elección para afiliarme o no un sistema de pensio-nes? Nos parece que este tipo de in-terrogante debe ser resuelta apelan-do al criterio de que la pensión no solo es un derecho, sino fundamen-talmente un deber social, pues ven-drá a reemplazar el ingreso que se dejará de percibir, resultando un apoyo económico para su familia, y para canalizar ello un Estado Social, Constitucional y Democrático de De-recho debe crear las condiciones ne-cesarias que garanticen a todo ciuda-dano poder acceder a una pensión.

Es más, si por el criterio menciona-do en el párrafo precedente el Esta-do establece la obligación de aportar para los trabajadores subordinados con la finalidad de que estos obten-gan un pensión cuando vean dismi-nuida o mermada su capacidad labo-rativa producto de su avanzada edad; el mismo criterio puede extenderse para los trabajadores autónomos.

Así, la obligación de aportación para el trabajador autónomo permi-tirá aumentar la cobertura subjetiva

de la seguridad social, que hoy en día muestra cifras inferiores al promedio de la región, de tal modo que resulta siendo positiva porque en la actuali-dad no hay forma de asegurar que los futuros jubilados cuenten con algún tipo de pensión si es que no apor-tan desde temprana edad, pues de lo contrario se estaría contravinien-do el espíritu del artículo 10 de la Constitución:

Artículo 10.-

“El Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, para su protección frente a las contingencias que precise la ley y para la elevación de su calidad de vida”.

Además, evitará que el Estado efec-túe desembolsos mayores en progra-mas sociales tipo Pensión 65, el cual si bien es necesario pues se apoya a personas que nunca han aportado por haber carecido de vínculo laboral y escasez de recursos económicos o in-gresos sumamente bajos para ello; también puede leerse como que en el pasado no se obligó a los trabaja-dores independientes a tener ahorros previsionales, es decir, ahorrar para su vejez.

La reforma pregona que aquel traba-jador autónomo o independiente que no supere los 40 años de edad, debe obligatoriamente afiliarse a un siste-ma pensionario, debiendo optar por el SPP o el SNP(7), teniendo como plazo máximo de elección la fecha que percibe la renta de cuarta y/o quinta categoría regulada por el ar-tículo 34 literal e) de la Ley del Im-puesto a la Renta. Sin embargo, una vez finalizado el mencionado pla-zo, si el trabajador independiente no hubiese manifestado su voluntad de

afiliarse a un sistema pensionario, se afiliará o el agente de retención lo afiliará, según sea el caso, a la AFP en las condiciones que se señalen en el artículo 33 del TUO de la Ley del Sistema Privado de Pensiones.

Así, el trabajador autónomo tendrá libertad de optar por uno u otro siste-ma, salvo que la SBS establezca que se incluya dentro de la licitación de afiliados al SPP a estos(8) (artículo 1 de la LRSPP que reforma el artículo 6 de la LSPP) pudiendo ser obliga-torios y voluntarios. En ese orden de ideas, los trabajadores independien-tes que perciban ingresos mensua-les mayores a 1.5 de la remuneración mínima vital (RMV) que constituyan rentas de cuarta categoría y/o quin-ta categoría prevista en el artículo 34 literal e) de la Ley del Impuesto a la Renta, se les aplicará la tasa de apor-te obligatorio señalado en el artículo 30 de la LSPP, es decir, sobre el si-guiente esquema:

Artículo 30.-

- El 10% de la remuneración asegurable destinado a la CIC.

- Un porcentaje de la remune-ración asegurable destinada a financiar las prestaciones de invalidez, sobrevivencia y un monto destinado a finan-ciar la prestación de gastos de sepelio.

- Los montos y/o porcenta-jes que cobren las AFP por concepto de las comisiones, aplicables a la remuneración asegurable.

Sin embargo, en caso de que perci-ban ingresos mensuales hasta 1.5 de la RMV, se les aplicará una tasa de aporte obligatorio gradual conforme

(7) Sin embargo, la afiliación es facultativa para los trabajadores independientes que tengan más de 40 años de edad, a la fecha de entrada en vigencia de la reforma.

(8) Para tal fin, la SBS emitirá las normas reglamentarias referentes a la materia.

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se establecerá por decreto supremo refrendado por el Ministerio de Eco-nomía y Finanzas, teniendo como tasa máxima de aplicación la corres-pondiente al aporte obligatorio seña-lado en el artículo 30. Asimismo, en el caso de los trabajadores autóno-mos que perciban ingresos no sujetos a retención, o cuando el agente de re-tención no cumpla con la obligación de retener los aportes, dichos trabaja-dores deberán declarar y pagar con-forme a las reglas de periodicidad que establezca el Reglamento y se-gún las formas y condiciones que es-tablezca la entidad centralizadora. El agente retenedor será solidariamente responsable por los aportes no paga-dos y por las obligaciones derivadas de ellos.

3. Licitación de nuevos afiliados

Si un trabajador desea afiliarse al Sis-tema Privado de Pensiones, deberá comunicar a su empleador dicha de-cisión tras lo cual aquel pasará a for-mar parte del grupo de trabajadores sujetos a un procedimiento de licita-ción. En cada licitación se adjudicará el servicio a la AFP que, cumpliendo con los requisitos establecidos por el reglamento de la SBS, ofrezca la me-nor comisión de administración. La SBS licitará el servicio de adminis-tración de CIC cada 24 meses.

El plazo de permanencia de un afilia-do en una AFP adjudicataria, como producto de la licitación realizada, será de 24 meses, contados a par-tir de la fecha de su afiliación en la mencionada AFP. Durante este perio-do, respecto a dicho afiliado, la AFP adjudicataria no podrá aumentar la comisión de administración.

Así, la AFP adjudicataria de la lici-tación deberá aceptar a todos los tra-bajadores que se incorporen al SPP, bajo las condiciones estipuladas en la oferta en virtud de la cual se adjudi-có la licitación.

El plazo máximo para que se realice la primera licitación y adjudicación será el 31 de diciembre de 2012.

Asimismo, el trabajador que se incor-pore al SPP, posteriormente a los 45 días desde el día siguiente a la publi-cación de la LRSPP en el diario ofi-cial El Peruano, hasta antes que se inicie la primera licitación, debe ser afiliado obligatoriamente por el em-pleador a la AFP que ofrezca la me-nor comisión por administración. Es decir, a partir del 5 de setiembre de 2012 los nuevos afiliados pasarán a la AFP que cobre menos comisión en el mercado. Quienes se afilien bajo estas condiciones deberán tener un plazo de permanencia obligatorio de 12 meses en la respectiva AFP, periodo dentro del cual solo podrán traspasarse a otra AFP, cuando aquella se encuentre en alguno de los siguientes supuestos:

- La rentabilidad neta de comisión de la AFP sea menor al compara-tivo del mercado.

- Se solicite o declare en insolven-cia, disolución, quiebre o se en-cuentre en proceso de liquidación.

- Otra que ofrezca una menor co-misión por administración.

Una vez finalizado el mencionado plazo, el afiliado puede traspasarse a la AFP que elija.

4. Sistema de pensiones sociales

Se efectúa algunas precisiones al sistema de pensiones sociales, pues este ya fue creado legalmente para los trabajadores de la microempre-sa, sin embargo; hasta ahora no se ha concretado su existencia (artículo 58 del Decreto Supremo N° 007- 2008-TR).

El sistema es de carácter obligatorio para los trabajadores y conductores de la microempresa que no superen los 40 años de edad; siendo de carác-ter facultativo para los trabajadores y conductores que tengan más de 40 años de edad a la fecha de entrada en vigencia de la LRSPP.

Así, solo podrán afiliarse al sis-tema de pensiones sociales los

trabajadores y conductores de la mi-croempresa. Sin embargo, no están comprendidos en los alcances de la reforma los trabajadores que se en-cuentren afiliados o se sean benefi-ciarios de otro régimen previsional.

El aporte mensual de cada afiliado equivale a una tasa de aporte gradual hasta el máximo del 4% sobre la re-muneración mínima vital, teniendo en cuenta 12 aportaciones anuales. El afiliado podrá efectuar volunta-riamente aportes mayores al mínimo.

En este sistema el afiliado puede elegir que sus aportes sean administrados por la AFP o la ONP. Una y otra pueden determinar una comisión por la admi-nistración de los aportes del afiliado.

Por los aportes a la ONP, esta emitirá un bono de reconocimiento con ga-rantía del Estado peruano.

Ahora bien, este sistema mueve sus ruedas sobre la base del aporte que el Estado efectuará hasta una tasa de aporte determinado o por la suma equivalente a los aportes del afiliado a través de un bono de reconocimien-to de aportes emitido por la ONP. En ningún caso, el aporte del Esta-do será mayor a la suma equivalen-te de los aportes del afiliado. La tasa de aporte y las condiciones de la emi-sión, redención, y las características del bono serán señaladas por decreto supremo refrendado por el Ministe-rio de Economía y Finanzas. El apor-te del Estado se efectuará a favor de los afiliados que perciban una remu-neración no mayor a 1.5 de la RMV.

Los afiliados del sistema de pensio-nes sociales podrán trasladarse con los recursos acumulados de su cuen-ta individual y la rentabilidad de los mismos al SNP o al SPP, según su elección, y viceversa.

5. Jubilación anticipada

La reforma prorroga la vigencia del régimen especial de jubilación anti-cipada creado por la Ley N° 29426 hasta el 31 de diciembre de 2013.

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Asimismo, indica que procede la jubilación anticipada cuando el afiliado así lo disponga, siempre que obtenga una pensión igual o superior al 40% del promedio de las remuneraciones percibidas y rentas declaradas durante los úl-timos 120 meses, debidamente actualizadas.

6. Creación de un cuarto fondo: Fondo 0

Este fondo está orientado a afiliados mayores de 65 años y cuya principal característica sería la baja volatili-dad (menor riesgo en la inversión) a fin de mantener el valor del patrimo-nio de los afiliados con crecimiento

estable y con muy baja volatilidad en el marco de los límites de inversión.

Este tipo de fondo será de carácter obligatorio para la administración de los recursos de todos los afiliados al cumplir 65 años y hasta que el afilia-do exprese por escrito su voluntad de asignar su fondo al tipo 1 o el tipo 2.