la psicología criminal en nuestro derecho legislado / por p. dorado

LA

PSICOLOGIA CRIMINAL

EN NUESTRO DERECHO LEGISLADO

POR

P. DORADOCatedrático en la Universidad do Salamanca.

Segunda edición corregida y aumentada.

MADRIDHIJOS DE REUS, EDITORES

CARIZARES, 3, ENTRIC8UBL4

1910

OBRAS DEL MISMO AUTOR

La antropología criminal en Italia. 2. ft edie. Madrid, 1890 (agotada).El positivismo en la ciencia jurídica y social italiana. Madrid, 1891; 5 pesetas.Problemas jurídicos contemporáneos. Madrid, 1893; 3 pesetas.Estudio crítico s'Are la doctrina de caro falo y de la nueva escuela penal itali4s

na, puesto al frente de Indemnización d las víctimas del delito, de Garo-falo, traducción española. Madrid, 1893; 4 pesetas.

Problemas de derecho penal. Madrid, 1895; 7 pesetas.El Reformatorio de Elmira. Madrid, 1898; 3 pesetas.Estudios de derecho penal preventivo. Madrid, 1901; 5 pesetas.El derecho penal en Iberia. (Contribución al estudio de la historia priral

tiva de España.) Madrid, 1901; 1 peseta.Asilos para bebedores. Madrid, 1901; 1 peseta.Del problema obrero. Salamanca, 1902 (agotado).Bases para un nuevo derecho penal. Barcelona, 1902; 1,50 pesetas.Valor social de leyes y autoridades. Barcelona, 1903; 1,50 pesetas.Nuevos derroteros penales. Barcelona, 1905; 0,75 pesetas.

Los peritos médicos y la justicia criminal. Madrid, 1906; 5 pesetas.

De criminología y penología. Madrid, 1906; 3 pesetas.-Ed Derecho y sus Sacerdotes (primera parte). Madrid, 1909.

DE P RÓXIMA PUBLICACIÓN

Ouestiones psicológicas y sociales.En torno al correccionalismo penal.El derecko y sus Sacerdotes (segunda parte).

Psicología criminal.Inquietudes de un escéptico.

DOS PALABRAS DE ADVERTENCIA

Parece que los doctos van reconociendo la necesidad, cada

vez mayor, de que la Jurisprudencia adquiera carácter cientí-fico, ó, mejor dicho, filosófico, y la consiguiente precisión de quelos juristas se armen con la indispensable cultura para poderacometer tal trabajo. La práctica del derecho se considera dedía en día más digna de censura, como no sea capaz de levan •tarse algunos codos sobre el puro aprendizaje mecánico, el co-mentario estéril y la aplicación rutinaria y servil de los textoslegales. Si no buscar el derecho fuera de éstos y por encima deéstos, según algunos proponen, se desea cuando menos que eljurista—aplicando á su oficio la conocida fórmula en queIhering resumía las funciones del historiador y, en general,del estudioso del derecho romano—sepa, sí, mirar al código óley á que tiene que dar realidad concreta; pero también pene-

trar al través de ellos y llegar á todos sus escondrijos, satura-dos de espíritu viviente, para sorprender las innumerables re •laciones latentes entre sus renglones, y las cuales, no por ha-

llarse invisibles á primera vista, dejan, sin embargo, de pre-sentarse, hasta con marcado relieve, ante los ojos del observa-dor perspicaz que los clava en ellas, ya con el auxilio del mi.

giroscopio, 6 ya sin esta ayuda. Con el código y mediante el

DOS PALABRAS DE ADVERTENCIA

código, es necesario ir más allá del código, encontrando unamplio mundo de cosas que están en él ó le sirven de apoyo yque no se rinden á las peticiones de cualquiera, sino á la soli •citud de quien sabe conquistarlas. El que así lo haga será undominador de las leyes, cuyo articulado manejará como piezasde ajedrez, en lugar de ser un esclavo ciego de ellas.

El trabajo presente quiere ser un ensayo de esta índole,que está, sin embargo, lleno de imperfecciones. La primeraidea del autor fué limitarlo al Código penal común. Después,á medida que avanzaba en el desarrollo de la doctrina psicológica contenida en éste, le pareció mejor extender también elexamen á la llamada legislación penal especial, dejando, noobstante, que las concepciones del Código ordinario constitu-yeran la trama fundamental del escrito, como los preceptoslegales del mismo son igualmente la base de todo el derechopenal legislado vigente en España.

P. DORADO.

Salamanca, 1909.

LA PSICOLOGÍA CRIMINAL

1SOBRE LA. CO' CIENCIA. Y SU VALOR

Es para muchas gentes cosa bastante discut.ble la del valordirectivo y creador de nuestra conciencia. Gran número de psi-cólogos y de filósofos, que puede decirse crece de día en día, selo atribLyen muy escaso, cuando no enteramente nulo. La antigua posición intelectualista, dominante aún en la generalidad.de los llamados doctos, y no digamos que en el vulgo, pareceque pierde sin cesar terreno. Conforme á esa posición, según esbien sabido, los actos de todo hombre, en cuanto tales (los quelos antiguos moralistas y escritores de ética denominaban pro-piamente adus humani) (1), no solamente presuponen, como an-tecedente irsdi:-pew-able y condición esencial, la presencia de laconciencia subjetiva (de la específica, reflexivay superiormenteelaborada, quizás se debiera añadir, ya que en la concienciapueden darse y se dan, en efecto, muchísimos grados), sino

que entre ésta y aquéllos hay una relación indefectible de cau-salidad, siendo el acto un efecto de la voluntad espontánea (2)

(1) I Ine actiones qu'4e ex ooluntate deliberata procedunt sumcoy ftittorie fiats: a4 tu drii ten casi todos 109 moralistas atudidos.

(4) E if,a patabra es b,ristiante equívoca, pues se la emplea á todas

li)ricte3, cuando 11101304 ea dos muy contrapuestos sentidos. €E3pontáneo» e?4, ea efecto, á veces, el obrar arbitrario, caprichoso, de pro-

pia etet.Jci()n inmutiva la del sujeto, el obrar absulutameute indeter-rninalo, iiibsulutatn ,Jnte &silgado de toda traba causal, las cuales,des le el ututitooto quo vxlstan y Pj9rzan su ac ión, anulan la espon-

tune' ta.I y p,)nen en lugar suyo la opresión cansalista. Y por eso,mientras tus !anon:tenue da la naturaleza y de la mayoría de los se-

10LA PISICJLOGfA CRIMINAL

del agente, y no de determinación causalista alguna; pero pro-

viniendo la elección voluntaria, que el acto humano implica,de una previa iluminación intelectual, que presenta ante el su-jeto que ha de elegir los distintos caminos por los que á su ar-

-res que la pueblan, se suelen calificar de fatales, determinados, produeto obligado de engranaje causal, no espontáneos, al revés, los ac-tos que llevan la calificación de propiamente humanos se reputanser mero efecto del itimitado, indeterminado, autónomo, espontáneoy libre arbitrio; esto es, de la voluntad espontánea y consciente-mente arbitraria. Y aun dentro del propio obrar voluntario cabe dis-tinguir á su vez, como de hecho acontece en el desarrollo de la vida,entre la voluntad cuyos movimientos sólo obedecen á la íntima im-pulsión, no sometida á traba ni solicitación alguna, y la voluntadque tiene como determinante de su actividad algún objetivo, algúnmoavo ó móvil. Ni es lo mismo espontánea la acción ejecutada, su-pongamos, con intención de lucro ó de dañar al prójimo, 6 por pre-cio, recompensa ó promesa, ó por venganza, 6 por el deseo de ocul-tar la propia o la ajena deshonra, que la acción practicada sin quemedie ninguno de estos ú otros parecidos móviles, simplementeporque si, como efecto puro, diríamos, del más vacío y arbitrarioquerer del sujeto.—Pero, otras veces, lo <3spontáneo» es aquel obraren donde no interviene una finalidad consciarnente perseguida porel agente, donde no existe una conciencia directora de la conducta,donde se obra por impulsiva necesidad interna, sin ap e tecer nadani encaminar los actos propios en persecución de nada. Y entoncesla espontaneidad se halla precisamente de parte de la naturaleza yde los seres que proceden causalistamente, necesariamente, porconstreñimiento op; esor, no de parte de aquellos otros, como elhombre, que se guían conseiamente, teleológicamente, volunteria-m'ente, á si mismos, y que no se dejan guiar por sus naturalesimpulsos, por sus tendencias é instintos espontáneos. La planta yel animal se conducen así espontáneamente, y el hombre, en cuantotal, no. Debiendo añadirse que la obra de la naturaleza se estimaser realizada tanto más espontáneamente, cuanto más regular es sucurso y menos interrupciones extr.fias experimenta. Es espontáneolo que marcha naturalmente, por sus pasos contados, sin precipita.clones debidas á cansas extraordinarias, que tuercen 6 fuerzan elnatural desarrollo y abogan la espontaneidad. Toda innovación,toda acción imprevista, toda labor artificial, es de esta manera ene-miga de la espontaneidad, aun cuando, por otra parte, tambiénpuede producirla. Es lo que pisa con la habituación, la cual tantopuede decirse que favorece el hacer espontáneo (en cuanto consti-tuye una segunda naturaleza, y el obrar de acuerdo con la propianaturaleza es obrar espontáneamente, sin estorbo) como que locontraria ( lesde el momento que la nueva naturaleza, hija del há-bito, ee opone á la primera, encadenando sus nativos impulsos).Ahora, no hay necesidad de decir que al emplear en el texto la vozespontánea se le da el primero de estos significados.

EN N IIESTet0 DERECHO LEGISLADO 11bitrio podrá marchar los los fines varios en cuya persecuciónpuede moverse. Es decir, que la trama del hacer humano, se-gún este punto de vista, se halla causalmente encadenada conel conocimiento ó la conciencia del respectivo agente. El in.telectualismo triunfa aquí sin contradicción alguna. La vo•luntad, raíz de los actos, es una voluntad esencial mente inte-lectualizada. Se obra porque se quiere y como se quiere,perose quiere tan sólo porque se conoce y conforme se conoce. Nilvolitum quin praecoguitum é ignoti nulla cupido: estas sentenciaslas estamos oyendo formular á todas horas con carácter axio-mático, y con ellas se expresa la indicada convicción refe-rente al pLoceao de la conducta humana. Y así ésta, que es tan-to como decir toda la historia, igual en los hechos grandes queen los pequEños, resulta ser un producto genuina y exclusivamente mental, en donde el engranaje causalista de la causali-dad ciegamente determinadora de la naturaleza parece quedarproscrito. El curso de la vida del hombre, lo mismo individual que socialmente considerado, se reputa siempre de estemodo como una serie de movimientos intelectiva y teleológi-camente dirigidos, al contrario de lo que se juzga con respectoal curso de la vida de los otros seres del Universo, tenidos porininteligentes y de obrar causalista y fatalmente constreñido.Por algo se pretende establecer una marcada línea de separa-ción entre estos otros seres y el hombre (1).

(1) Muchos son los filósofos, y entre ellos los hay de gran valorintelectual, que reconocen la existencia de una finalidad inmanenteen la vida de la naturaleza. Sobre todo aquella parte de ésta que sedenomina orgánica (si es que al cabo toda ella no participa de talcarácter, como parece que va siendo el pensamiento dominante), noes quizá fácil explicársela de otro modo. La evolución de los orga-

. mismos implica una tendencia íntima á pasar por situaciones suce-sivas, cada una de ellas diferente (superior acaso) de la anterior.Pero esta impulsión finalista, lejos de ser hija de elección conscien-te en cada sujeto ú organismo natural que obra, como se supone quelo es en los hombres, y arece impuesta á cada ser natural desde fuera

y de modo necesario. Por eso precisamente se dice que en la vida de

tales seres—al contrario de lo que ocurre en la de los hombres, comotales hombres—la presencia de la fhalidad no excluye la de la cau-salidad presora, sino que las dos se armonizan y funden. Aplicando

12 LA PSICOLOGLI CRIMINAL

No obstante, ya hoy se van viendo estos asuntos de otramanera y se va cambiando mucho de criterio. La respectivaconcepción no ha nacido ahora, habiendo tenido representan-tes más ó menos aislados y e Q porádicos en distintas épocas; perode algún tiempo á esta parte es quizá cuando con mayor in-tensidad se la cultiva y mayor importancia y exten-ión ha ad-quirido. Para ella, el saber, ó bien diremos la conciencia (scire),

el conocimiento de las cosas, no solamente no es la productorade éstas y la única fuerza propulsora de sus movimientos, sinoque ni siquiera cabe incluirla en el número de las causas quede consuno cooperan á engendrados. El saber ó el conocimien-to es un agregado, un acompañante circunstancial de las cosas;no forma parte de la naturaleza de éstas, y, consiguientemen-te, no tiene poder alguno para impulsarlas por si sólo, ni aunsiquiera para contribuir á impulsarlas á la acción. La cualviene á la vida y sigue por sus propios y naturales derroteros,aun cuando nadie la contemple ni se dé conciencia de ella. Laacción natural del mundo y de todas sus partes, es decir, elencadenamiento recíproco de los distintos fenómenos que enél se producen, es independiente del saber que alguien adqra de tal encadenamiento, de sus factores y leyes Todo siguey seguiría obrando en el mundo conforme la propia naturalezay su virtud creadora, propulsora y necesariamente constreñi-dora lo exige, aunque no haya ó no hubiera ciencia de eseobrar, aun cuando la inteligencia y la conciencia no funcionenó no funcionasen.

Si nosotros conocemos el curso y los movimientos, v. g., delos astros, de las plantas, de los animales, ni ese curso ni esosmovimientos han estado esperando, para echar á andar, á quenosotros lo supiéramos, de tal suerte, que este saber nuestrofuera como su verdadero é indispensable motor; ni interrum-pido nuestro conocimiento de los mismos, aquéllos movimien-

esto al hombre, habría que decir que sus acciones Ron al mismotiempo libres y causadas ó necesarias, determinadas é indetermina-das, voluntarias é involuntarias.

EN NUESTRO DERk CLIO LEGISLADO 13tos cesan; ni en caso de ser errónea ó equivocada nuestra ciencia astronómica, botánica, zoológica ó biológica, la marcha delos astros y la vida de las plantas ó de los animales habránpor fuerza de producirse también erróneamente, irregularmen-te, á tropezones, ó no producirse de modo alguno, hasta tanto,que nuestro conocimiento respectivo sea debidamente rectifi •cado. No; la vida y la fenomenología de todos estos seres si-guen por su propia virtud la trayectoria qua les corresponde,sin que les afecte en lo más mínimo nuestro conocimiento ónuestra ignúrancia de ellas. La conciencia nuestra, aquí, es untestigo que pasiva y receptivamente acompaña á lo que, inde-pendientemente de él, aunque en su presencia, se va verifican-do, por lo que el sujeto puede darse cuenta de ello á sí mismoy dérre:a también á los demás, testificándolo: no es un ele-mento director, que trace por anticipado la ruta que sea precisoseguir, y sin cuyo permiso no se da por ella un paso; ni estaml oco la fuerza motora que empuje al móvil, al mismo tierrapo que lo guía.

¿Qué sucede con relación á los hombres y á su conducta?¿Ti€ne en este orden la e nciencia otra función y otro poderdistintos de los que indicados quedan? Así se cree frecuente

mente, mas-BUFO con error (1). Ni para andar pedirnos permisoá la mecánica, ciencia (conciencia, saber, conocimiento) tocante á las leyes y formas del movimiento, sino que andamos ycumplimos estas leyes sin percatarnos de lo que hacemos; nipara ver esperamos á tener el necesario conocimiento previode la óptica, sino que vemos — como ven los animales — in-dependientemente de que sepamos ó no lo que estamos ha-ciendo, ni cómo lo hacernos. De la propia manera, °irnos

) Adv é , tase, desde luego, que elites prr gnntas envuelven ya de

por si, en cierto mut)°, prejuzwado el probierna. Pues sea cualquierala solución que al mien» ee le dé; Pea cualquiera el valer que ánuestra conciencia atribuyamos come fuer za creadora y directora, locierto es que ella tendrá y seguirá teniendo el que tiene, con inde-

pendencia de esa POIDC14D nueetia, y que ahí nos vertims nosotrosforzados á reconk cerio y confesarlo.

14 LA Pm1COLOGÍA CRIMINAL

aun sin conocer la acústica y sin saber qué proceso segui-mos al efecto, ni qué órganos están interesados en semejantefunción y la parte que cada uno de éstos toma en ella; y asi-

mismo, pensamos y ejercitamos todas nuestras 'potencias psí-quicas (de imaginación, raciocinio, cálculo, inducción, sentirmiento y afecto, deseo, apetito, tendencia, volición), sin la másmínima necesidad de aprender psicología, ni lógica, ni ética.

Tenemos conciencia y la ejercitamos al practicar todos estosactos que llamamos nuestros, pero nos falta la conciencia (elsaber) relativa á esta conciencia misma y á su ejercicio; demanera que nos servimos de ella y la hacemos funcionar comoautomática y mecánicamente, sin darnos cuenta siquiera delpor qué y del cómode tal funcionamiento, el cual, por lo tanto,mucho menos tiene su causa en nuestro saber.

El saber parece que anda por un lado, y el hacer por otro,como operaciones aisladas que ni se reclaman ni se influyenrecíprocamente. No por saber mucha mecánica anda uno mejor, al punto que la máxima sabiduría en este orden puedehallarse en un paralítico, tullido ó atóxico; el mejor acústicopuede ser sordo; el mejor tratadista de ética ó de derecho, unhombre eminentemente inmoral é injusto. Ya se sabe que unacosa es predicar (saber lo que ha de practicarse, según reglade conciencia) y ()Ira cosa es «dar trigo» (practicar lo que lainteligencia presenta como practicable). Una cosa es recomen-dar y querer la bondad, la dulzura, la misericordia, el amoral prójimo, el discurrir y razonar rectamente (lógicamente), elandar derecho y el ser claro, y otra cosa distinta es el hacertodo esto y el poderlo hacer y el sentir inclinación á hacerlopor estar en disposición natural de realizarlo. Es uno artista,chistoso, hablador, iracundo, pacífico , malo, bueno, porquelo es, naturalmente (espontáneamente, en el segundo de losindicados sentidos), no por efecto de su propia, consciente ydeliberada elección (la cual, á su vez, sin embargo, puede ayu-dar y secundar por el cultivo, la educación, la habitua-ción, etc. —, ó bien contrariar y oponerse á la otra fuerza);

EN NUESTRO D RFCHO LEGISLADO 15y por serlo así, tiene una voluntad constante, necesitada (yespontánea), de hombre artista, iracundo, malo, etc.: volun-tad, es decir, esencia inmanente, que se derrama en todoslos actos y momentos de su vida, aun á despecho á veces dela propia conciencia, de la propia reflexión, del propio de-seo, y siempre con independencia de los mismos. Si el saber(la conciencia) fuese el antecedente necesario y único do lavoluntad, y consiguientemente de la acción, bastaría paraimprovisar el espíritu religioso, por ejemplo, con aprender lasenseñanzas de una religión positiva, encontrándolas razonablesy prestándoles adhesión intelectual; por el contrario, quien des-conociera estas ó las oteas doctrinas religiosas (un credo he•cho, v. g.), ya formuladas por él mismo, ya por otras personas, no podría jamás ser un alma religiosa, aun cuanao sin-tiera como nadie y de lo más íntimo la religión, aun cuandose encontrara lleno de unción religiosa, y sus propensiones, in-clinaciones y gustos naturales, no aprendidos ni adquiridospor efecto de voluntad deliberada, y hasta desconocidos paraél mismo y ejercitados por la propia virtud de ellos y fuera delcírculo de la conciencia del sujeto, llevaran á éste, sin buscar-lo y aun sin saber lo que hacia, á poner en toda su conductaun sentido religioso. ¡Qué fácil le seria entonces al hombre sery obrar como mejor le pluguiera) Con trazarse mentalmente underrotero determinado, ya estaría recorriéndolo; con represen-taras una cosa, un fin cualquiera, ya lo tendría en la mano (1).Su carácter, el carácter personal de cada uno, que constituye,conforme se dice á veces, aunque luego se olvida también confrecuencia, el fondo permanente y más imprescindible de suhacer, no representaría nada, pues su fuerza quedaría destruidaen cuanto el individuo en quien ese carácter se diera adqui-riese conciencia de que no le era conveniente mantenerlo, y,

(1) Este es el sentido, cuando menos en parte, de la teoría delas ideas-fuerzas, del poder de la sugestión, propia ó ajena, de lapsicoterapia, etc. La cuestión se roza con otras muchas, de las cua-les no se puede tratar ahora.

16 LA PkICCLCGÍA CBIMINAL

por lo tanto, refolviese borrarlo desole luego y radicalmente.,

Lo propio acontecería con los sentimientos, los afectes, loF, ins-

tintos, las propensiones, inclinaciones y tendencias, de todo lo

cual se forma precisamente eso que denominamos «carácter»,

y también «índole», «natural» y aun «temperamento é idiosin-

crasia» de cada particular sujeto, distintos en cada uno con

relación á los demá-: . Siendo la mentalidad, la conciencia in-

telectual, el conocimiento, el saber, la ciencia, en suma, la

única fuerza creadora y determinadora de todo lo que al hacer

humano se refiere, este hacer no tiene más rale( s que la re-

presentación mental (la deliberación,, que se dice á menudo

cuando de cosas tales se trata), la volición consejo porlo que su trayectoria estará variando segun varia; la corres

pondiente volición. Y así, sin más que pensar en ello. (+oirá

uno querer, y sin más que quererlo, podrá condueirso fr ce-i-

varnente, en breves instantes, como :inteligente, con o ti i►e,como ingenioso, como astuto, como cándido, con O ele (

como incrédulo, como bueno, corno malo, como (11(iivuo,como ahorrativo, etc , etc. Aquello que se asegura tantas ve-ces, en momentos de una ingenuidad cuya significación y al-cance no se calcula bien, por cuanto echa por tierra la concep

ción intelectualista á que ee ectá aludiendo; esas 1,1i: !nacio-

nes en que uno dice que «no es capaz de dominarse, aunquese lo proponga», que «el genio no le deja), citle « , p ece comopuede y no como quiere», que para dejar de obrar ( O►ii(► obra«tendrían que fundirle de nuevo» y darle otras aptitudes,otros gustos, otras propensione?. : juntamente con de, tus refra-ne g y dichos en que la sabiduría popular, formada y refá golpes de experiencia, expresa análogas ideas, como cuandodice, v. g., que «genio y figura, llana la sepultura», que «lacabra tira siempre al monte», que «la naturaleza jamás renun-cia á sus fueros y los recobra s iempre»..., están testimon 1)(101á lo que parece, en contra de semejante posibilidad V poniendode manifiesto la simplicidad del sistema en que esapotibili•dad encuentra albergue.

EN NUESTRO DEBECHC LEGISLADO 17Es un sistema demasiado rectilíneo, en efecto; y por su

misma sencillez atrae con apariencias de verdadero, y lo acep-tan sin dificultad alguna gran número de gentes que no se tosman mucho trabajo por penetrar en rl más escondido fondo ysentido de las cosas Para los que hacen esta última labor, ya esmás dificil y mucho más complicado que para los anteriores elproblema del valor de la conciencia. De vez en vez parece queva ganando más terreno la opinión que se lo atribuye escaso,es decir, la de los que consideran á aqiiélla, aun en sus másexceb. as y delicadas manifestaciones, no ya como un elementofundamental y po lerosamente activo en la determinación dela conducta de los hombres, sino más bien como un fenómenosuperficial, ó sea como un epifenómeno, según se complacenmuchos en llamarla.

Á. mí ahora no me preocupa esta cuestión sino indirecta-mente y en cuanto se relaciona con el asunto que quiero traetar, en cuya resolución, como un caso particular de la misma,ha de proyectarse, naturalmente, la que aquélla tenga. La psi-cología criminal se desenvolverá, como es consiguiente, poreste respecto, de manera análoga á la empleada por la psico-logía general, y el valor que la conciencia tenga en la esferade la una será idéntico al que en la de la otra alcance. Pero ála mentada cuestión, más ó menos, y aunque no se quiera, espreciso estarse refiriendo á cada paso, por lo mismo que es, encierto modo, la base y como la fuente de todas las demás queá les hombres inquietan.'En ella vienen á converger, al fin yal cabo, cuantas éstos se pongan y puedan ponerse. Hasta losque tengan á la conciencia por un epifenómeno sin poder eficiente, quieren dirigir su propia conducta (y aun la ajena) yobrar lo más posible á conciencia, con conciencia y finalista.mente. Y del deseo y la tendencia que todos experimentamospor ser dueños de nuestras acciones, emancipándonos de extra-ños influjos y encaminándolas por los derroteros que bien nosparezca y para los fines que mejor nos cuadre, proviene nues-tra invencible propensión á conocer y saber, como medios de

La psicología e-riminal.

18 LA PSICOLOGÍA CR1MWAL

dominar; propensión que, no estando jamás satisfecha, nostiene constantemente en inquietud y es la causa primordial delos innumerables problemas que á todas horas nos están atormentando: desde el que se refiere á la posición que ocupamos enel mundo, como parte de él, de donde se origina el sentimientode la propia pequeñez, insignificancia é impotencia, con la rebeldia y la desesperación consiguientes, hasta el relativo 5 1modo como hemos de comportarnos en las diferentes situaciones de nuestra vida y con los variadísimos séres que en ella serozan con nosotros. Todas las dudas que nos asaltan á cada mo.mento sobre la religión, la moral, el derecho, la educación, elarte y cualquier otra forma de la actividad nuestra, arrancan deaquí; todas las engendra nuestra condición de inteligentes ynuestro natural impulso á erigir nuestra conciencia en fuerzaactiva y dominadora. Allí donde la inteligencia falta, ni se co-

nocen tales problemas ni aparecen semejantes pretensiones.No hay vida y acción más sosegadas que aquéllas donde la con -ciencia está ausente, ó apenas se deja sentir. Pero tan luegocomo la conciencia funciona—á lo menos en cierto grado, yq u izá en todos, ó lo que es lo mismo, acaso en todo sér orgá-nico—, desde ese momento el obrar finalista, aquel obrar enque el suj-to persigue un resultado determinado, previa to conanticipación, reemplaza ó tiende á reemplazar al obrar ciego,enteramente causalista y mecánicamente determinado , talcomo pensarnos de ordinario que se realiza la obra de la natu-raleza física.

LA PsICOLOGÍA CRIMINAL Y SU OBJETO

En el campo de la psicología criminal, son varias esferas es-pirituales las que deben ser exploradas; pero principalmentedos de ellas, que son las que más juegan. Por un lado, loque podemos llamar alma del delincuente, donde tiene susraíces la acción del mismo, ó sea el delito;por otro lado, elalma de las otras personas que se sienten ofendidas por él'y

EN NUESTRO DERECHO LEGISLADO 19que contra él reaccionan: bien desde lo alto del Estado y enfunción del Estado, á nombre del interés colectivo y con elmedio de la pena oficial ó forense (ó por medio de las medidasque llevan la calificación de administrativas, disciplinarias,civiles, policiacas, tutelares, etc.); bien desde otro sitio cualquiera, en forma, v. g., de reprobación moral, de censura pública, de venganza ó represalia, de propia defensa, de aislamiento, repulsión ó expulsión del delincuente, etc. Pudiéra-mos, acaso, designar estas dos almas con el nombre de criminal,la primera, y penal ó punitiva la segunda: ya que, aun relacio.nadas ambas con el crimen, y cada una con la otra, cada cualse coloca con respecto al mismo en diferente posición que lacontraria: la una busca y determina su producción; la otra, alrevés, trata de colocarse enfrente del mismo, de evitarlo, si esposible, y de atenuar, remediar, compensar ó borrar sus efectos en otro caso, ó bien quiere lograr á la vez los dos fines.

La mecánica funcional de estas dos almas constituye y haconstituido siempre la materia llamada alternativamente, según los casos, criminal y penal. Á la regulación de esa mecánica—á la regulación del ejercicio del «magisterio punitivo»

«función penal» contra los delincuentes, «enemigos del or-den social» y «elementos dañosos» del mismo—han tendidoen todo tiempo, por exigencia practica de la vida, buen nú-mero de fuerzas sociales, asi legislativas como consPetudinarías, reflexivamente unas veces y espontáneamente (1) otras; eljuego de tal mecánica ha servido de asunto á la ciencia penal(á la conciencia del estudioso) en todos los momentos de lahistoria de ésta. La mecánica penal ha sido, pues, en todo

;tiempo, igual que toda mecánica en (re intervienen los hom-bres en cuanto tales, una mecánica psicológica, y la ciencia

(1) Aquí, la espontáneo se contrapone á lo conscienteme! q e deliberado y voluntario, y equivale á inconsciente, instintivo, naturalmente causado, exento de lección voluntari p concreta, por mirinterso de un órgano específico encargadu de hacer la elecc (41 consclay arbitrariamente.

20 LA PSICOLOGÍA CRIMINAL

penal ó criminal—conocirniento ó saber relativo á esa mecá-nica—, no ha sido tampoco, ni puede ser otra cosa, sine unapsicología criminal ó penal. Poco desarrollacL como antes loestuvo, ó bastante desarrollada como lo está ya ahora y comolo va estando más cada vez; constituida por una sola, sencillay rudimentaria disciplina, ó abarcando, cual hoy sucede, unalarga lista de ellas, una completa enciclopedia, la enciclope-dia penal, lo cierto es que la llamada ciencia de los delitos ylas penas ha tenido constantemente un carácter poicológicotporque no puede menos de tenerlo, supuesto que ha de refe-rirse p eces' riamente á acciones humanas, ora delictivas, oraantidelictivas, y toda acción humana reviste, claro es, necesa-riamente, índole psicológica, como hija del espíritu humanosin poder pasar por otro punto.

Pero preciso es fijarse en que si la mecánica penal y la cien-cia ó conocimiento de esta mecánica tienen, ambas, é irremisi-blemente, carácter psicológico, no se las debe confundir; antes,por el contrario, es menester diferenciarlas cuidadosamente.Como mi funcionamiento psíquico entero (mis sensaciones ysentimientos, mis percepciones, ideas y raciocinios, mis induc-ciones, mis apetencias y deseos...) se produce en mi, coal() efec-to de mi actividad espiritual, independientemente de que yomismo ni otro algJen nos demos cuenta de él y conozcamos suproceso, sus causas y sus leyes; como eje funcionamiento se ve•rifica por virtud é impulso propios, sin permiso de las cienciasque se llaman psicología y lógica, cuya función, como la de todaotra ciencia, en cuanto tal, es del todo pasiva y receptiva, fun-ción de conocer, registrar y anotar mentalmente lo que existede suyo, y no función activa de obrar y dirigir (1) , de la pro-

(1) El papel de 12 ciencia no es probablemente otro sino éste. Laciencia es el saber, el percatarse ó darse cuenta, el conocer alguie n,el tener conciencia de algo que existe ó que sucede: lo cual no en-k_ede ni existe porque haya quien adquiera conciencia de ello, Sinoal contrario. La ciencia, htj.t del funcionar de la conciencia y cons-tituida por un conjunto más ó menos orgánico y sistematizado deproductos conscientes, á sea de conocimientos, presupone por fuerza

EN NUESTRO DERECHO LEGISLADO 21pis manera también se realiza el juego de los resortes crimihales y penales, que son de naturaleza psicológica tanto enel, individuo como en la sociedad, con independencia capleta del estudio y conocimiento de los mismos. Aunque nohubiera habido ó no haya penalistas científicos que cultiveno, hayan cultivado las disciplinas correspondientes, no poreso deja ó dejaría de existir una materia penal, esto es, unaactividad criminal y una actividad penal. Para que haya de.

aquella parte de realidad y fenomenalidad á que éstos se refieren.4a ciencia, como la conciencia, su fuente, ha de ir hin remedio de.tras de/ respectivo objeto thn el que pretende elevar los ojos, objetoue Se mueve, no porque le miren y aunque no le mire nadie, sino

obedeciendo a otros resortes. El sujeto de la ciencia, el que ejercite,su conciencia como medio de conocer alg3, se porta de modo Somejante al coe emplean los futógrefos, simples reg'sraderes de cosas,posiciones y relaciones que se dan fuera de la placa, y que en éstaquedan pintadme tal y como ellas mismas son, ó mejor diríamostal y como á la placa y ante ella han aparecido. La ciencia, en lutanto, encerrada dentro de su esfera propia, es quizas jmia á la

(itici4ue, de otro la lo, esta pasividad completa es dadl loorarla coa los hombres, cuyo hacer, el conocer inclusive, va siempregtás ó menos matizado de fiaalida i perseguida. Aun las matemáticaspuras, prototipo de las ciencias desinteresadas y objetivas, son engran parte subjetivas y teleológical). La ciencia, en cuanto ciencia,no sirve ni d be servir para nada, cuino no sea para dar satibfaccióná la insaciable ansia de conocer que sienten los hombres y que es,como se ha indicado, el origen de las restantes inquietudes dp ellos;pi, es incumbencia suya dii igir la conducta de los hombres. Las de-nominadas ciencias aplica las, ciencias prácticas, ciencias normati-vas, que pretenden (como la ingeniería, la medicina, la é'ica) dar„reglas para obrar de esta ó de la otra manera, no son ciencias realmente, sino más bien artes, por más que en las ciencias corres-pándlentes tengan su apoyo. 14i:tal sucede con aquellas ciireccioneuidentificas ó modos de ciencia que suelen algunos llamar nomotesia,,deontolegfa, prognosis y crítica, y las cuales of ecen plaries y reglasde vida, o bien hacen juicios de valoración respecto de slgnna asa.ConvIrtlendo en ciencia lo que no lo es; dando como contenido de lamisma, no ya el conocimiento, el hecho de conciencia — que sólopuede darse en relación con lo existente, con lo pasado 6 lo pre-sente—, sino los deseos, apetencias 6 finalidades de uno 6 varios

individuos—apetencias 6 finalidades que miran, claro es, á lo por-'venir y qne son, por lo tanto, materia del hacer, no del conocer—,-no tiene nada de extrafi i que la ciencia esté llena de ecinivocacio-'nes

' de desencantos, de ft acasos, de utopias: ninguna de las cuales

`'cosas tendría cabida en ella, y sí sólo los errores, cuando se la mán-tuviera encerrada en su propio campo, sin dejarla salir de él.

22 LA PSICOLOGfA CRIMINAL

litos y delincuentes, y para que el alma de éstos se produzcaconforme á causas y leyes seguras y eficaces, no es meneeter que ellas sean previamente conocidas y determinadas, nihay que estar esperando esa determinación y conocimientoprevios por parte del propio delincuente, ni por parte de losdemás El delincuente practica sus acciones, aun cuando ni élni nadie sepa cómo; pone sin duda en actividad todo un me-canismo psicológico, en el que, precisamente por ser psicoló-gico, ha de intervenir de alguna manera su conciencia, peroque se desarrolla, sin embargo, también á espaldas de ella,esto es, de su conciencia conseja, por decirlo así, de su saberreflexivo, positivo, indudable. En el alma del criminal--cGmo.en la de todo hombre, y aun quizá se pudiera decir que en lade todo sér vivo cuando obra como tal, por impulsión, reacción ó determinación interna—pasa algo que le lleva al cri-men, y que tiene que pasar, porque sin ello el crimen no ven-dría á la vida; pero ni el delincuente mismo, ni nadie, necesitasaber (tener conciencia «mental», debería acaso decirse, pues«sensitiva» ha de tenerla el sujeto, sin lo cual no se moverlaá la acción) qué es lo que pasa, ni ello pasa porque se sepa, nipasa, cuando se sabe, necesariamente conforme se sabe.

De igual manera, el alma de los que con el criminal con-viven reobra contra éste y contra su modo de producirse. Es loque lleva el nombre de reacción, la cual reviste diferentesformas y tiene diferentes nombres, según por quién y cómo esejercida: unas veces es la pena propiamente dicha, represen-tante de un movimiento de reacción en el alma colectiva, hoynacional; y otras veces es la venganza, la retorsión, las repre-salias, la legitima defensa, el pago y la indemnización ó repa•ración, el lynchamiento, etc., representantes de movimientosreactivos en el alma individual (en la de la víctima directa deldelito, v. g.), ó en la de muchedumbres y agrupaciones no le-galmente autorizadas para imponer penas forenses, como lasque imponen los poderes públicos del Estado nacional: Peroestos movimientos de con traimpulsión que sequieren contra-

EN NUESTRO DERECHO LEGISLADO 23poner á los impulsos criminales del delincuente y á los efectosde los mismos, se originan y obran por ley y fuerza propia, quediríamos, inconscientemente, no como consecuencia de una resolución madura y conscientemente deliberada. Aun cuandoson movimientos psicológicos, lo mismo que lo son también,según hemos dicho, los que dan vida al crimen, no por eso re-presentan, como de éstos se decía también, el cumplimientoreflexivo de cánones reflexivamente sentados por la ciencia pe-nal, es decir, por un saber psicológico penal. Cuando un alma,ya individual ó ya social, se siente herida por actos de otraalma, que tiene por perjudiciales ó peligrosos (delitos), se co-loca enfrente de ella y de ellos sin darse cuenta de lo que hace,como por indeclinable necesidad, obedeciendo á estímulos nobien (acaso ni mal) conocidos. Es una especie de reacción ins-tintiva, á cuya presión no es capaz de sustraerse el que la ve-rifica, porque ni siquiera lo pretende ni piensa en ello, peroque tampoco lo seria si lo pretendiese. La reacción anLicrimi-nal no suele verificarse por manera teleológica, moviéndose loscorrespondientes resortes con arreglo á una pauta rigida, tra-zada consciente y deliberadamente por anticipado; ni los indi-viduos ni las sociedades se atienen á semejantes normas, cuan-do las hay (' ), sino que se mueven como apremiados por suspropios irresistibles impulsos (2), los cuales hacen de las suyas,haya ó no quien conozca su íntima fuerza.

Es muy posible por eso caer en engaño cuando de estosasuntos se trata, como lo es igualmente siempre que los hom

(1) Por ejemplo, ninguno de los que se ven (5 se creen ver ataca-dos por otro y reobran contra el agresor ejercitando la llamada de-fensa legítima se detiene, antes de verificarla, á rE fi xionar sobre lasc,)ndiciones legales con las que debe hacerse para que sea lícita, áa preciar si en el caso concreto en que él se encuentra se dan ó notales condiciones y á determinar la forma y los límites en que hade practicarla. La doctrina de la defensa, conscientemente, cientifi.camente formulada, andará por un lado, y la defensa misma porotro.

(•) Modificados ó nó, reforzados ó no, por e, hábito, la rutina>la práctica constante de un determinado modo de obrar..., según lesocurre á menudo á los jueces ó tribunales.


bres quieren dirigir á otros hombres ó á otros seres por derroteros que ellos mismos les tracen y á fines que ellos persigan.Se llevan mu hos chascos. Sus esperanzas y propósitos resul.

tan á menudo fallidos. Quieren llevar las cosas por un ciertocamino,y se percatan á lo mejor de que ellas van por otro. Loimprevisto, que no por imprevisto deja de tener fuerza y dedesarrollarla, abarca un horizonte inmensamente mayor que elde lo previsto No es nada más que esto esa ley de la metamór.fosis ó heterogénesis de los fines de que modernamente hablanfilósofos, psicólogos y sociólogos, y de , la que tanto aprecioquieren que se haga.

Así, pues, nada de extraño tiene que, en punto á la conducta de los hombres en esta materia penal, haya, lo mismoque en otras direcciones de la conducta, tantas equivocaciones,tantos cálculos frustrados y tantas sorpresas. Los hay en lo re-lativo á las causas productoras del hecho calificado de delitoen el alma de su respectivo agente; los hay también en cuantoá la manera de reaccionar contra él por parte de los que sesienten ofendidos y enfrente de él se colocan. Cuando un legislador, por ejemplo, publica un código, penal, ó un comentari-ta lo explica, ó un filósofo formula y desenvuelve la teorfapenal que le sirve de base y los resultados que con la aplicación de ella se persiguen, es decir, los fines, según se los llama,que con la pena se buscan ylosbeneficios sociales que han deprovenir de su empleo casi siempre son todos ellos víctima deverdaderas ilusiones. Ni siempre, ó mejor casi nunca, es ver-dad que los efectos obtenidos sean los que decían buscarse, ni,lo que es más, esos efectos buscados son los que el legislador,el escritor, el gobernante cree y confiesa que persigue. Lo másgeneral es que, de hecho, se tengan muy otras concepcionesque las or el sujeto declaradas y conscientemente reconocídas, y que, en armonía con ello, vaya aquél en persecución defines distintos de los que él se figura y dice que persigue. Nopiensa uno muchas veces—¿acaso no todas? —, como no obratampoco, según su propia conciencia le muestra:piensa como

EN NUESTRO DERECHO LiWISLADO 25piensa y obra como obra, de una manera que escapa á supro-pia conciencia reflexiva, la cual, por eso, al engañarnos, lohace de buena fe, pues comienza ella misma por engañarse áSi propia.

Voy á ver si poco á poco logro irme dando á entende r

IIIBASES DE LA DOC TRINA PENAL CORRIENTE

¿Cuáles son las ideas capitales que informan la concepciónpenal á que responden nuestras leyes, así el Código penal co-mún como los códigos y leyes penales especiales? Cualquierapersona un poco entendida en tales asuntos á quien se le hagatal pregunta, como por ejemplo dn comentarista, un profesorde derecho, un magistrado, un ab ogado, encon trará facilísima-mente la respuesta. Repetirá la teoría sencilla que solemos to-dos aprender y que sin mayor examen va pasan do de unos áotros individuos como perfectamente clara é indiscutible. Se-gún la cual, el delito es un efecto libérrimo de la voluntad ab-solutamente indeterminada del autor del mismo, quien, porhaber producido su acción en tales condicioncs, como puroefecto de su sola elección consciente, sin presión alguna, niinterna ni exterior, se hace responsable de ella y de sus deri-vaciGnes ó consecuencias, constituyéndose en deudor para conla justicia y la sociedad; y el pago adecuado de esta deuda óresponsabilidad es lo que representa la pena, sin cuya imposi-ción ,a1 delincuente la justicia quedaría en falta y corno in

completa.Si los autores de nuestro- vigente Código penal se hubieran

visto ó se vieran obligados á traducir en una fórmula breve elpensamiento fundamental que les inspirara al formularlo, y ádar cuenta de las finalidades que reflexivamente persiguierancon esa formación, no habrían dicho, es de suponer, cosa muydistinta que ésta. Si no lo hicieron, creyéndo/e excusados de

ello, fué por juzgarlo innecesario; suponían marchar sobre te-

26 LA PSICOLOGiA

rreno segurísimo y nada indudable, pues ni siquiera les asal-taría sospecha de que hubiese alguien que no tuviera por acep'table la doctrina expuesta, que diríamos básica. Esta doctrina,.por lo demás, es la que encontramos latente é impli?ita, aunque haciendo aquí y allá apariciones ostensibles, en las obrasde los comentaristas del vigente Código, alguno de los cuales-fué miembro de la comisión que lo formara, lo mismo que laencontramos también en las de los comentaristas del Códigode 1848, que en esto, como en la mayor parte de las cosas, hasido íntegramente reproducido por el actual.

Pues bien; aparte del valor que la indicada teoría puedatener, sobre lo qua ya haremos algunas indicaciones, es locierto que, examinando el Código, ya en conjunto ó ya en eldetalle, resulta ser ella la que acaso menos se trasparente enlas disposiciones del mismo, la mayoría de las cuales reve-lan, por el coutrario, otro espíritu y otro alcance, de los quenadie se acuerda, por lo regular, ni nadie menciona. De aquiprovienen las que alguien denominarla incongruencias, buennúmero de las cuales se pueden fácilmente poner de resalteen todas aquellas ocasiones en que uno está «hablando en.prosa» sin saberlo, y aun contra todos sus designios y pro-pósitos. Muy á men .ido, pero mucho, uno cree y quiere rendirtributo á una concepción, y en realidad, sin buscarlo, la poneen olvido y hace sacrificios á otra deidad diferente que no esde su devoción y á la que hasta puede considerar hostil. Cual-quiera que desmenuce la mayoría de las doctrinas, penalesno, y que -mire con cierta fijeza sus distintas partes, puedesin mucho trabajo notar las contradicciones y la carencia de'armonía que hay entre ella, percatándose de que lo afirorado en un sitio no se compadece bien con lo sostenido enotro ó en otros, y de que sentada, por ejemplo, una tesisge-neral, que se dice va á servir de clave y criterio para todos-los capítulos subordinados y todos los casos concretos, des-pués, cuando éstos llegan, queda aquélla á un lado y se lareemplaza, sin que lo advierta el mismo sujeto, con otro prin-


27

ripio que en nada se parece al primero, si es que uno y otro no,son antitéticos completamente, conforme ocurre en mil ocasio-nes. En la materiade imputabilidad y responsabilidad pena-les sucede bastante de esto: con frecuencia se hacen ellas efec-tivas acudiendo á elementos y reglas diferentes de los que elpropio autor dejara ex puestos al disertar sobre la teoría gene-ral de la imputabilidad y la responsabilidad. Y lo propio cabedecir por lo que al fin de la pena, y á su consiguiente formarclase y cuantía se refiere.

Nuestra indefectible tendencia á entenderlo y compren-derlo todo, á creer que ello se produce y desarrolla porque óconforme nosotros lo comprendemos y entendemos, y á pre-tender dirigir esa producción y desarrollo en perfecta armoníacon nuestra inteligencia y comprensión, nos desorienta muy ámenudo, porque nos impide advertir las discrepancias que haycasi siempre entre la realidad de las cosas y el engranaje po-sitivo de los fenómenos, por un lado, y la idea ó representaciónmental que, por otro lado, nos formamos nosotros tanto deaquélla como de éstos. La realidad de las cosas y el tejido queforman sus mutuas acciones y reacciones son de una comple.jidad grandísima, verdaderamente interminable; mientras queel estudio y el consiguiente conocimiento que de ellos podemoshacer y tener nosotros son siempre, por fuerza, fragmentarios,imperfectos, unilaterales. Cada problema tiene un número in-determinado de aspectos, y, en cambio, nuestra mente no suezle ser capaz de contemplarlo, sobre todo á la vez, rlaáS que poruno ó por muy pocos de ellos. Nuestra conciencia no puedeestar ocupada en cada instante sino con un punto, descuidan-do los demás con los que mantiene éste relaciones, las cualesno desaparecen ni dejan dx, producir sus naturales efectos auncuando nosotros no las contemplemos ni nos hagamos cargode ellas como sujetos conscientes. De lo que resulta, claro es,

que nuestras teorías y doctrinas son siempre mucho más es-trechas que la porción de realidad que pretenden aprisionarmentalmente entre sus mallas, y que, por lo tanto, todas ellas


suelen ser más ó menos inservibles (falsas), efecto de lo cualnos producen frecuentes desencanto s . Es lo que les sucede entodo caso, inevitablemente, á los constructores y defensores desistemas, tan luego corno éstos pretenden ser implantados yproducir efectos; entonces es cuando se palpan los desengaños,cuando se dice que entre la teoría y la práctica hay mucha diferencia, que se salda siempre en favor de esta última; cuandose asegura que todo sistema ha de estar rodeado de imperfec-ciones y defectos, que se irán remediando á medida que eltiempo pase y á medida que se vayan recogiendo las enseñan-zas de la experiencia, la cual se encarga de ir poniendo debulto los errores teóricos (es decir, mentales) de nuestroscálcu ft)ss y conocimientos anteriores.

Según la teoría ó concepción sistemática más corriente, latenida corno indiscutible por muchos, y á la que se dice ácada paso que responde el organismo del derecho penal vigente entre nosotros, ya por ley, ya por costumbre, ya segúnlas doctrinas de los doctos, €1 delito es un producto arbitrariode la voluntad de su autor, es decir, un resultado exterior desu conducta, previsto de antemano en su mente y ejecutadoluego de conformidad perfecta con esta previsión El procesoque da vida al delito, conforme á esta concepción, es un pro-ceso teleológico, exclusivamente mental, un juego puramenteintelectualista. En el alma del delincuente no se reconocenotros elementos que los mentales; lo que en ella sucede, paraarrastrarla á la acción ú omisión delictuosa, no es sino una lu-cha de representaciones intelectuales, una especie de cálculo de,motivos, finalidades, ventajas ó desventajas que pueden sobrevenirle al sujeto obrando de esta ó de la otra manera. Esto eslo que se denomina deliberación y consiguiente resolución, las,cuales constituyen justamente los dos momentos tenidos comolos más esenciales, por los filósofos y los penalistas, en la quollaman «generación del delito» ó sea en el ¿ter criminis que eldelincuente se figuran que va mentalmente recorriendo. Losinflujos ó factores de otra índole, y principalmente los de or-

EN NUESTRO DERECHO LEGISLADO 29den afectivo é instintivo, esos que tan gran fuerza impulsivay arrolladora suelen tener, no entran regularmente para nadaen esta concepcion; y menos aún tiene en cuenta la mismaaquellos otros que obran al parecer rnáw escondidamente, comodetrás de los anteriores y empujándolos con eficaz violencia: ásaber, los influjos fisiológicos, cuyo conjunto lo recogen con fre-cuencia en abreviada sinte-is la palabra «temperamento»otras equivalentes á ella (índole, natural, carácter, tenden-cias, etc.).

Es, al cabo, como fácilmente se comprende, la proyección,en el caso especial relativo á la conducta delincuente, de latradicional y predominante manera de concebir intelectualis»tamente toda la conducta humana. Consieb rando que el obrarde los hombres depende siempre de las resoluciones de éstos,y que las resoluciones son unos efectos que sólo reconocen porcausa la deliberación consciente del sujeto, con la indispen-sable lucha y combinación de representaciones, de idealidades,fines, propósitos, intenciones, todo lo cual se nos presentabajo apariencias intelectivas únicamente, claro está que laacción criminosa, una singular esi ocie de acción humana, conlos elementos genéricos esenciales á todas ellas, no había detener otra manera de engendrarse sino la manera intelectua-lista, común á todas. Y el esquema que respecto á la génesisdel delito en el alma de su autor nos ha venido ofreciendocomo típico la psicología criminal, es decir, la teoría relativaal asunto desarrollada por psicólogos, filósofos del derecho y

penalistas, y aceptada por el pensar corrient en nuestrosdías y en tiempos anteriores á ellos, es el mismo esquemaque tocante á todas las acciones humanas, en cuanto tales,hallamos predominando en las doctrinas de la pz-icologia ge-neral, esencialmente intelectualista, durante mucho dem.po. Siendo el hombre, para esta psicología, «una inteligen-cia servida por órganos», una especie de mecÁnismo, diri•gido por modo inteligente, previsor, finalista é intencional;

correspondien do en el hombre la soberanía al espíritu, y en


el espíritu á la inteligencia, esto es, á la conciencia, el saber,la visión y la previsión, todo el obrar humano propiamentedicho, lo mismo el lícito que el ilícito, el justo que el injusto,el honrado que el criminal, resultaba por fuerza reve stido deun carácter ante todo y sobre todo espiritual, que es decir,inteleJtivo, consciente, finalista, espontánea é intencionada-mente dirigido. Y por ser de esta romera es por lo que en él,

á diferencia de lo que pasa con el obrar ciego, ininteligente,no con conciencia y voluntad dirigido ni perseguido, sino ne-

cesitado y mecánicamente constrerii lo, cabe hablar de imputabilidad y responsabilidad, con las otras nociones afines y co.

rrelativas de mérito y demérito, créditos, y deudas, recom pensosy castigos. Allí donde, por haber intervenido la inteligencia, laconciencia, la previsión y la idea de finalidad, existe' unaacción humana, allí es donde únicamente se puede hablar deun autor de ella, y donde, por lo tanto, se da el encadena-miento de causali 'ad espiritual que á la imputabilidad sirvede base, al revés de lo que ocurre cuando se trata de movimientos inconscientes. ininteligentes y por lo mismo automá-ticos y necesitados—ya que la inteligencia y la conciencia sehacen equivalentes á dirección voluntaria y exenta de todatraba constreñidora. La imputabilidad es la atribución de losactos conscientes, deliberado, intencionales, y de las consecuencias que de ellos hayan provenido (¿de todas, ó sólo de lasprevistas y buscadas de intento?) á sus re-pectivos autores; ysolamente pueden ser considerados tales, aquellos sujetos quehayan dirigido su actividad por donde les haya parecido me-jor, ó sea por los derroteros que su inteligencia haya previa-mente trazado (1). Si solamente los previese ó tuviese conciens

( ) Por eso no suele almitirse imputabilidad en aquellos sujetoscuya conducta se juzga maquinal, como ocurre coa lo g locos, sonámbulos, alcohólicos, histéricos, etc. Esta teoría de la imputabilidadla admiten, con uno á otro noixibr,A (v. 2., de la € vera volnntarie-da-4 », de la, «intertlad mental», de la untelig wincla norma l ») aunaque . los deterministas (y son muchos) que de este modo cree; ( qui-AF o)adamente, me parece á mi) haber salvado el escollo del libre al-

EN NUESTRO DERECHO LEGISLADO 31,cia de ellos, pero sin indicarlos y sin forzar en algún modo alsujeto á la acción, de modo que éste los hubiera de recorrer detodas maneras, ya estuvieran previstos en la conciencia ya no loestuviesen (que es lo que se supone acontecer con el instintoen los animales, y lo que á veces se hace también extensivoá los hombres cuando se piensa en su hacer habitual y en losactos que los moralistas tradicionales llaman primo primi), nocabria considerar en rigor al agente como autor de ellos, ni porconsiguiente im putárselos para pedirle cuenta (responsabilidad)por los mismos. Si la inteligencia, la conciencia d31 fin que vaá ser perseguido y obtenido, la previsión mental, no tuvieraneficacia directora, sino meramente explicadora, iluminadoraex post de lo que por su propia virtud y por ley indeclinablehabía de suceder de todos modos, estuviera ó no estuviera previsto en la mente del que lo hace, parece claro que éste nopodría ser tenido como autor de lo acontecido en el respecto

, que nos ocupa, esto es, como autor moral (aunque fuera autorfísico, como lo son todas las cosas, las unas de las otras, y entonces el hombre mismo entraría en la categoría general de,ellas y seria colocado en el mismo nivel de todas, sin nada decarbcteristico que lo diferenciase por este lado). Y no siendoautor moral, caerían todos los conceptos que en éste tomansu razón de ser: el de acción personal, independiente, que ávoluntad puede realizarse ó no; el de acción ilícita y punible,nel de la imputabilidad de la misma, con la correspondienteresponsabilidad, pena, etc. Cuando se afirma la necesidad deque el acto humano, en cuanto tal y para poder considerarlo

,como verdaderamente humano, con todas las derivaciones quede aquí resultan, esté acompañado y prec,',-;dido (previsión, hitención) de inteligencia ó conciencia, es porque á semejanteintervención mental se le da algún efecto. Se pretende decir,

se dice por modo explícito lo siguiente: «Cuando una persona

bodrio. Pero la doctrina que defienden ¿4s, en el fondo, diferente dela que admite este úntalo de manera expresa?


se representa de antemano en su mente fines varios qua sonaccesibles á su propia actividad, esta previsión ó conocimien-to previo envuelve la posibilidad, por parte del sujeto, paraperseguir ad ó dejar de perseguir cualquiera de lori

mentados fines, ó todos ellos. El saber es el comienzo de laacción ó de la omisión, y como su causa. El que sabe lo que

va á hacer, tanto puede hacerlo como evitarlo. Por esto es elverdadero autor moral de ello y debe estar atenido á las con-secuencias. Sabiendo (por Ejemplo, mediante el conocimientode la respectiva ley) lo que está prohibido, es facilísimo huirde su práctica, y parece que se encuentra uno empujado áhuir. El conocimiento, la iluminación intelectual es el solomotor de la conducta en todo hombre, siempre que procedacomo tal y practique actos humanos. Entre los dos términoshay' un nexo indivisible y único. Y siendo los individuos igua-les todos, en cuanto inteligentes y conscientes, el valor moralde los actos de todos es el mismo (1). Esta relación indefectible■•■•■..11. .1•••••■

(') Ea efett( , si por parte de las condiciones y elementos cona-tituLiw s de su privativa individualidad, cada hombre tiene unapeculiar natnrak mi, que le hace ser lo que es y presentar una fiso-)' Iomía careteristice ( io sólo física, sino también psívuica ó moral),Inca' findl e con la de ningún otro, cuando, en can blo, st les con-idera cuino mecanismos deliberantes y volitivos, parece que entre

unos v otros no existen diferencias. Cabe quizá decir que hay encada hombre dus hombres: uno, el fundamental, et real, suma deimpulsos, instintos y apetites, bagaje d-1 factores siempre presentesá cuantas obras aquél ejecuta, y este hombre es diferente de unosindividuos á otros, ejerciendo en todos ellos su pesadumbre, perocon gravedad y de memera distinta; y otro hombre cortical, superfi-cial, mucho más visible que el anterior, ó sea el hombre consciente,el autor de los hechos voiu itarlos, en la producción de los cualesno interviene otra alguna dsterminación causa!, más que la arbitra-ria y por su parte indeterminada deliberación y resolución cone-cte* é intencional. Este hombre cortical, equivalente siem pre ácero desde el punto de vista de la corindón ciega, pero muy t fsctiva,de las acciones, tiene s pues, que ofrecerse como igual en todas lasOcasiones y en todos los sujetos donde le supongamos existente.Es el hombre lbstracto y vacío, pero poder cognoscitivo, y sobera-namente clueflo de su actividad ad extra, que se presupone siem-pre snieto del lig macio libre albedrío absoluto

(liberum arbitriumindifferenttae). ahora, este hombre es el único que conoce b elúnico en que se fija (nasta donde ello es posible, sin embargo,) la

EN NUESTRO DERECHO LEGISLADO 33y exclusiva, de que resulta el hacer humano determinadoporla conciencia ó el conocimiento, y nada más que por la con,ciencia ó el conocimiento del agente, sin admitir ningún otrofactor, es precisamente lo que representa y se llama el obrarlibre, base ordinariá, según es sabido, de la imputa bilidady de la subsiguiente responsabilidad, sin cuya existencia yauxilio queda en el aire el derecho penal, ya que sus nocionesy elementos fundamentales desaparecen».

IV

DEL TESTIMONIO DE LA CON MENJIA Y CRÉDITO QUE MERECE

Este modo de concebir la acción humana y su proceso psicológico, modo que se aplica á los delitos igual que á todaslas restantes formas ó manifestaciones del obrar, no puede sermás senci'lo. Por eso, sin duda, tiene tan general aceptación.Requiere muy escaso trabajo de observación y análisis, y ya sesabe que andamos siempre, lo mismo en materia de penca:miento que en cualquiera otra, á la busca del mínimo esfuerzoy del medio más económico para conseguir un resultado. Conpararse uno ente las más inmediatas apariencias, se le figuraque ya ha hecho bastante y que no necesita averiguar máspara hallarse en posesión de la respectiva certidumbre. Losmismos agentes ó sujetos de cada particular acción suelencreerse autorizados para afirmar sin la menor duda que éstashan obedecido en su producción exclusivamente al personalquerer espontáneo y absolutamente indeterminado, no habien.do tenido este querer detrás de sí ningún otro antecedente cau-sal más que la propia conciencia iluminadora del fin buscado y

del camino que recorrer para conseguirlo: es decir, la propiainteligencia deliberante y previsora y la consiguiente voluntadelectora de lo que le ha parecido más conveniente, pero que,

aludida concepción referente á la génesis del delito y á la imputa-bi.idad y responsabilidad de sus autores.

La peicologia 3

84 LA P8ICOLOGIA CRIMINAL

como lo ha elegido, ha podido muy bien, á su discreción, dejarde ó elegir otra vía distinta que condujese á distintositio, igualmente previsto y alcanzado en virtud de resolución

previamente deliberada.Cuando, para demostrar que la voluntad humana se mueve

por su propia virtud y sin traba algtina que la empuje y cons•triña con fuerza causal, se aduce como argumento poderosísi-mo, como el más incontrovertible, según algunos, como elúnico valedero verdaderamente, según muchos, el testimoniode la propia conciencia, no parece oue se quiere decir otra, cosa.«Yo hé perfectamente, sin temor alguno de equivocarme, por-que me lo dice mi propia conciencia, testigo infalible, que miconducta en tal ó cual momento, en tal ó cual dirección con-creta, no ha tenido raíces causales de ninguna especie: hahiendo sido mi acción ext3lusivamente mía, puro efecto de mie s pontaneidad arbitraria, si bien inteligente, más ó menosdeliberada, consciente, previsora y finalista. Quien ha obradohe sido yo, sólo yo; pero yo, en tanto que inteligencia, entanto que conciencia únicamente, en tanto que ser nada másque mental. He obrado yo; pero un yo vacío, privado de conte-nido interno con propio poder; -in especie alguna de las t re que,de existir, se hallarla presente donde quiera que yo estuviese,predominando sobre mi misma conciencia y gravitando sinremedio en todo caso, aun á pesar de ésta y á sus espaldas, ópor encima de ella, siempre que yo me moviera empujado poraquel lastre y arrastrándolo constantemente en pos de ml, sinpoder nunca desasirme de él y dejarlo á un lado, para cotidu•cirme á mi pleno sabor corno si él no existiera». Este es el ra•zonamiento que se emplea, más ó menos explícitamente,cuando, para defender la espontaneidad consciente y libre delas acciones humanas y su exención de causalidad natural, seinvoca el testimonio de la conciencia de sus respectivos autores. Parece que se puede traducir de esta otra manera: « En miacto no interviene más causalidad sino lá que yo conozco, aqué-lla de que yo me doy cuenta por medio de mi conciencia. Estoy

EN NIIES'IRO DERECHO LEGISLADO 359egurisimo de que lo que yo no veo no existe, bajo este 9upues.to. Mas, corno mi conciencia no 'tiene noticia de ning ina otraforma de causalidad que no sea ella misma, resulta que yoafirmo, con plena certidumbre de no equivocarme, que en misacciones, como en las de los otros hombres que las practiquenen condiciones análogas á aquellas en que yo me e cuentro,no se da nunca otra causalidad más que la causalidad cons-ciente. La única causa á que el voluntario hacer humano obe-dece es la conciencia del sujeto [es decir, una causa que noes causa, ya que la conciencia, puro conocer, saber puro, ca-rece, por su misma índole, de poder activo, y, como receptivaque es, presupone la existencia de la realidad conocible ó-conocida, cuyas evoluciones sigue ella, pero no las determina].Si yo obro, es porque sé que voy á obrar, no por otra razón ni--obedeciendo á más causa. Nada puede obrar en mí sin permisomío y sin mi dirección consciente, finalista y previsora».

De esta suerte se podrá comprender el hecho de que á cadapaso se invoque, como argumento decisivo tocante al valor dolas acciones de los hombres, el conocimiento que de ellas tengan sus propios autores, ó sea el repetido testimonio de lapropia conciencia; y esto, lo mismo con relación á los de:in-cuentes que con relación á los que no lo sean, igual para losactos tenidos por delictuosos que para los considerados comolícitos. Á la conciencia del criminal se apela á menudo paraprobar, con fuerza reputada irrecusable é inexpugnable, quesus procederes criminales son procederes conscientes y, encuanto conscientes, sólo derivados de esta conciencia y libresdel influjo causador y determinador de todo mecanismo ajenoá ella. ¿No sabemos, v. g., de muchos escritores y tratadistasá quienes se estima serias y de gran competencia y profundi-dad de pensamiento, los cuales, para hacer ver que los delin•-cuentes son dueños completos de sus acciones, y no unos per-turbados ó enfermos mentales con los que ha de entendérselasla psiquiatría en vez del derecho penal (concebido al modo•orriente), acuden á los delincuentes mismos, á fin de que


éstos digan si en conciencia se reconocen como sanos de espí-

ritu, ó como locos; como señores y directores libres de su con-

ducta, ó como esclavos é instrumentos de alguna degeneraciónorgánica ó psíquica, de algún desarreglo funcional del cuerpoó del alma, es decir, como víctimas de la combinación aleato•ria de fuerzas naturales, ante cuya presión, vigorosa é irresis-tible, se ha tenido que rendir el poder consciamente activo y

director del propio sujeto?El asunto, sin embargo, no ha de ser tan sencillo como los

anteriores razonamientos lo dan á entender. El acto humano,

criminal ó no, podrá acaso producirse y seguir su curso, igual

que otro fenómeno cualquiera, por virtud de su propia íntima

necesidad causal, independientemente de que ni el mismoagente ni nadie la conozca, sin esperar á que este conoci-

miento preceda y no teniendo con él un engranaje de subordinación inddectible y exclusiva. La conciencia del sujetocomo la de otra persona extraña—podrá acompañar á aque-lla producción, sin ser su causa. No porque yo conozca "unacosa, le doy el ser, ni determino su actividad (1). Aunque tomi naturaleza, con cuantos elementos la constituyen, fueratrasparente para mí, y ningún rincón, propiedad ó potencia dela misma, por infitna que sea, quedase fuera de mi conocimiento, no por eso estaría ella deperdiendo de mi; ni bu acción natural, de ella misma derivada, es decir, sus naturalesproductos, sus actos ó fenómenos, serían efecto del conoci-miento mío.

(i) L con3leacia puede muy bien limitarse á registrar ó anotarlos actos que 86 vertfi :an ante ella, pero sin que ella sea la causaproductora dd loe alternes; algo así como cuando se percata de laexistencia de un dolor, ya físico ya moral, cuya aparición no hadependido de ella, y cuya desaparición no depende de ella tampoco.LOS órganos ó aparatos registradores de un orden cualquiera de fe-nómenos no van delante de éstos, siendo su causa, sus directores yguías, sino que van detrás, espiándoles los pasos y apuntando todos-cuantos dan y cuantas modificaciones experimentan: tal oca"rre, v. g., con los que hacen los diccionarios, los censos de cual-quiera clase, etc.

EN NUESTRO DERECHO LEGISLADO 3 7Pero, además, no estamos en este caso. Creer que todo lo

•que yo soy, lo que yo puedo, lo que yo hago, las mil y milenergías que en mi existen y en mi obran, y los innumerablesfenómenos que dentro de mi mismo se producen, están pre-sentes á mi conciencia, sin quedar nada fuera del radio de acción de la misma, por lo que, en todo caso, mi conciencia, te-niendo ante su vista todos los hilos y los resortes de mi con-ducta, puede darme cuenta y dársela á cualquier otro de loque en mf sucede, es una ilusión que bien podriam,és calificarde candorosa No sólo lo que en mf mismo ocurre no ha deocurrir porque yo lo sepa, sino que de lo muchísimo que cons-tante é incesantemente está ocurriendo en mí, sólo una por-ción infinitesimalmente pequeña penetra en cada instante den-tro del umbral de mí conciencia (1). Nada más difícil é impe-netrable para él conocimiento del hombre, que el hombre mis-mo. El nosce te iyum no ha pasado, ni pasará acaso nunca, deun desido atum. ¿Cómo, entonces, dar al llamado testimonio dela conciencia el ilimitado valor que se pretende darle á cada,paso, no sólo por la generalidad de las gente, sino también,y quizá más aún que por éstas, por los filóz . ofos, los psicólogos,los juristas, los hombres doctos en general, que están incesan-temen► e acudiendo á él para que sirva de inconmovible apoyoá sus lucubraciones y doctrinas?

Dice un delincuente que su delito ha sido efecto nada másque de su voluntad consciente y deliberada, y que detrás deésta no ha habido poder alguno causal que la empuje y la hagasu víctima. Para asegurar tal cosa se remite al testimonio desu conciencia, ¿Hay que dar asenso desde luego y ciegamente

A esté testimonio (presuponiendo en él, no hay que decirlo,sinceridad y no mentira), ó hay, al revés, que ponerlo en cua-

(1) Da lo que dentro de mi mismo pasa, la conciencia sabe po-quísimo. Ea realidad, se detiene ante los productos—y sólo anteunos pocos—ya definitivamente elaborado9, sin pararse á averi-guar, ni poder conseguirlo cuando lo intentase, el proceso total ydetallado que aqué , los han ido siguiendo desde su primer origenha4ta presentar la forma que revisten al presente.


rentena y someterlo á un examen objetivo, para depurar suvalor, de donde resultar puede que otros individuos que venla acción y su proceso desde fuera rectifiquen á quien dice veruna y otra cosa desde dentro, en sus propias entrañas? ¿Qué.crélito, pues, merece el testimonio aludido? ¿No se puede tachar al que lo alega (repito que de buena fe) de hombre equi-vocado, asegurando que no sabe lo que dice y, por lo tanto,que no tiene la debida conciencia de su propia conciencia?

Notemos cómo se está rectificando la doctrina del testimo-nio y del correspondiente valor del mismo. Ya de antiguo hanvenido advirtiendo los escritores de lógica, y aun el mismovulgo observador, lo falibles que son nuestros juicios apoya-dos en las percepciones de los sentidos corporales, y las limi,taciones y reservas con que, por lo tanto, hay que acoger sutestimonio, sin embargo de que los correspondientes sujetosjuren manifestar fielmente aquello de que tienen conciencia.Se engaña uno con grandísima facilidad creyendo ver ú oirque no ha acontecido, ó que ha acontecido de distLto modo-como su conciencia se lo muestra. Y esto ocurre igual con elllamado sentido intimo, el cual viene á ser, lo mismo que lossentidos exteriores, un instrumento ó mf-dio con cuyo auxiliopercibir y obl-ervar algo -pe se produce ó de sarrolla fuera de él,una especie de lente para ver cosas. No es, por eso, extraño quela pretendida infalibilidad del testimonio de la conciencia,esté hoy tan en crisis como la fe en las enseñanzas de los sen-tidos corporales. La psicología y la lógica, en sus diferentesmanifestaciones, y por lo tanto en su relación con el delito yel delincuente, ó sea la psicología criminal y la lógica judicialy forense, se muestran, con razón, bastante escépticas y descon•fiadas en este respecto. La conciencia de un sujeto, delincuente'ó no, es incapaz de enseñarle y decirle á éste, por lo que se refiere á los propios actos, como por lo que se refiere á los actos,ajenos, otra cosa más sino lo que ella misma perciba y con-forme lo perciba; y sus percepciones no son siempre, ni con,mucho, indefectiblemente verdaderas. ¿Por qué, si no por eso

38

EN NUESTRO DERECHG LEGISLADO 39(entre otras cosas), se halla hoy en día tan debilitada la fuerzaprobatoria, tenida antes como absoluta é indiscutible, de la con-fesión en juicio, hecha por el reo ó por un litig . nte é interesa-do en éste, aun recayendo lla sobre puntos que hayan de per-judicar al que confiesa? Cuando yo me observo y me percibo,por los sentidos exteriores ó por el llamado íntimo, soy para mítan objetivo como lo es, frente á mi, otra cosa cualqniera, ócomo puedo serlo yo frente á otra persona que me observe y sequiera dar cuenta de los fenómenos que en mi tienen lugar. Yestas observaciones y percepciones no van acompañadas, repito,de ninguna garantía que abone su exactitud, su inatacable es-crupulosidad, la perfecta seguridad de que son objetivamenteverdaderas, y no simples opiniones ó puntos de vista subjeti vos.Tocante á lo que yo soy, á lo que yo puedo, á lo que yo hagoá mis facultades y energías, á su alcance é influjo, á las raícesy causas determinantes de mi conducta, á las trasformacionesy combinaciones que acompañan á los procesos de cada uno (lemis actos, soy víctima á menudo de ilusiones y equivocacio-nes, y á menudo también me encuentro en un estado de totalignorancia.

Está, además, cada uno de nosotros hasta en peor situaciónpara observarse y conocerse á si mismo, que para observar yconocer á los extraños. Teniéndose demasiado cerca, le faltanlas indispensables condiciones de perspectiva. Ya se sabe queel propio individuo aprecía mal sus cosas, habiendo de ser ne,cesariamente juez y parte cuando de ellas se trata. Y nada tiene de extraño por eso que no sea siempre uno (si lo es algunavez) lo que cree ser y su conciencia le dice (bueno, inteligente, creyente, fiero, piadoso...); á menudo suele presentarsecomo lo que no es, obligando á que los demás desconfíen de su

propia (honrada) palabra, y á que den, respecto de él, de sus

cualidades y comportamiento, más fe que á esta última, á lapalabra ó testimonio de terceras personas. Para obrar en ade-cuadas condiciones de imparcialidad, ó lo que es igual de jui-

cio sereno y acertado, ha de ser la materia del juicio, base de


la acción, ajena al que juzga. Corno el acto le toque á algunafibra sensible, fácil es que no le dé la importancia que tieneen realidad, atenuándola ó exagerándola. No es uno el mejorobservador y diagnosticador, ni consiguientemente el mejormédico, de sus propias dolencias, ni aun de las dolencias delos suyos, las cuales, justamente por afectarle de cerca, le im-piden verlas conforme ellas son. En casos tales, se engañauno á si mismo con facilidad grandísima, no sólo porque, demasiado próximo á aquello que pretende percibir, carece de laobjetividad necesaria al efecto, sino también porque, aun sinpretenderlo ni darse cuenta, da á sus juicios la orientación yel matiz que le parece exigen su interés privativo y la finalidad que cree convenirle. ¿Por qué, v. g., acudimos al examenpericial, y no nos fiamos de las aseveraciones de los respectivossujetos, apoyadas en el testimonio de su conciencia, siempreque se trata de cuestiones psicopatológicas, es decir, de pre•guntas relativas al alma de algún individuo? Tenemos dudas,por ejemplo, acerca del estado mental y el autodominio deuna persona, y consiguientemente acerca del valor moral desus actos; y en vez de tomar pie de lo que ella misma nos diga,teniéndolo por irreprochable, ya que es la expresión de un In•timo convencimiento arraigado en la conciencia y provenientede la observación directa por parte de ésta, llamamos á una ómás personas extrañas, á las que denominamos peritos, paraque ellas nos digan lo que hay de verdad en punto á los hechosde conciencia de un sujeto determinado, hechos que éste ve,toca y percibe desde dentro, y aquéllos, los peritos, tienenforzosamente que contentarse con observar y aquilatar desdefuera. Parece el fenómeno extraño, pero así es. Si el testimo-nio de la conciencia mereciese el crédito que se le quiere atri•buir á veces, ¿por qué negársele ahora, cuando precisamenteun individuo declarado loco, degenerado, anormal, por los llaorados psiquiatras, asegura, en contra de lo informado poréstos, que tiene su espíritu perfectamente sano y equilibrado;que su conciencia le dice ser completamente libre y dueño de

EN NUESTRO DERECHO LEGISLADO 41sus acciones; que ninguna causalidad natural ú orgánica, nin-gún trastorno ni desarreglo funcional, ninguna impulsiónirresistible le ha llevado .á ejecutar su acto, sino que éste hasido un producto exclasivo de su re solución espontánea, consciente y maduramente deliberada?

Yo, la verdad, no encuentro muy s a tisfactoriamente expli-cable e,-ta especie de compresión sofocadora de la concienciaajena que envuelve la exi-tencia del informe pericia] psiquiá-trico, no só l o en el orden de la adnainistración de justicia cri-minal, sin() también en la civil y para otros muchos efectossociales: como la envuelve a s imismo todo análisis y todo diag-nóstico eficaz de los actos ajenos, en el caso de que éstos se es.timen ligado en relación le efecto ó causa con la concienciade su autor. Pues ¿quién, mejor que el sujeto de la misma,puede penetrar en las reconditeces de esta conciencia, y antequién de-c ibrirá ella sa propio contenido con menos recatoque ante aquél? Dar mayor valor, por lo que á los actos míos-se refiere, á las afirmaciones ó interpretaciones de un tercero,que á mis propias afirmaciones ó interpretaciones, y mayorcrédito á su conciencia que á mi conciencia, no parece, en ver-dad, que sea respetar mucho los fueros de ésta, ni reconocerlela importancia decisiva que se suele decir le corresponde en laproducción y dirección de la conducta individual. Habiendo deprevalecer, por lo menos á veces, el criterio exterior sobre elinterno, quedando éste cohibido ó anulado, ¿no estamos encamino de decir que lo mismo puede y debe suceder siempre,

y que aun tn aquellos casos en que el sujeto pueda caerse másseguro de ser él solo la causa consciente de sus actos, libre detodo colistr( iiimiento, su creencia, enteramente subjetiva, esuna verdadera iiusión, á la que no corresponde la realidad de

las cosas, y, por lo tanto, que, en nombre de esta realidad, y

mediante los genuinos representantes de ella, debe aquellailuisión ser rectificada y vencida, como hemos visto pasa cuan-

du intervienen los peritos llamados ad hoc?

De hecho, así acontece con frecuencia. La teoría de que el

42 LA PSICOLOG1A. CRIMINAL

acto voluntario, v. g , el delito, obedece tan sólo al puro mecanismo mental de las representaciones, las previ-iones, lasaspiraciones, las finalidades apetecidas, las resolticiones caicu.

is y deliberadas por el agente, si bien se sigue manteniendodoctrinal y especulativamente, que Xriamo- (v. g., cuando los=tratadistas discurren acerca del concepto del delito y de suselementos, de la irnputabilidad y sus condiciones), la verdades que luego se deja á un lado á cada momento por a lucilosmismos que dicen profesarla con fidelidad. Y este abandono seadvierte en el mismo terreno teórico, cuando, por ejemplo, sedesarrollan materias con respecto á las cuales tienen nece-sidad los autores respectivos de establear excepciones delos principios que anteriormente sentaron como fijos, y aunaxiomáticos, ó de sentar otros distintos que sirvan de co-rrectivo ó de complemento, según los casos, á los primeros.La lectura atenta de los escritos referentes á materia Q pena-les—unas de las más instructivas á este respecto, por ser lasen que el hacer humano se presenta más de rf-lieve y con re-sultalos más visibles—, corno asi bien la de los códigos y

leyes en que se trad :icen los puntos de vista de quienes loshan formulado, ofrece abundante enseñanza. Como lo que ánosotros más directamente nos interesa es lo nuestro, que porlo demás es muy análogo á lo de otras partes, siendo muyparecidas las posiciones mentales que por doquiera dolninan,.lo mismo entre los publicistas que entre los legisladores, jue-ces, abogados, gobernantes, etc., á nuestras leyes vigentes esá las que haré referencia exclusivamente.

LO VOLUNTARIO, SEGÚN LA. LEGISLA9IÓN ESPAÑOLA

Si la conciencia del delincuente, aun posiblemente equi-vocada, y de todas maneras poco de fiar, hasta para él mismo,.prevaleciese, ella seria la única explicación valedera del deli-

EN NUESTRO DERECHO LWISLAU0 43to propio, ó sea de la propia conducta. El criterio personal se-ría el Único intérprete autorizado de los actos, desde el puntode vista psicológico. Mas no sucede así. Lo mismo en la mate-ria penal que en tantas otras, hay siempre un criterio externoque se impone al nuestro propio, lo ahoga y le priva de valor.E el criterio social. La conciencia social, por medio de sus di-ferentes órganos, y en especial mediante aquéllos que más efi-cazmente la representan, como son los legisladores, los tribu-nales de justicia y los otros instrumentos del poder público,reconstruye á su modo la conciencia del criminal, y sobre estareconstrucción apoya luego las medidas que adopta é imponecomo más oportunas, á su entender (penas y demás).

Ahora, buscar en las vigentes leyes españolas y en la juris-prudencia establecida con motivo de su aplicación la idea quetienen formada de la psicología del delincuente y de la rela-ción en que con ésta se halla su delito en cuanto hecho exte-rior; buscar, diríamos, la manera con que nuestro legislador y

nuestros tribunales se representan el proceso interno del quemuchos penalistas denominan iter criminis ó generación deldelito, la «mitad interna» de la acción delictuosa, conforme seexpresan no pocos psicólogos, moralistas y jurisconsultos, es,á mi modo de ver, empresa un tanto difícil Si lo es, aun parael propio sujeto, ¿1ué no ha de ocurrirles á los demás? La hon-da y real concepción no coincide con la aparente y declarada,ni es tan sencilla como esta última. Se trata más bien de unaconcepción latente, diseminada en muy distintas partes, y á

veces en muy apartados y, al parecer, discordes artículos de

ley; y la cual, por lo mismo, hay que reconstruir, recogiendo,

aproximando y comparando tésis más o menos claras y frag

mentadas, esparcidas aquí y allá, hasta dar, si es posible, con

la base vi v a y fundamental del espíritu. El legislador penal,como todo otro hombre, puede perfectísimamente figurarse y

decir que piensa tal cosa y de tal determinada manera, y sin

embargo resultar, por inferencias y señales fundadas en el es.tudio de las manifestaciones de su propio pensamiento, que


en realidad piensa otra cosa distinta y de distinta manera dela que él asegura; puede confesarse defensor y mantenedor de

un sistema, y de hecho ser enemigo de él y profesar otro (1).A primera vista, la idea que del delito, mirado por su lado

interno, por el de la psicología de quien lo realiza, tiene el le-gislador español, respondiendo en esto al sentir común, lomismo del vulgo que de los llamados doctos, es muy ciara,muy sencilla y muy aceptable. Delito es toda acción (compren-diendo también la omisión) voluntaria. La acción animada porla voluntariedad es la única que puede ser delictuosa, y obje-to, por lo mismo, de tratamiento penal: ya que es la única queel delincuente ejecuta corno autor verdadero de ella, la quepuede decirse suya, y, por ser suya, puede cargársele en sucuenta, que es decir imputársela, para pedirle á su hora cuen-tas de la misma, ó sea lo que se denomina resporprabilidad.Donde la voluntad no intervenga, como causa originadora delacto, éste no se podrá tener por delictivo; y la delincuencia deél, por lo menos la atribuible ó imputable, estará en razón di-

(1) Lo 115113M0 que pue le hiber diferencia entre la enfermedadque ano cree y dice padecer y la que padece, entre loe resultados quese figura va á producir ó ha pro lucido su conducta y los q te en realidad produce. 83 ve de nuevo aquí que el homb e se conoce á símirA tno muchísimo menos de lo cine á veces pretend9, siendo pasa suconciencia tan extraña como otra cosa cualquiera y teniendo q le interpretar sus actividades y movimientos de toda (adule des le fueray aparte, considerándolos como una simple obj tad anaioga a lasrestantes y quedando sujeto á los mismos posibles errores que cuan-do examina é interpreta los movimientos y fenómenos de aquellascosas que tiene por indiscutiblemente exteriores á él. Y reto le pasa,aún en el propio urden del pensamiento, que parece td,u futimo, taninobjetivable, tan inamisible; de molo que, sin percatarse de ello,en vez de pensar él mismo, está en él pensando otro, y cuando persigna la exteriorización de un pensamiento que creía muy suyo y sehalla en la persuasión firme de haberlo hecho así, á lo mejor le re-sulta que está sirviendo de órgano inconsciente (irrt fl 4xivo, fueraquizá mejor decir) al pensamiento ajeno, 6 que ha desarrollado óestá desarrollando doctrinas, sistemas, teorías que ni por soñacióntrataba de desarrollar. Son muchos más de los que ellos creen losque, á su pesar, y á espaldas—podría decirse— le su propio pensa-miento y su propia conciencia, piensan en raciona►ista, n eq cristia-no, 6 en anarquista, 6 en absolutista... Li conciencia, SUn ,sotros,1 qué horizonte tan reducido domina y qué poq, I ,t1.1iu patid, I

EN NUESTRO DERECHO LEGISLADO 45recta de la intervención que á uicha voluntad le haya cabidaen su producción. Quien no obre voluntariamente no cometedelito, ni es responsable; y la responsabilidad, en cuanto con•secuencia del delito, hijo directo á su vez de la voluntad de suautor, está, por tanto, ligada indefectiblemente con la volundtad, raíz inspiradora de todo.

Esta construcción, tan armónica y bella, tan congruente,tan sólida al parecer, creerá el legislador que es aplicable yaplicada por él á todos los casos, y la que, de acuerdo con elsentir general de las gentes, le sirve constantemente de criteriopara dar solución legal á todos los problemas. Pero es suma-mente probable que se equivoque.

¿Qué es lo voluntario, según él? ¿Cuándo, por ser voluntadria una acción, podrá ser tenida como delictuosa, y consiguien-temente imputada y constituida en base de responsabilidad pe.nal? El legislador no se toma el trabajo de decirlo. Es necesario extraer de su propia obra las ideas que implícitamente ladominan; y esto no es labor fácil, porque las hay que aparecencomo opuestas. De aquí, ciertas dudas y ciertos encontradospuntos de vista que hallamos á veces en los comentaristas denuestra legislación penal y en otros escritores, y que, sin nccesidad cíe leer á éstos, y si sólo en presencia de las leyes mismas, podrían también ocurrírsele á cualquiera que las exami-nase con alguna atención, poniendo determinados preceptoslegales al lado de otros, para inducir el espíritu, ya comúnya diferente, que ha podido inspirarlos.

Lo voluntario, no puede ser tal, al parecer, según las leyespenales españolas, que traducen la opinión general expuestapor filósofos, moralistas y jurisconsultos, s i previamente no es

consciente (1). La conciencia y la deliberación son, como yase ha dicho, no tan sólo antecedentes necesarios de las resolu-

(1) <La voluntad consciente es elemento indispensable para la,

imputabilidad de las acciones á omisiones penadaspor la ley, y

faltando este requisito esencial no se delinque», dice, entre otras,

una sentencia del Tribunal Supremo, fecha de 8 de Marzo de 1886

46 LA PSICOLOGIA CRIMINAL

clones voluntarias, sino precisamente las causas únicas que determinan la producción de éstas. ¿No hay, por lo tanto, volun-tad ‘ según el pensamiento del legislador español,ni posibilidadde delito, allí donde no intervenga la conciencia deliberada deproducir un determinado efecto, que es lo que constituye el de-lito, mirado por su aspecto exterior, como acción objetivamentemala ó socialmente dañosa (1), y por eso mismo prohibida porla ley? ¿Cómo es, entonces que estima materia punible actos quese realizan inconscientemente, que no pueden en modo algunoser atribuidos á una resolución deliberada: cual sucede con losque reciben legalmente el nombre de imprudencias, descuidos,negligencias, abandonos, etc. (2), en donde nadie admite lapresencia del dolo, elemento, éste, que por lo regular se exigecomo indispensable y esencial para que el delito exista, porconstituir precisamente su causalidad consciente, su fuerza espiritual inspiradora y directora? ¿O es que los hechos causadospor imprudencia, descuido, inadvertencia, impericia, ligereza,indeliberada é impremeditadamente, son también voluntariosy quedan incluidos en la esfera de los hechos delictivos, segúnel concepto que de éstos da como típico el legislador español(art. L° del Código penal común), con ánimo quizá de que valiera para toda clase de leyes y para todos los casos, aun cuan

(1) Donde, la maldad en sí vendría á equivalerse con. lo contra.rio al bienestar, al interés, á la conveoleolcia y utilidad sociales;como el opuesto término, o sea La bondad ( noralidad ó jnsticia ob-jetiva, que se dice otra veces), sería i léutico á utilidad, interés,bienestar, etc. Entre la hunda i real, la moralidad y la justicie ob-jetivaq, de un lado, y la ntilidad, el bienestar y la conveniencia so-dates, de otro, no podría, pues, haber nunca, vistas las cosas deeste modo, a fuella hustilidd,d ó repugnancia á que á menudo olmoshacer alusión.

(2) Arte 19, regla 1.a 366, 369, párrido segundo, 371, 906, 681,606, núm 3.° 1 y 619 del Ceo ligo penal común, y otros de varias leyesci ne deopnés se citarán. A'guna vez, el legislador llega á hablar dedescuido culpable, lo que parece un contrasentido, pues si la culpa-bilidad presupone i ntencionalidad y fi lalidad consciente, en el des-cuido no puede haber culpabilidad. La f ase, que el lector puede verempleada (y precisamente como contrapuesta al hacer voluntaric»,de manera que una y otra forma, la voluntaria y la por descuido,se

FN NUESTRO DFRE(FIO LIGISLADO 47do ya veremos hasta qué punto ha sido respetado supropósito?Si asi es, ¿cómo decir que lo voluntario no puede menos de serconsciente, previsto, intencional, y que donde la deliberaciónprevia y la persecución consciente de un resultado concretono existan es inIposible hablar de voluntariedad, ni de delito,que nece arbl mente presupone la voluntariedad, como su causapsicolkrica?

La incertidumbre á que nos referimos se rcflPja bien en ladoctrina del Tribunal Supremo, la. cual, ann no teniendo enlo crir►ii,a1 fuurza de ley, como la tiene en lo civil, -iempre sehalla revestida de autoridad, y muy frecuentemente es alegadaante los juzgadores, y éstos la toman en consideración. Si bien,'en efecto, dicho tribunal ha declarado con repetición abun-dant lsi ma , y aun a brumadora puede decirse, que «no habiendovoluntad ni int , nción criminal en el hecho, no existen los ele»tientos constitutivos de todo acto punible» (1); que «no habiendointención ni ánimo de delinquir, falta la base del procedi-miento» `2); que «siendo &lit° la acción voluntaria penadapor la k y. es indis f ensable que haya en la acción misma el gradode malicia necesario para que tenga los caracteres de una com-pleta criminalidad» (3); que «en tanto son delitos ó faltas lasacciones y omisiones voluntarias penadas por la ley, en cuantose ejecutan con malicia, sin cvyo requisito esencial pierden el carác-ter erimtnoso que de tira suerte revehtirfan» (4); que ael elementode la voluntad, que, según el Código, ha de concurrir en las

ex-inye, ) en e t ar t . 8.° de la ley de 12 de Enero de 1887 para la prosteecióti calbít hubmarinu p , moro» bien claramerte la faisten-

cia »gni de un pri b m ol, ton difícil como ineludible. E nativo re-giarnoInto (IP Siinit.19d is t f,ricr, f•-la 14 de Enero d 09e 19, tam-b é- h bli ( n el hrt. 2zh) de descuido imputable al capitán de unbarca ; concepto al cine ee le pueden aplicar del mismo mudo las ot-eervacionee anterturf-p.

(1) St. ntetic ia de 10 de Marzo de 1882.(4) Sdntencitis de a de Diciembre de 1870, 27 de Mayo de 1891 y

otr0-.Sentencia de 18 de Fokrero de 1876.

(i) Sentencia de 11‘ de Diciembre de 1889.


acciones y omisiones penadas por la ley como delitos ó faltas,implica la malicia ó intención de causar un mal ó daño, y sindicha n alicia ó intención fAlta la condición interna y más esencialdel delito> (1); que «conforme con los dictados de la justicia yla razón, en que no puede menos de informarse la ley positivapenal, la voluntad intencional y maliciosa es el alma de los hechosdelictivos que aquélla prevé y castiga» (2);—también es cierto quese ha visto obligado, como intérprete y aplicador de la ley, áestablecer excepciones á esta regla, con otras diferentes rentenBias, en que se afirma que sin necesidad de malicia ó intenciónkap voluntad. Véanse, por ejemplo, las siguientes: «Ei art. 581del tít. XIV del nuevo Código declara penables los hechos co-metidos por imprudencia temeraria; y en tal concepto, basta,para la imposición de la pena que dicha disposición prescribe,con que la acción ú omisión, causa originaria y eficiente del de-lito [es decir, la acción material, de la que surgen impensada-mente consecuencias dañosas], sea voluntaria en el agente, auncuando no haya mediado por su parte ánimo deliberado ó intenciónde cometerlo» (3); «el principio consignado en el art. 1.° del Có••digo, según el cual, es delito toda acción ú omisi gn voluntariapenada por la ley, se halla esencialmente subordinado al que establece el art. 581 del mimo Código, que haciendo una distinción fun-damental de la voluntariedad de la acción cuando es maliciosacuando deja de serlo por imprudencia temeraria ó por meranegligencia con infracción de los reglamentos, se separa en esteúltimo caso de las reglas y principios generales y castiga el acto temerarlo de una manera excepcional» (4); «el principio legal es-tablecido en el art. 1.° del Código penal está esencialmente subordinado al otro principio establecido en el art. 581, marcándoseasi la diferencia esencial entre los actos voluntarios penados por laley, ejecutados con malicia, y los realizados sin ella, pero con im

(1) Sentencias de 3 de Julio de 1886 y 29 de Diciembre de 1892.(?) Sentencia de 7 de Enero de 1901.(1) Sentencia de 7 de Marzo de 1871.(4) Sentencia de 25 de Setiembre de 1872.

EN NUESTRO DFRFCHO LEGISLADO 49prudencia» (1); «si bien el art. Le' del Código establece una basefundamental pura la calificación de los delitos y fillas, esa mismabase se halla esencialmente modificada por el art. .581, de modoque la disposiclón del primer articulo no excluye la del se-gundo» (2); «en el hecho imprudente no se castiga la intención,porque si la i-,ubiera propiamente hablando, desaparecería laimprudenciaD (3); «el principio esencial de todo delito consisteen la malicia del agente sin cuya condición no existe funda-mento legal para su responsabilida I con arreglo al art. 1. 0 delCódigo penal, salvo el caso especial del duro en las personas ó en,las cosas qu se produce por imprudencia» (4); «segált la ley po-siti va, la yo untad intencional y maliciosa es el alma de loshechos delictivos, que aquélla prevé y cast'g I, á diferencia dela imprudencia, para cuya penalidad•bsta que la acción pi odlwtoradel mal constitutivo del delito sea voluntaria, aun cuando no laacompañen la intención y la malicia» (5); «el delito de impruden-cia temeraria excluye en absoluto la concurrencia del elemento dela voluntad en el mal, daño ó atentado que se produce por con-secuencia de un acto anterior y voluntario, que independien.teniente apreciado no es punible como delito» (ti)

En pocas palabras: si para el legMador español el delitoes acción ineludiblemente voluntaria, y voluntario es lo ct)ns-cia y deliberadamente previsto y querido, en tal caso, la im-prudencia (i) no es delito (8), á pesar de hallarse compren lida

8rntencia de 2 de thirtiO de 1873.() Sentencia de 10 de Marzo de 1874.(3) Sentencia de 1 15, de Diciembre ch 1882.(4) Sentencias de 27 de Mayo de 1891 y 29 de Diciembre de 1892(5) Sintencra de 7 de E len) de 1901.(6) S , ntencia de 10 de N1av o de 1886.(i) Q re «consiste en ejecutar un /r-cbo13113 malicia sin propósito

alguno de delinquir» ( 4 HritHricia d14► TI ibunal Supremo de 9 ve

de 18710, ó falta de previsión y de la ¡racional cHuteta 4ne

debe acompt fiar á todos ium autus de que pueda resultar f cilmenteun mal ó d fiO3 prohobles, (sentencias de 19 de Diciembre de 1883y 16 de Mil f zu de 19(J5).

( l ) El Tribunal Supremo parece que lo consi 'era así algrinl vez;

pus contrapone el delito á la Im►rudencia, no obsta n te CUL

qui en és t o h y rnatf-r!a punible (sentencia de 12 de Julio de 1890).

La psicología criminal. 4

50 LA PSICOLOOf A CRIMINAL

en el Código penal y conminados con penas los respectivosagentes, á quienes se les exige responsabilidad por hechos queno le son imputables (1). O, al revés, -i los actos impruden-tes, que son tales precisamente por haberse realizado impensa-

damente, sin quererlo, entran en el número de los delitos, losdelitos no son, á lo menos siempre, acciones voluntarias, cons-ciamente queridas y practicadas; y si la imprudencia perte-nece á la esfera de lo voluntario, para que haya voluntad nose requiere, por lo menos siempre y de una manera impres-cindible, la deliberación, la conciencia, la previsión, la fina-lidad directamente perseguida (2).

Nuestro legislador, pues, no parece tener una noción firmey clara de lo que sea el delito por su lado subjetivo ó interno,es decir, de la psicología ó estado de alma en que un hombretiene que hallarse, ó por el que ha de pasar, para que él mismopueda considerarse, ó los demás puedan tenerle por delincuen-te. El legislador no habrá acaso reparado en estas dificultadesy habrá creído que sus palabras y conceptos sobre el particularquedaban perfectamente claros, inteligibles, definidos; poralgo que después se dirá puede sospecharse que tal fué sucreencia. Sin embargo, en vista de lo que se acaba de exponer,resulta que su pensamiento está muy lejos de ser congruente

(1) Ea tal caso, quizá sea un acierto del Jurado el de «dejar imputies los delitos de Imprudencia temeraria»; fenómeno, éste, quehan hecho notar los fiscales del Tribunal Supremo algunas veces.Véase, por ejemplo, la Memoria de apertura de los tribunales curres po p diente at bfio 1902, p. 101.

(2) La dificultad no es sólo real, sino verdaderamente apremiante.Los escritores se han ocupado muy á menudo por eso de ella, bus-cándole una solución satisfactoria, que no han conseguido encontrar. Las teorías formuladas con el propósito de dar un fundamentoá la imputabilidaci de los hechos llamados culposos () ejecutadoscon mera culpa, no con dolo) son múliples y no poco diversas.Esta misma multiplicidad y diversidlid es ya de por sí bastante significativa, pues indica que el asunto no se presenta claro y que lasbases que á la imputabilidad y la responsabilidad cu►posas asignanalgunos no son, á los ojos de los demás, todo lo sólidas que fueramenester para seb-e ellas edificar sin d esconfianz q alguna.En otra 'Dad*. (Psicología criminal) trataré de este ' problem a conla debida extension, que aquí no puedo darle.

EN NUESTRO DERECHO LEGISLADO 51y preciso, y que antes bien se halla rodeado de oscuridad y

, contradicciones, difícilmente resolubles. Le pasó, al cabo, loque les ha pasado y les pasa á la gran mayoría de los escrit©.res, quienes llaman delitos á los actos culposos (los provenien-tes de imprudencia, etc,), no obstante carecer de los requisi-tos que dicen ser indispensables para ello, y que como delitosquieren penar .os, á pesar de que carecen de la base por ellosmismos establecida para la punibilidad. Pues, empezando por.definir el delito como acto doloso (intencionado, previsto, vo-luntario), y por declarar que el dolo es un req«isito esencial de•lodo delito, sin el por lo tanto, no puede darse éste nunca,ya que no habiendo dolo no hay alma delincuente, sujeto óautor moral del hecho objetivamente malo ó dañoso (1), luego,al tropezar con hechos que, siendo objetivamente malos ó da--ñosos, sin embargo no han sido ejecutados con dolo, sino conmera culpa (imprevisión, falta involuntaria, falta de cui _lado,

- , de atención, de intención), no se atreven á declararlos impunibles é inimputables. Y son de ver entonces los efuerz gs de in-genio que hacen para encontrar el fundamento de una impu -labilidad que empieza por declararse no la tiene, ya que noexiste el dolo, donde se pone ese fundamento; y es igualmentecurioso asistir al pujilato que se entabla entre ello3 por echarmano á algún criterio de imputabilidad y penalidad que ven-ga á sustituir al del dolo, que á pesar de ser el único quetodos, al tratar de la teoría general de la imputabilidad y lapena, dicen ser el aceptable, por todos ellos también es aban,donado cuando al hecho culposo se, le quiere incluir entre lospunibles, y á su ejecutor entre los autores morales y responsa.'bles de actos imputables.

La dificultad de saber si los hechos realizados con impra-dencia son ó no son en España delitos como los derná=7,, actosvoluntarios, la han sentido, y tienen que sentirla, cuantos sehan propuesto (ó se propongan) dar un concepto del delito le- ■•••••■■••■•••••■■••11.

(1) Véa pc4 antes la p. 43 cen en nota 2.


gal, que abarque igualmente hechos culposos y dolosos, ó darexpliación satisfactoria á la palabra «voluntaria» que el Có.digo emplea al definirlo en su art. 1.° (1). Hay quien en-

tiende—como D. Luis Silvela, por ejemplo, en su tratado de'

Derecho penol—que en el Código penal común de España se

encuentri► dos dLttivtos conceptos del delito: uno, el del ar-

tículo 1.°, para los hechos dolosos ó propiamente voluntarios,.otro, el dei 581 (2), para los culposos ó no voluntarios: ha-biendo, por consiguiente, necet. idad de completar cada uno deestos conceptos con el otro, para, con la fusión de entrambos,.llegara la formación de un concepto general y más amplio ('3).Es, podría decirse, este si terna del vigente Código, el mismo,aunque en diferente forma, que adoptó el Código de 1892, elprimero que tuvimos en España, cuando admitía dos clases deacciones punible, d:ferentes por su esencia, 'a saber: el delito

(1) aS,n 3e'itc,s J' ce, k orno es s Aldu Ivs acciones yOuct sien& e, voluntarias per fiche por la ley.»

) a 91 que: por ihprudencia terner)llia eiPcutare un hecho quesr m¿diare alicic coLienituilikt un delito grave ó meii grave será

stighdo.. »(3) T 1 elg tamblén, á lo que parece, la opinión del Tribunal Sta-

p.o VéartedA sobre todo las s 4-, ntencias, ya eitadhs, de 25 de Se-blE,,mbre de :872. 2 de Junio de 1873, 10 de Marzo de 1874, 27 de Mayo(1{1 189/, 29 de Dieiewbre de 189z, etc. El coi repto legal más com-reto del delito es RCIFO el que de el Có en go el;1 donde no se !o pro-pone, es á ss ber: en el art. S.°, núm. 8.° ( II que corresponde el ar-tfeulo ]0, lir. 8°. del Código yerilll de la Marina de Guerre). Enchoto, si p L ta r xmir complete mt nte de rehp( neal\iViad, y paraque, per lo tanto, no t /rsta ni soma ra de delito siempre que se hayacausado un mal á alguien (,o que dica que tampoco aquí estánincluidos teclee les hechc,s deiietriosop, pues quedhn farra los que,sin haber producido mal eftetivo, arguyen peligro meramente, loscuales, coi, forme Fe dice luego, son numero g isimc t. ), es necesarioque es , e mai se hoya originado al prójimo een ocesto p de ejecutarun acto Helio con la debida diiige► cae, y sin culpa ni intención decobeftrit », parece colza cara, a sensu contrario, que hcb ► á delitolegal entre tesotros criando se cause un mai ( telito oti p tivn, quedbiannoa; véase la r. 43 con su nota 2) ya en ocasión de ejecutar unacto en ti ó y a mediante un seto licito en el, pero el cualhaya baldo cunsecuencias perjndiciales pera elgni n, por no haberpul , slo el autor de! mismo la dil .genria df bi la en en ejecnviónyer labberFe ellas derivado de un hacer inten tonal (S de un hacerdonde haya intervenido culpe.

EN NUESTRO DERECHO LEGISLADO 53y la culpa, que se caracterizaban, el primero, por habersepracticado «libre, voluntariamente y con malicia», y la se-gunda, por haberse ejecutado «libremente, pero sin medida»;'de manera qus, ambos eran hech ■s libres, y la malicia era laque los separaba. Algo así pudiera ser lo que quiere expresarel Código de 1870, entendiendo, por tanto, que así los hechosrealizados con dolo como los realizados con culpa son volunta-lios, pero mientras allí se trata de una voluntad maliciosa,aquí no. Y tendríamos, por consiguiente, que lo voluntariopenal, en la legislación española, no es lo mismo que malicioso, ya que hay voluntario sin malicia (los hechos impruden-tes, y los culposos en general); que lo voluntario penal tam-poco se equivale, dentro de la misma, con lo consciente, deli-berada é intencionalmente perseguido y realizad .; que siendopara ella, al parecer, la malicia sinónima de dolo (á no ser así,los arts. 581 y 1-605, núm. 3.°, carecerían de explicación), y ha-biendo muchos hechos, singularmente los ejecutados por im-prudencia, que sin ser dolosos, y hasta repugnándoles el dolo,son, sin embargo, considerados como punibles por el Código,

,no queda otro remedio sino declarar que, á los ojos del legis-lador español del Código de 1810, el delito no es necesaria-mente un acto deliberado, doloso, malicioso, intencional (1),y que la doctrina corriente, antes aludida, en que parecían

, estar fondadas sus concepciones relativas al delito, la imputa-bilidad, la responsabilidad y la pena, va á quedar abandonada,parcialmente á lo menos, pues en muchos casos no va á serposible invocarla y aplicarla. Van á tenerse como delitos he-chos realizados inadvertidamente, sin intención, sin dolo, sin

zinicia, y van los mismos á serle imputados, para el cansíguiente efecto de la responsabilidad penal, á quien no ha sidoautor moral de los mismos, y sí solamente causa física, su-

puesto que no se ha percatado de lo que hacía, ni previsto,

(1) Supablendu wr el momento itiéntins estas varias cosas,;aunque ya veremos fue no lo son y en qué se diferencian.

54 LA PSTC0LOGIA. CIUMINAL

querido y buscado deliberedamente los dañosos efectos produ-cidos: que es como decir que ha movido sus miembros corpo-rales sin conciencia de lo que hacia, o cuando menos sin aquelgrado de conciencia superior, reflexiva y teleológica, que re-gularmente se considera como la determinante característicade las acciones verdaderamente humanas, y sin la presenciacausadora de la cual no se quiere reconocer que éstas merezcanen realidad el nombre de tales, ó sea el de actos voluntarios.

No salvan, claro es, esta gran dificultad, como parece quelo creen ellos, sino que se enredan más en la misma, quienesexplican la voz «voluntaria» de la definición legal del delito,excluyendo de ella, como contenido forzoso, el del dolo, lamalicia, la conciencia, la intencionalidad. Apremiados por elproblema de les hechos culposos, de los cuales creen que nopueden desinteresarse el derecho penal, y con el objs,to de jus-tificar al legislador, que los considera y castiga como delitos,han venido á decir que para ser voluntario un hecho, á tenorde la ley, y quedar incluido en el concepto que del delito dala misma, no es necesario que sea intencional, malicioso, dolo-r-o, aunque puede serlo. Con que un hombre, aun sin perse-guirlo ni proponérselo, realice, sin coacción alguna, ya física.(violencia), ya psíquica (miedo), un hecho prohibido y consi-derado punible por la ley, basta para que el delito exista, tantoa los ojos de ésta como en el terreno doctrinal, que á la mismasirve de soporte. Cún la voluntad en general (ausencia de liga-duras externas) es suficiente; la voluntad consciente, delibera-da, intencional, maliciosa, dolosa, no se requiere para nada.Si interviene, bien; pero si no interviene, es lo mismo; nopor eso deja el delito de existir. Esta es la posición que entrenosotros ha adoptado un nt5mero bastante considerable de es-critores (1), al explicar el espíritu de nuestro Código penal

(1) «De algún tiempo á esta parte tan sólo», convendría afladir.POCO los mas antiguos—los comentarista) de los Oódlgos de 1848y 1860, v. g.—le las arreglaban de otra manera para salir d41 com-promiso. He aquí, como ejemplo, lo que uno de ellos dice á este

EN NUESTRO DERECHO LEGISLADO 55común cuando define el delito; hallándose en dicho grupo, nosólo comentaristas profesionales, que diríamos, autores de co-mentarios ex( géticos, como los Sres. Groizard y Viada, sinotambién otros varios que han hecho suyo el mismo punto devista de éstos, en libros, folletos, memorias y artículos, demanera más ó menos incidental. Pero menester es advertirque las explicaciones dadas por estos tales para fundamentarsu resolución no son ni hondas, ni tampoco satisfactorias. Sumayor arg Imento parece ser uno a con,sevienais, consistenteen poner de manifiesto los resultados que traería la adopcióndel criterio contrario, y que son, entre otros á los cuales sealudirá de s pués, los de tener que dejar impunes los hechosculposos: con lo que se convierte en arma de razonamientoprecisamente la tesis que quiere ser demostrada. La entrañadel problema, que exige saber dónde está la esencia de lo vo-luntario, requisito indispensable del delito, según el legisla-dor español, de conformidad con, la doctfina ordinariamenteaceptada y repetida por todo el mundo, la dejan intacta ópoco menos.

Siempre que uno se coloque en la mentada disposición deespíritu, ha de tropezar con obstáculos insuperables para salirdel compromiso en que se ve metido. O la culpa no da origen

propósito; el lector advertirá lo indeciso de las o firmaciones v la nomuy ciara compatibilidad de unas con otras: «No hay voluntad dedelinquir enRndo se cornete la acción sin malicia, dolo o ioteoción

cauriar dr ri Pero no debe considerarse como contraria á laexistencia de esta voluntad la imprudencia temeraria, la negligen-cia 6 la in, fi xi di que produce la falta, cuando por consecuenciade la misma se causa daño á alguna persona [con lo qne se excluyela posibilidad de los delitos de esta clase no habiéndose prodncidod, fi ), v. 0.", la tentativa y la frustració4 Tales actos, aunque estánexentos de dolo, como han sido ocasiowidos p negiign)cla en re-fl 3xionar s ib e los f -ctos perjudiciales que pueden producir, llevancousig ► cierta malicia, vierta voluntad, aunque irrt fi . xtvo ade-

Merad:A? acousJieutt n de causar (5 de no evitar el dpfiJ, gne se

efdifica da imptudenc tu 1 fruA raria l de negligencia ó de fatta . » (Vi-cente y CaravanteR, 06 ligo penal reformado, Madrid, 185t, co-

mentario á la Voz «vutuabirlb» de la cl, fi ¡letón que del delito da el

Código penal en su art. 1.0 , páginas 8 y 9).


al delito jamás, nece s itándose en todo caso la presencia deldolo; ó la voluntad, en cuanto tal, es decir, la conciencia previadel fin logrado, cae fuera del riguroso contenido del delito. Ensemejante disyuntiva, los legisladores nuestros han optadoalgunas veces por el primero de estos extremos, y otras veceshan creído prudente callarse, eludiendo así dar solución á unapregunta que no puede quedarse sin ella. AA, y . g , el Códigopenal de la Marina de guerra, de 1888, dice en su art. 1.° que«son delitos ó faltas las acciones ú omisiones [no ya volunta-

rias, conforme lo requiere el Código penal común, sino] pena.das por la ley y ejecutadas con malicia», recogiendo en partela tradición del Código de 1822, sancionada tatnb én poralgunos proyectos de reforma del Código penal común vi-gente (v. g., los de 1884 y 1902, obra, respectivamente, de losMinistros de Gracia y Justicia D. Francisco Silvela y D. JuanMontilla) y adoptada por ciertos tratadi-tas de bastante repu-tación (como D Luis Sivela, á cuyo pensamiento responden,primero, el proyecto firmado por su hermano, y luego el delSr. Moetiila); aunque conviene advertir que toctos ellos caenen la inconsecuencia de no tener por delito ni falta las accionesejecutadas sin malicia, y, sin embargo, considerar coma in •

cursos en responsabilidad crinpnal (sin que se vea el fundamentode ello) á los que, por imprndencia ó negligencia, dieren origen áun mal qie, si mediare malicia, constituirla delito ó falta. Conlo que la situación de las cosas queda lo mismo que en el Có-digo vigente y en la doctrina á que él responde, sin más quecambiando algo las palabras. Hasta quedamos peor, en fin decuentas; pues en el Código vigente, aun cuando con la incon•gruencia que hemPs hecho notar, á los actos ejecutados conculpa ó imprudencia se les considera verdaderos delitos, y porserlo se declara re s ponsables á sus autores, mientras que losinnovadores penan esos actos, después de declararque no so*delitos ni faltas por carecer de malicia, requisito sine qua nonpara ello.

En el Código de justicia militar se sigue otro procedi-

EN NUESTRO D'ERROR() LEGTSLADO 57'miento, que parece más expedito y menos comprometido, aun-que bien mirado no lo es, por cuanto las dificultades no d.Jsaparecen nunca en realidad porque uno las eluda. Consiste eneno usar ninguna de las dos palabras «voluntaria» y « maliciani otra alguna que, como ellas, ofrezca dudas, limitándose ádefinir los «delitos ó faltas militares» simplemente como «acclones y omisiones penadas en esta ley» (art. 1 .71). De modoque, voluntarias ó no, dolosas ó no, constituirán delitos; esdecir, que se imputarán para los efectos de exigir responsabi-lidad, con sólo que las declare la ley punibles (1). Pues si estose juzgara imposible—por lo violento y desacertado que seriaimponer pena por actos no imputables, desde el rnornento enque Do hablan sido practicados con voluntad ó con malicia—.resultaría que con el silencio no habíamos adelantado nadassupuesto que, aun omitidas las palabras en cuestión, habríaque considerarlas implícita ó virtualmente presentes en la de-finición de los delitos ó faltas militares, para no incurrir en lainjusticia y la equivocación de hacer responsables á personasque iio debieran serlo, por no haber sido dueños y autores desu obrar positivo ó negativo. Y lo que del Código de justiciamilitar decimos puede aplicarse igualmente al penal de la Ma-rina de guerra, por cuant9 en el mismo artículo donde al defi-

(1) E lte es el sistema á que algunos acuden para diferenciar lea,delitus de las faltas. Ea Francia y en 1 alía predomina batrantesSegún él, si para que el delito exista se iequiere it t xeosableriientela presencia del elemento interno, es decir, del dolo, la malicia, laintención, la conciencia, la voluntad dt-LCL110131 1 (de lo que quiera quesek ), y los tribunales Lo pueden cundeDar sin cei el , ,ra v 80 previamentede que tal elemento ha ¡Wel vei ido animiindo el acto (litem°, encambio, para la comisión. de 1.1 taita, el elemento interno es indife-rente, bastando con que se baya ejecutado niaterialmeLte el hechoexterior, en sí LIIIPM0 punible. A 10 .4 ojos de un tribunid, pl,r tanto,no se es autor de un delito, ni h..y términe s habiles para imputar un

hecho, sino cuando resulte demostrado que . un hombre, física

del mitimo, ha sido tamb!én causa mural; mientras que Eí es res-

ponsable de una fdta imputable (píen haya producid(' -físicamente, sin necesidad de setter si coa causa ii.lad moral (5 sin ella,

con conciencia deliberada y con voluntad, ó sin ella. ¿ lerá ésta la

posición adoptada por el legislador de nuestro CI)digu df-N justicia

milita'?


nir los delitos ó faltas exige, para que puedan ser considera-dos como tales, que hayan sido ejecutados con malicia, añade-después, en el párrafo tercero: «Son, sin embargo, punibles los

actos ú omisiones determinadamente penados ( i ) en este Có-

digo, aunque por su naturaleza especial no pueda suponerse que

concurra en ellos malicia de parte del agente». ¿Cuál es la razónde esto, es decir, la de la punibilidad de estos actos no mali-ciosos y, por consiguiente, no delictuosos? El legislador no lodice, y nos quedamos con relación á él como antes nos quedá-bamos frente á los tratadistas y proyectos de nuevo código,penal que se comportan de manera análoga.

Siendo muchas las leyes, que, sin decir lo que entiendenpor delito en general, se contentan con describir los actos exte-riores constitutivos de éstos, no haciendo la menor declaraciónacerca del elemento interno, ni exigiendo concretamente re-quisito alguno de voluntariedad, dolo, malicia, intención, etcé-tera, es aplicable á ellas lo que tocante al concepto del delito,.según el Código de justicia militar y el párrafo 3.°, art. 1.° delpenal de la Marina de guerra, queda observado. Para que, átenor de las aludidas leyes (por ejemplo, la de explosivos,de 1894, la electoral, la de orden público, etc.) exista delito,¿basta con que hayan tenido lugar los daños ó elementos ex-teriores, cualquiera que haya sido el estado interno del agentecon el que ellos están enlazados, ó se presupone y requiere in-dispensablemente una situación interna determinada, produc-tora de aquellos efectos? ¿Qué situación, en este último caso,ha de ser ella, y cuándo, por lo mismo, han de poder condenar-los jueces, acomodando la pena á tal criterios ¿Será bastantela culpa, ó habrá necesidad del dolo, de la intención, de la.malicia?

(1) Es punible, pues, lo cine está penado. Bien observaba Franck,al tratar de esul ualscata cuestión del concepto del delito por su pro-pia naturaleza: «el opio hace dormir porque tiene una virtud dorb altiva)--esto vienen á decir los que caracterizan el delito—lo pu-nible—pur hallarse penado.

EN NUESTRO DERECHO LEGISLADO 59'

VI

¿TIENE LO VOLUNTAitIO QUE bER INTENCIONAL?

La noción precisa que de la voluntad tuviera el legisladorde nuestro vigente Código penal común, modelo y gula detodos los otros códigos y leyes penales especiales de E-pañal.podríamos inferirla, para saber cuándo han de ser delictuososlos actos por razón de la psicología del agente, ó elemento in-terno (como también se dice á menudo), según la definicióndel delito establecida eu el art. 1.° de aquél, examinando elsentido que el mismo legislador le atribuyera en otros pasajesdel propio Código donde hiciera uso de tal voz. Pero el casoes que, después de registrar con cuidado todos sus artículos,apenas si se tropieza alguno en el que aparezca nuevamente lapalabra voluntad (1), ó cualquiera de sus formas y aplicaciones,

(1) La cual, en ( alubto, se encuentra con bastante frecuencia, yaun á veces prufasamente, en muchos de los tratados de extradictóncelebrados entre España y otras potencias. Pueden verse, entreotros, los convenidos con Austria (fecha 17 Abril de 186i) art. 2.°..número 3.°; con Purtug-it (85 <Tanto de 1867 y 27 Maya de 1136) ar:tíctilo 3.0 , núms, 1.° y 5."; con Lana (3 Junio de 186 >g, art. 2.°, nú-meros 2.° y 6.°; con Bélgica (17 Junio de 1870), art. 2.°, núm. 2 °-•

con Francia (14 Diciembre de 1877), art. 2.°, 1.11,ns. 4.°, 6.° y 24; canAlemania (2 Mayo de 1878), art. 1.°, núms. 6.°, 15, 28, 31, a),b), 32 y 33; con la República Argentina (7 Mayo de 1881), art. 2. '1números 6.°, 11. 12 y 14; con Rusia (12 24 Abril de Di85), art. 2.°,

núms. 1. 0 , a), d), 6.0 1 9.° y 10; con Dinamarca (12 O itubri de 1889),articulo 1.°, naLus. 2.°, 6.°, 114, 21, 25, 28, 29 y 30; con Glatemala(7 Noviembre de 189t), art. 2.°, núm. 20, párrafo segundo; con elPerú (23 Julio de 189-9, art. 2. 0, rtá o. 16, párrafo segu ido; con loeEstados U iidus (15 Junto de 1:01), art. 2,°, nú las. 1.° y 6.°; con(Juba (26 altubre de 1905), art. 2.°, núms. 1.° y 17, párrafo segan-do, etc. De a ivertir es wie en algunos tratados, como los celebra-dos con bglaterra Junio de 1878) y con los Países Bajos (89 Oc-tubre de 18144), se esquiva el empleo de los términos 4: y oluntar o,,«voluntariatuant », no haciendo uso nunca de ellos, y se ponen enlagar suyo los de «intenmv►», «intencionadamente», y otros análo-gos (que también se encuentran Ét menudo en los otros tratados quetse sirven de la voz <7otuntad»): Ae donde parece resultar ciara-►:lente que lo volu/itarro y lo intencional se equivdea en tales ea-ti os y, por consecuencia, q le los actos realizados sita inter:IA(1n(V. g., los calposoe) no son voluntarios, ni en lo tanto delitos, s


ya como adjetivo ó ya como adverbio. Parece que el legislador,

luego de lanzarla como origen de dudas y discordias al comen-

zar su trabajo, ha puesto todo su interés en no volver á em-plearla más nunca. Usa, si, con frecuencia mayor ó menor, á

veces con muchísima frecuencia, otras varias palabras que pa-

rece sti-tituyen á la de voluntad, y que ya veremos si se pue

den ó no tomar como equivalentes de ella. Tal sucede con las

siguiente w : «deliberadamente» (I), «con conocimiento de» (2),«constándole» al sujeto tal cosa (3), «á sabiendas» (4), «sa-

biendo» (5), «deslealmente» (6), «con alevosía» (7), «con preme-

tai pirtes contratantes, una da las cuales es el 1# gislador esñ S encuentra asimismo la pat-lbra de reforenJia, ya en cuanto`•

susLautfvo d ya como ad,e.tvo ó adverbio, alcalá@ de en los lugaresya citado, en el art. 292 del Código de insti lía rell ter; en los ar-tientos 4.°, párrk ha segundo y tercero, 128, 4.% y 282 del Có-digo penal de la Marina de guerra, y en el ert. ¿02, LÚ II. 70, de laLietrnreion de sanidad, de 12 de Eeero de 1904.

(1) E,ernplos. art. 10, circunstancia 6.a, y art. 418, circunstan-, cib 5.a (1 ,-+i Código ordinario.

(1) Art. 313, párrafo segundo, del mismo.( ) A r te. 285, 301, 310, 592, núm. 2.°, d- 1 mismo.(í) Ares. 28.:, 284, párrafo segna 2 .47 2 119, párrafo segundo

del tnisin'), 29 4 , párrab segundo, .0u, 312, 3 6 3 i 9, 325; parra) se -gnail .), 33,4, 361 y siguientes, 393 y 432 del tla 81110. Ea las leyes ee-pJuiales de 11 ,111, también COu Beta ► xprk stou: v. g., en laby d4 cntrabando y defrau tación, de 3 ,le St-l l e,ubre de 1904, ar-tículo núm. 1.°, en la de propie 'ad indu-trial, de 16 de MayoCe i902, arte. 182 y 134, párrafo ánimo; en la del timbre del Estado,de 1.° de Enero de 1906, art. 231; en la ley electoral de 8 deA.<0 ,3;0 de 1907, art. 69, núm. 4 °; e la ley di emig r ación de 21 de

dembre de 1907, art. 53; en el reglamento . 1e emigración de 30 deAbril (1-, 1909, art. 180; en el 0)(1 , g . , de jnitiela militar, arta. 523,

r a ro 3.°, 299, vá 2.°, 303 y 305; P n el Co ligo de la Marina de.guerra, art .J . 123, núm. 3.°, 291, 291, 312, $l; y 324; en el tratadode extra lición con Cuba, art. 2. 0 , ná n. 13; en el coa Iternania, ar1.°, nárn s.t. 23, 25 y 26; en el col, Dtuamarca, art. 1.°, I flen, 23.(') A te. 300, 301, 306, 313, 418, párrafo s . lo, 530, núm. 2.°,

55u, pa raro segundo, y 562 del Código cou,15,; tiet de la Marinade guerra; 231 de la ley del timbre del w erado; 2.° núm. 181 del tratarso de extrAleión con lus Eetadue Uai ite • 1.°, u 12 del con• L.los P lees B j s, etc.

(6) Art. 449, párref) segundo, del Cód g) comú 1. Ciertas leyeses,)edsal-m ulian alguna vez el adve biu e ria lebidotnentt )); como el

luto 325 del Código de la Marina de guerra; el 229 del regla-n) P 11 t U de sana lad exterior, etc.(7) Arta. 10, circunstancia 2.a ; 418, circunstancia 1.a ; 445 1 4471

EN NUESTRO DERECHO LEGISLADO 61

ditación» (1), «con intención» (2), «con ánimo» (3), «con ó depropósito> (4), «fin», «objeto» «alba», «destino», «tender tbs,«obrar para» y otras equivalentes (5), que aluden á los mó.

número 2.°, del Código común: 15, circunstancia 1. a, del de la Ma-rina de guerra.(1) Arte. lo, circunstancia

'7.a• 118

' circunstancia 4. a , y 445 del

Código cotn¿tH la, ctr ∎Ji stdric4a 1). a, del de la vla , ina de ene rr.(2) Arte. 8 ',á u 8.0. y . o ) eu , ,t„acia 3.a; 316,

3

7,

1 a, ufoEv egundo, 319, 434, parra fu sugl.ibdu. > rúa). 2 ° y 619 deicomún; 221, I.°, de Cowge .141e ticia • 'O 115n, 1310.• 13 cireunsttinct,, 3." , y 118 9

, , pairl.fis primero y segu'ii d‘ ( : de l de laMarina de grit, r t. Ve se b én la 'ey electoral de 8 'de ilguF-0de 1907, afta. 63, pár, f e guitdo, y 1s 1/i (hl 12 de Ei dt 1887sobre cables subwwinos„ art. 7.°; el ie,ti decreto de 8 de Mayti (1,- J1184sobre montes, art. 14, el r g anit- üto de 8 de 83 . tiembre, de 18;8 1 ( b;epolicía de fs-rrocar 111 P t art. 10; el art. 60 del reglamentk. de 29 deAbril de 1902 para el c(,bro do la contriblIción sobre utiLdwit •articulo ti,ris. 4 °, 1 .2, 13, 16, 17, 19 y 21, de! tratado deit:dl-elón con los Paises Bijoe; es art. 2.°, núm. 12, del tratado ft n laRepública A)g$7 , 1.tina, e , art. 1.°, r áms. 15,23 y 24, del ciio A!erna-Dia; el art. 2. 0 1 núm. 2.°, del Béleicn; el art. 1. 0 , alome. 1 20del con Una marea ; el art. 2.°, Y'R. 4.0 , 6.° 1 38, etc., del col Flan:( ia; el art. 2.°, tilinte. 11, 19, 21, b) d), del con Lglat , rle;rt Fr-au:do 2. 0 , Lú n. 13, de' con el Perú; el art. 2. 0, nánoP. B y 9.°,(lel con 1( s Fetadue Uuidus; el art. 2.°, x úm. 13, del con Cuna;b diento 2. 0 , r ú ,te. 1. 3 y 6, d , 1 con Gaaternala.

(3) Arte. 318, 43 ', 4R3, párrafo segundo; 515 , 520, ' núm. 1. 0 , 54€1,yárrafo del Codigo cirnón. A los qne cabe t-fiadir 1( t. ar-tículos 298 y 30.3 del dri la Marina de guerra: el 1.°, párraft.► cuarto,y el 4.0 , párrlf) segundo, del real decreto de 1834 subte nak Ltes;el 231 del regle: metito de ~dad exterior; el 2.°, núm. 5. 0 , del tra-tado de E xtradición con Rusto.

(4) Arte. 1 0, pám f ) tercero; 10, circurstancis 4 a ; 65, 1 51 , rá-rrafo ilithru; 331 ► , 3$1 5 415, 416, 419, 44, 439 y 447, 115111. i.°; 4 99Lúmero 2.° (.. fo mil p , r ley de 2: de Julio de 11'04, II, n 1. 4 1, dela trata de blancos); 07, rúa°. 1.°; 5 6, nóm 2 °; 574, 6i2 Uy.¡nado por la ley dr, 3 de E,ieru dr. 190`/) , del Cód go cun ú . V( PRe

también la ley de coi trabando y d * fr p lidecién, arte. 3. 0, i 1_5(1 6.°;

9 0, núm.6.°, y 1R, cfrcorPtenclae 3. a y 5.a ; la ley de recluta nite; lo del

ejército, art. 1F4 9, y? !a de reclutarnie y to de la armadr, art. 82;4-1 ieptyomento de Santdaa exterior, art. 248 , párrafo tercer ; Ice arte 213,

6°, del Código de jilstielapárrafo segundo, y 2'3,párrsf,los arte. 13, cirennfa ta►cta 6.a ; 15, circrnetarcla 3.1 ; 89, 117

del rc5 digo de la M p rlra k t1( rPr;mero 5 °; 232 y 62! 9, 1 .M,20', ra f20art.artel la► guineo. de la inetruccle)n de sanidad (1( l9(14;

2.°,2art.artel os Undo

1 úrr i.°, e l 8 . 0 del tr p tl do de Ex t radición cür► Et-tados 0, rn. 9.°, del tratado coy A'ernl la.t s , ei pvt.

(5) Arte. 90, 136, 138, nútne. 3.° y 4.°; 150, 170, 171, 181, 119:


viles (1), ó á la razón ó motivo de la acción (2), distinto de

núm P ro 4. 0 ; 198, 240, túrn• 4.°; 24-', 250, sobte todo en los ná rne. 4.0

y 5 °; 272, 288, párrafo seguede; 304, 3 t2 1 323, 326, : 428, 251, 387, pá-

f ) gordo; ;39'4,411, 431, 424 4 ,7, ¡Ama.) segundo; 436, 447, 447,

111,0ero 1. 0 ; 459, iiúws. 2.° y 3.' (retwInado por la ley de 21 de Julio

d 19t) )); 460, 463, párrafo segaude, 495, p4, ,faf tercero; 512, 520,356, 557, 576, tlúin. 1.°; 51-'2, latí u. 3.°; ‹, ú 1.0 , del Cudigo

pelual k:olriú.n, 222, núm. 2. () ; 228, 1.°; 245 , 250, 299, Lún. 2.°,yárrafo eegando, y 325, párrafo, sisando, del Oa ligo de justicia mi

litar; 1 6, etim. 2.°; 118, párrafo terco-o; 123, núms 1.° y 5.°; 137y 20&, pa , rAu segu,ido, del de la Marida de guerra; 1.° de la ley

de 8 d ler° de 1877 sobre secuestro de personas con objeto dorobo; 132 y 134, párrafo primero, de la ley de propiedad indus-tria►; 2.°, ,ú in. 22, del tratado de extradición con Rnsia, 1.0, vú-mero 16, (lel tratado con los Il k, fles B j e; 2. 0 , "tú nero 31, delcon Francill; 1.°, rlln17 . 25 y 31, e) , del non Atemania; 1.°, Lúme-ros 20 21, 22 y 27, dk3i o o k Diaamárc3; 2. 0 , ná u. 16, d-. 1 con los ER-

tach., U ,idos, Véase tambléa la ley de x►1 , ,sives de 1894, art. 2.°;la rey ae caza de 16 de Mayo de 1902, art. 50; la ley de co:Arabiltido

.y d, fr4nditeión, art. 8.0 , Lúa]. 2. 0 , y are, 9.°, ú os. I °, y 4. 0 ; laley tlt, c4bles submarinos, art. 3.° 1 párrtif., giuy iu; la ley de Y60111•talniento del ejército, artículos 189, 190, 195, 196, párrafo segundo,y 198; la ley electoral, art. 65, u. 9.°, y art. r 7; la de recluta-miento de la armada, de 17 de Agosto de 1885, arte. 82 y siguientes;y otras.

Lls cuales sa hallan reconocidos y adanitilos, con unas úot-ttd p dabr g s, y bajo una ú otra f irma, erg multitud de artículos:

UtS. n g . 6.° y 7. 0 ; 9.0 , circunstancias 5. a y 7. a ; 10, eirennstan-ciai 3.a ; 250, flát11.9. 4. 0 y 5.°; 272, 288, pár., af segundo; 316, 317, pá-rrefo segundo; 318, 319, 323, 331, 337, 3R7, pá,-raf

'segundo • 396 y

s g tientes; 418, circunstancia 2. a , 4 ?4, 427, párrafo segundu •' 437,

párrafo segundo; 417, núm. 1.°; 456 (-. f erina lo por la ley de 21 deJulio de 1904), uú-n. 2.'3 ; 471, 495, párraf.) tercoro; 505, 512, 520, 548,párrafo último; 556, 557,571 576,1 úm. 1.o; 584, i ú os. 2.°, 3 . 0 y 5.°;u692, tuS n. 3.9 ; 593, Lúm. 1.°; 605 (reSurmadu por la ley de 3 le Enerode 1907), núm. 3.°, del Codigo C 4JUAl I; 291 y 301, eúin. 2.°, del Có-digo (11 justicia militar; 10, tal ns. 6.°, 7.° y 11; 13, circunstan-cias 5.a y 7. a ; 15, circunstancia 2. ft , 146, r úLti. 1.°; 2511 y 252 del de laMarina de guerra; 3 ° de la ley de 23 le Julio de 11103 sobre la men-dicidad y vagancia de los menores; 3.°, párrafo segundo, de la leyde 12 de Enero de 1887 sobre cables submarinos, etc.

() Arte. 441, 442, 459 (reformado por la ley de 21 de Juliode 1901), núm. 3.°, del G)digo común; 231, 1.01 del Código dejuitteit InHitar, y 126, 150, párrafo 1. 0 , 154, párrafo primero, y 299,número l.°, del de la Marina de guerra. Ve tse también la ley elec-toral, arte. 69, núm. 8.° ( I rle habla de c notivo racional)) y 70;la de reclutamiento del ejército, artículo 200; la de 23 (le Julio-de 1903 sobre los contratos de préstamos usurarios, artículos 1.°

EN NUESTRO DERECHO LEGISLADO 63móvil de la misma; « culpa» (1), « fraude » (2), «dolo» (3),

(1) Art. 8.01 núm. 8.° (conde parece que la culpa y la intenciónse cunsideran distintas, quizá haciendo aquélla equivalente á imprudencia ó ntglgencia y oponiéndola á 1 kt. intención----la culpa,opuesta como término antitético del do¿us-, s l ú lo hace el aretiento 619); art. 19, regla 1.a (ti.quí, al le ves, la culpa parece cosa di.versa dei le negligencia y equivalente qn z' .4 á inteuciou O á voluntaddirectamente intencionada); arte. 226 . 36'4, párrafo glande; 488,rárref► segundo, y 638: todus ellos del Coolou br, baila tam-b.én la misma pa abra ú oteas equivale otee (4cul. «inctil-pabil1dalz) en la ley de orden púbico, de 23 de Abril (le 1b70, ar-tículos 22 : párrafo segundo, y 30; en la real orden de 11 de Agostode 1906 sobre la persecución de los delito& cuLtrh, la salud pública;en la ley de reuniones, de 15 de Junio de 18b0, art. 5.° párrefo últi-mo; etc. LA voz « ulpabie, y también LA de zculpadl (ser ejemple,en el art. 152 del Cód. pen.), aparece enei¿hAs vocee en La leyes, tantoen el Código comt.1,-, (v. g., artíeulos 3.°, lo, cireunstencias 11.a y 17.a;.6:5, 81, 272, párrafo segundo; 281, 2?ie, earre► segundo; 290, 316,párrafo segundo; 362, párrafo segun,1•,; pa?re fe s. gottdo; 463,párrafo cnattó; 482, párrafo t e rcero; 495, palref..: 3. 0 ; 501, párrafosegundo; 507, núm. 1. 0 ; 527, 549, 57 I, 673, e►c.), eorno en las leyesespeciales (ejem' plos: en el párrafo are. 3.° de la ley de ea-plosivoS; en los arte. 4.° y 6.° del Código de in Marina de guerra; elalos arte. 17, circunstancia 4. a , 27, utlinero 1. 0 , 33, 34, Lúe!). 1.°, y 53de la ley sobre contrabando y de fr4ndación, en el are. 71 de la leyelectoral en los arte. 191, párrafo segundo, y 194 de la ley de reclu-tamiento y reemplazo del ejército...), signifieendo meramente agente.(voz empleada también por el Codige penal alguea vez: al t. 3. 0 , pá-rrefo segundo) ó sujeto activo del delito, esto es, «ofensor» (ar-ti 463, párrbb áltime).

(e) Arte. 10, circunstancia 8. a ; 520, 537 y sigs.; 517 y s!gs. delCódigo común. Esta palabra se encuentra á menta lo otras leyesó disposiciones, v. g., de índole fiscal, administrativa ó civil, pro-'<luciendo las acciones en eine interviene distintos efectos que aque-llas otras en qui no hace su aparición. Véase por ejemplo la leyelectoral, art. 65, núm. 3.°; la ley de reclutamiénto del ejército, ar-tículos 194 y 198; el Código civil, arte. 403, 613, 673, 674, 656, nú-mero 6.°, etc.

Art. 491 del Código común. En el Código penal, sólo en este.artículo se haba► del dolo, palabra de la que, ele einbargo, tantouso se suele hacer cuando del delito se trata, consideráedolo comorequisito esencial del mismo, aunque luego reenita no ser verdadesto, conforme lo hemos visto poco hace al tratar de la imprudenciapunible. Ea el Código civil, en cambio, la voz «dolo» juega mucho,generalmente como opuesta á la culpa ó negligencia; y en tal caso,podría quizás equivaler á intención mala, deseo de dañar, mali •.cia, etc., tinnque también á fraude 6 engt fi ; ( al resalta ser el dolo,eegú i lo defiae el art. 1269), de loe ettaie,i, no obstante, se distin-gue otras veces (como en los arta. 67$ y 674, donde se enumeran•como tres diferentes cosas el dolo, el fraude y la violencia. Cf. los


«buena y mala fe» (1), «malicia» (2) y algunas otras (3). Peroen cuanto á la de voluntad, fuera del art. 1.°, donde entrapara definir el delito, so no la he encontrado empleada en todoel Código, en el sentido de causalidad moral de los actos por él

castigados, sino una sola vez (4), adverbialmente, en el párrafoii•MMIMUSIMMIIIMbialMor

artleulot, 1034, ilut a 1.04, 1107, párrafo sPgu .rulo, y 1726 lel mis •

111Q Codig civil; el art. 17 de la ley de 30 de Entro de 1900 sobreortidentes del trab jo; el 124 de la ley sobre propiedad indnstrial;

el 221 del rfg'ametitu (1,; Patuda" exterior; la regla :3. a de la circn Br-ee/ fiscal det Tr, blritti Supremo, fecha 20 de Mayo de 1901, relativaÉk los &lit( s de faleifizliciOn ó usurpación de marcas industriales y( e comen-Al , etc.

(1) Art. 495. Tampoco son frecuentes estas callficaelon p s en las

1 ,1yes penaltis, mleotras cine tí lo son en las leves civiles (en el eodivo eivit, arte. 69, 70, 169 y sigs., 375, 379 5 382, 383, 433y sigs 412, 451 4r14, párrab segundo, 1107, 1164, 1254,1 2 9 8 , 1 4 1 7 , oárrpfa segippdt , 147o, 1476, 1488, párrafo segundo!,15 9, 1533, 17 , 6, 1896, 1910, 1950, i951).

(4) A 2.0, oárlhu) RéAgti ,Afi ; 26 1 , párrafo sogrndr . , 370, 371,'572, 581, 584, ! 3.0 y 5.°: 61_,5 1 núm. 3.° También se sirvendel término « naiLltv» otras 1 yis, y entre e3as, el Código de jusl-cla arte/. 24 P áms. 4 6.°; 214 y 31;M ; el penal de la Ma-rtí:la gue , ra, arte, 1. 0, 10, p oro 3.° 1 párrafo segufldo, y núm. 12,pArraf • -seglud ; 117, LIS ns. 3.° y 4. 0 ; 118, párrafo tercero, y 151J;la ley de co tr. .:t han lo y di freu faetón, al tí ,..nlo 17, circunstancia 4.1;la ley de 1887 sobre cabl'-s submarinos, art. 7.°; la ley electoral de8 de Agi)sto de 191)7, art. 69, ► úrn. 8.°, y art. 72; la ley de 19 de Mayod3 1903 sobre trtbunwes iLidutriales, art. 27, párrafo segnndo; elr,giarnek-ito de sanidad Exterior, art. 423, núm. 1.0; el reglamento de15 de (laido de 1s401 suhre instalaciones e!ectricas, art. 39; la realorden de 29 de Enero de 1901 sobre cumplimiento de la ley de 17 delmismo mes y f' fi ) soh'e abono del Mempo de prisión preventiva, pá-rritfo sétimo. Timó én el Codiga civil se sirve a t e rinAs veces, nonanclabs, del término « como en los arte. 241, 705, etc.O C}tno la g de ,sfularudencia», «neglig srci p » « tes mida aban-

dow.», «'enoronel, 2., etc.: arte. 19, regla 1. a ; 3H3, t, 581, (-505, rtí-moro 3.°; 611-ref i r rnado por la ley de 3 de Enero de 1907-y 619del C ) dizo común. Véase tamb i én el art. 3.° de la ley sobr a efla esvubmarlooP; la ley de ferrocarriles de 23 de Noviembre de 1877, ar-tículo 21; el reg l a rneito de ferrocarriles de 1878, ya citado, art. 10;.41 reglaca9Rtn e S toldad exterior, I gualmente citado, art. 2 6; el realdecreto de l881, sobre montes, también citado, art. 14; la 11 y de ac-cidentes del trFb 1 ign , linente citada, art. 17; el art. 39 del reg , a-mento de instalaciont s e é.;tricas, y la ret 1 orden citada sobre pri-sión preventiva. el (in rigo civil se eivnt ntran muchas veces ta-les pqabras: arta, 705, 1089, 1093 1101, 1103, 1104, 1902 y sigs., et-cétera.

(4; El el art. 3.°, psivr f ► á Uno, también Fe usa el adjetivo «vo•luntarL»; pero no se nfi. re al delito, sino al desla.lmiento en la

EN NUESTRO DERECHO LEGISLADO 65.segundo del art. 383 (1); y por cierto, aplicada, no á una acciónpositiva, sino más bien á una abstención ú omisión. Si,por eluso en este caso de la voz « voluntariedad», hemos de inferir elsignificado en que nuestro legislador la toma, parece que la he.mos de hacer equivalente á intervención consciente y delibe-rada: pues, aunque la culpa en las omisiones no sea quizás abso-lutamente imposible, tiene que ser de gran dificultad el apre •ciarla, confundiéndose con la total carencia de determinaciónvoluntaria. Quien por descuido ú olvido no acude al desem-

tentativa. Por cierto, que el significado de la palabra en este caso, sidifícilmente puede considerarse que envuelve la malicia, dolo ómala intención, que caracteriza á algunos delitos, ó á todos, segúnla idea que de ellos se tenga, melles todavía parece que ha de impli-car la imprudencia. Un desistimiento por descuido ó negligencia nose concibe muy bien como posible, creo yo. Iguales consideracionesson aplicables á la revocación « voluntaria» de la pena pecuniariaarbitrariamente impuesta, que hallamos mencionada en el art. 206,número 3.° También el art. 205, párrafo segundo, y el mismo 206,número 2. 0, usan el término «voluntad»; pero no en el sen5:,:jo decausa del delito, sino más bien en el de desistimiento ó abstención,donde, como antes, no parece que cabe la negligencia, imprudencia,descuido, etc. En el art. 13, circunstancia 6.a , del Código de la Ma-rina de guerra se emplea la palabra «voluntad» en una acepción im-portante, bien distinta de aquélla en que la usa el art. 1.° del Có-digo común. En dicho art. 13, «voluntad» vale tanto cono auto-dominio ó self-control, cuyo término opuesto será la locura volitiva(la obsesión, etc.). El texto del artículo referido habla, en efecto, dealgún «estado excepcior al morboso que disminuya en el agente elimperio de la voluntad».

Conviene advertir que el Código (ni tampoco las demás leyes pe-nales) no emplea jamás las palabras «libertad», «libertaJ moral»,«libre albedrío», etc., que representan la que se suele decir «verda-dera causa íntima» de los actos imputables, y por imputables pu-nibles. Alguna rara vez aparecen en las sentencias del Tribunal Su-premo, como en la de 9 de Junio de 1893, que habla de «voluntadlibre».

(1) «El jurado que voluntariamente dejare de desempefit,r sucargo sin causa admitida, y el perito y el testigo que dejaren tam-bién voluntariamente de comparecer ante un tribunal... » Puedeesta voz encontrarse también alguna vez en las leyes edpecialea,como en la electoral, arte. 65, núm. 7.°, y 67; en la de ferrocarriles,artículo 16; en la de contrabando y defraudación, art. 2.°; en la dereclutamiento de la armada, art. 85; en la de protección á los cablessubmarinos, art. 3.°, y en ottos casos á los que luego hemos de re-ferirnos. Las observaciones que en el texto se hacen son aplica-bles, en general, con relación á estos otros casos.


66 l A PSICOLOGÍA CRIMINAL

peño del cargo de jurado, ó no comparece como testigo ó comoperito ante el tribunal que le ha hecho la citación oportuna,¿es autor de una omisión voluntaria? ¿No parece más bien queha dejado de obrar involuntariamente? ¿Se podrá decir quehaya en ello delito? (1).

(1) La materia de la culpa es bastante embrollada. Toda culpaparece que envuelve una omisión, la omisión de precauciones, demedidas que uno tiene la obligación de adoptar para que no se pro-duzcan ciertas consecuencias. Por eso dicen muchos que es la eomisión voluntaria de la debida diligencia para calcular y prever lasconsecuencias posibles y previsibles de los propios actos2' (a). Pordonde se comprende muy bien su posibilidad allí donde hay actosque, estando vedado realizar, los realiza, sin embargo, uno, aun-que indirectamente, por no prestar la atención debida y no preverque, obrando de tal determinada manera, habrá de venir á la vidatal resultado que no debía venir y que no se quería que viniera.En estos casas hay, pues, de un lado , actos positivos, volunta-rios en cuanto tales actos, en su objetividad, y de otro lado omi-siones; paro más bien que omisiones de otros actos que uno tuvieraobligación de realizar, lo que hay (á lo menos en la mayoría de loscasos) es falta á. omisión de la previsión que hubiera podido tenerrespecto á la fuerza causal y á las subsiguientes consecuencias quehabría naturalmente de producir lo pensada y voluntariamente he-cho. La acción y la omisión se entrelazan; se hace, sin querer, loque no debería ser hecho; pero se hace, por omitir voluntariamente

(a) El Código civil define (en su art. 1.101) la culpa ó negligencia —auncuando sólo con relación á las obligaciones civiles, y por eso emplea al efec-to la palabra «deudor D---diciendo que «consiste en la omisión de aquella di-ligencia que exija la naturaleza de la obligación. .1>; y el Tribunal Supremo,en varias de sus sentencias de casación, relativas á materia criminal, hadicho que «para que un hecho pueda ser calificado de imprudencia temeraria,es necesario.,. que produzca el mal por causa de falta de cuidado y de ladiligencia que el hombre prudente debe emplear en los actos susceptibles deocasionar un mal cualquiera» (sentencia de 29 de Abril de 1876); «que existeimprudencia simple ó negligencia cuando se verifica un acto que produzcadaño, sin que el agente reflexione en él con algíln detenimiento ó empleeaquellas precauciones que todo hombre diligente pondría para que las conse-cuencias de sus actos correspondiesen á su intención de no dañar)) (senten-cias de 28 de Setiembre de 1880 y 11 de Octubre de 1898); que «la im-prudencia temeraria imputable como delito consiste en la falta de previsióny de la racional cautela que debe acompañar á todos los actos de dondepuede resultar fácilmente un mal ó daños probables» (sentencias de 19 deDiciembre de 1883, 19 de Noviembre de 1903 y 16 de Marzo de 1905), y que«el delito de imprudencia temeraria se caracteriza por un hecho que, auncuando en si, y aisladamente apreciado, no sea punible, es determinante deun mal no previsto por el autor de aquél, poro que hubiera debido prever)(sentencia de 19 de Marzo de 1885).

EN NUESTRO DERECHO LEGISLADO 67Suponiendo, no obstante los reparos expuestos, singular•

mente en cuanto á los hechos culposos, que para el legisladorpenal español no haya voluntad sino allí donde exista con-ciencia é intervención deliberada, todavía no nos es posibleadivinar su pensamiento de una manera segura por lo que serefiere al contenido de la «voluntariedad», necesaria, según él,para que el estado de espíritu de un sujeto pueda ser calificadode criminal, base consiguiente de imputabilidad y pena. Esmuy corriente considerar voluntario un acto cuando ha sidointencional: que quiere decir (sin que por el momento entre.mos en más explicaciones, que tendrán lugar más adelante)

aquel cálculo diligente y previsor, mediante cuyo empleo se hubie-ra podido evitar lo que al presente se lamenta como sucedido. Perocuando uno tiene una obligación positiva de ejecutar ciertos hechoscuya no realización implica delito, la omisión de ellos, ó ha de se;deliberada, ó de ser indeliberada, difícilmente se la podrá incluir enla categoría de lo voluntario. No habiéndose ejercitado la actividaden ningún sentido, ni habiéndose puesto acto de ninguna clase, im-posible es exigir el cálculo previsor de consecuencias que no iban áproducirse. La inacción total no trae consecuencias; y si se quierenenlazar c m ella, en concepto de tales, ciertos hechos posteriores,debe tenerse en cuenta que como la inacción ha sido involuntaria,no cabe ponerlos á cargo de una imprevisión que no ha intervenido.La imputabilidad de los datos que hayan provenido de la propiaomisión no podrá fundarse en la voluntariedad da los mismos, ó seaen la relación de causalidad moral entre ellos y un individuo quenada ha hecho, aun cuando estuviera obligado á hacerlo. Habrá ha-bido por su parte imprevisión, y hasta desobediencia á ciertos precep-tos 6 mandatos que el agente tuviera que observar, y de esta desobe-diencia se le podrá constituir en sujeto responsable (agria está paraalgunos, precisamente, la naturaleza de las faltas 6 contravenciones,á distinción de los delitos); mas no parece que cabe decir exista enlos aludidos casos aquel vinculó de causalidad voluntaria en el cualse pone regularmente la base de la imputabilidad. Si, aun en las omi-siones directamente queridas, les es difícil á los pensadores recono-cer la virtualidad causativa de la voluntad sobre las consecuenciasó efectos que de la omisión se han seguido, ¡calcúlese lo que Bucederá tratándose de omisiones hijas de un simple descuido ó de in-advertencia! El Tribunal Supremo parece vacilar con relación á esteproblema: pues, si en algunas sentencias (como las de 5 de Abrilde 1875, 15 de Junio de 1889 y 12 de Octubre de 1897) tiene declaradoque la imprudencia ea da lo mismo en las omisiones que en las ac-ciones, tampoco faltan otras sentencias (v. g., la de 19 de Noviem-bre de 1903) de las cuales se desprende una negativa por lo que serefiere á las omisiones.


cuando los resultados con semejante acto obtenidos sean aque•líos mismos que el agente buscaba y que él había previsto y sehabía representado de antemano en su mente; cuando, por con-secuencia, se haya dado una perfecta identidad entre el cambiode postura en las cosas que alguien perseguía y el que, por in-tervención de su propia obra, ha tenido lugar. Una acción esintencional cuando el agente la pone animado de la persecu-ción de un fin que ansia obtener; y los resultados ó consecuencias de una conducta son intencionados, cuando de hecho y

exteriormente responden á los fines que han movido la activi-dad del sujeto de aquélla.

De modo que cualquier efecto producido fuera del hori-zonte de mis designios será, según esto, involuntario; como,al revés, puede ocurrir que mis intenciones ó designios, esdecir, mi voluntad, abarquen más que el fin logrado. De aquíresultan los actos preterintencionales (ya infra, ya extra ó yasupraintencionales), considerados, en lo que de extraintencio-nales tengan, como pretervoluntarios (ó por exceso ó por de-fecto), y de los que, en rigor de doctrina, sólo ha de respondersu autor en la parte que de cónscientes ó previstos hayantenido, pues sólo esta parte es obra propia suya, susceptible deimputación. Si alguien plus leca, minus vpluit, parece que noha hecho, intencionada y voluntariamente cuando menos, sinolo que quiso hacer, y á esto sólo habrá de extenderse su impu-tabilidad y responsabilidad; á lo sumo, de los resultados quequeden fuera de las finalidades consciamente perseguidas, po-drá responder como autor de hechos culposos, si es que talesresultados, aun no buscados de un modo directo, fueron enalguna manera previstos, por ser fácilmente previsibles. Sedaría aquí el dolo que muchos llaman indirecto (voluntad in-directa), el cual, más bien que dolo, parece una verdaderaculpa.

Ahora, nuestro legislador no ha sabido respetar estas exi-gencias, aun cuando á él y á otros muchos con él lesparezcaotra cosa. En el mismo articulo 1.° del Código penal común,


donde define el delito como acción voluntaria, estableceyauna diferencia entre voluntad é intención (que aquí denomina,como otras veces, propósito), pues dice (párrafo tercero dedicho articulo) que «el, que cometiere voluntariamente un de-lito ó falta incurrirá en responsabilidad criminal, aunque elmal ejecutado fuere distinto del que se había propuesto eje-cutar». Con lo que tenemos hechos, males (delitos objetivos,«violaciones del orden», que suele decirse), acompañados devoluntad y no acompañados de intención ó propósito (1);hechos que la ley declara punibles. La voluntariedad se refiereaquí á la acción misma, no á sus consecuencias ó efectos, loscuales corren á cargo de la intención. Pero, si el delito no estáen la acción en si, que pudiendo originar resultados distintos,

(1) V. g., quien dispara en riña su revólver contra el enemigo,pero no hace blanco en él, sin g e—aberratio ictus—en otea personaque para evitarlo se interpone (su mujer, su padre, un exteri ‘ o, etc.).El Tribunal Supremo tiene declarado con mucha insistencia que enestos casos de aberratio ictus, ó en los que resulte un mil distintodel perseguido por el agente, no es aplicable á las consecuencias im-previstamente obtenidas la calificación de imprudentes con arregloal art. 581 del Código, supuesto que á este artículo no se puede acu-dir más que «cuando el hecho determinante del mal censado seapor su naturaleza inocente» (sentencia de 17 de Noviembre de 1892y otras varias). De modo cine no siendo semejantes hechos cometi-dos con voluntariedad imprudente ó culposa, tienen que haberlosido con voluntariedad dolosa, maliciosa, intencional, etc. Puedenverse en este sentido, amén de otras, la sentencia de 2 de Abrilde 1887 (una mujer tira una piedra contra su hijo, sin buscar lamuerte de éste, y da á otro niño, matándole), la de 21 de Mayo de1890 (Mecho alg) parecido al anterior, realizado por un guardia mu-nicipal), la de 5 de Junio de 1901 (tamb i én caso de aberratio ictus),la de 11 de Diciembre de 1902, la de 4 de Mayo de 1874 (mayor maldel perseguido), la de 26 de Junio de 1880 (mal distinto del perseguido), la de 12 de Julio de 1890 (ídem), la de 4 de Julio de 1903(ídern).., El número de aquéllas en las cuales se establece la doc -trina de que «el autor de un delito perpetrado contra una persona,siquiera el mal haya recaído en otra distinta de aquélla á quientuvo intención de ofender, y hubiere excedido los limites del queverdaderamente se propuso causar, siempre que hubl?re obradocon voluntad y malicia, es responsable de las consecuencias delhecho punible cometido», es hasta extraordinario, podríamos decir(véanse las de 29 de Setiembre de 1885, 25 de Octubre de 1893, 6 deDiciembre de 1893, 30 de Abril de 1896, 17 de Diciembre de 1897,1,° de Mayo de 1900, 20 de Febrero de 1902, 11 de Diciembre de 1902,8 de Julio de 1904...)


malos ó buenos (1), podría decirse que como tal es indiferente;si el delito está precisamente en esos resultados—en el mal,como dice el Código, producido—, para que éstos se llamenvoluntarios ó involuntarios, preciso es que estén ligados con la

la previsora ó intencional del que los ha engendrado.concienc Si se han engendrado inconscianaente, de improviso, sin queel agente haya ido tras ellos, no parecen hechos voluntarios.¿Cómo entonces, si no es á pesar suyo y contradiciendo lasmismas doctrinas que cree profesar, puede el legislador consi-derar como voluntario, y materia de responsabilidad criminal,conforme él mismo dice, los actos preterintencionales?

Pero tampoco se atiene rigorosamente á lo que parece de-bería constituir su regla de conducta. Si la voluntad, no la in-tención ó propósito (estimándolos como cosas distintas) (2), esla base de la responsabilidad (art 1. 0 , párrafo tercero del Có-digo penal común), sin embargo, la intención se tiene tambiénpresente para medir esta última. Y así, cuando el delincuente,habiendo ejecutado voluntariamente un mal distinto del quese había propuesto ejecutar, lo hubiere causado de mayor gra-vedad de lo que él se proponía, su responsabilidad, gracias áesta menor intención, y aun cuando la voluntariedad del actoen si quede intacta, vendrá aminorada (3).

(1) Disparar el revólver para matar hombres, ó para matar ali-mañas dañinas.

(2) Distintas resultan forzosamente algunas veces, según la ma-nera que el legislador tiene de ( xpresarse. A lo que en el texto sedice con relación al art. 1.° del Código penal, debe añadirse que elart. 7. 0 , por ejemplo, de la ley sobre cables submarinos opone lovoluntario á lo intencional (en el art. 3.°, pDr el contrario, oponelas acciones «voluntarias» á las ejecutadas ror «descuido), ó sea porimprudencia), pues dice: «Cuando un buque hiciere voluntaria-mente operaciones que pudieran deteriorar ó destruir un cable ava-nzado, ó cuya existencia le sea conocida, aun cuando el capitán ópatrón de aquél no tuviera intención de causar daño, será castiga-do...». Esta voluntariedad no puede ser intencional, como se vecomprobado, además, por lo que el mismo artículo dice á continua-ción: «Si el capitán ó patrón las hiciere [las operaciones] maliciosa .mente [ó sea «con intención de causar dafic»]...»(3) Art. 9.° «Son circunstancias atenuantes: ... 3. a La de no habertenido el delincuente intención de causar un mal de tanta grave-

EN NUESTRO DERECHO LEGISLADO 71Parece claro que, por virtud del mismo principio, y aplia

cándolo á la hipótesis contraria, cuando el mal causado volun-tariamente hubiere sido menor del que el delincuente habíatenido intención de producir, esta circunstancia de la «mayorintención» habría de convertirse en agravante. 3/las no se haceasí, y en ello parece haber otra falta de congruencia en elpen •sarmiento legislativo. El art. 65 la muestra bien manifiestanaente, cuando dispone que «en los casos en que el delito ejecutadofuere distinto del que se había propuesto ejecutar el culpable, se ob•servarán las reglas siguientes: L a Si el delito ejecutado tuviereseñalada pena mayor que la correspondiente al que se habíapropuesto ejecutar el culpable, se impondrá á éste, en su gradomáximo, la pena correspondiente al segundo. 2.a Si el delito eje•cutado tuviere señalada pena menor que la correspondiente alque se había propuesto ejecutar el culpable, se impondrá á éste,también en su grado máximo, la pena correspondiente al pri-mero». El resultado á que en ambos casos se llega es, como seve, el mismo: imponer la pena del delito menor, aunque eleva-da al máximo. Pero, tratándose de casos precisamente opuestos,no hay posibilidad de hallar un fundamento idéntico para losdos. Y efectivamente, si el legislador se viese obligado á razonarlas dos reglas copiadas del art. 65, no le sería fácil hacerlo, y

tendría acaso que reconocer que entre una y otra se da marcadaé irreductible incongruencia, y que ninguna de las dos á su vezestán en armonía con otros preceptos legislativos en que pare-ce traducirse la aludida teoría corriente de la imputabilidad.

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dad como el que produje». Los hechos ejecutados en estas condicio-nes parecen, pues, en parte intencionales y en parL1-1 no iatene!ona-

les, en parte dolosos y en parte culposes; pero en totalidad volun-

tarios. El caso furtuito, que diremos pretervoluntario, Lo se í:‘,Imiteaquí. En lo fortuito no se reconoce iaterveiicIón alguüa voluu'¿,aria,y en el caso del art. 9.°, circunstancia 3. a, si peaa r1 teto aten-

diendo al resultado exterior producido (aunque con una atenuante),es porque tal resultado s.) presupone que ha sido hijo de la volun-tad del agente, aunque difícil es saber sí esta voluntariedad que dapor supuesta la lev es la voluntad dolosa (inter l,cion) ó lw culposa

(preterintencion al ), pues si fuera esta últiala, el artículo a, licable

sería el 581.

72 La PSICOLOGÍA CRIMINAL

Pues, apoyándose ambas las referidas reglas en la separaciónentre voluntad é intención ó propósito, separación de que dantestimonio, como queda dicho, el art. 1. 0 , párrafo tercero, yel art. 9.°, circunstancia 3. a , del Código penal común, si laregla primera del art. 65 toma como base de la imputabili.dad, no ya la voluntad en general del culpable—puesto que noimputa á éste el delito realmente ejecutado, y ejecutado convoluntad, ya que á ser involuntario no seria delito (art. 1.°)—,sino la intención ó propósito — por lo que le imputa el delitoque se propuso ejecutar, pero no ejecutó—, en cambio, la reglasegunda sigue el camino opuesto, y, abandonando la intención,y dejando, por consiguiente, impune el delito que el agentese propuso ejecutar, se refugia en la voluntariedad general , ypena á aquél por el delito que de hecho ejecutó, pero sin propo-nérselo. En los dos casos califica la ley al agente de «culpable»;mas su culpabilidad, soporte de la pena, no puede tener lamisma raiz en ambos, ya que en el uno esta última se acomo•da al propósito perseguido por el sujeto, y en el otro no.

¿En qué se puede fundar, por otra parte, la elevación de lapena al grado máximo, tanto en la hipótesis de la primera regladel art. 65 corno en la segunda? ¿Es que, ya se tome como ci-miento de la penalidad la intención (regla 1. a), ya la voluntad(regla 2. a), son congruentes consigo mismas ninguna de las dossoluciones del art. 65? El que realiza, sin proponérselo, un deli-to mayor del que se habla propuesto ejecutar, ¿ha puesto acasoen el delito ejecutado mayor grado de intención ó propósitoque si hubiera practicado precisamente lo que se proponía?¿No es, al contrario, el suyo, un delito preterintencional, reali-zado sin intención, aunque no (es el supuesto) sin voluntarie-dad? Pues, sin embargo, al autor voluntario de un hecho in -tencional se le impondrá por regla ordinaria, cuando no con-curran circunstancias modificativas, la pena correspondiente aldelito intencionadamente ejecutado (art. 64) (1), pero se le

(1) Art. 64: «A 109 autores de un delito ó falta F e les impondrá

EN NUESTRO DERECHO LEGISLADO 73impondrá en su grado medio (art. 82, regla 1. a) (1), mientrasque al autor voluntario del mismo hecho, pero realizado éstesin intención, se le aplicará la pena del delito quequisorealizar, pero que no realizó (acaso de tentativa?), eleván-dola por cierto á su grado máximo (art. 65, regla 1. a). Y noes esto lo que habrá de acontecer (art. 65, regla 2. a) cuandose ejecute un delito menor del buscado: entonces se penará,no esté último, con arreglo á la intención, sino el primero,con arreglo á la voluntariedad general; pero se presuponepara ello una cosa hasta imposible, y es que la voluntariedadadmite gradaciones, y que quien realiza lo que no se proponía,aunque menos de lo que se proponía, ha hecho lo que ha hechocon más voluntad que quien realizase lo mismo que él, peroproponiéndoselo directamente, y por eso se le impone igualclase de pena que á éste, pero elevada al grado máximo.

La solución del art. 65 del Código, corroborando el pensa-miento implícito en el párrafo tercero del art. 1.°, es, pues, lasiguiente: la voluntariedad y la intención son cosas diferentes,aun cuando suelen andar enlazadas; ninguna de ellas sirvecomo base de la imputabilidad, la responsabilidad y la pena,de un modo exclusivo y siempre; al revés, en unos casos(regla 1.a) se toma como criterio la intención, pero agravandola imputabilidad y la pena por el mayor daño, voluntaria, aun-que no intencionalmente, hecho; en otros (regla 2. a), la basede la imputabilidad y la pena está precisamente en el anteriormotivo de agravación, ó sea en el cuánto de daño (cielito obje-tivo) voluntariamente realizado, y el dato de 14 intención (mayor que lo hecho) se convierte en motivo de agravación.

De donde resulta, al parecer, un verdadero inextricableembrollo. No hay delit3 (alma delincuente se quiere decir,

la pena que pira el d .11ito ó falta que hubles8n cometido se hallareseñalada por la ley».

(1) Art. 82, regla L a : «Cliilnio en el h9r,h) no cnTr',urrleren c,ir-eunstancias attmuantes ni agravantes, im,)olidran [los tribunales]la pena señalala por la ley en su grado medio».


delito subjetivo ó imputable, aunque sí lo haya objetivamente)si no hay voluntad: el delito es acción voluntaria, se dice de un

modo corriente (art. 1.° del Código). ¿Tiene que ser intencio-nal? Por lo expuesto parece que no; aunque de otro lado, y lamayoría de las veces, viene á ser que sí. La voluntad que el le-gislador exige para que el delito exista, ó mejor diríamos, paraque el delito, objetivamente tal (la acción ú omisión penada porla ley) (1), pueda ser imputado ¿cuál es? ¿Basta con la simplevoluntariedad del acto en sí (2), que ha traído, ó pudo traer (3),

(1) Por la mera intención no puede declararse la existenciadel delito (sentencia del Tribunal Supremo de 10 deFebrero de 1901);las intenciones, por si solas, no son penables (Memoria del fiscaldel Tribunal Supremo, correspondiente al año 111,02, p. 106); no haydelito más que en el hecho, y en el hecho definido, claro y termi -nante, y es preciso alejar toda idea de persecución á la tendencia,de castigo á la doctrina y de delincuencia por el pensamiento(real orden de 23 de Abril de 1906, exolicatoria del alcance de la leyde 23 de Marzo anterior, llamada ley de j urisdicciones). Esto mismo,pero ya mehos claramente, y á veces con expresion que indican locontrario, dice también la circular del fiscal del Tribunal Supremo,fecha 4 cl¿J Marzo de 1893, sobre el ejercicio de los derechos de reunióny asociación.

(2) Esta voluntariedad, en modo alguno la de las consecuencias,efectos ó resultados de la acción es la única que puede darse en losrasos de imprudencia, negligencia, descuido, impericia, culpa, im-previsión, ignorancia inexcueable, etc. Sin que valga invocar en con-tra de tal tesis (como lo hacen, v. g., las sentencias de 14 da Febre-ro de 1894 y 4 ce Noviembre de 1896), el antiguo principio, según elcual quicumque est causa causae est causa causati.

(3) Como sucede en los casos de delito frustrado y de tentativade delito, tan frecuentes. Son de mencionar aquí algunas disposicio-nes de distintas leyes ó cuerpos legales, donde se atiende á esta po-sibilidad de hacer daño, no habiéndolo causado realmente, á habién-dolo causado menor del que se castiga. Ejemplo, el art. 173 del Có-digo de justicia militar, al que corresponde exactamente el art. 17,párrafo segundo, del de la Marina de guerra, los cuales dicen quepara apreciar, los respectivos tribunales, las circunstancias queacompañen á los delitos que hayan de juzgar, tendrán en cuenta,entre otras cosas, «el daño producido ó que hubieran podido pro-ducir con relación al servicio, á los intereses del Estado ó á los par-ticulares>. Ya hemos visto lo que dice también el art. 7.° de la leyde cables submarinos. Véase igualmente el art. 228, núm. 4.° del re •glamento de sanidad exterior, fecha 14 de Enero «le '1909 . el art. 1.°núms. 16 y 19, del tratado de extradición de España con los Países,Bajos, etc.

EN NUESTRO DERECHO LEGISLADO 75ó es capaz de traer (1) consecuencias lamentables para alguien;ó es necesaria la voluntad directa de dañar? En otros térmi-no:: ¿basta, para calificar á uno de delincuente, con la mera

(1) Como ocurre con la traición, si la guerra no llega á ser de-clarada (art. 136 del Código pea al); con la eonspiraciónrsición para cometer delitos (arte. 4.°, 139, 158 , párrafosyseguncl000y-tercero, y 163, párrtfos tercero y cuarto, 249 y 254 del Código penalcomún; 5. 0 , 121, párrafo segundo, 125, 130, 131 y 140 del Código pe-nal de la Marina de guerra, y 227, 230, 241 y 251 del de justicia mi-litar; 4.° de la ley de explosivos); con la amenaza (arte. 507 y 604,núms. 2.0 2 3. 0 y 4.° del Código penal cowútl; 5,° de la ley de exploxivos; art. 20 de la ley de ferrocarriles); con la celebraciónn de reu-niones ó manifestaciones que tengan por fi cometer delitos, peroque no han llegado á cometerse (arte. 189, aúln. 4.°, 190 y sigs. delCódigo penal común, y art. 5.°, núms. 4, 0 y 5.°, y párrafo último, dela ley de reuniones); con los gritos provocativos de rebelión ó sedi-ción y con los hechos encaminados á delinquir contra la forma degobierno (arts 181 y 273 del Código penal, y circulares de la fiscalíadel Tribunal Supremo, fechas 27 de Julio de 1884 y 13 de Febrerode 1896; véase también la circular de 4 de Mlezz3 de 1893, antes ci-tada); con la imposición arbitraria de una pena que no se ha comen-zado á ejecutar ó cumplir (arte. 205, párráfo segundo, y 206, úme-roo 2.° y 3.°); con la provocación, por los mi vahlros algún culto,á la ejecución de algún delito contra el orden público (art. 279); conla posesión de moneda falsa (art. 302); con la fabricacion ó tenenciade cuños, sellos, marcas ú otra clase de útilee ó i strurnentos quepuedan servir para falsificar (arte. 326 y 327); con el falso testimo-nio en diferentes casos en que no ha dado ortgaa á que recaiga dañoalguno sobre alguien, aunque ha habido exposición á ello Grts. 332,nú me . 3.0

' 5. 0 , 7. 0 y 9.°,u 334 y 336); con la elaboración, fabricación,

venta ó tráfico de productos químicos que puedan causar grandes es-tragos, ó de sustancias corrompidas, mezclas nocivas á la salud ómedicamentos deteriorados (arts. 351 y siguientes); con la negativaá desempeñar un cargo público de elección popular, ó á funcionar dejurado, perito ó testigo (art. 383); con la mutilación para eximirse óeximir á otro del servicio militar (arte. 436 y 437 del Código penal,189 á 191 de la ley de reclutamiento del ejército, y 82 á 84 de la dereclutamiento de la armada), y la expedición de certlfieacients conel mismo ó análogo fin (arte. 323 y sigs. del Cód. pen., 195 y 196 dela ley de reclutamiento del ejército, y 87 y 88 de la de reclutamientode la armada); con la inducción á la prostitución ó á la corrupciónde menores (art. 459, núm. 2.°, del Cód. penal., reformado por la leyde 1904 sobre la trata de blancas, y circular del fiscal del Tribu-nal Supremo, fecha 18 de Julio de 1903); con la mera tenencia deganzúas ó de otros instrumentos de los que generalmente sirvenpara cometer robos (art. 528); con la provocación á delinquir pormedio de la imprenta (art. 582 del Có rligo ponal, 6. 0 de la ley deexplosivos y 8.° de la ley de jurisdicciones); con la divulgaciónpor medio de la imprenta de hechos ó noticias falsas que puedanproducir perjuicios ó disgustos g-aves ú originar peligro (art. 584,


voluntad de hacer, ó es precisa la voluntad de delinquir, y

hasta de delinquir en una forma determinada y causar de •terminado delito? ¿Basta con querer obrar, ó es necesario.........1.13/1•04.12.1.7111.•■••2■01.1•■•■•■

números 2.° y 3. 0); con la colocación de obstáculos en la vía férrealos cuales puedan producir un descarrilamiento (rt. 16 de la ley depolicía de ferrocarriles de 23 de Noviembre de 1877); con la tenen-cia, fabricación ó uso de armas sin licencia (art. 591, núm. 3.° delCódigo penal; art. 137 de la ley de propiedad industrial; R. D. de 1010 de Agosto de 1876, con otras disposiciones concordantes posterio-res, principalmente las reales órdenes de 14 de Setiembre de 1906,28 de Setiembre de 1507, sobre todo el núm. 5. 0 , y 9 de Noviembrede 1907; circular del ilinieterio de Gracia y Justicia, fecha 14 deSetiembre de 1906; varios articules de la ley de caza de 16 de Mayode 1902); con la tenencia, fabricación ó venta de sustancias ó apa-ratos explosivos, ó con la colocación de los mismos sin haber lle-gado á estallar (ey de explosivos, arte. 2.° y 3, 0); con la entrada enheredad ajena, sin el competente permiso y con útiles ó arreos decaza (art. 50 de la ley de caza); con la tenencia material de génerosó efectos estancados ó prohibidos (ley de contrabando y defrauda-ción, art. 1. 0 , párrafo segando, y al 3. 0 , núm. 3. 0 ; véanse tambiénlos arte. 3.°, núm. 13, 8.°, núm. 12, 9.° y 23 de la misma ley); conla falta ó demora de declaración de casos de calera morbo en puer-tos ó barcos, sin traecendencia para la salud pública (arte. 236 y 237del reglamento de sanidad exterior, fecha 14 de Enero de 1909),como igualmente la omisión ó incumplimiento de ciertas obligacio-nes sobre pateetes, etc. (arte. 219 y sig. del mismo reglamento);con la ocultación de enfermedades contagiosas y otras omisionesó faltas parecidas (art. 202 de la Instrucción de sanidad, de 12 Enerode 1904); con el reclutamiento de emigrantes, la propaganda y elfavorecimiento de la emigración (arte. 33, 34, 51 y rige. de la ley deemigración, fecha 21 de Diciembre de 1907, y art. 174 del reglamentopara la ejecución de esta ley, fecha 30 de Abril de 1908); con ciertasacciones, omisiones y falsedades en materia electoral (arte. 62, 63,65, 66, 69, 71, 84 y otros de la ley electoral); ron ciertos actos mera-mente peligrosos para el orden público (arte. 3 ° y sigs. 16, 17 y otrosde la ley de orden público); con la vagancia (art. 10, circunstancia 23del Código penal; circular citada de 14 de Setiembre de 1906); con laembriaguez (art. 589, núm. 3.°, y circular citada); y aun con otros va-rios hechos semejantes que podrían irse recogiendo de entre el articu-lado de las leyes vigentes. (V., entre otras, los arte. 222, núms. 2.0,6.° y otros; 223, mínala 1.° y 4.0 y o t - - ;

roe 224, núms. 2.° y 3.°; 225,246, 249, 255, 262, 280, 281, 301, núm. 3.°, y 305, párrafo último, delCódigo de justicia militar; los arte. 117, núms. 1.° 4.° 7. 0 ; 119123, núms. 1.0 , 2.° y 3.°; 158, 161 y sigs., 172 y siga., 216 y sigs.,271 y sig., 294, núm. 2.°, 296, 302 y otros del Código penal de la Ma-rina de guerra; el art. 15 de la ley de policía de ferrocarriles; el ar •tiento 18, passim, de la ley de contrabando, sobre todo las circuns-tancias 6.a , 7.8 , 11, 12 y 13; el art. 40, faltas 6. 5 y 7.8 del reglamentode instalaciones eléctricas de 15 de Junio de Mi ; los arte. 1.°

EN NUESTRO DERECHO LEGISLADO 77querer obrar mal? Si con lo primero es suficiente, serán muyfácilmente incluidos entre los delitos los hechos llamados cul-posos ó imprudentes (donde la primera voluntad existe, no lasegunda) y todos los análogos (v. g., aquéllos á que se refierael art. 65 citado). Pero, en tal caso, no parece que sea una vo-luntad consciente, deliberada, previsora de las consecuenciasdel propio obrar, la que convierta el acto en delito y le dé con-diciones de imputabilidad. Se imputarán los resultados delpropio voluntario hacer, aunque no hayan sido previstos, nipor lo tanto queridos. Lo querido ha sido entonces un hechoque ha originado consecuencias involuntarias. Mas si, por elcontrario,ia voluntad delincuente es sólo aquella que consisteen querer delinquir y en perseguir á sabiendas, no sólo el actoinmediato que trae ciertas malas consecuencias, sino tambiénestas mismas, siendo puesto el primero como medio precisa-mente de lograr las últimas, en tal caso, voluntad é intenciónquedan siendo equivalentes, y no hay imputabilidad sino de lointencionadamente hecho:. ni. la medida y el grado de esa im-putabilidad y de la pena consiguiente puede consistir en nada

y sigs. de la ley de protección á la infancia, fecha 26 de Julio de 1878;los arte. 1.° y sie go. de la ley de 1903 sobre la mendicidad de los me:nores; los arte. 138 y sigs. de la ley de propiedad industrial; la ley de8 de Febrero de 1907 sobre el uso de explosi gos y sustancias veneno-sas en la pesca; el art. 2.°, núms. 5.° y 10, del tratado de extradicióncon Rusir ; el 1. 0, núm. 29, del C911 Dinamarca; el 2.°, núm. 19, delcon Inglaterra; el 1.°, rúme. 16, 17, 19 y 21, del con los Pliíes Bajos;el 3.°, núms. 5.° y 8.°, del con Portugal; el 2. 0 , núms. 6.° y otros,del con Cuba; el 2.°, núm. 13 del con la Argentina; el 2.°, túm. 6.°,del con los Estados Unidos, y otros varios más.) Ea ninguno de loscasos citados se puede decir que hay propiamente delito, á los ojosmismos del legislador, pues no han dado comienzo los actos de eje-cución, que es donde empieza para él la punibilidad ( q rt. 3.° delCódigo común) ; sólo se trata de actos preparatorios, que la doc-trina en que se inspiran nuestras leyes considera impunibles, porser actos equívocos, ó sea indiferentes, que tanto pueden conduciral delito como no conducir. Si se dijera que tales actos son ya, porsí mismos, delitos perfectos ó consumados, en ese caso preciso seráreconocer que la mayor parte de tales delitos, si no todos, requierenuna segunda ó ulterior consumación, y en tal sentido, son delitosde los que se llaman «Imperfectos», como lo son también la tenta-tiva, el delito frustado, etc.


que no sea la intención, llamada otras veces propósito. ¿Porcuál de ambos extremos decidirse? Nadie lo sabe decir clara•mente. ¿Por cuál se decide el legislador español? Tampoco losabe. Por el que mejor le sirve en cada caso para salir de susinmedíatos apuros (1).

vil

ELEMENTOS DISTINTOS DE LA INTENCIONALIDAD, Á LOS CUALES

MANDA ACUDIR LA LEY

A lo ya alegado como demostración de que la intención, lavoluntad de delinquir y de originar determinadas consecuen-cias, no es el criterio que sirve de guía al legislador para califi-car de delictuosas ó no las acciones, y para atribuírselas alagente, imponiéndole la pena sólo en la proporción en que detales consecuencias se le considere autor verdadero, por haberlasprevisto y haberlas querido y producido con toda y clara inten-

(1\ Según se indicará luego, hay casos en que el legislador pa-rece- no requerir otra voluntariedad, sino la del hecho material eje-cutado, cualesquiera que sean las dañosas consecuencias que éstehaya producido, y hasta no habiendo producido ninguna (tentativay delito frustrado de homicidio ó de robo, por ejemplo, disparo dearma de fueg ,), etc.), 6 no pudiendo de ninguna manera producir-las (v. g., en la llamada < tentativa imposible »). Pero también loshay en que la g cosas suceden de otra manera, y el de la injuria es unode ellos. Nuestros tribunales, empezando por el Supremo (que tienedadas muy repetidas eentencias en este sentido), se vienen inclinan-do más cada vez á considerar (de acuerdo con las enseñanzas de ladoctrina en todas partes, y de día en día con mayor insistencia) queno es suficiente, para que la injuria legalmente imputable exista,con ejecutar voluntariamente una acción (proferir una frase 6 escri•bir un articule ), ni siquiera con que esta acción, voluntaria, cons-ciente 6 intencionadamente puesta para difamar 6 injuriar, sea capazde producir y haya producido realmente el efecto de deshonrar, dee •acreditar 6 menospreciar á alguna persona 6 entidad; sino que espreciso también, para inculpar 6 exculpar al agente de la misma,tener en cuenta las finalidades que le hayan servido de móvil y latrascendencia social (beneficiosa 6 dañosa) que el acto debería te-ner, según los propósitos últimos de su autor (como, por ejemplosi éste persigne el desenmascarar á algún elemento peligroso, po:niendo á las gentes en guardia contra él).

EN NUESTRO DERECHO LEGISLADO81ción, podemos añadir otras dos observaciones. Prime).

que la imputabilidad y la responsabilidad se determinado dasecesariadúan casi siempre, tanto según la ley como en la j -urispruç

-olunta-ó práctica de los tribunales, en atención al mero resulta( menteterior, y prescindiendo de las intenciones ó propósitos;-argo,segundo lugar, que las circunstancias consideradas por el

ido,digo (por los códigos y leyes en general) como influyentesla imputabilidad y responsabilidad son, en buena parte, ajen1á las previsiones y al hacer consciente de los individuos.

Para imputar los resultados dañosos (punibles objetivamen•te) de una determinada conducta al sujeto de ella, basta regu-larmente, según el Código penal y según los tribunales que loaplican, con que los hechos que la constituyen hayan sido vo-luntariamente realizados, aun cuando no haya entrado en lasprevisiones de aquél todo el encadenamiento causal que de esaconducta - ha venido á derivarse. Todo lo que de los propioshechos haya resultado, previsto ó no, impensada ó pensada-mente, con intención ó sin intención, todo ello se le pone encuenta (imputabilidad) (1), para pedírsela (responsabilidad)

(1) «Si bien la intención ó malicia, es un elemento tanesencial al delito genéricamente definido en el art. 1.° del Código—dice el Tribunal Supremo—, que sin su concurrencia desaparece elconcepto jurídico del mismo, no es preciso que esta intenciónabarque y comprenda toda la extensión del mal realizado por elhecho que lo determina» (sentencia de 28 de Abril de 1886). « Quienejecuta un hecho criminal es responsable de todo el mal que porconsecuencia del mismo se produce, mientras no aparezca y re-sulte que éste haya podido sobrevenir en virtud de cualquier acci-dente ext r año, desligado por a'gún concepto del acto primero (sen-banda de 7 de Dieleenbre de 1889). tEl autor voluntario de un hechojusticiable no sólo es responsable del delito que se propone eje-cutar, sino también de los que resulten cometidos por conse-cuencia del acto punible y con deliberado propósito realizado> (sen-tencia de 27 de Enero de 1892). «El autor de un acta justiciable esresponsable del mismo y de todas sus consecuencias, siempre queéstas no procedan de causas ajenas independientes de aquél» (sen-tencia de 28 de Noviembre de 1895). «La persona que realza cons-ciente y voluntariamente un hecho cualquiera de los que la leypenal castiga como delitos responde criminalmente de todas lasconsecuencias que produce ese hecho, con la sola excepción de

aquéllas que se originan en accidentes extraños que no tengan re-


posterioi:mente, á su debido tiempo. Así se comprende que seantantos Los preceptos legales donde se vé que la pena está enrelación con los efectos que el acto del agente ha producido, y

DO co'a los que del mismo habrían debido derivarse, según lasprevísiones conscientes, las intenciones ó propósitos de aquél.De fuerte que la responsabilidad se gradúa, no ya con arregloá li,a voluntad deliberada y consciente, único criterio y base de

conforme la teoría suele decir, ó por lo menos no sóloci,on arreglo á esa voluntad, sino también teniendo en cuenta

"'un dato tan extraño el alma del delincuente como lo es el/ cuánto de daño que su acción, por virtud propia, y aun sin

.; quererlo el sujeto de un modo directo y claro, ha producido.Así es corno los tratadistas, después de sentar la doctrina ge-neral del dolo, como requisito del delito, y después de decirque el dolo presupone como condición sine qua non el conoci-miento y la previsión de los resultados que el propio acto ha

lación con el acto del delincuente» (sentencia de 1.° de Mayode 1900). Podemos añadir temblén la sentencia de 25 de Octubrede 1905, que se refiere á la imprudencia, y dice que «para graduarla responsabilidad del que obra imprudentemente (al disearar unarma de fugo) debe tomer como punto de partida el daño mate-rial que e2 hubiere causado.»

Alguna vez, sin embargo, el propio tribunal parece separarse deestas nglmy . Pur ejemplo, en la sentencia de 31 de Mayo de 1892, ytodavía más en la de 4 de Obtubre de 1893, donde se declara indirec-tamenta que los efectos no buscados no son punibles, por no ser in-tencionaloo. 1.1 primera dice que «Juando un hecho punible por sucarácter puramente externo sea susceptible de diferentes califica-ciones jurídicas, á la intención del agente hay que atenerse paraapreciar con acierto la naturaleza de aquél en la esfera del derechopenal y determinar cuál de estas calificaciones le es aplica-ble»; si bien añade que la intención ó propósito «hay que dedu-cirlo de los hechos y circunstancias anteriores, coetáneos y aunposteriores al hecho justiciable, apreciados en conjunto». Y la se-gunda enseña que «para que sea justiciable el ciño causado en lapropiedad ajena (voluntariamente, desde luego), es necesario queel acto que le produce tienda al objeto de perjudicar de estemodo intereses de un tercero, ó revele el propósito de hacer mal,porque en otro caso falta el elemento esencial y característico detodo (?) acto punible, ó sea la intención de delinquir», no bas-tando con la mera voluntariedad consciente del hecho material eje-cutado.

EN NUESTRO DERECHO LEGISLADO 81de producir (pues cuando esta previsión no existe no se dajamás dolo, sino precisamente la culpa, que exige necesaria.mente imprevisión) (1), al encontrarse con acciones volunta-rias que han traído consecuencias inesperadas, no directamenteperseguidas por el agente, dicen que ellas le son, sin embargo,á éste atribuibles, porque ha habido un dolo indeterminado,el cual se determina y gradúa precisamente por los resultadosexteriores de la acción (dolus indeterminalus, dicen, determina-tur effectu) (2).

Los pasajes de nuestras leyes en que esto sucede son mu-chos. Entre otros, pueden ser mencionados los siguientes ar-tículos del Código penal común, á los cuales seria fácil añadiruna innumerable serie de ellos que figuran en los Códigos dejusticia militar y de la Marina de guerra y en las demás leyespenales especiales (3): 2.°, párrafo segundo, 66, 75, 82, re-

(1) Es lo que algunos expresan diciendo que el dolo es la con-ciencia del nexo de causalidad entre la acción ejecutada por el sujetoy el resultado contrario á la ley; aunque este modo de definirlo dauna idea más vaga del dolo que la indicada en el texto.

(2) Esto es quizá lo que quieren decir le s dos sentencias siguien-tes del Tribunal Supremo: <E1 elemento de la intención, que integratodo delito, ha de deducirse, en los que producen un daño real ypositivo, de la naturaleza y extensión del causado y de los me-dios empleados para realizarlo; y en los que no ocasionan un malmaterial y tangible, como acontece, entre otros, con el de injurias,de la tendencia de tos actos que se ejecutan, valor gramatical de lasfrases que se pronuncian ó escriben, ocasión y forma en que se hace,y hasta las circunstancias del que las prefiere y de aquél á quienvan dirigidas» (sentencia de 12 de Julio de 1902). «La intencióndel culpable se presume que es la la que naturaleza de la acciónejecutada revela, mientras no existan datos que desvirtúen esa ra-cional presunción» (sentencia de 16 de Abril de 1903).

k3) Pueden consultarse á este respecto, entre otros, los arte. 173,231, núm. 2.° y párrafo último, y 235, párrafo segundo, del Codigode justicia militar; el 17, párrafo segundo, y el 294 del de la Marinade guerra; el 1.° y el 2.° de la ley de explosivos; el 52, párrafo se-gundo, de la ley de caza; el 3.°, el 8.°, el 11, el 12, el 17, circunstancia 3.a ; el 18, circunstancias 9. a y 10.a ; el 36, el 42, el 55 y el 59 dela ley de contrabando y defraudación; el 191 y 192, párrafo segun-do, de la ley de 12 de Julio de 1885, reformada por la de 21 de Agostode 1896, sobre reclutamiento y reemplazo del ejército, y el 86, pá-rrafos segundo y tercero, de la ley de reclutamiento de la armada,fecha 17 de Agosto de 1885; el 222 y el 227 del reglamento de sani-



gla 7. a , 136, 142, núm. 3.°, 143, núm. 1.°, 145, 147, párrafo se-gundo, 184, núm. 2.', 192, 199, núm. 1.°, párrafo segundo,200, número 1.°, párrafo segundo, 204, 205, 206, 225, párrafosegundo, 234, párrafos segundo, tercero y cuarto, 245, 248, pá-rrafo último, 255, párrafo segundo, 256, 264, núm. 4.°, 279,332, 353, párrafo segundo, 361, 362, 373, 375, 378, párrafosegundo, 382, párrafo segundo, 387, 396, 397, 407, párrafotercero, 408, 431, 432, 438, 440, 441, 443, 446, 501, párrafossegundo y tercero, 507, núm. 1. 0 , 516, 521, 526, 531, 534, 535,539, 544, 556, 563 y siguientes y 583.

En cuanto á las circunstancias que influyen en la punibi-lidad, por influir, según la doctrina á que su admisión obedece,en la imputabilidad del sujeto en quien las mismas concurren,es de advertir que buen número de ellas son independientesde la voluntad consciente de aquél, por tener un carácter ob-jetivo (1), y otras, que sirven para agravar la penalidad, ru--;

dad exterior; varios del real decreto de 8 de Mayo de 1884 sobremontes; el 16 y el 22 de la ley de policía de ferrocarriles; el art. 1.0,núms. 1.° al 8.°, 10 á 18, 20 á 22 y 26 y sigs. del tratado de extra-dición con Alemania; el art. 2.°, núms. 1.° y sigs., del con Austria;el 2.°, núms. 20 y otros, del con Inglaterra; el 2.°, núms. 1.° y sigs.,del con Bélgica, etc.

(1) Tal sucede, por ejemplo, con las indicadas en los números1. 0, 5.°, 11, 12, 13, 14, 15, y en realidad con casi todas lss de losdemás números del art. 10 del Código penal común, que, como es sa-bido, hacen suyas, en su may or parte, otros códigos, como el dejusticia militar (arte. 172-174) y el de la Marina de guerra (artículos15 y siguientes). Lo mismo puede decirse de las enumeradas en el ar-tículo 18 de la ley sobre contrabando y defraudación, fecha 3 de Se-tiembre de 1904, y de algunas de le.s comprendidas en el 17 (la 2.a yla 3. a). En el cuerpo de todos estos códigos y leyes, y en el de otrasmuchas, hay innumerables preceptos, en virtud de los cuales se hacevariar la penalidad-y la punibilidad en lo tanto-, no ya por cir-cunstancias subjetivas, que hagan variar el dolo, el estado de con-ciencia, la voluntad deliberada, etc., del agente del delito, sino porcircunstancias enteramente objetivas. Para demostrarlo, bastará concitar las siguientes del Código penal común: arte. 16, núm. 3.°, 17,28, 51, 81, regla 2. a , 84, 89, regla 2.1 y párrafo penúltimo (la acumu-lación ó concurso de delitos favorece al reo, 90 (ídem), 96 (el sexo;que no influye legalmente en la i mputabilidad, produce el efecto deconmutar les penas), 109 (influjo análogo de la edad; véase tambiénel art. 131 del mismo Código y el real decreto de 13 de Diciembrede 1886 creando una penitenciaría hospital en el Puerto de Santa

EN NUESTRO DERECHO LZGISLALO 83jor que aumentativas de la voluntariedad del agente, pareceque la disminuyen, como pasa con la reincidencia, la vagan-cia, el ensañamiento, la alevosía. Todas las cuales represen.

María); 127 (responsabilidad por hechos ajenos, aun sin culpaimprudencia, como la que se presume en los casos de los artícu-los 19 y siguientes); 131, 137, párrafo último (igual penalidad aldelito frustrado que al consumado, quizá in odium criminis, ó porconsiderarlo de suma gravedad, pero no por circunstancia personalalguna; lo mismo disponen el art. 175, núm. 2.°, párrafo último, delCódigo de justicia militar, y los arte. 83, 121 y 299, párrafo últimodel de la Marina de Guerra); 140 (influye la condición de ser extran:jero); 141, 151,153 (no se considera este delito como regicidio ni comohomicidio); 154 (análoga observación); 156, 158 (por excepción, queno se encuentra justificada sino por motivo semejante al que dijimosen el art. 137, son tratados igualmente la tentativa de delito y el de-lito frustrado de regicidio); 163 (relaciónese con el 153 y con el 157,para ver la distinta gravedad debida á circunstancias objetives, conel 158 en cuanto al igual tratamiento del frustrado y la tentativa,y con el 419, para advertir que no se considera homicidio); 168 (álos jefes se les impone mayor pena); 169 (pena menor); 172, párrafo-último, 184, núms. 1. 0, 2.° y 3 0 , 190 á 200 (los jefes ó promovedoresson siempre penados con mayor pena que los demás, y además setienen en cuenta los efectos exteriores obtenidos); 244 á 248 (obser-vaciones análogas); 251 á 256 (ídem); 258, 259, párrafo segundo (seconvierte en autor á quien no se sabe si lo es; véase igual disposi-ción en el art. 17 de la ley de policía de ferrocarriles); 264, 281 (elhecho varía la pena, según se realice dentro ó fuera de EspF fic); 290,294 (influye el metal de la moneda); 295 (ídem); 326, 328, 332, 341,361 (influye la circunstancia exterior de haberse ó no ejecuta ('o lapena decretada injustamente); 362 y siguientes, 373, 375, 395, pá-rrafo segundo, 405, 407, 408, 409, 417, 418, 420, 422 (ir flujo de lascircunstancias objetivas, por la misma disposición legal, que porcierto no alcanza ni al delito consumado ni á la tentativa); 425, 439,núm. 4.0, párrafo segundo, 434, 435, 437, párrafo último, 440, 445,453, 458, 465 (circunstancias objetivas convierten al cómplice enautor para los efectos de la penalidad); 468, 469, 472 y siguientes,487 y siguientes, 496, 501, 507, 508, 512, 517, 518, párrafos segundoy tercero (vuelve á penarse como autor á quien puede no haberlosido); 519 (vuelve á penarse del mismo modo, por excepción, lafrustración y la tentativa); 521, 522, 524 y siguientes, 532, 533,536, 539, 542 á 544, 547, 548, 556, párrafo segundo; 558, 561 y si-guientes, 575 y siguientes, 680 (el parentesco exculpe, á algunos pa-rientes, como en loF casos de los arte. 17, 203, 438, párrafos segun-do y tercero, y 512, párrafo tercero); 581, 583, 602, párrk- fo segundo,611 y siguientes, reformados por la ley de 3 de Enero de 1907, y621 (que equipara á los cómplices en las faltas con los autores). Fá-cil sería aumentar los ejemplos con otros muchos tornados de lasleyes especiales. Véanse sólo los siguientes, sacados de dos de ellasy relativos exclusivamente á la distinta penalidad que en las mis-

84 LA PSICOLOGt A CRIMINAL

tan, al parecer, no ya un mayor grado de voluntariedad y au-

todominio en el que obra, una mayor conciencia, causadoraúnica del acto y excluidora de cualquier traba que lo constri •ñese y estorbase en sus movimientos libres, sino cabalmentelo contrario. La teoría de las circunstancias agravantes es di-fícil de justificar. O se trata de hechos que no tienen que vernada con el estado de alma del delincuente, y que son, comoqueda dicho, de índole meramente objetiva: y en tal caso caenfuera del horizonte de la imputabilidad, sin tener nada quever con ella, pues la imputabilidad se hace depender de lacausalidad moral del acto, residente toda en el interior delagente, que ha determinado el efecto exterior por su sola vo-luntad consciente, sin más; ó se trata de hechos que se presu •pone son de naturaleza interna y que proyectan su influjo sobrela conciencia que sirve de causa á la voluntad. Mas paraque esos hechos internos agraven la pena, que es agravarla responsabilidad, es preciso que aumenten la imputabilidad,base de ésta; y sólo cabe, según la doctrina, aumentar la impu-tabilidad, aumentando la intensidad de la causalidad moral,que es la conciencia del sujeto. Supuesto, éste, al parecer, im-posible: porque, cuando ya la conciencia es la única directorade la conducta, sin compartir la dirección con nadie, ni reco-nocer limitación alguna en su actividad y desarrollo, no cabequitarle trabas que no tiene, ni favorecer de ningún modo laintensidad de su autonomía. Si en el hacer llamado normal,cuando se supone que no concurren circunstancias de ningún

mas tienen señalada los jefes ó promovedores de ciertos delitos ylos ejecutores de éstos, penalidad que podría decirse que se decretaá veces como á ciegas y al buen tun tun: f.rts. 222, núm. 8.", párra-fo segundo; 223, núm. 5.°, párrafo segundo; 233, párrafo segundo;238, 242, párrafo stgundo; 243, 244, l ártafo st guilda (autores albuen tun tun), y 247 (ídem) del Of)digo de jneticia arte. 116,númenes 3.°, párrafo segundo, y 7.°, párrafo segundc; 128, 130, 133,párrafo s egundo; 136, JAME/. 1.°, 2.° y páliafo último; 138, 139, pá-rrafo segundo (autores al buen tun turi), 192 (íde►), 201, 203, 204,207, 208, 211, 235, 5 párrafo segundo; 250, 266 y 288 del Código pe-nal de la Marina de guerra.

EN NU gSTa0 DERECHO LEGISLADO 85género, gobierna ya ella sola las acciones humanas—lícitas ódelictuosas—, ¿cabe dejarla aún más sola? No la acompañanadie; ¿á quién habrá que quitar del medio ó atar corto, paraentregarla, más completamente de lo que las tiene, las riendasdel obrar? Esto es, sin embargo, lo que parece que debería lle •var consigo la admisión de agravantes, que no pueden produ •cir el efecto de aumentar la pena, sino porque aumentan laimputabilidad: como las atenuantes rebajan aquélla por aminorar ésta, en atención á que privan precisamente al individuode su pleno autodominio consciente, haciéndoselo compartircon cierta parte de causalidad inconsciente y entrabadora dela propia espontaneidad.

Sólo que, como apuntábamos, las circunstancias que, influ-yendo sobre el estado espiritual del delincuente, toman los es •critores y los códigos en concepto de agravantes (v. g., las antesmentadas), en vez de dar mayor espontaneidad consciente, laquitan ó la merman:* El reincidente (en quien parece darseun hábito más ó menos arraigado de delinquir: y el hábito, yase sabe, no es favorable á la conciencia, sino enemigo de ellay tendente al automatismo), el que obra con ensañamiento,con alevosía, etc., demostrando perversidad, según á menudofie dice, no parecen más dueños únicos de sí y de su conducta,sino menos, que los no reincidentes, no alevosos, no perversos;y por lo tanto, según la doctrina de la imputabilidad y la res-ponsabilidad generalmente admitida, estas circunstancias, me ,jor que agravantes, deberían ser atenuantes, cuando no exclu-

,.yentes.

Hay una razón poderosísima para que el cambio no se ve-rifique, y es la que presiente y ha tenido en cuenta, iba á de-cir que sin duda, el legislador, como la tienen también los es-critores que á éstos inspiran. Pero es una razón incompatible,en rigor, con la doctrina generalmente admitida acerca de laimputabilidad. Por eso he dicho que la que sirve de gula al legislador y á los escritores para formular sus tesis y preceptosno es siempre (quizás sea mejor decir que no lo es casi nunca)


la que se figuran ellos y de la que expresamente se reconocensecuaces. Como á menudo ocurre, cree uno ser de una manera yseguir á su discreción un derrotero determinado, y sin saberloni quererlo es de otra manera distinta y va por un camino queno es el elegido por él. El reincidente y el alevoso, si, en cuantotales, no tienen más autodominio consciente que los que no losean, sino en todo caso menos; y si, por lo tanto, el ser reinci-dentes ó alevosos no les hace más imputables y responsablesque los que obran en condiciones distintas que ellos, sino me-nos acaso (1), por otro lado, parece innegable que la reinciden-cia y la alevosía, en igualdad de las demás condiciones, son sig-nos denunciadores de mayor peligro en quienes concurren, queen aquellos á los cuales no acompañen. Y entonces, el problemase pone de otro modo; y para resolverlo se acude á otros datosque el de la conciencia y la voluntariedad. Cuanto más quepahablar de peligro, menos cabrá referirse á estas últimas, ya queel peligro proviene de causas naturales que esclavizan el alma

A

y la privan de su dirección exclusiva y consciente. Parece que.se trata de dos elementos antitéticos: de manera que, á mayorautodominio (fuerza de voluntad), menos automatismo en laconducta y menos peligro proviniente de causas que se sobre-ponen á la propia dirección consciente, esclavizándola; y al con-trario, allí donde el peligro es grande, porque la voluntad delsujeto se halla encadenada á otras causas que á la propia conciencia y á su consiguiente dirección espontánea, allí es dondemenos base queda para la imputabilidad y la responsabilidad,á tenor de la teoría más aceptada.

Así, pues, ó, en homenaje á esta última, se declara inimputables, ó menos imputables, á aquéllos individuos que precisa-mente ofrecen mayor peligro para la existencia social, comoson los reincidentes y otros tales: á los que llegamos á veces á

(1) Hay por eso quien llega á negar á los reincidentes la capaci-dad de derecho p g nat, es decir, la de sufrir eficazmente la pena (quepara ellos debe ser por su esencia intimidadora), por lo que losexcluyen de la esfera penal propiamente dicha.

EN NUESTRO DERECHO LEGISLADO 87calificar incluso de fieras y mónstruos humanos (ejemplos: elparricida, el violador de su propia hija, el perverso, etc ). ó de

• 7 Y

querer admitir su responsabilidad, y hasta sa responsabilidadmayor que la de los hombres verdaderamente dueños de susactos y sujetos morales de ellos, preciso es buscar para tal res-ponsabilidad otra base que la de que generalmente se habla, ósea la de la voluntad consciente. Esa base sería el peligro. Conlo que la cuestión, repito, cambia de posición. Siendo otros losejes que sirven de soporte á la pena, el sentido de la mismase altera. Pero de esto ya se hablará después. Por el momento,basta con que quede sentado que nuestro legislador, como lodemuestra la doctrina á que obedece su criterio de las circuns-tancias, se atiene menos de lo que él mismo parece pensar álos principios que se tienen por indiscutibles y cardinales enpunto á la causa del delito y á las correspondientes derivacio-nes penales de ella. Añadiré solamente que en la misma vaci-lante disposición de espíritu que él se encuentran en el día dehoy, y cada vez con intensidad más apremiante, los demás legisladores, y juntamente con ellos, y como precediéndoles,los escritores. Una de las cosas que más les preocupan es la delcomportamiento penal que conviene seguir para con los llamados semirresponsables, ó sea para con todos aquéllos que, sien-do menos dueños de sí mismos y menos responsables, por con-siguiente, que los tenidos por normales, ofrecen, sin embargo,más peligro y originan mayor alarma y más intranquilidad social que estos últimos, y requieren, por lo tanto, mayor fuerzaen los que se llaman «medios y resortes de defensa social ».

VIII

SIGUE EL EXAMEN DE LA MISMA CUESTIÓN

Cuando se leen y se consideran atentamente las distintasprescripciones de nuestro Código penal (ó de otros, pues poreste respecto hay entre ellos gran semejanza), aproximando lasunas á las otras, por apartadas que ellas estén, y mirándolas


en conjunto, como constituyendo un todo orgánico cuyos com •ponentes se integran y sostienen de manera recíproca, es fácilpercatarse, me parece á mi, de que la teoría de la imputabili•dad en que el mismo se inspira, y que impone con carácterobligatorio, no tiene la sencillez que á menudo se piensa. Igualsucede con las obras de los escritores y tratadistas: examinán-dolas detalladamente, viendo las soluciones y afirmaciones quevan diseminando aquí y allá á medida que desarrollan su pen-samiento, y poniendo en parangón lo sentado en unos sitioscon lo establecido en otros, viene uno á la conclusión de que,para imputar los delitos, se atiende á elementos de gran varie-dad, y no pocas veces hasta contradictorios, cuando menos áprimera vista. La doctrina de la imputabilidad, que es tantocomo decir la del concepto del delito por parte de sus requisi-tos internos, de su génesis psicológica—pues los delitos, segúnlo que á todas horas estamos oyendo y leyendo, se imputan áquien ha sido su autor psicológico y en cuanto lo ha sido—, esde una complicación extrema; y si los que la formulan concre-tamente, v. g., en un capitulo, se fijaran en las opiniones y

tesis que ellos mismos mantienen luego en otros capítulos y enotros mil pasajes, advertirían la incompletud, deficiencia óquizás error de la misma, y la consiguiente precisión de recti-ficarla ó completarla.

Como ya queda dicho, el Código penal común vigente en-tre nosotros exige, para que una acción pueda ser tenida pordelictuosa, que sea «voluntariá». Pero después, ni vuelve ape-nas nunca á usar esta palabra (1), ni hay tampoco manera de

(1) La cual, en cambio, se encuentra con basta n te frecuencia, yaun á veces pmf , islm,Inte, en rnuch)s de 109 tratados d extradicióncelebrados entre E3pafi I y otras potencias. Pueden verse, entreotros, lo-1 convenidos nishi Austria ('ficha 17 Abril de 186i), are. 2.0,número 3, 0 ; con Portngl (25 Junio s de 1807 y 27 Ma y o ch 1868), ar-tículo 3.°, núms. 1.° y 5.0; con Italia (; Junio d,4 1860, art. 2.°, nú-mernp 2.° y 6. 0 ; con Bélgica (17 Junio de 1870), art. 2.°, núm. 2.°;con Francia (14 Diciembre dn 1877), art. 2.°, tilín:1s. 4.°, 6.° y 24; conAlemania (2 Mayo de 1878), art. 1.0, núms 6.°, 15, 28, 31, a),b) , 32 y 33; con la República Argentina (7 Mayo de 1881), art. 2.%

EN NUESTRO DERECHO LEGISLADO 89llegar á saber de un modo claro qué significación ó contenidole atribuye (1). En cambio, se sirve á menudo de otras diversasvoces, todas las cuales se refieren al mundo -interior del deliracuente; y habría que averiguar, en lo tanto, la relación queellas guardan con la voluntad, ya en sí, ya en el sistema mentaldel legislador. En el articulado del Código (como fuera de él,en otras leyes, en los tratados de extradición, en escritos, disertaciones, etc.) se habla bastantes veces, ya se ha visto, porejemplo, de malicia, de intención, de propósito, de ánimo, deá sabiendas ó sabiendo, de objeto y fin, de motivo, de móvil, dedolo, engaño y fraude, y de otras cosas semejantes (2), las cua-

números 6.°, 11, 12 y 13; con Rusia (12-24 Abril de 1888), art. 2.°núms. 1.0 , a), d), 6.°, 9.° y 10; con Dinamarca (12 Octubre de 1889),artículo 1.°, núms. 6.°, 13, 21, 25, 28, 29 y 30; con Guatemala(7 Noviembre de 1895), art. 2.°, núm. 20, párrafo segundo; con elPerú (23 Julio de 1898), art. 2.°, núm. 16, párrafo segundo; con losEstados Unidos (tá Junio de 1904), art. 2.°, neírns. 1.° y 6. 0 ; conCuba (26 Octubre de 1905), art. 2.°, núms. 1.° y 17, párrafo segun-do; etc. De advertir es que en algunos tratados, como los celebra-dos con Inglaterra (4 Junio de 1878) y con los Países Bajos (29 Oc•tubre de 1894), se esquiva el empleo da los términos zvo!untario»,«voluntariamente», no haciendo uso nunca de ellos, y se ponen enlugar suyo los de «intención», <intencionadamente», y otros análo•gos (que también se encuentran á menudo en loa otros tratados quese sirven de la voz «voluntad»): de donde parece resultar clara-mente que lo voluntario y lo-intencional se equivalen en tales ca-sos y, por consecuencia, qu los actos realizados sin intención(v. g., los culposos) no son voluntarios, ni en lo tanto delitos, segán las partes contratantes, una de las cuales es el legislador es-pañol. Se encuentra asimismo la palabra de referencia, ya en cuantosustantivo ó ya como adjetivo ó adverbio, además de en los lugaresya citados, en el art. 292 del Código de justicia militar y en los ar-tículos 4.°, párrafos segundo y tercero, 123, núm. 4.°, y 232 del Có-digo penal de la Marina de guerra.

(1) Con suma frecuencia, se toma lo voluntario como equivalente de lo libre, y se [' firma, ó se da á entender, que ningún actopuede ser calificado de aquel modo, como no vaya acompañado delaludido libre albedrío, esto es, de una absoluta indeterminacióncausadora. Mas, según dijimos poco antes, el legislador espeñol nohace jamás declaración alguna á este respecto. Ni siquiera inciden-talmente se le escapan nunca los vocablos respectivos (véase antesla nota 4 de la p. 64, al final), ni hay tampoco en sus expresionesreferencias claras é inequívocas á ellos.

(2) Por ejemplo: la relación de finalidad expresada por el tér-mino «pare» se encuentra, no sólo en loe casos ya citados (p. 61,


les se hace preciso saber en qué consisten y si son ellas indis-

pensables para que la voluntariedad y, por lo tanto, el delito

(acción «voluntaria», según el . Código común) existan. Pues, en

caso afirmativo, donde no haya malicia, dolo, fraude, delibera-ción, intención (de dañar, de injuriar, de obtener un resultadodeterminado, ilícito ó dañoso ...), propósito, ánimo, etc., no ha-brá nunca delito, por no haber voluntad; mientras que, en elcaso contrario, no siendo precisa la presencia de ninguno de los

nota 5), sino: en el Código penal común, arts. 8.°, núm. 7.°, 138, nú-mero 3.°, 150, 30i, 312, 328, 351, 396,397 y 505; en el Código de jus-ticia militar, arte. 222, números 3.°, 4.° y 5.0, 23 números 3.° 37 5.01235, 248, 250, 292, 294, número 4.°;4.°- en el da la Marina de guerra, ar-tículos 10, número 7.°, 88, 116, núms. 1,°, 2.° y 3.0 , 282, 290, párra-fo primero, 291 y 300; en la ley electoral, art. 65, número 7.°; en laley sobre mendicidad de les menores, art. 2.°, número 1.°; en la depropiedad industrial,art. 134, párrafo tercere; en el reglamento desanidad exterior, art. 238, párrafo tercero; en el tratado de extra-dición con Alemania, art. 1.°, números 30 y 32; en el tratado conDinamarca, a 1.°, número 7. 0, y en el con Rusia, art. 2.°, nú-mero 20. La misma relación de finalidad, significada con la frase«tender á», se halla en el art. 65, núm. 11 de la ley electoral, y enel art. 132 de la ley sobre propiedad industrial; y con la palabra«miras», en el a; t. 123, núm. 5.°, del Código de la Marina de gue-rra. La de «mala fe», en la ley de propiedad industrial, art. 141. Lanoción de «premeditación), en el Código de la Marina de guerra,art. 15, circrinstIlacia, 5,a La de «deliberación», en este mismo Có-digo, arte. 15, circunstancia 4. 1 , 231, 233 y 307, y en el de justiciamilitar, art. 270. La de «causa [motivo ó razón] legítima», en el Có-digo común, arts. 342 y 346, párrafo tercero («justa» causa); en la leyelectoral, arts. 62, 68, núm. 3. 0 , 84 y 85; en el Código de justiciamilitar, art. 276; en el de la Marina de guerra, arte. 147, rúas. 2.°,167, 172, 173, 175, rúm. 2. 0 , 178, 179 y 212, y en el reglamento desanidad exterior de 1909, art. 235. La de «culpa» (fuera del empleo,frecuentísimo, de la voz <culpable», como equivaliendo á la de su-jeto ó agente del delito, al que también ee la denomina á menudo«delincuente», «reo», «acusado», «condenado», «penado», «agen-te», etc.), en este mismo Código, art. 10, núm. 8.° Las de «negligen-cia» y equivalentes, en el dejusticia militar, arte. 252, párrafo se-gundo (donde la negligencia equivale á omisión), 274 y sigs., 306,párrafo segundo, 329, núm. 7. 0 ; en el de la Marina de guerra, artícu-los 174, 180, 182 y sigs., 191 y sigs. hasta el 198 (que habla de «1m -pericia», mentada también en el epígrafe del correspondiente capí-tulo) y 318 (también «Impericia»); en el reglamento de policía deminas de 15 de Julio de 1897, art. 180; en la ley municipal de 2 deOctubre de 1877, art. 83; en el reglamento de instalaciones eléctri-cas, arte. 39 y 40, regla 6,a,,,

EN NUESTRO DERECHO LEGISLADO 91elementos á que nos acabamos de referir, para que haya volun-tad delictuosa, se hace necesario determinar el papel que esosdatos—declarados imprescindibles, no obstante, muchas veces,por el legislador, con palabras expresas y claras—desempeñandentro del sistema penal que el mismo pretende imponer comolegalmente obligatorio. ¿Hay alma delincuente (condición im-prescindible de imputabilidad, responsabilidad y pena) allídonde no hay malicia, intención, ánimo, propósito, dolo? Sila hay, según el pensamiento del legislador español, ¿qué eslo que la caracteriza, y á qué obedece entonces el empleo fre.cuente de aquellos términos, como requisitos sine quibus non,por lo menos de ciertos delitos?

No se equivocará uno gran cosa, probablemente, aseguran-do que el legislador ha salido de sus compromisos de cualquiermanera, sin pensar mucho en lo que hacia y sin temor á solu-ciones incongruentes. Lo que es muy común en la vida, puesésta tiene é impone sus exigencias con imperioso apremio,cuidándose poco de si las mismas contravienen ó no á lasconstrucciones mentales de los hombres, construcciones queéstos queman fuesen siempre acompañadas de una lógica im-pecablemente orgánica.

Según lo antes mostrado, el Código penal español parecedistinguir en algunos articulas (el 1.°, el 9.°, circunstancia3.a , los 19 .21, el 65, el 85, el 366, el 371, el 406, el 426, el 581,el 605, núm. 3.°, el 611 reformado por la ley de 3 de Enerode 1907 y el 619) la voluntad de la intención, dando á enten-der de manera bien clara que esta última no necesita inter-

venirpara que la primera exista, y que, por lo tanto, hechovoluntario, ó lo que es igual delictuoso (art. 1.°), y hecho intencional no tienen que coincidir forzosamente (1). Pero, otras

(1) Lo mismo pasa con algunos artículos de , otras leyes y de nopocos tratadas de extradición: por ejemplo, el 68 de la ley electoral(que determina diferentes modos de ser cometido el intención de

cohibir ó ejercer presión sobre los electores>, por lo que se puededar perfectamente aquí la acción voluntaria—sin lo cual no sería


veces, la voluntariedad criminal no se da, como no medie laintención, y ésta es indispensable para que el delito exista (1).Por eso «no delinque y, por consiguiente, está exento de responsabilidad criminal el que, con ocasión de ejecutar un acto

delictuosa—sin que intervenga la intención); el 7.° de la ley sobrecables submarinos («cuando un buque hiciere voluntariamenteoperaciones..., aun cuando el capitán ó patrón no tuviere intenciónde causar daño»); el 14 del real decreto de 1884 sobre montes («losque intencionadamente, por negligencia ó por descuido [que sien-do, por fuerza voluntarios, pues de otro modo no constituirían delito, no pueden ser intencionales] causaren un daño... serán casti-gados...D), el 10 del reglamento de 8 de Setiembre de 1878 sobrepolicía de ferrocarriles («incurre en la pena... 2 1 que de intentopor omisión á descuido deteriore ó destruya...)); los artículos delCódigo de justicia militar yele la Marina de guerra citados al final dela nota de la página 90, donde hay alguno que habla expresa-mente de negligencia culpable (el 329, núm. 7.°, del Código d justi-cia militar), concepto que, naturalmente, dan por supuesto todos losdemás, por cuanto si la negligencia (ó la impericia) no fuera culpa-ble, que es como decir «voluntaria», no sería punible; el are, 226del reglamento de sanidad exterior de 1909, art. 229 (que pena el des-cuido imputable, el cual, pala serlo, parece que tiene que ser « vo •luntario»); el art. 2. c , núm. le, del tratado de extradición con el Perú;el art. 2. e , núm 9.° del con los Estados Uaidos;_el 1.°, núms. 15 y 24del con Alemania; el 2.°, núm. 2.°, del con Bélgica; el 2.°, núms. 4.° y6.°, del con Franci g ; el 1. 0 , núm. 21, b), del con Inglaterra; el 1.°, nú •mero 13, del con Dinamarca; el 2. 0, núm. 12, del con la RepúblicaArgentina... Como muestra de la redacción de las disposiciones deestos tratados, he aquí algunas de ellas, á las cuales se parecen lasdemás: art. 2.°, núm. 15, del tratado con Alemania: «Por golpes, he-ridas ó malos tratamientos voluntarios... cuyas consecuencias produzcan... una mutilación grave ó la muerte, sin intención de cau-sarle». Art. 2.°, nútne. 4.° y 6.°, del tratado con Francia: «Las lesiones y heridas causadas voluntariamente, con premeditación, ócuando den por resultado una mutilación ó la muerte sin intenciónde causarla; el homicidio por imprudencia, negligencia, torpeza Ófalta de observancia de los reglamentos... La administración voluntaria y culpable, aunque sin intención de causar la muerte, de sus-tancias que puedan ocasionarla ó alterar gravemente la salud» (cf.con el art. 432 del Código penal común).

(1) Algún caso hay en que la palabra «voluntariedad» está usadaprecisamente como idéntica á la de «intención> y excluyendo de sucírculo de una manera expresa (por antítesis) los actos no intencio-nales, pero ejecutados por negligencia ó descuido. Tal sucede conla ley de protección á los cables submarinos, cuyo art. 3.° dice tex-tualmente: «La rotura ó deterioro de un cable submarino hecho vo-luntariamente, ó por descuido culpable [que será, pues, culpablesin ser voluntario], será castigado...»

EN NUESTRO DERECHO LEGISLADO 93licito con la debida diligencia, causa un mal por mero acci •dente, sin culpa ni intención de causarlo (art. 8.°, núm. 8. ,del Código penal común y art. 10, núm. 8,°, del de la Marinade guerra); y por eso también, á no mediar inexcusablementela intención de lucro, no se pueden dar ciertos delitos de falsedad(arts. 316, 317, párrafo 2.°, y 319 del Código penal común) (1),ni cierta forma de hurto (art. 530, número 2.°) (2); como, áno mediar intención, negligencia ó descuido, no son imputablesni punibles ciertos daños causados á terceras personas (ar-ticulo 619 del Código penal) (3), y á no mediar intención ma-nifiesta de injuriar, no es posible aumentar la pena establecidapara las lesiones menos graves, que sin aquella intención que-dan reducidas al que podemos llamar tipo ordinario (art. 433,párrafo 2.° del Código penal) (4).

Fuera del Código común, se adopta también la voz «inten-ción», ó sus análogas «intencionado», «intencionadamente»,ya como en equivalencia de la de «voluntad» ó «volunta-

(1) Art. 316: «El que á sabienias presentare en juicio ó usare,con intención de lucro, un documento falso será castigado...» Ar--tfculo 317, párrafo segundo: «El que hiciere uso de un despacho te-tegráfico falso con intención de lucro, ó deseo de perjudicar á otroserá castigado...» Art. 319: «El que, sin haber tomado parte en lafalsificación [de documentos privados], presentare en juicio ó hiciereuso, con intención de lucro, ó en perjuicio de tercero y á sabien-das, de un documento falso Incurrirá en la pena...». Cf. el tratadode extradición con Cuba, art. 2.°, núm. 13.

(2) Art. WO. «Son rus de hurto...: 2.°, los que encontrándoseuna cosa perdida y sabiendo quien es su dueño se la apropiaren conintención de lucro».

(3) Art. 619: «Los que intencionalmente, por negligencia ó pordescuido, causaren un daño cualquiera no penado en este libro [enel tercero, que trata de las faltas], ni en el anterior [que trata de losdelitos], serán castigados...». Cf. el art. 14 del real decreto de 1884sobre montes, el 10 del reglamento de policía de ferrocarriles, etc.

(4) Art. 433: «Las lesiones... se reputarán menos graves y seránpenadas con el arresto mayor, ó el destierro y multa de 125 á 1.250pesetas, según el prudente arbitrio de los tribunales. Cuando la . le-

sión menos grave se causare con intención manifiesta de injuriar,ó con circunstancias ignominiosas, se impondrá, además del arresto

mayor, una multa de 125 á 1.250 pesetas». Es decir, que la intenciónmanifiesta de injuriar sirve de fundamento para convertir la penaalternativa en pena conjunta.

94 LA PSIC0LOG1A CRIMINAL

rio» (1), ya con una significación más restringida que la quese suele y puede dar á estas. Dicha significación estricta, queyo no sé si cabria llamar técnica, y con arreglo á la cual que-dan fuera del circulo del delito muchas acciones voluntarias,pero no intencionales, es la que tiene uno que reconocer cuan-do la intención está calificada por la ley en algún sentidoconcreto: v. g., cuando se dice intención de causar da97o (2), dematar ó causar dad á personas (3), de perjudicar á otro (4), de lu-cro (5), de robar dinero ó valores (6), de destruir 6 echará piqueun buque (7), de hacer naufragar, varar, destruir 6 inutilizar unaembarcación (8), de poner en peligro la vida de los viajeros de un

tren (9), de fraude ó fraudulenta (10), de cometer un delito (11), et-cétera.

Bien merece el asunto, á juicio mío, que se le consagre al-guna atención, para ver de desentrañar su fondo, bastante en-marañado y oscuro.

(1) Tal ocurre, no sólo en el citado art. 3.° de la ley de cablessubmarinos, sino también, á lo que parece, en el 224, núm. 1.°, delCódigo penal militar; en el 118, párrafos primero y segundo, del dela Marina de guerra; en el 63, párrafo segundo, de la ley electoral;en el 2.°, núm. 1.0, del tratado de extradición con Guatemala (loque en otros tratados se llama «voluntario» se denomina aquí «in-tencional* en el art. 2.°, núm. 7.°, B, del con los Estados Unidos;en el 1.°, núms. 4.°, 13, 16 y 17, del con los Países B ajos (tambiénaquí es «intencional» ó «intencionado» lo mismo . que es «volunta-rio» en otros tratados); el art. 2.°, núm. 19, del con Inglaterra...

(2) Ley de cables submarinos, art. 7.°(3) Tratado de extradición con Inglaterra, art. 2.°, núm. 21, d).(4) I

Tdem íd. con Alemania, art. 1. 0 , núms. 23 y 24.

(5) Idem íd. con Cuba, art. 2.°, núm. 13.(6) Idem íd. con Inglaterra, art. 2.°, núm. 11.(7) Idem íd. con los Estados Unidos, art. 2.°, núm. 7.°, B.(8) Idem íd. con los Países Bajos, art. 1. 0, núm. 19.(9) Idem íd. con Inglaterra, art. 2.°, núm. 19, y con los Países

Bajos.; art. 1.0 , núm. 21.(10) Idem íd. con Alemania, art. 1. 0, núm. 23, y con Dinamarca,art. 1.0 , núm. 20.(11) Idem íd. con los Estados Unidos, art. 2. 0, núm, 9.°


IXVARIOS GRADOS DE VOLUNTARIEDAD

A poco que se fije uno en el significado atribuido á lapa-labra «intención» en los varios artículos del Código común yen los demás preceptos legales donde la misma está emplea.da, advierte que no es igual en todos ellos. Y esto nopuedemenos de engendrar confusiones y dificultades. En el art. 8.°,núm. 8.°, en el 9. 0 , circunstancia 3. a, y en el 619, por ejemplo,del Código penal común—á los que podemos añadir el 1.24,núm 1.°, del Código de justicia militar; el 10, núm. 8.°, el 13,circunstancia 3. a , y el 118, párrafos primero y segundo, del dela Marina de guerra; el 14 del real decreto de 1884 sobre mon-tes; el 10 del reglamento de 1878 sobre policía de ferrocarri-les; el 63, párrafo se:undo, de la ley electoral; el 1.°, nú-meros 4 13, 16 y 17, del tratado de extradición con losPP:_es Bajos; el 2.°, m'Ira s 1.°, del tratado con Guatemala;

2.°, núm. 38, d), del tratado con Francia; y algún otro to-davía—, tiene, yo creo q 'e sin duda alguna, otro sentido die.distinto que en los arder los 316, 317, párrafo segundo, 319,433, párrafo segundo, y 530, núm. 2.°, del mismo Códigocomún; distinto así bien dA que le dan el art. 7.° de la ley decables submarinos, el 68 de la ley electoral, el 1.°, núms. 15,23 y 24, del tratado de extiAición con Alemania; el 2.°, número 2.°, del con Bélgica; el 1.°, números 13 y 20, del con Di •

namarca; el 20, números 4.° y 6.°, del con Francia; el 2.°,

núms. 11, 19 y 21, d), del con Inglaterra; el 1.°, núms. 12, 19 y

21, del con los Paises Bajos; el 2.°, núm. 12, del con la Repú•blica Argentina; el 2.°, núm. 13, del con el Perú; el 2.°, núme-ro 13, del con Cuba; el 2.°, núm. 9. 0 , del con los Estados

Unidos. En aquéllos hay, por decirlo así, una única inten-

ck1, y en éstos, Por el contrario, una intención doble, ó seauna s6brunda intención, además de la primera, que allí se da .. Para

ue un hecho se pueda decir intencional, según los citadosq


textos de los artículos 8.°, 9.° y 619 del Código común y losdemás que quedan mencionados al par de ellos, basta con queel re{ ult ado obtenido por el agente haya sido el mismo que élprevió y que, por haberlo previsto y habérselo representadomentalmente de antemano («entrando en sus planes», segúnes frecuente decir), lo haya querido y ejecutado conforme ásu propósito. Interviene, por lo tanto, la intencionalidad,cuando las cosas del mundo exterior han llegado á ponerse,gracias á la acción voluntaria del agente, lo mismo que él pre.tendía ponerlas, existiendo, pues, una ecuación perfecta entre elnuevo orden ó la nueva situación, mentalmente construidos yconsciente y finalistamente buscados, y el nuevo orden ó lanueva situación de cosas, realmente establecidos. Las conse-cuencias que mi acción, voluntariamente puesta, ha produ-cido son justamente las que yo deseaba que produjese: ental caso, estas consecuencias han sido intencionales. Aqui hayvoluntad de la acción en si, voluntad de la causa ó el medio,y voluntad del efecto ó del fin obtenido.

Pero si, al revés, mi acción hubiese traído en pos de siciertos resultados externos, ciertos cambios en el orden exte•rior, no previstos por mi, que no entraban en mis cálculos,entonces estos cambios no pueden calificarse de intenciona-les. Y es claro: si el acto material realizado lo separamos delos efectos que ha producido, pueden darse estas combinacio-nes: acto voluntario (en si), con consecuencias ó efectos in-tencionales, que, por ser intencionales, pueden también serllamados voluntarios; acto voluntario, con consecuencias im-previstas, preterintencionales , involuntarias; acto volunta-rio, con consecuencias no determinadamente previstas y vo-luntarias, pero tampoco del todo imprevistas, involuntarias óno intencionales; acto involuntario, con consecuencias acep-tables y como voluntarias a posteriori; acto involuntario, conconsecuencias involuntarias ó no intencionales. Estas variascombinaciones darían lugar al llamado dolo concreto, especificoó determinado; á la culpa, negligencia ó imprudencia; al dolo

EN NUESTRO DERECHO LEGISLADO 97genérico; á la ratihabitio, ratificación, aprobación, apología óintervención criminal ex post; y al accidente impensado ó for-tuito (1). Y según cuál ó cuáles de estos elementos sean losqueconstituyan la voluntariedad y la intencionalidad indispensa-bles para que el delito exista, así podrá ó no aplicarse la cali-ficación de delictuosas á determinadas acciones y modos deobrar, á tenor de la letra y el espíritu de nuestras leyes. Perosi el acto material no se separa de las consecuencias por élproducidas, por cuanto aquél, con relación á éstas, tiene quehallarse conexionado, no sólo con vínculos de causalidad ma-terial, sino también de causalidad moral, consciente, delibe•rada, teleológica; si los resultados del propio hacer forman untodo indivisible con éste, y en tanto pueden ser incorporadosal propio hacer en cuanto, lo mismo que el acto material deque provienen, hayan estado, antes que en la realidad exter-na, en la mente del agente que los previó para darles vida, yque, sólo por haberlos previsto, los buscó deliberadamente, ydeliberadamente consiguió darles efectividad, en ese caso—yase ha dicho—lo intencional en este primer sentido es lo únicoque puede constituirse en materia delictuosa é imputable:quedando fuera del concepto del delito, susceptible de impu-tabilidad, toda consecuencia no prevista de cualquier acto pro.pio, cuya falta de previsión envolvería falta precisamente devoluntariedad y, consiguientemente, de imputabilidad y puni-bilidad. Lo no querido directamente (como los efectos de lanegligencia, imprudencia, descuido, etc., ó los originados porun acto propio, pero sin perseguirlos el agente, y hasta á supesar y contra su verdadero deseo) no seria delito, por no tenerel encadenamiento interno indispensable con el sujeto, paraque á éste se le pueda llamar autor de ello.

Pero de esto ya se habló bastante más atrás. Lo que inte-

(1) Aun podrían añadirse los casos en que intervienen las lla-madas «causas de justificación» (defensa legítima, estado de necesi-dad, obediencia debida, justo dolor, etc.), de «inimputabilidad», «ex-cusas», «exenciones», «atenuantes» y demás análogas.



resa ahora es fijar el concepto que de la intención se tiene for-mado nuestro legislador, principalmente en el Código común,

y saber si requiere, y hasta qué punto, que la intención inter-venga inexcusablemente para que el delito exista. Y ya se vaviendo que, por lo menos en varios casos, la intención, en elprimero de sus sentidos, explicado en las anteriores lineas, noes necesaria. Asi resulta de la lectura de diferentes artículosen que se hace uso de esta palabra (1), como así bien de la deotros, en los qué, sin emplearla expresamente, se utilizan otrasque pretenden indicar la misma idea (2). En efecto, lo mismoel Código penal que los demás cuerpos legales y otras disposi-ciones vigentes, se sirven á menudo de las voces «ánimo»,«propósito», y sus variantes y derivados, para designar el ele-mento de la intención, como equivalente á resultados pre-vistos, previamente calculados y conscientemente persegui-dos de los propios actos. Son de recordar á este respecto los artítulos 1.°, párrafo tercero (3), 10, circunstancia 4. a (1), 65,números 1.° y 2.° (5), artículo 425 (6), artículo 426 (7),

(1) Tales, v. g., el 9.°, circunstancia 3. a, y el 619 del Código pe •nal común; el 13, circunstancia 3 a del de la Marina de guerra; el7.° de la ley de cables submarinos; el 14 del real decreto de 1884sobre montes; el 10 del reglamento sobre policía de ferrocarriles;el 68 de la ley electoral; el 1.°, núm. 15, del tratado de extradi-ción con Alemania; el 2.°, núm. 2.°, del tratado con Bélgica; el 1.°,núm. 13, del tratado con Dinamarca; el 2.°, L time. 4.°, 6.° y 38, d),del tratado con Francia; el 2.°, núm. 12, del tratado con la Argen-tina; el 2.°, núm. 33, del tratado con el Perú.

(2) Pueden consultarse, v. g., el art. 1.° párrafo tercero, el 65 yel 612, en relación con el 611 (modificados por la 'ey de 3 de Enerode 1907), del Código común, y así bien otros equivalentes á ellos, yque se citan después, de otras leyes y de los tratados de extradi-ción.

(3) Ya citado antes textualmente, p. 69.(4) Art. 10. «Son circunstancias agravantes... 4.a Ejecutarlo [eldelito por medio de ... varamiento de nave ó avería causada depropósito...»(5) También reproducidcs textualmente más atrás, p. 71.(6) Art. 425. «El que de propósito causare un aborto será casti-gado...»(7) Art. 426. «Será castigado ... el aborto ocasionado violenta-

mente, cuando no haya habido propósito de causarlo.» Se trata'

pues, de un hecho preterintencional, de un hecho involuntario /de

EN NUESTRO DERECHO LEGISLADO 99artículo 429 (1), artículo 430 (2), así como también el articu

efectos ó consecuencias involuntarias), pero punible, no obstante.La razón de su punibilidad no será la intención, la voluntad direc-ta, sino la indirecta ó culpa (imprudencia, negligencia, etc.). ¿Porqué, entonces, penarlo como hecho intencional doloso, en vez depenarlo—si se le incluye entre los punibles—como imprudente (ar-tículos 581 y 619)? Algo análogo cabe observar respecto á lo pres-crito en loe arte. 9.°, circuntancia 3.a, y 65, mime. 1.° y 2.°: aunqueen loe casos á que éstos se refieren, más que la denominada culpapura, se da la que llaman culpa mixta de dolo y culpa, en cuantoel hecho ejecutado por el agente, y el cual ha traído consecuenciasimpensadas para él mismo, pero perjudiciales, era ya en sí dolosoy punible (v. g., cuando unas simples lesiones voluntarias y previs -tas han originado un homicidio imprevisto, ó el incendio conscia-mente buscado de un pajar ha sido causa, involuntaria en el autor,de que se queme una manzana de casas). Quizá la punibilidad detodos estos casos (los de los arte. 1. 0, párrafo tercero, 9.°, circuns-tancia 3.5, 65, reglas 1.a y 2. a, 426 y otros semejantes) se halle en lapresencia de una cierta intención de dañar (dolo indeterminado),aunque no directa de producir un daño concreto y específico; y acasopor eso se estiman tales hechos como voluntarios, dolosos é inten-cionales (con intención indirecta), y no meramente imprudentes: conlo que se comprende la impunibiiidad de la hipótesis á que se refiereel núm. 8.° del art. 8. 0, ya que aquí no solamente no había intención directa de causar el mal que se ha causado (mal no previsto, nipresente, por lo tanto, en la conciencia del sujeto), sino que no hahabido tampoco imprudencia (pues se ha obrado con la diligenciadebida), ni intención indirecta ó general, ó sea culpa mixta de dolo,supuesto que el hecho causante del mal originado era un hecho lí -cito en sí. Da aquí que, en repetidas sentencias (v. g., en la de 17 deNoviembre de 1892, ya citada en la nota de la p. 69), tenga declara-do el Tribunal Supremo que, para poder considerar como ejecutadocon imprudencia un delito, es indispensable que el hecho de dondeel daño ha provenido fuera en sí mismo inocente: pues, de ser ya ensí delictuoso, hay qae presuponer en su autor la Intención mala, queexcluye la imprudencia (hacer culposo, y no doloso).

(1) Art. 429. <El que de propósito castrara á otro será casti-gado...1. Si, acometiéndole con una navaja, á fin de causarle lesiones (ó sólo blandiéndola, para atemorizarle), lo castrare, sin haberprevisto ni perseguido la castración, ¿cauta el delincuente bajo lasanción de este artículo—reclusión temporal á perpetua—, ó bajo lade la regla 1.a del art. 65, en combinación con el 431 en alguno desus extremos (¿,en cuál de los varios que abarca?), ó en la d3 los ar-tículos 581 ó 605, núm. 3.° (ó en la del 507)?

(2) Art. 430. ¢Caalquit3r otra mutilación ejecutada Igualmente de

propósito será castigada...» La mutilación (como la castración, áque el' anterior artículo se refiere) ¿será voluntaria y, por consi-guiente, delito, á tenor del art. 1.° d31 Código, si fuere ejecutada nomediando propósito de causarla? En caso negativo, lejará de servoluntaria (y delictuosa) por no ser intencional (causada de propd •

10U I,A PSICOLOGÍ A CRIMINAL

lo 432 (1), art. 439 (2), art. 516, número 2.° (3), y 612 (re-formado por la ley de 3 de Enero de 1907) (4) del Códigopenal común; los artículos 213, párrafo segundo (5), y 223,

número 6.° (6), del Código de justicia militar; los artícu-los 13, circunstancia 6. a (7), 15, circunstancia 3. a (8), 89 (a),

sito)? La intención (el propósito, el dolo directo: adecuación entreel resultado previsto y el obtenido por el agente) es entonces, aquícuando menos, un requisito indispensable de la voluntariedad. ¿Su-cede lo mismo en todos los casos? Si no sucede, como lo atestiguan.los citados arta. 1. 0, párrafo tercero, 9. 0, circunstancia 3. a , 65, re-glas 1.a y 2. a y demás preceptos citados antes (nota 1 de la p. 98),,¿cuál es la razón de la diferente solución que el legislador adoptaen casos que parecen iguales?

(1) Art. 432, «Las penas del artículo anterior [había de las lesio-nes grave] son aplicables respectivameate al que sin ánimo dematar [ j si este ánimo existiere, pié caso tendríamos: el de la re •gla 2. a del art. 65, ó el de la 3. a , es decir, el de la tentativa ó la frus •tración de homicidio, asesinato, parricidio, regicidio?], causare á otro[¿ion ó aun sin ánimo directo de causárselas. v. g., por jue-ga, con imprevisión, descuido ó negligencia: art. 619?] alguna de laslesiones graves, administrándole á sabiendas [¿,4 sabiendas de que selas adint 4istrab'3, b del efecto que iban á producir, ó del que podíanproducir?, porque son cosas distintas] sustancias ó bebidas nocivas,

abusando de su credulidad ó flaqueza de espíritu» [oun sin ánimoproduJir las lesiones causadas, que se han verificado á pesar

suyo, n3 queriendo el sujeto originar mal alguno á la víctima cré-dula ó flaca de espíritu?]

(2) Art. 439. «La auwridad que tuviere noticia de estarse concer -tando un duelo procederá á la detención del provocador y á la delretado... y no los pondrá en libertad hasta que den palabra de honorde desistir de su propósito.»

(3) Art. 516. «El culpable de robo con violencia ó intimidaciónen las personas será castigado: ... 2.° Con la pena ... cuando el robofuese acompañado d3 violación ó mutilación causada de propó-sito...»

(4) Art. 612. «Si los ganados se introdujeren de propósito...»(5) Art. 213, párrafo segundo: <SI el delito ó falta cometida fuese

distinto del que se había propuesto ejecutar el culpable...»(6) Art. 223: «Incurrirá en la pena... 6.° El que en campaíla ó te-

rritorio declarado en estado de guerra inutilice de propósito ca-minos...»(7) Art. 13. «Podrán estimarse como circunstancias atenuantes...6.a La de ejecutar el hecho en estado de embriaguez no habitual ni

buscada de propósito para cometer el delito...»(8) Art. 15. «Podrán estimarse como circunstancias agravantes...3.a Ejecutarlo [el delito] por medio de ... avería causada de propó-sito...»(9) Art. 89. «Si el delito ejecutado fuese distinto del que se había

propuesto ejecutar el culpable...»

EN NUES TRO DERECHO LEGISLADO 101117, número 5 ° (1), y 299, número 1.° (2), del Código dela Marina de guerra; el articulo 189 de la ley de recluta-miento y reemplazo del ejército (.3); el 82 de la de recluta-miento y reemplazo de la armada (4); el 248, párrafo tercero,del reglamento de sanidad exterior (5): en todos los cuales,sic, embargo, el «ánimo» ó «propósito», equivalente á la inten-ción en el primero de los indicados sentidos, ó es enteramenteimprescindible para que el delito prefigurado por el Códigoexista, en cuanto es un requisito expresamente exigido para elmismo por éste (v. g., en el caso del art. 429 del Código co-mún), ó cuando menos lo modifica, agravándolo (como en loscasos de los arts. 425, comparado con el 426 y 612). Ahora, entodos estos casos en que la intención, es decir, la realización delpropósito ó efecto previsto y consciamente buscado es necesaria,parece que no basta, para que haya delito, con la mera volun-tariedad de la acción material efectuada, sino que ademas se re-quiere la voluntariedad directa de sus consecuencias ó resulta-dos. Y entonces, el estado de alma en el delincuente, que esmenester para considerar punibles (imputables) los hechos reguiados por los textos legales citados últimamente, es distintodel estado de alma que les basta á los arts. 1. 0 , párrafo tercero,9.0, circunstancia 3. a , y 65, reglas 1. a y 2. a del Código comúny demás análogos á éstos; y el significado que la voluntariedad—característica del delito, según el art. 1. 0 , párrafo primero,del Código común—tiene en los unos es diferente de la quetiene en los otros. Lo cual no debe ser olvidado, para darse bien

(1) Art. 117. «Incurrirá en la pena... 5.° El marino que en cam-paña inutilizare de propósito sus armas ó municiones...»

(2) Art. 299. «El culpable del delito de robo con violencia... serácastigado: 1.° Con la pena de muerte y degradación, cuando con mo-tivo ú ocasión del robo se cometiese homicidio, mutilación causadade propósito.)

(3) Art. 189. «El que de propósito se inutilizase para eximirsedel servicio militar ... será castigado ...»

(4) Art. 82: «El que de propósito se mutilase para eximirse delservicio de la armada...»

(5) Art. 248, párrafJ tercero: «Si para realizar su propósito [deejecutar actos considerados como punibles] hubiere maltratadoofendido...»

1C2 LA PSICOLOGÍA CRIMINAL

cuenta de las concepciones referentes al delito y á la imputa-

bilidad y la punibilidad que dominan en la mente del legisla.dor nuestro.

Pero éste no da siempre á la voz intención el significadoque se acaba de decir. Muchas veces, la emplea—ya de una ma-nera expresa, ya con otras palabras que á la misma equivalenqueriendo designar el móvil personal del autor del acto, el finulterior á que va encaminada la realización de éste, y á la con-secución del cual fin tienden los resultados exteriores que conel acto se persiguen: resultados que, entonces, no son el obje-tivo último, previsto en la mente del sujeto, sino simples me-dios de llegar á él. Las consecuencias (que pueden no haberexistido, sino tan sólo ser temidas) perjudiciales ó dañosas(para otros) del propio hacer no constituyen aquí el términofinal de las aspiraciones, deseos, tendencias ó planes, conscien•ternente formados y puestos en práctica por el delincuente;esas consecuencias son un término intermedio, encadenadocon otro ulterior, también previsto y representado con anterio •ridad en el espíritu de aquél. Si á la intención, ánimo ó propósito de que tratamos poco hace se les podía llamar, por vir.tud de las explicaciones que allí se dieron, voluntariedad desegundo grado, la intención, ánimo, propósito, fin, objeto, mó•vil, etc. (pues son muchas las palabras con que se designa lamisma relación) de que al presente hablamos puede muy bienrecibir el nombre de voluntariedad de tercer grado. Recuérdeseel modo corriente de hablar, tanto en el lenguaje ordinariocomo en el de los doctos—reflejo, éste, del primero y como suexpresión quintaesenciada y depurada—, donde se usan á me-nudo las expresiones «segunda intención», «intención oculta»,obrar «con escondidas intenciones», ó con intención ó propó-sito tales ó cuales, y se comprenderá lo que quiero decir.

El primer grado de la voluntariedad, ó la voluntariedadde primer grado, consistiría en la voluntariedad delpropioacto ó la propia omisión, con independencia de los resultado,exteriores que de los mismos puedan provenir, y sin que el

EN NUESTctO DERECHO LEGISLADO 103agente piense en tales resultados, ni se los represente de ante.mano en su mente, ni los haya previsto, ni, por consiguiente,buscado de una manera conscia, deliberada, voluntaria. Elagente no ha querido sino la acción ú omisión en sí misma;las consecuencias exteriores han brotado natural y espontá-neamente de ella, ó de su combinación con otros factores igual-mente imprevistos, en obediencia simple al encadenamientocausal de las fuerzas naturales, ó á la acción de una tercerapersona que se interpone; el sujeto no ha ido deliberadamentetras de aquéllas, pero tampoco se ha puesto por propio y vo-luntario impulso er, disposición de calcularlas y evitarlas. Elagente ha sido, por lo tanto, causa moral (voluntaria y cons-ciente) de un acto, bueno ó malo en si, licito (1), ilícito (2), óindiferente, del cual han resultado consecuencias dañosas, pu-nibles, delictuosas, pero imprevistas é involuntarias. Tenemosaquí un mínimo de voluntariedad, y no sé si también de in-tención (el acto voluntariamente ejecutado ha sido, en cuantotal, aun cuando no en sus efectos, intencionadamente perse-guido), que basta para servir de base á la punibilidad en cier-tos casos, pero no en todos (3).

Un segundo grado de voluntariedad consistiría, no sólo enquerer la acción ó la omisión en si, sino también en haberlarealizado para que produjese precisamente las consecuenciasque ha producido, calculadas y previstas por el agente. Lo im-portante del obrar, para el actor, estaba, antes, en el hecho mis-

(1) Como tiene lugar en la imprudencia, según queda dicho (pá-ginas 69, nota, y 98 y sigs., con sus notas); aun cuando á veces noparece que sea así.

(2) Es cuando se da la mixtión de dolo y culpa, de que se hablóantes (p. 98, nota 7).

(3) Artículos 1.°, párrafo 3.°; 9.°, circunstancia 3. a ; 19, regla 1•a

65, reglas 1.a y 2. a ; 366, 371, 406, 581, 605, núm. 3.°, y 619 del Có-digo penal: á los que debemos añadir, por contener una doctrina óun espíritu análogos, desde el punto de vista que ahora nos ocupa,varios artículos de otras leyes penales especiales, de los tratadosde extradición de España con otras potencias y del Código civil, ci •tados en las notas de las pp. 91 y 98 (nota 1), y en la nota 3 de

la p. 48.

104 Lit PSICOLOGÍA CRIMINAL

mo, sin pensar en ulteriores efectos (voluntariedad de primergrado); ahora, lo importante está cabalmente en estos efectos,objetivo que consciente y voluntariamente busca; y el acto, si

tiene valor, no lo tiene en si y como tal, á los ojos de quien lopone, sino que sólo lo tiene en cuanto es un medio con el cualse logra el fin buscado. Aquí, por tanto, además del mínimode voluntariedad é intención de que se habló arriba, presupo-niéndolo y pasando por encima de él, se da otra etapa de volun-tariedad é intención, no existente allí, y es la voluntariedad y

la intención del efecto, resultado, consecuencias, ó como quie-ra decirse, del propio acto. El agente obtuvo exactamente loque previó, lo que quería, lo que se proponía, aquello á quetendía; no más ni menos. Las consecuencias de su hacer (ú omi-tir) han correspondido á sus previsiones y deliberados propó-sitos, á sus intentos y fines, á sus intenciones. Esto es, al pa-recer, lo que requiere nuestro legislador, de una manera ex-presa en muchos casos (en todos los de los artículos citadospocas páginas más atrás), para que haya materia punible, ó,mejor dicho, alma delincuente, y lo que requiere quizás enotros muchos, sin decirlo con claridad y precisión, pero presu-poniéndolo. La génesis psicológica del delito, lo que se suelellamar elemento interno de él, la causalidad moral—de la quese pretende hacer base para la imputabilidad, la responsabili-dad, la punibilidad y la penalidad—no es, por lo tanto, idén-tica en este segundo grado de voluntariedad y en el primero;más bien, se trata de dos bases distintas, y lo que basta paraunos casos es insuficiente para otros. Con otras palabras: es re-querir, en ocasiones, la presencia del dolo, para que el delitoimputable exista; y contentarse, en otras, con que la falta deeste requisito, tenido por esencial generalmente, la supla unelemento que de ninguna manera puede reemplazarlo, por noser ambos equivalentes, á saber: la culpa, la cual, por lo mis-mo, tanto puede decirse voluntaria como involuntaria. Es, ensuma, darle á la imputabilidad un doble fundamento, cuandolo regular es que se crea y se diga que sólo se le da un funda-

EN NUESTRO DERECHO LEGISLADO 105mento único, aplicable y valedero por igual en todos los casos.

No paran aquí las cosas. Hay todavía una voluntariedad detercer grado, ó un tercer grado de voluntariedad, que se añadeá los anteriores, presuponiéndolos. Mientras el primer gradopuede existir sin el segundo, y el segundo sin el tercero, eltercero no puede existir sin el primero y el segundo. Supo-niendo que la voluntariedad de primer grado no envuelva in-tención alguna, ningún animus ó propósito, sino el propósito

el ánimo inmediato de ejecutar ú omitir la acción que sepractica ú omite, en sí misma, pero sin enlazarla con más le •fanos efectos—por lo cual, esta voluntariedad de primer gradocobija incluso al obrar imprudente, no intencionado (no vo-luntario, que se dice otras veces) (1)—; suponiendo tambiénque la voluntariedad de segundo grado representa ya una pri•mera intención, la intención de obtener con el propio acto losefectos que del mismo han sido una consecuencia, preciso esdecir que la voluntariedad de tercer grado implica una segunda

intención, además de la primera. El agente en quien se da esetercer grado no se contenta con prever y desear la acción mis-ma en sí (v. g., el escribir un documento) (2), ni tampoco conrepresentarse mentalmente y con buscar los resultados que deella han de seguirse inmediatamente (por ejemplo, la falsifica•ción) (3), sino que además prevé y desea la producción de unosresultados más lejanos ó escondidos todavía. No sólo quierehacer (tirar una piedra), y que de su acción resulte un determi•nado efecto, resuelta y específicamente (intencionadamente)perseguido (la muerte de un hombre, de Fulano), sino que, lle.gando más allá todavía, quiere que de estos efectos se sigan

(1) Lo voluntario in causa, según lo denominan los moralistastradicionales, ó las actiones liberae in causa, que también suelendecir.

(2) Que quien lo escribe puede no saber ni que lo está falsifican-do, ni el destino que lleva; aunque no lo sepa por su descuido, porno enterarse pudiendo hacerlo, por no tomar las medidas y precau-ciones pertinentes al caso, etc.

(3) El que escribe puede saber que escribe y falsifica, mas no elobjeto ó fin ulterior que la falsificación lleva.

106 1A PSICOLOGÍA CRIMINAL

otros, que son los que constituyen su meta mental, intenciona-da, prevista (mata para robar, ó para heredar al muerto, ó paraque éste no le estorbe en sus planes industriales, supongamos,ó amorosos, ó de otra índole) (1). En la mente de quien así seconduce, hay como una serie—que puede ser muy larga—definalidades sucesivas, de planes ú órdenes, cada uno de los cua-les está subordinado dentro de aquélla—es decir, dentro de lospropósitos, previsiones y apetencias del agente —á los órdenessiguientes, en relación de medio á fin; y todos ellos lo estánal fin terminal, adonde el agente tiende y á cuya obtención seencamina su conducta. Cada una de las etapas por las que espreciso ir pasando para llegar á la última están previstas en elmundo interno del sujeto, enlazándose todas con subordinaciónjerárquica; todas, pues, son intencionales. Pero mientras hayuna intención soberana, que es la final, y que, por decirlo así,da el ser á todas las restantes, éstas, á su vez, aun partici-pando todas del carácter de intenciones intermedias ó subor-dinadas (algo así como los fines-medios de que muchas vecesse habla, ó como los ideales cuya realización prepara la deotros más lejanos), constituyen una serie gradual; y estan-do unos grados, como forzosamente tiene que suceder, antesque los otros, resulta una escala de intenciones y voluntades,que permite hab:ar, cual á menudo ocurre, de l/primeras inten-ciones, de segundas intenciones, y aun de terceras, cuartas,ulteriores, y hasta innumerables intenciones (2).

(1) 0 también para ahorrarle sufrimientos (como en ciertos casosde ayuda para el suicidio: art. 421 del Código penal), ó para ahorrár-selos á otras personas, ó para favorecer á éstas, ó con fines de me-joramiento social (como en casos de rebelión, sedición, regicidio,atentados, etc. etc).

Otro ejemplo. Se pronuncia una frase ó se publica un artículovoluntariamente, pero sin ánimo de injuriar, y de hecho se injuria.O bien, se habla ó escribe con deseo consciente de causar el efectoexterior producido, pero para beneficio social, ó. para satisfacer ven-ganzas ú odios personales, con el fin de inutilizar á una personaque nos estorba para escalar un puesto... Los ejemplos que pudieranaducirse son muchos.

(2) ¿Cuántas intenciones pueden discernirse, y en el delnúm. 4.°, art. 250 del Código penal común, todas s las cuales Son pece-ecce -

EN NUESTRO DERECHO LEGISLADO 107La cuestión esta de los grados de voluntariedad ó inten

ción, con respecto al obrar de un sujeto, sea el que sea, y porlo tanto, con respecto al obrar de los delincuentes—al efecto defijar el estado interno que preside á la génesis del delito en elalma de su autor y que sirve de soporte á su imputabiiidady responsabilidad—es, pues, á lo que parece, una cuestión deinvestigación de previsiones mentales. Todo el que obraquiereestablecer un cambio en el orden real. No satisfecho con laposición que actualmente guardan las cosas, pretende modi•ficarla, haciendo que el orden que hoy tienen sea reemplazadopor otro, que el sujeto estima preferible. Este nuevo orden,antes de ser un hecho exterior, empieza por ser un hecho in«terno, una construcción mental de fluien apetece implantarlo.Es un orden ideal, que no es aún real, pero que tiende á serlo;y que tiende á serlo, en virtud de una fuerza radicante en elespíritu del que lo concibe y desea. Es un orden interior-mente planeado, es decir, previsto y predeterminado en lamente de alguien, que pone luego en acción sus fuerzas paraobtener la realización del ideal apetecido. En este movimientoy agrupación de fuerzas, ya interiores tan sólo, ya también ex-teriores, consiste lo que se denomina intención, propósito,

sarias para que la especial forma . de delito á que él se refiere exis-tt? Veamos. Dice este artículo: ,aSti reos de sedición 1(s que se al-zan pública y tumultuariamente [hecho prohibirlo unr la lev y eje-cutado voluntariamente, de propósito: primera intención] para [es de-cir, con la ulterior finalidad de: segunda intención] coLks, uguir por lafuerza, ó fuera de las vías lígales [ilegalmente; acción Ilícita y pro-hibida], cualquiera de los objetos [ó sea resultados exteriores, paracuya obtención están sirviendo de simples medios weparatorlos lasacciones hasta ahora ejecutadas: tercera intención] Pinientes:4.° Ejercer, con un objeto político ó social [ésta parece ser la finali-dad última que se persigue, y podemos llamarla, como la más es-condida de todas, quinta intenci4n], algún acto de odio ó de vengan-za [movíi personal, egoista, puesto al servicio do un fin que puedeser social ó políticamente beneficioso y, por lo tanto, objetivamen-te—y en último término también subjetivament e , intencionada-mente—bueno: cuarta intención] contra los particulares ó contra cual-quiera clase del Estado». Por mucho que se trate de reducir el nú-mero de intenciones es ,,,alonadas en este caso concreto, no es fácilque nadie llegue á encontrar en él menos de tres ó cuatro. Cf. el ar-tículo 67 de la ley electoral.


ánimo, deseo, apetencia, voluntad, etc. Claro está que estasconstrucciones mentales, estas representaciones ideales anti-cipadas de lo que será ó se procurará que sea el orden de larealidad exterior, pueden ser más ó menos complicadas. Lashay que lo son mucho, en tanto que otras son sumamentesencillas. Ciertos individuos tienen, cuando menos algunavez, una gran potencia previsora. En su mente están calcula-dos muchos acontecimientos, aun acontecimien tos muy lejanos y que pocos individuos alcanzan á representarse interior-mente. Se trata de personas, cuyas intenciones, propósitos,cálculos, etc., «se pierden de vista», por lo delicados, sagaces,hondos, etc. De ellas se dice también á menudo qu' «no sesabe á donde encaminan sus pasos» ó «cual es la meta finalque piensan conseguir con su conducta» (1). Un individuo su-mamente inteligente, previsor, calculador, puede tener en surepresentación mental un largo número de enlaces entre lasacciones á que sucesivamente quiere ir dando vida, mirándolasen su pla interior, antes de ser producidas en la realidad,como consecuencia las unas de las otras: lo que supone tantocomo decir que las intenciones ó voluntades del agente se danescalonadas, en serie compuesta de diferentes términos.

Claro es, por lo mismo, que la investigación de las inten-ciones ajenas ha de ser difícil; tanto más, cuando se trate delas que ocupan ulteriores grados, que son las más escondidas.Las primeras intenciones pueden averiguarse con facilidad re-lativa, por cuanto se hallan incorporadas inmediatamente alacto externo ejecutado: el que mató, hirió ó incendió, v. g., lohizo porque tuvo el propósito, la intención ó el ánimo de ma-tar, herir ó incendiar (2). Pero ¿con qué miras posteriores loha hecho? ¿Qué segundas, terceras ó cuartas intenciones le han

(1) Ellas son también las que hacen «frases intencionadas»,«?reguntas mal intencionadas», «alusiones finamente embozadas»,las que «apuntan á un sitio para dar en otro», las que dicen lascosas «á la nuera, para que las entienda la suegra».

(2) V. la nota 2 de la p. 81, y también más adelante la nota 2 delas páginas 110-111.

EN NUESTRO DERECHO LEGISLADO 109guiado? ¿De qué manera ha sido previsto y planeado en sumundo interior el orden externo cuya efectuación hapuestopor obra? ¿Cuál es la situación de cosas á que tiende interior-mente (in tendel, in lental) y á cuya consecución final van en •caminados los actos hasta ahora ejecutados? Los movimientosdel investigador se encuentran, por lo que respecta á estepunto, rodeados de obstáculos. La esfera de las intenciones(que es la esfera de las finalidades internas, esfera teleológica,de pura conciencia individual, de construcción y actividad in.tima) es, conforme se dice á menudo, inconocible, ó difícil-mente conocible, para otras personas que no sean su propiosujeto (1); y tanto más inconocible, cuanto más íntima y recóndita sea. Y, sin embargo, no hay otro remedio sino cono-cerla, ó darla por conocida, si es verdad, como también seasegura á todas horas, que «lo que no está en la intención [quees como decir en la conciencia—la previsión, dicen los doctosen la materia, es la proyección de la conciencia en lo futuro,ó sea la pne sciencia—] no está tampoco en la voluntad» (nihil-volitum quin praecognitum), y que «lo que no ha estado en la vo-luntad consciente no puede ser materia de imputabilidad, cul-pabilidad y pena». Por eso, cuando tales intenciones—estadode la conciencia del agente—no están seguramente averigua •

ANI.~11111, 11■111ffib

(1) Para este mismo, lo es también, en último término, según yase ha dicho. Pues si una persona sabe, por ejemplo, qué fines ó propó-sitos la mueven á matar á otra, supongamos, y su conciencia es ladirectora de los planes á tal fin encaminados, ella misma ignora perqué quiere lo que quiere y busca lo que busca; es decir, que ignoracuál sea el verdadero motor de su voluntad, el que se agita por de-trás de la conciencia. Los sujetos que matan á uno de sus prójimosconscientemente, con intención, para conseguir tales ó cuales finesprevistos, lo hacen como medio de responder y dar desahogo á gus-tos suyos, á apetencias, deseos, tendencias, en ellos radicantes, sinque ellos mismos sepan por qué, y aun contra todo cuanto su racio-cinio consciente les aconseja. La conciencia preparadora y directoradel homicidio vendría á ser, de esta suerte, como un instrumento delo que se llama «inconsciente» ó «subconsciente». Y entonces ¿cuálpuede ser considerada como la meta final de las acciones que ape -11idamos «propias» (las conscientes), ya sean lícitas, ó ya delic-tuosas?


das, lo que ocurre muy á menudo, hay que darlas por existen.tes, presumiéndolas, hasta con presunción juris el de jure (1), ó

hay que aventurarse á inferirlas, tomando como señales ó da.

tos para ello las mismas acciones del sujeto de quien se trate,ya sólo las presentes, ya también, en combinación con éstas,las realizadas con anterioridad (2). De aqui la importancia que

(1) Así, v. g., el art. 2.° del Código civil español dice que «laignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento»: sin admitirprueba de esta ignorancia, como excusante de las infracciones lega-les, no intencional ó voluntariamente cometidas. Y el párrafo se-gundo, artículo 1.0 , del Código penal, establece también una pre-sunción, aunque ahora solo juris tanturn, de voluntariedad: puestoque dispone expresamente que das acciones y omisiones penadaspor la ley se reputan siempre voluntarias [¿IntencionaleE?], á no serque conste lo contrario». De igual modo, el párrafo segundo, art. 1.0,del Código de la Marina de guerra dice que «las acciones ú ()mielo•nes penadas por la ley se reputan ejecutadas con malicia, á no serque conste ó se pruebe lo contrario»; y el art. 2.° de la ley sobrecontrabando y defraudación: «Los actos constitutivos del contra-bando ó de la defraudación se reputan voluntarios, salvo prueba encontrario...»

(2) 8911 muchas las sentencias del Tribunal Supremo en dondese establece—como ocurre con la de 21 de Diciembre de 1900—que«la intención del culpable ha de deducirse racionalmente, cuan-do no consta de otro modo, de los medios y formas que empleópara realizar el hecho punible», ó—como la de 15 de Febrero de1871—que «la intención de los delincuentes la demuestran sus actosy los efectos de éstoe». Especialmente en materia de injuria s, hayuna abundante jurisprudencia en que repetidamente se declara quo«para apreciar la existencia y gravedad del delito de injurias, esabsolutamente necesario tener en cuenta todos los accidentes ycircunstancias del hecho que se suponga ofensivo, y de las perso-nas del ofensor y el ofendido, para venir en conocimiento perfecto,tanto de la realidad é intensidad del daño causado en la honra, enel crédito ó en el interés del injuriado, como del elemento inten•eional ó verdadero propósito del agente, que, como es sabido, esparte esenciallsima en la constitución de toda clase [2] de delitos,pero muy especialmente en el de que se trata> (sentencia de 26 déEnero de 186); que «para apreciar con el debido acierto cuándoconstituyen el delito de injurias las palabras proferidas, hay quetomar en cuenta, no sólo su significación gramatical, sino el propósito de quien las pronuncia, la ocasión en que lo hace, la formaque emplea, y hasta los antecedentes y circunstancias del hechoque se supone injurioso» (sentencia de 24 de Noviembre de 1881);que «para estimar si se ha cometido ó no el delito de injurias, hayque atender á los antecedentes, ocasión y objeto con que se pro •fiera ó ejecute la expresión ó acción que se trata de calificar comoinjuriosa» (sentencia de 16 de Abril 'de 1883); que «el elemento de

EN NUESTRO DERECHO LEGISLADO 111suele darse á los antecedentes y á la vida entera del individuo,COMO medio de reconstruir, desde fuera, su mundo interno yde conjeturar, en vista de lo que ya otras veces ha hecho y delmodo y fines con que lo ha hecho, lo que en otras situacioneshará y los propósitos que al hacerlo pueden guiarle.

X

LAS SEGUNDAS INTENCIONES EN LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA

El legislador español, que se contenta á veces (ya lo hemosvisto) con la voluntariedad de primer grado para que el delitoexista, y que se da por satisfecho otras muchas con la de se.gundo grado, hasta llegar en alguna ocasión á prohibir á lostribunales que pasen más allá de ella en persecución de una

la intención, que integra todo [?] delito, ha de deducirse... en eldelito de injurias, de la tendencia de los actos que se ejecutan,valor gramatical de las frases que se pronuncian 6 escriben,ocasión y forma en que se hace, y hasta las circunstancias delque las profiere y de aquél á quien van dirigidas» (sentencia de12 de Julio de 1902-ya citada, en la nota 2 de la p. 81). Además delas que acabamos de citar, pueden verse las de 21 de Marzo de 1882,6 de Noviembre de 1883, 5 de Octubre de 1887, 28 de Octubre de 1887,20 de Junio de 1887, 6 de Febrero de 1889, 3 de Julio de 1889, 4 de

_Diciembre de 1889, 14 de Enero de 1890, 10 de Febrero de 1891, 23de Febrero de 1891, 18 de Mayo de 1891, 27 de Junio de 1891, 13 deFebrero de 1892, 29 de Abril de 1892, 31 de Mayo de 1892, ya citada(p. 80, note), 2 de Diciembre de 1892, 21 do Febrero de 1893, 4 de Oc-tubre de 1893, 29 de Marzo de 1891, 3 de Diciembre de 1894, 21 de Fe-brero de 1895, 31 de Mayo de 1895, 30 de Ocubre de 1895, 13 Octubrede 1897, 31 de Octubre de 1899, 31 de Diciembre de 1900, 27 de Marzode 1901, 26 de Abril de 1901, 3 de Mayo de 1901, 18 d13 Mayo de 1901,28 de Febrero de 1902, 18 de Noviembre de 1902, 17 do Diciembre de1902, 12 de Marzo de 1903, 16 de Diciembre de 1903, 28 de Enero de1904, 17 de Enero de 1905, y otras más.

El fiscal del Tribunal Supremo viene á sentar también la mis-ma doctrina, en su circular fecha 2 de Octubre de 1883, relativa álos delitos cometidos por escrito ó de palabra al ejercitar busiva -vamente el derecho de emitir los ciudadanos libremente sus ideas yopiniones con arreglo al art. 13 de la vigente Constitución: puespara encontrar el elemento subjetivo de estos delitos, dice el fiscal

que «li q y que fijarse en el discurso, en el artículo, en la obra ente•ra, en su conjunto y en sus detalleE; se han de apreciar sus tor -mas y su esencia...D.


voluntad ó intención más lejana (1), requiere, por el contra-rio, formalmente, con frecuencia, que esta última voluntad óintención intervenga para que haya acción punible. Yo nocreo que puedan tener otro sentido aquellas disposiciones, porcierto abundantísimas, en que, ya con unas, ya con otras pa.labras, se estatuye como elemento indispensable de imputabi•lidad y punibilidad de los actos, ó que influye en la cuantíade ellas, lo que se denomina de ordinario móviles del obrar,finalidades, intenciones ó propósitos personales, miras ulterio-res, etc. (2). Pueden, en efecto, ser citados bastantes artículos,

(1) Este parece ser el espíritu del Código vigente en lo relativoá las iajarias contra particulares. Al prohibir al acusado (art. 475)la prueba tocante á la verdad de las imputaciones que haya hecho,impide también apreciar los propósitos—quizá nobles y convenien-tes al interés social—que le impulsaran al hacerlas. Con la mate-rialidad de la imputación y con la voluntad directa de la misma,parece que basta para que haya delito imputable, sin consentir irmás allá. Y esta es generalmente la práctica en la administración dela justicia criminal. Los tribunales, sin embargo, y muy singularmente el Supremo, tienen declarado, en una larga serie de sentencias—pudiera decirse que entran por docenas—, no ya tan sólo que el de-lito de injurias se caracteriza especialmente por la intención mani-fiesta de deshonrar, menospreciar ó desacreditar á persona determi-nada —por lo que no cabe la existencia de injurias culposas ó porimprudencia, contra lo que parece indicar el art. 581, cuya forma ge-neral de redacción da á entender que se propone abarcar toda clasede delitos— (véanse, por ejemplo, las de 12 de Octubre de 1874, 6 deJunio de 1878, 31 de Mayo de 1880, 28 de Mayo de 1881, 30 de Enerode 1884, 31 de Enero de 1884, 30 de Junio de 1884, 16 de Noviembrede 1885, 26 de Enero de 1896, 30 de Marzo de 1887, 8 de Noviembrede 1887, 13 de Abril de 1888, 24 de Enero de 1889, 29 de Mayo de1889, 3 de Julio de 1889, 4 de Junio de 1891, 28 de Noviembre de1896, 10 de Enero de 1898, 28 de Junio de 1901, 17 de Diciembrede 1902, 28 de Enero de 1904, 17 de Enero de 1905, 22 de Febrerode 1906, etc.); sino también que «para calificar ó no de injuriosa unaexpresión, es preciso tener en cuenta el fin ú objeto con que fuéproferida ó escrita (sentencias de 21 de Abril de 1883, 30 de Juniode 1884, 26 de Enero de 1886 y otras varias), y que «para apreciarla entidad de las injurias debe atenderse preferentemente á laocasión y móvil que las determinen» (sentencia de 7 de Enero de1889). Esta doctrina, que es la del animus injuriandi, ó dolo espe-cífico, en las injurias, va adquiriendo gran extensión por todas par-tes; pero es muy de dudar que fuese la inspiradora del Código de1870. El citado art. 475 lo indica suficientemente, me parece á mí.

(2) V. las sentencias que se citan después, en las pp. 146 y 147.

EN NUESTRO DE REJHO LEGISLADO 113tanto del Código penal común, como de otros cuerpos legales,á tenor de los cuales, para que el delito exista, no basta mera-mente con la voluntariedad del acto material ejecutado, nitampoco con que los efectos ó resultados materiales inmedia-tamente producidos por él coincidan exactamente con los pre-vistos y buscados por el agente; sino que se pide además unnuevo elemento, constituido por una ulterior finalidad y paracuya consecución sirven de puros medios, tanto el acto materialen si, como sus primeras é inmediatas consecuencias. Así, v. g.,se habla á menudo: ora de la intención «de injuriar» (1), «deperjudicar á otro» (2) (en la cual hacen consistir, precisamen-

.1.1•1•1.

(1) Art. 433, párrafo segundo, del Código penal común: «Cuandola lesión menos grave se causare con intención manifiesta de in-juriar...», se castigará más que si esta intención no interviniera.Olaro es que si las lesiones donde la hipótesis del citado párrafo notenga lugar son ya intencionales, y precisamente por ser intencio-nales son punibles, aquellas otras en que la hipótesis se cumpla se-rán, por lo menos, doblemente intencionales: ya que, á la intenciónde la lesión misma (del resultado visible de la propia acción), se unela intención posterior de injuriar. La lesión, aun siendo voluntaria,intencional, hecha de propósito, no es el término final de la conduc-ta del agente, sino un simple medio para conseguir aquel término,que es injuriar. Se trata, por lo tanto, de una segunda intención,añadida á la primera; en la representación mental del que obrapreexisten á su acción, como determinantes finales de ella, dos ór •lenes reales que con ésta quiere aquél producir, ó dos cambios dis-tintos en el orden actual: primero, la lesión, y, luego, mediante lalesión, la injuria. Y todavía se puede ir más allá, por virtud denuevas intenciones (por eso empleé antes la limitación «por lo me-nos»); pues la injuria misma, hacia la cual va encaminada la le-sión, puede tener como objetivo el desacreditar al injuriado: porejemplo, dando á conocer algo oculto referente al mismo, y culicuya publicidad se le quiere perjudicar, privándole de su cargo, ya(nueva intención) para que éste recaiga en el injuriador (perspecti-va, deseo 6 intención de lucro), ya sin otras miras.

(2) Art. 317, párrafo segundo, del mismo Código: «El que hielere uso del despacho [telegráfico] falso con intención ó deseo deperjudicar á otro...» Art. 310: «El que, sin haber tomado parte enla falsificación [de documentos privados], presentare en juicio 6 hi-ciere uso, con intención de lucro 6 con perjuicio de tercero [pareceque buscado intencionalmente, visto lo que se dispone en el artículoanterior, y en atención también á que lo no intencional, 6 no es vo •luntario, ni punible, 6 es menos voluntario y punible que lo inten-cional: arte. 1.°, 9. 0 , circunstancia 3. a , 65, etc.], de un documentofalso...». Art. 1 ° del tratado de extradición con Alemania, mí-

La pwicología


te, algunos el verdadero dolo, aracteristico de la icaputabili-dad de los actos criminales), «de lucro» (1), «de causar da-

mero 23: «Per falsificación de documentos ó de despachos telegrá-

ficos cometida con intención de fraude ó de perjudicar á otro, ypor el uso á sableadas de documentos y despachos telegráficos conintención de fraude ó de perjudicar á otro». Núm. 24: «Por dete-

rioro, destrucción é supresión voluntaria é ilegal de un documentopúblico ó privado, e,em.::tidos 'io1) intención de perjudicar á otro».Art. 200 zie la ioy d reclutatnit-mto y reemplazo del ejército: e... Losque de algún modo dIfiulten el cumplimiento de la g órdenes ema-nadas da _A-11-.311da ri c3nupot g nte »ra el llamamiento ó concentración(le los en caja, reclutas y soldados en loe puntos á que fuerencitados pí„r sns jefev, cuando hubiere perjuicio [intencionado] detercero ó de se vicio incurrirán en las penas...»

(1) ATI. 316. e El á shbioadas presentare en juicio ó usare,con intención de lucro, un documento falso...» Art. 317, párrafosegundo, cititdü: e El que hiciere 1183 del despacho falso con inten-ción de lucro,. » Art. 2.°, núm. 13 dal tratado de ex ?,radición conCuba: «Faetli ..reeión da documentos públicos y privados, y el uso detales doeúlti21:9 7 á saibleoelas de que son falsos, con intención delucro». El Mi) d.-J1 doJameLkto falso es ya intencloaul (de propósito,c )n previsión y p3r3ee,ución de determinados efectos), en cuanto seexige (arts. 3 1 6 y 318), ó ee presupone (art. 317), que se hace zá sa-biendas»; pero sobre estA intención está luego la de obtener lucropersonal, fin verdadero del acto. Por cierto que no debe pasar in-advertida esta circunstancia, que parece singular: mientras la in-tención de lucro convierte ahora en delictuoso ó en más delictuosonn acto, el obrar de los hombres, cuando va animado por esa mismaintención, móvil ó propósito, de ordinario se considera como ente»ramente natural y lícito (e muy humano», se suele también decir).Y así, v. g., el móvil del interés personal es estimado por muchos(psicólogos, sociólogos, economistas, juristas) como necesario parael juego y el desarrollo normal de la vida, y como perfectamentejustificado, por consecuencia. A él se acude con suma frecuenciacuando se quiere encontrar el motor más hondo y el más poderosoresorte de las relaciones económicas, y sun de todas las relacioneshistóricas, esto es, humanas. No hay sino recordar que la cienciade la economía ha sido y es considerada por gran número de suscultivadores (si al cabo no por todos) como la «filosofía del interéspersonal», que viene á ser tanto como decir, la filosofía de las in-tenciones do lucro ó de los egoismos personales, de cuyos entrecru-zumientos y luchas (competencia mercantil, guerras de tarifas, declases sociales, del capital con el trabajo) resulta el armonioso con-junto llamado «ambiente social», orden de justicia (legal ó consue-tudinario), composición de todos los intereses («armonías económi-micas» y, en general, sociales). No hay más que recordar, por otraparte, la teoría, tan difundida y aceptada más b menos explícita-mente, que lleva el nombre de (materialismo histórico», «determi-nismo económico» ó « Interpretación económica de la historia»: para

EN NUESTRO DERECHO Li3:GISLA'CO 11.5la cual, la función irreducible de la psiquis social, base é infraes-tructura de todas las otras, que son tresformacione3 derivaciones óepifenómenos per la misma pro(ucides; que en él fondo muevetodas las teclas del complicado órgano social, es la función econó-mica, es decir, la de la conservación biológico-social, la que res-ponde al primero de los instintos en el ser vivo, el de la propia con-servación, la que equivale, en el individuo y en la psiquis social,á la nutrición y al instinto, ó á la conciencia, clara ú oscura, de la ne-cesidad de nutrirse. Se debe también tener presente que cuando losjuristas buscan el fundamento de la mayoría de las institucionesque estudian, fundamento de derecho natural—que suelen decir-radicante en la misma naturaleza, y el cual convierte á aquéllas enlícitas, justas y obligatorias, al instinto de conservación y á los mó-viles interesados y egoístas de lucro se están constantemente re-firiendo. ¿En qué apoyan

' v. g., la existencia de la propiedad priva--

da, la de las traslaciones de ella especialmente por causa de muertek sucesiones), pero también por actos entre vivos (contratos), y lue.go la de todos los resortes y mecanismos sociales que sirven paraproteger y garantir los provechos personales que de la propiedadprivada le resultan á los propiatarlos, como no sea precisamente enla presencia de-estos provechos, ó en la perspectiva de ellos por par-te del que los persigue, ó sea en la intención, propósito ó deseo delucro? ¿No hay, además, toda una esfera de derecho, la del mercan-til, y toda una numerosa profesión social, la de los comerciantes—que viven precisamente al amparo do aquel derecho, y, por lo tan-to, lícitamente—, la característica-de cuya conducta, en cuanto talescomerciantes, no consiste en nada más, según dicen, los mercantilistas, y en general los filcsf.qos del derecha, ó cuando menos mu-chos, sino en realizar actos marcaatiles, que, si son tales, es justa -mente porque sus autores los realizan animados por la intención delucro? ¿Y acaso llama nadie criminal á esta intención, ni criminall eá los comerciantes? ¿Per qué entonces, aignens veces, es esa Datención de lucro cualificativa de criminalidad? Parece, en todo caso,que el ejecutar (< volnntariamante», enbiendas», «con concien-cia», como sea) determinf das actos (corno el usar documentos fal-sos: arte. 316, 317, párrafo cegrindo, 319), tenidos por ilícitos en sí,puede constituir el delito, á difereecia del acto lícito en sí (com-prar y vender, trasportar, etc ); pero e! ej ewntar unos ti. otros conintención de lucro, ni cambia lo lícito an delictuoso, ó al contrario,ni aumenta ó disminuyo la delictuosidsci. Y el produce este efecto,¿á qué virtualidad de la intención es él debido, por cuanto la inten-ción, en el uno y en el otro supuesto, es absolutamente la misma"(obtener lucro personal)? Eo otros muchos usos de que el Códigohabla—por ejemplo, en el mlemo título De las falsedades, á quepertenecen los artículos poco ha citados--e tiene por delincuente alque hace neo de lo falsificado (por otros), sin referirse para nada á

la mentada intención de lucro, que puede muy bien existir, y queordinariamente existirá (v. g., tratándose de la expendición de mo-neda fa l sa), como pueden también existir otras intenciones (le perju-dicar á otro, de defraudar, de prolucir una revolución, etc., etc.).(V. los arte. 282 y sigs. del Código común).


ño» (1), «de fraude» (2), «de robar dinero ó valores» (3), «de co.meter un delito» (4), «de matar ó causar daño á personas» (5),«deponer en peligro la vida» de alguien (6), y otras más: dondela intención no tiene idéntico significado que más atrás vimosle dan las leyes en otros pasajes en que se sirven de tal pala.

bra; ora de propósito ó propósitos «de lucro» (7), de eludir elpago de impuestos» (8), «de poner en circulación efectos es-

(1) Ley de cables submarinos, art. 7.°, ya citado textualmenteen la parte que á este punto afecta.

(2) Tratado de extradición con Alemania, art. 1.0 , núm. 23, tam-bién citado en una de las notas inmediatamente _anteriores. Tratadocon Dinamarca, art. 1.°, núm. 20: «Falsificación... hecha con inten-ctón fraudulenta..., así como el uso de títulos ó despachos telegrá-ficos falsos ó falsificados, hecho con conocimiento y con intención,fraudulenta...»

(3) Tratado de extradición con Inglaterra, art. 2.°, núm. 11:«Amenazas verbales ó escritas con intención de robar dinero ó va-lores».

(4) Tratado de extradición con los Estados Unidos, art. 2.°, nú-mero 9. 0 : «Allanamiento de las oficinas del gobierno y autoridadespúblicas, és de Bancos, Cajas de ahorro..., con intención de comester un delito».

(5) Tratado de extradición con Inglaterra, art. 2.°, núm. 21, d):« Actos cometidas con intención de matar d de causar daño mate.rial á personas á bordo de un buque en alta mar».

(6) Tratado de extradición con Inglaterra, art. 2.°, núm. 19: «Ac-tos cometills con intención de poner en peligro la vida de los via-jeros en un tren de camino de hierro». Tratado de extradición conlos Países Bajos, art. 1. 0, núm. 21: «El hecho cometido intencionalmente de haber puesto en peligro un tren en un camino dehierro».

(7) Art. 330 del Código común: «Cuando sea estimable el lucroque hubieren r- portado ó se hubieren propuesto los reos de falsi-ficación penados en este título [es el tít. IV, del libro II, que trataDe las falsedades, ya citado]...». Art. 447. «Se impondrán tambiénlas penas...: 1.° Al que provocare ó diere causa á un desafío propo-niéndose un interés pecuniario [ha de querer decir lo mismo que«propósito de lucro»] ...». Art. 507. «El que amenazare á otro... serácastigado: 1.° Con la pena ... si se hubiere hecho la amenaza exi-giendo una cantidad... y el culpable hubiere conseguido su propó-sito, y con la pena... si no lo hubiere conseguido».

(8) Art. 331 del mismo Código: «El que requerido por el com-petente funcionario ocultare el todo ó parte de sus bienes ó el oficioó industria que ejerciere, con el propósito de eludir el pago de losimpuestos que por aquéllos ó por ésta debiera satisfacer...». Sin estepropósito, é con otro propósito distinto del señalado por la ley, ¿ha-brá delito? ¿No lo sería ya la simple desobediencia, hecho volunta-rio ó intencional?

EN NUESTRO DERECHO LEGISLADO 117tancados que ya hayan servido» (1), «de ejecutar, facilitar óencubrir contrabando» (2), «de defraudar á tercerapersona óal Estado» (3), «de atentar contra las personas ó lapropie-dad» (4), «de cometer un delito» (5), «de ocasionar lapérdidade un buque o impedir una expedición» (6), «de rebelarse con-tra una autoridad» (4), o de propósitos «deshonestos» (8); ya

(1) Ley de contrabando y defraudación, art. 3.°; «Se incurriráen delito de contrabando: ... 6.° Por lavar, restaurar ó rehabilitar..efectos estancados, que hayan sido antes utilizados, con propósito*de que puedan volver á serlo d de ponerlos en circulación».

(4) Ley de contrabando, artículo 9. 0 : «Son delitos conexos:6.° Cualquiera otro delito común [ya intencional] cometido cO.7.1,evidente propósito de ejecutar, facilitar, asegurar ó encubrir elcontrabando ó la defraudación».

(3) Código penal, art. 574... «si el incendio hubiere sido causadocon propósito de defraudar los derechos de tercero ó de causar-le perjuicio [lo que parece equivaler al .« leseo de perjudicar á otro»,que dice el párrafo segundo del art. 317, y también otras disposicio-nes, conforme ya se ha visto]....». L ny de contrabando, art. 18:.«Son circunstancias agravantes: ... 3. a La de haberse verificado laimportación 6 exportación de los efectos.., por veredas 6 en condi-ciones que revelen el propósito de sustraerlos á la vigilancia delresguardo á de la administración... 5.a La de mixtificar, mezclar6 adulterar los géneros, efectos ó mercancías, con el evidente pro-pósito de presentar, los que no lo fueran, como de licito comerCiO, de fingir como exentos de derechos los que estuvieren suje-tos al pago, ó de disminuir indebidamente el pago de los que co-rrespondieren».

(4) Tratado de extradición con Alemania, art. 1.°, núm. 9.0:«Por formar una asociación ilegal [hecho ya intencional é ilícito]con el propósito de atentar contra las personas d contra la pro-piedad».

(5) Tratado de extradición con los Estadcs Unidos, art. 2.°, nú -mero 8.°: «El acto de allanar la casa de otro durante la noche conpropósito de cometer en ella un delito».

(6) Código de la Marina de guerra, art. 232: «El marino que canvare daño en buque del Estado ó á su servicio con propósito deocasionar su pérdida, 6 impedir la expedición á que estuvieredestinado sufrirá la pena...».

(7) Tratado con los Estadas Unidos, art. 2. 0 , núm. 7.°, C: «Motínconspiración de dos 6 más individuos de la tripulación de un bu-

que en alta mar, con el propósito de rebelarse contra la autori-dad del capitán ó patrón de dicho buque, 6 de apoderarse del mismopor fraude ó violencia».

(9) Art. 459 del Código penal (reformado por la ley de 21 de Juliode 1904, llamada de la trata de blancas): «Incurrirán en la pena: ...2.° El que para satisfacer los deseos de un tercero con propósitosdeshonestos...». Aquí hay la primera intención: facilitar medios 45


de objelo «de lucro» (1), de «objeto s » varios (2), de «objeto in-

ejercer inducción en el ánimo de los menores á quienes se corrom-pe; y tras de la primera, otras dos: satidacer les deseos de un ter-cero, y con propósitos deshonestos; podría afiadirse aún algunaotra, v. g., con intención de lucro, ó de perjudicar á tercero, etc.

(1) Art. 288, párrafo segundo, del Código pena!: «El solo uso deesta ciase de sellos [falsificados por carel á sabiendas de que sunfalsos, se castigará con igual pena, si tuviere por objeto el lucrocon perjuicio de loa fondos públiccs, en otro caso, se impondrá elculpabe la pena inmediatamente iaferior en grado». La mayor peraque en el primer caso se impone ¿supondrá mayor responsabilidad,raayor imputabilidad, mayor voluntariedad? La intención ú objetode lucro ¿ luce más voluntaria la accióa, más libre y dueño de sí alagente? ¿O cuál es, de otra maaera, en ente caso (como en tanU.4otros), la base de la imputabilidad, la responsabilidad y la pena?¿Dónde se deja la teoría genera!, que se dice aplicable siempre, y ála que ninguna otra puedo reempiazaa?

(2) Art. 250 del Código: aS)n reos de sedición los que se alzan.,.para conseguir... cualquiera de los objetos siguientes...a. Se tratade finalidades que el sujeto se propone ó tiene intención de lograr.Entre esas finalidades las hay de índole que diremos objetiva ó ex.todos (suaque ellas mismas, á su vez, estén subordinadas á la obten-ción da un propósito personal y privativo, de individual satisfac-ción), y las hay de naturaleza interna, constituyendo móviles subje•tivos, desahogos de los que reciben el nombre de pasionales, De laprimera clase son los objetos mencionados en los núms. 1. 0 y 12.°del citado art. 250 («impedir la promulgación ó la ejecución de lasleyes ó la libre celebración de las elecciones populares...», é «impe-dir á cualquiera autoridad, corporazió3ó funcionario público el li-bre ejercicio de sus funciones...»), mientras que lo son de la segun-da los señalados en los Lútlaz3ro8 3.° y 4.° («ejercer algún acto deodio ó venganza en la persona ó bienes de alguna autoridad ó desus ageatesa, «ejercer, con un objeto político ó social—aquí hay undoble objeto: la rebelión a) lleva por «objete». 4.° ejercer b) conua «objeto» político ó social...—algún acto de odio ó de venganzacontra los particulares ó cualquiera clase del Estado»), así comoparece tener una naturaleza mixta el 5.° («despojar, con un objetopolítico ó social, de todos ó de parte de sus bienes...»).

Muy parecidas á la del art. 250 son las disposiciones de los SI-guiente g : Art. 181. «son reos de delito contra la forma de gobier-no... los que ejecutaren a3t0s.., encaminados directamente á conseg lir... uno de los objetos siguientes...». Art. 182. «Delinquen tam-bién contra la forma de gobierno: 1. 0 Los que en las manifestacio-nes politicas, en toda clase de reuniones públicas ó en sitios de nu-merosa concurrencia diesen vivas ú otros gritos que provocarenaclamaciones directamente encaminados á la realización de cual-quiera de los objetos determinados en el artículo anterior. 2.° Loaque en dichas reuniones y sitios pronunciaren discursos ó repartie-ren impresos ó llevasen lemas y banderas que provocaren directa.mente á la realización de los objetos mencionados en el aitfculo

EN NUESTRO DERECHO LEGISLADO 119moral» (1), de «objeto de impedir el ejercicio de los derechospolíticos» (2), de «objeto de abstenerse de cumplir un deber pú-blico» (3), de «faltar á los deberes de un cargo» (4), de «ocul-tar un delito» (5), de «cometer un homicidio ó causar lesio-nes» (6), de «prostituir menores» (7), de «perjudicar á un ter-

anterior». Art. 243. «San reos de rebelión los que se alzaren.., con-tra el gobierno para cualquiera de los objetos siguientes...». Ar-tículo 263: «Oometeu atentado: 1.° Les que, sin alzarse públicamente,emplearen fuerza ó intimidación para alguno de los objetos seña-

alados en los delitos de rebelión [Irt. 245] y sedición [art. 260]». Excu-(el objet osado es decir que aquí la segunda intención je que HO. busca)

es lo que caracteriza el delito. Sin ese «objeLe y , los actas realizadosvoluntariamente y 'Jon intención (primera) de realizarlos, ó no sondelitos, ó constituirán otro delito distinto. Y es tambiéA excusadoañadir que el « )bjeto» ó intención segunda pueden estar subordinados á otro objeto ó intención ulteriores (deseo de lucro, de vengan-za, de dominación, de perjuicio ajeno, de prosperidad de la propiafamilia, etc.).

(1) Art. 447 del Código penal: «Se impondrán las pues... 1.° Alque prcvecare ó diere causa á un desafío proponióndese.., un obje-to inmoral».

(2) Art. 272, párrafo segundo, del Código: «Si este delito [el dedesorden pública] tuviere por objeto impedir á alguna persona elejercicio de sus derechos políticos, se impondrá al culpable lapena en su grado máxime». ¿Cuál es la razón de la mayor penali-dad—que presupone mayor irnputabilidad—en este caso?

(3) Art. 398 del Código: «Cuando la dádiva recibida ó prometidatuviere por objeto abstenerse el funcionario público de un actoque debiera practicar en el ejercicio de los deberes de su cargo,lato penas serán... ».

(4) Tratado de extradición con Dinamarca, art. 1.°, número 27:«Corrupción de funcionarios públicos, con objeto de inducirlos áfaltar á los deberes de su cargo) (para posibles fines ulteriores delucro personal, venganza, etc.).

(5) Art. 346, párrafo segundo, del Código penal: «Cuando el usode nombre supuesto [que ya es delito, confox me al párrafo primerodel mismo artículo, aun cuando de menor gravedad que el contem-plado en este párrafo segundo] tuviere por objeto ocultar algúndelito, eludir alguna pena...».

(6) Tratado de extradición con Rusia, art. 2.°, núm. 22: «Ataqueá un buque en alta mar con objeto de cometer un homicidio d decausar graves lesiones corporales».

(7) Art. 459 del Código penal (reformado por la citada ley de 21de Julio de 1904 sobre la trata de blancas), núm. 3.°: «El que conel mismo objeto [de satisfacer los deseos de un tercero con propósi-tos deshonestos] ayude ó sostenga con cualquier motivo ó pretextola continuación de la corrupción ó la estancia de los menores encasas ó lugares de vicio». Lo cual, puede, á su VEZ ) ser practicado


cero» (1), de «obtener dinero» (2), de «robo» (3), de «proporcionar un beneficio ilegal» (4), de «usar como legítimos timbres,sellos ó marcas falsificados» (5), de «quitar clientela» (6), de«preparar, cometer ó encubrir contrabando » (7), de «eludir res-

ponsabilidades» (8), de «ejecutar un acto injusto» (9), de «cohi-bir ó de ejercer presión sobre alguien» (10), de «resistencia al ca-

con el objeto, la intención, el propósito 6 por el móvil de lucro,venganza, deseo de perjudicar á tercero, ó por cualquiera otro.

(1) Art. 346, párrafo segundo, del Código penal: «Cuando el usodel nombre supuesto tuviere por objeto... causar algún perjuicioal Estado ó á los particulares, se impondrá al culpable las pe-nEs...». Art. 1.°, núm. 21, del tratado de extradición con Dinamar-ca: «Destrucción, deterioro ó supresión voluntaria é ilegal de un titalo público ó privado, cometidas con objeto de perjudicar á untercero».

(2) Art. 2.°, núm. 16, del tratado de extradición con los EstadosUnidos: «Secuestro de menores ó adultos... con objeto de obtenerdinero de las -versemos secuestradas ó de sus familias».

(3) Ley de .8 de Enero de 1877 sobre secuestro de personas, ar-tículo 1.°: «Tan luego como se verifique el secuestro de una ó máspersonas con objeto de robo en una provincia.. 5/.

(1) Tratado de extradición con los Países Bajos, art. /..°, núme-ro 16: «Incendio con el objeto de proporcionarse d proporcionará otro un beneficio ilegal...».

(i) Tratado con Alemania, art. 1. 0 , núm. 25: «Por falsificaciónde troqueles ó punzones, timbres, marcas ó sellos, con el objeto deemplearlos como legítimos.. D.

(6) Art. 132 de la ley de propiedad industrial: «Se consideranComo hechos constitutivos de competencia ilícita: ... Propalar á sa-biendas falsas aserciones contra un rival con objeto de quitarle suclientela...».

(7) Ley de contrabando y defraudación, art. 9.°: «Son delitosconexos los que tienen por objeto preparar, perpetrar d encubrirel contrabando 6 la defraudación. Se reputarán tales los siguien-tes: 1.° La seducción-, soborno 6 resistencia contra la autoridad ósus agentes, que tengan por objeto la preparación, perpetración6 encubrimiento del contrabando á de la defraudación»

(8) Ley de contrabando, art. 9. 0 , núm. 4.°: «La suposición denombre, apellidos, industria, profesión 6 cargo, con objeto de elu-dir las responsabilidades consiguientes al contrabando 4 defrau-dación».

(9) Ley de reclutamiento y reemplazo del ejército, art. 196, párrafo 2. 0: «Al facultativo que... aceptase un ofrecimiento ó promesaque tuviese por objeto ejecutar un acto injusto relativo al ejerci-ciclo de su cargo, que no constituya delito, se le aplicará laena ».La ley de reclutamiento y reemplazo de la armada, art. 88 ppárt:ifosegundo, reproduce la misma disposición en idénticos términos.

(10) Ley electoral, art. 67: «Todo acto, omisión 6 manifestación,

EN NUESTRO DERECHO LEGISLANDO 121pitán de un buque» (1), de «entorpecer los trenes ó hacerlos des-carrilar» (2), de «exención del servicio militar» (3), de «objetoperseguido» (1), de «objeto político ó social» (5), de «objeto li-cito» (6) (equivalente á la «causa licita», y también «legitima»,que se encuentra mencionada á veces así en las leyes como en

erócontrarios á esta ley..., que... tenga ejercerpor objeto cohibir ó ejpresión sobre los electores, para que no usen de su derecho, lo

ejerciten contra su voluntad, á fin de que dejen de votar candidatu-ras determinadas, constituye delito...». Aquí, como es fácil adver-tir á la simple lectura, pueden coexistir en un mismo delito tres dcuatro intenciones: acto ú omisión voluntarios; que tengan porobjeto.; para que...; á ,fin de que...; y aun podrían añadirse algu-nas más: v. g., para fines políticos; por móviles de lucro, ó de ven-ganza, ó de personales ascensos, etc.

(1) Tratado de extradición con Alemania, art. 1.°, núm. 31, e):«Resistencia con vías de hecho contra el capitán de un buque, si talresistencia se efectúa por varios tripulantes después de haberseconcertado con este objeto».

(2) Tratado de extradición con Francia, art. 2.°, núm. 31: «Ladestrucción ó desviación de las vías férreas... con objeto de entor-pecer la marcha de los trenes ó de hacerlos descarrilar».

(3) Art. 437 del Código penal común: «El que inutilizare á otrocon su consentimiento para el objeto mencionado en el artículo an-terior [eximirse del servicio militar] incurrhá en la peno...». Esteartículo está reproducido casi enteramente, con sólo variantes queno lo modifican en nada, por la ley de reclutamiento del ejército,art. 190, y por la de reclutamiento de la armada, art. 83.

(4) Art. 495 del Código penal: «El particular que encerrare ó de-tuviere á otro, privándole de su libertad, será castigado... Si el cul-pable diere libertad al encerrado ó detenido dentro de los tres díasde su detención, sin haber logrado el objeto que se propusiere...,las penas serán...» (menores que en el caso contrario, sin que, al pa-recer, la imputabilidad del hecho en sí ha y a sufrido alteraciones).

(5) Art. 250, ya citado, del Código penal: «Son reos de sediciónlos que se alzan... para conseguir... cualquiera de los cbjetcs si-guientes: ... 4.° Ejercer, con un objeto político d social, algúnacto... 5.° Daspojar, c&i. un objeto político d social, de todo© ó departe de sus bienes propios á alguna clase de ciudadanos, al D111131-

elpio, á la provincia ó al Estado, ó talar ¿I destruir dichos bienes».Gracias á la pluralidad de intenciones, que se ve claramente, unhecho que ya es delito (de robo ó de usurpación, por ejemplo) y que,como tal, requiere su privativa intención, cambia de naturaleza y sepena de diferente modo al afiadirsele una intención (objeto) nueve.

(6) Código de justicia militar, art. 245: «El militar que sin ob-

jeto lícito conocido... saque fuerzas armadas de una plaza... serácastigado...». Art. 325: «El que maltratare de obra á un inferior...quedará exento de pena, cualquiera qne sea el resultado del mal-trato, si se prueba que éste tuvo por objeto contener por un medioracionalmente necesario los delitos flagrantes de traición...». Có-

12 2 LA PSICOLOGÍA CRIMINAL

otros documentos oficiales y en la jurisprudencia del TribunalSupremo) ú «objeto justificado» (1); bien de fin «de encarecer láabaratar el trabajo» (2), «de alterar el precio de un remate» (13),de «reducir el importe de los derechos que se deben pagar» (4),de «obtener ventajas en las condiciones del trabajo» (5), «in •dustrial y de lucro» (6), «de usar como legítimos objetosque no lo son» (7), «de causar daño» (8), «de causar perjui-

digo de la Marina de guerra, art. 137: «El marino que sin objeto li-cito y sin la autorización competente desatracase de buque de guerra... será castigado. .».

(1) Código do justicia militar, art. 228: «Incurrirá en la pena...:1.° El que subrepticiamente ó con disfraz se introdujere sin objetojustificado en las plazas de guerra...». Código de la Marina de gue-rra, art. 125: «Incurrirá en la pena...: 1.° El que en tiempo de guerrase introdujere subrepticiamente ó con disfraz y sin objeto justifi-cado á bordo de los buques de la armada...».

(2) Art. 556 del Código penal: «Los que se coligaren con el finde encarecer ó abaratar abusivamente el precio del trabajo se-rán castigados...». (Este artículo acaba de ser expresamente derogadopor el art. 11 de la reciente ley de huelgas y coligaciones, de Abrilde 1009.)

(3) Art. 555 del Código penal: «Los que solicitaren dádiva ó pro-mesa para no tomar parte en una subasta pública, y los que fintentaren alejar de ella á los postores por medio de amenazas, dádivas,promesas ó cualquier otro artificio, con el fin de alterar el preciodel remate, serán castigados...».

(4) Ley de contrabando y defraudación, art. 8.°, párrafo segun-do: «Se incurrirá en delito de defraudación... en los siguientes ca-sos: ... 2.° Por disminuir en las declaraciones, facturas y demás do-cumentos reglamentarios establecidos para el despacho ó circulaciónde las mercancías la cantidad de éstas, ó variar la calidad de lf smismas, con el fin de reducir el importe de los derechos que hande satisfacer, ó de obtener la aplicación de franquicias que noles correspondan...».

(5) Circular de la fiscalía del Tribunal Supremo, fecha 20 de Ju •

nlo de 1902: «No es delito definido ni castigado en el Código penalla coligación y la huelga con el fin de obtener ventajas en las con-diciones del trabajo y en la cuantía de la remuneración...».

(6) Ley de propiedad industrial, art. 134: «Son usurpadores depatentes los que atentan á los derechos de su legítimo poseedor,fabricando, ejecutando, trasmitiendo ó usando, con fines indus!triales y de lucro... copias dolosas ó fraudulentas del objeto de lapatente».

(7) Tratado de extradición con Dinamarca, art. 1.° núm. 22:«Reproducción fraudulenta falsificación de timbres? punzones,marcas 6 sellos del Estado ó de una autoridad pública, con el fin deusarlos como legítimos...».

(8) Tratado de extradición con Dinamarca, art. 1. 0, núm. 20:

EN NUESTRO DERECHO LIGISLADO 123cio» (1), «de desnaturalizar la verdad» (2), «personal:» (3), «dedeclarar la guerra á España» (4), «de favorecer las miras del ene-migo» (5), «de eximire ó eximir á alguien de un servicio» (6),

«Falsificación en escritura ó ea despachos Ule g ráficos hechaintención' fraudulenta ó con el fin de causar daño, í conde títulos ó despachos telegráficos falsos ó falsidcallelsese, crecoheol con,conocimiento y con intención fraudulenta, ó con el fin de causardaño».

(1) Código de la Marina de guerra, er l . 118, párref) terca-ro: eSipor el desvío del rumbo indicado per el p y á- it t; a canino porel guía, no sa ocasionare perjuicio á la ex

'jedicVn ú o e r ‘i- ,

justificándose que el práctico ó guía obró malicicsenaenteí ej';-z' -jnede causarlo, 53 impondrá la pene

(2) Código de justicia militar, art. 299: «Sufrirá la 'atan.2.° El oficial que sobre asuntos del servicio dé á sabiendaskinfor'néaifalso de palabra ó por escrito... Si se vale de términos ambiguos'misteriosos ó condicionales, á fin de desnaturalizar la verdad,será castigado...».

(3) Código de justicia militar, art. 250: «El militar que en unapendencia, ó para fines exclusivamente personales, llame en suayuda á centinela, regimiento ó compañía.. sufri: á la pera...».

(4) Código de justicia militar, art. 222: «Será castigado: ...2. 0 El que induzca á una Potencia extranjera á declarar la guerra áEspaña, ó se concierte con ella para el mismo fin». Lo mismo diceel art. 116, núm. 2.°, del Código de la Marina de guerra, y el ara. 136del Código común.

(5) Código de la Marina de guerra, art. 123: «Iucurrirá en lapena: ... 5.° El que mantenga correspondencia ó inteligenca con elenemigo con el fin de favorecer de algún modo sus miras».

(6) Art. 323 del Código penal: «El facultativo que librare certi-ficado falso de enfermedad ó lesión con el fin de eximir á una per •cona de algún servicio público será castigado...». Art. 195 de la leyde reclutamiento del ejército y art. 87 de la de reclutamiento de laarmada: «El facultativo que, con el fin de eximir á un mozo (ó áun inscrito) del servicio militar (tó de la armada), librase certificadofalso de enfermedad, ó de algún modo faltase á la verdad en susdeclaraciones ó certificaciones facultativas, será castigado...». Juntoal fin de que expresamente hablan las leyes citadas, pueden darseo t ros en la mente del que «con voluntad é intenciórz certifica enfalso: v. g., el propósito de lucro, de perjudicar á tercero, de de-fraudar, de odio ó venganza, etc. Si estas ulteriores intenciones in-tervinieran, ¿no se agravaría la imputabilidad y la penalidad delagente, como hemos visto que otras veces sucede? Y si el certificadofalso lo librare el facultativo sin la segunda intención que los cita-dos artículos suponen («con el fin de eximir de algún servicio públi-co»), ó con otra segunda intención distinta de la presupuesta, ¿ha-bría punibilidad legal en tal procede'? Art. 430 del Código penal:cEl que se mutilare ó el que prestare su censentimiento para sermutilado con el fin de eximirse del servicio militar... incurrirá

en la pena...».

124 LA PSICOLOGÍA OMMINAL

«de influir en los resultados electorales» (1), «de que los elec •tores voten ó dejen de votar candidaturas determinadas» (2),«ilícito» (3), «de evitar algún desorden» (4), «legítimo de proteger la vida» (5); ora de ánimo «de lucro» (6), «de defraudar» (7),

(1) Ley electoral, art. 65: «Serán castigados. . los funcionariospúblicos que... contribuyan á alguno de los actos ú omisiones si-guientes: ... 9.° A. descubrir el secreto del voto ó de la elección,con el fin de influir en su resultado».

(2) Ley electoral, art. 67, ya citado: «Todo acto, omisión ó mani-festación contrarios á esta ley... que tenga por objeto cohibir ó ejer-cer presión sobre los electores para que no usen de su derecho, ó loejerciten contra su voluntad, á fin de que voten 6 dejen de votarcandidaturas determinadas, constituye delito...».

(3) Tratado de extradición con los Estados Unidos, art. 2.°, nú-mero 16, citado: «Secuestro de menores ó adultos... con objeto deobtener dinero..., ó para cualquier otro fin ilícito» Poco más ó me-nos, aunque a'terando algo las palabras, dicen el tratado de extra-diciónn con Guatemala (de 7 de Noviembre de 1895 y 11 de Juniode 1897), art. 2.°, núm. 15, y el celebrado con el Perú (23 de Juliode 1898), art. 2.°, núm. 12.

(4) Cidigo de la Marina de guerra, art. 202: «El que maltratarede obra á un inferior sufrirá la pena... Lo dispuesto en el párrafoanterior no tendrá aplicación y estará exento de responsabilidad elsuperior que castigue de obra á un marinero, soldado, fogonero...con el fin de evitar algún desorden».

(5) Ley de cables submerino p , art. 3. 0 , párrafo segundo: «Estea F tículo no es aplicable á las roturas ó deterioros cuyos autores nohubieren tenido más que el legitimo fin de proteger su vida 6 laseguridad de sus buques».

(6) Art. 515 del Co,ligo penal: «Son reos del delito de robo losque, con ánimo de lucrarse, se apoderan...». Art. 530: «Son reos deharto: 1.° Los que con ánimo de lucrarse toman las cosas.. D. Lomismo dicen los arte. 298 (fue trata del robe) y 303 (que trata delhurto) del Código de la Marina de guerra. Real decreto de 1884 so-bre montes, art. 1.°, párrafo cuarto, y art. 4.°, párrafo segundo: «Silos productos hubieren sido extraídos del monte con ánimo de lu •orarse... entenderán los tribunales ordinarios». Reglamento de sa-nidad exterior, de 1$09 art. 231: «La sustracción ú ocultación deefectos destinados á ser inutilizados ó desinfectados, con ánimo devenderlos ó comprarlos [es decir, con ánimo de lucro], será casti-gado...D.

(7) Art. 548, párrafo último, del Código penal: «Cuando se co-metiere el mismo delito [el artículo trata de estafas y defraudado •nes por diferentes medios, y el número inmediatamente anterior,de defraudación por sustracción ó inutilización de expedientes, pro-ceso, etc.] sin ánimo de defraudar, se impondrá á sus autores...».Trátase en toda la sección á que pertenece este precepto de estafasy engaños: con lo que habrá en este caso una defraudación 6 es-

EN NUESTRO DERECHO LEGISLADO 125«de causar perjuicio» (1), «de hacer perder á un hijo el es-tado civil» (2); ya de miras (3), destino (4), deseo (5), y otraspalabras semejantes. A lo que es preciso añadir otros mu-chos pasajes en los que, sin emplear precisamente las mismas palabras ó frases de que acabamos de hacer mención, sehace uso de giros y expresiones que envuelven ideas equiva •lentes á las anteriormente indicadas, y con las cuales sequierehacer alusión á los móviles, propósitos, etc. que se agitan enel alma del agente que comete ó trata de cometer delitos, bus-cando que el orden de la realidad exterior venga á colocarse de

tlfa voluntaria (é intencional), pues de otro modo no sería delito(art. 1.0), pero realizada sin ánimo (6 intención) de defraudar. Sei faá la vez un fraude querido ó intencionado (con la intención primera,la de los efectos directamente buscados y realizados) y no inten-cionado ni querido (con la voluntad é intención ulteriores). La de-fraudación querida é intencionada puede ser hecha, además, paratales ó cuales fines, propósitos ó intentos (v. g., con intenciónánimo de lucro propio ó de lucro ajeno, para perjudicar á otro, conlas dos finalidades á la vez, con otras finalidades distintas, etc.).

(1) Art. 318 del Código penal: «El que, con perjuicio de tercero ócon ánimo de causárselo, corretiere determinadas falsedades serácastigado..,». Art. 2.°, núm. 5.°, del tratado de extradición con Ru-sia: «Preparación ó conservación de dinamita ó de otras materiasexplosivas con ánimo de causar daño en las personas d en lascosas...».

(2) Art. 483, párrafo segundo del Código penal: «Las mismas pe-nas se impondrán al que ocultare 6 expusiere un hijo legítimo conánimo de hacerle perder su estado civil». Lo que puede luego lo-grar ó no lograr. Si no lo logra, ¿hay delito, es decir, trastorno delorden vigente, 6 sólo tentativa, es decir, causa latente y peligro de

-posible trastorno futuro, ó sea capacidad delictuosa, que no es lomismo, como luego se dirá? La exposición ú ocultación del hijo puedeir también guiada por otros propósitos,. móviles, intenciones ó fina-

lidades subjetivas (de lucro 6 provecho personal, á fin de entrar en

posesión de una herencia, v. g., etc.). Cf. con lo dispuesto en losarte. 495, párrafo último, y 507, núm. 1. 0 , in fine, del mismo Código.

(3) Art. 460 del Código penal: «El rapto de una mujer ejecuta -do... con miras deshonestas será castigado...». Art. 576. «Seráncastigados... los que causaren dafios... 1.° Con la mira de impedirel libre ejercicio de la autoridad...».

(4) Art. 326 del Código penal: «El que fabricare ó introdujere cu-fios, sellos, marcas 6 cualquiera otra clase de útiles é instrumentosdestinados conocidamente á la falsificación de que se trata en loscapítulos precedentes...).

(5) Art. 317, párrafo segundo, ya citado, del Código penal.


tal ó cual manera, por él apetecida. Véase, por ejemplo, los ar-tículos que indican la idea de la finalidad (que podemos tradu-cir por «intencionalidad ulterior») con la preposición «para» (1),

(1) Código penal, art. 8.°: «No delinquen: ... 7.° El que paraevitar un mal ejí arta un hecho que produzca daño en la propiedadajena...». Art. 90. «Les disrosiciones del articulo anterior no sonaplicables en el caso de que un hecho csnstituy a dos ó más delitos,ó cuando el uno de ellos sea medio necasario para cometer el otro».El primer delito, en este último caso, es, digámoslo así, infrain.tencional ó subintencional, y consiste en algo como la realizaciónde actos «preparatorios» — que la doctrina considera no punibles-para el otro, que es el verdaderamente perseguido y al cual hay quereferir la intención del agente. Es lo mismo que se puede decir conrelación á todos los delitos llamados «conexas», á los «formales», deque más atrás (p. 75 y sigs.,nota) se han puesto bastantes ejemplos, yaun con relación á no pocos de los casos de la denominada «concuiren-cia» ó «concurso» de delitos, sobre todo del «formal» ó «ideal». Ar-tículo 136: El español que indujere á una potencia extranjera á decla •rar guerra á España, ó se concertare con ella para el mismo fin, serácastigado..». Art. 170: «Las que, perteneciendo á una fuerza armada,intentaren penetrar [aunque no penetren, ni consumen, por lo tanto,el que podríamos denominar «primer> delito, preparatorio de otrosulteriores] en el palacio de cualquiera de los Cuerpos colegisladorespara presentar en persona y colectivamente peticiones á las Cortesincurrirán en la pena...». Ea análogos términos se expresan los ar-tículos que siguen inmediatamente á este». Art. 243: «Son reos derebelión los que se alzaren públicamente y en abierta hostilidadcontra el gobierno para cualquiera de los objetos siguientes...».Art. 250: «Son reos de sedición los que se alzan pública y tumul-tuariamente para conseguir por la fuerza [aunque no lo consigan],ó fuera de las vías legales, cualquiera do los objetos siguientes...».Art. 272: «Las que turbaren gravemente el orden público para cau-sar injuria ú otro mal á alguna persona particular incurrirán en lapena.. D. Art. 387, párrafo segundo: «SI el abandono [de funcionespúblicas] se hiciere para no impedir, no perseguir o no castigarcualquiera de los delitos comprendidos en los títulos 1.° y 2.° dellibro II de este Código, se impondrá» al culpable...». Art. 411: «Elfuncionario público que, interviniendo por razón de su cargo enalguna comisión de suministros, contratas..., se concertare con losespeculadores, ó usare de cualquier otro artificio para defraudaral Estado, incurrirá en las penas...». Art. 421: «El que prestareauxilio á otro para que se suicide será castigado...». Art. 424:«La madre que por [para] ocultar su deshonra matare al hijo...será castigada.,. Los abuelos maternos que, para ocultar la des-honra de la madre, cometieren este delito serán cast4gados...».Aquí, al revés de lo que en otras ocasiones sucede, la intenciónmóvil propósito final (egoísta, al cabo, no obstante) del acto ami!nora la punibilidad. ¿Disminuirá también la imputabilidad y subase, la «voluntariedad consciente y libre»? Lo propio ocurre en elcaso siguiente. Art. 427: «La mujer que causare su aborto para

EN NUESTRO DERECHO LEGISLADO 127ocultar Pu deshonra incurrirá en la pena.. ». Art. 437: «El que In-utilizare á otro coa su consentimiento para el objeto mencionado enel articulo anterior [eximirse del servicio militar] incurrirá en lapena...». Concuerdan enteramente con este artículo del Código pe-nal, reproduciendo casi del todo sus mismas palabras—conformeha podido verse antes—, los arte. 189 y 190 de la ley de recluta-miento del ejército y los 82 y 83 de la de reclutamiento de la ar-mada. Art. 459: dacurrirán en la pena: ... 2.° El que para satis-facer loe deseos de un tercero...» Art. 505: «La disaosicián delartículo anterior [que pena el allanamiento de morada] no ea apli-cable al que entrare en la morada ajena para evitar un malgrave á sí mismo, á los moradores ó á un tercero, ni al que lo hacepara prestar aSúa servicio á la humarid9,d á á La justicit ». Artícu-lo 511: «11 que con violencia Fe apoderare de una cosa pertenecien-te á su deudor, para hacerse pago con ella, Emá coaAlgsdca..». Artículo 512: «E' que para descubrir los @ g emelos de otro se apoderarede sus papeles ó cartas y divulgare aquéllos será 'castig

a do... D. Ar-ticu!o 520: (El que para defraudar á otro le cbligare....». Art. 555:«Los que solicitaren dádiva ó promesa para no tomar paste en unasubasta pública...». Art. 592: «Serán castlw“los:. . 3.° Los trhficanted6 vendedores que tuvieren medidas 6 pesos dHpnestos para defrau-dar...». Aquí parece que se trata (como en otros varios casos análo-gos, citados antes, pp. 75 y sigs., nota mas arriba mcileiGnada) desimples actos preparatorios, los cuales pi-ladea, como tales, servirpara la comisión de delitos, pero que todavía no han servido paraello. Por lo tanto, la función que con respecto á los correspondien-tes autores ejerce el Estado no será acaso una función propiamentepenal, según el concepto ordinario de la misma como retributiva yexpiatoria, pues no puede haber retribución donde no ha habidodelito; sino que entrará dentro de la llamada «policía correccio-nal», de índole esencialmente preventiva y preservadora. Igualesobservaciones son aplicables al caso siguiente. Art. 593: Seráncastigados... «1.° Los que esparcieren falsos rumores ó usaren decualquier otro artificio ilícito para alterar el precio natural de lascosas...». Código de justicia militar, art. 222: «Será castigado: ...2.° El que induzca á una potencia extranjera á dec l arar la guerraá España, 6 se concierte con ella para el mismo fié'. 3.°y1 que se le-vante en armas para desmembrar alguna parte del territorio na-cional... 4.° El que por [para] favorecer al enemigo, le entregue lafuerza que tenga á sus órdenes... 5.° El que seduzca tropa esprñola,o que se halle al servicio de España, para que se pese á las filas ene-migas..,». Art. 223: «Incurrirá en la pena... 3.° El que fals►tique un

documento... 6 haga á sabiendas uso de él cuando so emplee paracausar perturbaciones 6 quebrantos en las openkcion -e de la guerra...5.° El que... promueva algún complot ó seduzca Illguna ft-ler ZR paraobligar al que mande (en plaza sitiada fi bloque-:da) á rendirse,

capitular 6 retirarse». Art. 235: «El que despojkl de RUS vestidosú otros efectos á un herido 6 prisionero de guerra, para 11 preopiárne-

los, sufrirá la pena...». Art. 248: «Serán repr.t .Ans culrelles de sedi-

ción.. los que seduzcan tropas para promove r... la in g ubardina-ción... D. Art. 250: «El militar que... para tine exclueivani g nte per-

sonales, llame en su ayuda á centinela... sufrirá la pera... D. A rt. 292:


«El individuo que se inutilice voluntariamente para eximirse delservicio militar incurrirá en la pena...». Código de la Marina de gue-rra, art. 10: «Están exentos de responsabilidad criminal: ... 7.° Elque, para evitar un mal, ejecuta un acto que produzca daño en propie-dad ajena...». Art. 88: «Orlando un delito sea medio necesario paracometer otro, se impondrá la pena...». Art. 116: «Será castigado...1.° El abandono de su buque, cuerpo ó destino para pasarse al ene-migo. 2.° La inducción á una potencia extranjera á declarar la gue •rra á España, ó el concierto con ella para el mismo fin. 3.° El levan-tamiento en armas para desmembrar alguna parte del territorio es-pañol». Art. 282: (El individuo... que se inutilizare voluntariamentepara eximirse del servicio militar incurrirá en la pena...». Art. 290:«El oficial que interviniendo por razón de su cargo en subastas... seconcertare con los interesados ó especuladores ó usare de cualquierotro artificio para defraudar... será castigado...». Art. 291: (El ma-rino que reclamare á sabiendas haberes o efectos... ó usare de cual •quier otro artificio para defraudar... será castigado...». Art. 300:«El que despojare de sus vestidos ú otros efectos á un herido ó pri -E:donar° de guerra, para apropiárselos, sufrirá la pena...». Ley clectoral, art. 65: «Serán castigados... los funcionarios públicos que...contribuyan á alguno de los actos ú omisiones siguientes: ... 7.° A laomisión voluntaria 6 á la anotación inexacta para obstruir ó alte •rar la verdad.. ». Articulo 67: «Todo acto, omisión ó manifesta-ción... que tenga por objeto cohibir 6 ejercer presión sobre los elec-tores para que no usen de su derecho... será castigado...». Ley derepresión de la vagancia y mendicidad de los . menores

' art. 2.°: «Se-

rán castigados...: 1.° Los padres... que maltratasen á sus hijos...para obligarles á mendiga' ». Ley de explosivos, art. 2.°: «El quecolocare sustancias 6 aparatos explosivos en cualquier sitio público6 de propiedad particular para atentar contra las personas ó cau-sar daño en las cosas será castigado... El que empleare eustancias 6 aparatos explosivos para producir alarma será castigado...».Ley de reclutamiento del ejército, art. 196: «El facultativo que re-cibiese par si ó por persona intermedia dádiva 6 presente, ó acep •tase ofrecimientos 6 promesas por ejecutar un acto relativo alejercicio de su profesión que constituya delito será castigado...».Exactamente lo mismo dice el art. 88 de la ley de reclutamiento dela armada. Ley de propiedad industrial, art. 134, párrafo tercero:«San usurpadores de las marcas, dibujos ó modelos de fábrica losque para perjudicar los derechos ó intereses de su legitimo posee-dor...». Ley de contrabando, art. 9.°: «Se reputarán delitos conexos:... 2.° La falsificación, simulación ó suplantación de... cuando se co-metan para verificar, encubrir 6 disculpar el contrabando 6 la de-fraudación». Ley de caza, art. 50: «El que entrando en propiedadajena... 6 se le encuentre con azada ó azadón ú otro instrumento pa-recido, lazos, hurones, perchas, reclamos ú otros ardides para apri-sionar ó matar la caza, aun cuando no haya logrado su objeto, seráresponsable da delito...). Tratado de extradición con Alemania, ar-ticulo 1. 0 , núm. 30: «Por soborno de funcionarios públicos paraque falten á los deberes de su cargo. Núm. 32: y por cualquierotro medio para detener un tren y hacerlo descarrilar». Tratadocon Dinamarca, art. 1.0 , núm. 7.°: «Atentado contra la libertad in-

EN NUESTRO DERECHO LEGISLADO 129ó con voces parecidas (1 ); ó aquellos otros en que se hablade «odio ó venganza» (2), á en que se alude á móviles pasio•

dividual... para obligar á alguno á hacer ó dejar de hacer gal u1aCosa ó á abstenerse de ella». Tratado con Rusia, art. 2.°, núm. 20:

« Amenazas hechas por escrito ó de cualquier otro modo para obte-ner dinero». Tratado con Francia, art. 2.°, núm. 13: «El atentado álas buenas costumbres, excitando, facilitando 6 favoreciendo habi-tualmente para satisfacer las pasiones de un tercero...» Casi ente-ramente lo mismo dice el tratado con Bélgica, art. 2.° núm. 3,o

(1) Código penal, art. 182. «Delinquen también contra la iormade gobierno: 1. 0 Los que en las manifestaciones políticas, en todaclase de reuniones públicas en sitios de numerosa concurrenciadiesen vivas ú otros gritos que provocaren aclamaciones directa.mente encaminadas á la realización de cualquiera de los objetosdeterminados en el artículo anterior». Art. 471. «Es irjuria todaexpresión proferida ó acción ejecutada en deshonra, descrédito 6menosprecio de otra persona». Art. 557. «Los que esparciendo fal-sos rumores ó usando de cualquier otro artificio [que ahora ro ex!.ge el Código que sea «ilegítimo», como lo exige, según se ha visto,en el art. 593; bastará con cualquier artificio, como en el art. e92,número 3.°] consiguieren alterar los precios naturales que resulta-rían de la libre concurrencia en las mercancías...». Como se ve, nobasta en este caso con el intento de producir un efecto &terminado(tal como ocurre, según el art. 50 de la ley de caza, citado poco ha,y en otros muchísimos de otras leyes, también citados), sino que espreciso haberlo conseguid.) de hecho. Y la «intención de lucre» só;oes aquí punible—como en el robo, v. g.—cuando vaya ecompl riadade actos en sí dañosos ó perjudiciales (de delitos por si mismos), noen el caso contrario, cual sucede en otros artículos (por e!( mplo, enlos 592 y 593). Ley de reclutamento del ejército, art. 198: «La su-puesta intervención de personas que no la hayan tenido en alguna delas operaciones del reemplazo, así como los demás actos que de al-gún modo tiendan á alterar la verdad y exactitud de dichas opera-ciones, serán castigadas...». Ley de propiedad indusatal, art. 132:«Se consideran como hechos constitutivos de corepeteeciapublicar anuncios, reclamos ó artículos de periódico que tiendan ádespreciar la calidad de los productos de su contrincaL"Le...». Leyelectoral, art. 65: «Serán castigados... los funcionarios públicosque... contribuyan... 11. A que se falte á la verdad... 6 que por cual-quiera acción ú omisión se tienda á evitar ó dificultar el oportunoconocimiento de la verdad electoral».

(2) Código penal, art. 8.°: «No delinquen: ... G.° El que obra endefensa de ... un extraño, siempre que... el defensor no sea impul-sado por venganza...». (Lo mmiso dice el Código de la Marina deguerra, en su art. 10, número 6.°) Art. 250: «Son reos de sediciónlos que se alzan... para conseguir... cualquiera de los objetos si-guientes' ... 3.° Ejercer algún acto de odio 6 venganza en la per-sona 6 bienes de alguna autoridad ó de sus agentes 4.° Ejercer...algún acto de odio 6 de venganza contra los particulares ó contra

cualquiera clase del Estado». Art. 576: Serán castigados con la pena

La Psicología criminal. 9


nales (1), y en especial al de lá codicia, que parece ser, por lafrecuencia con que al mismo se está constantemente refirien-

de prieión correccional... los que causaren (inflas... 1.° Con la mi-ra de impedir el libre ejercicio de la autoridad, ó en venganza de

sus determinaciones...».(1) Código penal, art. 8.°: «No delinquen... 6.° El que obra en de-

fensa de la persona ó derechos de un extrafio, siempre que ... eldefensor no sea impulsado por venganza, resentimiento ú otromotivo ilegitimo». Esta ilegitimidad—el criterio para discernir lacual no consta en parte alguna de las leyes y quedará entregado,por consecuencia, al arbitrio discrecional de los tribunales (tenidoen estas materias por tan peligroso)--; esta ilegitimidad, digo, hade ser equivalente á la intención, mira ó propósito que denuncia elestarlo elimina] de un alma. Paro la legitimidad ó ilegitimidad delmotivo (á las cuales se refieren varias veces las leyes expresamente:como en el mismo art. 8. 0 del Cóilgo penal común, núm. 11; en elart. 10, núm. 11 y en los 147, núm. 2.°, 158, párrafo primero, 167,párrafo primero, 172, párrafo primero, 173, párrafo primero, 175,núm. 2.°, 178, párrafo primero, 179 1 párrafo primero, y 212 , del Có-digo d e la Marina de guerra; en los arte. 62, 68, núm. 3.°, y 69, nú -mero 8.°, da la ley electoral) ¿tiene que ver algo con la voluntario-da I libre del agente, en la cual se apoya, según suele decirse, laimputabilidad y la responsabilidad? ¿Es esa ilegitimidad causa, óelem unto constitutivo, de la voluntad libre de los delincuentes, laerial, sin emb3rgo, como toda voluntad libre (con libse albedrío óliberted de indiferencia, que es la que se estima raiz del delito), tie-ne que carecer, justamente por ser libre—causa no causada—, detodo elemento determinader y causador, que es como decir de pro-pia naturakz3, consistiendo la suya justamente en no tener ningnna?—Eu el precepto legal citado, la palabra «motivo» equivale ámóvil interao de la acción (análogo á lo que significan otras veusla intención, ánimo ó propósito: v. g., en las citadas frases «inten-ción de lucro», «ánimo de lucre», epropósito de lucro»), siendo asíque, en otras ocasiones, el mismo Código da á la voz «motive» elvalor de causa ó razón de ser, y no la de finalidad, como en los artículos 441 y 442 del Código penal (que hablan de los motivos delduelo, entendiendo por tales la «causa» del duelo, según lo confirmael art. 447, que emplea expresamente la frase «causa de un desafíe»,á diferencia del móvil, propósito, finalidad ó ánimo de obtener «uninterés pecuniario un objeto inmoral»), en el 69, núm. 8.° 1 de la leyelectoral y en !os arta. 1.° y 10 de la ley sobre préstamos usurariosfecha 23 de Julio de 1908; ó también le da el significado de cinterfe:1rencia accidental,, productora de un efecto no directamente buscado(«dolo eventual», que dicen algunos), cual sucede en el art. 516, nú-meros 1.° y 2.° del Código común (cuyo texto es: «cuando con moti-vo ó con ocasión del robo resultare homicidio», «cuando... con moti-vo ú ocasión del robo—pero no de propósito—se causare alguna deles rmmtli.'1,H...»). A re, «son eirennstancies atenuantes:...5. a La hebe v. n ie rb,ritIllin .9) hecho en vindicación préxima de unaofensa grave... 7.a La de obrar por estimulos tan poderosos -,18. apre-

EN NUESTRO DERECHO LEGISLADO 131do, el que preocupa acaso más el legislador( 1) y, por lo tanto,según él, una de las más corrientes características del almacriminal.

X1

DIVERSIDAD DE CRITERIOS EN LA MISMA, LEGISLACIÓN

La materia de la intención ó, digamos mejor acaso, delelemento interno del delito—del elemento que sirve para reco-

ciación de cuáles hayan de ser valederos al efecto queda también aquíá la discreción del tribunal que naturalmente [¿querrá decir «por supropia virtud», con independencia de la voluntad del sujeto, la cualqueda por aquéllos cohibida, si bien no totalmente, y por eso se tratade atenuante y no de eximente; ó querrá decir que los esAnsules sontales, que no sólo han sido aptos para mover la voluntad del agenteen--el sentido en que éste ha obrado, sino que también habrían mo-vido la de todo hombre normal puesto en situación análogL.?] hayanproducido arrebato y obcecación». Código de la Marina de guerra, ar-tículos 10, núm. 6.°, y 13, circunstancias 5. a y 7. a (los cnales contie-nen idénticas disposiciones á las que acaban de ser citadas, pertene-cientes al Código penal comúr). Art. 252: «El marino que devolviese•sus títulos... ó se despojare de sus insignias, haciéndolo en demos-tración de menosprecio, incurrirá en la pena...» (Igual d i ce el Ce-digo de justicia militar en su art. 301, núm. 2.°). También pudie-ran referirse á este concepto de los móviles, el art. 294 da Códigode justicia militar y el 146, núm. 1. 0, del de la Marina de guerra,los cuales dicen, respectivamente, de este modo: «El que por cobardia sea el primero en volver la cara al enemigo ineurrIrá en lapena...». «Incurrirá en la pena... 1.° El marino que... por debili -dad se separase del puesto que le hubieren sefialado en el cernbate,PA ocultase ó volviese la espalda al enemigo». ¿Qaé culpabilidad( ,qué responsabilidad, dentro de las concepciones corrientei?) habráen ser uno cobarde?

(1) La idea ó, mejor, la finalidad de lucro, que hemos vistoasocian t'antas veces nuestras leyes con los términos «Intención»,«ánimo», «propósito», etc. ; es referible á esto. Además, véanse, delCódigo penal, art. 10: «Son circunstancias agravantes«... 3. a Come-ter el delito mediante [ e sta ee, por el móvil de] precio, recompen-sa 6 promesa». Lo mismo recite el 418, circunstancia 2.a , que con-vierte en assstnato (delito más grave) el homicidio cuanlo en élconcurra la circunstancia d hnhírlo realizado «por precio 6 pro-

mesa remuneratoria». ¿Habrá en este caso mayor voluntariedadlibre que en el simple homcidio, ya que, siendo la pena rm-vor,habrá mayo; responsabilidad y, por lo tanto, mayor irnput:-.bilidadqueen este últirno, y la imentabilided y la reaponasbilidal g e gimeres' hacer depender 9M.9 d volunted librF? Art. 3 .27. ,.S1smpreque la ceelaraelón falsa del teetige e perita fasre d , ,1cohecho, las penas eerAa las inane ilotas euper!ort r:;.-1


nocer que en el sujeto de ciertos actos existe un alma crimi-nal, fuente de las acciones delictuosas y base al mismo tiempo

respectivamente señaladas en los artículos anteriores...». (Cf. con losarte. 396 y sigs., que tratan expresamente del cohecho, y con el 555,antes citado.) Art. 437, párrafo segundo: «Si el que inutilizare á otrocon su consentimiento lo hubiere hecho mediante precio, la penaserá...». Art. 447. «Se impondrán las penas... 1.° Al que provocareó diere causa á un desafío proponiéndose un interés pecuniario...».Art. 456 (reformado por la ley de 21 de Julio de 1904): «Incurriránen las penas... 2.° Los que cooperen ó protejan públicamente la pros-titución de una ó varias personas dentro o fuera del reino, partici-pando de los beneficios de este tráfico ó haciendo de él modo devivir». Art. 606 (reformado por la ley de 3 de Erero de 1907): «Se-

rán castigados... 3.° Los que por interés d lucro interpretaren sue-ños...». Del Código de justicia militar: art. 300: «Incurrirán en lapena... 2.° El oficial que exija dádivas en consideración á sus ser-vicios...». Art. 302: «Et militar que, destinado á perseguir la defrau-dación de las rentas públicas, quebrante su consigna tomando par-te en dicho delito, incurrirá en la pena...». Art. 334: «Será casti-gado... 6 ° El individuo de las clases de tropa que exija á admitadádivas en consideración á sus servicios». Del Código de la Marinade guerra: art. 15, circunstancia 2. a (idéntica á la 3,8 del art. 10 delCódigo penal común, antes citada). Art. 250: « El marino que sinautoriza cióh admitiese dádivas, d las exigiese, d admitiese d exi-giese promesa de dádivas en consideración á los servicios propiosde su cargo será castigado...». De la ley de reclutamiento del ejér-cito, art. 196, ya citado, y de la de reclutamiento de la armada, ar-tículo 88, también citado. De la ley de protección á la infancia,prohibiendo entregarla á ejercicios peligrosos, fecha 26 de Julio de1878, art. 1.°: «Incurrirán en las penas... 4.° Si la entrega [de losmenores de diez y seis años, hecha por sus ascendientes, tutores ómaestros á indlviduos que ejerzan profesiones de acróbatas, gim-nastas, etc.] se verificase mediante precio, recompewa ó promesa,la pena señalada se impondrá en su grado máximo». De la ley de 3de Julio de 1903, sobre la mendicidad de los menores: art. 2 ° S. : e-rán castig g ios... 1.° L38 padres, tutores ó guardadores que maltra-tasen á sus hijos 6 pupilos menores de diez y seis años para obli-garles á mendigar, 6 por no haber obtenido producto bastantede la mendicidad». Art. 3.° I S1 la entrega [como en el caso de laley anterior] fuese mediante precio, recompensa ó promesa depago, se les cmstigará [á los padres que tal entrega hicieren] con lapena...». De la ley de propiedad industrial, art. 134: «Son usurpa-dores de patentes los que atentan á los derechos de su legítimo po-seedor, fabricando, trasmitiendo 6 usando, con fines industrialesy de lucro..., copias dolosas 6 fraudulentas del objeto de la pa-tente». En su circular de 21 de Febrero de 1903 sobre el cumpli-miento de la citada ley de 1878 relativa á los ejercicios peligrososde los menores de diez y seis afios, el fiscal del Tribunal Supremohabla también de «impío afán de lucro, puesto al servicio de bru-tal especulación».

EN NUESTRO DERECHO LEGISLADO 133de la imputabilidad y la responsabilidad criminales—, cons-tituye, por tanto, en la mente de nuestro legislador (comotambién en la de los legisladores de otros paises y en la de lageneralidad de las personas, así del vulgo como de las clasesque se dicen ilustradas, y aun en la de los penalistas profe •sionales) una verdadera maraña, conforme acabamos de verlo.Sobre ser muy variados los sentidos y aplicaciones que la voz«intención » (y sus equivalentes de « ánimo », propósito»,«fin», etc.) recibe, pensando unas veces en alguno de ellos yotras en otros, lo que ya es origen de confusión, parece indu-dable que no siempre tienen las leyes (y las doctrinas á queellas pretenden responder) iguales exigencias. Artículos hayen que parece que con una sola clase de intención puede darsemateria punible; es más, aun faltando la intención propiamen-te dicha, y con sólo que la acción material ejecutada haya sidovoluntaria, el delito existe, si bien no siempre (1) bajo la formadolosa, sino bajo la culposa, imprudente, descuidada, negligen-te, etc. Mientras que en otros muchos artículos, se requiere, demanera bien terminante, la presencia de una pluralidad —porlo menos de una dualidad—de intenciones. Con que yo mateá un hombre, por ejemplo, con propósito (intención) de ma -tarlo, y aun sin tal propósito, inadvertidamente, pero por nohaber tomado ciertas precauciones que la prudencia con quetiene que hacerse la vida social ordinaria obliga á guardar, esbastante para que se me tenga legalmente por homicida. Paranada se requiere entonces que yo haya ejecutado el hecho, yaen sí punible, con una ulterior intención (por el móvil de lacodicia ó el de la venganza, supongamos), la cual, regular-mente, ni siendo mala ni siendo buena influye en la punibi-

(1) Mas sí algunas veces, como cuando la ignorancia no excluyela imputabilidad. «La autoridad que obra fuera de las facultadesque le atribuye su cargo nunca puede alegar con provecho, paraeludir su responsabilidad, la falta de intención, porque deber suyoes conocer los derechos y obligaciones inherentes á las funcionesque desempeña», dice una sentencia del Tribunal Supremo, de 22 deNoviembre de 1888,


lidad de la acción en sí, ni en la imputabilidad del agente (1).Igual que del homicidio, cabe decir de otros varios delitos con-tra las personas, de la mayoría de las falsedades, y de mil más,

tanto del Cóligo penal común como de las leyes especiales.En cambio, como la sustracción de la cosa mueble ajena, lomismo mediante fuerza ó intimidación que sin ella, no se haya

hecho con ánimo de lucro, no puede haber legalmente delitode robo, ni de hurto. No solamente no cabe aquí (ni en los de-más c easos análogos), al tenor literal del Código (arts. 1)15 y 530del Código penal común, y 298 y 303 del de la Marina deguerra), la comisión de delitos por imprudencia ó descuido,aun siendo muy posible que unas personas perjudiquen á otrascon sus propios actos voluntarios (que entonces, ó vendrían ácaer bajo la sanción de las disposiciones penales relativas á lacoacción, á los daños, etc., ó quedarían impunes por ser con.siderados como hechos lícitos), sino que tampoco cabe la eje.cución de los delitos de que se trata cuando el apoderamientode las cosas muebles ajenas hubiere tenido lugar, el volunta-ria é intencionadamente—con lo que hemos llamado volun-tad de «segundo grado» ó intención «primera»—, pero sin áni-mo de lucro (con intentos de odio, v. g., ó de filantropía, etc.).Lo mismo ocurre con la certificación falsa de enfermedad ex •pedida voluntariamente, á sabiendas, intencionadamente, por

(1) Puele ser vir de ejemplo para el rase, por el modo como estáredactaflu, (opresivo á más no i) , , , (lur, el art. 150 del Código común,que dice sí: « El que sin autütiz,lcion bastante findebida ó ilícita-mente, por ij taiktu] levantase tropas en el rt, ino para ul servicio deuna put-Aicia extraujera, cualquiera que sea el objeto que se pro-ponga.. s ‘ rá castigado..». Es decir, que en este caso, como en losdomas análogos, la finalidad ulterior que persiga el delincuente, lasegunda intencióu, los propósitos, los móviles que le inspiren alobrar, son cosa qua al juez no debe p-eocuparle—al revés de lo que-otras veces le prescribe el mismo legislador —; de modo que, ni sien•do bueno, laudable, aun de los llamados meritorios, el objeto conque el acto haya sido practicado, cabrá alegarlo ni apreciarlo comocausa justiacativa para declarar impune á su autor; ni siendo, alrevés, malo y ctmsurable, será tampoco permitido considerar másdelincuente P I alma del sujeto de quien se trate, para someterla ápenalidad mayor.

EN NUESTRO DERECHO LEGISLADO 135un facultativo, pero no con el fin de eximir á una persona dealgún servicio público ó del servicio militar (arts. 323 del Códi-go penal común, 195 de la ley de reclutamiento del ejército, y81 de la de reclutamiento de la armada), y con otra multitudde formas de hacer, incluidas en la legislación penal (1).

Con una sola forma de intención, con la «primera», es suificiente para delinquir (aun cuando puede también darse una«segunda», y hasta una «tercera», pero innecesarias, como unplus sobreabundante) en los casos de los artículos siguientesdel Código penal común, muchos de los cuales tienen sus equi-valentes en otras leyes (2): 136 y siguientes, 144 y siguientes,157 y siguientes, 165 y siguientes, 181 y siguientes (3), 189 ysiguientes, 204 y siguientes, 236 y siguientes, 243 y siguien-tes, 250 y siguientes, 263 y siguientes (4), 266 y siguientes,271 y siguientes (5), 280 y siguientes, 283 y siguientes, 294 y

(1) La Fxposicién 6 el flandono de un niño censtituve ciderentedelito, sekúti se haya realizado con 6 sin ánimo de hacerle peruer suestado civil(arte. 483 y 501 del Código peral_). Esta misu. altera-ción (de actos líen, s á ilícitos, 6 de el delito tal al delito cus,) ex-perimentan la mayoría de los comprendidos en los artículos citadosen el párrafo anterior, según que intervenga ó no en etl tal 6 cualclemente inte'rro, intencknal 6 finalista de los indicados por las co.rrespondientes leyes.

(2) En los Cudigos de justicia militar y de la Marina de guerra,ley de explosivos, de contrabAndo, electora), etc., et;..

(3) Los móviles 6 intenciones posteriores de los autores de losdelitos sancionados por los artículos que quedan citadte--dondeestán incluidos los delitos llamados «políticos», cuyos causi‘ntesson á menr)do apellidados delincuentes €honrados»—pueden sercensurables y malos, pero también pm den ser, y lo son á veces,nobles y levantados, lo que no estorba para que á d'ellos altc,resse les considere como delincuentes verdaderos, merece :olt8 depena.

(4) Se reproduce la nota anterior, si bien en los arte. 243 y si-guientes, 250 y siguientes y 263 puede ya advertirse—como tambiénen los 181 y siguientes—un cierto desdoblamiento del mundo inte-rior del delincuente, 6 sea de su intención, propósito, «objete/, et•cétera.

(6) Se reproduce la nota 2 de esta págin3. Sobre todo el de-lito previsto por el art. 274 (al que podernos asimilar otros delmismo cuerpo legal, y también, acaso muy principalmente, el 238del Código de la Marina de guerra) puede ser ejecutado con altosfines piadosos y caritativos; y este mismo y los demás, con fines de


siguientes, 303 y siguientes, 314 y siguientes, 320, 322, 324,

325, 342 y siguientes, 349, 350, 351 y siguientes, 358 y siguien-

tes, 361 y siguientes, 373, 375 y siguientes, 380 y siguientes,

384 y siguientes, 388 y siguientes, 394 y siguientes, en la ma-yoría de los delitos contra las personas, contra la propiedad, con-tra la honestidad, contra la libertad y seguridad, y bien pode.mos decir que en casi todas las faltas. De modo que con la eje.cución voluntaria (ya dolosa, es decir, intencional, ya mera-mente culposa ó imprudente) del hecho prohibido ó señaladopor la ley (ó con la omisión del acto obligatorio), hay bastante,en la mayoría de los casos, para que el alma del respectivoagente sea tenida como criminal y para que los efectos pro-ducidos por tal hecho sean penalmente imputables.

En cambio, se ve claramente que el legislador no se paraen el simple acto voluntariamente ejecutado, ni se queda sa-tisfecho con la intención en él inmediatamente revelada, sinoque alude á una segunda intención del autor del mismo, yapara considerar á éste como culpable, ó como más culpable, ócomo menos culpable, ó hasta como exento totalmente de cul-pabilidad y penalidad, ya para alterar la naturaleza del delito,en una multitud d casos, en los cuales, por lo tanto, se dauna verdadera concurrencia de intenciones. Pueden ser citadosá este respecto los siguientes artículos pertenecientes á dife-rentes leyes. Del Código penal común: 8.°, núms. 6.° y 7.0;9.°, circunstancias 5. a y 7. a ; 10, circunstancia 3. a ; 90, 170 y

mejoramiento socia!. Frecuentes son las llamadas «campañas» dela prensa y de la o2inión en favor de la concesión de amnistías yde indultos, ya generales b ya particulares (v. g., de periodistas,de agitadores poli ticos y demás). Estas campañas .tienen por objetoextraer de las cárceles, mediante presiones y aun intimidacionesejercidas sobre los gobiernos, á delincuentes recluidos en ellas, quees precisamente lo que castiga el mentado art. 274. Sin embargo,tales presiones no son consideradas como delitos, ea atención, segúnsuele decirse, á los móviles 6 intenciones que inspiran á sus autores. ¿No deb3rfa entonces aplicarse igual consideración á todos losactos legalmente prohibidos, cuando los fines 6 intenciones ulterio•res de los respectivos agentes fueran buenos, generosos, levan-tados?

EN NUESTRO DERECHO LEGISLADO 137siguientes, 181, párrafo primero, 182, núm. 1.° y aun el nú-mero 2.°, 181, párrafo primero, 243, párrafo primero, 250,párrafo primero y núms. 4.° y 5.°; 263, núm. 1. 0 ; 272 (1),288, párrafo segundo, 316, 317, párrafo segundo, 318, 319,323 (2), 326, 331, 337, 346, párrafo segundo, 387, párrafo segundo; 396 y sigs., 418, circunstancia 2. a ; 421, 424, 427, pá-rrafo segundo; 433, párrafo segundo; 436, 437, párrafos prime-ro y segundo; 447, núm. . 0 ; 456, núm. 2.°, 459, números 2.°y 3.°; 460, 471, 483, párrafo segundo; 495, párrafo tercero;505, 507, núm. 1. 0 , 510, 511, 512, 515, 520, 530 núms. 1.° y2.°; 548, párrafo último; 555, 556 (recientemente derogado),557, 574, 576, núm. 1.°; 592, núm. 3.°; 593, núm. 1.°, y 606,núm. 3.° Del Código de justicia militar: arts. 222, núms. 2.°,3.°, 4.° y 5.°; 223, núms. 3.° y 5.°; 228, núm. 1.°; 235, 245, 248,250, 292, 294, 299, núm. 2.°, párrafo segundo; 300, núm. 2.°;301, núm. 2.°; 302, 325, párrafo segundo, y 334, núm. 6.° DelCódigo de la Marina de guerra: arts. 10, núms. 6.° y 7.°; 13, cir•cunstancias 5. a y 7.a ; 15, circunstancia 2. a ; 88, 116, núms. 1.°,2.° y 3.°; 118, párrafo tercero; 123, núm. 1.°; 137, 146, número1.°, 202, párrafo segundo; 232, 250, 252, 282, 190, párrafo pri-mero, 291 y 300. De la ley de contrabando: arts. 3.°, núm. 6.°;8. 0 , núm. 2 °, y 9.° De la ley electoral: arts. 63, 65, sobre todolos núms. 7.°, 9.° y 11; 67 y 68. De la ley de propiedad in-dustrial: arts. 132 y 134, párrafos primero y tercero. De la leyde reclutamiento del ejército: arts. 189, 190, 195, 196, párrafosegundo, y 198. De la de reclutamiento de la armada: articu-

(1) No basta, como en el artículo anterior (el 271), por ejemplo,con turbar el orden (hecho material voluntario), para que el delitose dé; es preciso turbarlo «para causar injuria ú otro mal á algunapersona particular», ó «para impedirla el ejercicio de sus derechospolíticos».

(2) Nótese la diferencia entre este artículo y otros de la mismasección, v. g,, el 324. Mientras, según este ú:timo, el simple echo

de librar una certificación falsa constituye ya delito, según elh 323,

por el contrario, conforme se ha visto antes (p . 123, nota 6), sola-mente lo hay cuando, además, el falso certificado de enfermedad lolibrare un facultativo «con el fin de eximir á una persona de algúnservicio público».

138 LA PSICOLOGÍA. CRIMINAL

los 82, 83, 87 y 88, párrafo segundo. De la ley de explosivos:art. 2.° De la ley de cables submarinos: arts. 3.° y 7.° De la

ley de caza: art. 50. De la ley de secuestros con objeto de robo:art. 1. 0 De la protección á la infancia: art. 1.°, núm. 4.° De la

relativa á la mendicidad y vagancia de los menores de dieci-séis años: art. 2.°, núms. 1.° y 2.°, y art. 3.° Del R. D. sobremontes: arts. 1.°, párrafo cuarto, y 4.°, párrafo, segundo. Delreglamento de 1909 sobre sanidad exterior: art. 231. Del tra-tado de extradición con los Estados Unidos: art. 2,°, números7.(), 8. 0 , 9.° y 16. Del tratado con Cuba: art. 2.°, núm. 13. Deltratado con Alemania: art. 1.°, núms. 9.°, 15, 23, 24, 25, 30y 32. Del tratado con Dinamarca: art. 1.°, núms. 7.°, 13, 20,21, 22 y 27. 'del tratado con Bélgica: art. 2.°, núm. 2.° Deltratado con Rusia: art. 2.°, núms. 5.°, 20 y 22. Del tratado con

Francia: art. 2.°, núms. 4.°, 6.°, 31 y 38, d). Del tratado con

Inglaterra: art. 2.°, núms. 11, 19 y 21, b), d). Del tratado conlos Países Bajos: art. 1. 0 , núms. 12, 16 y 19. Del tratado conla República Argentina: art. 2.°, núm. 12.

Un examen algo detenido de las disposiciones que se aca-ban de citar, y su comparación con otras contenidas en lasdistintas leyes penales vigentes, persuade al observador de queel legislador nuestro, ó no tiene concepto alguno fijo, seguroy claro del delito y de la situación interna que convierte endelincuentes á los hombres, ó, de tenerlo, es un conceptosumamente complejo; que no formula en parte alguna con-cretamente, que no cabe en la definición del art. 1.° del Có•digo penal común (ni en las correspondientes á ella de los ar-tículos 171 del Código de justicia militar y 1.° de el de la Ma-rina de guerra), y que necesita ser extraído de multitud deafirmaciones y disposiciones, no siempre armónicas, sino, alrevés, diversas y aun incompatibles y contradictorias entre siá menudo, cuando menos en apariencia.

Advirtamos por de pronto que, unas veces, lapunibilidaddel acto se hace &pender, más todavía que del acto mismo,considerado en si, objetivamente (más que de su intrínseca

EN NUESTRO DERECHO LEGISLADO 139maldad, según se suele decir, pues tantopuede ser malo comobueno, tanto lícito y aun meritorio como prohibido: v.g., elhecho á que se refiere el art. 328 del Código penal), del móviló fin perseguido por el agente,' fin que el legislador consideracomo antisocial y, por antisocial, intolerable; mientras que,otras veces, esa punibilidad se halla justamente en el actomismo, con perfecta independencia del objetivo tras del cualel sujeto vaya.. El legislador quiere que, allí, se averigüe laque hemos llamado segunda intención, la cual constituyepara él un requisito esenc¿al de la especie de delito de quese trate, de tal modo que, sin ella, ese delito (ó en su casola correspondiente exculpación) no puede existir; y el propiolegislador pretende que, aquí, por el contrario, se omita todainvestigación relativa á la intención segunda, por innece-saria, ya que la cualidad de voluntario que el acto tiene essuficiente para imprimirle la marca de punible. Pueden com-pararse entre sí á este efecto muchos de los artículos citadosantes (pp. 15 á 138); y para no salir del Código penal común ,y aun ciñéndonos á algunos ejemplos tan sólo, no dejará deser instructiva la confrontación de los arts. 288, párrafo segun-do, 316, 317, párrafo segundo, y 319—donde se requiere deuna manera inexcusable la intención de lucro—, con los 282,233, párrafo segundo, 284, 28 -5, 287, 293, párrafo segundo, 300,301, 304, 306, 310, 312, 313, 325, 332 y sigs. y 339, relativostodos á las falsedades—donde esa intención no se requiere—,y con los 361 y sigs., sobre prevaricación, con el 393, sobrenombramientos ilegales, y con algunos otros, en los cualesocurre lo mismo. El contraste se advierte muy bien leyendalos citados artículos 323 y 321. Y por eso, mien tras lo generales que el legislador se desentienda del fin buscado por el agen•te, y que el hecho por éste ejecutado ó intentado ejecutar seade por sí delito, independientemente de que aquel fin hayasido logrado ó no lo haya sido, hay, en cambio, algunos casosen qué, si este fin no se consigue, el acto, ó no es calificado le-galmente de delito, ó viene considerado por la ley como de


menor gravedad que cuando el sujeto ha obtenido el resultadopersonal que quería obtener. Es á este propósito interesantela consulta de los arts. 436 (comparado con el 437, en que laobtención ó no del fin perseguido se deja á un lado), 495, pá•rrafo tercero, y 507, núm. 1.° (1).

La complicación, fuente de incertidumbre, es bastante ma-yor todavía. Pudiera decirse que comienza ahora. Vayan loslectores fijándose y consulten, si les parece, á fin de com-prender mejor las breves observaciones que voy á exponer,los preceptos legales á que he de ir haciendo expresas referendas (2).

En bastantes disposiciones suyas, el legislador exige, paraque haya materia de delito, no tan sólo que se haya ejecuta-do real y efectivamente algo que diremos estima intrínseca y

objetivamente malo (delictuoso en sí mismo), sino tambiénque se haya ejecutado con voluntad directa ó intención de ejer-citarlo, persiguiendo deliberamente los efectos dañosos obteni-

(1) Agréguense los arts. 136, 243, 250, 272, 317, párrafo segundo,318, 319, 323, 331, 433, párrafo segundo, 447, núm. 1 °, 460 y 471,485, párrafo segando, 515, 558, 574 y 576, núm. 1.° del Códigocomún; los arts. 221, mim. 3.°; 231, núm. 2.° y párraf.) último; 235,párrafo segundo; 253, 2.°; 254, 261, párrafo segando; 279, nú-mero 1.0 , y 305 del Código de ju3ticia militar; los arte. 118, párrafossegund ) y tercero; 126, 150, 152, 172 y sigs.; 205, 2 í2, 234, 261, 274,276, 277, 281, 287 y sigs., y otros del Código de la Marina d guerra.Pueden relacionarse ta rabilla con esto muchos de los artículos dediferentes ieyes, citados e.-in otros motivos (v. g., los de la nota 2 dela p. 81, y los de esta misma p. 81 y de la 82).-S1 en todos los casosá que estos artículos se refieren, 6 por lo menos en algunos de ellos,v. g., en los de los 272, 323, 331, 433, párrafo segundo, 471, 483, pá-rrafo segundo, y 574 del Código común, resultarel fallidos los inten-tos que el agente bien, ¿podrá decirse qu a hay legalmente delito, yaque falta el dafi ) real, elemento indispensable de él, según se dice átodas horas, y solamente existe la revelación de un sér socialmentepeligroso, con quienes sus conciudadanos no pueden vivir en tran-quila confianza? ¿O se r án considerados tales casos como simplestentativas de delito 6 delitos frustrados? De todas maneras, el datodel fin subjetivo, de la intención 6 propósito ulterior perseguidopor el agente, desempeña aquí un papel muy principal.

(2) Y3 me ex-mgo de copiarlos, porque ya lo he hecho, á lo me-nos de la mayoría de ellos, en las págicas anteriores, al estudiarlosdesde otro punto de vista.

EN NUESTRO DERECHO LEGISLADO 141dos. Es el caso que parece más ordinario y corriente. Debajo deesta categoría caen la generalidad de los artículos enque sehabla de acciones (malas en sí) ejecutadas «á sabiendas>, «depropósito», «intencionadamente», «voluntariamente», etc. Re-gístrense, v. g., los arts. 425, 429, 430 y otros varios del Có-digo penal común, y todas las demás disposiciones análogas

y sigs. y 89 y siguientes de este mismocitadas en las pp. 60 libro, con sus correspondientes notas.

Pero también se penan, no sólo acciones intencionales (pre-vistas y queridas), de las que ha resultado un daño no inten •cional (preterintencional), y se penan teniendo en cuenta estedaño, como tal (v. g., en el art. 426 del Código común), y nocomo simple motivo de agravación, según lo que dispone elart. 65, regla 1. 5 , del propio Código (véase antes las pp. 68y sigs.); sino que se hacen igualmente objeto de represión ac-ciones ejecutadas, si, intencionalmente («á sabiendas», «depropósito»...), pero las cuales no han originado daño alguno,aunque son capaces de originario: acciones, por consiguiente,que, en sí mismas consideradas, no son objetivamente delictuosas,y cuya delictuosidad, por lo tanto, proviene, no de ellas mis«mas—que ningún perjuicio han producido—, sino de la meraintención que las anima (sin embargo de que se dice que lasintenciones por sí solas no son penables—véase antes la nota 1de la p. 57), ó del peligro que envuelven (á pesar de que sedice que solamente se da el delito cuando existe daño, su ele-mento externo indispensable, ó cuando hayan dado siquiera co •mienzo los actos de ejecución—art. 3.° del Código común—,por lo que no es admisible el delito en los casos de tentativaimposible, en que sólo se ofrece peligro subjetivo, pero no dañoreal, ni aun peligro objetivo). Corresponden á esta categoríamuchos de los delitos de falsedad incluidos en el Código, variosde estafa, de prevaricación, cohecho, coacción, etc. (1), y multi-

(1) Hay también en él otros muchos esparcidos aquí y allá,como, por ejemplo, el del art. 151, donde se considera como delic-

tuoso un hecho, en sí y como tal, inocente ó indiferente (el hecho de


tud de faltas (cuya característica, para algunos, es la de ser he •

chos meramente peligrosos, los cuales, por consiguiente, más que

á la fera penal propiamente dicha, pertenecen á la de la llama-

da «policía correccional»). Corresponden también los aludidos

en la nota 3 de la p. 74 y en la de las pp. 75 y siguientes de este

libro. A los que conviene añadir otros muchos de diferentes le-yes (1). En la mayoría de los cuales, si no pudiera decirse que

completamente en todos, la razón de su punibilidad se encuen-

mantener correspondencia en tiempo de guerra con país enemigo úocupado por sus tropas), sin otra razón, probablemente, más que lade dar por supuesta-pues explícitamente nada dice la ley -una in-tención segunda que se califica de mala par lo peligrosos (no, da-fiosos) qua son los actos que ella inspira.

(1) Por ejemplo, loe siguientes: 222, 223, ryúlo. 1,°; 224, núme-ros 2.° y 3.°; 225, 227, 230, 240, núm. 2.°, 241, 244, 246, 249, 250,251, 252, 255 (quizá también el 259 y el 260, párraf 3 segundo), 262,280, 281, 282, 291, 300, núm. 2.°; 301, núms. 2.° y 3.°; 305, párrafoúltimo, y 334, núm. 6.°, del Código de justicia militar; 6.°, núm. 6.°,116, núms, 2.°, 5.°, 6.° y 7.0; 117, núms. 1.°, 4.° y 7.°; 119, 121, pá-rrafo segundo; 123, núms. 1. 0 , 2.° y 3.°; 125, 130, 131, 138, 140,153, 158, 161 y sigs., 172 y siga, 199, 216 y sigs., 250, 252, 271 ysigs., 300, 302, y otros del Código de la Marina de guerra; 273, 555y varios más del Código común; 191, 196, párrafo segundo, y 198 dela ley de reclutamiento del ejército; 88, párrafo s9gnndo, de la dereclutamiento de la armada; 1.° y siguientes d9 la relativa á losejercicios peligrosos de los niños; el artículo único, párrafo se-gundo, de la ley de 8 de Febrero de 1507 sobra emplea de ex elosi-vos en la pescr; les arte. 51 y 52 de la ley de pesca fl fecha27 Diciembre de 1907; el art. 96 del reglamento de pesas y medi-das, de 4 enero de 1937; los arte. 1.° y sigs. de la ley sobre men-dicidad y vagancia de los menores; los arte. 132 y 134, párrafo ter-cero, 137 y siguientes de la ley de propiedad industrial; vari•-s dis-posiciones de los tratados de extradición; el art. 237, pártadl se-gundo, y otros del reglamento de 1909 sobre sanidad exterior; elartículo 15 de la ley de policía de furc.;arriles; el 3.° 1 núm. 6.0 1 yel 18, eircanstane5as 6. a, 7. a , 11, 12 y 13, de la ley de contrabando•el art. 40, núm. 7.°, y otros, del reglamento de inetalaciones eléctri:cas, de 15 Junio de 1901; diferente., artfeulos (65, 9.°, 67, etc.)de la ley electoral; varios también de la ley de orden público de23 Abril de 1870, y en especial el 8.° y s!gnieates y el 21; el ar-tículo 2.°, núm. 3.°, el 11, el 16, el 24 y siguientes de la ley de in-dulto, de 18 de Julio de 1870; algunoe preceptcs de la ley del Ja-rado, de 1888 ( y . g., los arte. 59, 86, 88 y alguna más), y de otrasleyes ea dende sólo penan a imples desolo Iea(.3 9.5 que no hincaus Ido defi . ) aignuo. V. también el tratado de elúralicián con 11)-landa, art. I.°, Ilát119. 16 y 19, y el con Francia, art. 2.°, núm. 6.°.

EN NUESTRO DERECHO LEGISLADO 143tra exclusivamente en la intención (tenida por mala) con queson practicados, en el ulterior efecto que se quiere producir so-cialmente: pues los actos mismos son por lo regular indiferen-tes, equívocos (1), y tanto pueden servir para fines buenos, comopara fines malos; de manera que la intención es la que los cali-fica, siendo buenos si ésta lo es, y malos si es mala; pero no te-niendo por si, é indefectiblemente, ni el primer carácter, ni elsegundo. Hay en estos casos dos intenciones, la primera y lasegunda: aquélla no es mala; y si la segunda, que sí lo es, no in •terviniese, el hecho, aun habiéndose realizado voluntariamen-te, á sabiendas, de propósito, intencionadamente, no seriadelito, al contrario de lo que se ha visto ocurre cuando se veri-fica la hipótesis anterior (2).

(1) «Preparatorios», meramente, por lo tanto. Loa actas de «eje-eucion», únicos en donde empieza la punibilidad, según la teoríasobre la génesis del delito admitida por Lueetro Código (es la teoríaobjetivisLa de la eseuella llamada francesa, y sobre todo de Rossiintroducida en nuestra legislación desde 1848, por i111ju especial !i..mente de Pacheco), se caracterizan, clentvo de la mil7ma, per ser setos «unívocos», sea actas cuya realización r:-vela ya por sí unaintención d(-3lictuosa determinada, la de cometer uti dz, lio concreto,sin que puedan servir para la COilliBICG1 dd nirgúa otii'o; y poreso, tales actos forman parte del delito mismo, el cual cera Ilos hacomenzado á ser perpetrado, de suerte que pertenecen á los ele.mentos constitutivos de dicho delito, al revés de lo que pasa conlos actos llamados simplemente «preparatorios».

(2) La dAerencia eLtre la una y la otra puede WT98 de resaltoen estos ejemplos: El que (volunLrameJte, intdencloi.v.laffiente, depropósito), hiciere uso de una cédula de vecindad ffzln comete de-lito, desde luego, y sin requerirse ningru,a otra 1:ordici` sin ni efecto(art. 322 del Código penal eornúo). Ea cambio, que ( e.-3nbién y o-luntari .-Imente, intewloaadamente, de preihsitc)lic 5.12,, uso de undespach ; telegráfico falso, ó prealntare e a jukto ó uso de

un docurn:nt9 ft , lso, no comete delito, corno no r r 71 el J (I -J. e dichosactos con intención de lucro, que es una ei,,e, volun-

tad ó plopól;21to (arts. 317 y 319 del m'ere° Có;1"ge). E: que (áblendas, el propósito, intencionadamente) se m laik.7e ó prestaresu consentimiento para ser mutilado, tampoco c(7neie delito (noobstante darse les dos elementos que se (bee..4 esn.,:iv,¿es parala ex'slencia de éste: el Interno y el exte 7:1,o, vo,Liet,,d é in•

teliciula—dulo-57 el dIfh), si no lo hoce con el, ált1-

mo lial.enc i ón de eximirse del servic¿e rni 'e; C6-digo pei-,2,1, 189 de la ley de rec'uluinleL11,,

•

recluti,kell; de la t..rna.i.). Y ;:Hí tr_;* yqein

144 L,t1, PSICOLOGÍA CRIMINAL

Pero en otras muchísimas ocasiones no se- requiere tan sólola intervención necesaria de dos intenciones (por lo menos,pues pueden intervenir más aún, como en el art. 67 de la leyelectoral), sino que además se presupone ó se exige que ambas

sean malas. Necesitase, pues, para que haya delito: a) un actono indiferente ó no sólo peligroso (que pudiera producir dañoá alguien), sino en si malo (que lo haya producido realmente),efectuado intencionadamente, de propósito ó á sabiendas de loque se hace; b) que este acto malo é intencionado se practiquecon una segunda intención mala, ó sea para malos fines, malospropósitos, con mala (ulterior) intención. Son referibles á estacategoría (por más que algunos de ellos aparezcan dudosos, porno saberse bien si ciertas intenciones las tiene el legisladorcomo buenas, ó como malas) los delitos señalados en los cuerposlegales siguientes: Código penal común: arts. 10, circunstan-cia 3. a (1); 90, 181, 243, 250, 263, 272, 318, 330, 337, 346, pá-rrafo segundo; 387, párrafo segundo; 396, '697, 418, circunstancia 2. a ; 433, párrafo segundo; 436, 437, párrafo segundo; 447,456, núm. 2.°; 459, núms. 2.° y 3.'9 ; 460, 483, párrafo segundo;507, núm. 1.°; 512, 515, 520, 530, 555, 574, 576, núm. 1. 0 , y

dejamos antes citados. La redacción de algunos de los preceptos le-galos correspondientes c.:,nduce á resultados bien extraños. Así, átenor del art. 318 del Código común, la falsificación (hecho ‘'olun-tario, con voluntariechd de segundo grado ó intención primera) deun documento privado, no realzada en perjuicio de tercero, ni conánimo de causárselo, sino en beneficio propio y con ánimo, supon-gamos, de lucro, ó para fines de Mensa de la propia vida, el honoró la fama, no es delito. Mientras que si lo es, según el art. 319, elhacer uso del documento falsificado, con intención de lucro. D3 lapropia manera, el apoderarse de las cosas mue.b.es ajenas con violencia ó intimidación en las personas, ó empleando fuerza en lascosas, pero sin ánimo de lucrarse, no es rigorosamente delito enEspafia, desde el punto de vista legal: pues, ni constituye robo, paracuya existencia se requiere el ánimo de lucro (art. 515 del Códigopenal), ni hurto, por intervenir violencia y no ánimo de lucrarse (artículo 530), ni usurpación, la cual sólo puede recaer sobre una cosainmueble ó un derecho real (art. 534).

(1) Suponiendo que la intención de lucro, llamada también deordinario «Interés personal», sea mala. Véase lo que dejamos dichoen la nota 1 de la p. 114

EN NUESTRO DERECHO LEGISLADO 145593, núm. 1.° Código de justicia militar: arta. 222, núms. 3.°,4.° y 5.°; 223, núms. 3.° y 5.°; 228, núm. 1.°; 245, 248, 292,294, y algún otro. Código de la Marina de guerra: arts. 15, ch.-

l cunstancia 2. a; 88, 116, núms 1.° y 3.°; 137, 146, núm 1.0;232, 282, 290, párrafo primero; 291, 1,98 y 303. Ley de contra-bando: arts. 8.°, núm. 2.°; 9.°, núms. 1. 0 , 2.°, 4.° y 6.°; 18,circunstancia 5. a Ley de propiedad industrial: arts. 132 y 134.Ley electoral: art. 65, núms. 7.° y 11, y art 67. Ley de reclu-tamiento del ejército: arte, 189, 190, 195 y 196. Ley de reclu-tamiento de la armada: arts. 82, 83, 87 y 88. Ley de secuestrosde personas: art. 1.° Ley sobre ejercicios peligrosos de los niños: art. 1. 0, núm. 4.° Ley sobre la mendicidad y la vaganciade los menores: art. 2.°, núm 1.°, y art. 3.° Real decreto sobremontes: art. 1.°, párrafo cuarto, y art. 4.°, párrafo segundo.Reglamento de sanidad exterior: art. 231. Tratado de extra-dición con Alemania: art. 1.°, núms. 9.°, 23, 24, 25 y 30. ConDinamarca: art. 1. 0 , núms. 20, 21, 22 y 27. Con los EstadosUnidos: art. 2.°, núms. 7. 0 , c), 9.0 y 16. Con los Paises Ba-jos: art. 1.°, núm. 16. Con Rusia: art. 2.°, núms. 5. 0 , 20 y 22.Con Inglaterra: art. 2.°, núm. 11. Con Francia: art. 2.°, nú-mero 31. Con Cuba: art. 2.°, núm. 13.

Diferente posición mental que las dos ó tres á que nos aca-bamos de referir, ó lo que viene á ser lo mismo, diferente cri-terio para la declaración de la existencia del delito imputa-ble—que quiere decir tanto como que se da ó no alma delin-cuente en el sujeto de un acto—, es la que el legislador adoptaen otras disposiciones distintas de las que se acaban de citar.Así, hallamos bastantes, en las cuales podría afirmarse que daintención salva al individuo' (al contrario que pasa en la pri-mera de las hipótesis enumeradas); en las que, por la buena (óla no mala) intención con que éste ha practicado acciones desuyo malas, ilícitas, dañosas, delictuosas, se le exculpa ó se ledisculpa total ó parcialmente. Aquí hay una primera intención

mala (para continuar con la terminología que vengo emplean-do), acompañada de una segunda intención buena (ó no censurable

La Psicológia criminal.

I 46 LA PSICOLOGÍA CRIMINAL

socialmente), y esta última tiene la eficacia bastante (lo queotras muchas veces no ocurre) para borrar el carácter malignoque pueda tener aquélla. Véanse, como ejemplos de ello, losartículos legalew en que se contienen las denominadas por losautores «causas de justificación» de los agentes de hechos de-

lictuosos, y también algunas de las llamadas «excusas abso-lutorias»; y entre otros los siguientes: arts. S.°, núms. 4. 0 , 5.°,

6.°, 7 °, 11 y 12; 9.°, circunstancias 1. a , 3. a , 4. a , 5. a , y aun

la 7. a y la 8. a-; 346, párrafo tercero; 403, 4z4, 427, 431, párrafoúltimo; 43/, párrafo tercero; 438, 505, 512, párrafo tercero, y

58ti, del Código penal común; arts. 228, núm. 1.° (1), 235 (2),

245 (3), 250 (4), 263, 292 (5), 294 (6) y 325, párrafo segundo, del

Código de justicia militar; arts. 10, núms. 4.°, 5.°,11 y 12; 13, circunstancias 1.a , 3. a, 4 a , 5. a, y aun la 7.a y

la 8. a ; 12.3',núm. 1. 0 , 137, 202, párrafo segundo, 264, 282 y 305

del Código de la Marina de guerra; arte 3.°, párrafo segundo, dela ley de cables submarinos, etc. Esta interpretación ha dadoá nuestras leyes algunas veces el Tribunal Supremo. Véanse,por ejemplo, las siguientes sentencias: «La buena fe y racional

creencia, no despertada por estímulos de conveniencia particu-lar ni otro interés doloso, hace desaparecer, por prueba en con •gario, la presunción juris de la voluntad y malicia del acto ejecu-tado» (sent de 12 de Di&embre de 1878). «La creencia delagente, profesada de buena fe, y sin dato alguno que á ello seoponga, de que obra en virtud de un derecho, excluye toda ideade intención punible, cualquiera que sea el grado de responsabi-lidad civil que contraiga» (sent. de 18 de Noviembre de 1893.

(1) Cuando haya «objeto justificado».(2) Cuando el despojo nosea hecho con fines de apropiación.(3) Cuando los hechos á que se refiere sean practicados con un

«objeto lícito».(4) Si la llamada no tiene «fiaos exclusivamente personales».(5) Cuando la inutilizadón no sea «para eximirse del servicio

militar». Cf. los artículos corre2poadientes, ya citados, del Códigoe tiglAd, de la ley de reclutamiento del ejército y de la de recluta-miento de la armada..

(6) Volver la espalda por otra razón que no sea la cobardía.

6. 0, 7,01

EN NUESTRO DERECHO LEGISLADO 147Análogamente, otra de 13 de Octubre de 1893). Habiendosido condenado como autor de un delito de lesiones un indi-viduo que había aplicado (sin ser médico) inyecciones de mor-fina á dos niños, produciéndoles morfinomanía, interpuso re-curso de casación, que admitió el Tribunal- Supremo, porconsiderar que «los actos realizados por el recurrente no apare-cen encaminados á causar mal, sino más bien á reme,liar otros ante-riores, reales ó presuntos...» (sentencia de 18 de Enero de 1896).

Esta segunda buena (no mala) intención no tiene, en cambio, otras veces poder bastante para excluir la punibilidad: comoacontece (suponiendo que el deseo de lucro sea legitimo, sobretodo en los comerciantes, según es corriente decir) en los casosde los arts. 555 y 593, núm. 1.°, del Código penal; 134 de laley de propiedad industrial; 2.° y 3.° de la ley sobre la men-dicidad de los menores, y alguno más; y como sucede asimismo

en los casos á que se refieren los arts, 228 (expropiación debienes para un servicio público ó una, obra públira), 364 (di-tar

una sentencia injusta en favor del reo), 323 (ya citado) y aunalgún otro del Código común. Son también de añadir los ar-

tículos 510 y 511 del mismo Código penal común: el primero

de los cuales considera punible la violencia ejercida sobre al

guien (acción voluntaria é intencional, que la ley tiene pormala, si bien quizá puede hasta no serlo), á pesar de que esa

violencia tenga por objeto obligarle á practicar un acto justo

(con lo que la violencia va inspirada por una, intención buena,

ya que es bueno el fin que con ella se persigue: a l go así como

lo que sucede con la coacción ejercida por el Estado (,bre los

ciudadanos remisos ó rebeldes al cumplimiento de su deber,

coacción que por eso se justifica); y el segurdo (el 511) castiga

también la violencia, de quien se apoderare (k una co.-a perte-

neciente á su deudor (que; se niega á cumpli den1Gra indo_

abidamente el cumplimiento de su obligición) par hacer

daño á nadie, ni para ningún otro fin ilícito c( O la aon

1,, ,i.rada» intención de hacerse pago con ella y r(,, tte le

gitimamente le pertenece.


Por el contrario, la mala intención es lo suficientementeeficaz por sí sola para convertir en punibles actos que en símismos no lo son, ó que hasta en ocasiones se estiman lauda-bles, generosos y meritorios. Podemos señalar dentro de esteepígrafe: del Código común, el art. 8.°, núm. 6.°, in fine (acasotambién el 574), y el art. 10, núm. 6.°, del de la Marina deguerra.

Finalmente, si es posible mostrar algún caso en que, aunconcurriendo el hecho malo ó dañoso, ejecutado con mala inten •

ción primera y con mala intención segunda (por venganza, que ellegislador estima generalmente ser un móvil ilícito), sin em-bargo, al agente se le aminora (por lo menos) la penalidad,sea la imputabilidad, siendo considerada su alma como menos

delincuente que si hubiese obrado en otras condiciones (porejemplo, á sangre fría, pero no por venganza) (1), también sedan otros en que, tratándose de hechos lícitos ó indiferentes en sí

y ejecutados acaso sin mala intención, ó hasta con buena, son,no obstante, considerados como legalmente punibles, más quenada, por el peligro que parece revelan. Sirvan de ejemplo losarts. 151, 152, 170 y 393 del Código penal común; el 7.° de laley de cables submarinos; el 50 de la ley de caza, y algunosartículos de los códigos militares.

De todo lo cual parece inferirse como conclusión la de queel concepto del delito legal en España, especialmente en loque toca al llamado elemento interno, ó sea el estado de almaque convierte en delincuente á su autor, es bastante difícil de-terminarlo. El legislador lo define, y parece que esa definiciónhabría de bastar para que no nacieran dudas. Pero no es así.Como vamos viendo, la explicación del requisito de la volun-tariedad, que caracteriza como punibles (imputables) á losactos penados por la ley, resulta sumamente compleja y em.brollada, desde el propio punto de vista del legislador, el cualdice unas veces una cosa, y otras veces cosa distinta y hasta

(I) Véanse el art. g .° del Código común, circunstancia 5.a, yel 13, circunstancia 5.a, de el de la Marina de guerra.

EN NUESTRO DERECHO LEGISLADO 149contraria, cuando menos en la apariencia. El investigador que,por el examen de la legislación española vigente, pretenda for •mular un concepto general del delito, extractado, por decirloasí, del material que la misma le ofrece, se tiene que ver, creoyo, no poco apurado y ha de aguzar mucho sus entendederas.

XII

SOBRE EL VALOR DE LAS INTENCION.1'S

Todo lo dicho hasta ahora y todas las citas de textos lega-les que hemos aducido parecen mostrar que la psicología crisorinal que sirve de base á los preceptos del legislador españoly á lo que pudiéramos denominar su concepción total y orgá-nica relativa á la génesis del delito en el alma de su autor y alsignificado é interpretación que debe darse al mismo delitopara los efectos de la imputabilidad y la punibilidad, es unapsicología bastante más complicada de lo que aparece á pri-mera vista, más complicada de lo que suele figurarse el propiolegislador, y de lo que como él y con él se figuran los teoriza-dores de la doctrina tocante al llamado elemento interno deldelito y á los datos indispensables para la responsabilidad, óinfluyentes en ella. El legislador —al igual de sus directorescientíficos, y al igual también de aquella otra entidad en queuno y otros se apoyan, á la que piden inspiración y de laque ellos mismos forman también parte, ó sea el pueblo, elsujeto de la conciencia nacional y de las convicciones colecti-vas, traducidas en múltiples formas (hacer consuetudinario, et-cétera)—, atiende á muy diferentes factores, según se ha visto(y aún no hemos hablado de todos), para encontrar materia decriminalidad en el alma de los individuos que realizan tales ócuales actos tenidos por delictua-os. No ven, á lo que parece,la delincuencia, no ven el alma criminal, fuente del obrar delictuoso, ó cuando menos no la ven en todos los casos, sólo enrequisitos de orden puramente mental, sino también en otros


de índole emocional y afectiva (1); y por eso, la imputabilidad,

para ellos, no depende, conforme suelen decir y creer, exclu.sivamente de la conciencia intelectual, esto es, de la mera jiu.

minación previa del propio futuro hacer, debida al entendi

miento, á la previsión y representación deliberada de los efec.

tos por el agente buscados y obtenidos, sino que depende tam-

bién, y más acaso todavía, por lo menos á veces, de los senti-

mientos, los gustos, las propensiones, los instintos, los apetitos

y pasiones del sujeto: apetitos, propensiones, pasiones, instin-

tos, sentimientos y gustos, que éste time, no ya porque él de-

liberada y voluntariamente se los haya dado, sino á menudoaún á su pesar y contra los anhelos de su voluntad consciente.

Mas de este punto de vista, al cual se han hecho antes al.gunas referencias, y del que luego tendré que ocuparme nue-vamente, aunque por aspecto distinto, he de prescindir ahora,en cuanto es posible (pues absolutamente no lo es), para con-tinuar el examen de lo que puede ser denominado factor ó ele-mento intelectualista de la voluntad, representado por la in-tención, el intento, el propósito, el ánimo, etc., del delin-cuente.

Los varios casos que hemos ido tomando del articulado delCódigo penal común, referentes á la calificada como volunta-riedad de tercer grado, ó como intención segunda ó ulterior,que reside en el mundo interno del agente y que representa suaspiración y su esfuerzo por convertir en situación efectiva enel mundo exterior la que ya es efectiva en su mente, no pue.den ser considerados como perfectamente iguales. En todosellos hay una intención, ánimo ó propósito que trasciende delpropósito ó intención directamente revelado en el hecho material practicado y en los inmediatos efectos de él; pero esas

(1) V. g., en el ansia de lucro, de venganza y odio, de causardafiu; en los (poderosos estímulos que producen arrebato y obcecascióL»; eu el k«nsk¿fiamiento; en el deseo de ocultar la propia des-honra; en la malicia, etc.: todo lo cual se refi,re, más acaso que á lallamada voluntad consciente,- á aquel cc Iastrt » del espíritu de quey a se ha hablado.

EN NUESTRO DERECHO LEGISLADO 151intenciones ó propósitos escondidos, quepor hallarse ocultoes menester inferir por tales ó cuales señales ó síntomas cuan-do el sujeto mismo no los revela, son múltiples y á menudodiversos, y no pueden ser colocados en una sola línea, ni trata-dos igualmente, como si formaran una categoría única.

Repasando los ejemplos legales poco hace recordados, seadvierte que, en algunos de ellos, la finalidad ulterior que elsujeto persigue con el acto, ya malo en sí, que intencionada yvoluntariamente (no con mera culpa, imprudencia ó negligen-cia) ha realizado, sin dejar de tener algo de subjetiva, porqueesto no es posible, dado que el agente siempre va con sus actostras de alguna satisfacción personal, sin embargo, reviste uncarácter marcadamente objetivo. En ciertos casos, la propiaacción está sirviendo de medio á la utilidad ó finalidad ajena,y no á la de uno mismo: como en aquéllos á que se refieren losarts. 8.°, núms. 5.° y 6.°, 323, 333, 364, 373, 374, 421, 437, 459(reformado por la ley pa/ a la represión de la trata de blancas),núms. 2 ° y 3.°; y 466, del Código común. En otros, por el con-trario, el agente se mueve directamente en pos de un perjuicioajeno, aun cuando sea con ulterior beneficio propio: tal ocurreen los casos de los arts. 272, 317, párrafo segundo, 318, 319,328, 329, 332, 343, párrafo segundo, 361 y sigs., 433, párrafosegundo, 471, 548, núm. 6.°, y 584, núms. 2.°, 3.° y 5.°, delpropio Código; en el del art. 200 de la ley de reclutamientodel ejército; en el del art. 134, párrafo tercero, de la de pro-piedad industrial; en el del art. 1.°, núms. 23 y 24, del trata-

do de extradición con Alemania; en el del art. 2.°, núm. 5.°,del tratado con Rusia. Algunas veces se persigue un fin ú ob-jeto que diríamos general, y que no se traduce en provechosubjetivo: como en las hipótesis de los arte. 170 y siguientes,

181, 182, 243, 250 y gran parte de los comprendidos en los ti

tulos 1, II y III del libro segundo del Código penal (delitoscontra la seguridad exterior del Estado, contra la Constitución

y contra el orden público), donde se hallan los delitos denumihados «políticos», ó sea, al parecer (porque el concepto de los


mismos está poco claro), aquellos hechos que, implicando unadelincuencia objetiva, aunque no general y permanente, sino

sólo relativa á un circulo social determinado, los realizan indi-viduos no fundamentalmente criminales, que lejos de ir guia-dos en su conducta por el ansia de personales beneficios, ó bus-cando la satisfacción de pasiones antisociales y egoistas, lo que

les lleva á la acción es el deseo de avances ó mejoras colecti-vas (1). Otras veces, el objeto está legalmente tan indetermi-

(1) En España, como en otras partes, se hace á menudo una se-paración entre delitos comunes y delitos políticos, y á ella se refie-ren en algunas ocasiones las leyes: v. g., los tratados de extradición,que excluyen de ésta á los «delitos políticos»; el real decreto de 10de Mayo de 1874, que autorizó al ministro de la Gobernación paracrear u" na penitenciaría en el Puerto de Santa María, donde extinguieran sus condenas los «penados políticos sin confundirse con losde delito común», y aprobó el reglamento para el régimen de la mis-ma; el reglamento de la prisión celular de Madrid, de 23 de Febrerode 1894, el cual habla crin repetida insistencia—arte. 172, 228, 238,360, etc.—de «presos políticos» y de «detenidos ó presos por delitospolíticos», contraponiéndolos á los «delito común»; la ley de ordenpúblico, de 23 de Abril de 1870, que opone también—arte. 7.°, pá-rrafo segundo, 23 y algún otro—á los delitos «comunes» otros dell•tzs (de que precisamente trata ella) que no pueden ser comunes yque serán, aun cuando ella no les da nombre especial, los delitospolíticos; el real decreto de 1.0 de Febrero de 1904, regulando el ser-vicio del Registro Central de penados y de reseñas antropométricas,el cual—en la instrucción 6. a , relativa á los gabinetes antropométricos—excluye de la reseña descriptiva antropométrica á «los pro-cesados por delitos políticos». Conviene advertir que esta distinciónde delincuentes es en E3pefia relativamente antigua, pues ya losreales decretos de 17 dP Julio de 1841 y 6 de Abril de 1844, y la leyde prisiones de 26 de Julio de 1849, art. 25, mandaban que en lascárceles estuvieran los reos políticos separados de los demás. Y laley de 21 de Octubre de 1869, fijando las bases para la reforma decárceles y presidios, establecía también—en su base 18.a—lo si-guiente: «Para los detenidos ó presos por causas políticas, habrá entodos los establecimientos penales las separaciones oportunas, paraque en ningún caso puedan ser confundidos con los detenidos y pre-sos por delitos comunes...».

Sin embargo, la separación á que nos referimos, bastante fre-cuente en el uso común, no está suficientemente clara ni en la doc-trina ni en la legislación. (Acaso sea una distinción facticia y, porlo mismo, indefendible, y de aquí su dificultad. Yo me inclinoqpni-zá hacia este lado, aun cuando ahora no me es Posible decir por qué.En el curso de este mismo escrito hay, no obstante, algunas obser-vaciones pertinentes al caso.) El Código penal, no sólo no la esta-blece de manera formal y expresa, sino que no, hace á ella alusio-

EN NUESTRO DERECHO LEGISLADO 153nado, que tanto puede ser, en el ánimo del delincuente, eldaño ó el provecho ajeno, como el propio, como uno de índolegeneral: así en los arte. 483, párrafo segundo, 495, párrafo ter-

nes, á lo menos que yo recuerde: pues no se tomarán por tales las

0 palabras «objeto politico social»

arque hemos visto emplea en eltiento 250, núms. 4.0 y 5., y las cuales, ás, más que para cualificar eldelito mismo, eu sí, sirven para especificar la intención n ,ención ó el móvildel agente. De todos modos, por lo que dice no es posible saber cuálsea un objeto ó móvil «político), á diferencia del queno tenga estecarácter; y por otro lado, si el objeto político que se persigue con-vierte ahora en político (y no en común) al delito cometido (que hade consistir en ejercer «actos de odio ó de venganza) contra alguien,

en «despojar á alguien de sus bienes 6 en destruírselosru rselos d talárse-los», lo cual no son acciones muy generosas y nobles, que digamos),en otras ocasiones, en que tal propósito acompañe ád da con ucta e-lincuente, nadie creería que el Código permita decir que, por causadel móvil subjetivo, se trata de una conducta, criminal sí, pero política, y no común: v. g., si uno, fuera de una sedición, en cuales-quiera casos y circunstancias, matase, robase, estafase ó violase

' al

intento de ejercer, «con un objeto político á social, algún acto deodio ó de venganza contra los particulares ó contra cualquiera clasedel Estado».—EI mismo Código, que en el art. 259 pudo hablar dedelitos «comunes» como opuestos á los «po'íticos» (según lo hacenlos arte. 242 del Código de justicia militar, 133 de el de la Marinade guerra y 23 de la ley de orden público, que son análogos á éste),huye de tal denominación y acude á otra, poco usada, diciendo:«Los delitos particulares [,quiere decir comunes: hurto, homicidio,asesinato..?] cometidos en una rebelión 6 sedición, ó con motivo deellas, serán castigados, respectivamente, según las disposiciones deeste Código».

Otras leyes y prescripciones de distinta índole han tratado de suplir la indicada omisión de éste, ya directa ó ya indirectamente, di-ciendo cuáles de los delitos en él comprendidos han ser tenidos comopolíticos. Por cierto que todas hacen mención de delitos objetivos,es decir, que señalan como delitos políticos tales 6 cuates actos, yno todos los actos, sean los que fueren, que se ejecutan con tal 6cual intención, finalidad, objetivo ó móvil; aun cuando plkreem que,en parte á lo manos, dicho elemento se presupone. La ley de ordenpúblico hace obj eto de sus medidas—no aplicl . bles, conforme se ha

visto, á los delires «comunes»--loe delitos contra la Constitucióndel Estado, contra la seguridad interior y exterior del mismo y

contra el orden público» (art. 2.°, núm. 1. 0). La ley de indulto, de

18 de Jutsio de 1870, sin darles denominación alguna, hace dos gru-pos de los delitos, para los efectos de la concesión del indulto. Al

primero corresponden los delitos ordinarios 6 comunes, que son losellos que la ley trata excepcio-más; y al segundo, una porción de

4 nalmente, cun más fav r r q'ie los anteriores, y que sonlos I

lso

Ti otcmpre

I-

didos, según ella (arte. 3.° 29), «en los capít ,s I y I ítul I,del mismo libro del Códi-libro II, y capítulos I, II y III, título III,

154 LA ID ICOLOGÍA CRIMINAL

cero, 576, núm. 1.° Y las hay también en que parece que elobjetivo es mixto: pues, á la vez, v. g., que la satisfacción del

interés Ú el placer ajenos, se va también en busca del propio:

go pena,» ((5 sesea tki(:OH 103 delitos contra la Constitución—lesa ma-jestad, ceetra las Cortes, el Consejo de Ministros y la forma de go-bierno y delitos cometidos con ocasión del ejercicio de los derechosindividuei( gars.utieades por la CoesdLueion—y lee de rebelión ysedición). L más expresiva al efecto es una ley de 15 de Febrero de1873, la cual define los delitos políticos directanseete, pero sólo parael electo de eetermirlar el sitio en que los procesados y penedos hande sufrís le deteeción 6 la condena, respectivamente. Según estaley, se considerarán como delitos políticos todos éstos: «1 ° Loscsnipren,lAes ce el i;b:e II del Código penal que á continuacien seexpresan: Título I, ceps. I [traición], II [que comprometen la paz óla iadependescia del Estado] y III [contra el derecho de gentes]. Tí-tulo 11, cap. I, CA todies sas secciones ['esa majestad, etc.]; cap. II,en 8125 seceiones primera y tercere, y erts. 229, 230, 231, 232 y 234en la sección segunda dei mismo capítulo. Título III, caps. I, II yIII [rebeliee y sedicióe]; caps. IV [atentados contra la autoridad yPus agentee] y V [ iesacatos. insultos, etc., á la autoridad y demásfuncionarios públicos], en todos aquellos casos en que, por el carác-ter de la eutertdad ofendida 6 del acto oficial con cuyo motivo sehaya cometido el delito, pueda éste ser considerado como político.2.° Todos los delitos comprendidos en el Código pena!, cometidos pormedio de la prensa, en cualqsdera de las manifesteciones de ésta, áexcepción de los que ee persigan á instancia de parte. 3.° Los hechosconexos é incidencias de delitos políticos, que los tribunales apreciarán por su naairaieza y circunstancias especiales de cada uno deellos, su 'endenele.. objeto y relación que tuvieran con el delito principal, debiendo desde luego califtcarse como políticos, por reglageneral [,nótese la vaguedad con que el legislador tiene que expre-sarse], tratándose del delito de rebelión, la sustracción de caudalespúblicos, la exacción de armas, municiones y caballos, la interrup-ción de las líneas fárrees y telegráficas, la detención de la corres-pondencia y demás que tengan íntima é inmediata relación [otra vez,la vaguedad], ó sea un medio natural y frecuente de pre parar, rea-lizar 6 favorecer el delito principal». El reglamento aprobado parael régimen de la penitenciaría política creada por el mencionado de-creto de 10 de Mayo de 1874 dice, en su art. 1. 0 , que «se considera-rán - penados políticos los que hayan cometido alguno de los delitoscontra Is Constitución y el orden público de que tratan los títulosII y III [no añade del libro II, seguramente por un olvido] del Códi-go penal; excepto los que constituyan agresión personal, injuria ádesacato á particulares 6 á autoridades, los que cometan los fundoliarlos públicos en el ejercicio de sus funciones, y los que se oponenal libre ejercicio de los cultos».

Toda esta materia de los delitos llamados políticos merece unestudio atento ad hoc, que es menester dejar á un lado ahora, apla-zándolo para otra ocasión.

EN NUESTRO DERECHO LEGISLADO 155arts. 337, 437, párrafos primero y segundo, 456 (reformadoporla citada ley de 21 Julio 1904), núm. 2.°; ó bien, á este propiointerés acompaña el perjuicio ajeno en la mente del sujeto:porejemplo, los arts. 288, párrafo segundo, 309, 310 y otros del tí-tulo de las falsedades, 411, 520, 536, 548, núms. 5.° y 6.°, 551,553, etc.

En cambio, la finalidad subjetiva, sin pensar en la obje-tiva, ó no pensando en esta última sino como medio de llegar

la primera, es la que requiere el Código expresamente enmuchos casos, con unas ú otras palabras, ó la que da por nece-sariamente existente. Mientras que á la intencionalidad obje-tiva, á que nos acabamos de referir, no le cuadra, sino acasoimpropiamente, el nombre de «móvil» del acto, esta otra finali-dad personal, cualquiera que sea la forma en que se manifieste,de las muchas que puede adoptar, es, por el contrario, lo quese viene denominando con aquella palabra. Lo que le mueve áuno á obrar es el anhelo de beneficio personal: como en lashipótesis de los arts. 10, circunstancia 3. a , 280 y sigs., refe-rentes á las falsedades, 316, 317, párrafo segundo, 319, 326,330, 331, 337, 357, núm. 1.°, 386, 396 y sigs., 407, 408, 411 ysiguientes, 415, 418, circunstancia 2. a , 424, 427, 437, párrafosegundo, 447, núm. 1. 0 , 460, 507, núm. 1. 0, 515, 520, 530,547 y sigs., 555 y sigs., 592, núm. 3 °, 593, núm. 1.°, 6C6(reformado por la ley de 3 de Enero de 1907), núm. 3.°, y otros,donde hay muchos casos, quizá la mayoría de ellos, en que nosolamente no piensa uno en causar daño á tercera persona, sinoque si le fuera posible obtener su beneficio ó placer personalsin perjudicar á nadie, así lo haría (1); (5 también, le mueveel ansia de satisfacer un deseo pasional, ó de darle desahogo,pero sin ningún be'neficio propio tangible, más que el de que-

(►) De esta clase son las hipótesis á que se refiren, v. g., los ai-tíctituts que se ocupan del robo, el hurto, la estafa, ta usurpación, las

defraudaciones, los delitos contra la honestidad y ottos muchos.Véanse también los que llevan los Lú.nerus 375, núms. 1. 0 y 2.°,

378, párrafo segundo, 387, 406 y 407.


dar el agente como descansado por haber conseguido librarsede la pesadumbre interior que sentía oprimirle: según ocurreen los casos de los arts. 9.°, circunstancias 5 a y 7. a , 10, cir-

cunstancias 2. a , 6 a , 7. a , y aun algunl otra, 250, números 3.°y 41°, 346, párrafo segundo, 418, circunstancias 1. a , 4. 1 y 5 a,424, 427, párrafo segundo, 438, 445, 447, núm. 2.°, 448 y si-guientes., 576, núm. 1. 0 (1).

En todos estas ejemplos, parece que la voluntariedad delacto material ejecutado por el sujeto, y aun la voluntariedadde los inmediatos efectos con él obtenidos, son cosas distintasde la intención final de que aquél se halla animado, la cual tiñede su propio color la acción entera. Esta intención final, porla que en otras muchísimas ocasiones ni siquiera se preguntacomo si no influyese para nada en la criminalidad del acto, ensu génesis psicológica, ni consiguientemente en su imputabi-lidad (dentro de las concepciones corrientes relativas á esta úl-tima) (2)—, es ahora lomas importante de todo; hasta el puntode que, ó no hay delincuencia en un acto cuando ella no inter -viene, aun siendo ese acto socialmente dañoso ú objetivamentemalo (3), ó la delincuencia del mismo cambia al compás deesa intervención (4). Pero también parece que esa intenciónfinal, cuando es necesaria, tiene diferente valor según los ca-sos. Regularmente, agrava ó acrece la delictuosidad; mas al-gunas veces también la disminuye, como pasa cuando inter-viene el móvil subjetivo á que aluden los arts. 403, 424, pá-rrafos primero y segundo (el deseo de ocultar la deshonra, yapropia ó ya de una hija), 427, párrafo segundo, 438, 448 y si-guientes. El móvil con que el acto se ejecuta, y no la volunta-

(1; Algunas sentencias del Supremo, como la de 15 de Enerode 1885, declaran de un modo expreso que «los móviles que hayaninducido al agente á obrar» se deben tener en cuenta para graduarla imputabilidad y la pena.

(2) Recuérdese lo dicho más atrás, pp. 44 y 45,(4) Tal, por ejemplo, parece ser el caso a que se refieren los ar-

tico tos :123 (4uizá los 361 y sigs.), 436 y otros.(4) En la mayoría de los casos citados acontece así.

EN NUESTRO DERECHO LI.GISLALO 157riedad del mismo, pues igual es voluntario cuando obedece áun móvil que cuando obedece á otro, viene, pues, á alterar ómodificar su delincuencia. En esto se apoyan las gentesparadisculpar ó absolver á ciertos delincuentes judicialmente condenados, autores de hechos objetivamente nocivos y con vo-luntad ejecutados; y en eso mismo se apoyan no pocos escritores, y con ellos algunos códigos (v. g., el italiano), para dis-tinguir entre delincuentes y delincuentes: ó sea, entre aquellosque realizan voluntariamente sus delitos, pero animados de in-tenciones ó móviles no deshonrosos, y aun acaso nobles, gene-rosos, liberales y de sacrificio, y aquellos otros delincuentesque practican sus delitos voluntarios, llevados de intencionesó móviles ruines, egoistas, de propio y exclusivo provecho. Locual trae consigo un régimen doble de penas, ó de penas para-lelas: siendo unas de ellas deshonrosas, como los móviles de losdelincuentes á quienes se aplican, y las otras no deshonrosas.

La razón más escondida de esto ha de hallarse, creo yo, en quela base de la punibilidad se coloca—aun dentro de las concep•ciones corrientes, á que nuestro Código pretende responder—,no ya en los actos mismos realizados, ni en la voluntariedadde ellos, sino en el alcance que tienen en la mente de su autor:que es como decir, en los móviles ó intenciones de éste. O deotra manera: que lo que, para el legislador, como para el vulgoy para los doctos que apoyan la obra de aquél, quieren las pe-nas tomar por criterio de aplicación y de medida, por lo menosmultitud de veces, no es el delito en si, voluntariamente prac-ticado, en su gravedad objetiva, sino el peligro que su autorofrece para la coexistencia social; peligro que se revela por di-ferentes indicios ó señales, y entre ellas, como muy principal,por las intenciones, propósitos ó móviles de su conducta. Cuan-do estos móviles (confirmados por los antecedentes y por lahistoria entera del sujeto, que por eso conviene mucho cono-cer) (1), indican una permanente y grave capacidad delictuosa,

(1) Los antecedentes, mandan á veces las ley s tenerlos encuenta, para, en vista de ellos, obrar: v. g., el art. 25 de la ley de


una capacidad delictuosa crónica, supongamos, que hace delagente en quien ella reside un elemento de constante zozobraé intranquilidad sociales, y con respecto al cual no tienenmotivos para mostrarse confiados los demás individuos quecon él convivan, sino que, al revés, los tienen para estaren perpetua desconfianza y alarma, en tal caso se estima ne-cesario adoptar frente al mismo unas medidas de precaución y

seguridad, que se llaman penas, cuyo objetivo es, antes quecastigar los hechos dañosos ó delictuosos ya realizados, y antesque retribuir ó compensar el mal por ellos producido, conjurar el peligro que para el porvenir ofrece la permanencia, den-tro del medio social, de ciertas personas que son enemigas delbuen orden en ese medio, á causa precisamente de su capaci-dad, propensión ó tendencia á la ejecución de hechos tenidospor socialmente perjudiciales y delictuosos. ¿Puede ser otro,más que éste, el fundamento de la punibilidad, ó el del au.mento ó la disminución en la punibilidad, que hemos vistoacompaña á ciertos hechos delictuosos, no según la materialgravedad de los mismos, ni según la voluntariedad con quehayan sido practicados, sino según la finalidad, la intención óel móvil que haya guiado el espíritu de sus autores?

Claro está que si e' s así, el problema de la punibilidad, laimputabilidad y la responsabilidad, desde el propio punto devista de nuestro legislador, resulta ser bastante distinto delque por lo regular se cree. La psicología criminal que animalas disposiciones legales, ni es la que se suele pensar y decir--

indolL; los arte. 378, 379, 503, núm. 2.°, y 504, párrafo segundo,de la de EajnIciamieuto criminal, de 14 de Setiembre de 1882; el ar-ticulo 2.°, núm. 6.°, del Real decreto de 24 de Noviembre de 1890sobre la traslación de penados, etc. V. la real orden de 1.° de Abrilde 1896, rz, gulando el servicio de antecedentes penales en el Regle •tro central de penados y rebeldes, y las demás disposiciones que enla misma se citan. En el Código de 1822 era circunstancia atenuante(y las atenuantes son aquállas «que disminuyen el grado del delito»,según el propio Código) «el ser el primer delito, y haber sido cons •tantemente buena la conducta anterior del delincuente» (art. 107,circunstal2cia cuartr).


159verbigracia, por los comentaristas ni tan clara y sencillacomo se suele decir.

Ahora, que en el fondo del pensamiento del legislador resi-den, más ó menos latentes ó manifiestas, las ideas apuntadasla del peligro, la capacidad delictuosa y la alarma é intran-quilidad sociales, como soporte y criterio de lapenalidad

7

parece indudable, á poco que uno se fije (1). Pues, en efecto,

(1) Esta idea del peligro, como elemento deternainador de la pu-nibilidad, está manifestada, de manera más ó menos explícita, al-gunas veces, en las leyes y en otros documentos oficiales. He aquíalgunos ejemplos: El art. 571 del Código penal (incluido en el ca-pítulo que trata del incendio) castiga che dife rente manera (coloigualmente algunos de los arden/os ante. riore 'Ls) el incendio de cho-zas, pajares, cobertizos deshabitacks etc., según que haya ó no pe-ltgro de propagación (á tsmbién, ctres daño). El ar-tículo 504, párrafo segundo, de la ley de Enjuiciamiento criminal,autoriza al juez ó tribunal que entiendan de una causa para que,COMO excepcIón á las reglas gener¿Iles er table r.:1. ,:e por la misma leypara la concesión de la libertad provision q i, puedan otorgar ésta álos procesados de buenos antecedentes, cuyo delito, a.d P.más, nohaya producido alarma (señal d: peligro), ni sea de 103 que se co-metan con frecuencia en el territorio de la respectiva provincia(delito de los que se euele-i denominar «endémicos»). CoI,viene re •cordnr á e g t ,s ef. , cto que e! Código ',..ert-J. de 1822 cotmldetr,ba remocircunstancia agravante de les delitos «la rv-Ln y or neusiclad quetenga la sociddad de escarmientos pradicia g que tifirscUn á riejbrposibles dc2;111-os futuro _ ], por la mayor frecuencia de los delitos»(art. 106, circunstancia segunda).

Cuando, en 1888, se pensó en convertir el presidL de Ceuta encolonia penal, sujet es; ('eg:11mente, pues do helo 7:-1 :o Islt-'.1)1')1-1tema penitenciario llamado «progresivo», len reai r,r (4 en e;e 28 deAgosto de diclio t-,fio, dictada para preparar el cswbit:, doeL, tpreárnbulm, qw la f .)rms ottT,Ei ({.19de elitnivar do la Península á ciertos criminale rg: c1 1.9 erurnuiPn en

torno de los presidios una población peligrosa... ». El real decreto

de 27 de, NILyo r:1 9 1901, por k-/ cu3d fué 31-1 el n-Ii.r1,9

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lo que produce zozobra é intranquilidad, no es toda y cual-quiera intención, sino precisamente la que se califica de mala,

única que presupone peligro por parte del sujeto e n quien ellareside. Todos los actos humanos, para que puedan recibir laconsideración de tales, tienen que ir animados por la inten•cionalidad, que vale lo mismo que decir por el estímulo ó elaliciente de la finalidad, más ó menos inmediata; y no todoslos actos humanos son delictuosos y punibles por ser inten-cionales, por lo regular. Sólo entran en esta categoría, sir-viendo de señales que denuncian la existencia de un peligropara la vida social pacífica y ordenada, aquellos en que susautores han puesto mala intención: Cuando ésta se presuponeó se demuestra haber sido buena, el peligro desaparece á losojos de quien juzga el acto; la tranquilidad vuelve al ánimode las gentes, y la conducta de quien ha ejecutado aquél, aun

referente á la llamada «concesión de residencia» (libertad condicio-nal) á ciertos penados de los suprimidos presidios de Ceuta y Meli-lla, dice que á semejante concesión servirá de base un expediente,donde habrá una información destinada á precisar, «en lo concer-niente á la conducta del penado, si, por las pruebas obtenidas, seconceptúa que puede disfrutar sin inconveniente y sin peligro dela libertad que ha de concedérsele» (art. 6.°).

Por fin, los fiscales del Tribunal Supremo han hecho frecuentesalusiones á este elemento del peligro en varias de sus circularesy Memorias de apertura de tribunales, algunas de ellas ya cita-das. En la Memoria correspondiente á 1902, por ejemplo, tratandode demostrar que, no obstante la definición que del robo da el Có-digo penal (en el art. 515), no son robos ciertas sustracciones de co-sas muebles realizadas con fractura y violencia, se fija precisamente,más que en los hechos en si, en el mayor ó menor peligro (capaci -dad delictuosa) que los agentes revelan. Y dice (pp. 122 y 123) que, enrealidad, sólo deben ser considerados como autores de robos los In-dividuos más peligrosos, los que más excitan la indignación yel aborrecimiento de los hombres honrados, pues sólo ellos (losgrandes ladrones, los poco escrupulosos en llegar aun á los mayo-res extremos, quiere decir el autor) son los que envuelven Iverda-dero y positivo peligro para las personas»: ya que, «á la vez que ladisposición criminal que eso [la manera corno cometen sus deli-tos, etc.: arta. 516 y sigs. del Código] representa en los malhecho-res, revela en ellos un instinto perverso y una resolución á mayo -res audacias [peligro] que, á veces, llegan hasta el homicidio, porleve que sea el obstáculo que dificulte su empresa, ó el recelo queabriguen de ser descubiertos y entregados á la acción de la justicia).

EN NUESTRO DERECHO LEGISLADO 161.tratándose de una acción objetivamente delictuosa, ejecutadacon voluntad autónoma, se estima lícita, y al sujeto de ella sele absuelve y se le otorga la confianza que no es posible con-ceder nunca á los que obran con intención mala. A estos de-lincuentes es á los que se suele calificar de «honrados). Conun gran número de las llamadas causas de justificación delpropio obrar delictuoso (v. g., la defensa apellidada legítima,el estado de necesidad, etc.), sucede esto, que se hace exten-sivo en ocasiones á multitud de personas, las cuales hacendaño á otras, obrando mal, pero con la mejor intención, losmejores propósitos y finalidades del mundo.

Hay posibilidad, según esto, de diferentes combinaciones.Si con mala intención puede realizarse un deliro que impli-que daño social ó perjuicio para el prójimo, también es posi-ble realizarlo con intención buena (1); y si la ejecución de ac-tos que produzcan beneficio ajeno puede ir, y suele ir, acom-pañada de buena intención, es perfectamente posible asi bienque la acompañe una intención mala (2). ¿En cuáles de estosdistintos casos se dan condiciones para la imputabilidad y lapunibilidad? Tomando como base y criterio de ellos el delitoexterior, sin el cual no hay materia imputable, ni daño que re-tribuir ni del cual responder, en los dos primeros únicamente;pero si, al revés, se atiende á la mala intención y al peligro

(1) Ejemplos: los casos á qne se refieren los art p . 323, 133, 364y otros que se citan luego del Código común.

(2) Hasta pueden darse juntas en una misma a l.ción (igual enla objetivamente beneficiosa y buena que en la objetiv .►1 , 1 lite ilí-cita y mala) las Jos intenciones, la mala y la buena, como cuandose pretende hacer un mal (ó un bien) á Fulano, c(-41 át liño de quevenga á redundar en provecho (ó en perjuicio) da Zutano, ó de unacolectividad. El mil (inmediato) es, del propio modo, á menudo,en el pensamiento del agente, sólo mas en apariencia; P Ç ro, en reali-dad condición 6 medio para un bien ulterior y preferilyl o ó másamplio. Así es como se dice muchas veces que la Providencia sabesacar bien del mismo mal. Igual hacen las personas muy previso•rae y providentes, que enlazan muchas intenciones, subJr.iinandounas á otras en la relación de medio á fin.

Lu Ps icolog ía criminal.


que con ella se revela, en el segundo caso no habrá delito (1),y si lo habrá en el cuarto. La tranquilidad social padece máscuando hay mala intención, aun sin daño, que en el supuestoinverso: pues siempre se mira más al porvenir que al pasadoen estas cosas, é interesa más precaverse contra las probableseventualidades, que reaccionar contra hechos ya pasados, cual-quiera que sea la forma en que la reacción se verifique. ¿Por-qué, si no, se estima haber materia punible en la simple ten-tativa de delito y en, el delito frustrado, donde, como ya loindican las denominaciones, el delito no existe, pero si haexistido una clara intención de causarlo, es decir, una poten-cia criminosa que, mientras persista y no sea anulada, consti-

(1) Tal ocurriría cuando la ayuda ó la inutilización de que ha-blan los aras. 421 y 437 se prestase ó se verificase con propósitos ge«nerosos y buenos: v. g., para librar á uno de un padecimiento cró-rico, de una vergünza, para que una familia necesitada no seviera privada por el servicio militar de su único sostén. La hipóte-sis se puede hacer extensiva á otros muchos casos: al del homicidio(y aun el parricidio), los hartos y estafas, los estupros, etc. He aquíun hecho, acaecido recientemente y del cual ha entendido el tribu-nal del Sena, de París, absolviendo á la procesada (defendida, porcierto, por una señorita. Elena Míropolski, que inauguraba así sucarrera de abogado): ,Una mujer, Elena Jean, con un hijo de unaño de edad, oyendo llorar á éste uoa noche de hambre y de frío,«concibió la idea da matarlo y de suicidarse ella después», paraterminar las penalidades de su vida. Para ello encendió un bra-sero, y, encerrándose con su hijo en la alcoba, esperó la mañanasiguiente. Auxiliada por unos vecinos, la madre vivió; pero al pe-queño fué imposible salvarlo de su asfixia.» La publicación de don-de tomo el relato (Revista de los Tribunales, de Madrid, númerode 3 de Octubre de 1908, p. 645) aplaude la absolución, diciendo quese trata de cuna de las causas que admiten la defensa sin remor-dimiento de conciencia y con grandes facilidades de éxito, puesdemasiado comprenderían los jueces de hecho y de derecho que notenían ante ellos á ningún criminal, en el sentido corriente dela palabra). Menos tiempo hace todavía que un tribunal austriacoabsolvió, por no considerarlos criminales—á pesar de que el hechoestaba perfectamense comprobado, creo que hasta por la propiaconfesión de los acusados—, á un estudiante de medicina y á suamante que habían falsificado algunos billetes de Banco, pero sóloen la cantidad necesaria para obtener el dinero indispensable alestudiante á fin de poder continuar los experimentos biológicos áque se venía consagrando. ¿Y cuántos otros ejemplos semejantesno se podrían alegar? Da mayor ó menor relieve y resonancia, estánocurriendo á todas horas y en todas partes.


tuye un peligro para la coexistencia pacífica y un motivoconstante de alarma y desasosiego? Nuestro legislador, comotodos, al penar el delito frustrado y la tentativa de delito, ytambién al penar ciertos hechos que no son en si delitos, sinosólo señales de capacidad ó potencia delictuosa (1), falta, segúnparece, á la teoría de la imputabilidad y la punibilidad quepretende seguir, Dalia refugiarse en una concepción completa-mente preventiva y, por decirlo así, policíaca. Se olvida deldelito cometido, materia básica de la retribución, y se atieneá la consideración del delincuente y de su personalísima ca•pacidad delictuosa, para conocer la cual sirve de indicioderoso el examen tocante á la índole de la intención con queha obrado ó pretendido obrar (2).

(1) Como las amenazas (arta. 174, párrafo último; 180, párrafoúltimo; 507 y sigs., y 604 del Código penal común; 5.° de la ley deexplosivos; 20 de la ley de policía de ferrocarriles); la tenencia deganzúas, de moneda falsa, de selles, cuños ú otros instrumentt sque puedan servir para falsificar ó robar (véase antes la nota delas págs. 75 y sigs.); la proposición y la conspiración (ídem); la pro•vocación á delinquir—donde, si se hace por medio de la imprenta, eldelito no se ha consumado, según la circular de la fiscalía del Tii-bunal Supremo, fecha 2 de Octubre de 1883—(véase la nota citadade las págs. 75 y sigs., y además el art. 584, Lúm. 4.°, del Cód gopenal común); la inducción á una persona para cometer un actoprohibido, aun cuando efectivamente el delito no baya llegado árealizarse (arte. 459, 500 y algún otro del Código común; 5. 0 de laley sobre ejercicios peligrosos de los niños; 240, párrt fo segundo,244 y 291 del Código de justicia militar; 116, rielms. 2.°, 5.°, 6.° y7.0 , 138 y 199, de el do la Marina de guerra; tratado de extradicióncon Alemania, art. 1. 0 , núm. 13; con IlYnamarca, art. 1.°, núm. 11;con Holanda, art. 1.°, rúrris. 6.° y 7.°; con Rusia, art. 2.°, núm. 13);el disparo de arma de fuego (art. 423 del Código común) y otroshechos análogos: v. g., aquellos á que se refieren los arte. 384, 439y algún otro del Código ordinario.

(2) Yo no censuro estas inconsecuencias. La censura de los ac-tos del prójimo, no obstante la frecuencia con que de ella solemoshacer uso, carece acaso de un sentido fundamentalmente sólidoque la justifique — y por eso, andando el tiempo, tal vez habráde ser proscrita de las relaciones humanas, juntamente con laconcepción retributiva, de la que es una de tantas manifestaciones(como lo es también, v. g., el sistema de la imputabilidad, la res-

ponsabilidad y la penalidad, con su correlativo de lw-4 méritos y lasrecompensas), viniendo probablemente á sustituirla la tendenciaexplicacionista, y con ella la intervención inteligente, previsora y

164 L21 PSICOLOGÍA CRIMINAL

XIII

EN QUÉ CONSI STE LA INTENCIÓN MALA

Si la intención, propósito, ánimo, móvil, finalidad, desig.nio—tomando ahora como equivalentes todas estas palabras—,para ser tenidos como cualificadores de la criminalidad porsu aspecto subjetivo, es decir, como señales de peligro ó 'capacidad delictuosa, ó bien como fundamento de imputabilidady responsabilidad, han de ser necesariamente malos («malaintención», «mal propósito», «malos móviles», etc.), conformese asegura á menudo, preciso se hace conocer el criterio queha de servir para llevar á cabo esa calificación de malas in-tenciones, que serán las únicas delictuosas, separándolas delas buenas.

Lo cual es bastante difícil. Cuando uno repasa los distin.)

reformadora, á la vez que indulgente y misericordiosa.—Pero, apartedg esto, es de saber que la obra social, tan inmensamente compleja,no puede ser realizada (ni conviene tampoco que se realice) de golpe,CUITIO en aplicación completa de un plan artísticamente congruente,todas cuyas partes se hallan en íntima dependancia mutua, de ma-nera que no pueda verificarse ninguna de ellas sin que por lógicanecesidad vengan á la vida también las otras; sino que tiene que irselabrando y recomponiendo muy lentamente, por piezas, constituyen-do un conjunto abigarrado y multiforme, que á loa espíritus mo-naideistas y enamorados de la lógica rectilínea /es parecerá chocante,incoherente, ilógico. Bien miradas las cosas, sin embargo, es másdifícil de lo que parece decidir de parte de quién está la lógica yquién es el que la ofende: si los tildados de eclécticos, oportunistasy posibilistas, que aprovechan todas las ocasiones que se les presen-tan, por insignificantes que parezcan, para introducir alguna mejorapositiva y eficaz, sin preocuparse mucho de si con ello tributan ó norespeto á tales ó cuales principios teóricos, ni de si faltan ó no ádoctrinas por ellos mismos anteriormente sentadas, profesadas ydefendidas; ó aquellos otros, denominados radicales, partidariosdel «todo ó nada», que, á trueque de no inferir el menor agravio álos «principios) y de no incurrir jamás en contradicción, son capa-ces de consentir que las «colonias» se pierdan, ó sea que la realidadsocial padezca y se vaya desmoronando pedazo á pedazo, por noquerer reparar parcialmente un sistema de un solo color con piezasó remiendos de colores distintos, los cuales parecen afearlo desde elpunto de vista intelectualmente estético, que es el punto de vista dela lógica y la racionalidad (subjetivas).

" • 41..1

EN NUESTRO DEREOHO LEGISLADO 16 3tos casos, ya mencionados anteriormente por tal ó cual res-pecto, en que nuestro Código vigente alude al elemento inten -cional, ó aquellos otros, concordes regularmente con éstos, enque al mismo se refieren las convicciones populares, soportede las que el legislador proyecta en su obra, puede fácilmenteadvertir la falta de una solución uniforme. Si el deseo, v. g., deocultar la propia deshonra ó la de una hija es alguna vez con-siderado como intención buena ó menos mala, en otras mu-chas ocasiones en que semejante elemento, ú otros de parecidovalor, pueden intervenir (1), no se hace mención alguna deellos, y á los autores de los hechos respectivos se les juzgará, porlo tanto, animados de la intención mala que se dice da vida aldelito. Cosa equivalente cabe aplicar al «justo dolor», comomóvil determinante del acto: pues, mientras excusa al marido óal padre ofendidos en su honor de tales, que acometieren contrael que hubiere sido causa de la ofensa, esta excusa, á la cual pu-diera darse gran amplitud (aplicándola á cuantos por tal ó cualmotivo y procedimientos se tomaran ó quisieran tomarse la jus-ticia por su mano en cuestiones de honra, de propiedad, etc.),no se extiende á más casos. La venganza, móvil licito ó cuasilicito algunas veces, por lo que sirve de circunstancia atenuan-te (artículo 9.°, circe. 4 a y 5. a), es tenido otras como ilícito (ar-tículo 8.°, núm. 6.°, in fine; art. 250, náms. 3.° y 4.°; art. 576,núm. 1.°). Mala intención se da por supuesto que existe, tantoen aquellos casos en que, según queda dicho, el Código hablade la persecución directa de un perjuicio al prójimo, como enotros varios en que, al revés, el agente lleva el propósito deoriginar beneficio ó provecho ajeno (2). Aunque, regularmente,

(11 Como si uno comete un infanticidio, un homicidio, una fal-sedad, una estafa, etc., con el fin de conservar ante las gentes sublena reputación, de otra manera en riesgo de perderse.

(2) En este punto se puede ir tan lejos, que quede calificada demala intención la que acompañe á ciertos actos ejecutados ron losmás elevados propósitos de favorecer á la víctima del hecho queobjetivamente reviste las apariencias de delictuoso. Los ejemplosmás notables de esto son aquéllos en que un padre una madre,enfermos ó en la miseria, dan muerte á sus propios hijos para li-


el propio interés ó lucro se estima en la vida ordinaria como

un resorte perfectamente admisible, y aun necesario, hasta

el punto de juzgarse que el mecanismo social no marcharíaadelante corno ese resorte no funcionara (1), la intervención

del móvil del lucro, del interés personal, de la intención de

lucro, (obrar «por precio, recompensa ó promesa»), se tiene ámenudo como esencialmente constitutiva ó como agravadora

de las acciones delictivas y, por consiguiente, como intención

mala. La misma variedad antitética, en lo relativo al dato dela intención, puede notarse en otros de los casos contenidos

en artículos ya citados del vigente Código, y acaso fuera tam-

bién posible encontrarla en varios de los no citados y en los de

otras distintas leyes.Es difícil, por lo mismo, orientarse con perfecta seguridad

respecto de lo que haya de tenerse como intenciones malas,

cualificativas de la delincuencia. Si solamente lo fuesen las

que se denominan perversas ó malvadas, como se dice muy á

menudo, tendrían que quedar fuera del horizonte de la crimi-

nalidad y de la punibilidad multitud de hechos que al pre-

sente se persiguen como delictuosos, y en los que, á pesar de

darse una intención que diríamos subjetivamente buena, se

reconoce no obstante la presencia de los elementos necesarios

para calificar como punible un acto voluntariamente realiza-

do. Lo cual equivale á decir que la intención animadora de

las acciones puede ser al mismo tiempo buena y mala; salva-

1■111MMIMMIZIIINIM■1■111■1.

brarles de la infelicidad que lee acompañ Iría dejándoles hcé fanosP n el mundo, desamparados, indigentes, d( formes 6 enfermos, pre-sa de las asechanzas ó de la explotación de A 6 B, en peligro dearrastrar una vida 11na de amargura y dolor. Paro desde esta hipótesis extrema, que se realiza, con a!guua frecuencia, podemos ir des-cendiendo por grados insensibles, hasta constituir toda una gama,cuyos puntos representen otros tantos matices de acciones que noparecen mal intencionadas, sino al cuntrario, y que no obstante secastigan como delictuosas, presuponiendo, por lo tanto, en ellas laexi s tencia de la mala intención, que se dice cualifiJativa de la vo-luntad criminal, y por criminal punible.

(1) Véase lo dicho anteriormente, en la nota de las pp. 114 y 115.

EN NUESTRO DERECHO LEGISLADO 167dora y justificadora por un lado, y censurable por otro. La pa-radoja se resuelve con facilidad, sin más que tener en cuentaque los puntos de vista en que las gentes se colocan para apre-ciar y juzgar pueden ser, y lo son á menudó, muy distintos; yclaro es que, partiendo de diferentes apetencias y finalidades,lo q ue sirva bien para el logro de unas y no para el de otrasreviste, á la vez, aun cuando en relación con distintos sujetos ydistintos espectadores, las apariencias de medio útil, de inútil óde dañoso, de conducta bien ó mal dirigida é inspirada. Los in-dividuos humanos tachados social y políticamente de crimi-nales, y cuyo obrar es un obrar que á las demás gentes y alpoder público del Estado nacional, que se dice las representa,les parece reprobable y merecedor de sanción severa—la cualse ejercita bajo una ú otra forma, ya como censura pública,apartamiento y aislamiento, ya como verdadera pena forense,(civil, administrativa, financiera, disciplinaria, criminal, etc.),con las privaciones que la misma trae consigo—, suelen, por suparte, encontrar justificadísimo, y aun obligatorio y meritorio,el proceder que tan mal acogimiento halla á los ojos de los de-más. Muchos, muchísimos de los judicialmente condenados,si es que al cabo no la totalidad ó la casi totalidad de ellos,están firmemente persuadidos, allá en las intimidades de sualma—y no tan sólo ante la que denominaremos concienciaintelectiva y puramente discursiva y mental, sino en la es-fera del sentimiento, los afectos y las propensiones—, de que,sin embargo de hallarse condenados y, por consiguiente, malvistos por cierto número de sus prójimos, quienes por esomismo precisamente les condenan, la conducta que han obser-vado, y en atención á la cual, por considerarla mala, les hanimpuesto pena, es una conducta lícita y aun laudable: por lo

que, no sólo no se arrepiente de ella el agente, ni tiene re-mordimiento por haberla seguido, sino que cuantas veces vol-viera á encontrarse en igual situación que aquélla de donde suacción hubo voluntariamente de derivarse, otras tantas la re-petiría sin escrúpulo ni reparo alguno, aun teniendo seguridad


do que todos sus conciudadanos ó parte de ellos la tendríanpor mala, y por mala la castigarían (1). Los remordimientos,que nos solemos complacer en atribuir á todo el que creemosque se conduce mal, son, por lo mismo, mucho menos frecuen-tes de lo que nosotros nos imaginamos (2). Trasladando nuestroestado intimo al alma ajena, suponemos que al que ha obser-vado una conducta determinada le duele el haberla tenido, lopropio que nos dolería á nosotros si nosotros hubiéramos sidolos sujetos de ella. Acaso, ni capaces somos de observarla, alrevés de lo que ocurre con los que la han puesto por obra; yacaso la conciencia de esta incapacidad—imposible de atribuirá quien ya ha puesto efectivamente actos que desmienten la hi-pótesis de que aquella incapacidad se dé—, y la representaciónmental de que en algún momento pudiéramos cambiar de es-tado interno, haciéndonos capaces de realizar lo que al presen-te nos repugna, y cuya idea pone en conmoción nuestra alma,sea la base de nuestros anticipados remordimientos, de loscuales hacemos participes gratuitamente á quien en realidadno los tiene, ni aun es susceptible de tenerlos.

Cuando se trata de calificar la intención con que se hanrealizado uno ó varios actos constitutivos de la conducta dealgún hombre, y de dar valor á aquella intención—á los efec-tos de atribuir á quien obra con ella las debidas consecuenciassociales y políticas, bajo la forma de lo que se denomina im-putabilidad y responsabilidad—, nos encontramos, pues, conque es muy posible, y á menudo una realidad, que exista ver-

(1) SJ11 parecidos estos casos á aquellos otros en que uno eehace fuerte, dentro de su espíritu, contra todo el mundo, y arrostralas iras del Estado y sus poderes, de la ley, de la opinión pta.blica, etc.

di(2) Es más: se da con frecuencia el caso de que los mismos in-viduos cuya alma nos figurarnos atormentada por los remordi-

mientwl, y pesarosa por no poder deshacer lo mal hecho, se lamen-ten, por el contrario, de no haber llegado más adelante de lo quetnvier g n ocasióri de ir, de que su acto no haya tenido tantas y tauimportantes consecuencias como ellos apetecían y de que no se lesofrezca de nuevo le ocasión de repetirlo y asegurar éstas más eficaz-mente.

EN NUESTRO DERECHO LEGISLADO "169

dadera pugna entre dos conciencias apreciadoras: la del mis-mo agente y la de otros individuos que con él conviven. Pug-na que no tendría trascendencia alguna exterior y visible,como á ninguna de las dos conciencias le fuera dado constre-ñir y ahogar á la otra, imponiéndole forzosamente el respetode un criterio que no es el suyo. Si cada juicio valiera tantocomo cualquiera de los demás diferentes de él; es decir, situviera valor eficaz siempre, cuando menos para el propio su-jeto que lo formula, nadie ejercería presión sobre la concien-cia de nadie, ni tendría autoridad para calificar, valedera yobligatoriamente, de buenas ó malas las intenciones de na-die, como tampoco las acciones por esas intenciones inspi-radas.

Pero, en realidad, no pasan así las cosas. De los dos opues-tos puntos de vista desde los cuales se aprecia la intención, elinterno y el externo, ó sea el subjetivo y el social, uno de ellostiene que ceder ante el otro, y el que cede es el primero. Pa-rece que debería ocurrir lo contrario: pues si la intención esun elemento interior ante todo; si de internis nem° judicat, y siel atreverse á juzgar de las intenciones ajenas es sumamenteexpuesto á error, conforme se escribe y se dice muy á menu-do, el juicio subjetivo es el que más creído y acatado deberíaser. Mas no ocurre esto, sino que el criterio social arrolla alcriterio subjetivo tocante al valor de las intenciones, y, sinhacerle caso, se impone á él. Como es buena ó mala aquellaforma de conducta de loes individuos que por tal se tiene so-cial y políticamente, sin dar oído á las protestas que contradicha calificación pueda hacer el propio agente de la conductade que se trate, así también es mala ó buena la intención conque los respectivos actos hayan sido ejecutados, cuando demala ó buená la juzgan la colectividad social y los órganos que

en su nombre y representación obran, haciendo caso omisoal efecto de toda apreciación subjetiva, ó sólo atendiéndolacomo uno de tantos indicios por los cuales llegar á construirel criterio objetivo de calificación. Es este uno de los muchos


modos con que se manifiesta la heteronomia de la persona hu-mana viviendo en sociedad. Para saber si las propias intencio-nes son ó no son buenas, tiene uno que esperar á que otros se

lo digan, mirándolas y apreciándolas desde aparte y en rela-

ción con un alma que no es aquélla donde las intenciones tie-nen su asiento, única, al parecer, un tanto autorizada (1) parahablar «en conciencia», con conocimiento de causa directa, y

no por inferencias y conjeturas.Ahora, la valoración social de las intenciones individuales

participa de la misma índole que todas las valoraciones, sin-gularmente las éticas. La colectividad social, cuando juzga delos actos personales de alguien, se coloca siempre, aun sinsaberlo ni pretenderlo, como todo el que formula juicios devaloración, en el punto de vista de su particular interés. Esun fenómeno inevitable. La valoración tiende precisamente áestablecer un encadenamiento entre medios (cosas y actos) yfines. Es una relación utilitaria. Lo que sirve para el fin ape.tecido es bueno, tanto más cuanto mejor sirva. Lo que, segúnel criterio social, triunfador del mío privativo, contribuye al

bienestar colectivo, ó no lo estorba, eso es socialmente bueno(ó no malo), y buenas son también las intenciones puestas alservicio de tal finalidad. ' Son hombres bien intencionados so •cial y políticamente—buenos, desde el punto de vista social ypolítico—, aquéllos cuyo hacer ayuda á la conservación y alprogreso sociales; y son social y políticamente mal intencio-nados, aquellos otros que estorban con su conducta dicho pro-greso y dicha conservación. La intención se califica de mala ycriminal (jurídicamente inclusive, ó desde el punto de vistaexterior, y no sólo moralmente, ó desde el punto de vista in-terno, como debería suceder, á lo que parece, si el mundo de

(1) N.), tam p oco, del todo, por consideraciones aquí no pertinen-tes, pero que vienen a reducirse á decir que cada persona es para símisma una entidad bastante extraña v mucho menos conocida é In -tima de lo que ella se suele figurar. Véase antes la nota de la pá-gina 109. Véase también mi articulo Yo, publicado en la RevistaLa Lectura, núms. 99 y 100; Matzo y Abril de 1909.

EN NUESTRO DERECHO LEGISLADO 171las intenciones fuera coto exclusivo de la moral, según es co-rriente decir, y nada tuviera que hacer en el mismo el dere-cho), cuando el sujeto de ella, al que también se llama crimi-nal, se representa mentalmente y busca poner por obra, deacuerdo con esta representacion, un orden de cosas (de relacio-nes exteriores) incompatible con el bienestar social según lasconcepciones dominantes, ya en la masa (consuetudinaria-mente, como se suele decir, ó conforme á la opinión pública),ó ya en aquella clase social, partido político, parte de la po-blación, persona ó grupo de personas que tienen en sus manosel poder y dominan sobre los demás, imponiéndoles su crite-rio, hasta por la fuerza ó coacción en caso preciso. Si á un in-dividuo se le moteja de conducirse con mala intención, y poreso mismo se le persigue y se le castiga, la razón de ello es quese le considera como elemento antisocial, como inconciliablecon el interés, la conveniencia y la prosperidad sociales. Unmal intencionado socialmente es un ser socialmente inmoral,objetivamente inmoral (1), inmoral cuando se le mira con el

(1) La calificación de inmoralidad (que equivale á la de crimina-lidad esencisl ó fundamental, por aquello que se dice á menudo deque lo injusto tiene que ser por fuerza inmo:al, constituyendo losegundo la sustancia de lo primero,), atribuí la á un hombre, esbastante eqnívoca, lo mismo que lo es igualmente 9n opm Ata, la dehonradez. Dsjando aparte algtinr,s do eus sigrA,;:lciones, comoaquella que reduce la inmoralidad á las, relecioI,en Elix ias)(s irregu-lares, 6 r-ólo á los ataques contra la propielnd ajena, parece que setiene por inmoral, unas veces, a) al hombre que cumple rorrecta-mente con las leyes dol Estado (horno juridicus), pero in hace conmalos —inmorales—designios o móviles, ein 1 ,.rna ni finalidadesbuenas, ó meramente por uspíritu de atrición ó por miedo á lassanciones legales. Es un hombre por c rdn ;lelo rieral aparente-mente, á los ojos de la 1ey extelna, da la conciencia social y delos poleres públicos, por más que ningano de tales elementostenga confianza respecto de él, á causa precisamente de su inmora-lidad ó incorrección puramente interna, pues saben que esta últimaes la raiz y la llave de la otra. 83 toma por inmoral, otras veces, b) alque obra un mal objetivo, no prohibido por las leyes del Estado,pero sí--se suele añ dir---- por la ley moral (que entonces se haceequivaler á una realidad objetiva, y no, como antes, á un estado deconciencib), aun con buenos fines subjetivos ó propósitos. Sobretolo, quIza, e) al qua realiza ese mismo mal extralegal, con malos(inmorales, no antijurídicos—antilegales—) designios. Aquí están


criterio social objetivo, y aun cuando puede ser al mismo tiempomuy moral y bien intencionado desde el punto de vista subje-tivo, ante su propia conciencia: las dos cosas pueden coexistir,según vamos á ver.

Socialmente inmoral tí mal intencionado es el que obracon fines, ánimos, propósitos, intenciones ó móviles objetiva-mente antisociales: de manera que, aun en el supuesto de queinternamente sea él movido por muy nobles, morales y eleva-das aspiraciones, su proceder resulta realmente dañoso para lacolectividad y, por lo mismo, censurable á los ojos de ésta.Limpio de culpa interiormente, ante la conciencia individualsubjetiva, es culpable exteriormente, ante la conciencia so.cial, que encuentra inadecuado para los fines que ella entien-de lícitos y amables tal ó cual proceder. El individualmentejusto (Sócrates, Cristo), que hasta ha sacrificado sus interesesy sus fuerzas de toda índole en beneficio ajeno, hóyalo logra•do ó no, y por eso «su intención le salva» ante la moralidadsubjetiva, puede ser, á pesar de esto, un gran delincuente.Pues la conciencia social, encargada de calificarle y juzgarledesde su privativo punto de vista (en forma de ley, de costum-bre, de tribunales, de opinión pública, etc.), encuentra y juz-ga—acertada ó desacertadamente, que esto para el caso es lomismo, en cuanto tal juicio se impone con eficacia indes-tructible, á lo menos hasta que sobrevenga un nuevo cambio

todos esos, de quienes se dice con frecuencia que bordean el Códigopenal, sin caer dentro de sus mallas. Si la inmoralidad fuese excluvivamente subPAiva, claro es que no sólo no sería inmoral el hom-bre b) , sino que tampoco lo serían jamás los delincuentes que eje-cutan sus delitos (injusticias, oero no inmoralidadeE-?) con buenaintención, ó sin intención mala (inmoral). D3sde luego, los delitosno intencionales, de que más atrás se ha hablado, no podrían tenersepor delitos, si es que el delito envuelve siempre una inmoralidad.¿En qué podría tampoco entonces fundarse la responsabilidad, in -chis° civil, que acompaña á multitud de hechos no intencionales:la proveniente, v. g., de los daños causados por los locos sometidosá nuestra custodia, por los hijos menores de edad, por los animalespropios; la derivada de mora y de mil formas y ocasiones de culpa,no de dolo?

EN NUESTRO DERECHO LEGISLADO 173en la aludida conciencia—que el proceder de tal sujeto eaincompatible con la pacifica y ordenada convivencia social; ypor juzgarlo de este modo, se cree obligada á reaccionar—conpenas políticas ó con otras censuras—contra semejantes ele-mentos, si interna y subjetivamente puros, impuros, en cam-bio, peligrosos, mal intencionados y, por lo mismo, engendra-dores de intranquilidad y alarma, desde el punto de vistasocial. Se trata de individuos que, pudiendo ser incluso unossantos por el lado de la moralidad subjetiva (por el de la mo-ralidad, simplemente, se dice á veces), y que, como tales, pue-den ir derechos á la gloria, son, á su vez, no obstante, por ellado de la moralidad objetiva (por el lado del derecho, segúnuna concepción bastante extendida y la cual se invoca á me-nudo, aunque no siempre) unos réprobos, para quienes estáreservada la condenación temporal ó eterna. A ellos (1) serefiere á menudo el dicho, según el cual, «el infierno—elsocial ó jurídico, habría acaso que añadir, pues la afirmaciónno parece aplicable al infierno donde se purga la inmoralidadinterna, en que á veces (no siempre tampoco) se hace con-sistir el pecado—está lleno de buenas intenciones», es decir,de intenciones que, aun siendo buenas subjetivamente, no loson socialmente, por no producir ningún positivo beneficiosocial (delitos por omisión), ó por producir algún verdaderoperjuicio de la misma índole (delitos por comisión, con buenasintenciones subjetivas).

Si los agentes de que acabamos de hablar, condenados porla moralidad social y exterior en razón de sus malas inten-ciones, son, por el contrario, absueltos por la moralidad indi-

vidual é interna, por estar precisamente animados de inten-

ciones buenas, hay, en cambio, otros que siendo absueltos y

hasta celebrados por la moralidad objetiva, que no encuentra

(1) Así corno t►mblél á loe débiles en el obrar, que no han aco-modado su acto externo á los buenos propósitos que en su interiorabrigaban, quedándolos en estado de conato remoto y, por decirlo

así, abortados.


en ellos sino laudables intenciones, quedan proscritos del rei-no de la moralidad subjetiva y relegados á su infierno, pormal intencionados. El hombre legal, social y habitualmentecorrecto, á quien por ninguno de estos aspectos hay cosa algu-na que reprocharle; que coopera voluntariamente á la conser-vación y al progreso sociales sin hacer nada contra ellos, perocuya conducta se halla movida totalmente por su propio inte-rés bien calculado, por codicia, por deseo de venganza, porlascivia, á cuya satisfacción sabe llegar sin que la moralidadobjetiva, ya legal ó ya consuetudinaria, t€nga nada que echar-le en cara, aun cuando tal milagro sea solamente producidopor el miedo á las penas legales ó á la censura pública, ó porotros análogos móviles internos, seria un ejemplar de estaclase. Lo es, también, aun aquel otro que busca anhelosamen-te el bienestar social, y que, para obtenerlo, sacrifica sus pro-pias inmediatas conveniencias, sus placeres, sus intereses, nopensando en si, sino en los demás; pero lo hace con una miraulterior egoista, que constituyendo su última finalidad, su i•tención remota, convierte todos los aparentes beneficios queal prójimo proporciona en escalones para conseguir su perso-nal provecho, y no en propósitos directamente buscados dedefinitivo beneficio del prójimo, como tal y sin más. Así suce-de con el que persigue por los medios indicados su propio en-cumbramiento, su dominación, su salvación, algo que redun-de al cabo en satisfacción individual. Son los que, previso-ramente, siembran uno hoy para recoger ciento mañana. So-cial y legalmente, ¿habrá nada que decir de las intenciones deestos tales? Pero, por otra parte, ¿serán ellas intenciones bue-nas, desde el punto de vista de la moralidad subjetiva?

XIV

COMBINACIONES POSIBLES DE INTENCIONES

Son varias las combinaciones que de las intenciones pue-den darse y vario, por lo tanto, el valor que á las mismas

EN NUESTRO DERECHO LEGISLADO 175cabe atribuir, según cada una de esas combinaciones. Conbuena intención subjetiva se pueden realizar actos que la con-ciencia social, ó moralidad objetiva, aprueba y confirma, en-contrándolos objetivamente conformes con los fines que esamisma moralidad (en forma de ley, de costumbre, etc.) ape-tece sean realizados. A la buena intención interna é indivi-dual del acto, se añade la externa y social, habiendo concor-dancia entre ambas. «Miel sobre hojuelas, diríamos. Para queel acto fuera tenido por socialmente impunible, esto es, porsocialmente justo, bastaba con lo segundo; pero, puesto quenos dan también lo primero, excediendo de la medida abso-lutamente necesaria, aprovechémoslo, como confirmación deque nuestro criterio es acertado y como apoyo ó coronamientode él». En este caso, una doctrina muy corriente—aun cuandolos que la suelen formular no se atienen siempre á ella—diríaque la acción humana no sólo está dentro del orden jurídico(del exterior, de la moralidad objetiva), sino también dentrodel orden moral; ó lo que es lo mismo: que, siendo socialmen-te correcta, ajustada y adecuada al fin conseja é intenciona-damente perseguido por la colectividad de que el agente for-ma parte, es también correcta y justa individualmente, por iranimada de una intención subjetiva laudable, generosa, hu-manitaria, tras de la cual no se oculta ninguna otra intención,más ó menos ruin, de provecho personal, que convierta alhombre bueno por fuera en malo por dentro.

Puede también darse incompatibilidad, según ya hemosvisto, entre las dos maneras de intención. El acto exterior-mente correcto no lo es interiormente; el sujeto se acomoda á

las exigencias y prescripciones sociales (al derecho, á la mo-ralidad objetiva), pero no á las de su conciencia, con la queno se halla en paz. En este caso, lo más general es que sediga—aun cuando luego el principio sufra mil excepciones

por parte de los mismos que lo sientan y defienden—que el

acto tiene la suficiente justicia interna ó subjetiva para que la

moralidad exterior, ó sea el Estado, la ley, la conciencia po-


pular, se dé por satisfecha. «La intención revelada en él—pue-de añadirse—es buena (compatible, aparentemente, con el or-den social), y por lo mismo, es imposible considerar la accióná la cual acompaña corno delictuosa, como inspirada por lamala voluntad que se considera de ordinario indispensablepara que el delito exista. Podrá el actor hallarse movido, alláen lo íntimo de su conciencia, por intentos no muy aceptables,ni laudables; pero es» queda encargada de averiguarlo la moral, no nosotros, es decir, no el derecho, quien se satisface conque el acto vaya dirigido por una voluntad ó intención que nodesdiga socialmente, aun cuando esta sumisión de la mismaal orden externo d r. 1 derecho obedezca luego á malos secretosmotivos, que si la moral subjetiva condena, el derecho, comotal, no». Esto es tamoién lo que quieren significar aquellos pa-blicistas que, al tratar de la enmienda ó corrección de los de-lincuentes como fin de la función penal del Estado, Iicen queal derecho le basta con la enmienda jurídica, sin serle necesa..ria la moral; pues lo interesante para el mismo es que los su-jetos inclinados á quebrantar el derecho pierdan esta su incli-nación y se muestren voluntariamente respetuosos con las le-yes del Estado, aunque tal propensión de su espíritu (que su-pone ya la buena motivación ó intencionalidl d jurídica) obe-dezca á motivos ó intenciones subjetivamente impuros, y porlo tanto censurables desde el punto de vista moral (1).

Apenas hay precisión de decir que el sentido de nuestralegislación y el de los aplicadores é intérpretes de ella es el deque la intención característica de los hechos punibles, es, engeneral (2), la objetiva y externa, la social, jurídica ó políti-

(1) Nnestro D. Luis Silvela es uno de los que sostienen tal cri-terio, al cual se refieren también muchos de los que podríamos de-cir correccionalistas modernos, sobre todo norteamericanos, y nopocos nartidariosde la denominada <política criminal». Fué tam-bién, bastante, el punto de vista de Grulman. Roecler, en cambio,llamaba á esta justicia, sólo exterior, ajusticia á modias».

(2) Poco más adelante se verá por qué se dios con general».

EN 1\ UESTRO DERECHO LEGISLADO 177ca (1). Y por eso, ni ante los tribunales se suele alegar nunca,como causa justificativa del propio obrar objetivamente dañosoó delictuoso, la buena intención subjetiva ó moral con que losactos socialmente malos han sido ejecutados; (2) ni, aun cuan-do así se hiciese llegaría á prevalecer la alegación. De poco leservirla al reo llamado político invocar la excusa justificativadel móvil nada egoista, sino al contrario generoso y puro, quele guiara al obrar como obró: v. g., al promovedor de una re-belión ó una sedición, al anarquista terrorista, al regicida;de nada le valdría tampoco invocar los piadosos, altruistas,levantadds designios subjetivos que pueden haber movido áobrar á los autores de un desacato á la autoridad, de un des-orden público, una falsificación de firmas, sellos, billetes, cer-tificaciones, cédulas de vecindad, documentos públicos ó pri-vados, una ocultación de bienes, un falso testimonio, unausurpación de funciones, títulos, nombre, trajes, insignias,etcétera, una violación de sepultura, una infidelidad en la cus-todia de presos ó de documentos, una anticipación ó prolonga-ción de funciones públicas, un nombramiento ilegal, urea in•juria, una suposición de parto, una sustitución de niño por

(1) Recuérdense, en efecto, las sentencias del Tribunal Supremoaludidas más atrás, singularmente en las pp. 74, nota 3, 81, nota 2,y otras. Lo contrario, no obstante, parece que se resuelve en mu-chas, por lo menos de las que se refieren á los delitos de injuria,y aun quizá en alguna referente al de infanticidio. Sin embargo,mirándolos bien, quedan quizá también estos casos Incluídos enla regla general, porque, cuando se exculpa á sus autores, fún-dase la exculpación en que los actos por ellos realizados no hantraído perjuicio social, ó no revelan, á los ojos de la comunidad yde sus representantes oficiales, un ehtado de alma que infunda te-mor de futuras acometidas.

(2) El cado á que se refiere el núm. 8.° del art. 8.° de nuestroCódigo no entra aquí. «El que, en ocasión de ejecutar un acto lícitocon la debida diligencia, causa un mal por mero accidente, sinculpa ni intención de causado», según reza el citado precepto le-gal, no puede ser equiparado á aquel otro que, con designio precon-cebido y consciente, lleva á cabo acciones que han de producir unresultado socialmente tenido por delictuoso, pero las realiza dán-doles el carácter de puros medios para la consecución de fines ódeseos que ante su espíritu aparecen como buenos.

Lu Psicología criminal.


otro, un matrimonio ilegal, una detención ilegal, una sustrac-ción de menores, un allanamiento de morada, una amenaza,una coacción, una revelación de secretos, un incendio, etc. De

poco le serviría al ladrón decir y aun probar que sus hurtos

llevaban por objeto corregir injusticias sociales y favorecer á

otros, sin obtener él mismo provecho alguno; ni al homicida(supongamos, al de sus propios hijos), alegar que el homicidiono había sido efecto de venganza, ni de codicia, ni del deseode hacer daño á la víctima, sino precisamente del ansia noblede evitarle sufrimientos ó amarguras, ó del propósito altamentesocial, verdadero cumplimiento de un deber, que consiste endar á la comunidad de los asociados una tranquilidad que an-tes no tenía, por existir dentro de ella elementos peligrosos,ó en limpiarla de alguno inútil ó insano (1). De tales alegacio.

(1) Consideraciones análogas son las que han tomado ó tomanaún, como fundamento de su conducta, los pueblos que, en conceptode medida higiénica y d3 preservación social, exigida por la con-servación y el progreso colectivos, ó sea por lo que se denominajusticia y moralidad objetiva, han sacrificado y sacrifican, por PE-

timarlo como un deber y guiados, en lo tanto, por buenas inten-ciones (sociales, del spiritu socia ! ), á todos nquellos individuos quese consideraban ó coasiderau como una impedimenta para la vidasocial otleneda, ó como un germen de disolución si malestar de ella.A ese re,-.samiento han obedecido las matanzas—frecuentes en loantiguo, ecino porf g etamente lícitas, y aun religiosa y moralmenteobligatorias y sagYacias—de niños, de mujeres, de individuos defor-mes, etc.; y á él siguen obedeciendo las ejecuciones capitales, losfu g ilamieritos, prisiones, arrestos, etc., de los reos, y especialmentede los llamados políticos, rebeldes, sediciosos, causantes de desór-denes públicos y otros mil actos análogos, conminados con penasen las leyes de todos los 1 4:stEnlos: como también la posibilidad deque cualquiera, sin cometer delito, sino antes bien practicando unacto bueno y meritorio, capture, hiera ó dé muerte (en nombre deltodo social y de su interés, lo mismo que lo hacen los poderes delEstado) á los proscritos, los bandidos, los delincuentes en fuga, etacétera, etc. (cf. el art. 4.° de la ley de 8 de Enero de 1877, sobre se.cuestros de personas con objeto de robo). Del propio modo, las denuncias y delaciones de los actos y de las personas de los prójimos,delaciones tan mal miradas de ordinario, no sólo se imponen otrasveces como e bligatoril, R(véanse los arts. 259 y sigs. da la ley de en-juiciamiento criminnO, sino que hasta tienen á menudo scfialadoun premlo en la ley (c(:)mo ejemplos, pueden verse: los arte. 6. °. 122y 132 del Código de la Marina de guerra; 226 y 239, núm. 2.°, de el

EN NUESTRO DERECHO LEGISLADO 179nes no se hace caso alguno, como el interés social (criterio le-gislativo, judicial y político en general) las crea incompatibles

de justicia militar; del real decreto sobre montee'• 3l

7 r árr fj is

.gurido, 38, i-árrafo tercero, y 44, párrafo eegundo,d" e la1 L'ey caza;'75, párrafo sewindo, y 76, párrafo segundo, del correspu -ndiente reglamento; 49 á 52 y 60 de i 15T de contrabando v defraudación; 6.0de la ley de secuestros con objeto de robo; 55 y 57 de la ley de pescafluvial, de 27 de Diciembie de 1907...). Lob actos ton les mismos;la diferencia está en que cuando los realiza una persona individual,por sí, sin autorización expresa ó tácita de la conciencia colectivaó de su más fuerte re l.lreseetativo órgano, el poder público

' éste

califica-el acto de malo (porque no le conviene á él su reatiz?ciCn),y de malas, por consecuericic, las inten ciones que á su autor ani-men, sean las que fueron; mientras que, al revés, ese mismo actoy esas mismas intenciones se convertirán en tolerables, lícitos, mo-rales, buenos, y aún meritorios y heróices, no bien los torne á sucargo el polen público en persone, O alguien que pro tempore y ac-cidentalmente se constituya en instrumento de sus designios y queobre, en lo tanto, con autorización ó aprobación expresa ó tácita deél, ó sea como si él m!saio obrase. Esto acontece absolutamente contodos los actos y todos los modos de obrar: como quien puede ha-cerlo efiazmsrite (coa imp ,:»iición coactiva de su criterio) los pres-criba ó los condene, los ' ..tctos y los modos de obrar se coaviei ten,sin más, ea buenos ó males, igual que las respectivas wintenciones.Por eso, en realidad, á los ojos del i i.2stado (como á loe e .j .Js de otracualquiera fuerza consciente que pueda hacerse valer, SE'a cualsea su intensidad y .1a extensión de la esfea en que se tplíque),no hay delitos por su propia netuFal(za, no hey acciones ni inten-ciones malas (y claro está que tampoco buenls) por sí y siempre;no hay más que accienes é intenciones que él prehibe (é) qee él per-mite ó prescribe: desecho legislado perrniivo o precep-tivo), y que, por estar -:-JollibidaH, son malaF; así ccmo t=,en buenas(legalmente, que lo que le i ► poris al Estado y á la enthelad co-lectiva á quien él representa) aquéllt's otras que él manda prac•tacar, ó que él tulerit (%todo lo no prchlWdo—suele dec:rle, expre-

sando eGn más (.) m(laus conciencia esta p9imitilo). Losatentados centra las personas, por ejeinplo, son lícitoH cuando elEstado IcH autoriza, (,;orno n caso de l( gítima fleLn:72a, 6 en el

del art. 438 (1 .11 Código coma ll y en 1(s 263, 325, párr¿-io s•gun-

do, del Cidigo de justicia militar, y 202, párrafo 1“ guLdu, y 4.4:61 del

de la Marine. de guerrl. ), ó enai-.11(-) L)s ai.:tica él er iritHé8

social, que se suele ó c:Jino medid de maelener lo tren: qui-

lidad pú'rili s.-2:1; y e cuanto á 10.9 atl-)111t-t(LF1 coLtu, is prepft1:1w1 pri-

vada, por píete ddl f. H . 1 ,4t-no 11-t..:1‘1, en w,!iiiire tatilUée del 1.i.cestar

colectivo, ntie;IrlE1 leyes de artícia!os can qUe e- impone

á 103 padieriiares, -no va s ».)lo ex3roiiti 1 Z •••

cióe, embat-.-4¿)13 y px , .cciones biL,iuilt-S é ;1;

que, exighlua -p:iF el son siempre je-e.e9, if,t1

su extensUin y ,1 7a for rntilLa y per[) n9

veraad e rLie euelii-:feli..)Lid'd y CUI1113üLl. Entre die-


con él y con los medios de toda clase que deben estar á su de-

voción y servicio incondicionales.Y así resulta que, en la tercera de las combinaciones alu-

didas, es decir, cuando la inmoralidad ó injusticia externasvan inspiradas por un estado subjetivo perfectamente moral,no es á este último á lo que se atiende para justificar ó excu-sar al autor de las correspondientes acciones socialmente per-judiciales y reprobables; sino que se atiende á las accionesmismas en sí, y por revestir ellas las apariencias exteriores demalas, ó sea de inconvenientes desde el punto de vista del or-den social y político, se califica y persigue como criminal áquien ha sido el agente de las mismas, Por eso, todo acto da-ñoso á la colectividad, según el criterio de los rep resentantesde la misma, todo acto atentatorio contra los intereses sufi-cientemente y eficazmente protegidos por la ,opinión general,por la costumbre, ó simplemente por las prescripciones de losque mandan, aun cuando esas prescripciones sirvan mera-mente para amparar privilegios, derechos, preeminencias óprerrogativas de una clase social, ó de un grupo mayor ó me-nor de personas, será tenido por delito, cualquiera que sea elestado subjetivo en que él encuentre su raíz. Con la volunta-riedad general del acto, será bastante, sin meterse á averiguarlos ulteriores propósitos ó los ocultos móviles de quien lo ejecuta. Hasta de esa voluntariedad general se prescinde, y sinella puede muy bien darse la delictuosidad social y legal,como hemos visto que pasa en los casos donde interviene la

posiciones á este respecto, pueden consultarse los arte 63, 356, párrafo segundo, 360, 404, 622 y 623 del Código común; 189 del de jus-ticia militar; 58 del de la Marina de guerra; 40, 56 y otros varios dela ley de contrabando y defraudación; 46 y 47 de la de propiedadintelectual; 135, párrafo sexto, de la de propiedad industrial; 16 delreal decreto de 1876 sobre licencias de uso de armas, y otras dispo-siciones sobre la misma materia; 98 del reglamento de pesas y me-didas; 23, párrafo tercero, 44, 47 y 48 de la ley de caza; 74 del re-glamento de caza; 55 de la ley de pesca; 10 de la ley de proteccióná los pájaros; 15 del real decreto sobre montes; 230, párrafo se-gundo, del reglamento de 1909 sobre sanidad exterior, etc.

EN NUESTRO DERECHO LEGISLADO 181mera imprudencia, culpa, descuido ó negligencia, que son nu •merosisimos, y como pasa también, hasta cierto punto, enaquellos otros, frecuentes asimismo, en que ha lugar á la apli-cación de los arts. 9.°, circunstancia b. a , y 65, reglas 1. a , 2.ay 3. a , del Código penal común, ó sus análogos de otros Códigos. Y porque la exterioridad de la acción ejecutada, ó diga-mos la inmoralidad externa, y no el espíritu animador de ésta,constituye el criterio legal y judicial para calificar y penar losdelitos, es por lo que el resultado exteriormente graduado esel dato principal, si no el único, como mil veces ocurre, paradeterminar el mundo subjetivo (1), y por lo que regularmentela existencia ó no existencia de la imputabilidad y la punibi-lidad depende de la presencia de este resultado, y con arregloá la entidad é importancia del mismo se mide la cuantía (yhasta la especie) de la pena, que es como decir la de la impu-tabilidad y la responsabilidad.

Algunas veces, sin embargo, este prescindir de la moralidadsubjetiva ó estado interno del agente de los hechos socialmentedañosos, para atender tan sólo al resultado externo ó mora-lidad objetiva, no puede ser absoluto; y el Estado y su derecho(nuestro derecho legislado, v. g.,) se ven obligados á penetrarcuanto les es dable en las intenciones subjetivas y á averiguartodo lo posible la índole de las mismas, para las aplicacionesque tienen que hacer. Inquieren, por este medio, el peligrosocial que los individuos representan y el grado de confianza

ó de desconfianza que cabe poner en su conducta futura. Seaó no sea grave, desde el punto de vista objetivo, su delitoactual, y aun en el caso de que no hayan siquiera llegado á co-meter un delito verdadero, 1- in embargo, como las malas inten-ciones subjetivas estén claras, por tales ó cuales señales, y me-diante ellas se reconozca la probabilidad de daño social futuro,en tal caso, el Fstado y sus diferentes órganos se consideran

(1) D )1us indeterminatus determinatur eventu, que dicen á

cada patiu lue autores doctrinales y los cumentariKaH. V. más atrá-,página 81.


obligados á intervenir para atajar esas malas intenciones sub-

jetivas que hasta el presente no han ofendido á la moralidadobjetiva (derecho), ni convertfdose, por tanto, en hechos social•mente reprobables, animados de mala intención social. Así

puede comprenderse, creo yo, la punibilidad de la tentativa de

delito (1), del delito frustrado, de la conspiración y la proposi-

ción (2), y aun de los simples hechos preparatorios (3) — que

la teoría dice tienen un carácter de indiferentes ó equívocos y,

(1) Hay hasta tentativas punibles de hechos que de ordinario setienen pur sectalmente lícitos. Tal, v. g., la comprendida en el ar-título 152 del Código penal coniú-g , que dice: € El español culpadode tentativa para pasar á país enemigo, cuando lo hubiere prohibidoel gobierno, será castigad) ...». Al mismo pensamiento de conju-rar por medio de Ls penas un peligro social revelado en las inten.clones que al presente resultaron fallida e, han de obedecer las ex-cepciones que á las reglas centadas en los articules 66 y sigs., sobrela punibilidad del delito frustrado y la tentativa de delito, y á lassentadas en los arts. 68, 70 y 72, se establecen en los arte. 65, re -gla 3. 5

' 74, 75, 137, párrafo último, 153, 163, párrafo segundo, 422,

465, 518, párrafo segundo, y 519, del Código cotral% V. también el175, regia 2. a, párrafo segundo, del Código de justicia militar, los 83,121 y 229, tú 3.' 1 párrafo segundo, del de la Marina de guerra, yotros.

(2) V. los arts. 139, 158, párrafos segundo y tercero, 163, párrafostercero y cuarto, 249 y 254, del Código penal común; 4.° de la ley deexplosivos de 1894; 227, 230, 241 y 251, del Código de justicia mili-tar; 121, párrafo segundo, 125, 130, 131 y 140, del de la Marina deguerra.

(3) V. los artículos citados en la nota de la página 75, y los artientos 2. 0 , 3.° y 8.°, de la ley de explosivos. El Código penal comúnllega, á veces, incluso á adoptar verdaderas medidas a inainistrativas, más bien que penas, en atención al peligro que ciertos sujetosofrecen, y que sin haber cometido dadte, parecen inclinados á co-meterlo. Así, el art. 439 dice: «La autoridad que tuviere noticia deE ataree concertando un duelo procederá á la detención del provo-cador y á la del retado, si éste hubiere aceptado el desafío, y no lospondrá en libertad hasta que den palabra de honor de desistir desu propósito». Y el 384: 1El que entrase á desempm~ ar un empleo

cargo público sin haber prestado en debida forma el juramento ófianza requeridos por las leyes quedará [ipso facto, no en virtudde sentencia judicial] suspenso del empleo 6 cargo hasta qué sum •pla con las formalidades respectivas». Hay que advertir que laduración de las penas entre nosotros no es indeterminada, comoresulta ser la de las medidas que los artículos anteriores gprescri-ben que se adopten, y que la duración de la suspensión de cargo ü-blico, profesión ú oficio, pena (art. 26 del Código penal común), hade ser cuando menos de un mes y un día (art. 29).

EN NUESTRO DERECHO LEGISLADO 183por lo tanto, de no delictivos—; punibilidad, acaso inexplica-ble fundadamente de otra manera, ya que en tales hipótesis nose ha violado ninguna de las condiciones fundamentales de laconvivencia social, ni hay tampoco materia para que la con-ciencia colectiva advierta una acción ostensiblemente contrariaá sus fines, conveniencias ó intenciones. Si es cierto, como ámenudo oímos decir, que el campo de las intenciones indivi-duales le está reservado á la moral, y que en el mismo ni puedeni tiene por qué internarse el derecho (la conciencia social ysus órganos), difícilmente puede uno explicarse que los hechosllamados preparatorios de un delito, la tentativa de delito y eldelito frustrado, la conspiración y la proposición para delira -quir, caigan dentro de la esfera jurídica, no habiendo acciónexterior dañosa. Lo propio cabe decir, según parece, de la pro-vocación y la inducción á delinquir, incluso de la inducción áejecutar actos que, sin ser lícitos, no llegan, sin embargo, áconstituir delito legalmente penado, á lo menos con relacióná las personas que los ejecutan (1); de la apología de los deli-

(1) Art. 279 del Código penal común: «Los miniAros de una re-ligión que en el ejercicio de elle funciones provocasen á la ejecu•ción de cualquiera de los delitos compreuditius en íos ties capítulosanteriores serán castigados ...». Art. 582. eL(p; que provocaren di-rectamente por medio de la imprenta, el grabado ú otro medio me.cánico de pub icación, á la perpetración de tus delitos comprendídos en este Código incurrirán en la pena ...». Art. 584. «Incurriránen la pena ...: 4.° Lo q que por medio de la imprenta, sin cometer de.lito, provocaren á la desobediencia de las leyes y de las autoridades constituidas, hicieren la apología de acciones edificadas porla ley de delito...D. Conviene advert + r que la circular del fiscaldel Tribunal Supremo, fecha 2 de Octubre de 1883, ck,nbidera ' uni-

ble@ estos actos «que obran—dice— sobre loe E f-pir y nu sobrelas cosas materiales», por la tendencia cele c n ei:oti(xiEte á ocasionar desorden; pero efiade que se trata de «rnaulfestal ibicte de deli-

tos que no han llegado á consumarse». Art. 5G0. «El que iLdujere

á un menor de edad, pE er de siete tfics, á que Lbane'one lacasa de sus padres, tutores ó encargados de su per eou Et-lá c¿,stiga-do...» ¿Lo será, y cómo (¿como autor de un &Ato especial consu-mado, sin aplicación abor q del r úm. 2.° del art. 13, ó como autor detentativa, 4 de delito frustrado de suetreción do me.cor(b?), el casode que la inducción no haya Ido seguida del Efecto que et inductorbuscaba? Art. 459. «Incurrirán en la pena ... 2.° El que para satis-facer los deseos de un tercero ... ejerciera [.aun sin resultadcri


cualquier gé ler° de inducción en el ánimo de menores decora edd...».

La jurisprudencla del Tribunal Supremo tiene declarad hartarepetición (sentencias de 30 de Noviembre y 5 de Diciembre e 1877,29 de Marzo de 1887, 8 d 3 Mayo de 1888, 26 de Noviembre

dde 1889

y otras), como igualmente lo ha hecho la fiscalía del mismo (cir-cular de 18 de Julio de 1903) que en los delitos á que se refiere esteartículo (corrup de menores) no es necesario que la prostituciónllegue á efectuarse, para que la inducción ó promoción á la misma,aun sin resultado (eimples hechos preparatorios de ella, según laconcepción del delito á que el Código responde) constituya mate-ria punible; y no ya tentativa ni delito frustrado, sino un verda-dero delito censume do. El mismo tribunal, para quien la induc-ción á cometer un delito, si éste no se ejecuta efectivamente, sobretodo por no ser aceptada la invitación por parte de aquél á quienva dirigida, no envuelve panibilidad, por tratarse de una induc-ción fru g trAne q , donde no hey daño (violación del derecho, per-turbación del orden, que suele decirse), sino solamente intención ódolo, elemento que no es suficiente (según la teoría objetivista enque el Código está informado) para constituir por sí el delito; el Tri-bunal Supremo, digo, olvidando esto, ha declarado alguna vez (sen-tencia de 18 de Marzo de 1873) ser tentativa de delito (punible), y nomera proposición (trnpunible), estimándolo, por consiguiente, comoactos de ejecución (art. 3.° del Código penal común), el hecho de en-tregar un cónyuge á la persona encargada de preparar la comida delotro cónyuge una sustancia venenosa, diciéndole que eran unospolvos de amor. Y el fiscal del mismo tribunal, en una consultainserta en la Memoria de 1899, considera como autor por induc-ción, no ya de tentativa (según ocurre en el ejemplo anterior), sinode delito frustrado de falso testimonio, «el hecho de ofrecer á untestigo cierta cantidad para que declare falsamente en determinadosentido, cuya cantidad se niega á aceptar; pues con la promesa úofrecimiento de dádiva—continúa el fiscal (acto de verdadera in-ducción)—practicó por su parte todo cuanto debiera producir comoresultado el delito». Lo mismo ocurre en el' ejemplo anterior, y sinembargo, se califica de diversa manera, esto es, de tentativa, y no dedelito frustrado. Pero quizás no se trate ni de una cosa ni de otra,sino, como queda dicho, de simples proposiciones para delinquir,las cuales, salvo casos excepcionales, ya citados, no son pnnibles(artículos 4.° del Código penal común 5.° del de la Marina erina deguerra). El mismo Tribunal Supremo lo ha reconocido así diferentesveces, estableciendo algunas, v. q., las sentencias de 28 de Marzode 1888 y 10 de Febrero de 1900 -en oposición precisamente á ladoctrina sentada en la circuvlaar tiánqque nos acabamos de referir—que«el hecho de ofrecer dinero amenazar á otros con el fin de quese retractasen de sus declaraciones prestadas en un juicio ejecutivoconstituye mera proposición del delito definido y penado en el ar-tículo 355 del Código, en los términos que presupone el párrafo úl-timo del art. 4. 0 , y corno, según en? párrafo primero del mismo artícu-lo, la proposición sólo es punible en los casos designados especial-mente en la ley, y en ellos no está prendido el hecho indicado,éste no es justiciable»; y que «limitadam la acción del reo á proponerá un testigo que declarase en favor deprocesados, ofrecién-

EN NUESTRO DERECHO LEGISLADO 185tos ó de los delincuentes (1), de la amenaza (2), y aun de la

dale por ello determinada cantidad, tales actos poclián constituir álo sumoal art

un. 4. °

a proposición no penable, en el caso presente, con arre -glo del Código, pero en manera alguna el delito frustra-do de falso testimonio». Por los cuales ejemplos se ve lo embrolladay difícil que es_esta materia, cuando se quieren resolver es cues-tiones á ella referentes con los criterios dominantes acerca del deli-to, de sus elementos indispensables, de la punibilidad de los ac-tos, etc. Pues, de un lado, se tropieza uno con hecha nos á los cualesse les puede aplicar el marco de la punibilidad, pe' ro que, por otro

nlado, no pueden dejarse impunes, por cuarto sus R.1.1 to res,

-cuentes en acto, lo son en potencia, como lo está eenus

otrP,

dendo lin'de

manera bien cl=ara su conducta actual, peligrosa, fiM.1- V1.0 no propiay verdaderamente delictuosa ó punible.

Las leyes especiales ofrecen también numerosos ejemplos, noya tan eól-o, como se ha visto (dota de las pp. 75 y efgs., de tentati-vas 57 delitos frustrados, de actos preparatorios, de al-.Tiones mera-mente peligrosas, pero sin haleer producido defie, todos los cualesse hacen objeto de sanción penal, sino ta:mbiéu de prJ, -,vocaciones,Inducciones y excitaciones á delinquir, las cueles, no hablendo sido secundadas, ni envolviendo, por lo tanta, 1,n no fi quebran-tamiento del orden existente, y sí sólo propóeite, in-tención de quebrantarlo, se hacen objeto de repre- : , C:. `Pri g si fru-ran indiscutiblemente delitos. V., por ejemplo, el art. 6.° de la leyde explosivos; el 1.°, núm. 5.° de la ley sobre cp:4.eicJ.de los niños; les 222, núm. 2 0 ;223, reárn. 5.°, 240, 241 y 291 delCódigo de justicia militar; los 116, núme. 2.°, 5.°, 6.' y 7.°, 138 y 199del de la Marina de guerra. A los que podrían añadir ;!e ;.aros variosartículos del Código común, especl.elmente de ler: Or e-e; horcas títulos del lió; o segundo, y de los tratados de ExtudicWo (-jemplos:el art. 1.0 , rúms. 13 y 14, del tratdo con Alemt4-; nú•mero 3.°, de! con B&glca; el art. 2.°, núm. 13, Fnr---ir.; el ar-tículo 1.°, núm. 12. del con Dinamarca; el art. 1. 0, 6.° y 7.0,

del con los Peíses 133jos).(1) V. el art. 584, ve5m. 4.° del C(5fflgo penal ro i 11 1 , (.:)!a-l o en

la anterior nota. Art. 7.° de la ley de explosivos: eeo!oefa de losdelitos 6 de les delincuentes pena:los por esta lev aeráArt. 4. 0" de la ley llamada de jlrisdicMones: dg losdelitos comprendidos en esta ley y la de los delin.P.nntes P e casti-

garán...».(2) Art. 507 del Código penal común: IE? que amcnazare á otro

con causar al mismo ó á su famills, ea sus persone s', hoera ó pro-piedad un mal que constituya delito será castigada... Art. 508. z i, asamenazas de un m9,1 que no constituya delito, lee'1), s op. 'a fuma

expresada en el núm. 1.° del artícu10 anterior, serán cagtgadas...».

Art. 5.° de la ley de cxploFivoe: zE1 que amenazare ek ' n vansar al-

gún mal de lo q previstos en el art. 1.° de ceta ley, aunque la ame-

nasa no sea condicional, será rostigndo...D. Art. 20 'a ley de

policía de firrocarriles: Q.31 los que amenacen (0 , 1 rerpetrnción

de un delito de los comprendidos en los arte. 16 y 17, p e les casti-


provocación á duelo (1). Si no se atiende al punto de vista alque nos estamos refiriendo ahora, es á saber, el del peligroó ausencia del peligro que puedan ofrecer determinados in-dividuos que forman parte de una colectividad social dada,difícil parece la explicación de la conducta que, al contrarioque sucede en los casos que mencionados quedan, sigue enalgunos otros el legislador español. Pues, en buen número deellos, en que habiendo infracción legal reconocida, se de-

o clara, no obstante, á los autores de ella, ó libres por com-pleto de toda pena, ó acreedores á una pena inferior á la ordinariamente señalada y aplicada, es imposible, me pareceá mí, atribuir esta conducta oficial (que tiene su apoyo en laconciencia del pueblo) á otra circunstancia, sino á que seconsidera que la moralidad subjetiva de los respectivos agen-tes, su capacidad delictuosa ó propensión á delinquir no esgrave, ni merece, por lo mismo, que nadie se alarme y se ponga en guardia contra ella. Yo no me resuelvo á dar otra in •terpretación á aquellos artículos en que expresamentese daefi-cacia absolutoria al desistimiento más ó menos volunta-rio (2), ó á la reparación voluntaria del daño inferido á la

glrá con las penas previstas en el art. 607 del Código penal.. ».Precisamente porque aquí no hay delito, sino sólo peligro ó temorde delito, mala inclinación subjetiva, es por lo que el art. 509 delCódigo penal faculta á los tribunales para «condenar al amenazadora dar caución de no ofender al amenazado». Ahora, la caución,,aun incluí la por el Código entre las penas (art. 26), es en realidadu tia vordalera medida de precaución, como ya lo dice su mismonombre. Así lo demuestra también la circunstancia de ser éste elúnico caso en que la ley penal se acuerda de ella para impohérselaá los delincuentes.

(1) Art. 174, párrafo último del Código penal: «En los casos pre-vistos en los Lúms. 2.°, 3.° y 4." de este artículo, la provocación alduelo se reputará amenaza grave». Art. 180, párrafo segundo: «Laprovocación al duelo se reputará siempre amenaza grave». Art. 268.«La provocación al duelo, aunque sea embozada ó con apariencia deprivada, se reputará amenaza grave...».

(2) El art. 3.° del Código penal común (igual que sus correspon-dientes 4. 0 del Código de laMarina de guerra, párrafo tercero, y174 del de justicia militar) dice que el «propio y voluntario desis.tirniento» del agente priva del carácter de delictuosos á los actos deejecución de un delito comenzado y no terminado, los cuales, en

EN NUESTRO DERECHO LEGISLADO 187víctima del delito (1), ó al 'justo dolor» por una ofensa al pro-

otro caso, constituyen la tentativa de delito, que es punible. Encambio, el arrepentimiento y la reparación voluntaria d los malosefectos de la propia acción no tienen apenas virtud alguna entrenosotros, como la tienen en otras partes alguna vez, cuando el deli-to emprendido ha llegado al grado de frustración, y no hay que de-cir que tampoco cuando ya ha sido consumado. (Hay muchas senotencias dei Tribunal Saprerno en que así so declare. No obstante'una de 14 de Noviembre de 1887 considera como «atenuante quecabe dentro del núm. 8. 0 , art. 9.°, del Código penal, la circunstanciade haber devuelto espontáneamente loa efectos sestreídos al perju-dicado, con cuya conducta los reos repararon en parte el mal causado.» Del mismo modo, el Código penal de 1822 admitía comoatenuantes «el arrepentimiento manifastado con sinceridad inae-diatamente de g pué g de cometido el delito, procurando voluntaria-mente su autor impedir ó remediar el daño causauo por él, ó soco-rrer ó desagraviar al ofendido», y «el weseeterse voluetariamentelas autoridades después de cometido el delito, ó confesarlo con sin-ceridad en el juicio, no estando convencido el reo por otras prue•leas»; art. 107, circunstancias quinta y sexta.) Sin duda aquí, al con-trario que en la tentativa, ee considera que quod factura estinfectara fieri, nequit, y se hace preva;ecer el punto de vista deldaño exUreur producido sobre el del simple pel'gre !subjetivo, quees el que se toma en cuenta cuando se deciaut inaxitente la ten-tativa siekapre que la acompañe el propio y voluntario desistíamiento del agente. La revocación voluntaria de le pena arbitraria-mente impuesta disminuye tambió'l la punihilidild del autor deeste delito (art. 206, núm. 3.°, del Código corrilla). Sagú e el art. 258del mismo Códig=i pedal comlla, ecnaudo los rebeeltel ó sili,‘Lsos sedisolvieren ó somet i eren á la 1-Int( ridad legitima antes de la g inti •maciones [que el artículo anterior menda hacer á la autoridad guber-nativa] ó á consecuencia de ellas, quedarán exentos de toda penalos meros ejecutores de cualquiera de aquellas della s [eg decir, queel delito objetivamente tal, y c g rnetidu veluntariament , -, existe, y sinembargo se perdona, y no se procede t:ontra ses eutorea, grwil aldesistimiento, que es un cambio en 11, situación bubjetivi, del agen-te], y también les sediciosos comprendidos en el ara 251» (as á sa-ber, los inductores y los caudillos principales de la sediciói ). Lomismo dispone el art. 21 de la ley de orden públi ,,). Par 9 nel Código penal de la Marina de guerra atribu e igual efi•oi.cía aldesistimiento en raso de conspiración ó de propl,sición. z Et culpa-ble, dice (art. 6.°), de conspiración ó proposición de delito que de -sistiere de llevarlo á cabo, dando p,rte de ello anies de que el de-lito haya tenido principio de ejecución, quedará exento de respon-sabilidad». Sin embargo, en el artículo anterior (el 5.° ) declara<nunibles la conspiración y la proposición para cometer un delito».V. tambiéa los arte. 122, 129 y 132 de este mismo Código y los ar-tículos 226 y 239 del de justicia militar.

( I) Este sentido puede :lársele, creo yo, al perdón presunto deque nabla el art. 463 del Cód. pen. COMÚL2. Tal perdón extingue la


pio agente ó á alguno de sus parientes más inmediatos (1), óá la persuasión por parte del agente de que su acto es lícito ócarece de gravedad objetiva (2); ni á aquellos otros artículos

..walelow■■•■•■Ou.

acción penal d la pena (párrafo cuarto de dicho artículo) en losdelitos de estupro, violaci g n y rapto ejecutado con miras deshonestas; pero «el perdón no se presume sino por el matrimonio de laofendida con el ofensor». De igual manera «el que contrajere ma-trimonio mediando algún impedimento dispensable... quedará re-levado [de la pena correspondiente al delito ya cometido] cuandoquiera que se revalide el matrimonio» (art. 488). Este efecto, enambos casos, ha de ser el equivalente al de que hablan los arden-los 464 y 494, cuando prescriben, el primero, que «los reos de viola-ción, estupro ó rapto serán también condenados por vía de indem-nización: 1.°, á dotar á la ofendida, si fuere soltera ó viuda; 2,°, áreconocer la prole, si la calidad de su origen no lo impidiere; 3. 0 , entodo caso á mantener la prole»; y el segundo, que «en todos los casosde este capítulo [celebración de matrimonios ilegales], el contrayen-te doloso será condenado á dotar según su posibilidad á la mujerque hubiere contraído matrimonio de buena fe». Pues, sobre todolo dispuesto en el art. 464, no puede tener aplicación, sino en el casode que «la ofendida» no hubiere contraído matrimonio con «el ofen-sor», y lo del art. 494 tampoco parece aplicable sino á la mujer quede buena fe hubiere contraído matrimonio ilegal, y en el supuestoantes referido, el matrimonio celebrado con impedimento dispen-sable ha quedado revalidado y convertido, por lo tanto, en perfec-tamente legítimo, por lo que ya no ha lugar á pena alguna.

(1) Por ejemplo, según el art. 438 del Código penal común, elmarido que, sorprendiendo en adulterio á su mujer, causare á ésta óá su cómplice lesiones que no sean graves, queda exento de pena;y lo mismo sucede con los padres respecto de sus hijas menores deveintitrés años y de los corruptores de éstas. Es algo parecido á loque sirve de fundamento á la circunstancia eximente núm. 5.° delCódigo citado (cf. el art. 264 del de la Marina de guerra y el 263 delde justicia militar). Por eso, cuando el fundamento dicho (del «justodolor») no existe, la exención desaparece. «El beneficio de este ar-tículo (r4 11 ide el párrafo úitimo del art. 438) no aprovecha á los que

hijhubieren ,prornovido ó facilitado la corrupción de sus mujeres 6

as (Ies caales ao puede decirse—piensa sin duda el legisladorque sean , lelincti3nts accidentales, esporádicos y, por eso mismo,nada ó poco peligrosos).

(2) Ea esto se apoya, á mi entender, el precepto del art. 580 delCódigo común, cuando establece que «están exentos de responsabili-dad criminal, y sujetos únicamente á lo civil, por los hurtos, de-fraudaciones ó daños que recíprocamente se causaren : 1. 0 1 h s cón-yuges, ascendientes y descendientes ó afines en la misma línea;2.°, el consorte viudo, respecto de las cosas de la pertenencia de sudifunto cónyuge, mientras no hayan pasado á poder de otro; 3.°, Toshermanos y cuñados, si vivieren juntos». También puede añadirseaquí el art. 17, que declara »exentos de las penas impuestas á los

EN NUESTRO DERECHO LEGISLADO 189en que, por motivos subjetivos de análoga índole á los queacaban de ser enumerados, se disminuye, á veces muy consi-derablemente, la penalidad y, por lo tanto, la punibilidad yla imputabilidad, que se dicen son bases de la misma (1). A

encubridores á los que lo sean de sus cónyuges, de sus ascendientes,descendientes, Wrmanos legítimos, naturales y adoptivos, ó afineen los mismos grados. .».

(1) Son de citar á este efecto: a) Como caso de desistimiento vo-luntario, el art. 495, párrafo tercero: «Si el culpable [de detenciónilegal, castigada con prisión mayor, ó sea con pena de seis á doceaños] diere libertad al encerrado ó detenido dentro de los tresdías de su detención, sin haber logrado el objeto que se propusie-re, ni haber comenzado el procedimiento, las penas serán prisióncorreccional en sus grados mínimo y medio [de seis meses á cua-tro años y dos meses] y multa de 125 á 1.260 pesetas». b) Como ca-sos de «justo dolor» del sujeto del acto ó de los parientes más in-mediatos, ó de su fuerte simpatía por la víctima del delito ó del pro-pio delincuente: la circunstancia 5. a del art. 9.° («haber ejecutado elhecho en vindicación próxima de una ofensa grave causada al autordel delito, á su cónyuge, sus ascendientes, descendientes, hermancslegítimos, naturales ó adoptivos, ó afines en los mismos grados»);el caso del art. 403 («cuando el soborno mediare en causa criminalen favor del reo, por parte de su cónyuge, ó de algún ascendiente,descendiente, hermano ó afin en los mismos grados, sólo se impon-drá al Gobernante una multa equivalente al valor de la dádiva ópromesa», en vez de aplicar las penas mayores—hasta de presidiocorreccional, multa del tanto al triplo del valor de la dádiva é inha-bilitación especial temporal—que señalan los precedentes artículospara las varias formas del cohecho); el del 437 («el padre, madre,cónyuge, hermano ó cuñado de un individuo á quien hubieren mu •tilado con el fin de eximirlo del servicio militar» son castigados conpena inferior que si no fueran parientes); el del 438 (cel marido-6el padre—que sorprendiendo en adulterio-6 en conjunción carnal-á su mujer-6 á su hija menor de veintitrés tí-íos—matare en elacto á ésta ó al adúltero-6 corruptor--ó les canease algara de laslesiones graves, será castigado con la pena de destierro», en vezde serlo con las ordinarias del parricidio—cadena perpetua á muerte—, del homicidio—reclusión temporal—á de las lesiones graves—hasta de prisión mayor, doce años, y aun reclusión temporal ó perpe-tua); el del 424 («la madre —ó los abuelos maternos—que por ocultarsu deshonra—ó la de la madre—matare al hijo que no haya cumplidotres días será castigada con la pena de prisión correccional», en vezde serlo con las ordinarias del parricidio ó del asesinato—cadena tem-poral en su grado máximo á muerte); el del 427 (zla mujer que causare su aborto ó consintiere que otra persona se lo causare paraocultar su deshonra incurrirá en la pena de prisión correcctona¿en sus grados mínimo y medio», en vez de incurrir en la ordinaria,que es superior). e) Como casos de persuasión por parte del agentede que la acción por él ejecutada es perfectamente lícita ó carece de

190 LA 1)8I( ()LOGIA CRIMINAL

estas disposiciones legales podríamos también aproximar otras,según las cuales, actos que generalmente son delitos pierdeneste carácter alguna vez, por autorizar, disculpar ó perdonar suejecución quien puede hacerlo; y con respecto á los cuales, porconvertirse ellos en lícitos, excusados ó justificados, quedatambién, cuando menos en cierto modo, como aniquilado elmundo criminal interno de quien los practica y conjurado elpeligro que este mundo presenta para la colectividad en queel individuo se mueve. De esos actos, algunos son autorizados,justificados ó perdonados por la autoridad pública (1), y otrospor personas privadas (2).

gravedad: la circunstancia 1. a del art. 10, cuando sea declarada ate-nuante («ser el agraviado cónyuge, ascendiente, descendiente, her-mano legítimo, natural ó adoptivo, ó «fin en los mismos grados delofensor»); el art. 431, párrafo último («no están comprendidas en elpárrafo anterior—que agrava la penalidad—las lesiones que al hijocausare el padre excediéndose en su corrección »); el art. 512, párrafoúltimo (« esta diso g ición—la que castiga el apoderarse de cartas ypapeles ajenos y el descubrimiento y la divulgación de secretos—noes apile ,bie á los maridos, padres, tutores ó quienes hagas sus ve-ces, en cuanto á los papeles ó cartas de sus mujeres, hijos ó meno-res que se hallen bajo su dependencia»); el 505 (declara impune elallanamiento de morada causado para evitar un mal grave, ó porcausa antá/egt,), etc.

(1) Dice, v. g., el art. 340, párrafo seguido: «No se procederácontra el denunciador ó acusador [autor del delito de acusación ódenuscia falsa] aleo en virtud de sentencia firme, ó auto, tambiénarme, de s)breseimiento del tribunal que hubiere conocido del de-lito iMentedua. Y el 1111. 482. «Nadie podrá deducir la acción de-calumnia ó injuria causadas en juicio, .sin previa licencia deljuez ó tribunal que de él conociera». De otro lado, aunque el usopúblie) aombre supuesto es delito, según el art. 316, el párrafoúltimo de este artículo agrega: «No obstante, el uso de nombre su-puesto podrá ser autorizado temporalmente por la autoridad su-perior adnainistrativa, mediante justa causa».

(2) Art. 24 del Código penal común: «Cl perdón de la parte ofen-dida no extlegue la acción penal. Esto no se entiende respecto átos delitos que no pueden ser perseguidos sin previa denunciaconsentimiento del agraviado». Art. 132. «La responsabilidad pe-nal se extingue:... 5.° Por el perdón del ofendido, cuaba do la penase haya impIesto por delitos que no puedan da.r lugar á procedi-miento de oficicD. Art. 449. «No se impondrá' pena por delito deadulterio, sino en virtud de querella del marido agraviado». Ar-tículo 450. «Et marido podrá en cualquier tiempo remitir la penaimpuesta á su consorte. En este caso se tendrá también por rerni-

EN NUESTRO DERECHO LEGISLADO 191Debemos también añadir que si las leyes, como con la

nuestra sucede, tienen muchas veces en cuenta—ya se ha vis-to—la intención subjetiva (deseo de lucro, propósito de in j-riar, etc.) con que los autores de ciertos hechos los han reali-

tida la pena al adúltero». Art. 452, párrafo «La dispuestoen 103 arte. A9 y 450 es aplicable al caso de -que se trata en el presente» (es decir, al caso de amancebamiento «del marido que tuvie-re á la manceba dentro de la casa conyugal, o fuera de ella con es-cándalo»). Art. 463. eNo puede procederse por causa de estupro,sino á instancia de la agraviada, ó d sus padres, abuelos ó tutor.Para proceder en las causas de violación -y en las de rapto ejecutado con miras dt:hanestas, bastará la denuucia de la persona inte.resada, de 13113 padres, abuelos ó tutores, aunque no formalicen ins-tancia. En todos los casos de este artículo, el perdón expreso ó pre •sunto de la parte ofendida extinguirá la acción penal ó la pena,si ya se hubiere impuesto al culpable». Art. 482, párrafos segundoy tercero: «Nadie será penado por calunaria é injuria, sino á que•rella de la parte ofendida, salvo cuando la ofensa se irij a coutrala autoridad pábAca, corliaraciones ó ciases determinadas del Fsta•do... El, culpable de injuria ó de calumnia contra particulares que-dará relevado de la pena impuesta, m g dian te perdón do la parteofendida». Art. 489. z t menor que coatrajere metrimonio sin elconsentimiento da sis padres ó de las perso:tas que p-;ra este efectohagan las veces de ellos... deberá ser indultado desde que los pa.dres ó las personas á que se refiere el párrafo anterior aprobarenel matrimonio contraído». Art. 492. <El tutor ó curador que antesde la aprobación legal de sus cuentas contrajere mltrirnenio ó pres-tare su consentimiento para que lo contraigan sus hijos ó descen-dientes con 14 persona que tuviere ó hubiere t' nido en guarda, á noser que el padre de ésta hubiese autorizado debidamente estematrimonio, será castigado...». Art. 132, núm. 4. 0 «El indultado[por las autoridades correspondientes] no pod , á habitar por el tiempo que, á no haberlo sido, debería durar la c g ndinn. en el lugar enque viva el ofendidó, sin el consentimiento de éste, quedandoen otro 0280 sin efecto el indulto acordado». Ley de 18 de Juniode 1870 sebre la g-ncia de indulto, art. 15. «Será condiciones táci-tas de toda indulto... 2.a Que el penado haya de obtener, antesde gozar de la gracia, el perdón de la parte ofendida cundo eldelito por que hubiese sido condenalo fu e re •le l os solamente

se persiguen á instancia de parto ». Ley de condena corrlioionpl,de 17 de Marzo de 1908, art. 3.°: « Quedan exceptuados de la sus-pensión de condena los autores, cómplices 7 e leulvid-)= . de lossiguientes delitos: Primero. Los qui sólo puerlim ser perseguidosprevia querella, denuncia ó consentirntent r) de la parte agraviada, de no solicitarlo expresamente la parte ofendida antes docomenzar á cumplirse la conlena...D Art. 5.° (11-1:i•por ministerio de la ley, la condena pn r=1908

gulet.tes:... rru'. cero. En los casos comprend idos en e! r »mero 1.0

del art. 3.°, si mediase solicitud exp resa d e /a parte nfendiday).


zado, á se presume que los han realizado (pues con frecuenciahay hasta que presumirlo, no habiendo medio de llegarlo áconocer directamente), es porque, no contentándose con asegu -rar el orden presente, para el que basta respetar las intenciones objetivas, ó sea el cumplimiento de las reglas sociales vi-gentes en un determinado circulo social, han de preocuparsetambién necesariamente del orden futuro; y para anticiparseá los peligros que lo pueden amenazar, tienen que fijarse enel mundo interno de los asociados, que es la fuente de dondedicho orden social futuro ha de surgir. Y esto, ya se ve, esechar un extraño la sonda exploradora en el recinto, que sedice «sagrado», de la conciencia subjetiva individual, á fin desorprender el juego de sus resortes; es invadir la que se calificaá todas horas de esfera moral, campo ajeno, como tambiénse dice, á la acción y la intervención del derecho, del Estadoy de la conciencia social, y en el que se quiere que reine sobe-rana e indiscutiblemente la dirección autónoma del sujeto in-dividual.

Estas intrusiones, que diríamos, y estas usurpaciones de laconciencia colectiva y exterior en el considerado como coto pri-vativo de la personal y subjetiva no son de extrañar, auncuando á primera vista pueda parecer otra cosa. La concienciasocial (que yo ahora, por exigencias del estudio, identifico conla ley y los mandatos de los poderes públicos, por más que ámenudo entre las dos cosas haya discrepancias, hasta graves)es, ante todo, el supremo criterio de justicia, que no admiteni consiente que prevalezca á su lado, ó enfrente de él, ningúnotro. Aquel conjunto de condiciones que constituyen un deter-minado ambiente histórico común, donde se hace posible lavida de los diferentes asociados, es lo primero de todo. La con-servación del orden actual es lo que más importa. Si para ellose hace necesario el sacrificio de alguna conciencia individual,en cuyo funcionamiento se adviertan señales de peligro colec-tivo futuro, más aún que de verdadero perjuicio presente, se lasacrifica, calificándola de mala, de incompatible con el bien-

EN NUESTRO DERECHO LEGIL-LADO 193estar de la muchedumbre, y, por lo tanto, de delictuosa. Elderecho—orden de la convivencia exterior, engranaje un tantomecánico de intereses.comunes en que se mezcla lo materialcon lo espiritual, moralidad objetiva, como también puede serllamado, según queda dicho—se sobrepone á la moralidad (sub-jetiva), ejerciendo su imperio sobre ella y aherrojándola yamordazándola en caso necesario. Es lo que significa la inda-gación, por el Estado, en los casos dichos y en otros parecidos,de las ocaltas intenciones de ciertos sujetos, para tratarloscomo delincuentes con arreglo á ellas.

Pero esta investigación no se considera siempre necesaria,y por eso no siempre se lleva á cabo. Como los actos esténconformes con la moralidad objetiva, es decir, como exterior-mente sean correctos y no presenten incompatibilidad conlos fines que la conciencia colectiva (el derecho social, legis-lado ó no) tiene por lícitos y buenos, lo más general es que nose haga esfuerzo alguno por penetrar en el mundo interno delagente. La exterior conformidad con el orden social es sufi-ciente para que se les tenga por bien intencionados. Con talde que ninguna condición de las que hemos dicho constituyenel orden jurídico exterior resulte violada ú ofendida, sino queantes bien todas subsistan íntegras; con tal de que cada hom-bre se comporte positivamente con sus semejantes y coasocia-dos en el mismo círculo social como compañero y aliado co-operador, y no como enemigo, es suficiente, aun cuando estecomportamiento, ostensiblemente aceptable, esté inspiradopor una mala voluntad. Quien así obre, se dirá que es unhombre justo, ó lo bastante justo para no ser calificado de de-lincuente; «que sea luego un hombre moral ó inmoral, es cosaagregará la conciencia social, y en su nombre el legislador ylos tribunales—que á mí no me toca apreciarlo; esa aprecia-ción corresponde á la propia conciencia individual del sujetoy á criterios ó tribunales de índole que se dice moral, los cua _les llegan hasta lo intimo de la conciencia del que obra (Dios,el confesor, etc.). Nosotros—alegarán los legisladores, los pode-

La PsPsicología 13

194 1 A PSICOLCGdA CRIMIYAL

res públicos, los demás órganos de la conciencia colectivanos damos por satisfechos con que los hombres confiados ánuestra dirección no atenten contra la vida, el honor, la pro.piedad, la libertad, etc., de sus semejantes, ni contra ningúnotro de los elementos integrantes del orden social, cuya custo-dia nos está encomendada; quien así se conduzca será á nues-tra vista (ó sea á los ojos del derecho social) una persona bienintencionada, ó cuando menos no mal intencionada, no delin-cuente, no incompatible jurídicamente con los intereses y lasfinalidades jurídicas, que son las finalidades y los interesesdel circulo social á cuyo frente nos hallamos. Si los que se con-ducen de este modo externamente irreprochable lo hacen portales ó cuales motivos, por tales ó cuales intenciones ó deseosmalévolos, egoístas, inmorales, allá se las entiendan con suconciencia, que será la que pueda decirles, no nosotros, si elalma inspiradora de su conducta es buena ó mala, y si merecela salvación ó la condenación.»

La última de las combinaciones que pueden darse entre laconciencia social y la individual es la de que ambas repruebenla Acción practicada, considerándola una y otra como animadade una mala intención. Antijurídicos ó antisociales, y al pro-pio tiempo inmorales, los actos, ó sea hechos á los que acom-paña á la vez inmoralidad objetiva é inmoralidad subjetiva,las dos esferas se apoyan y refuerzan mutuamente. Se trata deactos rematadamente malos; malos por dentro y por fuera; so-cialmente dañosos, reprobados por la ley y por la concienciasocial que en ella se considera representada, y reprobados asi-mismo por la conciencia individual del propio agente, quepercibe---y pone al mismo tiempo, por su espontánea é inde-terminada voluntad---el pésimo espíritu que les anima. De serexacta la teoría que generalmente se cree y se dice profesaracerca del delito y de su génesis, sólo aquí habría conductaque se pudiera calificar de delictuosa y punible, porque sola-mente . aqui se unen los dos elementos tenidos por absolutamen-te esenciales para que el delito aparezca, y son á saber: el que-

EN NUESTRO DERECHO LEGIn,ADO 195

brantamiento del derecho, el acto exteriormente censurable,y la dañada, impura y también censurable voluntad; el hechode por si ilícito, y la intención asimismo ilícita; el daño óefecto (eventus, effectus, Erfolg), y el ánimo ó propósito (ani-gnus, dolus, Vorscttz). Y pretendiendo los códigos y le-yes vigentes entre nosotros responder á esta doctrina y tradu-cirla en preceptos obligatorios, claro parece que en España nocabría en rigor perseguir judicial y penalmente como crimi-nales, sino á aquellos individuos que de hecho—no meramente

de intento—hubieran producido un daño exterior social, un

trastorno efectivo del orden tenido como necesariamente res-

petable por la conciencia social y por su órgano la ley, y que

hubieran producido ese trastorno con perfecta conciencia de

producirlo, con deseo directo de producirlo y con ánimo claroy seguro de originar verdaderos perjuicios. Ya hemos indicado,

sin embargo, suficientemente, cómo multitud de veces—la ma.

yorfa de ellas, acaso—, ni el legislador, ni consiguientemente

los tribunales que aplican sus preceptos, respetan tales condi-

ciones teóricas, conduciéndose de manera muy diferente de_aquella que les parece emplear.

XV

EL SENTIDO DE LA VOZ «MALICIA»

¿Cuáles han de ser las características de la intención

«mala», «inmoral», «dañada», «censurable» y, por lo tanto,

«punible» (soporte de la imputabilidad), que, teóricamente al

menos, ha de acompañar, según las leyes españolas, á los ac-

tos socialmente dañosos ó reprobados, ó también (ahora ya

contraviniendo á las exigencias de la teoría) á ciertos sujetos

que sólo han intentado ejecutar alguno de estos actos, pero sinconseguirlo, ó de quienes meramente se puede temer que en losucesivo puedan realizarlos ó pretender realizarlos? ¿Cómo han

de arreglárselas los tribunales, y en general todas las gentes,

para conocer las intenciones que, según las del legislador nues-

tro, deben ser consideradas corno señales de que los .sujetos en


quienes ellas residen no son merecedores de la confianza de sus

coasociados?La contestación á estas preguntas parece indispensable.

Mas es dificilísima. Con el examen de las leyes mismas, puedelograrse algo, pero muy poco, desde el momento en que laspalabras y conceptos que para las in ferencias pueden servir—pues explicaciones y aclaraciones directas no las hay enellas—son vagos y de significación variable, estando emplea-dos en un sentido unas veces, y en otro sentido otras. Y porsu parte, ni la doctrina sentada por el Tribunal Supremo consus sentencias (las de los demás tribunales quedan desconoci-das casi en su totalidad), ni la elaborada por los comentaristasde las leyes vigentes y por los demás escritores y publicistas dematerias penales, nos ayudan tampoco gran cosa, en cuantoyo sé.

La palabra que quizá más parentesco tiene, de las que ellegislador usa, con la «mala intención», necesaria para el de.lito imputable, es la de malicia, la cual no entra, según ya seha indicado, en la definición que de éste da el Código penalordinario, como entraba en la del Código de 1822 y como figuraen la del vigente Código penal de la Marina de guerra y hapretendido figurar en algunos proyectos de reforma del Códigopenal común. Es la palabra á que se alude multitud de vecescuando se discurre acerca del elemento interno imprescindiblepara que la delincuencia ó delictuosidad punible se dé en unapersona. El legislador se sirve de ella en diferentes sitios, nosólo del Código común, sino también de otros Códigos y leyesespeciales (1). También la encontramos en otros documentosoficiales y en no pocas sentencias del Tribunal Supremo.

Pero el caso es que, cuanto más la estudia uno, para en-contrar en estos varios empleos que se le dan una significaciónconcreta y uniforme de la misma, más y más se convence de loinútil de su propósito. Pues esa significación es harto diferen-

(1) V. la nota 2 de la p. 64.

EN NUESTRO DERECHO LEGISLADO 197te en los distintos casos, lo mismo cuando se usa la voz comosustantivo, que cuando como adjetivo ó adverbio. Y ello dalugar á que, según nos atengamos á tal ó cual de esos diversossignificados, sea perfectamente licito sostener; ya que sólo unospocos de los hechos penados por la ley pueden ser ejecutadoscon malicia—contra lo que se presupone ordinariamente y con-tra lo que el Tribunal Supremo tiene con insistente repeticióndeclarado (1) --; ora, por el contrario, que esta malicia (que seráequivalente á intención «mala», ó sea delictuosa y, por delic-tuosa, imputable y punible) acompaña de un modo regular éinexcusable á todas las acciones penadas por la ley, con tal deque su realización por el respectivo sujeto haya sido intencio-nal, ó lo que es lo mismo, no imprudente, no negligente, noculposa; bien, finalmente, que hasta en los actos de esta últimaespecie, en los culposos, se puede encontrar malicia—«ciertamalicia», como hemos vist g (nota de las pp. 54-55 que alguienpiensa—, razón por la cual es posible imputtrselos al agente,lo que de otro modo no sucedería.

Proviene esta indecisión de los fenómenos que ya anterior-mente hemos notado. Es la misma incertidumbre respecto alelemento interno constitutivo del delito, soporte de la impu-tabilidad y de la punibilidad, vista por su aspecto subjetivo.Si nadie merece pena sino por sus hechos malos (2), ejecutadoscon mala intención, denunciadora de un esta ) e-piritual pe-ligroso, donde quiera que la mala intención falta el delito im-putable no existe (aun cuando pueda haber acción : . ecial mente

dañosa). Y de este modo, resultaría que, no solamente no po-drían ser objeto de pena los hechos culposos, los cuales, preci-samente por ser culposos, es decir, por su misma naturaleza,carecen de toda intencionalidad, lo mismo «mala», que indi-

ferente, y hasta buena, sino que tampoco seria posible consi-

derar como imputables, para los efectos de traer consigo res-ponsabilidad criminal, aquellos otros hechos, si malos objeti-,

( !) Vé,11He Itt-4 147:en tl,s 47 y e g9.(2) Y t Be ha vi3to cine tarndo ,..o esto ee verdad.

198 LA. PSICOLOGÍA CRIMINAL

vamente (socialmente dañosos ó peligrosos), sin embargo, eje-cutados con buena intención (subjetiva, con benevolencia, di-ríamos), ó sin intención (subjetivamente) mala: que sería comodecir, desprovistos de malicia inspiradora. Pero, corno de talresultado había que huir, por ser socialmente inadmisible, no

quedaba otro remedio sino optar por alguno de estos extremos:ó sentar que la malicia ó mala intención es característica sólode algunos delitos, quedando éstos, por lo tanto, divididos endos ó tres grupos, comprensivos de hechos esencialmente dis-tintos (t); ó reconocer expresamente que lodos los delitos, paraser tales (que por este aspecto quiere decir susceptibles de serimputados), necesitan ir acompañados de malicia, su elemen-to internamente cualiticativo; pero dando para ello al término«malicia» un sentido tan amplio y tan elástico, que holgada-mente puedan entrar dentro del mismo todos los grupos de he-chos legalmente prohibidos á que se acaba de aludir.

Ahora, á ambos sistemas se ha acudido y se viene acu-diendo. El primero es el más común, según vamos á ver; perono deja á veces de emplearse el segunda. Lo que podríamosestatuir como regla general es esto: que cuando el legislador, óquien desempeñe sus funciones (v. g., el Tribunal Supremo),se sirve de la palabra «malicia», le da en cada caso aquel con-tenido que más le conviene para el logro del fin que á la sazón

(1) A saber: delitos malicio.g os á inten.cio2e.les, y delitos no ma-liciosos á no inteecionales (cuiptyses); ó bien: delitos ejecutados conMalicia ó intención (Hitos rz.,,jecutados con intención, perosin malicia, ó sea con intención indiferente ó buena, y delitos eje-cutados sin intención y, por consiguiente, sin malicia. En el primercaso, la malicia equivsle á intención (ya sea ésta buena, ó ya mala),mientras que en el segundo se puede establecer esta gradación, demayor á menor amplitud (esp acie de círculos concéntricos): a) he-chos imputables (¿voluntariob?) siempre, sean ó no sean intenrio-rmles; b) hechos solamente imputab!es cuando les acompañe inten-ción (aun subjetivamente buena); c) hechos únicamente imputablescuando vayan inspirados por una intención (subjetivamente) mala,ó lo que ea Igual, maliciosos. En los casos que quodan citados sepueden hallar no pocos ejemplos de todas estas clases. Las senten-cias del Tribunal Supremo los ofrecen también abundantisimoss Unexpurgo escrupuloso de ellas por este respecto sería del mayor inte-rés. Luego se citan varias.

EN NUESTRO DERECHO LEGISLAD() 199persigue. No es que salte de un significado á otro deliberada-mente, no; por el contrario, puede creerse que lo hace sin élmismo darse cuenta de estas variaciones, inconscientemente,y hasta podría decirse acaso que á su pesar. Pero el hecho esque se comporta de esta suerte, y que quien se proponga in-terpretar el espíritu de nuestras leyes tiene que irle siguiendo,para poner de bulto esta falta de seguridad.

Veamos, pues, ahora más al pormenor lcs diferentes senti-dos legales de la palabra «malicia» (1), aduciendo para ello lostextos correspondientes.

(1) Ea el uso coerreate de esta voz, se ie ua prett,y-t,-..e..1¿e uncontenido intelectual, aunque siempre, acaso, t4;fli clo d nel mstizque se refiere á las tendencias 6 instintos que el sujeto tlee-e. Es asícmalicioso», y . g., aquel que tiende celadas ó trampas á otro, endado de éste, o en propio provecho, ó de enabss manen s jtveternen-te. Lo es también el que le atribuye intensiones ó planes males ócensurables, que el segundo no ha tenido (ni es quizás capaz de te-ner); ó hechos que no ha ejecutado (ni. 1:1111Clile veces :'e g rado si-quiera ejecutar); ó haber practicedo les que ha practicado, por mó-viles ó para fines que no son exactos. En estos casos es cua l do delmaliciol.!o se euele decir aquello de: «el que 114s hace [ = quees capaz de hacerlas] las imagina» [lile es como decir, Pe les mali-cia, ó las piens1], y también aquello otro de: zplens• [malic-icEarcen-te] el ladrón que todo el mundo er-3 de su cond ión». r.17 sels:tes.ferible á esto mismo el proverbio: apierea mal [le lo que otros pien-sen, planeen, digan 6 hagan, refiriéndolo á malos pro l eetter], yacertarás ». El priscipal significado de la mallea c eqvíí, á qneparece, el de una construcción mental ó subj e tiva, eensietente enachacar á otros, ya con verdad, o ya también, y acaso aneo :ciclo, sinella, malos propósitos 6 malos actas; siendo propias tules ce p.struc-ciones, por w regular, de aquellos snjf tos que piensan, dicen ó La-

cen ellos mismos, 6 que no tendrían gran eucrúpulo er g isil!HLr, de-cir 6 hacer lo que imeginan en otros. El peeesarnienie, en t b l caso,

sería, como otras ve jes, un signo denuLciedor del foreo r(1.1 y másoculto de la persona, desconocido aun para cala rnLms.

En ocasiones Ho habla tambSen de zijes 9; y e!. ter ces,no siempre so quiere significar con esta ex“esión tanto cuneo ojosintelignites, astutos, de refinadas y largamente eecsciu/ ellas inten-ciones, sino tarnbén codiciosos, lúbricos, veegl tivos, eetish s de unperverso 6 peligroso estado de alivie: con lo que tenutnos ya á la ma

lacia saliéndose del campo intelectual, á que se aludís, v.nt,', H 3 y en-

trando en el de los deseos, las concupiscescias, les iestintos, eltemperamento y el «modo de serz, que no improvisa uno deiibera-damente, cuando y corno le place, sino que le acornpt fia por mane-ra indefectible, quiéralo y búsquelo él, o no lo quiere ni io butnue.Luego se pondrán (le resalte las consecuencias legales que evita par-ticularidad parece que debería tener.

2C0 LA PSICOLOGÍA CRIMINAL

Procediendo, digámoslo así, de mayor á menor, puede de-cirse que, aun cuando parezca extraño, hay veces—no muchas,sin embargo—en que la «malicia» se hace equivalente á la

simple voluntad general de obrar, independientement e de laintención ó propósito con que se obre. Es entonces maliciosotodo acto voluntario, con aquella voluntariedad de primer gra-do de que se habló antes (p. 102 y otras). Toda infracción de laley, lo mismo las intencionales que las no intencionadas (im-prudentes), con sólo que hayan sido el resultado de una acciónquerida en sí, en su objetividad material, y háyase ó no previs-to y perseguido el efecto que ellas han originado ó podido ori-ginar, todas son maliciosas, que es corno decir voluntarias.Sólo con esta condición es posible imputarlas. Más ó menos cla-ra y decididamente, tiene que haber en ellas malicia, cier-ta malicia (1), una malicia no verdadera, por cuanto al autor delas referidas acciones «no puede aplicársele tampoco el dicta-do de inocente» (2). De aquí que, cuando á la malicia se le da porlas leyes una acepción un poco restringida (más conforme conlos significados corrientes de tal voz), acepción equivalente á lade «intención» del acto voluntario—como ocurre, según quedadicho, en el art. 1.° del Código de la Marina de guerra—, seapreciso añadir que hay, sin embargo, actos, los cuales se pe-nan sin ser francamente (verdaderamente, diría la real ordende 29 Enero de 1901) maliciosos, pero en los que, para ser pu-nibles, ó sea para ser delitos—pues sin ser delitos no parecepor qué hayan de ser punibles —es necesario que se dé cuandomenos una sombra de malicia (0e volun tariedad?), supuestoque únicamente «son delitos ó faltas las acciones ú omisio-nes .. ejecutadas con malicia». Y así, en algún caso en que elfiscal del Tribunal Supremo ha tenido que dar una normapara la interpretación amplia del término malicia(ó malicio-

(2)(1) V. ja citada riot de la 54.

PaU-1 11f°11,13 ‘19 la real orden, cin g despne3 se cita feche 29 deEntro da 1901, (fletada para kt ititeligewia d la ley de 17 del mis-mo Mes y afig respecto del aK3no de tiempo de prisión preventiva.

EN NUESTRO DERECHO LEGISLADO 201samente) usado por el Código común, por convenirle esa am-plitud para los fines que él buscaba, ha dicho que la maliciaconsiste, sin más, en infringir [¿lo mismo con intención malaque sin ella?] el precepto terminante de la ley (1). Y el propioTribunal Supremo da también lugar á que se puedan inter-pretar de esta manera alguna vez sus resoluciones (2).

(1) Mudo á la circular de 21 de Enero de 1899 (Memoria fiscalde este año, pp. 238 y sigs.), dictada para explicar el sentido del ar-tículo V‹. 4 1 lúms. 3. 0 , 4. 0 y 5.° del Ci ódig,.--1 penal C -Ai-j ú

' que Ee

pena la publicación zmalicloss,» de noticias, disposiciones ; acrierdos ó documentes cficieles sin la debida autorización. Él fiscaldice qle estál esto artículo z SUMEiri09 que laprensa forffia, con respecto á determinados delitos, paralelamente yal lado del que instruye el juez». Ahora, este sumario dz._-z: la prensa,¿puede decirse, en reclidad, instrufle, cuando mem: s la roayotía delas veces, «con malicia», según afirma el fiscal, esto es, con malaintención, persiguiendo de una manera directc, la cbtercIón de losefectos 1,;i14.11-nents &flosce de que el fisci ..1 y Te e genera.;son exactos? ¿O más bien, al contrario, se trata de . e g, Wta(les pro-ducidos sin que el periódico los busque intenclorfadameete y y sísólo como c()Eis uecr-ncla de suSión, de su aráu «reporterismo sen g acional», rne:Pc,.:,!e el cualsatisface 811H verdaderas y últimas finalidl:des, que Sül3de lucro, á paso calificado de «1 . -gftlf_n(: D. y, ecw1gri,de no malo—no malicioso—por la prene p misrn?, y aun por la g gen-tes en gen,:raP?

(2) Como l9.3 sentencias de 18 de FeLrero de 187G y 11 de DIciembre de 1889, ya citvdas (p. 4 donde se dic.- que paro que unaacción sea d g litu l debiendo ser voluntaria, zes Indispensable quehaya en la mis ,.ne- p».), -,1u9o, por lu en Le ej9.(-ut: ceeiple culp/, Imprudencia ó nefligerc i •?] el grado de malicia necesa•rio para que tenga los caracteres de una completa crimino.lidadD,y que «cn tanto son delitos faVa. ,-4 la g rec i o: e9 y wrils!cdas por la ley, en cuanto se ejecutan con malicia, sin cuyo requisito esencial fd, le todas absoluVmentl pierden el carácter cri-Min030 ql eil de c•tra suerte rev9stirLir p , A hirn noIdéntico del todo, hnn de querer decir aquellae otras sen f e”cias, queson muchaF., (y. entre rArf.s4 las de 18 de Julio de 1172, 29 (e Setiem-bre de 185, 22 )viznlye d 1999 5 25 01- t -i b1 di, 1993, 6 deDiciembre 1 - 1893, 30 A.hril de 1R9(i, 17 le D , clembr . de 1857, 1.0

de Mayo 1e 1900, 20 de K brero de 1902, 11 de Diciembre de 1902 yotras cite á ae en la , o L it de L471 p. 69), en las C111 , E4(`;‘, 1“ , r quiere,para que hl lento, y d-lito dolos 6 interc l er ylo, esto es,

uns yo!un l-arlEdild t p.n general, que 111 ryii9rna se reconoceann en L) 1•1-1,39.1

exls-tir que (, p or aberratio ictus, (5 por i x la efi-9cacia d 1.1*Jl 7t.v P ) ye lv:ya cou4ado chfio (preterint: 1 ;ciur a) rl quien nose proponía el tigente prolueírRelo. Erl alguna le eJta9 sentencive ceafirma por e3o Tic «-A autor de un delito pertrado contra una perso-


En tales hipótesis, el concepto de la malicia, equivalenteal de la voluntariedad, es más amplio, sin duda alguna, que elde la intención, pues trasciende de la ecuación, que hemosdicho supone ésta, entre el efecto exterior obtenido por laacción del agente y el perseguido por ella.

Pero lo ordinario no es esto. La idea más común que en-contramos en las leyes y en los documentos oficiales que pre-tenden explicarlas ó interpretarlas es la de que la voluntad (1)voluntariedad) y la malicia no son términos equivalentes, sinode contenido distinto, más amplio el de la primera que el dela segunda (1). De modo que si no se da posibilidad de que

na siquiera el mal haya recaído en otra distinta de aquella á quientuo3 intención de ofender y hubiere excedido los límites del queverdaderamente se propuso causar..., obra con toda la voluntady malicia posIkes en caso semejante...» (seul. de 29 Seqembre(te 1885), 6 q ele «quiea hace un disparo contra pare ).ta determinadaejecuta un eicto níctto y malicioso, dg cuyas c rmiseeilencies ree-ponsable [pero como agente dolos g, no cniposel, aunque el daño re-caiga en otra distinta de la que motivó la aecie5 1,3 » (V3. da 1.° daMayo de 1990), ó que « )1 hecho de habar dispirode el procesado unarma de fuego eowra otro sujet,o, infiriendo con el proyectil una leSión meeee grese á un tercero, cree se iuterpuso entre tos contendientes... P q un acto voluntario y malicioso...» (íd. de 20 de Febre-ro de 1902).

(1) 8:,a que f Ilten tampoco—para mayor confus1óa—a2gunos ca-sos en qee ocuIre precisamente lo contrario. Tales son el art. 3.° dela ley de cables submarinos y el 16, comparado con el 21, de la depolicía de ferrecariiies, que dicen, rtseectivamente: art. 2.° «La ro-tura 6 deUricro dl un ceble submarino hecho voluntariamente ópor descuido culpable [esto es, por imprudencia] s irá castiga-do... »„ Ait. 16. «Et que voluntariamente deetruys 6 dee ,,empougala vía de Ivierrr... s e rá castigado.» Art. 21. a El cine por ignorancia,imprudencia, descuido ó falta de cumplimiento á las leyes y re-glam.entos de la ad rninistración causare en el ferrocorril ó susdependoccias un mal que ocasione perjuicios á 199 personas ó á lasCosas será ca-tigado con arreglo al art. 581 del Código penal comoreo de ielprudencia temeraria». Se ve con toda claridaci que, en es-tos tulio:11os, el a'iverbio « voluntariament€» excluye de un, modoexpreso la cenducta imprudente ó culposa, y, per lo tanto, queel obrar por des mido, ignorancia ó Imprudencia no es un obrarvoluntario, aunque sí sea culpable. La voluntariedad, aquí, noes la antes denominada de primer grado, donde--para dar com-pleto alclnce al art 1. 0 del Código penal comúzi que define el de-lito — incluíamos todos los hechos punibles; es, al revés la devoluntariedad de segundo grado, que es lo mismo que decir in-tención en general. Y como esta intención en general es la mala-

EN NUESTRO DERECHO LEGISLADO 20,3haya malicia (acción ó conducta maliciosa) sin voluntad ante-cedente ó concomitante (sin qu9 el acto malicioso sea volun-tario), si, al revés, hay (y hasta hay con frecuencia) voluntadsin malicia. Tal ocurre con la que acompaña á los hechos cul-posos (no ejecutados con malicia, que es el dolus mAi.u), hijosde inlprudencia, de ignorancia é impericia, de negligencia ódescuido, de infracción, inobservancia ó incumplimiento deleyes ó de reglamentos administrativos: todos los cuales he-chos, aunque carezcan de malicia, parece que no veden sertenidos por delitos—á tenor del art. 1.°, párrafo primero delCódigo penal común—sino pDrque son precisamente volunta-rios. Recuérdese cuanto ya antes se ha dicho (pp. 44 y sigs.,88 y sigs. ) acerca del particular (1).

El significado que más frecuentemente dan al término«malicia» los mencionados órganos oficiales es el de intenciónen general (ya buena, ya mala, ó, mejor dicho, con independen-cia de que en si, subjetivamente, sea buena ó mala), es decir,el de voluntariedad de segundo grado. La malicia, pues, segúnnuestras leyes, podemos considerarla, en la mayoría de los ca-sos, significando meramente tanto como voluntad consciente,ó ejercitada á sabiendas de lo que se hace, con conciencia de-liberada del fin inm(diato que persigue la propia acción in-tencional y con deseo directo y claro de perseguirlo; á diferen

cia y como por contraposición á la voluntad indeliberada,inconsciente, inadvertida, impensada, inintencional, que seda en los delitos culposos: los cuales, si son delitos, no lo son

cía de que trbtatt Liife,-ettes articules legales que se citan desoles,y sobre t i jo 581 Có llgo penal coután—al que tklu,i uxpi coa-mente oí 21 de la lay de ferrocarriles—, resilW.,. que en la g :isposi-

dones en 1:c3U-t. u.;La copimias voluntad y malicia son palabras si-nónimas.

(i) U t c-jemplu bien expresivo de esta diferencib, entre voluntady malicin, cutt_1(1 rellIción entre lo más y lo Ine p e p , es el t_i ne utrece

el art. 7 _° k ley de cabes submalinos, concebido de eHte modo:

«Art. 7.° €':,nan(lr) tia buque [qu6rrá decir les que lo id1,1ijan hi-

ciere voluntariamente operaciunes q ue pudierandeterioiar ó des-truir un cable..., aun cin(lo el capitán 6 patrón de aquel no tu-

viere intención de cau g ar dari :►, será castigado... Si el capitán ó pa-

trón las hiciere maliciosamente,..».


por ser actos practicados con malicia (ó intención), sino porhaberlo sido tan sólo con verdadera voluntad (no maliciosa,no intencionada).

Este sentido es, creo yo, el que se debe atribuir á la mali-cia en la mayor parte de los casos en que la emplean nuestras le-

Yes y algunas otras disposiciones, y también el que le dar mu-chas sentencias del Supremo (1). Así sucede con los artículos368, párrafo segundo, 370, 371, 581, 584, números 2.°, 3." y 4.°,

y 605, núm, 3.°, del Código penal común (2). Así pasa igual-

(1) Es también el que se le da en el Código penal de 1822, lasmuchas voces que éste la emplea. Y de este Código arranca prin-cipalmente su uso legal.

(2) Art. 368, párrafo segundo: «En la misma pena [que zel juezque se negára á fallar so preteleo de oscuridad, insuficiencia ó lencio de la rey_ incurrirá el juez culpablede retardo malicioso [(5sea intencional, consciamente buscado, no hijo de descuido, ni decausa imprevista, de fuerza mayor] en la administración de jus-ticia». art. 370. «El funcionario público que, fsatando á la obliga-ción de su csrgo, dejare maliciosamente [¿, intencionadamente,por tales ó cuales MO SAVO9 subjetivos y para conseguir estos ó loaotros fines mentalmente planeadoE?] de promover la persecución ycastigo ¿e los delincuentes... incurrirá en la pena. .» Art. 371. «Serácastiga e... e1 abogado ó procurador que, coa abuso malicioso desu oficio, 6 negligencia ó ignorancia inexcusables, perjuAcase á sucliente Ó descubriere sus secretos, habiendo de ellos tenido conoci-miento en el ejercicio de su ministerio». En este artículo se ve bienmarcado el contraste entre la malicia, de un lado, y la negligenciaÓ la impericia, inexcusables (á saber, la ignorancia vencible) de otrolado: por lo que la voluuterio malicioso no p7 rece ser otra cosa sinoun voluntario owleste á lo voluntario derivado de negligensia ó ig-norascia, es decir, un voluntario realizado á s.abiendas, conscientey deliberadarnente. Y esta interpretación la abonan, á mi juicio Icedos hechos siguientes: 1.° Que ni el adjetivo «malicioso», usado enlos artículos 368 y 371, ni el adverbio «maliciosamente» del 370,van acompañados de otras frases que hagan comprender que el le-gislador da á aquellas palabras diferente sentido que e! indicado:tales, por ejemplo, «propósito directo de dañar ó favorecer á al-guien», «intención egoista de lucro», «deseo de venganze», etc., lascuales hemos encontrado empleadas otras muchas veces en el textodel mismo Código, siempre que este pretende pasar desde lo quehemos denorninado primera intención á una intención segundamás lejana (A una finalidad determinada por el móvil personal, et-cétera). 2.° Qie en el mismo capítulo de la ley donde figuran losartículos antes copiados, en los que interviene la noción de la ma-licia, se emplea con inusitada frecuencia la fase «á sabiendas»COMO en sustitución de las otras, á ella e q uivalentes, «con concien-cia», «por modo malicioso», «con voluntad deliberada»; y precisa-

EN NUESTRO DERECHO LEGISLADO 205mente con los arts. 223, núms. 4.° y 6.°, 234 y 306 de el demente, como en el art. 371 el término opuesto á «negligencia o igno-rancia inexcusables» lo constituye la malicia, en los otros delmismo capítulo el término opuesto á dicha «negligencia ó ignoran-cia inexcusables» lo forma la frase «á sabiendas». Así, á seguidade haber hecho intervenir esta frase en les artícul .cs 361, 362, 363,364 y 365, que hablan de sentencias civiles 6 penales injustas dic-tadas por los jueces prevaricadores, el art. 366 añade, como paracompletar la materia de las sentencias injustas: «El iuez que, pornegligencia 6 ignorancia inexcusables [es decir, sin malicia, NOÁ SABIENDAS] ,dictare en causa civil o criminal sentencia Maní-ticatameute injusta incurrirá en la pena... D; y en el art. 369 se ad -vierte entre la acción ejecutada «á sabiendas» y la ejecutada «pornegligencia ó ignorancia inexcusables» la misma antítesis que esta-blece el 371 entre el abuso «malicioso» y la «negligencia ó ignoran-cia inexcusables». Ese art. 369 dice de este mode: «El funcionariopúblico que, á sabiendas, dictare ó consultare providencia 6 reso-lución injusta en negocio contencioso-administrativo, 6 meramenteadministrativo, incurrirá en la pena...». Párrafo segundo del mis-mo artículo: «Uon la misma peua será castigado el funcionario pú •blico que dictare ó consultare, por negligencia ó ignorancia inex-cusables, providencia 6 resolución etc.». Es la misma antítesis en-.tre lo voluntario «inteucionalz y lo voluntario «no iatencional»,que vemos admitida en algún otro sitio del propio Código: así, elartículo 619 dice: «Los que intencionalmente [«¿ft sabiendas», «conconciencia deliberada», «con malicia)?], por negligeneia ó por des •cuido, causaren un daño cualquiera no penado en este libro ni enel anterior serán castigados...»—Art. 581: zEi que por impruden-cia temeraria ejecutare un hecho que si mediare malicia [esto es,intención consciente ó propósito 6 ánimo deliberado] constituiríaun delito grave será castigado...»—Art. 584: «Incurrirá q en la pena...:2.° Los que por medio de la imprenta, litografía ú otro medio de publicación divulgasen maliciosamente hechos relativos á la vida pri-vada que, sin ser injuriosos, puedan producir perjuicios ó gravesdisgustos en la familia á que la noticia se refiera. [En este caso, comoen el de la injuria (arte. 471-475), para que eirsta alma delincuente,ha de bastar con la conciencia de que los hechos divulgados son ca-paces de producir perjuicio, menosprecio, deshonra ó graves disgus-tos, sin necesidad de pensar en el móvil personal—odio, venganza,chantage, ánimo de lucro...—del autor del hecho; y por consiguienteá aquélla conciencia ha de equivaler la «malicia».] 3» Los que porlos mismos medios publicaren maliciosamente [¿«á sabiendas» desu falsedad?] noticias falsas de las que pueda resudar algún peligropara el orden público, 6 dafio á los intereses 6 al crédito del Estado...5.° Los que publicaren maliciosamente [¿,« con conciencia» de quepueden hacer daño?] disposiciones, acuerdos 6 documentos oficialessin la debida autorización, antes que hayan tenido publicidad oficial».(Recuérdese la interpretación que precisamente á la voz «malicia»de este artículo ha dado la circular del fiscal del supremo, fecha21 de Enero de 1899, antes citada: V. la p. 201, nota 1). Art. 605: «Se-rán castigados...: 3.° Los que por simple imprudencia 6 por ne-

.206 LA PSICOLOGÍA CRIMINAL

justicia militar (1); con los 1.°, 10, núm. 3. 0 , párrafo segundo,

y núm. 12, párrafo segundo, 117, núms. 3.° y 4.°, y 159 de elde la Marina de guerra (2); con los 69, núm. 8.°, y 72 de la ley

gligencia, sin cometer infracción de los reglamentos, causaren unmea que, si mediare malicia, constituiría (Mito ó falte».

(1) Art. 223. «Incurrirá en la pena .. : 4.° El que dé á sus supe-riores maliciosamente noticias contrarias á lo que supiere acercade las °penderles de la guerra ... 6.° El que en canspefia 6 territo-rio declarado en estado de guerra inutilice de propósito caminos ...

de cualquier otro modo malicioso [,fue parece equivaler al «depropósar» —Intencional ceu primara intención—de que poco anteshable, el mismo precepto-] ponga entorpecimientos á las operacionesdel ejército, Ó fa,cifte 'lite del enemigo». Art. 234. «El militar quemaliciosamente deetraye, inutilice ó sustraiga libros ú otros doce.mentos de interés ... incurrirá en la pena ...». Art. 306. «El que es-tando encargado, en tiempo de guerra, de suministrar á las tropasvíveres, municiones ú otros efectos, deja de hacerlo maliciosamen-te, será cestigado ... Si [por contraposición á esta omisión «malicio-ea», intencionada, de propósito ó á eablendas] lo hiciere por des.cuido ó mera negligencia [amisión eniposll , incurrirá en lape na ".D.

(2) Art. 1.° 'aSan delitos ó faltas las acciones ú omisiones pena-das por :a ley y ejecntades con malicia». La malicia aquí equivaleá intención ó voluntad consciente (voluntariedad de segundo gra-do). Así lo demuestran los dos párrafos sigaientes del mismo artícu-lo, uno ya citado texualmente (p. 58), y otro (equivalente al párra-fo segundo del art. 1.° del Código común) que dice de este modo:«Las aceioues ú omisiones penadas por la ley se reputan ejecuta-das con malicia [sto es, con conciencia del fin ó propósito á quetienden, á distinción de las que no se hallan en este caso y «son,sin embargo, punibles», según el párrafo siguiente del mismo ar-tículs], á no ser que conste ó se pruebe lo contrario». De otromodo, es decir, dando otra interpretación más restringida—como lade que lego nos hacernos cargo—á la vez «malicia» de este artículo,tendríamos que no /m'Irían ser delitos, para el legislador del Códigode la Marina de guerra, las acciones puramente dañosas ó social-mente peligrosas, ejecutadas con conciencia y deliberadamente,pero si r; propósito de deilar, lucrandi causa, etc.— Art. 10. «Es-tán exentos de responsabilidad ... 3.° El mayor de nueveaños y menor de quince, ó sordomudo de nacimiento menor de die-ciocho, á no ser que hayan obrado con discernimiento. Se reputaque el marino obra siempre con discernimiento en los delitos do in-subordinación, y en estos casos se aplicará una pena discrecional enproporción al grado de malicia que se aprecie en el marino menorde quince años». La malicia parece re resent óar aquí, ó la perversi -

pdad del sujeto—de que se hablará des pilé el discernimiento, ladeliberación consciente, el autodcm.inio

's desarrollo mental nor-mal; pues si en estas cosas caben los «grados» de que el precepto

legal habla, no sucede igual (como generalmente reconocen los es-critores) en la voluntariedad libre, considerada como causa de los

EN NUESTRO DERECHO LEGISLADO 207electoral (1); con el 4. 0 , núm. 2.°, párrafo último, de la ley de20 de Abril de 888 sobre el- Jurado (2); con el art. 39 del re-glamento sobre instalaciones eléctricas (3); con el art. 223 nú-mero 1. 0 , del reglamento de sanidad exterior (4); .r on la realorden de 29 de Enero de 1901 sobre la interpretación que hade darse á la ley de prisión preventiva promulgada el 17 delmismo mes (5); con la circular del fiscal del Supremo, fecha

actos y base de imputabilidad. Art. 10, r eírn. 12, pá r rafo legundo:«Esta circunstancia [se trata de la obediencia debide] la tomarán óno en cuenta los tribunales teniendo presente si ... se prestó laobediencia con malicia ó sin ella». Art. 117. «Incurrirá en lapena 3.0 El marino que diere á sus jefes maliciosamente noti-cias contrarias á las que supiese acerca de las operaciones de la gue-rra. 4.° El que en campaña ó territorio dechlredo en estado de gue-rra inutilizase [se supone que «de propósito», con intención etc.] fa-ros, semáforos ó que de cualquier otro modo malicioso pusiereentorpecimiento para las &pendones de les eccundrrs ó fuerzas na-cionales ó aliadas, ó facilitare las del enemigo». Art. 159. «El comandante de buque subordinado, ó cualquier oficial que maliciosa-mente se separase de la escuadra ó divislért á que pertenezca serácastigado ...».

(1) Art. 69. «Incurrirán en las penas ... 8.° El que suscite mali-ciosamente [¿ieliberadaneente, á sabiendas, inteneonedernertt?]mantenga sin motivo racional dudas se bre la identidad de unapersona ó la entidad de sus derechos». Art. 72. «Los funcionariospúblicos que no entreguen ó [que] demoren maliciosamente la en-trega de documentos ... serán ca z tigados ...D,

(2) Art. 4.° «El tribunal del Jurado conocerá: le° De las causaspor los delitos siguientes:... Imprudencia punible, cuando, si hu-biera mediado malicia, constituiría alguno de los delitos aquí enu-merados». Estos de itos de imprudencia son aquellos que, según Feha dicho ya (nota 1 de la p. 50), suele dejar impunes el Jurado, sindada por no encontrar en ellos fundamento parala imputabilidad.

(3) Art. 39. «L q responsabilidad en que puedan incurrir los con-cesionarios ó propietarios de instalaciones eléctrie g s, por malicia,imprudencia ó descuido en la construcción ... será exigible -.2.

(4) Art. 223. «Serán considerados como responsables de los de-litos previstes y penados en los arts. 335 y 237 del Código penal:1.° el capitán, contramaestre, patrón ó consignatario que faltaremaliciosamente á la verdad en las respuestas que diere á los inte-rrogatorios dirigidos por los funcionarios sarltarlo,».

(5) Dice, en efecto, uno de los párrafos de esta real orden: «Hay,sin embargo, delitos que no arguyen malicia verdadera l¿inten-clén?, ¿, m9.1ded?, voluntariedad?: ¿qué arguyen entonce s '?;, aunqueá quien los cometió no pueda aplicársele el dictado de inocente.[¿Por qué? Aquí se ve bien la vaguedad é incertidumbre que que-dan advertidas : pp. 46 y signientel. :. Tales con los cometidos

1C8 Ln P8ICOLOGÍA CRIMINAL

3 de Noviembre de 1887 (1); con una porción de sentencias del

Tribunal Supremo (2), y tam bién con algunos artículos del

por imprudencia 6 negligencia... sin intención verdaderamentemaliciosa, auaqau ei :,:.Je, la falta de reflexión y cuidado que sonde exigir en todo ser de razn, y qua es la qua constituye precisa-mente la imprudencia ó negligencia.» Aquí se coloca, al parecer,enfrente de la acción imprudente ó culposa, y como término opuestoá ella, tanta el acto simplemente intencional (ejecutado con con-ciencia d i fin, con «la reflexión y cuidado» propios de todo ser derazón, puramente malicioso en el sentido á que nos estamos refi •riendo), coni g el inspirado por una intención (segunda) mala á ma-liciosa: lo que no puede menos de traer inseguridad y confusiones.Análoga wo3ervación puede serle aplicada á la sentencia del Tribu-nal Supremo, facha 7 de Enero do 1901, reproducida más adelante(y también en la p. 48), de cuyo contexto parece resultar que la in-tención y la malicia inspiradoras de los actos punibles no son cosasidénticas, y, sin embargo, á ambas por igual se contrapone en ellala imprudencia,3a cual, de este modo, viene á ser, al propio tiem-po, el térmiaa opuesto de la intención Y de la malicia, cuando lamalicia y la intención también se diferencian entre elL Sería, pues,éste un caso en el cual fallaría aquel axioma, tan querido y repetidoen sus argumentaciones por lógicos y matemáticos (quienes no sue-len ser sino unos lógicos), y por .cuya virtud « flos cosas iguales áuna tercera son iguales entre sí.» Ahora habría que cambiarlo deeste modo:

Intención ---a--- término opuesto á imprudencia.Malicia = término opuesto á imprudencia.

Intención malicia.

Lo propio puede decirse de otras varias sentencias, que hablantambién de intención maliciosa, existente en la generalidad de losdelitos, y que falta en los cometidos, por el contrario, con impru-dencia (v. las de 25 de Setiembre de 1872, 23 de Abril de 1874, 25de Setiembre de 1877, 29 de Marzo de 1894); intención maliciosa,que puede ser ó no equivalente á la intención criminal á que serefieren también algunas otras sentencias (v. g., la de 10 le Marzode 1882.)

(1) Donde se dice lo siguiente: «Conforme al art. 356 del Códigopenal, la circulación y venta de alcoholes... que no reunan las con-diciones de pureza requeridas... deben calificarse... como actos eje •cutados con malicia [á sabiendas de lo que se hace y del mal quecon ello se puede original], rechazando cualquiera pena más leve, ápretexto de {que no ha intervenido malicia ó intención, sino preci-samente su término contrario, la] imprudencia temeraria».

(2) Tales como las siguientes, algunas de las cuales han sidocitadas ya anteriormente (pp. 47 y sigs.): «El art. 581de1 Códigodeclara penables los hechos cometidos por imprudencia temera-ria, y que si mediase malicia constituirían un delito grave; yen tal concepto, basta para la imposición de la pena que dicha

EN NUESTRO DERECHO LEG-D.LADO 269Código civil (1). Aun cuando debe Fer advertido que varias deestas prescripciones (corno se desprende de su simple lectura)

disposición prescribe, que la acción ú omisión, causa originariaeficiente del delito, sea voluntaria en el agenterla, valuntariedad

e'primer grado], aun cuando no ha lya mediao por eu par t e rmailcipesto e@] ánimo deliberado d intención de cometerlov cede 1871 y 19 de Diciembre de 1871). «El Lecho orgen de la ILUbtlse califica de homicidio ni de lesicLeP, perque ro lo es ni puede con-siderarse en t ti concepto, puesto que no existió malicia por partedel agente, que Lo tuvo intención ni ánimo de pi oducil. lEs dee degracias que ornrrieron incidental y casualmente, sine que sP can.fica y pella como imprudencia temeraria...» (9 de Octubre de 1871).«El art. 581 del Código nace una distinción de la voluntariedadla acción, según que sea maliciosa rinte p rionall, ó que deje deserlo por imprudencia temerarla...D (25 de Setiembre de 1872). «Elprincipio legal establecido en el al- t, 1.° del Código pen1q 1 está esen.elalmente subordinado al otro principio establecido en el Fa. 581'marcándose así la diferencia esencial entre los actos voluntariospenados por la ley, ejecutados con malicia, y lofi iea,liza rlo sinella, pero con imprudencia (2 de Junio de 1873). La imprudenciatemeraria penada en el art. 581 del Código sólo tiene lugar cuandoLo hay malicia, y el procesado no se encuentra en eb. t1.-- uso ejc-cató el disparo con intención y voluntad deliberada [¿,(1(.1 dispa-rar?]». (La malicia, aquí, es bien claramente igual á lo que se Lallamado primera intención ó voluntariedad de segundo g:1-. d..) «Lamalicia de la ley consiste en violar los precep‘os IFgfi1e 0 rrari-fiestamente y con pleno conocimiento de que se obra» (20 de OcCubre de 1877). «Para que pueda calificarse un hecho corno piclu-cido por imprudencia, es necesario, conforme á lo que se deter-mina en el art. 581 del Código pena/, que haya sido ejecutado sinmediar malicia, ó SEA INTENCIÓN de parta del r. gente (18 de Octu-bre de 1878). «El principio esencial de todo delito consiste en lamalicia 01 agente.,. salvo el caso especial del daño en las personaso en las cosas que se produce por imprudencia [í sea no maliciosar intencionaImenW» (27 de Mayo de 1891 y 29 de Diciembrede 1892). allo sólo son justiciables en la vía criminal les hechosprohibidos por la ley cuando son ejecutados con malicia, ó sen conplena conciencia y voluntad, sino también cuando son ejecutadospor imprudencia temeraria, ó por simple imprudencia ó negligen-

cia,..» (24 de Diciembre de 1897). —Otra larguísima serie de ellas,dictadas en interpretación y aplicación de muchos artículos del Có-digo penal ó de otras leyes, podrían citarse. He aquí a:gnns,s: 7 deFebrero de 1874; 19 de Mario, 30 de Mayo, 25 de Setiembre, 23 deOctubre y 4 de Diciembre de 1877; 1. 0 de Mayo, 5 de Octubre y 2 de

Diciembre de 1878; 19 y 22 de Enero de 1879; 28 de Abril, 31 deMayo, 3 de Julio y 16 de Diciembre de 1882; 19 de Marzo de 1885; 2de Marzo y 2 de Abril de 1887; 9 de Noviembre de 1895; 10 de Fe-brero de 1896; 10 de Junio de 1898, 20 de Junio de 1900; 25 de Octu-bre de 1905.

(1) Por ejemplo, resueltamente el 705, y acaso también el 241:

Ps icolog la erim i i no 1 . 14

210 LA InSICOLOGIIA CRIMINAL

se sirven de la palabra en cuestión de una manera vaga y equi-voca, que se presta á variedad de interpretaciones.

A consecuencia, de ello—y sin necesidad de fijarse uno enotros artículos de ley y en otros preceptos de que pronto va-mos á hablar, en los cuales el significado de la «malicia» esseguramente distinto del que le estamos atribuyendo—, nodeja de haber casos en que la vacilación está clara y en que elTribunal Supremo, obligado á fijar el sentido de dicha pala-bra, más bien que hacerlo equivalente al de la simple «in-tención y voluntad deliberadas», como acabamos de mostrarque ocurre á menudo, y hasta quizás pudiéramos decir que re-gularmente, parece tender ya á separar una cosa de otra y áconsiderar á la «malicia» como una especie particular dentrodel género «intención», habiendo de este modo intencionesque, aun siendo criminales, ó sea suficientes para fundar laimputabilidad de un delito objetivo á quien lo ha ejecutado,no llegan, sin embargo, á ser maliciosas.

La gama de los hechos delictuosos por parte del elementointerno que (según se dice) es preciso que los anime para que seconviertan en punibles, ó lo que es igual, en imputables al agen-te que los practica, y no se queden reducidos á ser meras des-gracias, hechos fortuitos ó casos de fuerza mayor, seria, por lotanto, según nuestra legislación y según sus órganos aplicado-res, la siguiente: 1. 0 Hechos meramente voluntarios. En esta ca-tegoría están comprendidos, tanto los cometidos por impruden-cia ó culpa (1), como los intencionales. 2.° Hechos meramente1.1.01ffimmon.

pues el primero dice que «declarado nulo un testamento bierto,por no haberse cb gervado en él las solemnidades establecidas paracada caso, el notario que lo haya autorizado será responsable de !osdaños y perjuicios que sobrevengan [pero ¿lo lo será t rImb i én cri-minalmente de un delito de falsedad en documento público?], si lafalta procediere de su malicia [di se hubiere originado intencionalmente, de propósito, á sabiendáb], ó de negligencia ó iznoranc l e f in-pericitl inexcusábleE »; y el segundo, que «cuando el tutor promuevacontienda judicial..., podrán ser personalmente conden9dos en cos-tas los vocales del consejo de famllia, si hubiesen pro:edido connotoria malicia».

(1) Según la jurispradencla del Tribunal Supremo—por más que

EN NUESTRO DERECHO LEGISLADO 211intencionales; y aquí están incluidos, así los practicados con ma-licia ó intención mala, como los ejecutados sin ella. 3.° Hechos

en muchas ocasiones haga de la voluntad un término equivalenteá los de malicia, intención, voluntad consciente y deliberada, conforme hemos visto—, lo general es que se setreentiendan incluidosdentro de la categoría de lea hechas voluntarios, no tau sólo los in-tencionales, sino también los hijos de culpa, imprudencia, negli-gencia, etc. Son bien explícitas á este respecto las sentencias de 7de Marzo y 19 de Diciembre de 1871 (ya citadas), ambas las cualesdeclaran «penables, según el art. 581 del Código, los heehea cometidos por imprudencia temeraria .., bastando para la imposiciónde las penas correspondientes, con que la acción tí omise:en, causaoriginaria y eficiente del delito, sea voluntaria en el egente auncuando no haya mediado por su parte iutención ó ánimo deliberadode cometerlo»; la de 25 de Setiembre de 1872; la de 13 de Marzode 1876, donde se determina qne «para poder los tribunales apli •car el art. 581 del Código penal, y estimar como imprudencia teme-raria un hecho, es receseeio, además de la voluntad en el r gente,requisito indispensable para que sea delito, que hay aquél prc-cedido sin malicia»; la de 28 de Junio de 1881, que dice á su vez:«para que pueda tener aplieeció► el art. 581, aparte d' la eireuns-tancia de que no haya mediado nialieia Intencift ], es ante todoindispensable que el bCtO de que se trata haya sido voluntario»; lade 8 de Julio de 1882, según la euel, eeorno el acusado, 7i bien pro-cedió voluntariamente, no lo h'za con malicia..., es evideete queobró cón imprudencia temeraria»; In de 18 de Octubre de 1886, queestablece la misma doctrine; la de 1. 0 de Octubre de 1894, la quese dice que «los hechos motivo de la presente causa 70 - 1 Imr-doblesal recurrente, por ser resultado de su voluntad, si bien no inten-cional...»; la de 7 de Enero de 1901, cuyo texto se, .praeece másadelante (p. 213). P 'ro no deja tarrileén de haber algee:s que pa-recen decir lo contrario precisemeete, ó que dan motivo pera soste-ner tanto una solución como la otro. Así, una de 10 de Mere() de 1874afirma que «según el art. 181 del Cód i go penal, bny innpruduncia

. temeraria cuando se ejecuta un hecho que si mediare reelicia cons-tituiría delito; y en tel concepto, es indispensable que !a sedanomisión, causa eficiente de ngeel delito, se haya ejscutado por elprocesado involuntariamente, p a ro sin que por eu pacte baya puestolos medios necesarks y raionelee para evitcr:ui; otra ‘ 'ke 10 deMayo de 1886 Rierlta es t a tedia: «el delito de imprn ,--!Ime a t( meraríaexcluye en absoluto la concurrencia del elemento de la vol,untaden el mal, dafio ó atentado que Re produce como co:istue'Gclki. de

un acto anterior y voluntario»; y otra de 10 rle Melze de 1899,donde se determina «no ser le g al, ni justa, ni procedente » la penaimpuesta (' r orno autor del delito de homicidio corrietilL (ti:liberaday maliciosamente», á un s p jl, to que lucha cera otms

mató á uno de éstos por hal• r p ele dieparedo involuntariamente elarma de fuego que eegrimia para defenderse de los gelve que suscontrarios le daban».


necesariamente maliciosos, cuya imputabilidad no existe, comono les acompañe una intención precisamente mala.

Véanse, ante todo, las siguientes sentencias, donde ya lamentada separación apunta. «Si bien no hubo intención porparte del procesado de causar un mal de tanta gravedad, pro-poniéndose sólo ofender á su contrario, esto no obstante, paraque tuviera aplicación el art. 581, que castiga la imprudencia te-meraria, sería preciso que no hubiera mediado malicia, y existiendoésta en el hecho por parte del procesado, como aparece que lahubo, constituye ya un acto ilícito y no puede penarse comoimprudencia» (1); «no es la falta de intención, sino la de maliciaen el agente, la que la Sala admite para calificar de simplenegligencia el acto inductivo de la falsedad de un documentooficial ...» (2); «los delitos de falsedad, por su índole y natu-raleza, se suponen siempre ejecutados con conciencia de lo quese hace, y en los que han sido objeto de la causa no hay hechoalguno que indique ó revele lo fueron inconscientemente, sinintención NI milicia» (3); «si bien no medió malicia NI intenciónde parte del procesado, hubo si una falta notable de prudenciay previsión, que constituye evidentemente la imprudencia te-

(1) Sentencia de 28 de Diciembre de 1877. Se da en este caso elfenómeno de que el tribunal considera más amplio el concepto dela malicia que el de la intención, contra lo que frecuentemente ocu-rre. La malicia, ahora, es equivalente á lo que los autores llamandolus indeterminatus ó genérico, que es intención ó voluntad cons-ciente de cometer un delito en general (un acto que cae dentro de lasprohibiciones del Código: matar ó herir más ó menos gravemente,mutilar, ofender, etc., «lo que salga»); mientras que á la intenciónse la equipara con el dolus determinatus ó específico, y se la haceconsistir en el propósito cierto y único de conseguir aquel resultadoprecisamente que el hecho exterior ha venido á producir. La parti -cularidad no parece debida á otra causa, sino á la necesidad de daralgún sentido á las diferentes palabras de que el Código se sirve enlos distintos artículos para expresar relaciones que otra multitud deveces identifica él mismo.

(2) Sentencia de 11 de Noviembre de 1875.(3) Sentencia de 9 de Junio de 1880. Según los términos en que

esta sentencia está redactada, la intención y la malicia son cosas di-ferentes. A. menos que se tome el empleo de ambas palabras juntascomo una redundancia.


meria» (1); »el homicidio resultante no se ha verificado conmalicia É intención, sino como consecuencia de un acto de im-prudencia» (2); «no debe confundirse de ninguna manera lafalta de malicia en el agente, que es una cualidad esencial Yciertamente constitutiva de la imprudencia . temeraria, con lafalta, de intención de causar un mal de tanta gravedad corno elproducido, que, á su vez, es una circunstancia sin más virtua-lidad ni otro alcance sino el de atenuar la responsabilidad deldelincuente» (3); «no puede atribuirse al recurrente la inten-ción dolosa de producir la muerte á su hijo ..; y si se la cau-só..., el parricidio que por ello resultó no fué con malicia :srintención de causarlo, sino por consecuencia del acto impru-dente realizado por el padre ..» (4); «el que coloca un petardode dinamita junto á una casa, huyendo cautelosamente delsitio, después de haber encendido con una cerilla la mecha deaquél, que estalló al poco rato, produciendo gran alarma enla población y en la casa del ofendido... ejecuta un acto inten

cional Y malicioso...» (5); «para que un mal constitutivo de deli-to pueda estimarse ejecutado por imprudencia, es preciso queel hecho determinante sea, por su índole y naturaleza, sin ma

licia Y con absoluta falta de intención en cometerlo» (6); «segánla ley positiva, la voluntad intencional Y maliciosa [cosas, pues,distintas] es el alma de los hechos delictivos que aquélla pre-vé y castiga, á diferencia de la imprudencia, para cuya pe-nalidad [punibilidad, querrá decir] basta con que la acciónproductora del mal constitutivo del delito sea voluntaria, anncuando no la acompañen la intención Y la malicia» (7); «la di-

(i) Sentencia de 11 de D,cieinbre de 1880, á la qne es aplicablela observación de la nota precedente.

(2) Sentenci9. de 21 de Noviembre de 1881.(3) S3Dteacia d 15 de DIciewhre de 1885. Es agrif aplicMe lo

dicho en la nota 1 de la p. 212.;4) Sentencia de 13 de Junio de 1887.(5) Sentencia de 15 de Diciembre de 1F90.(6) Sentencia de, 30 de S-Aiembr► de 1892.(7) Seatri g3ia da 7 de Enero de 1901. Esta sentencia parec ,A esta-

blecer bien la gradación de que se ha hablado, admitienco diferen-tes bases de imputabilidad ó fundamentos subjetivos de criminall-


versión que consiste en maltratar de obra á una persona, im-

poniéndole verdaderas torturas y causándole lesiones y enfer-

medad, presupone indiscutible malicia Y deliberada intenJ

cióm ...» (1).Pero hay otras varias prescripciones legales y resoluciones

de juri:Trudencia, en donde ya es de todo punto imposiblehacer á la malicia sinónima de la mera intención delictuosa,suficiente para constituir iulputabilidad en multitud de ca-sos (2). Esas prescripciones y resoluciones no admiten quehaya «malicia», sino allí donde se dé una clara y. directa «in-tención maliciosa», es decir, una intención encaminada ex-presa y determinadamente á causar perjuicios al prójimo, ó á

producir un daño general, ó á obtener el agente provechos

personales y egoístas. La «malicia» es entonces algo como

«mala voluntad», como «dañada ó malvada intención», «in-tención criminal ó perversa», que á menudo olmos decir (3).Quizá á veces se pudiera dar esta explicación y esta aplica-ción á la «malicia» ó el obrar «malicioso» ó «maliciosamente»

dad, á saber: a) simple voluntariedad, sin intención ni malicia,fuente de los tientos culposos; b) voluntariedad intencional, nomaliciosa, origen de los delitos ejecutados con la primera inten-ción, sin necPsI g lai de pensar en la segunda; c) voluntariedad in-tencional y maliciosa, raíz de les delitos realizados con segundasó ulteriores ieteactones, calificadas socialmente de malas. Por ciertoque ea esta sentencia, coma igualluente en varias 'de las anteriores,y al revé de lo que pasa en otras (convieae hacerlo notar), lo con-trario de la imprudencia no es tan solo la malicia, sino, á la vez-que ella, también la intención. Véase la Iota 5 de la p. 207.

(1) SzIntencia de 8 de NJviembre de 1904.(2) Ea todos aquellos á que se refieren los textos legales citados

en las pp. 95 y sig:z., y sobre todo las 98 á 101.(3) Es una, z equivillente á la voluntariedad ó intención

que exigen, según hemos mostrado, muchas disposiciones legales,las cuales no se contentan, para que haya delito, ron que exIsta unaacción voiuntaria, consola y deliberadamente ejecutada, con repre-sentación mental previa de los efectos exteriores que de la mismahan prevenido; sino que requieren además la presencia de un «peo-pósito de defraudar», un «propósito de lucro», un «propósito de elu •dir el pago de impuestos», un «propósito deshonesto», un «propó-sito inmoral», una «Intención de injuriar», «Intención de causarperjuicio», «intención de lucre», «ánimo de lucro», «objeto llamo-ralD, etc., etc. V. las pp. 113 y sigs., 136 y sigs.

EN NUESTRO DERECHO LEGISLADO 215de que se ocupan los citados arts. 368, 370, 584, núms. 3.°y 5.°, del Código penal común; los 223, núms. 4.° y 6.°, 234y 306 dé el de justicia militar; los 10, núm. 12, párrafo se-gundo, 117, núms. 3.° y 4.°, y 159 de el de la Marina de gue-rra; los 69, núm. 8.°, y 72 de la ley electoral; el 223, núm. 1.°,del reglamento de sanidad exterior; y acaso todavía algúnotro. Pero, probablemente, no es posible atribuir otro signifi-cado al empleo de ella en los arts. 2.° y 572 del Código co-mún (1); 118, párrafo tercero, del Código de la Marina deguerra (2); 17, circunstancia 4. a , de la ley de 3 de Setiembrede 1904 sobre contrabando y defraudación (3); 7.° de la ley decables submarinos (4); 27, párrafo segundo, de la ley de 19 deMayo de 1908 sobre tribunales industriales (5); y en las sen-tencias del Tribunal Supremo de 20 de Abril de 1871, 29 deAbril de 1876, 12 de Diciembre de 1878, 21 de Setiembre

(1) Art. 2.° El tribunal sentenciador d3 una causa «ocmlirá algobierno, exponiendo lo conveniente, sin perjuicio de ejecutar des-de luego la sentencia, cuando da la rigorosa aplicación de las dis-posiciones del Código resultare notablemertf; excesiva la pena,atendido el grado de malicia y el defio causado por el deltí D. Ar-tículo 572. «Incurrirán en las penas de este capítulo loe que causa•ren estragos por medio de inmersión ó varamiento de nave, inun-dación, explosión de una mina ó máquina de vapor, levalaanuientode los ralle de una vía férrea, cambio malicioso de las sefitiles em-pleadas en el servicio de éstas para la seguridad de los trenes enmarcha. .»

(2) Art. 118, párrafo tercero: ISI por el desvío del rumbo indicado por el práctico, ó del camino por el guía, no se ocauionareperjuicio á la expedición o á las operaciones, ju g titieánde p e que elguía obró maliciosamente L5 lo que es igria; con el fin de causár-lo, se impondrá la pena...)

(3) Art. 17. «Son circunstancias atenur.ntes:... 4.° ru,,l( -;nieraotra circunstancia que manifiestamente dien -linnya la malicia delculpable».

(4) Art. 7.° zCuando un buque hic5- I re v g luntariamente opera-cione3 que pudieran deteriorar (S destruir ur, aun cuando elcapitán ó patrón no tuviere intención de uoistu . será Liga-

do... Si el capitán ó patrón las bleier: , maliciosamente r, )S decir, porlo qua resulta de lo que acaba de declarar el mi ,?mo p ,Teeptu, conintención de causar daño considerará cono delito frustrado

y se pera ará...»(5) Art. 27, párrafo segundo: %Si el juez y los jaralo z declara-

sen la malicia 6 ;¿,IR?; temeridad de alguno de los colitigantes, po-drán imponerle una multa...»

216 LA PSICOLOGÍA CRIM,NAL

de 1882, 3 de Julio de 1876, 18 de Octubre de 1886, 5 de Ju-

nio de 1891, 29 de Diciembre de 1892, 4 de Julio de 1903

y 19 (le Noviembre de 1903, entre otras (1).

(1) «led, omisión dei hicalde procesad] no fué maliciosa,

puesto que no existe antecedente alguno del ,que pueda inferirse

c tlIviern interés [¿ Lue.-e?, p.,rsoig,l,r] e

n dejar impunes

amenos hurtos» (20 pie Abril de 1871). «Para que un hecho puedaAlificarse de imprudencia temeraria, es necesario que no tenga

alici Sea que no se ejecute DIRECTA y DETERMINADAMENTEEN OFEN7 SA, Y DAÑO DE OTRO» (23 de Abril de 1876). Por donde, alparece,, a result4r, ó actos sin malicia y, por lo tanto,

mera g ente culp g s g s, todos aglielloa que no seíeciraer directa y determinadamente en of lusa y daño de otro», ó

que hasta 6,1i ejecutan con ánimo ó deseo de producirle un beneficio.( y . lo gla se ha dicho anteE: pp. 131 y sigs., sobre todo las 144 y1 1_5, 151 v sigs., 175 y sigs.) Claro es que el tribunal que dictó esta

ritetu: l a no debió penar en que de ella resultaran semejantes con -F _ nue.: idas; estas Oyen, me parece á mí, de la misma, como

ne,urre Con otras, g., con la ue 4 de Octubre de 1893, lacual 'ece que sin la tendencia á perjudicar los intereses de untercero no hay intención punible, pues dice: «pa! a que sea je,eAlcia-h s e eldaño cau3-do ebi propiedad jena, es necesario ene el acto quele produce tienda al objeto de perjudicar de este modo intereses de untercero, ó rev'e el plepásIto de ha r. mal, porque en otro caso faltael elemento esencial y característico de TODO acto punible, ó seala intención de delinquir».—amos lo que dicen otras sentenciasFue 1= ‘ e (;jtad,LH. brienA Li y racional creencia, no despertada porESTÍMULOS' DE CONVENIENCI PARTICULAR NI OTRO INTERÉS DOLOSO[¿egoxst.a? ¿de movil pai'lleular, como la codicia o la vergaLza?], hacedesaparecer, pgr pru . ha e contrario, la p rrsun-Aón juris de ia yoluntad y malicia del acto ejecutado» (12 de Diciembre de 1878). «Elart.370 del (J'Algo exige la omisión maliciosa, para lo cu .1 I es "lea.-sari3 q :e se acredite el PROPÓSITO ESPECIALME \ITE MALO del juez»(21 de S3tiembre de 1882). « PI elemento de ia voluntad que, segun

Código, ha de concurrir ea la g acciones y omisiones+ penadas per11 ley como delitos o filltas implica la malicia Ó INTENCIÓN DECAUSAR UN MAL Ó DAÑO» (3 de Julio de 1886). «M arrojar el proce-sado uet vaso de aguardiente á la cara de N. con el Único objeto dedespertarlo, si bleu eje , ,,ató un acto completamente voluntario [¿in-tencionsi? ¿ telibm.alo y á sabiendaq]

l és indudable que no tuvo

PROPÓSITO DE CAUSAR DAÑO ALGUNO y, por consiguiente, que nomedió malicia ea el refería() hacho, ea el cual, sin embargo, hubouna verdadera imprudencia temeraria» (18 de Octubre de 1886).«Para que un mal cualquiera constitutivo de delito pueda estimarseconstitutivo de imprudencia, es indispensableue el hecho deter-minante del mal no sea par su índole malicioso c.i de manera que nose proponga el agente al realizarlo CAUSAR DAÑO ALGUNO» (5 deJunio de 1891supone en el agente

« nteEJ'JI concepto

la ausencilegat

a de dema licia;

icmp.rudlencia temeraria pre-s y os r‘ ctos realizados

■••••■■•■...11.

EN NUESTRO DERECHO LEGISLADO 217El dato de la malicia, como característico de las accioneE

-delictuosas por parte de lo que se suele llamar aspecto internodé las mismas, es, pues, muy vago y variable en la legislaciónespañola; y parece que, ni se puede dar un concepto únicode él, ni cabe otra cosa, para conocer el sentido con que cadavez se lo emplea, sino examinar en concreto los distintos ea.sos particulares donde interviene.

XVI

OTEAS SIGNiFICACIONES LEGALES DE LA MISMA PALABEtA

Aún debemos dar otro paso en esta determinación del con-cepto de la malicia, según nuestro derecho legislado. Las le»yes españolas—apartándose de la significación, más ó menosgeneral, pero siempre intelectualista, que á la malicia hemosvenido viendo que hasta ahora le atribuyen, identificándolacon una posición de puro pensamiento, ó cuando más de deseoy apetencia, que en todo caso es circunstancial y transitoria enel alma de los delincuentes (igual que pasa con la mala inten-ción), incluso de los reincidentes y habituales—consideran al-gunas veces que la malicia representa más bien un estado per-

manente de inmoralidad subjetiva, del que han de resultar forzosa-

mente, en razón de su misma permanencia, repetidos actos deinmoralidad externa (infracciones de las leyes ó las costumbres;atentados á las condiciones de la vida colectiva en el circulosocial determinado que se llama «el Estado español»; actos so-cialmente dañosos ó peligrosos), los cuales son otras tantas ma-nifestaciones derivadas, por modo natural é inel udi ble, de aquel

por la recurrente fueron evidentemente malicloPos, por cuanto re-velan el MANIFIESTO PROPÓSITO DE DAÑAR» (4 de Julio de 11)03).Diré, sin embargo, que del contexto de esta ultima eentmlcia (y qui-zá tambléu del de otras), y del examen del caso á que se refiere, sedesprende que en ella la malicia 4 z:uanifiesto propósito de dañar»equivale al dolo indeterminado de que se hab:6 antes . . «Para que laomisión dicha Lía de auto/ j fuese delictuosa [no imprudente ], seríamenester que lo qu g si3 dejo de hacer llevara en sí toda la maliciaque suponen la voluntad y la INTENCIÓN DE CAUSAR EL MAL QUE

RESULTÓ) (19 de Noviembre de 11303).


estado. De esta suerte podemos acaso interpretar, sin violenciaalguna, todos aquellos artículos de ley, ó sentencias del Tri•bunal Supremo, en donde se habla (1) del grado de malicia del

delincuente, de lhalicia disminuida, de malicia excesiva (2), ó enque, con otras frases semejantes, se hace alusión á las gradacio-nes de la malicia. Pues, si ésta es susceptible de medida cuandosea un estado personal interno, constante, en el sujeto dondeella reside—si bien á esa medida acompañará la inseguridadque es característica de todos los esta dos y fenómenos espiritua-les análogos—, parece, en cambio, que no consiente graduacióncuando se la haga equivalente á voluntariedad intencional, in-tención de delinquir, etc. En estos casos, no cabe más que, óla presencia, ó la ausencia de la malicia (de la voluntad de ha-cer tal ó cual cosa); y por eso, es muy general que los escrito-res excluyan la posibilidad de que existan grados en el dolopenal: término, este último, con el que suelen significar el de-nominado elemento interno, « intencional », «voluntario» ó«malicioso» del delito.

En la nueva acepción, á que nos referimos ahora, de la«malicia», ésta supone, al parecer, tanto como «maldad»,«perversidad», «crueldad», «perversión», «improbidad», «co-rrupción», «monstruosidad, fealdad ó desfiguramiento moral»,«malas tendencias ó inclinaciones», ya innatas ó ya adquiri-

(1) Como en íos citados arte. 2.° 1 párrafo k eg uudo, del Códigocomún; 10, núm. 3.°, párrafo segundo, de el de la Marina de gue-rra; 17, circunstancia 4.a ; de la ley de contrabando y defraudación;sentencia de 18 de Febrero de 1876, etc.

(2) Esta frase está empleada en el proyecto de ley del Conde deTorreanaz, sube suspensión de las condenas á penas leves, fecha 8de Enero de 1900, cuyo art. 5.° dada as í : «Que _tan exceptuados dela facultad que se otorga en las reglas anteriores, los delitos com-prendidos [en tales y cuales códigos, leyes, títulos, capítulos y ar-tículos], y todos aquellos que, á juicio del tribunal sentenciador,rece jen en el delincuente una malicia excesiva»: cuyo tipo ó lí-mite de comparación, para saber si lo traspasa ó no el reo, no sehalla determinado en parte alguna y quedaría, por lo tanto, enco-mendado á la conciencia del tribunal, á quien se le concedería unalibertad grandísima, que en estas materias se suele considerar siem-pre muy peligrosa y, por lo mismo, necesitada de fuertes restric-ciones.

EN NUESTRO DERECHO LEGISLADO 219das, pero de todas maneras habituales en el alma del indivi-duo de quien se trate; falta de honradez ó de escrúpulos mo-rales (incluso por debilidad de carácter, ó por carencia de lanecesaria inhibición, por abulia, etc.) en toda su conducta, y,por eso mismo, un peligro y una amenaza social, no de uninstante ni de un día, sino de todos los momentos.

Siempre que se reconoce la existencia de esta «malicia»que no coincide, ya se ve, con el libre albedrio, sino que lasdos cosas suelen más bien estar hasta en razón inversa (1), yque no es tampoco una voluntad indeterminada y neutra,causa capaz de toda especie de actos electivos, aun los máscontradictorios, sino un lastre verdaderamente pesado y dereal eficacia, siempre presente al obrar del respectivo agente,y fuerza poderosa é irresistible que le lleva á la acción—, lacolectividad social de que forma parte el individuo malicioso(«mal inclinado», «malvado», «desprovisto de buenos senti-mientos y de escrúpulos morales» ó «encanallado en el vicio»,se siente poseída de verdadera alarma y de inevitable desazón

y zozobra, que no concluyen mientras la causa de ellas nodesaparezca. Imposible le es estar ni mostrarse tranquila,cuando sabe que abriga en su seno personas que solamentehaciendo mal están en sus glorias, y de quienes, por lo mimo, sólo acciones malas, á sus ojos, es posible esperar, ó naá3

bien temer. No se tiene entonces reparo alguno en emplear,frente á semejante sujetos, medios de rigor, que sirvan, ma -s

(1) Así únicamente podemos encontrarle explic. aelóu (le otromuto difícil ó, mejor dicho, imposible, me parece á mí, dentro dellibre albedrío) á la mayoría de las circunstar.cias J gravantes delart. 10 del Cúdig,) panal cualúa ((a 1. a , 4.", 4.'1, G.'', 7. a , 8»,

10.a , 11.a , 12. 1 , 13. a , 17. a , 18. 1 , 20. a y 23."), al que correspondenotros de las leyes especiales (el 15 del Codigo de 1,1 lrin g, de gue-rra, v. g.), á irse do los arta. 417, 418, 431, núm. 4.°, párrafJ segun-do, 434, 465 y otros más. Pues el alevoso Ó el p.trricida, suponga-mos, en cuanto tales y ea igualdad de todas las demás con,liciones,son más «maliciosos> (más malos, más perversos, más crueles,

más temibles y peligrosos, pero no más libres, sino basta quizasmenos) que los hJaiicidas no alevosos ó no parricidas. V. lo dichoantes, p t). 82 y sigs.


bien que para reaccionar contra lo que ya han ejecutado, para

atajar sus posibles daños y ataques futuros. Y, por el contra •

rio, como se llegue uno á persuadir—á cuyo efecto sirve exce-

lentemente el estudio de los antecedentes de la persona en

cue tión —de que la «malicia» permanente de alguien es es-

casa, á pesar de que haya podido realizar algún delito ó acto

dañoso ó incorrecto, no se juzgará necesario aplicarle pena

alguna, ó se creerá que hay bastante con aplicarle sólo una de

poca entidad. &Qué otra cosa han de querer decir el Código

penal co-iaún i el de la Marina de guerra y algunas otras leyes,

que en varios de sus artículos (poco ha citados) (1) se refieren

al grado de malicia del reo, á fin de que lo tengan en cuenta

los tribunales para acomodar la pena á él: co sa que vale tanto

como decir, acomodarla al mayor ó menor peligro que para la

convivencia social se calcule que representan tales elementos,

y, por lo mismo, á la mayor ó menor desconfianza con que hay

que mirarlos y comportarse con ellos (2)? &Por qué también son

absueltos y perdonados, lo mismo por los tribunales que por

el público, á lo menos con gran frecuencia, 'aquellos delin-

cuentes que se suelen apellidar «pasionales» y «honrados»,sino porque, aun sabiéndose bien que han delinquido con vo-luntad é intención, es decir, con malicia actual, se advierteen ellos la carencia de la otra malicia que hemos d nominado

(i) Nata 1 da la p. 218.(2) No parece que se le pueda dar otra interpretación más que

ésta al término «malicia», tal como lo hemos visto empleado en elart. 5.° del proyecto de ley del conde de Torreannz sobre condenacondicional. Tampoco cabe acaso atribuirle ninguna otra cuando lousa el M'rqués de Figueroa en el art. 3.°, circunstancia 3.a , de suproyecto sobre la misma materia (hoy ya, ley, annqu g en esto,como ea otras cosas, modificado). Ese artículo decía, en cf -Tte: «Lostribunales neordarán la suspensión de las condenas.., siempre queno concurran las circunstancias siguientes: ... 3. a Que concurran en

ejecución del delito ... circunstancias de agravación ú otros mo-tivos racionales que, á juicio del tribunal, h cieren inaplicable di-cha suspensión, atendiendo á la forma de haberse ejecutado el de-lito y á la mayor ó menor perversidad del culpable al delinquir yal grado de malicia con que éste hubiere procedido al ejecutar d.hecho punible».

EN 1\ UESTRO DERECHO LEGISLADO 221habitual y permanente, y que sin dificultad alguna puede serequiparada con la perversidad, conforme lo hacen á menudo,

no ya solamente los doctos y las personas del vulgo, sino tam-bién los propL-s legisladores?

En efecto, á cada paso se echa de ver en las obras doctri-

nales—reflejo del pensar común, dentro del que se mueven

sin remedio los autores de ellas—que, para fundamentar ygraduar la imputabilidad y la punibilidad de los delincuentes,las cuales dice que tienen su asiento en la voluntad libre yen la mala intención de los agentes respectivos, se acude al

dato de la perversidad; y según sea el grado de ésta (como siperversidad, libre albedrío, voluntad libre, mala intención,

mala voluntad, etc., significaran lo mismo), así se quiere que

sea el grado de las otras. Se nota esta particularidad. sobre todo,

cuando se trata de acomodar la pena á los distintos estados

momentos de la llamada «vida del delito» — delito consumado,

frustrado y tentativa de delito; tentativa imposible, conato re-

moto, tentativa con desistimiento, actos preparatorios, resolu-

ción de delinquir, pensamiento de delinquir, propensión, pre-

disposición ó inclinación á ó á la participación (le

distintas personas en un mismo delito—autores, cómplices,

encubridores—; ó á la realización de múltiples delitos por un

mismo sujeto—acumulación de delitos, concurso formal, con-curso real, delito continuado, repetición de delitos, reiteración,reincidencia—; ó á la intervención de cualesquiera otras cir-

cunstancias, especialmente de las llamadas atenuantes y agra-

vantes—provocación, venganza, arrebato y obce2ación, paren.

tesco, alevosía, precio, veneno, incendio, ensañamiento, pre-

meditación, abuso de confianza, abuso de superioridad ó de

funciones públicas, ignominia, etc.En el Código penal común no se hace uso nunca — creo

que no me equivoco—de la voz «perversidad», como sinónima

de malicia permanente (ni de ninguna otra manera); en cam-bio, la hallamos empleada con este sentido en otras leyes y

documentos oficiales: v. g., en el Código de justicia mili-


tar (1); en el de la Marina de guerra (2); en la reciente ley de31 de Diciembre de 1908 sobre la prisión preventiva de losmenores de quince años (3); en circulares y Memorias del fiscaldel Tribunal Supremo (4), etc. Esta misma perversidad, fondo

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(1) Art. 173. «Para la apreciación de las circunstancias atenuan-tes ó agravantes de los delitos comprendidos en esta ley, obraránlos tribunales según su prudente arbitrio, tomando en cuenta elgrado de perversidad del delincuente [no el de voluntariedad, li-bertad ni intención], la trascendencia que haya tenido el delito, eldaño producido», etc.

(2) Art. 17, párrafo segundo: «Los tribunales de Marina, en elcaso que estimen la apreciación de circunstancias agravantes ó ate-nnantes, tendrán en cuenta el grado de perversidad del delin-cuente, la trascendencia que haya tenido el delito, el daño produ-cido», etc.

(3) Art. 1.°: «Los menores de quince años ... no sufrirán en es-tablecimientos carcelarios la prisión preventiva, caso de que proce-diere decretarla ... Quedan exceptuadas da esta regla los presuntosculnables respecto á los cuales concurran circunstancias que ájuicio del juez revelen especial perversidad ó manifiesta predis-posición á la delincuencia». ¿Se quiere más claro el criterio del pe-ligro ó de la capacidad delictuosa, sustituyendo al de la delincuen-cia ya manifestada, ó sea al delito actualmente cometido?

(4) Así, en la Memoria elevada al gablerno por el fiscal—que loera á !a sazón el Sr. Ruiz Valarino—en la apartara de tribunalesdel fi o 1902, se habla de la disposición criminal y del instintoperverso de lis malhechores; y se habla de ellos, por cierto, comomedio para poder distinguir á unos ladrones de otros por razón delmayor ó menor «peligro» social que representan y de la consi-guiente mayor ó menor «inlignación y aborrecimiento que excitanen los hombres honrados». Con lo que no es ya el delito en sí, en sumayor menor gravedad objetiva y según los elementos constituti-vos que le tonga señalados la ley, lo que se hace criterio de punibi-lidad y de penalidad, sino el estado psicológico del delincuente, co-nocido por diferentes señales, y entre otras, como muy principal,por el delito cometido y por la forma y la ocasión de cometerlo. Deesta manera, no obstante que el Código penal distinga el robo delhurto, precisamente porque en el primero la contrectatio de la cosaajena, se verifica «con violencia ó intimidación en las personas,empleando fuerza en las cosas», lo que no acontece en el segundo,el señor fiscal del Supremo hace una disertación para demoftrar,apoyándose en las razones apuntadas, que «la sustracción de obje-tos del escaparate de una tienda, mediante la fractura del cristalde dicho escaparate, que daba á la calle», no es legalmente robo,sino hurto. (V. la Memoria aludida, pp. 121 y sigs.) El mismo se-ñor Rniz Valarino, en una circular dirigida á sus subordinados confecha 7 de Enero de 1906, relativa á los ataques contra la integri-dad de la patria, vuelve á hablar de los instintos perversos que seponen de manifiesto en ciertos delitos y de la « refinada crueldad

EN NUESTRO DERECHO LEGISLADO 223constante de malicia y, por lo tanto, origen perenne de actosdelictivos, mientras no sea borrada 6 comprimida, es objeto demención especial también, aun cuando con distintas expresio-nes, en otros preceptos legales: como la real orden de 25 deOctubre de 1886 aprobando la Instrucción para el servicio delas cárceles de Audiencia (1); el real decreto de 27 de Mayode 1901 reorganizando el personal de Prisiones (2); el real de-creto de 17 de Junio, también de 1901, por el que se creó enAlcalá de Henares una Escuela central de reforma y correcciónpenitenciarias para jóvenes delincuentes (3); el real decreto

[¿podríamos traducirla por malicia, tal y como la entendemos aho-ra/ que los engendra». Por cierto, que aquí---conviene notarlo—elfiscal del Supremo, á diferencia , de lo que hace en el caso anteriorno quiere que este criterio de la perversidad ó carencia de ella ten!ga eficacia alguna para perseguir, calificar y peelar como más ó me-nos peligrosos á los autores de lcs respectivc2 delitos. No; ahorales dice á los fiscr.les de los tribunales inferiore¿, ó sea las Audien-cias de lo criminnl, que «yerran los que reser ¿-an el fervor de sucelo para aquellos delitos que, por sus efectos inmedieto14, por losinstintos perversc3 que ponen de manifiesto ó vyr la refini.da cruel-dad que los engendra, más vivamente hieren el sentimiento y laimaginación»; y que «para el funcionario fisul, eso puJ...de haber otronorte que el legislador, y todo lo que éste amp,:iia ha de ser ampa-rado y defendido por aquél con religiosa fidellla;-1 é iuquelY antabletesón, no siéndole lícito dar entrada en su ánimo á ineertidumbresy vacilaciones emanalae de causas que no sean la ley misma». Estavariedad de juicio, tan antitética, se explica ►ler), sin '.:3-niendo en cuenta que ('omo procuraré demestrar otro sitio) elcuadrante de :a persecución :egal ú oficial de L delitos, y aun elde la defi e.ición y clasificación le, 6,?t ,-.7s, varía :.¿gtla lo imponen lasnecesidades y las presiones monL.ntáneas ‘ ."3 la con s ervación delorden social y de los beneficios cuyo tranquilo g_ce él asegura á losasociados.

(1) L g. prescripción general núm. 5 :e . esta Inetrii,ció, mandahacer grupos do los penados, debiendo U;ner como critei lo d elsi-ficación, aparte de otros, la mayor ó menor perversión moral deaquéllos.

(2) Eetre otras varias cosas de interés, y de las cuales 11,11amosmás adelante, contiene la exposición d motivos de ( f sie decretola afirmación de que hay «hombreEJ pc Igresos ,ara eus semejantesy para la tranquilidad social, elemenos nrialarics par :9 iiatria,propensos siempre á la realización hechas crimincs 1:! y al fo-mento del desasosiego y malestar...».

(3) Reconoce este decreto—en su pro.mbulo--,_ pie hay criminalesde natural pervertido y peligroso, como también jóvene de carác-


de 23 de g arzo de 1907 sobre el Reformatorio de jóvenes delin-

cuentes establecido en Alcalá de Henares (1); el real decreto

de 10 de Mayo 1907 por el que se crea en Vista Alegre una

Escuela de reforma y Asilo de corrección .paternal de jóve-

nes (4—algunas sentencias del Tribunal Supremo (3), y acaso

ter it¿d¿;,,nito, de aviesas inclinaciones, licJ:,;;en incompatiblescon la vida de familia y les convierten en futuros malhechores.

(1) En la exposición de motivos de este real decrete, se leen laseignifie , tivas palebr.;s: «En 1 e oto mani

festacieees primeras del instinto del mal [perversid5.-ei innata?,eabivel, está el anuncio cierto [? .j de crienilleitlae accio-

e ce..D. LJeg,I, e la última per lm del tl'eteje, r.rIvere ..-ee g á hablarde esto.

(2) D ,ude se habla (exposición de motivos) de «nocivas [drnali-ciosa?, i r,c¿inactones do la javentud». El r:.11:43. 1.° del r,gii,mentode 25 de Abril de 1905, para el régimen del Asilo de corrección de-nominado «Toribio Durán» y establecido en Barcelona, dice tam-bién: «El Aelle Du w á,/ se dedica cspeciLlwente á ;1,-i3 corrección deadoleteceete g varones de índole rebelde, condición depravada,propensos á la delincuencia...».

(3) Véle,le, por ejemplo, las siguientee: «Los tribunelee... atem-perádese á las reglas generales, dominantes en materia penal, hande propender lógica y racionalmente á estimar dicha circunstancia[la del pereuesee] cono agravante cullndo..., y á no ser' que meti«vos exceweionales.., vengan á demostrar en el agente un grado me-nor [no de libre albedrío, ni de intención o proposito, sino de] per-versidad...» (15 de Enero de 1885). «El tribunal, inspirándose encada caso en la realidad de la vida, puede rectamente apreciar sila circunstancia del parentesco significa mayor perversidad é in-funda aayor alarma, ó si, por el contrario, supone menee maldady produce menos alarma que si el hecho ocurriera entre extraños»(5 de Abril de 1886 y 24 de Mayo de 1889). «Es de estimar comoagravante la circunstancia del parentesco tratándose do lesionescausadas por el marido á la mujer, porque este hecho... revela ma-yor desconocimiento de los sentimientos de afecto y mayor perversi-dad de corazón en quien Id realiza» (29 de Noviembre de 1889, 30 deJunio de 1894 y 29 de Febrero de 1904). Esto mismo dicen sobreel parentesco otras diferentes sentencias (como la de 25 de Juniode 1892 sobre el parentesco de lee hermanos). cLa diversión queconsiste en maltratar de obra á una persona, imponiéndole verda-deras torturas... presupone indiscutible malicia y deliberada inten-ción [también ahora, como se ve, distintas, sin que pueda sabersequé es malicia á diferencia de intención deliberada], á la par que[4:5 sea además de] crueldad de sentimientos» (8 de Noviembrede 1904). ¿Qué oficio desempeñará y qué valor habrá de dársele

' en

la psicología criminal según nuestras leyes, á esta «crueldad desentimientos», que obra al lado de la malicia y la intención? ¿Cómoconstituirla en bese (f) en auxilio, 6 en razón de aumento) de la im-

EN NUESTRO DERECHO LEGISLADO 225otras disposiciones desconocidas para mí (1), cuando menospor el momento (').

XVII

SOBRE LA RELATIVIDAD DE LOS CONCEPTOS DE DELITO Y PENALA REINCIDENCIA Y SU VALOR

Conforme ya se ha dicho, cuando del problema penal setrata—lo mismo que cuando se trata de otro cualquier linajede acción ejercida por unos hombres sobre otros, llámese esaacción gobierno, administración, educación, dirección cons-ciente, castigo, reacción de ésta ó de la otra clase—, se encuen-tran siempre en reciproca contraposición dos almas, que son:la del sujeto que obra de una determinada manera, querién-dose regir por si mismo y reclamando su independencia paraello; y la de otro sujeto que pretende imponerse al primero,

potabilidad desde el punto de vista del libre albedrío y de la consi-guiente pena retributiva, compensadora, intirnidadora, et(? Igualc bservación es aplicable á lcs mentados «Instintos perversos>, «per-versidad de corazón>, «mal 11(1», «especial perversisla rh, «índole de -pravala>, alisposición crirninht», «propensión á la delincuencia,,« manifiesta predisposición á la delincuencia», «instinto del mal>,« inclinaciones nocivas», «iesconocitniento [carencia ó debilidad,más bien] de los sentimientc,s de E fect( », etc., de que se ha hechoindicación antes.

(I) En consulta resuelta por la fiscal11 del Tribunal Supremo confecha 13 de Octubre de 1909 (nue le verse en la Memoria de apertu-ra de los tribunales en 1910, p. 30) se dice que el espíritu de la leyde 1901 sobre abono del tiempo de prisión preventiva es el de emi-3orar la concesión de sus beneficios á los delincuentes incorregibles,como pueden serlo los reos de hurto cualificado por la club e reinci-dencia, á cansa de la «mayor pertinacia y perversidad de los quelo realizar.».

(2) El proyecto de Cód i go penal de 29 de Diciembre de 1884 (deD. Francisco Silvels) hi blabs también (en el preámbulo, al tratar(le justificar las disposiciones tocantes á la tentativa) de perversiónmoral del agente y de la intención perversa del mismo; intenciónperversa, que no puede hacerse equivalente á Intención <conscien-te>, ánimo ó propósito « leliberade », cte., que hemos visto cen fre-cuencia empleados por «elemento interno del ddlitn, fundamentode la imputabilidad».



sometiéndole hasta por la fuerza á las directivas de conductaque él le marque y ahogando la autonomía del propio obrar,por lo menos en ciertas esferas. Todo delito, como toda pena?implica la discordancia de dos almas, ambas las cuales preten-

den y desean marchar de acuerdo, pero sin renunciar de buengrado ninguna de las dos á los que cada cual estima constituirlos fueros de su privativa personalidad independiente; y poreso la concordia no puede lograrse sino de un modo violento,.sobre poniéndose una de las dos almas á la otra, y consiguiendode tal suerte, á lo menos en un principio (1), una armonía pu-ramente material y forzada, que es la que envuelve siempretoda esclavitud en el instante de ser establecida, y aun en losposteriores, hasta tanto que se haya connaturalizado con losrestantes elementos é instituciones sociales con los que tieneque convivir. Claro está que si el delincuente encontrara dis-puestas las cosas del mundo exterior en el cual se mueve taly como á él le parece que debieran estarlo, tendría por orde-nada y justa la posición de las mismas, y no haría absoluta-mente nada por cambiarlas de conforme están. Su orden in-terno de justicia, su representación mental de cómo han decomportarse entre sí los varios factores constitutivos del ordensocial, coincidiría con el orden interno de aquella otra menta-lidad á cuyos designios responde el orden existente; y enton-ces, nada le llevaría á poner actos que tiendan á quebrantarinfringir este orden. Y sí, por su parte, el alma colectiva, lo

(1) Digo así porque, con el tiempo, lo que comenzó por realizar-se á la fuerza concluye por convertirse en normal, y hasta en agra-dable. La mera contigüidad y proximidad engendra trato, y deltrato se origina una nueva posición estructural de los elementosentre quienes aquél se produce, ó lo que es lo mismo, un cam-bio de estructura. La simple opresión se torna bien pronto en con-tacto íntimo y en conexión ineiudib'e. Ninguno de los que al prin-cipio eran enemigos irreconciliables sabe ahora ya vivir separadodel otro. La acción mecánica, de aproximación material, ejercidade afuera á dentro, llega á revestir, al chbo del tiempo, el carácterde una acción interna, espontánea,- que brota y empuja de dentro áfuera.

EN NUESTRO DERECHO LEGISLADO* 227que se dice opinión pública y conciencia social, así como losrepresentantes oficiales de ella (que es lo que apellidamos le-

yes, poderes públicos, gobierno, tribunales de justicia, orga-

nismos administrativos), reconociesen que la conducta de un

miembro de la colectividad social responde á las aspiraciones

que dicha alma abriga, la reacción denominada pena, cuyo ob-jeto es, 'ya se sabe, contrarrestar los impulsos y los actos dequienes contraríen semejantes aspiraciones, no tendría funda-

mento en qué apoyarse, ni finalidad que perseguir.

La falta de armonía entre las dos almas es la que hace

posible el delito. Qué sea éste, cuáles sus elementos y con-diciones y los actos que lo constituyan en todos los ins-

tantes y circunstancias, independientemente de las aprecia-

ciones subjetivas, no lo sabemos, ni nadie lo sabe en realidad,

aunque muchos tengan la ilusión de saberlo. Lo que si es un

hecho positivo es que, obrando todos los hombres, en cuanto

tales, teleológicamente, sin poder pasar por otro punto, porque

á ello les lleva su condición de inteligentes, cada cual mira y

aprecia las cosas y las acciones desde su personal punto de

vista y con arreglo á sus aspiraciones, á sus fines y apetencias:

considerando que aquéllas están dentro del orden y que son,

por lo tanto,justas,cuando se conforman con su subjetivo crite-

rio, y tachándolas de injustas y violadoras del orden en el caso

contrario. k Es seguro, por consiguiente, que, para cada sujeto

que obra, su conducta es, ante su propia conciencia perfecta-

mente ordenada y ajustada á derecho, aun cuando haya mu-

chos de sus convecinos y semejantes, ó quizá, todos, ue no la

estimen tal.Inútil parece añadir que, si las múltiples y á menudo en-

contradas apreciaciones relativas á 1( s actos propios y á los

ajenos coexistieran unas al lado de otras, teniendo todas el

mismo valor social y no imponiéndose ninguna de ellas á las

restantes, la persecución penal seria imposible. Habría recí-

procos juicios (como fuera del horizonte legal y oficial los hay

ahora mismo en todas partes) sobre el ser y el obrar de cada


miembro asociado, pero sin prevalecer ninguno frente á losotros. Cada individuo ó grupo de individuos con idéntico cri-terio guardaría éste para sí, no pudiendo ó no creyendo quedebfa acompañarlo de violencia imperativa que reclamara laobediencia ajena. La discordancia de almas no darla lugar, niá la existencia de acciones punibles, ni á la existencia de reac-ción penal contra dichas acciones.

Si el delito y la pena tienen vida, no se debe ello á otracosa sino á que una conciencia, suficientemente poderosa parasalir adelante con su empeño, impide coactivamente que otrasconciencias á ella sometidas desplieguen sus actividades libre-mente y por los procedimientos que mejor les plazca. Delin-quir no es hacer ú omitir esto ó lo otro, ejecutar ó dejar de eje-cutar determinados actos; es sencillamente desobedecer unaimposición ó mandato de persona más fuerte que el desobe-diente; es, como se dice con suma frecuencia, quebrantar unaley, una regla ó precepto que ha trazado el superior, el sobera-no, el poder, para que se atengan obligatoriamente á ella y leguíen por ella—y no por su propia ley interna, autonómica-mente—las conciencias sometidas de los súbditos. Y así resul-ta que unos mismos actos ú omisiones son justos ó injustos,son delitos, acciones punibles, contrarias al derecho, ó son, alrevés, penas, es decir, medios jurídicos con los que se enmien-dan los yerros en que los delincuentes incurren y se reparanlas dañosas consecuencias de sus delitos, según quien los eje-cuta. Privar de la vida, de la integridad corporal, de la liber-tad personal, del honor, de la propiedad, ejercer coacciones,amenazar, falsificar (v. g., el nombre: art. 346 del Código pe-nal común), arrogarse atribuciones, etc., etc., son, á veces, de-litos, y á veces penas ó acciones licitas: según quien las prac-tique y según las circunstancias en que hayan sido practica-das. Si la individualidad oprimida y sometida á mandatosobligatorios ajenos mata, roba, encarcela, infama, ó de cual-quier otro modo perjudica á algún ciudadano, será conside-rada como delincuente, y se reaccionará contra ella, matándola)


privándola por la fuerza de sus propias cosas muebles ó inmbles (confiscación, multas, comisos, embargos, responsabilida-dad civil ...), encarcelándola ó infamándola (degradación, in-habilitaciones y suspensiones de derechos, interdicción ci-vil ..., sin contar la muerte civil, la picota, la argolla, la mar-ca, los azotes, el emplumamiento, los paseos y distintivosinfamantes, con las mil otras formas de estas penas); perocomo estas reacciones las lleva á cabo el poder, es decir, unaentidad dominadora y sometedora, aquello mismo que antes,mirado por un prisma, era vitando, ahora, mirado por otroprisma, lo considera obligatorio y conforme á justicia la pro-pia conciencia juzgadora, con eficacia bastante para hacer res-petables de todo el mundo sus juicios.

Resulta, pues, ineludiblemente, siempre que de delitos yde penas se trata, una lucha de ideales, de aspiraciones, defines, de conciencias, de-almas. El tejido de toda la vida his-tórica, que es como decir de toda la vida humana, se componede luchas semejantes en las diferentes esferas, y por lo tantoen la llamada penal, que es una de las más importantes, cornoque en ella vienen á resumirse las otras. El alma colectiva,que anhela ante todo, como es natural, que las cosas marchená su gusto, y que cuando así no sucede hace cuanto le es po-sible por imponerse á los disidentes y rebeldes, trata á estos

últimos como enemigos suyos; y por eso los aniquila, cuando

no encuentra otro medio más á propósito para lograr su sumi

sión, ó los adapta forzosamente al género de vida que ella im-

pone como justo, sin hacer el menor caso de las protestas (lelos interesados. Para la conciencia social, y para su encarna-

ción más típica y visible, la ley y el poder público, H011 delin-

cuentes, ó bien digamos elementos contra los cuales es preciso

estar en guardia y ejercitar en su caso los debidos r igores, 'o-dos los individuos ó grupos que á ella le parece bien motejar

de tales; y son por la misma declarados delincuentes cuantosobserven una conducta irregular, desordenada, injusta, de laque resulte algún perjuicio á los intereses que la ley y las au-

230 lA PSICOLOGfA CRIMINAL

toridades han tomado bajo su custodia (1). Hay orden social,según dicha conciencia, cuando estos intereses se mueven y

entrecruzan conforme ella lo manda ó lo consiente. Lo que elalma social persigue es el disfrute tranquilo de las adquisicio-nes tradicional é históricamente hechas, de lo que se llamapatrimonio social; instituciones y elementos imprescindiblesdel orden, juzgados tales, ya por todos los miembros de laagrupación, ya solamente por una porción de ellos, que son losllamados dominadores (2).

Escudriñando con algún cuidado las condiciones del almacolectiva, que, para sacará salvo sus finalidades y hacer queprevalezca su concepto del orden, reacciona por medio de las

(1) En posteriores trabajos quedará mejor explicado esto queaquí no hago sino indicar.

(2) No son nunca ó casi nunca los intereses de todos los asocia-dos y el criterio de todos los asociados los qne representan y pro-tegen las leyes y los individuos que ejercen de instrumentosde las mismas. Ya se sabe que las mayorías imponen sus reso-luciones á las minorías, ahogando la opinión de éstas y declarán-dola pecaminosa. Lo mismo hacen los partidos, facciones 6 clasesque consiguen conquistar el poder y usufructuario. Hay siempre,en realidad, dentro de todo Estado (5 colectividad política y legal-mente organizada—y ora lo declaren así, ora nc, las leyes—, partidoslegales y partidos ilegales; y los primeros, que son los que dirigeny hacen valer su criterio, no consienten como lícitos á los segundossino los actos (de propaganda, de crítica, de rebeldía, etc.) que bienles parece, que son, por lo regular, aquellos actos en los cuales noven peligro para los intereses que ellos representan y gozan al am-paro de la maquinaria coactiva que lleva el nombre de ley. Tanmarcada es la división entre el partido legal y el ilegal, y tan natu-ral se encuentra el hecho de que el primero monopolice el criteriode la justicia y el orden y haga converger todos los resortes de esteúltimo para su exclusivo provecho, que á veces Se reconoce y sedice, v. g., que dentro de un régimen político monárquico, sólo losmonárquicos, los bien avenidos con este régimen, son los que debengozar de las ventajas que él proporciona, como pasa con los puestospúblicos retribuidos; y que, en cambio, los antimonárquicos (ó an-tidinásticos, ó antirrepublicanos) no son dignos ó capaces de utili-zar lo que no se ha hecho para ellos, ni consuena con sus fines ó susideales. Se comprende también, de este modo, que algunos escrito-res, no sin alguna razón acaso, afirmen que las leyes penales, me-Jr que como medios de defensa para toda la sociedad en que ;j

rigeny para los intereses de todos los miembros ó mutados de ella, sir-ven p.tra defender los intereses de la clase privilegiada, que disponedel poder y que lo usufructúa.

EN NUESTRO DERECHO LEGISLADO 231penas contra los que moteja de perturbadores del mismo, nosencontramos, ante todo, con una actitud de predominio arro-gante y una decidida tendencia á quitar del medio cuantos es-torbos puedan embarazarla en su camino. Ese alma no con-siente enemigos á su lado. Enfrente de la misma no les permi-te ella estar; y, ó se someten por sí propios, de bueno ó de malgrado, ó muy pronto quedarán fuera de combate. No bus-can otra cosa las penas. Las cuales se proporcionan al logro detales fines, según los concibe y los apetece la mentada con-ciencia.

Pero aquí está lo difícil para ésta. ¿Cómo se consigue loque queremos? A punto fijo no se sabe. Todo son vacilaciones.tanteos y rectificaciones. Lo que parece bien un día, quedadesechado al siguiente. Y con tanto andar y desandar, nos en-contramos siempre metidos en el pantano y constreñidos ásalir del paso de cualquier manera y como á la buena de Dios.Oscuro es el problema de conocer en qué consista el alma de-lincuente, pero no lo es menos el de averiguar el comporta-miento que debe observarse con relación á ella.

Cuanto más estudio el asunto, más me voy inclinando á lasiguiente tesis: lo que los legisladores, en cuanto mandatariosde la conciencia social (1), persiguen con la amenaza y con la

imposición de las penas, y lo que, por tanto, quiere en el fondola conciencia dicha que con éstas se consiga, es mucho menosel castigo de los delitos cometidos, que la evitación y la pre-

vención de otros delitos posibles y que son de temer.Por de pronto, llama la atención esta circunstancia: siem-

pre que se trata de justificar ó fundamentar la existencia de

las penas , nadie deja de alegar como principalísima razón al

efecto, y para la gran mayoría de las gentes corno la única,la de lo imposible que Feria sin ellas la conservación del ordensocial. Se concibe la posibilidad de abandonar otros resortes

(1) Cuya naturaleza y órganos, nadie acaso sabe determinar detina manera concreta y segura.


deprepotencia social y de captación ó esclavitud psíquica delos individuos; en lo que no suele pensar nadie es en que, sinlas penas, puedan hacer vida social los hombres. En la9 penasse ve el más poderoso vínculo de aglutinación colectiva. Poralgo es considerado el derecho penal como la expresión delmás imprescindible mínimum ético, que es como decir, el.guardador de aquellas relaciones mutuas entre los hombres,sin cuya observancia fuera irrealizable la convivencia de losmismos en cada circulo social determinado.

Este es e9 razonamiento que sirve de base á la concepciónintimidatíva (defendida de nuevo hoy por autores que preten-den plaza de avanzados), donde la pena tiene por furición amedrentar á los individuos inclinados á cometer delitos, másbien que reprimir ó compensar los delitos ya efectuados: Sisobre el autor de éstos es sobre quien la pena recae, en reali-dad no se le impone la misma por razón de lo hecho, sinopara que la impunidad no sirva de aliciente á los propios de-lincuentes de ahora, ó á otros individuos que sólo por el mie-do á ella se abstienen de delinquir. Hay, en tal caso, algo delo de «ponerse la venda antes de la herida» y de hacer pagarpor anticipado á unos las deudas que otros pudieran contraer.La pena no tiene aquí el carácter y sentido de retribución,expiación ó pago que á menudo se le asigna; sino, por el con-trario, el de una medida de precaución, con la cual se tiendeá impedir la realización efectiva de delitos que se temen comomuy posibles. Norepresenta una manera de responsabilidad, yaque ésta siempre mira hacia el pasado y se propone reparar lasdañosas consecuencias de acciones personales y pretéritas. Labase de la pena intimidadora ó ejemplar, como asimismo se lallama, no consiste, pues, en la imputabilidad moral del agente deun delito; consiste, al contrario, en la intimidabilidad ó suscep-tibilidad de intimidación que se suponga ofrecen los delin-cuentes de mañana. No se le castiga á unopor sus malas obras;se tiende á atemorizar á los que se sospecha que pudieranpracticarlas, si las penas no existiesen. Y así, cuando no haya

EN NUESTRO DERECHO LEGISLADO 21 3

ó no hubiese temor de posible delincuencia futura, es decir,

cuando se reconozca ó reconociere la inexistencia de indivi-

duos propensos á delinquir, ó cuyas tendencias no hallen

alientos en la impunidad ajena, la pena no puede tener lugar.

Es lo que hace que no se les imponga, ó que fácilmente se

indulte, v. g., á los reos llamados pasionales, á los políti-cos y á todos aquellos en cuya alma se supone anidan es-casos ó nulos gérmenes de criminalidad futura, y á quienes,por lo mismo, no se trata de ponerles diques contentivos,por-

que no los necesitan. Su delito, aun siendo objetivamente gra-ve y originados de grandes trastornos ó grandes perjuicios so-ciales, queda fácilmente impune; y queda impune sin prote. -ta de nadie, y hasta con el consentimiento y el aplauso ex-preso de la generalidad de las gentes. Pero, al contrario, cuan-

do el temor aludido existiere, la pena ha de tener aplicación;

y por cierto, amoldándola á la importancia del mi=mo, y no á

la del delito objetivo ya realizado: hasta el punto de que, con

pequeño ó con ningún delito (mal objetivo exterior), puede

darse pena crecida ó grande, si grande fuere la necesidad de

producir una saludable coacción psíquica intimidativa. Es lo

que ocurre á menudo cuando se trata, supongamos, de extir-par una ó varias formas de criminalidad que hayan llegado á

ser endémicas en un país ó en una comarca (los pequeños hui-

tos de leñas, semillas ó pastos, por ejemplo, ó las contiendas

entre bandos locales opuestos, ó ciertas faltas, licencias ó irre-

gularidades habituales); ó cuando, ante la alarma que origi-

nan las conspiraciones políticas ú otros actos engendradores

de incertidumbre en la seguridad pública ó en el respeto á las

llamadas «instituciones fundamentales » de un Estado, se adop-

tan medidas de rigor extremo, y entre ellas las penas mas

graves del sistemapenal vigente; á reserva, sin embargo, de

hacer cesar unas y otras, no bien crea la conciencia colectiva,

ó elpoder público (que tiene —ó se arroga—su representación),

que el peligro ha cesado y que, por consecuencia, los ánimos

de los agrupados están de nuevo en posesión d 'ue s antigua.


tranquila confianza (1). No puede obedecer tampoco á otra cau-sa la penalidad de que se hace uso en todos los casos, á que yanos hemos referido (2), en los cuales hay represión, á pesarde no haber realmente delito, ni, por lo tanto, responsabilidadposible (3).

Un caso muy claro de que la intimidación preventiva, y no

el castigo retributivo equivalente á la responsabilidad, es lo

que la conciencia social persigue con las penas, lo tenemos enel tratamiento legal de la reincidencia. La cual no hace ma-yor el delito, en si mismo considerado, como una entidad ob-jetiva independiente; pero si hace mayor la capacidad delic-tuosa del delincuente, y, por lo tanto, el peligro social que

éste envuelve. Así lo dicen explícitamente alguna vez los pro-pios poderes públicos en disposiciones oficiales (4).

(1) Esto sucede entre nosotros con relación á los delitos que figu-ran á la cabeza de todos en el Código penal. Son los que ocupan losprimeros títulos del libro segundo, que trata, según es sabido, delos delitos y sus penas. Delitos que, así por el lugar en que se ha-llan, como por las severas penas que generalmente tienen señaladas,parecen, 6 los más graves 6 de los más graves que en España se co-nocen. Sin embargo, sobre tolo algunos (rebelión, sedición, contralas Cortes, los ministros, la forma de gobierno...), son verdaderosdelitos de los que se apellidan políticos, los cuales se suele decirque no son esencial y permanentemente tales delitos, sino delitosartificiales, temporales y locales, de pura creación legislativa. Otrotanto cabe decir de la mayor parte de los delitos á que se refieren laley de 1.° de Enero de 1900 y la de 23 de Marzo de 1906, llamada<de jurisdicciones».

(2) Véase la nota de las pp. 7E-77, y también la de la p. 14?.(3) Así sucede en los casos de tentativa de delito y de delito

frustrado, en el disparo de arma de fuego, en la tenencia ae útilespara herir ó matar, para falsificar, para robar, etc., en la apologíade delitos ó de delincuentes, en la amenaza (simple intención de ha.cer, no acompeñada del correspondiente rosultado exterior)..

(4) Por ejemplo, la real orden-circular del Ministerio de Graciay Justicia, fecha 29 de Enero de 1901, para la inteligencia de la leysobre abono del tiempo de prisión preventiva, dice que «la reitera-ción y la reincidencia arguyen cierto habito del crimen». Y el realdecreto de 18 de Febrero del mismo a11 .), reorganizando el serviciode identificación judicial antropométrica, considera (en su preám-bulo) la reincidencia «como señal de mayor perversión en el delin-cuente». Ahora, el hábito del crimen y la perversión del delin-cuente no influyen absolutamente nada en la gravedad objetiva del


La reincidencia (que en nuestras leyes antiguas—y en todotiempo—ha sido el signo más frecuente y seguro de peligro cri-minal y de propensiones delictuosas, por lo que al reo—inclu-so de pequeños delitos objetivos—se le solfa imponer pena de

muerte á la tercera vez que delinquiese), no sólo está conside-

rada en las leyes actuales como una circunstancia agravante ge-nérica (1), con los efectos propios de todas las demás de su clase(arte. 78 y siguientes del Código penal), sino que muchas veces

aumenta todavía más la pena á los autores ú otros participantes

en los delitos; ó cambia la naturaleza de éstos, exacerbándola

siempre; ó se la constituye en base de otras medidas de rigor, ó

en fundamento para denegará los reincidentes ciertos beneficiosó concesiones que se otorgan á los que no reinciden. Merecen ser

recordados á este respecto los arts. 176,358, 392, párrafo segundo,527, 531 (reformado por la ley de 3 de Enero de 1907), núme-ro 5.°, 533, núm. 3.°, 549, 554, 591, núm. 1.° (adicionado porla ley dicha), 606 (reformado por la misma ley), núm. 1. 0 , 612

(ídem), párrafo segundo, y 615 (ídem), párrafo segundo, delCódigo penal (2); los arts. 184, párrafo segundo, 204, párrafos

crimen mismo, que resulta ser igual cuando lo ejenita un delin-cuente primario y cuando lo practica ua reinciiente. Pero la capa-cidad delictuosa que uno y otro arguyen no es la misma, pues enigualdad de todas las demás circunstancias, la reincidencia, que aarguye cierto hábito del crimen» y « 3s s( t"-H1 de mayor perverslórrepresenta una marcada propensión criminal en el alma del sujeto,implica un peligro social mayor y es causa de mayor intranquilidady alarma que si no existiera, por lo que es preciso tomar más pre-cauciones. Aquí se ve bien claramente confirmado lo que ya hemoshecho notar (pp. 82 y siguientes), y es á saber: que las circnnstanCilia agravantes que nuestras leyes admiten, cuando significan algo,no presuponen mayor responsabilidad, sino que presuponen cabal-mente menos, por suponer mermado, ya que no excluí lo del todo,el libre albedrío y, por lo tanto, la que se dice ser la base de la im-putabilidad y la responsabilidad. Lo que sí significan dichas cir-cunstancias es mayor potencia criminal, que no es, ni con mucho, lomismo.

(1) Art. 10, circunstancias 17 y 18 del Cód. pen.; art. 15, circuns-tancias 15 y 16 del de la Marina de guerra; art. 18, circunstancia 11de la ley sobre contrabando y defraudación.

(2) Art. 176. %Las penas Al fialadas en los artículos 168 y siguien-tes hasta el 175 [tratan de los delitos contra las Cortes] se impon-


cuarto, quinto y sexto, 287, 288, 300, núms. 3. 0 y 4.°, 307,

308, 309, 329, núm. b.°, 336, 337 y 339 del Código de justicia

••■■•■•■••,•MI,

drán en su grado máximo cuando los reos fueren reincidentes».• Art. 358. IL )8 bAnqueres y dueños de casas de juego de suerte, en-vite ó azar serán castigados con LES penas de arresto mayor y multade 250 á 2.600 pesetas; y en caso de reincidencia. con las de arrestamayor en su grado máximo á prisión correccional en su gradomínimo y doble multa. Los jugad.)res qua concurriesen á las casasreferidas, con las de arresto mayor ea su grado mínimo y multade 125 á 1.250 pesetas. En caso de reincidencia, con las de arrestomayor en su grado medio y doble multa». Art. 392. «El eclesiás-tico... será castigado con la pena de inhabilitación temporal especia/.La reincidencia se castigará con la de inhabilitación perpetua es -pecial». Art. 527. «El robo de que se trata en los artículos 524, 525y 526 Se castigará con la pena inmediatamente superior si el cul.pable fuere dos á más veces reincidente». Art. 531. «Los reos dehurto serán castigados..,: 5.° Con arresto mayor en sus grados mí-nimo y medio si DO excediere [el valor de la cosa hurtada] le 10 [pe-setas] y el culpable hubiese sido condenado anteriormente por de -litos de robo ó hurto, ó dos veces en juicio por falta de hurte».Como el hurto simple por valor inferior á 10 [y á vt ces á 20] pesetasno constituye hoy entre nosottos delito, sino falta, al re yes de loque sucedía antes de la mentada ley de 3 de Enero de 1907, resultaque la reincidencia, incluso en simples faltas, tiene la virtud, nosólo de aurneutH3 la penalidad, sien hasta de cambiar la natura.leza de los hechos punibles. Art. 533. « El hurto se castiga á con laspenas inmediatamente superiores en grado á las respectivamenteseñaladas en los dos arLu1os anteriores...: 3.° Si fuere [ ,q reo] dos

más veces reincidente». Art, 549. «Loe delitos exoresados en losnúmeros anteriores [delitos de estafa y otros engañes] ser án cf stiga-dos con las penas inmediatamente superiores en un grado, si losculpables fueren dos ó más veces reincidentes en el mismo ó se-mejante especie de delito». Art. 554. « El que defraudare ó perju-dicare á otro usando de cualquier engaño que no se halle expresadoen los artículos anteriores de esta sección será castigado con unamulta del tanto al duplo del perj uicio que irrogare; y en caso dereincidencia, con la del duplo y arresto mayor en su grado me-dio al máximo». Art. 591, «Serán castigados con la pena de 5 á 125pesetas de multa: 1.° Los que ejercieren sin título actos de una pro-fesión que lo exija. Los reincidentes serán condenados además deála multa á la pena de arresto menor de uno . L

os días». Artien.

lo 606. «Serán castigados con arresto men or: os que... cometie•ron hurto por valor menor de 10 pesetas, s i el culpable no hubieresido condenado anteriormente por de litos (

.tos de robo 6 hurto, dosveces en juicio por falta de hurto». Art. 612, párrafo segundo: «Latercera infracción cometida en el 'espacio de treinta días [por el

dueño de ganados que los introdujere de propósito en heredad ajena]será juzgada y penada como hurto ó daño comprendido en ellibro segundo [del Código]»; es decir, como un verdadero dente

EN NUESTRO DERECHO LEGISLADO 237militar (1); losarte. 42, párrafo segundo, 170, 194, 218, 221,226, núm. 2.°, 240 y siguientes, 318 y 324 de el de la Marina

cuando, en general, la ley lo estima como falta. A lo dispuesto eneste artíeulo, lo mismo que á lo dispuesto en el núm. 1.° del 606aplicable la observación que dejamos hecha cuando hablamossdel 531, rúa]. 6.° Art. 615. Los que infringieren los reglamenstomsóbandos de buen gobierno sobre quema de rastrojos ú otros productosforestales serán castigados con la multa de 5 á 25 pesetas. Si hubie -ran sido corregidos antes gubernativa ó judicialmente por faltasemejante d por infracciones [cielitos ó faltas?] de igual especie,incurrirán ADEMÁS en la pena de arresto menor».

(1) Pe►t. 184. %Los tribunales harán en las sentencies abono dela mitad del tiempo de la prisión sufrida por loe rewl durastesustanciación de la causa... 7\o disfrutarán de este beneficio losreincidentes...». Art. 204.1Las penas canónicas... producirán •_os si-guientes efectos: La suspensión y el entredicho, impuk-stes por me-no ttempo de un afio, la suspensión de empleo ó la separación delservicio en caso de reincidencia. La irregularidad proveniente dedelito, la suspensión de empleo, á no ser que el capellán que hu-biere incurrido en ella se encuentre sufriendo una pena canónicaen cuyo caso será considerada como reincidencia para los efec-:tos de los párrafos anteriores. Tres expedientes canónicos, gu-bernativos ó jadiciales, terminados por auto ó sentencia conbneto-ria, la separación del servicio». Art. 28 k', zEl desertor de segundavez... será condena lo...». Art. 288. € fr?■1 dr sertor al extra,. jeru serácastigado: 1.° Si deserta por primera vez, con... des efius de pr!-Alón... 2.° Si deserta por segunda vez, con la pena de seis ariosy un día de prisión...». Art. ;300. «Incure irá en la pena de separa-ción del servicio el ofiAal:.., 3.° Que por segunda vez a2it-ta ámanifestaciones políticas, ó por segunda v¿z también acti la á laprensa... 4.° Qiie por segunda vez cuntraig..1 deudrs... ,) Art. 307. €Eloficial quo cometa por cuarta vez falta grave que haya de per juz-gada coma delito, con arreglo á lo prevenido en el art. 3;19, serácast gado con la pena de separación del servicio». Art. 308. € El in-dividuo de las clases de tropa que cometa por cuarta tez faltagrave comprendida en el articulo anterior incurrirá en la pena deprisión militar correccional». Art. 309. €E1 individuo de las clasesde tropa que habiendo sido destinado, por Ultos, á un cuerpo dedisciplina reincida en cualquiera de las que pueden originar aquelcastigo, sufrirá Ja pena prisión correc ;tonal... ». Ea todos estoscasos, la reincidencia en faltas convierte á las mismas en delitos.Art. 329. l'..;erá castigado con arresto militar ó suspensión de empleo

[como autor de falta grave]:... 5.° El oficial que contrt.iga pur primera vez deudas con individuos de las clases do tropa, o ixlcuirra

por tercera vez en faltas de embriagur z, de bsisi ir á jiu güs rrdd

bidos ó de contraer deudas sin necesidlid justiticadaD. Art. :a3t;. zEloficial que corneta faltas de embriaguez, ( , e asistir á juegos

dos ó de contraer deudos sin necesidad just'fica la sufrirá por laprimera vez reprensión, y por la segunda dos meses de arresto».(A la tercera vez, esta falta, que es leve, Pe convierte en grave, se-


de guerra (1); los arts. 20 y 38, 2.°, 4.° y 5.°, de la ley

ún el núm. 5.° del art. 329 que acabamos de reproducir.) Art. 337.1E1 individuo de las clases de tropa que pernocte por primera vezfuera del cuartel será castigado con un mes de arresto y con dosmeses la segunda». Art. 339. « El militar que por cuarta vez co-rneta falta leve castigada con arresto será juzgado como culpable defalta grave, imponiéndosele seis meses de aquel correctivo en to-dos los cas(s en que incurra en la cuarta, salvo cuando la segundala tercera constituyan por sí solas falta grave ó delito. La segunday te, cera falta grave, no castigadas como tales expresamente enesta ley, serán corregtdas con una agravación prudencial del cas-tigo impuesto á la anterior».

(1) Art. 42. «Cuando los tribunales de Marina impongan penasde privación de libertad con arreglo á este Código, harán en las sen-tencias abono de la mitad del tiempo de la prisión preventiva su-frida por los reos... No se harán dichos abonos cuando los reosfueren reincidentes 6 hubieren sido condenados por cualquier otrodelito á una pena igual ó superior...». Art. 170. «El oficial reinci-dente en el delito de abandono de servicio incurrirá en la pena desuspensión ó pérdida de empleo 6 grado [mayor de la que corres-ponde á los no reincidentes]...». Art. 194. El oficial que, habiendosufrido tres correcciones gubernativas por negligencia en el cum-plimiento de sus deberes, incurriere en nueva falta de esta natura-leza será condenado Domo autor de un dente] á suspensión de em-pleo ó grade. El que después de penado con arreglo á este artículoincurriere en nueva falta de la misma naturaleza será condenado[,no por malo, sino por inútil 6 peligroso?] á separación del servi-cio». Art. 218. «El desertor de segunda vez sin ninguna circuns-tancia kgravdbuttj de las expresadas en el art. 215... sufrirá la pe-na...» (las perlas que este artículo impone son mucho más gravesque las señaladas—en el art. 216—á los desertores por primera vez).Art. 221. z 9,1 desertor de segunda vez con alguna circunstancia delas designadas en el art. 215... sufrirá la pena...» (mayor aún queen los casos análogos del art. 218). Art. 226. «Los guardias marinasy alumnos del cuerpo administrativo que consumaren des ióerc n...sufrirán la pena: 1. 0 De seis meses de recargo de servicio en suclase por la primera vez. 2.° De separación del servicio por la se-gunda vez». Art. 240. «El oficial que, habiendo sido castigado tresveces gubernativamente por faltas de embriaguez, de asistir á jue-gos prohibidos de contraer deudas sin necesidad justificada, in-curriera de nuevo en cualquiera de ellas será castigado con laede separación del servicio» (señalada para los delitos—no Po para l asfaltas—por los arte. 34 y 35). Art. 241. «El individuo de las clasesde marinería 6 tropa que hubiere sido castigado tres veces por fal-tas de las ex p resadas en el artículo anterior, 6 por [otras varias]...,é incurriese nuevamente en cualquiera de dichas faltas, será casti-gado [como reo de delito] con la pena de dos años de servicio disci-plinado 6 tres años de recargo en el servicicArt 242. «El I di iduo de las clases de marinería tropa que, constando e 'n su hoja deservicio 6 libreta tres condenas dispuestas por consejo de disci-

EN NUESTRO DERECHO LEGISLADO 239de contrabando y defraudación (1); los arts. 19, párrafo terce-ro, 33, párrafo segundo, 48, 50, párrafos segundo, tercero ycuarto, 51 y 52, párrafos primero y tercero, de la ley decaza (2), y el 75, párrafo segundo, del correspondiente regla-

plina, á seis correcciones gubernativas por faltas de la misma óde distintas clases, incurriere en nueva _falta, será condenado á lapena de dos años de servicio disciplinario ó tres años de recargo enel servicio». Análogas disposiciones contienen, con relación á los in-dividuos de las clases asimiladas á marinería ó tropa y á los guar-dias marinas ó alumnos del cuerpo administrativo, los arte. 243y 244. Art. 246. «El oficial que contrajere deudas con individuos delas ciases de marinería ó tropa, ó asimilados á estas clases, será cas •tigado, por primera vez, con la pena de suspensión de empleogrado, y por la segunda, con la separación del servicioD. Ar-tículo 247. El marino que, no siendo senador ó diputado, tomaseparte en manifestaciones políticas será castigado: si es oficial, conla pena de dos meses y un día á un año de suspensión de empleogrado por la primera vez, y por la segunda, con la de separacióndel servicio. Siendo individuo de las clases de marinería ó tropa enservicio activo, con la de dos añ de servicio disciplinario ó tres derecargo en el servicio por la primera vez; y por la segunda, de seismeses y un día á seis años de pi fisión militar menos D. Art. 318. «Elmarino que con actos propios del ejercicio de su profesión, ó conomisiones que acusen impericia, sin llegar á constituir delito, de-mostrase falta de suficiencia [l, s erá también esto una base para laimputabilidad?] sufrirá la pena: 1.° De quince á treinta días dearresto militar por la primera vez. 2.° De quince á treinta días dearresto militar ó pérdida de plaza ó clase por la segunda vez.8.° De pérdida de plaza 6 clase por la tercera vez». Art. 324. «Elque por tres veces en el plazo de un mes causare pérdidas culpa-bles 6 daño en buque... será condenado...».

(1) Art. 20. «No obstante la exención de responsabilidad decla-rada en el artículo anterior {ue equivale al art. 11 del Código penalcomún; respecto á los encubridores de faltas de contrabando 6 de-fraudachn, aquélla no alcanzará á loe que resultare que con ante.rioridad hubieren sido encubridores de otro hecho constitutivo dedelito ó falta.» Art. 38. (Ademas de la referida pena de multa, seaplicará, en los casos siguientes, la de prisión correccional...2,° A los reos de delito de contrabando, cuando concurra la circuns-tincia de habitualidad, entendiéndose que esta Existe cuando ha-yan sido castigados tres veces por delito de la misma4.° A los mismos reos, cuando concurra la agravante de reinerden-cia» ... 5.° A los reos de faltas de contrabando, cuando, con arregloal art. 15, baya de reputarse el hecho como delito, por concurrirla circunstancia de habilualidad».

(2) Art. 19, párrafo tercero: Además de las resultas del juicio,loe infractores de este artículo pagdrán una multa de 25 pf set p s porla primera denuncia, 50 por la segunda y 75 por las sucesivas».Art. 33, párrafo segundo: «LO9 dueños ó arrendatarios, infractores


mento, que lleva fecha 3 de Julio de 1903 (1); el art. 52 de laley de pesca fluvial de 27 de Diciembre de 1907 (2); el 183 de

de este m'Aculo, pagarán, además del daño que las palomas hubie-ren causado, 100 pesetas de multa la primera v€z, y 200 cada unade las sucesivas». Art. 48. «En todo caso, el infractor será conde,nado á la indemnización del daño..., á la pérdida de la caza y á unamulta

' que por primera vez será de 5 á 25 pesetas, por la segunda

de 25á 50 y por la tercera de 50 á 100.» Art. 50. «El que entrandoen propiedad ajena... se le coja o sa le encuentre con ardides paraaprisionar o matar la caza, aun cuando no haya legrado su objeto,será resp)Ls.lble de delito y castigaD con las penas de arresto Ma-

y or en sis gradas minim ) y medU), según las circun s tancias delcaso. Si fuere dos 6 más veces reincidente, la pena será la inine-diatamelte superior en grado á la señalada en et párrafo ante-rior, 6 sea arresto mayor en su grado máximo á presidio correccional en su grado mínimo. El cazador ó cazad., res que ... serácastig ido cada cazador con 11 1.11 gt molla da 50 pesetas la primera vez,y de 100 pesetas /sor la segunda ... La tercera vez constituirá delito, y se castigará al reincidente con arresto mayor en su gra•do mínimo y medio». Tarnbié aqd, la reincidencia en las faltasIrtículo s5 de la misma ley) las convierte en delitos. Art. 51. «El

q ae destruya los viveros, loa nidos d a perdices y los demás de cazamenor será condenado en ja l e') de faltas á pasar la multa de 25 á 50pesetas por la primera vez, 50 á 100 por la segunda y 100 á 200por la tercera. El que en tiempo de veda chstruya los nidos de lasaves útlles á la ilgricultnra será castigado, la primer s. vez con unamulta de 50 pesetas, la segunda de 100 y la tercera de 200. El reincidente por dos á más veces será penado con arreglo al ar-ticulo 52». Conviene notar de pasada que las faltas en estos casosde reincidencia pueden llegar á tener pena que el Código penal noconsiente sino para los delitos, pues según dicho Código (art. 6.°),«son faltas las infracciones á que la ley señala penas leves», y «lamulta (art. 27) ... se reputará pena leve si no llegare á 125 pesetas». Art. 52. «Ei que, después de haber sido castigado tres vecespor infracciones de esta ley censtitutivas de faltas, cometiere otramás será considerado como reo de delito y penado con arrestomayor en su grado mínimo... Al que por dos veces sea castigadocomo infractor de la ley de caza, no se le concederá licencia paracazar y se le retirará la que se le haya concedido».

(i) Art. 75, párrafo segundo: «El dusrio ó arrendatario del veda-do de caza que uza.se con reclamo de perdiz á menor distancia de laanteriormente señalada [mil metros de las tierras colindantes] inctitYrirá, por la pr imera vez, en la multa de 100 pesetas; por la se.gunda, en la de 500, y por la tercera y sucesivas, en la de 1 000».

(2) Art. 52. «El que pescase sin licencia, ó en tiempo, sitio ó conartefactos prohibides será castigado, como autor de falta, con unamn'tR que blije de 5 ni fxepda fie 50 pesetas por la nrirnera vez,de 50 á 100 la segunda y de 100 á 200 la tercera. . . En el caso denueva reincidencia, se le aplicarán, corno autor de delito, los ar-tículos 530 y siguientes del Código penal.»


la ley municipal de 2 de Octubre de 1877 (1); el 24 de la ley

de policía de los ferrocarriles (2); los arts. 74, párrafo segun-do, y 84, apartado tercero, de la ley electoral (3); el art. 5." dela ley sobre préstamos usurarios (4); los 135 y 13 ,i de la ley depropiedad industrial (5); el 5.° de la ley de 3 de Marzo de 1904sobre el descanso dominical (6), y el 24 del correspondientereglamento para su aplicación, fecha 19 de Abril de 1905 (-O;

(1) Art. 183. «Procede la amonestación [de los alcaldes ó con-cej i res de los ayuntamientos) en loé casos de error, omisión ó ne-gligencia leves, no mediando reincidencia ... Procede el apercibi-miento [pena administrativa más grave que la anroLestacior ]en loscasos de reincidencia en f tala reprendida . Procede la milita: [másgrave aún que las anteriores] .. en los casos de reincidencia enbitas castigadas con apercibimiento ... D.

(2) Art. 24. «L')s contraventores á las disposiciones ... seráncastigados con multa de 15 á 150 pesetas En caso de reinciden..cia, la multa será de 30 á 300 peso- tas».

(t) Art. 74, párraf) stgando: «Ea caso de reincidencia por deli-tos de esta espicle Delitos electorales], la inbr b ritacion correspon-diente á los funcionarios será absoluta perpetua ...D. Art. 54, apbr-tado tercero: «En caso de reincidencia, además de las penas ante-riores, el elector quedará inhabiiitad0 ... para aspirar a cargos pú •

blipos ».(4) Art. 5.° «A todo prestamista á quien, conforme á los pre-

ceptos de esta ley, se le anulen tres 6 más cont-t-tros de pr 43.1tames...se le impondrá como corrección disciplinaria [ ? 1 ] una tiP 11 I a do 500á 5.000 pesetas, según la gravedad del abuso y et grado [ ? J de re-incidencia del prestamista».

Art 135. La usurpac I ón de patente será castiglida conmuna de 200 á 2.000 pesetas. En caso de reincidencia, la multaserá de 2 001 á 4 000 pesetas. La cornp,ic.dad en la (18i1 paciónserá castigada con u 1► multa de 50 á 200 pPsetss. En caso de reincidencia, con la multa de 201 á 2.000 pesetas. erienbr ;dures

serán castigados con una MUlt n te Ln a 1¿5 pesetms. En caso de re-incidencia, la multa será de 50 á 200». Art. 136. zS-rau castIga-dos con una multa de 25 á 125 pesetas; 1.0 2.0 3.0 4.o

Los reincidentes, entendiéndose que lo son los que hayan sufridocastig) por la misma falta (ie•tr , b d ., los cinco últimos kifi ,s, seráncastigados con mu ta de 125 á 250 pesetas».

(6) Art. 5.° otLis Infra,:ctunes de esta ley serán cast►gadasLa primera reincidencia dentro del plazo de un 3 fi ► st-1 (;astiglirácon reprensión pública y multa de 250 pesetas; las ulteriores rein-cidencias, dentro de dicho plazo, con muna que pudtá ascender

has' a el duplo de los jornales devengados contra ley.»(7) Art. 24. Repite el 5.° de la ley y hfl .tcle: c H7,1 que trabaje por

cuenta propia y con pub l icidad será ra4tiga . to con multa de unaá 25 pesetas, y con la de 50 en caso de reincidencia).

La psic(dogía

242 1A PSICOLOGÍA CRIMINAL

el 7.° de la ley de cables submarinos (1); el 7.° de la ley de1896 sobre protección á los pájaros (2); el 21 de la ley de or-den público (3); el 20 de la ley de presupuestos de 1892 (4);el 4.° de la ley sobre la mendicidad de los menores (5); el 12de la ley de protección á la infancia (6); los 220, 221 y 233 de

la ley del timbre del Estado, de 1.° de Enero de 1906 (;), y los

(1) Art. 7.0, in fine: «Si el delincuente fuere reincidente porsegunda vez, se considerará que obra maliciosamente, sin admi-tir prueba et contrario».

(2) Art. 7.° «El que destruya los nidos de pájaros... será casti-gado: por primera vez, de 2 á 5 Desietall ; por segunda vez, de 5 á 10pesetas; por tercera vez, de 10 á 20 pesetas. que delinquierepor cuarta vez será considerado como reo de daño y entregado álos triburiales». La ley de caza y uso de armas de 10 de Enero de 1879también disponía lo siguiente: art. 51. »Veda persona que destruyalos nidos de perdices y los demás de caza menor será condenada enjuicio de faltas á pagar ( i e 5 á 0 pesetas por primera vez; de 10 á 20la segunda, y de 20 á 40 la tercera. El que en tiempo de veda des-truya los nidos de las aves que e 1 r, giamento especial considera úti-les á la agricultura será castigarlo la p linera z con ur a multade 1 á 5 pesetas; la segunda, de 5 á 10 y la tercera, de 10 á 20).Art. 52. «El que por más de ternera vez infrinja las disposicionesde esta ley será considerado reo de daño y entregado á los tribu-nales para que romo tal se le juzgue».

(3) Art. 21. «Lus rebeldes o sediciosos y perturbadores que de-pongan toda actitud hostil y presten obediencia á la autoridad legi-tima en el plazli que el bando fije... quedarán exentos de pena, ex-cepto los autores ó jf-fes de la rebelión, se,iición ó desorden y losreincidentes en estos delitos. Los autores y j , fes referidos serán in.dultadus.. Los reincidentes quedarán sujetos á la vigilancia dela autoridad [pena que el vigente Código ha abolida] por el hechode serlo».

(4) Art. 20. « roda defraudación contra el Impuesto de consu-mos... cuando se corneta por segunda ves.., será penada como taldefraudación por los tribunales ordinarios, con sujeción al últimoInciso del art. 554 del Código penal».

(h) Art. 4.° «Uuando los padres ó tutores sean castigados portercera vez, ef.)n arreglo á los arte. 1. 0 y 2. 0, dos veces con suje -ción al art. 3.°, ó por virtud de aquéllos y de éste, la condena líe -vará consigo la suspensión del derecho de los padres 6 tutores ála guarda y educación de los menores...»

(6) Art. 12. «Las faltas en e/ cumplimiento de las prescripcionesde esta ley serán castigadas con multas de 10 á 100 pesetas, segúnla reincidencia...»

(7) Art. 220. «Toda falta ú omisión en el uso del timbre.., será...castigada ó corregida con la multa, por la primera vez, del duplo;por la segunda vez, del quíntuplo; y cuando pase de dos veces,

EN NUESTRO DERECHO LEGISLADO 243233 y 234 del reglamento de 26 de Abril de 1909, dictadopara la aplicación de esta ley (1); el 16 del real decreto de 1876sobre uso de armas (2); el 105 del reglamento de 4 de Enerode 1907, dictado para la ejecución de la ley de peas y medi-das de 8 de Julio de 1892 (3); el 8.°, párrafo sexto, del realdecreto sobre montes (4); el 229 del reglamento de policía mi-nera, fecha 8 de Enero de 1910 (5); el 205 de la instruccióngeneral de sanidad, de 12 de Enero de 1'o04 (6); el 222 del re-

con el décuplo de la cantidad que hubiese sido defraudada». Ar-ticulo 221. TLa omisión de los timbres especiales móviles... se co•rregirá con una multa, por la primera vez, de dos pesetas; por la-segunda vez, con el quíntuplo de dicha multa, y pasando de dosveces, con el décuplo». Art. 233. a El ministro de Hacienda podrácondonar las multas impuestas por infracciones de la ley del timbre,cometidas por primera vez... Las multas que se impongan á de-fraudadores reincidentes... no podrán ser en ningún caso condo-nadas».

(1) Art. 233. <Los interesados ó corporaciones á quienes se im-ponga una multa sólo podrán solicitar la condonación... en el casode no ser reincidentes...» Art. 234. <Serán consideradoF como deIraudadures rt-ionidentes, á los efectos del art. 233 de la ley, los quepor segunda 6 más veces, dentro ael tiempo máximo de un año,sean declarados reponsables por faltas...».

(2) Art. 16, in fine: <Los que reincidan en las faltas que señalael art. 16 [uso de armas, caza ó pesca sin licencia ó en condicionesprohibidas l serán considerados... como defraudadores á la Hacienda..6 como Infractores de las ordenanzas de caza y pesca y sometidos,por consecuencia, á los tribunales ordinarios».

(3) Art. 105. <Los fieles contrastes... serán castigados con lamulta de 50 á 125 pesetas; si reincidieran, con la de 25u y suspen-sión del cargo por seis meses; y en caso de reincidencia, seránseparados de sus destinos, sin perjuicio de las penas que puedanimponerles los tribunales...»

(4) Art. 8.° e El dueño de ganados que entraren en los montespúblicos... será castigado [con multas diferentes, según los casos]...Si el monte estuviere declarado talar, ó tuviere menos 'e diez afine,en caso de reincidencia... se impondrán siempre las multas en sugrado máxi mo».

(4) Art. 229. Establece diferentes multas en concepto de pena-lidades administrativas, y concluye asi: «En caso de reincidencia,las multas serán dobles de las consignadas»

(6) Art. 205. «Para la aplicación dt5l articulo anterior [que cas-

tiga las infracciones graves y las leves de sanidad con diferentes,sanciones], se tendrá en cuenta si hay reincidencia; y si el infrac-tor fuere funcionario de sanidad, será destituido á la tercerafalta grave que cometiere contra las leyes sanitarias».

244 LA PISICOLOGÍA CRIMINAL

glamento de sanidad exterior (1); el 57 del reglamento de 23de Setiembre de 1908 sobre las casas de préstamos (2); el nú-mero 7.° de la real orden de 16 de Marzo de 1909 sobre los ca-fés cantantes (3); el núm. 10 de la real orden de 17 del mismo

mes y año sobre fondas, posadas, etc. (4); el art. 12 de la leyde 23 de Marzo de 1906, llamada «de judisdicciones » (5); el

(1) Art. z22.103poue multas tau:113111a por ciertas cuntravenciones,de • «Si la falta tuviera trascelidencla para la salud

y 11

pública,

la mula se elevará al triplo, y en caso de reincidencia, al quin-tunio».

(2) Art. 57. «S3 impondrá siempre el máximum de la multasor-espondiente en caso de reincidencia; y si la entendier es cailfi-ead4 el gubdroador, pasará el tanto de culpa á los tribunales á losefe _:tos del art. 1)59 del Código panal. Cuando los establecimientosreiteradamente infringieran las disposiciones de este reglamentoy no 'p istaren á evitarlo las correcciones señaladas en los artículosanteriores, el gobernador civil decretará la clausura temporal deaquéllos para nuevas operaciones . D.

(3) Dioe así el bú u--ro citado: «Q le las autoridades administra -tivas corrijan las i f acoiones de las reglas anteriores con multa de50 pese r,as p!)r cada una de ellas la primera crt z; de 125 pesetas porla segunda infracción, y de 2:0 á 500 pesetas por la doble reinci-dencia, decretando la clausura del establecimiento siempre que sehuoieren impuesto tras correccioues durante el año al dueño 6 em-preqario...».

(1) Ná n. 10. «Los que infringieren las anteriores preserincioneainc en la mul t a de 25 pesetvis la primera vez; de 125 la se-gunda, y de 250 á 500 por cada una de las siguientes, debiendodarse cuenta además á los tribu' ales, por [ lelito le] desobediencia,,en todo caso de doble reincidencia. No se expedirán autorizacio-nes, ó serán anuladas las concedidas, para dedicarse á la industriadel hospedaje, al servicio de viajeros y al trasporte do equipajes óm q rcannfa q , á quienes t uvieren ó resultAren con antecedentes oteodiales de haber sufrido condena por robo, hurto 6 estafa».

(5) Art. 12. «Oaindo se hubieren dictado tres autos de proce-samiento por delitos de los definidos en esta ley y c imetidus porrrp -Iilto de la imprenta, el grabado ó cualquiera otra forma de publi-cación, ó en asociacione g , por medio de discursos ó emblemas, 1:10d la Sala Regunda del T r ibunal Supremo... decretar la suspensiónde las oublicaciones ó asociaciones por un plazo menor de sesentarií ts... Si se hubieren dictado tres condenas por los expresados de-litos, cometidos en una mis•na at31.0 ación 6 publicación , la propia

roSita segunda del Tribunal SapremSupremo'.,,...

la ts ucidnPo d rá decretar l d'a ! ó la supresión, rew ectivaminte, de aqué`las . El art. 5.° de la leyde 1. 0 de E gero de 1900, reformando algunos artículos del Códigop

de justicia militar y de otros cuer pos-pos legales dispone también la o

en sidosible supresión dA las publicaciones periódicas que hubierobjeto de dos condenas sucesivas por causa de ciertos delitos (ata-

EN NUESTRO DERECHO LEGISLADO 245articulo 2, e , núm. 3.° de la ley de indulto (1); el 2.°, condi-ción primera, de la ley de 17 de Marzo de 1908 sobre la con-

dena condicional (2); el 3.° de la ley de 17 de Enero de 1901,

relativa al abono del tiempo de prisión preventiva á los sen-

tenciados á penas de privación de libertad (3); los arts. 1.°y 4.° de la ley de 31 de Diciembre de 19e8 sobre prisión pre-

ventiva de los menores de quiLice años (4); el art 11, núme-

que@ á la integi I lad de la nación esphfluir), y la disoluc ión de 1/ scomisiones ó corporaciones en cuyo seno se bub e tn evaietido d.-cho@ delitos por dos veces ea espacio menor de dos fivE. Bien clarose ve aquí, lo mismo que en muititud de los demás casos ya cita-dos que la ley, ó, lo que es igual, la conciencia colectiva en cutonombr obra, se preocupa de los posibles futuros dbflos, para pre-venir los cuales toma sus medidas. A los delitos yá efectuados Loatiende, en cuanto twes delitos con valor propio, sino únicamenteen cuanto síntomas de que existe una fuente permanente de crimi-nalidad, una capacidad delictuosa, contra la cual hay que adoptt rprecauciones.

(1) Art. 2.° (Se exceptúan de lo establecido en el artícu l o ante-rior [la concesión facultativa del indult( 1... 3.° Los reincidentesen el mismo ó en otro cualquiera delito...»

(•) Art. 2.° «Ssrán condiciones indispensables para suspenderel cumplimiento de la condena: 1.a Que el reo hay a uelinquido porprimera vez».

(3) Dice así el citado art. 3.° (LO prevenido en el párrafo se-gundo del artículo primero de esta ley [ó sea qne á los condenados ápenas aflictivas 8610 se les abone la mitad del tit mpo que hubierenestado preventivamente presos, en vez de servirles de abono el to-tal de dicho tiempo, como sucede con los demás condenados] se apli-cará, cualquiera que sea la pena que se lo s imponga [t-s dF cir,ounque no se trate de una pena aflictiva]: 1.° A los reincidentes.2.° A los que con anterioridad hobie►en ridu condenados ejecut(,-rlamente á pena igualó superior á la que nuevamente se les im-ponga, á no ser que una ú otra de las dos penas aplicadas lo tia) asido por cansa de imprudencia..., Véase la real orden de 29 deEnero de 1901, dictada para dar reglas sobre la aplicación de la an-terior ley, y parte de cuya doctrina se ha citado ya antes con otromotivo.

(4) a Los menores de quince años—dice el art. 1.°—contra quiense dicte a p to de procesamiento no snf(irán la prisión preven t iva enlas condiciones establecidas para los demá q procesado Q ... Dejaráde aplicarse dicha regla en los casos de reincidencia y reitera-ción». Art. 4.° c El tiempo qne el menor (le quince b ñus hubiere per-manecido preventivamente detenido ó preso en la cárcel ó en unestablecimiento de los mencionados en ei art. 2.° se le abonará parael cumplimiento de la condena que se le Impusiere, con q ujeción álas reglas que contiene la ley de 17 de Enero de 11J01, si bien se en-


ro 2.°, del real decreto de 3 de Junio de 1901 sobre el cumpli-miento de condenas con sujeción al sistema progresivo irlan-

dés(1); el art. 13, párrafo tercero, del real decreto de 17 del

mismo mes y año, creando una Escuela central de reforma y

corrección para jóvenes delincuentes (2); el articulo 3.°, nú-

meros 1.° y 2.°, del real decreto de 8 de Agosto de 1903 sobre

tratamiento de jóvenes delincuentes (:3); el articulo 1.0 , con.

dición tercera, a), del real decreto de 23 de Marzo de 1907, so-

tenderá que, en el caso del párrbf segundo del art. 1.° de dicha leyy en los que enumera el art 3.° de la misma, le serán de abono-[801EttlaeuL t las dos terceras partes del tiempo de encierro ó pri-sión preventiva...».

(1) Art. 11. Et sistema de clasificación obedecerá á los princi-plus siguientes:... 2.° S-Taración, de los penados por primera vez,.de los que sean reincidentes, comprendiéndose en el concepto dereincidencia, para loe efectos del sistema penitenciario que aquí Seestab.ece, la reiteración de delitos y la acumulación de penas porsentencias distintas). Esta disposición y las que á continuación deella se citan nu son nuevas en Empaña. Otras varias habían ya antesestablecido lo mismo. Así, la real orden de 25 de Octubre de 18161.por la que se aprueba la Instrucción para el servicio de las cárcelesde Audiencia, establecidas por real decreto de 15 de Abril del mismoaño, prece i túa (ea su prescripción 6. a) lo siguiente: «El destino delos penados á las secciones se hará... teniendo en cuenta las condi-ciones personales del corrigendo, para procurar que haya la mayor-separación entre los reincidentes y los que no lo sean». En elproyecto de ley de prisiones presentado al Senado en 7 de Abrilde 1888 por el mínimo Sr. Alonso Martínez

' se creaban (art. 5.°,.

número 5.°) junto con otros estab ectmientoedestinados á la priva-ción de libertad, unas penitenciarías especiales, y entre ellas (ar-tículo 8.°) ocupaban el primer lugar las de reincidentes. Y el realdecreto de 23 de Diciembre de 1889, por el que quedó organiz ida lapoblación p-3nal de Ceuta en colonia penitenciaria, distribuye dichapoblación penal en grupos, y manda (art. 17, núm. 2.°) que « centrode cada agrupación por delitos, se hará una especial para los rein-cidentes».

(2) Art 13, párrafo tercero: « Losreincidentes estarán separadosde los que hayan delinquido por primera vez, y esta misma separacic$ se hará entre los que sufran corrección paterna porvez primera y los que la hayan sufrido anteriormente».

(3) Art. 3.° «Se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior[que manda permanez san en el Rebrmatorio los jóvenes penadosdurante toda la condena, aunque en ese tiempo excedan de la ma-yor edad]: 1.° A los reincidentes, cuando se demuestre reiterada-mente la ineficaciadel t ratamiento re ormador. 2.° A los que de-linquieren durante el cumplimiento de la condena, im oniéndoleapena igual ó mayor á la que se hallaren extinguiendo).P

EN NUESTRO DERECHO LEGISLADO 247bre el Reformatorio de jóvenes delincuentes de Alcalá de He-nares (1).

El mismo fundamento que el trato legal especial que seotorga á la reincidencia, según acabamos de ver, es sin dudael que obliga al legislador á conducirse de un modo análogocon la circunstancia de la habitualidad, enteramente parecidaá la anterior, cuando no del todo idéntica á ella. Las leyesla mencionan menos veces que la reincidencia, pero no faltanalgunas en que asi se hace: como en los arts. g .°, circunstan-cia ti. a, 16, núm. 3.°, circunstancia 2. 1 , 413, párrafo segundo,453, núm. 1.° y 518, párrafo tercero, del Código penal co-mún (2); 25, número 3.°, del Código de la Marina de gue-

(1) Art. 1.° « El R,-formatorio... se destinará exclusivamente alcumplimiento de todas las condenas impuestas á los menores deveinte afios..., siempre que concurran en ellos las condiciones si-guientes:... Tercera. Li de ser mayor de dieciocho Años y menor deveinte... cuando no concurran en los mismos: a) La reincidenciaestablecida eu el núm. 18 del art. 10 del v ∎ geute Código penal.b) La reiteración e tahlec . da y defilicla en el Lúa]. 17 lel mismoart. 10 de dicho Cód go. e) Ll imposición—por diligencias acumula-das—de más de una pena cuyo lapso de cumplimiento exceda de seisafios de prisinu».

(2) Art. 9.° «Son circunstancias atenuantes:... 6.a La de ejecutarel hecho en estado de embriaguez, cuando ésta no fuere habi -tual...». Art. 16. <Sun encubridores los que... intervienen con pos-terioridad á la ejecución del delito, de alguno de los modos siguien-tes:... 3.° Albergando, ocultando ó proporcionando la fuga al cul-pable, siempre que concurra alguna de las circunstancias siguientes:

8-granda. La de ser el delincuente reo de traición, regicidio, pa-rricidio, asesinato, ó reo conocidamente habitual de otro delito,.1.43 habitualidad es, por tanto , aquí lo que convierte el hecho en pu-nible, como es también lo que estorba el que la embriaguez sea cir-cunstancia atenuante. Art. 413. « El funcionario público que exigle•re... será castigado con una multa del duplo al cuádruplo de la can-tidad exigida. El culpable habitual de este delito incurrirá ademásen la pena de Inhabilitación tem p oral especlaID. Art. 4514. zhicurri-rán en la pena de... 1.° El cine' habitualmente promueva, favorezcaó facilite la prostitución ó corrupcion de persona menor de veinti-tres años). Art. 51'4 , párrafos segundo y tercero: «Lis malhechorespresentes á la ejecución de un robo en despoblado y en cuadrillaserán castigados corno autores de cualquiera de los atentados come-tidos por ella... Se presume habs3r estado presente á los atentadoscometidos por una cuadrilla el malhechor que anda habitualmenteen ella...z.

Tocante á lo que ha de entenderse por daabitualidadz, el Código


irra (1); 15 y 33, núms. 2.° y 5 °, de la ley de contrabando y

defraudación (2); 1. 0 , núms. 4.° y 5.°, de la ley sobre protec-MI:=•••••••■•••••■•■•••

penal nada cilio E Tribunal Supremo, en sentencias varias, relai-vas á la interpretación del art. 459, ha declarado que «para la estti-mación de esa circunstancia esencial, es necesario que la personade quien se trate tenga por costumbre led c pase á ocupación taninatora,» (seut. de 13 de Febrero de 1903), y que <la la,bitualidad sepresupone ea quien ee encuentra al fren ,e de una casa de prostitu-ción» (sent. de 30 de Enero de 190o). Y el fiscal del mismo Tribu-nal, contestando á una c insulta que sobre el particular se le for -mutó hace años, dij : «Tienen distinta significación las palabras«culpable habitual» «n banalmente», usadas en los arts. 413, pá-rrafo segundo, y 459 e l ú r la redacción anterior á la que ahoratiene por virtud de id ley de 1904, llamada «de la trata de blancas »)del Código penal, respectivamente. P►r «9alpable habitual» del de-lito de exacciones ilegales, del primero de dichos artículos, debeentenderse... el que con anterioridad al delito por el que se le juzgaha sido declarado culpable varias veces del mismo y penado porsentencia ejecutoria [concepto legal de la reincidencia, según el nú-mero 18, ari. 10, dei Código peno 1... Por lo tanto, sólo debe serconsiderado como cut ilab N habitual de l delito de que se trata quien,penado tres veces por dicho decito, delinque la cuarta... En cuan-to al que promueve ó facilita habitualmente la prostitución ó lacorrupción de menores de edad. ., ese no necesita hober sido declarado culpable anteriormente del propio delito por el f Állo de los trisbunales, porque en el artícnlo sólo se trata del h 4 cho de la hizbittia-lidad, que se determina suncientem.ente por la reiteración de ac-tos de corrnpeton ó prostitución ejecutaios por el autor del delitoen un lapso de tiempo más ó menos largo.. » (p. 137 de la Memoriafiscal de 1899). De cualquier manera, en uno y otro caso, la habitua•helad constituye, ó un elemento esencial del delito (art. 45S 4 ), ó unacausa de agravación (art. 413), porque acusa en el respectivo sujetola existencia de un factor permanente de peligro é intranquilidadsocial, que, de otro modo, se cree no existir, ó ser menor.

(i) Art. 25. «Son encubridores los que.: intervienen con poste-rioridad á la ejecución del delito de a`guno de los modos siguientes:

3.° Albergando, ocultando ó proporcionando la fuga del culpable,siempre que en este caso.., el delincuente sea reo de traición, regi-cidio, parricidio, asesinato, piratería, incendio ó destrucción de bu-quesde cualquier modo, ó reo habitual de otro delito...».(2) Art. 15. «La habitualidad en la comisión de las faltas decontrabando ó dt fraudación se considerará circunstancia cualifica-tiva del hecho, y por consiguiente, cuando Concurra, se reputaráaquél como delito, au nque por su cuanta se halle clasificadoCOMO falta. Se entenderá que ♦ x • ste habiivalidad cuando los reoshayan sido castigados tres veces como autores, cómplices ó enbridores por delitos ó faltas de contrabando (5, defraudación aun

-cuando entre los hechos qne hayan mot i vado dichas condenas noexista perfecta identidad». Los núms. 2.° y 5.° del art. 38 ya que-dan copiados antes (p. 239, nota 1).

EN NUESTRO DERECHO LEGISLA ;O -249ción á la infancia (1); 1.°, núm. 14, del tratado de extradicióncon Alemania (!.); 2.°, núm. 3 °, del tratado con Bélgica (3);

1.° número 12, del tratado con Dinamarca (4); 2.°, núm. 13,del tratado con Francia (.5).

El problema de la reincidencia—añadamos también, si se

quiere, el de su equivalente la habitualidad—es desde hacemucho, y seguirá siéndolo por mucho tiempo todavía, uno delos más comprometidos del derecho penal, y en el que la con-secuencia doctrinal de los cultivadores de éste menos puede

quedar á salvo. Algunos de ellos lo han comprendido bieL, yprotestan, por eso, contra la consideración de la misma como

causa ó circunstancia agravante. Pues el imponer al reinciden-

te, por sólo el hecho de serlo, mayor pena que al delincuente

primario, además de representar una violación del principionon bis in ideen—supuesto queel delito primero cometido por

el mismo reo, y por el que ya extinguió la correspondiente

pena, viene á ser tenido en cuenta de nuevo al juzgar y sen-

tenciar el segundo—, es también un olvido de la teoría del me-

recimiento, considerada axiomática ó poco menos, en cuanto

soporte de la penalidad: pues, si la reincidencia significa algo

desde este punto de vista, es precisamente menor merecimien-

to de pena, menor imputabilidad.' Cierto, que el reincidente,

(1) Art. 1.° <Incurrirán en las penas... 4.° Los ascendientes, tu-tores, maestros 0 encargados... qne los entreguen iá sus hijos ó pu-pilos menores de dieciséis sil) gratuitamente á individuos... quese consagren habitualmente á la vagancia ó mendicidad... 5.° Losque induzcan á un menor de dieciséis afi )9 á abandonar el domici-lio de sus ascendientes..., para seguir á infividnos... que se dedi •¡ven habitualmente á la vagancia 6 mendicidad».

(2) Art. 1.0 1 ná n. 14: (Por excitación habitual á la mala vidaen personas de menor edad de tino y otro sex, ».

e) Art. 2. 0, nám. 3.° eBigarnia...; atentado á las hienas cos-tumbres, excitando, facilitan . lo ó favoreciendo habitualmente .. laprostitución 6 la corrupción de menores de uno á otro sex ,».

(4) Art. 1. 0 , nám. 12: <Excitación habitual al libertinaje de me-nores de edad de uno á otro sexi».

(5) Art. 2 °, nám. 13: c El atentado á las hienas costumbres, ex-citando, facilitando o favore ,flendo habitualmente... la mala vida6 la corrupción de menores de uno ú otro sexo).


por ser tal, y prescindiendo ahora de las demás condicionesque puedan acompañarle, ofrece socialmente más cuidado quesi no lo fuera, y la conciencia colectiva reclama con relación áél la adopción de medidas que cree innecesarias ó menos nece-sarias que cuando no hay reincidencia, entre las cuales puedecontarse la pena, sea intimidativa, sea de otra índole. Masesto, á poco que uno se fije, es abandonar el que se viene te-niendo como campo propio del derecho penal, con abandonoasí bien de las llamadas bases cardinales del misal(: pues eserigir la necesidad—medida por el grado de peligro y de consi-guiente temor para el porvenir—en fundamento de la penali-dad, y hacer, por lo tanto, perder á ésta su índole de castigo,de retorsión, retribución, expiación, reparación (en suma, deresponsabilidad), convirtiéndola en un medio, en un remedio, ócomo se le quiera denominar. Y si la conciencia colectiva pre-fiere esto último á lo primero, la conciencia colectiva y susórganos ó representantes, la ley, los poderes públicos, los tri•bunales de justicia, los juristas en general, aun haciéndose lailusión de que se sirven de las penas en un determinado sen-tido y para determinados fines, en realidad las utilizan y lasquieren utilizar, sin darse buena cuenta de lo que hacen, para-otros fines muy distintos, ocultos allá dentro, en los escondidossenos de su alma. La conciencia colectiva se coloca aquí enanáloga disposición á aquélla que la vemos adoptar otras veces:v. g., cuando dice que, con relación á ciertos criminales, queconstituyen verdaderos «monstruos de perversidad ó de cruel-dad», «abominables abortos de la naturaleza», no hay más re-medio sino reaccionar penalmente, sean 6 no sean individuos im-putables, dueños de sus acciones y agentes libres de ellas. Lacuestión de la imputabilidad moral queda oscurecida en pre-sencia de otra más grave y apremiante, que es la de lapeligro-sidad.

EN NUESTRO DERE^HO LEGISLADO 251

XVI IIHECHOS POR IMPRUDENCIA Y HECHOS INTENCIONALES

No es sólo el caso de la reincidencia el que puede ser ale-

gado como manifestación del dicho fenómeno Hay otros mu-

chos. La gradación de intenciones, implícita ó explícitamenteadmitida , por las leyes, según se ha mostrado más atrás, es unode ellos, y por cierto muy significativo.

¿Quién puede explicar de otra manera lo que con la impru-

dencia, culpa ó negligencia sucede? Por de pronto, las acciones

realizadas culposamente (no culpablemente) es difícil poderlas

imputar, porque difícilmente pueden ser tenidas co i o verda-

deros actos humanos, los cuales, ya se ha dicho, son aquellos

qui ex voluntate deliber ala procedunt cum cognatione finis, y donde

hay imprudencia ó culpa, falta cabalmente el conocimiento

previo del fin ó resultado con la acción obtenido. Se trata deuna im-pre-visión, y donde no hay visión anticipada de la fina-lidad resultante del acto material, éste no se puede llamar vo-

luntario, ni dar origen á responsabilidad; pues sólo se responde,

según la doctrina, de los propios actos, y el de ahora carece de

tal carácter.Pero, aunque así sea, la colectividad en que los impruden-

tes, descuidados ó imprevisores se mueven no puede hallarse

tranquila con respecto á ellos, ya que su descuido, su aban-

dono, su azoramiento, su atolondramiento, su impericia, sutemeridad, constituyen un inevitable peligro. Y nos encontra-

mos, lo mismo que antes, entre dos exigencia- opuestas, que

sin embargo hay precisión de fundir: la inirnputabilidad, de

un lado, con la consiguiente inimpunibilidad, y la apremiante

necesidad, por otro, de prevenirse contra los posibles desafue-

ros de los imprudentes ó inhábiles. Y resulta entonces la com-

ponenda de que nos dan ejemplo nuestras leyes, á saber: la im-

posición de pena á quien no la merece, por no haber querido

252 LA PSICOLOGíA. CRIMINAL

los correspondientes actos; pero imponiéndola en proporción

más benigna que si se tratara ó que cuando se trata de actos

deliberadamente voluntarios. Esta es la solución que adoptan

por lo regular (1) nuestras leyes cuando se ocupan de los deli -

tos y faltas cometidos por imprudencia, descuido, abandono ó

negligencia, y de su represión (2). E-ta es asimismo la razón

(1) Diga, q Jor lo regular», porLine no siempre proceden así. HayCa8u8 en que la malicia ó voluntariedad intt . notonal, y la impruden-cia ó negligencia, quedan equiparadas para los efectos penales.Ejemplo, los arte. 369, 371 y 619 del Co.iigo penal, el 3.° de la leyde cables subma , inos, el 14 del real decreto sobra montes, y el 10del reglamento de ferrocarriles, todos los cuales se copian á conti-nuación. Art. 369. z Ti funcionario que á sabiendas dictare6 c ,insultare providencia ó resolución iniusta en negocio contenc osoadministrntivo, ó meramente administrativo, incurrirá en la peno...Con la misma pena será castigado el funcionario público que dic-tare ó consultare, por negligencia ó ignorancia inexcusables, providencia ...» Art. 371. «Será castigado con una multa de 250 á 2.500pesetas el ahogado ó pro , urader que, con abuso malicioso de suoficio, ó negligencia á ignorancia inexcusab les, perjudicare á sucliente ...» A t. 619. ¢L Je que intencionalmente, por negligencia

por descuido, canearen un daño cualquiera ... serán castigadoscon la muna ...». El art. 613 estaba también concebido antes eneste mismo sentido: «SI los ganados se introdujeren de propósito ópor abandono 6 negligencia de los dueños ó ganaderos, además depagar las multas »; pero la nueva ley de 3 de Enero de 1907 h'mo lificado este precepto dando distinta redacción á los arta. 611 ysigui-entes del Cwilgo y penando diversamente los daños causadosen heredad ajena por los ganados de que es uno dueño, sf gán queéstos hubieren sido introducidos en ella de propósito (art. 612), 6hubieren entrado por abandono 6 negligencia del dueño ó de losencargados de custodiarles (4/t. 611) Art. 3. 0 de la ley de cablessub narinos: «La rotura 6 deterioro de un cable submarino hechovoluntariamente [oarece que quiere decir ahora «intencionada-mente», naticiosa.rnenteq 6 por descuido )or «negligencia, igno-rancia ó imperi db»?] culpable .. será castigado con la pena de pri-sión correccional en su grado medio al máxime»... Art. 14 del realdecreto sobre montee: «Los que intencionalmente, por negligencia

por descuido, cansaren un daft,) cu ,,Iquiera ;os montes públi-cos ... serán castigados con la multa ...». Art. 10 del reglamentosobre policía de ferrocarriles: «Iricurre ea la peña señaladaor elartímlo 21 de la ley [el cual castiga al que por ignorancia, imppru-dencia, descuido ó falta de cumplimiento de las leyes reglamentosde la administración, causare en el ferrocarril ene de

d

un mal».] el que de intento por omisión y descuidodependenciasu

destruya ... las obras y accesorios de los ferrocarriles...».(2) COMO en los arte. 85, 366, en relación con los inmediata-

mente anteriores á él; 406, en relación con el 405; 446, en relación

}N NUESTRO DERECHO LEGISLADO 253por la cual la ley sobre la prisión preventiva se comporta de

distinto modo con los reincidentes, según que en alguno de losdelitos por ellos cometidos haya intervenido ó no impruden-

cia (1), y la de que la ley de condena condicional tenga tam-

bién en cuenta alguna vez la intervención ó no intervenciónde esta última (2).

Por lo que se refiere á los hechos propiamente voluntarios,

á digamos si se quiere—después de las explicaciones dadas

dolosos, maliciosos ó intencionales, conviene fijarse también

en el distinto comportamiento que con ellos emplea el legis-

lador, según la presunta capacidad delictiva que á los ojos de

éste revelan. Cuando esa capacidad presunta es nula ó escasa,

el legislador, y con el legislador los jueces y tribunales, se

desentienden de los mismos, ó poco menos, á pesar de que la

voluntariedad con que hayan sido ejecutados sea indudable yla imputabilidad moral dependiente de ella perfectamente

clara. Cuando, por el contrario, la potencia criminal de que se

supone haber dado muestra el delincuente, sobre todo por las

con el 425; 581, 605, Lú 3.°, y 611, en relación con el 612 (refor-mados anabus por la citada ley de 3 de Enero de 1907) del Códigopenal común; en el 306, párrafo segundo, en relación con el párrafoprimero, del Código de justicia militar; en el 21, en relacion conel 16 de la ley de policía de ferrocarriles; en el 7.° de la ley de ca-bles submarinos; en el i 7 de la de acci lentes del trabajo; en el 39 delreglamento sobre instalaciones eléctricas; y en otros varios.

(1) Art. 3.° de la ley de 17 de Enero de 1901: «Lo prevenido enel párrafo segundo del art. 1.° de esta ley se aplicará ... 2.° A losque con anterioridad hubieren sido condenados ejPeuteriamente ápena igual 6 superior á la que nnevarnente se les imponga. á no serque una ú otra de las dos penas aplicadas lo haya sido por causade imprudencia temeraria ó de imprudencia ó negligencia con ósin infracción de reglamentos,. Y Ir Ixl . epción estbbleci( 4 a en fe.-vor de estos delitos tb-a lece, según la R. O. dictada (en 29 de En( t odel mismo k fi ) para la inteligencia de ►a ley anterior, á que los mis-mos, si «no arguyen malicia verdadera, tampoco puede aplicarse áquien los cometió el dict p do de inocente ), va que di( hus sujetosobran «con la falta de rr flexión y cuidado [que sor ] de exigir entodo ser de razem

(2) Art. II .° de la ley de 17 de Marzo de 1908: iQiedan exceptua-dos de la supensión de condena los autores, cómplices y encubrido-res de los delitos @tenientes: 3.° Los de incendio y estragos nocometidos por imprudencia i.


circunstancias que acompañen á la comisión del hecho (1), seagrande, entonces la conciencia social se manifiesta presa de

mucha inquietud, y no se satisface sino con la imposición depenas altamente rigorosas, que tengan la suficiente virtud in-timidativa para refrenar á los mal intencionados—trátese delpropio reo, ó de otros individuos á quienes la impunidad deéste pudiera servir de acicate—, sin pararse á averiguar si se-mejantes penas guardan ó no guardan proporción con la enti-dad del hecho realizado, ni con el grado de imputabilidad delagente, ó dando á tal averiguación una importancia muy su-bordinada. Así, cuando en la perpetración de los delitos inter-viene por parte del agente lo que hemos calificado de segundaintención, y esta intención se considera mala, según ocurresiempre que el tribunal encuentre el «propósito deshonesto»,el «propósito de defraudar», el «propósito, ánimo ó intenciónde lucro», el «ánimo de causar perjuicio», las «miras deshones-tas», la «intención de injuriar», el «deseo de venganza», elansia de causar «deshonra, descrédito ó menosprecio», y tan.tas otras cosas semejantes de que las leyes hablan, según seha visto, el tribunal y la conciencia colectiva, en cuyo nombrepronuncia aquél la sentencia, ó bien declararán criminales áindividuos que, de otra manera, no concurriendo los mentadoselementos, serían tenidos por inocentes, aun siendo autores dehechos voluntarios, ó bien les impondrán penalid /des más se-veras que si l a mentada segunda intención se supusiera noexistente. El alma social no se preocupa en realidad, paranada, ó se preocupa muy poco, aun cuando generalmente secrea otra cosa, de la simple voluntariedad con que la acciónhaya sido practicada, esto es, del grado de conciencia y librealbedrío, presente en ella como su causa; de lo que sí se preocupa, y mucho, es de librarse cuanto le sea posible de lisnuevas acometidas de aquéllos que, á juzgar por ciertos t-ignos

(1) é se antes ine pp. 82 y eigp ., y en el § XVII, las pp. • 4 2 yeiguie.tes, con la nota 4 de la p. 2a4. y también después los §§ xixy sigaiebtes, pp. 256 y eige.

EN NUESTRO DERECHO LEGISLADO 255exteriores, están dispuestos á efectuarlas, ya que su modo deconducirse al presente demuestra con bastante caridad que noconviene confiar en ellos Eso mismo pasa en cuantas ocasio-nes presume la ley que los agentes de hechos socialmente da-ñosos (ó los que hayan pretendido ó se hayan propuesto po-nerlos en práctica) son personas sin grandes escrúpulos mora-les, «sin entrañas humanas», cuya alma no siente r3pugnan-cia al mal: individuos de sentido moral debilitado ó nulo;«monstruos» de perversidad ó de maldad; delincuentes portemperamento ó por oficio, la convivencia con los cuales, trá-tese ó no de sujetos libres y dueños de sus actos—es decir, im-putables—, constituye un peligro social análogo al de la con-vivencia ó proximidad de animales dañinos, bravos, natural,instintiva ó voluntariamente acometedores. Esta, y no otra,parece ser la razón psicológica. por virtud de la que, tanto lasleyes como la masa social, reaccionan penalmente de una ma-nera grave y desacostumbrada siempre que se encuentran conun parricidio, con un asesinato, con un infanticidio, no excu-sable por consideraciones que indican un diferente estado dealma; ó siempre que andan de por medio odios, venganzas «úotros motivos ilegítimos» (1); ó siempre que la conducta empleada por persona en quien nosotros teníamos puesta nuestraconfianza es tal, que nos obliga á perderla, desbaratando nuestres cálculos relativos á un modo cualquiera social ordinariode proceder, cálculos que tan necesaria función desempeñan

en la vida (2). Y no es tampoco pob. ible, acaso, interpretar de

otra manera la dureza penal empleada con los delincuentespolíticos, mientras representan un peligro social, o rigen de

(1) Art. 8.°, r Úm. 6.° del Código penal.(2) A e9to parece que se deben atrtbuir las disposiciones de los

arda:1109 10, circunstancia 10. a , y 533, Lúm. 2.°, del Código penal,y la cae' pciOn de condena condicional establecida por el art. 3.0,Lúmeru 2.°, de la ley de 17 de Marzo de 1908 para loe autores dehurto cun la circunstancia del núm. 2. 0, art. 51i3, del Código penal(que el hnrto «fuere doméstico ó interviniere en él grave abuso d e

cuLliaL Zb


zozobra y desasosiego (1); y la benigna tolerancia que con losmismos se usa cuando el peligro no existe ó ya se estima, des-aparecido, aun cuando la imputabilidad (proveniente de lavoluntad libre en el obrar) esté patente.

XIX

EL ARBITRIO JUDICIAL Y LAS CIRCUNSTANCIAS

Si, á pesar de lo que la teoría y las afirmaciones doctrina-les, reflexivamente i entadas, suelen decir acerca de la funcióny fines de las leyes y las instituciones penales, no fuera unhecho bastante claro el de que la conciencia social se preocupabastante más—cuando no únicamente—de los criminales po-sibles que de los ya existentes ó de los pasados, en cuanto tales,y el de que, por lo mismo, no le importa tanto la imputabili-dad y la responsabilidad en si de unos y otros, como la poten-cia delictuosa que puedan ofrecer, y contra la cual es precisoprevenirse por los medios que se estimen mejores, incluso con-la imposición de penas, difícilmente tendrían explicación todosaquellos preceptos legislativos en que, ó se manda expresa-mente á los tribunales, ó se les autoriza para tener en cuentalas condiciones personales, la situación y los antecedentes deconducta del reo, como indicio del peligro que, mirando alporvenir, se considera que puede éste ofrecer y de las precau-ciones, mayores ó menores, de índole penal que frente al mis-mo deben ser tomadas.

(1) A los artículos del Código penal común referentes á este paredentar, ya citados (p. 152 y sigs., nota), pueden afiadirse la mayo-ría de los que se raPren á dé-Ilitos cometidos por medio de la im-prenta (arte. 12, 14, 201, 457, 468 y sigs., 473, 476 y sigs., 582, 584y t ros del Código penal), por lo que la circunstancia de tal mediode comisión tanto puede ser atenuante como agravante (art. 10, cir-cunstancia 8.a y algún otri ), la casi totalidad de los preceptos de laley de 1.° de Enero de 1900 y de la de 23 de Marzo de 1906, llamada«Je jurisdicciones», y gran parte de los artículos de los Códigos dela Marina de guerra y de Justicia militar.

EN NUESTRO DERECHO LEGISLADO 257El arbitrio judicial no parece muy compatible, que diga-

mos, con la concepción retributiva y expiatoria de la penali-dad, donde la gravedad objetiva del delito, elemento esencia-lisimo de la imputabilidad, la responsabilidad y la pena, sesupone ser lo que es por sí misma, con independencia de losjuicios que respecto de ella se formulen (1), y el aumento ódisminución de aquella gravedad no son cosas que puedan de-jarse á la discreción de los juzgadores. La regla de justicia,para todos igual, y que no conoce acepción de personas, señalade antemano los hechos que son, por su misma naturaleza, de-litos, la penalidad qua á cada uno corresponde por ley indecli-nable, penalidad que no puede ser modificada sin agravio dela regla aludida, y si se quiere también las condiciones ó cir-cunstancias, absolutamente iguales para todo el mundo, quepueden influir en la culpabilidad y en la punibilidad consi-guiente. Cuando de castigar se trata, puede y debe darse todotasado y medido de antemano, y sólo cumpliéndolo con exac-titud rigorosa, es como habrá de lograrse que cada cual llevesu merecido. Aqui es donde «hay que hacer justicia seca, y caigael que caiga», y donde, á fin de que reine la justicia rígida,igual para todos, no se puede dar entrada á la equidad, «ver-dadero comodín, tras del cual se parapetan muy á menudo lasvariabilisimas y hasta encontradas opiniones individuales de

los juzgadores».

(1) En una monografía, pareja de la presen'e y qne se publicarápronto, acerca de El concepto del delito, según la legislación es-pañola, procuraré demostrar lo equivocado de tal punto de vista, ycómo, al revés, la gravedad de los delitos, en relación unos con otros,y hasta la condición de punibles ó delictivas que se reconoce en de-terminadas acciones, y no en otras, no tienen nada de esencialmenteobjetivas ó ontológicas, sino que son cualidades creadas por los mis-mos individuos al atribuírselas á las acciones referidas, por lo cualvarían al compás de les criterios subjetivos (concepciones, intere-ses, deseos, sentimientos y demás) de cada persona que cuenta conmedios suficientes para imponerse á las restantes que con ella con-viven. Véase entretanto lo que sobre el particular he dicho, conaplicación especial al Código penal español, en el artículo Códigopenal, publicado en la Enciclopedia )uriclica española, editada enBarcelona por D. Francisco Heti.


258LA PSICOLOGÍA CRIMINAL

Ahora, si en general es poco explicable el aludido arbitriodentro de la concepción penal retributiva, menos aún lo pa-rece el que la ley autorice ó mande hacer uso de él tomandoen cuenta las particularidad es concretas de los singulares de-lincuentes; porque esta apreciación, que ofrece valor innega-blepara llegar á saber la capacidad delictuosa de cada uno y

para individualizar, consiguientemente, el tratamiento penalá que conviene someterle con objeto de prevenir sus posiblesó probables delitos, no puede tener eficacia ninguna para cuan-to afecta al castigo, como tal (como pago de una deuda con-traída con el delito). Cuando, por consiguiente, el legislador,arrogándose, como siempre, la representación de la concienciasocial, impone á los jueces la obligación de ejercer un discre-cional arbitrio, ó cuando de cualquier otro modo acude á él,se olvida de la imputabilidad—en que estriba, según se dicede ordinario, la pena r y á cuyo marco, se dice también, ha deamoldarse ésta—, y se echa en brazos de la prevención.

Por razones de índole diversa, pero muy especialmente porla necesidad de que los tribunales no pudieran nunca imponerá los ciudadanos penalidad distinta de la merecida por sus de-litos, según la objetiva gravedad de éstos, se ha venido consi-derando como una gran conquista del individualismo revolu-cionario, que culmina en la explosión francesa de 1789, la dehaber negado, ó reducido á estrechísimos limites, el arbitriode los juzgadores en el orden criminal, tan ampliamente ejer-cido antes de la aludida época (1). Las legislaciones vigentesen los distintos paises se hallan inspiradas en este sentido, quees al que responde también la nuestra. La cual pretende haberproscrito totalmente, ó poco menos, el arbitrio judicial penal.

Mas esta pretensión es ilusoria, al igual de otras muchas.El arbitrio judicial, no sólo subsiste en España(como en otrosEstados) por imposición ineludible de la función misma de

(1) De esto he tratado con bastante amplitud en ice Problemasde derecho penal, tomo I.

EN h ITEETRO DERECHO LEGISLADO 259

juzgar, sino que el legislador se encuentra constreñido á es-tarse refiriendo y entregando confiadamente á él á cada paso.Los artículos y pasajes legales en que lo invoca, tanto del Có-digo penal ordinario como de los demás códigos y leyes, sonmuchísimos. Del primero, v. g , los arts, 2.°, 8.°, circunstan-cia 1. a , párrafo tercero; 9.°, circunstancias 6. 4 , párrafo segun-do, y 8. a , 10, circunstancias L a , párrafo segundo, 5. a , párrafosegundo, 15. 1 , párrafo segundo, y 17. a , párrafo segundo; 19,regla 2. a , párrafo segundo; 29, párrafo último; 44, párrafo se-gundo; 48; 76, regla 5. a ; 81, regla 4 a ; 82, reglas 4. a , 5. a y 7.8;84, 86, 87; 98, párrafo segundo; 103 (reformado por la ley de9 de Abril de 1930 sobre la ejecución de la pena de muerte);107, párrafo segundo; 122, 123, 121, párrafo segundo; 126; 422,435; 509; 581, párrafo tercero; 6`(:.0 y 623. Del Código de laMarina de guerra: art. 10, núm. 3.°, párrafo segundo, núme-ro 4.°, párrafo último, núm. 5.°, párrafo segundo, núm. 6.0,párrafo segundo, núm. 12, párrafo segundo; arts. 13, 15, 16,17, 19, 70, 71, 73 y sigs., 81, 83 y 84. Del Código de justiciamilitar: arts. 172, 173 y 33S. De la ley de explosivos: art. 3.°,núm. 3. 0 , párrafo segundo. De la Uy de contrabando y defrau-dación: art. 32, regla 4. a De la ley de indulto: art. 2.°, núme-ro 3.° De la ley de 15 de Febrero de 1873 definiendo los delitospolíticos: art 3.°, núm. 3.° De la ley sobre policía de ferro2a-

rriles: art. 24. De la ley de caza: arts. 50 y 52, párrafo segun-

do. De la ley sobre la condena condicional: arts. 2.°, con-

dición 3. a , y otros. De la ley de enjuician-iiento criminal: ar-

tículos 503 y 504. De la iey relativa á la prisión preventiva de

los menores de quince años: art. 1. 0 , párrafo segundo. Además,

pueden agregarse á las anteriores prescripcion(s algt ein precepto

administrativo (1), algunas sentencias del Tribunal Supre-

(1) Como la real orden de 9 de Noviembre de 1907 sobre fabri-cación y uso de armas, cuyo iiá rn. 5.° dice así: «Al prudente arbi-trio de las autoridades cineda el apreciar si el purtadur de cuchillos, herramientas... tiene o no necesidad de llevarlos evileigo, segúnla ocasión, momento ó circunstancit

2€O LA PSICOLOGÍA CRIMINAL

mo(1), alguna circular del fiscal del mismo tribunal (2), y al-

gún proyecto de ley (3).Pero claro es, me parece á mí, que todas estas invocacio-

nes legislativas al arbitrio de los juzgadores tienen por objetoprincipalísimo, cuando no único, facultarles, para que, aquila-tando cuanto les sea posible, en cada caso, la potencia crimi-nal de los sujetos con los cuales tienen que habérselas, deter-minen, con la mayor probabilidad que sea dado conseguir, eltratamiento penal (ora intimidativo, ora de otra especie) alque se les deba someter, y la intensidad ó grado del mismo.Pues si la función penal represiva ha de ser y tender á ser

cada día más automática y ciega, la función de prevenciónprotectora, en cambio, lo mismo que toda actividad de vigi-lancia y preservación, necesita una gran amplitud de movi-mientos.

Una superficial ojeada á los preceptos legales antes citadoses suficiente para percatarse de lo que decimos. Sólo potenciacriminosa indican, conforme se ha dicho, la «perversidad», la«malicia», la «predisposición á la delincuencia», el «instintodel mal», de que hablan algunas de nuestras leyes. Los suje-

(I) Como, por ejemplo, la de 5 de Abril de 1886, ya citada, segúnla cual «la apreciación de si la circunstancia del parentesco ha deagravar ó ha de disminuir la pena la deja entregada la ley al buensentido y á la conciencia del tribunal, el cual, inspirándose en cadacaso en la realidad de la vida, puede rectamente apreciar si el paren-tesco entre el agraviado y el culpable significa mayor perversidad éinfunde mayor alarma, 6, por el contrario, supone menos maldad yproduce menos alarma que si el hecho fuera entre extrafios».

(2) Así, la de 14 de Oztubre de 1889, acerca de la distinción entrejuegos lícitos é ilícitos, dice que los hay también «mixtos de azar yde cálculo ó destreza, que se confunden, ora con los permitidos, oracon los prohibidos, según la proporción más ó menos apreciable deambos elementos»; y añade: «Tolerarlos ó permitirlos es cuestiónimposible de resolver a priori, y, por tanto, debe encomendarse alprudente arbitrio de la autoridad, á quien corresponde averiguarlos hechos y estimarlos en su verdadero y ak)/ »,(3) Tales como los ya citados g rt. 5.°, in fine, del proyecto de leysobre condena condicional, del conde de Torreanaz, y art. 3.° cir-cunstancia 8.a, del primitivo proyecto del marqués de Figueroa so-bre la misma.

EN NUESTRO DERECHO LEGISLADO 261tos en quienes tales facultades—dirfamos—, tales prop. nsio-nes ó inclinaciones tengan asiento, pueden ser llamados, mejoraún que delincuentes efectivos—aun cuando en realidad losean también—candidatos á la delincuencia; y su «instinto delmal» es un «anuncio cierto de criminosas acciones» (1). Y cuantomás cierto sea este «anuncio de criminosas acciones» —claroes que futuras—, y mayor fuerza tenga la «predisposición á ladelincuencia» de los candidatos, de aquellos individuos quesienten vocación de delinquir, tanto mayor será la inquietudque, en presencia de ellos, experimentará el alma colectiva, ytanto mayor también la necesidad con que se sentirá presurosa á la adopción de las convenientes medidas de seguridad,preservación, defensa, tutela, ó como quiera denominárselas.Las cuales no se amoldarán á la imputabilidad moral del su-jeto, en la que, ó no se pensará siquiera, ó sólo se pensará deun modo secundario (en cuanto indicio de perversidad ó deno perversidad, de predisposición ó de no predisposición á ladelincuencia); de tal suerte, que esas medidas pueden adoptarse y se adoptan aunque la imputabilidad no exista; y cuandocoexistan (ó se suponga que coexisten) con ella, os dos ele-mentos, más aún que en razón directa, se hallarán en razón

inversa.Ya quedan copiadas algunas de las disposicione aludidas.

Pero conviene reproducir determinados conceptos de ellas, á

la vez que de o t ras varias. Por su lectura se podrá apreciar la

exactitud de estas observaciones: Art. 17 del Código de la

Marina de guerra: «...Los tribunales de Marina apreciarán Ó

no, seg,¿n su prudente arbitrio, las circunstancias atenuantes ó

agravantes de la criminalidad... y en el caso en que las aprecien,tendrán en cuenta el grado de perversidad del delincuente... )i (y).

(1) ton palabras, éstas, consignadas en la Exposición de moti-

vos del R. D. de 23 de Marzo de 1907 sobre el Ro, firmistoria de jóvenes delincuentes, establecido en Alcalá de II finares.

(2) ¿Para qué? El legislador no lo Tce, pero ha de ser probable-mente para atenerse á la siguiente regla: mayor é, menor per-versidad (no la mayor ó menor impntabidad), que es fefial de mayor

262 LA PlICOLCGIA CRIMINAL

Art. 173 del Código de justicia militar: «Para la apreciaciónde las circunstancias atenuantes ó agravantes de los delitoscomprendidos en esta ley, obrarán los tribunales según su pru-

dente arbitrio, tornando en cuenta el grado de perversidad del de-

lincuente...». Art. 1.°, párrafo segundo de la ley de 31 de Di-ciembre de 1908 sobre la prisión preventiva de los menoresde quince años: «Quedan exceptuados de esta regla [relativaá la no aplicación de la prisión preventiva] los menores, pre-

suntos culpables de delitos, en quienes concurran circunstan-

cias que, á juicio del juez, revelen especial perversidad 6 manifies-

ta predisposición á la delincuencia» (1). Análogamente, el Códigopenal común prescribe, en su art. 2.°, párrafo segundo, quelos tribunales del orden penal «acudan al gobierno, exponien-

ó menor predisposición á 19 delincuencia, requiere mayor ó menorpen a , no ya i etrilantiva—pues ésta sólo mira al delito en sí, á laresponsabilidad por las consecuen&as de los propios actos—, sinointimidativa, correccional 6 de cualquier otro modo preventiva, aco-modada á la necesidad de ponerse, frente á la dicha perversidad,la venda antes de haber recibiio la herida, y de ponérsela másó menos apretada, según el peligro, próximo 6 remoto, pequeño 6grande, lo requiera.

(1) Con relación á los cuales no por la existencia ó inexistenciade su libre albedrío, ni de su imputabilidad, sino justamente porcausa de su «especial perversidad ó man fiesta predisposición á ladelincuencia», es imposible mostrarse c)nfiados, permitiéndolesandar en libertad, 6 quedarles fuera . de la cárcel. Esta conducta derecelo la han de observar los jueces (que por cierto aquí no obranen concepto de tales, sino como preparadores de un juicio formal,pues preparación de éste y no otra cosa es el sumario: instrucciónpreparatoria) con ind viduos que no se sabe (oficialmente, judi-cialmente) que han delinquido, sino de quienes sólo se presume 6se sospecha la comisión de algún delito. Y la observará, aun conrespecto á aquéllos que no tengan males antecedentes legales; pues,para estos últimos, ya dice la misma ley: «Dejará igualmente deaplicarse dicha regla en los casos de reincidencia y reiteración».Por lo tante, para tachar á un menor de quince silos como mancha-do de «especial perversidad 6 de manifiesta predisposición á la de-lincuencia», bastará con que el funcionario que va á instruir el co-rrespondiente proceso, en nombre de la conciencia social, estimeque tal circunstancia existe á su juicio, apoyándose, para formaréste, en datos, observaciones 6 noticias que no constan oficialmen-te, en virtud de declaración judicial firme, la cual no pueda redar-giiirse válidamente, según el principio res judicata pro veri-tate habetur.

EN NUESTRO DERECHO LEGISLADO 263do lo conveniente..., cuando de la rigorosa aplicación de lasdisposiciones del Código resultare [á juicio de ellos, claro es]notablemente excesiva (1) la pena, atendido el grado de maliciay el daño causado por el delito», y en el 581, fundándose enla carencia de malicia, les faculta también para imponer laspenas á su prudente arbitrio, sin sujetarse á las reglas generalesprescritas en el mismo cuerpo legal. El Código de la Marinade guerra, por su parte, autoriza á los tribunales respectivospara imponer á los marinos menores de quince años que ha-yan obrado con discernimiento «una pena discrecional, en pro-porción al grado de malicia que se aprecie en el marino menorde quince años» (art. 10, núm. 3.°, párrafo segundo); y con

respecto á la obediencia debida, en cuanto circunstancia exi-mente, manda que, para apreciarla ó no, tengan presente losjuzgadores «si se prestó la obediencia con malicia ó sin ellas

(art. 10, núm. 12, párrafo segundo).

Aun no empleando los términos «perversidad», «malicia»,

«instinto del mal», «predisposición á la delincuencia», muchas

veces las leyes parece que presuponen los conceptos respecti-

vos, ó que á ellos hacen alusión, con el fin de que los funcio-

narios judiciales los tomen en cuenta para dictar sus proveí-

dos. Eso han de querer significar las frases frecuentes de «cir-

cunstancias del reo», «circunstancias del delincuente», circuns-tancias de las personas», «circunstancias del caso» o «del he-

cho», etc. Estas circunstancias influyentes en la resolución ju-

dicial son otras que las denominadas y reconocidas legalmente

COMO atenuantes ó agravantes de la responsabilidad. Así tene-

rnos los artículos siguientes:Código penal común: art. 8.°, número 1. 0 , párr. tercero:

(I) ¿c Excesiva> para qué? ¿Para intimidar á quien no la nece-sita tan grande, pues, dadas sus condiciones personales, le bastacon una menor para abstenerse de reincidir? «Exceeive r• para retribuir el correspondiente delito, no cabe quizá decirlo, por cuanto eldelito objetivamente considerado es lo que es en sí, ir d 3 pendiente-mente de las condiciones privativas y de la situación particular de,

cada persona.

264 LA P2ICOLOGfA CRIMINAL

«Cuando el imbécil ó el loco [exentos de responsabilidad crimi-nal] hubiera ejecutado un hecho que la ley calificare de delitograve, el tribunal, según las circunstancias del hecho, decretará ,

su reclusión en uno de los hospitales destinados á los enfer-mos de aquella clase, ó entregará al imbécil ó loco á su fami-lia, si ésta diese suficiente fianza de custodia». Art. 9.°, cir-cunstancia 6. a, párr. segundo: «Los tribunales resolverán, con

vista de las circunstancias de las personas, cuándo haya de con-siderarse habitual la embriaguez», para considerarla ó no comoatenuante. Art. 10, circunstancias 1. a, (parentesco entre el

reo y la víctima), 5. a (realizar el delito por medio de la im-prenta ú otro medio análogo que facilite la publicidad),1•. a (ejecutarlo de noche, en despoblado ó en cuadrilla) y

17. a (la llamada reiteración en los delitos): «Estas circunstan-cias las tomarán ó no en consideración los tribunales, ó lasapreciarán ya como agravantes ya como atenuantes, según lanaturaleza, los efectos y los accidentes del delito): que es como de-cir, «según todas las condiciones individualizadoras del mis-mo, para acomodar á esa individualidad y á la de sus autoresel tratamiento correspondiente, aun cuando dentro de los lí-mites legalmente trazados». Art. 44, párr. segundo: «El tribu-nal determinará, según su prudente arbitrio, la duración de lafianza». Como ésta no puede ser tenida por pena (retributiva),sino como medida de precaución (1), es claro que nadie lapuede señalar sino el tribunal mismo, en virtud del cálculoque haga sobre la probable conducta futura del delincuente.

(1) Caucidn es precisamente el nombre que le da la ley al enu-merarla (art. 26) entre las penas comunes y al indicar su duración(art. 29, párr. último) y sus efectos y modo de ser cumplida (ar-ticulo 44). Por tener este carácter de medida previsora, el Códigono la señala como pena fija y obligatoria en ningún caso; sólo fa-culta á los tribunales para acudir á ella en una clase de delitos,que son los de amenazas (art. 609), en los cuales parece que no puedeser más evidente la existencia de un peligro de delitos futuros, contra el cual se hace necesario precaverse. Por lo mismo, no tienetampoco una duración fijada le galmente, como pasa con otras pe-nas (art. 29).

EN NUESTRO DERECHO 1 EGISLADO 265Art. 76, regla 5. a: «Cuando la ley señalare la pena al delito enuna forma especialmente no prevista en las reglas anteriores,los tribunales, procediendo por analogía (1), aplicarán las penascorrespondientes ...». Art. 81, regla 4. a : «Cuando en el hechohubieren concurrido circunstancias atenuantes y agravantes,las compensarán racionalmente por su número é importancia lostribunales, para aplicar la pena ...». Art. 82, reglas 4. a , 5.ay 7. a: «Cuando concurrieren circunstancias atenuantes y agra-

vantes, las compensarán racionalmente para la designación dela pena, graduando el valor de unas y otras. Cuando sean dos ómás, y muy calificadas, las circunstancias atenuantes, y nocancurra ninguna agravante, los tribunales impondrán la pena

inmediatamente inferior á la señalada por la ley, en el grado

que estimen correspondiente, según el número y entidad de dichas

circunstancias. Dentro de los limites de cada grado, los tribuna-

les determinarán la cuantía de la pena, en consideración al número

y entidad de las circunstancias agravantes y atenuantes y á lamayor ó menor extensión del mal producido por el delito».

Art. 84. «En la apl i cación de las multas, los tribunales podrán

recorrer toda la extensión en que la ley permita imponerlas,consultando para determinar en cada caso su cuantía, no sólolas circunstancias atenuantes y agravantes del hecho, sinoprincipalmente el caudal 6 facultades del culpable"; consulta que

no parece ha de llevar otro objeto, más que el de hacer que lamulta impuesta tenga eficacia intimidadora ó preventiva su-

ficiente: con lo que se la mide por la persona del delincuente,

y no por la gravedad objetiva del delito, pues esta gravedadobjetiva es igual para todos los autores de hechos iguales.Art. 86. «Al menor de quince años, mayor de nueve, que noesté exento de responsabilidad por haber declarado el tribu-

nal que obró con discernimiento, se le impondrá una pena dis-

(1) Por medio de la analogía pueden los juzgadores admitircuantas atenuantes les parezcan admisible?. El art. 9.° dice: «Soncircunstancias atennantee: 8. 1 Y últirr amente, cualquiera otracircunstancia de igual entidad 6 análoga á las anteriores».


crecional ...». Art. 422. «Los tribunales, apreciando las circuns-

tancias del hecho, podrán castigar el delito frustrado de parrici-dio, asesinato y homicidio, con una pena inferior ...» (1). Ar-ticulo 581, párr. tercero: «En la aplicación de estas penas[las correspondientes á los autores de delitos cometidos por im-prudencia temeraria ó por simple imprudencia ó negligenciacon infracción de los reglamentos] procederán los tribunales.según su prudente arbitrio, sin sujetarse á las reglas prescritas.en el art. 82»; disposición que se ha de proponer que la penapueda atemperarse á la mayor ó menor necesidad de ella que-resulte del miedo á la repetición de nuevos delitos por partedel imprudente. Art. 620. «En la aplicación de las penas deeste libro [el tercero del Código penal, correspondiente á lasfaltas] procederán los tribunales según su prudente arbitrio,dentro de los limites de cada una, atendiendo á las circunstan-

cias del caso». En realidad, esta regla, aun cuando dictada sólopara las faltas, es la que al cabo prevalece siempre, inclusocuando se trata de delitos; así lo muestran, incluso textual-mente, varios de los artículos que acabamos de citar, y sin-gularmente los que llevan los números 76 y siguientes, 87y otros.

Código penal de la Marina de guerra (aparte de varios nú-meros-41°, 5.°, 6.°, 12—del art. 10, y de varias circunstan-cias que podrán los tribunales apreciar como atenuantes, segúnel art. 13—tales, la 5. a , la 6. a , la 7. a y la 8. a—, ó como agra-vantes, según los arts. 15 y 16, todas las cuales representanotros tantos indicios de peligro y temor de reincidencia porparte de los delincuentes actuales): art. 17, párr. segundo: «Lostribunales de Marina, en el caso de que estimen la apreciaciónde circunstancias agravantes ó atenuantes, tendrán en cuenta...la trascendencia que haya tenido el delito, el daño producido 6

(1) Deberían también, por el contrario, poderla imponer supe-rior; pero esto lo veda búa la consideración de la materia penalcomo odiosa y la consiguiente o rganización de los códigos penalesy de procedimiento criminal.

EN NUESTRO DERECHO LEGISLADO 267podido producir con relación al servicio, á los intereses del Estadoó á los particulares, y la clase de pena señalada por la ley.» Ar-tículo 70. «No obstante lo dispuesto en el artículo anterior (1),los tribunales de Marina podrán alterar la aplicación de las re-glas que en él se establecen en los casos que lo exijan las circuns-tancias especiales en la comisión del delito» (2).

Código de Justicia militar: art. 172. «Los tribunales im-pondrán la pena señalada en la extensión que estimen jus-ta...». Art. 173. «Para la apreciación de las circunstanciasatenuantes ó agravantes de los delitos comprendidos en estaley, obrarán los tribunales según su prudente arbitrio, toman-do en cuenta... la trascendencia que haya tenido el delito, eldaño producido ó que hubiere podido producir con relación alservicio, á los intereses del Estado ó á los particulares, y laclase de pena señalada por la ley».

Ley de condena condicional: art. 2.°, párr. último: «En loscasos comprendidos en los números anteriores [hablan de lascondiciones indispensables para suspender el cumplimientode la condena], los tribunales podrán aplicar ó no la condenacondicional, según lo estimen procedente, atendiendo para ello á laedad y antecedentes del reo, naturaleza jurídica del hecho puni-ble y circunstancias de todas clases que concurrieren en su eje-cución». Si la gran latitud de facultades que expresamente E econfiere aquí A los tribunales, y los elementos á que se les re-

mite para que los tengan en cuenta como base de concesión ódenegación de la condena condicional, no son una demostra-

ción clarísima de que los legisladores quieren hacer depend(rla aplicación ó no aplicación de la pena judicialmente decre-tada del temor que exista respecto á la posible recaída de losdelincuentes que han comparecido ahora delante de los jueces,

(1) Art. 69. «Los tribunales de Marina aplicatán las penas comu-nes del art. 34 para los delitos comunes, y las especiales militaresdel mismo artículo y las accesorias del 35 para los delitos militaresy profesionales..

(2) Son también de consultar los arte. 71, 76 á 81, 83, 84 y 85,

regla 4. a , de este mismo Código.


dificil es hallar la ratio legis de semejante precepto, como engeneral de toda la ley á que el mismo pertenece. La concesiónno puede ser caprichosa, sino que ha de obedecer á motivos, y

á motivos precisamente racionales (1); y la racionalidad de es-tos motivos, apreciada por el tribunal, tiene que estar íntima-mente ligada con el fin á que ellos sirven de soporte, que nopuede ser sino «la corrección del que comparece ante la justi-cia, más que como reo, como víctima de un momentáneo apar-tamiento de la senda del bien» (2).

Ley de explosivos: art. 3.°, núm. 3.°, párr. segundo: «Enla aplicación de las penas de este articulo [sobre la fabricación,tenencia, venta ó facilitación de sustancias ó aparatos explo-sivos] procederán los tribunales según su prudente arbitrio,dentro de los limites de cada una, atendiendo á las circunstan-cias del caso».

(1) El mismo ministro, autor del correspondiente proyecto deley, lo explica así en el R D. fecha 23 de Marzo de 1908, dictadopara el cumplimiento de la ley. El art. 1.° de este R. D. dice enefecto que «en los autos declaratorios de la suspensión de condena,dictados en cumplimiento de la ley de 17 del corriente mes, se con-signarán de modo expreso, claro y preciso los fundamentos ra-cionales que, á juicio del tribunal sentenciador, existan para de-cretar aquélla, teniendo en cuenta todas las condiciones y cir-cunstancias á que se refieren los arte. 2.° y 5.° de la expresada ley,en sus respectivos Cas0s9. Y el fiscal del Tribunal Sapremo (que fuépresidente de la Comisión del Senado dictaminadora sobre el proyecto de ley de condena condiciona)), en su circular de 2 de Abrilde 1908, dando instrucciones á sus subordinados, los fiscales de lasAudiencias, para la aplicación adecuada de la referida ley, dice también, con otras cosas: «Lo que la ley de 17 de Marzo último preten-de, con buen acuerdo, es erigir, sobre la ¡emisión de la pena asig-nada á la primera culpa, la corrección del que comparece ante lajusticia, más que como reo, como víctima de un momentáneo apar-tamiento de la senda del bien obra?». Es decir, que se prescinde deimponer la pena por creerla Innecesaria; no en cuanto castigo—enlo cual ni siquiera se piensa—, sino en cuanto medida. Y añade elfiscal: «Para ejercitar la facultad [que la ley otorga á los tribuna-les] se ha de atender á la edad y antecedentes del penado, á la na-turaleza jurídica del hecho justiciable y á las modalidades ó deter-minaciones específicas que lo caractericen en el orden del derecho yaun e. n el de la moral; pues no otra cosa representan las circuns-tanctas de todas clases á que la ley se refiere».

(2) Véase la nota anterior.

EN NUESTRO DEREOHO LEGISLADO 269Ley de caza: art. 52, párr. segundo: «La duración de la

pena en cada caso la determinarán, dentro del grado, las cir-cunstancias del hecho y la importancia de la infracción».

Ley de enjuiciamiento criminal , de 14 de Setiembrede 1882, art. 503: El juez podrá decretar la prisiñn provisional«cuando la considere necesaria, atendidas las circunstancias delhecho y los antecedentes del procesado...» antecedentes que no espreciso tengan el carácter de judicialmente penales. Por elcontrario, según el art. 504, párr. segundo, de la misma ley,«cuando el procesado tenga buenos antecedentes ó se pueda creerfundadamente que no tratará de sustraerse á la acción de lajusticia, y cuando además el delito no haya producido alarma[señal inequívoca de que se cree en la existencia de peligro],ni sea de los que se cometan con frecuencia en el territorio de la res-pectiva provincia, podrá el juez ó tribunal acordar, mediante fian-za, la libertad del inculpado) (1).

(1) Recuérdese aquí también el art. 1.°, párr. segundo, ya citado,de la ley sobre prisión preventiva de los menores de quince años.

Quizá alguno pueda advertir que la prisión provisional ó pre-ventiva no es una pena. Aunque así fuese, ello no estorbaría el valor del razonamiento que se viene desarrollando, porque, d3 cual-quier manera, la prisión preventiva es uno de loe m( dios usadosprecisamente por los funcionarios judiciales, y no por los funcionarios de otra clase, para dar satisfacción á la conciencia social, ir-tranquila con la liberte d exterior de movimientos de presuntos de-lincuentes, los cuales son individuos que á ella no le merecen mu-cha confianza. Pero si, desde el punto de vista doctrinal y comoexigencia teórica de las concepciones en vigor acerca de la materia,la prisión provisional no es una pena, y por eso el art. 25 del Có-digo penal dice que «no se reputarán penas: 1.° La detención y laprisión preventiva de los procesados), la verdad es que, de hecho,esta sanción, precaución, medida ó lo que sea, pues no tiene (segúnle pasa á otras muchas semejantes) una designación legal técnica,es tan pena como las incluidas con este carácter en la enunciacióny clasificación de la ley (arte. 26 del Código pen., 34 y 35 del de laMarina de guerra, 177 y 178 del de justicia milita► • , etc.); y por serverdadera pena, se cumple á menudo en los mismoa sitios, con lasmismad formas y por Iguales procedimientos que el arresto ó la pri-sión correccional, supongamos; y en la índole penal que reviste esen lo que puede fundarse la posibilided del aboi o del tiempo de pri-sión preventiva para la computación d las penas propiamente ta-

les, decretadas por definitiva sentencia jud cial. Un documento ofi-cial, la R. O. de 29 de Enero de 1901, ya citada, cuyo objeto es ca-

270 LA P8ICOL0GfA CRIMINAL

Ley de indulto: art. 2.° «Se exceptúan de lo establecido enel artículo anterior (1): ... 3.° Los reincidentes... Se exceptúa,sin embargo, el caso en que, á juicio del tribunal sentenciador,ó del Consejo de Estado, hubiese razones suficientes de justi-cia, equidad ó conveniencia pública para otorgar la gracia».

Ley de 1873 definiendo los delitos políticos: art. 2.° «Seconsiderarán como delitos políticos para los efectos de estaley: ... 3.° Los hechos conexos é incidencias de delitos políticos[(S sea de delitos cuyos autores no arguyen maldad fundamen-tal, ni por tanto peligro social verdadero], que los tribunalesapreciarán por su naturaleza y circunstancias especiales de cadauno de ellos; su tendencia, objeto y relación que tuvieran conél delito principal...».

Ley de policía de ferrocarriles: art. 24. «Los contravento-res á las disposiciones de esta ley... serán castigados... segúnla gravedad y circunstancias de la trasgresión y de su autor».

XX

LA PREVENCIÓN Y LA EJECUCIÓN DE LAS PENAS

Tenemos una co ?iosa esfera legislativa, en la cual se mani-fiesta á cada paso, y de vez en VEZ con intensidad y frecuenciamayores, el sentido de prevención y precaución tutelares, y

balmente dar regias y aclaraciones para la buena inteligencia de laley vigente sobre prisión preventiva (U de Enero de 1901), muestrabien claramente que esta última es una pena, pues dice entre otrascosas: «Basta penetrarse de la base que sirve de fundamento á laley, para demostrar su claridad. El legislador ha querido que porun mismo delito no sufra nadie dos penas: una, la que en la sen-tencia se le impone, y otra, la que preventivamente sufrió, y deaquí el párrafo primero (lel art. 1.°, que concede el abono total dela prisión preventiva á los reos de delitos castigados con pena co-rreccional», ó sea—podemos añadir—á los que se supone menos pe-ligrosos y temibles de todos.

(1) «Art. 1.° Los reos de toda clase de delitos podrán ser indul-tados, con arreglo á las disposiciones de esta ley, de toda ó parte dela pena en que por aquéllos hubiesen incurrido».

EN NUESTRO DERECHO LEGISLADO 271por lo tanto defensivas, que la conciencia social quiere que

Tevista el comportamiento que se debe seguir con aquellos ene-

migos suyos á quienes se califica de delincuentes. Esa esfera

es la de la ejecución de las penas, donde, con muchísimo pre-

dominio sobre todas las otras esferas llamadas penales, se

vienen desde hace tiempo concentrando las miradas de la ma-yoría de las gentes, y excusado es decir que también las delos penalistas, y en general las de todos los estudiosos. Nada,del complejo problema penal, preocupa tanto como la ejecu-

ción de las penas, el encontrar la forma de esta ejecución que

mejor sirva para su objeto. Y el objeto de la ejecución penal

parece ser, fundamentalmente á lo menos, la tranquilidad y laseguridad sociales, ó sea la evitación del mayor número dedelitos posible.

Entre nosotros, como dondequiera actualmente—aun cuan-

do con gradaciones distintas de país á país—, puede decirse

que las penas, sin dejar de revestir enteramente un carácter

expiatorio y retributivo del delito ejecutado (1), ofrecen muy

(1) Esta idea de retribución, expiación y venganza, donde prin-cipalmente domina, es en la reacción privada (venganza privada),tan predominante en situaciones sociales primitivas, y en las for-mas equivalentes que hoy puede tener (como en las llamadas <de-fensa legítima», « r epareciót », etc.). Silo que esa reacción privadano corresponde propiamente al derecho penal, únicamente, que es, álo que parece, el derecho penal del Estado (no e' de otras entidades—como v. g. el individuo y la familia--que forman parte de él en elconcepto de componentes suyos), y que no tiende á otra cosa sino áconseguir la seguridad y la tranquilidad eociales por medio de laeliminación total (muerte) ó parcial (reclusión, destierro, etc.), delos delincuentes, por la intimidación de los mismos, por su inutili •zación material (mutilaciones, encerramientos, marca y otros seña-lamientos, picota, verkii nlz 1, exposición...), por su aprovecha-miento ea beneficio del Eitatio mismo (•-, n el laboreo de minas, enlas obras públicas, en el manejo del remo de las galeras , ...) y á susordenes. En la venganza privada (aplicable á los delitos que lleveneste mismo califizativo), por el contrario, se persigue una satisfac-ción personal, y por eso esta satisfacción se traduce frecuentt- menteen un equivalente pecuniario (composiciones, reparación é indemni-zación civil) y.es origen de obligaciones privadas ',el delito, fuente,como otras análogas, de obligación civil), que por lo mismo se pue-den renunciar, etc. Aquí hay un problema de gran trascendencia, del


predominantemente el sentido de preservación y defensa so-

ciales contra la delincuencia futura. Por eso muchas veces sonpenas eliminadoras de los elementos que se estima peligrosos

para la vida pacífica y ordenada dentro de un determinado

ambiente social: cual ocurre con las de muerte (1), relega-

ción (2) extrañamiento y destierro. Otras veces, se trata de pe-

nas que inutilizan las actividades tenidas por delincuentes,con ó sin encauzamiento de las mismas para fines considerados

socialmente útiles ó buenos (3): y así pasa, por ejemplo, con

cual no puede tratarse en este sitio, ni puede tampoco ser desen-vuelto incidentalmente en una simple nota.

(1) A cuyo efecto eliminatorio (mediante el cual se limpia alEstado de miembros obnoxios, que decían los moralistas tradicio-nales al tratar de esta cuestión, lo mismo que se limpia--añadían,citando á San Jerónimo—á un rebaño de sus ovejas sarnosas) seagrega otro efecto intirnidativo y ejemplar, mayor que el de nin-guna otra pena; y por eso la ejecución de la de muerte ha sido siena*pre tan aparatosa, hasta constituir, ya por sí sola, ó ya con otrasque la acompañaban, un verdadero espectáculo público (autos de fe;procesión con corozas; carrera, con el debido acompañamiento delas autoridades y el público, precedidos del lúgubre pregonero, delos postulantes, cofrades y hermanos, etc.; exposición de las cabe-zas y miembros descuartizados del ajusticiado; exposición de otrospenados á la vergüniza pública...).

(2) Una real orden de 20 de Mayo de 1889 mandando ir á estu-diar las condiciones del presidio de Ceuta al objeto de preparar elestablecimiento allí de una colonia penitenciaria, cosa que hizopoco después el real decreto de 23 de Diciembre del mismo año,decía, en efecto, que el sistema que se pretendía implantar daba fa-cilidades para «establecer una especie de relegación ... con la ven-taja de eliminar de la Península á ciertos criminales que acumu-lan en torno de los presidios una peligrosa población ...».

(3) Como en otros tiempos se utilizó á los penados para el ser-vicio de las galeras del Estado, convirtiéndolos en forzados al remoy explotando su fuerza muscular y las especiales aptitudes que eneste orden pudieran tener, también hoy consienten, y hasta man-dan, las leyes utilizarlos para obras públicas, el servicio militar yotras diversas aplicaciones. Véanse, por ejemplo (dejando á unlado, por no estar vigente, la base duodécima de la ley de 21 de Oc-tubre de 1869), los arte. 107 y sigs., hasta el 116 inclusive, del Có-digo cmún; 178, 188, párrafo cuarto, 196, 197, 201, párrafo cuarto,202, párrafo tercero, 206, 310 y 314 del de Justicia militar •

' 34 46

47, 49, 50, 54, 55, 56, 63, párrafos tercero y cuarto, 66, párrafo se:gundo, 74, 180, núm. 2.°, 182, p árrafo segundo, 186, núm. 3.°, 187snám. 3.°, 188, núm. 2.°, 190, 201, 204, 208 y otros ;arios del 'de laMarina de guerra; los reales decretos de 6 de Mayo 1907, creando

EN NUESTRO DERECHO LEGISLADO 273las penas de privación de libertad (cadenas, reclusiones, pre..sidios, prisiones y arrestos), asociadas ó no al trabajo obliga-torio; con las inhabilitaciones y suspensiones de empleo,cargo, profesión ú oficio, impuestas generalmente á los indi-viduos (v. g., á los empleados y funcionarios públicos) quehan abusado de su posición, y cuyo abuso se trata de impedircolocándoles fuera de ésta; con la interdicción civil y la de-gradación (1); con la implantación de colonias penitenciarias(ya dentro, ó ya fuera de la Península) donde, á la vez que setenga recluidos á ciertos reos peligrosos é imposibilitados dedañar, por lo tanto, á sus coasociados, se procure reabsorber-los en el círculo de la actividad honrada y prepararlos para elejercicio natural de ésta (2). Y otras veces, en fin, privadas las

una colonia la , nitendaria ea la Plaza de Armas del Dorso (Santo-fi ), y 15 de Jduiu del mismo año sobre la e jlención de las obrascorrespondientes; la real orden de 30 ae Abril de 1107 dictando re•glas para la ejecución de lat+ obras destinadas á levantar una peni-tenciaría en F glieras; la real urden de 7 de Mayo de 1907 ¡andoInstrucciones para la ejecución de las obras de la prisión fl ctivade O . afiti; etc. Recordemos tamhién que durante Duestras guerrasen el Norte de Africa en 1H60 y 1893, me formaron compañías de pe-nados para pelear contra los moros. Si en la más reciente campañade 1909 no ha pasado lo mismo, es porque ya era imposible, puesaqri e llos presidios han dejado de existir.

(1) Art. 43 del Có ligo común: «La interdicción civil privará alpenado, mientras la estuviere sufriendo, le los derechos de pa-tria potestad, tutela, curadnils, parucipacion en el consejo de fami-lia, de la autoridad marital, de la administración de bier e- , y delderecho de disponer de los propios por rictus entre vivos). Cf. losartí .ralos correspondientes (32 y otros VEIrlot. ) del Cndig cié il y deotras leyes. Art. 12 ). «El sentenciado á degradación será dempoiridopor nn alguacil, en audiencia uúblira dei tribunal, del uniforme,traje oficial, insignias y condecoraciones. Ei dePpoju se liará á lavi z del presidente, que lo ordenará con esta fórmula: «Der-pi,jad á(el nombre del sentenciad( ) ie fans insignias y condecorad( rice, decuyo uso la ley le declara indigno. La ley le degrada por libbereeél degradado á 01 mimuit ). Cf. Lodigo de la Marina de gnerra, etc.

(*/) La ley de 21 de Octnbre de 1869 estableciendo bases para lareforma de las cárcel-s y presidios y para el planteamiento de unbuen sistema penitenciario maridaba ya implantar dichas colonias.La primera de dichas bases decía <I, establecimlentom npnaiee

á qne se refiere esta ley sin de las eles. s signientem: ... 5.° 07)loniaspenitenciarias). Y la ( eta va y déclmacnarta, de este rru,du: e41 lasrefdridas penas perpétnss [de que trata la base té.inah] de imposi

La u, ix olog ¿fi o i na 1

274LA psICOLOGÍA CRIMINAL

penas de todo sabor retributivo y represivo, parece que no se

o ponen otra cosa más que prevenir la comisión de posiblespr

ren en equivalenc ia á la de muerte, por haberse decretado la supre-sión de ésta para toda clase de delitos, se cumplirán en los estable-cimientos que se creen al efecto con el nombre de Colonias peni-

posesiones espa fiilas del Golfo de Giinea o de lastenciar as en laRistas Filipinas. También deberán cumplir sus condenas en estos es -tabitcimtentus tus siente! ciados á relegación perpetua y los penedostenidos por incorregibles, á causa de no haberus dado prui bas, ni si-quiera esperaLzas cidcoriección enmienda [q r reáig, aenn,toynoceosr,neolpropósito qae las penas á que esta otra sustituye persigan,haberlo lt g rado se las shandor a como inútiles en aquel caso] des-pués de enf ir penas r fl ctivas durante veinte años Lile aquí, pues,la eliminación penal de los mentados elementos, cuya existencia sejuzga ii compatible con el llamad() «orden sucias», por ser peligroscspara éstt]. Se autoriza al ministro de la Gubernt.cion para tomar elterreno en la parte que sea necesaria en el sitio llamado de San Fer-nando, ó en cualquier otro del Estado que estime más conveniente,á fin de establecer en él una Colonia penitenciaria para los sienten.ciados menores de veintiún .fi ¡P›). He aquí el germen de la Escuelade reforma—hoy Reformatorio de menores de e thd—posteriormentecreada, cor,forme luego veremos, en Alcalá de Mirares.

Esta ley, como tantas otras, quedó sin aplicación Inmediata.Pero el pensamiento encerrado en ella revivió, no sólo en lo relativoá la Colonia para jóvenes, sino también en lo tocante á las ultra-marinas para adultos sentenciados á penas graves. U i real decretode 26 de E ler° de 1889 mandó crear ( tunque tampoco te creó) una co-lonia penitenciarla en la isla de Mindoro (Filipina- ), á la cual habíande ser enviados los varones condenados á cadena o reclusión perpetoa ó temporal, mayores de dieciocho años y menores de cuarenta ycinco, sanos, con antecedentes de agricultores, preferenUmente sol-teros, ó casados cuya fami la quisiera acompi fiarles; y bis mujerescondenadas á reclusión perpetua ó temporal que, cumpliendootras penas, Fe prestasen voluntariamente á ir), solteras ó viudas,entre los dircibéis y los cuarenta años y de constitución robusta.Reglas minucioslis determinan la constitución y régimen de la C) -lonja, con el fin de convertir á loe penados en hombres libres, social-mente aprovechables. Por real orden de 20 de Febrero de 18P9 secirculó un largo cuestionario á las corporaciones locales para que,al contestarlo, manifestasen si disponi in c'e terrenos en condicio-nes f a vorables al es tablecimiento de colonias dentro del territoriode la Península. También dicta disposiciones aplicables á las colo-nias, tanto internas como externas, el real decreto de 22 de Setiem-bre de 1889, en el que se t razan normas para la construcción de losedificios penitenciarios (V. sobre todo los arte 3. 0 , 4.° y 6.0). Y elreal decreto de 23 de Diciembre de 1889, publicado por el mismoministro que dictó los anteriores ( •1r. Canalfjaé), convirtió (. 1 penalde Ceuta en colonia penitenciaria sancionando ifgalmente •una si.tuación de hecho que estaba i mplantada hacía ya mucho tiempo,

EN NUESTRO DERECHO LEGISLADO 275.delitos: eso tienen que ser la caución (1) y la reprensión (2)—deque, por cierto, hace escasísimo uso el Código (salvo la reprensión privada, que ésta si la aplica bastantes veces, en ellibro tercero)—; eso parece que se busca también con la multa,por cuanto, al deber imponerla los tribunales atendiendo«principalmente al caudal ó facultades del culpable» (art. 84del Cod. común), se ha de querer con tal acomodamientoproducir un efecto intimidada°, y la intimidación es siempre,en sus fines, preventiva; eso se desea también lograr con algu-nas otras sanciones penales que, aun no estando enumeradasen la escala general de las penas del vigente Cótligo común(art. 25), sin embargo, no dejan de tener cierto carácter penal,más bien que administrativo y de policía, ó que son si sequiere penas policiacas: como la detención de los que esténconcertando un duelo, decretada por la autoridad (art. 439 del

por costumbre y en virtud de necesidades reales que databan hastade siglos.

Nt acab3 aqií todo. Al trasladar últimamente al territorio pe-ninsular los antiguos presidios de la costa setentrional de Africa(Ceuta, Melilla, etc.), han resucitado los ernnifios de coloLi¿aciónpenal; y el real d •cretu (le 6 de Mayo ('e 1907) en que se ordena latraslación (art. 1. 0) manda crear (art. 4.°) uaa chonta penitenciariaen el Diles° ea lugar del antiguo presidio de Santufi 4, que el mismodecreto suprime ( art. 3.°). Esta colonia se halla en vías de forma-ción aún, pero muy adelantada. Finalmente, eo estos á timos añosha habido también otros proyectos de colonización penal; uno quetendía á aprovea bar para tal efecto la isla gallega de Sálvora; otro,más general aún, que basta fué presentado al Senado por el ministro correspondiente, pero que no se llegó á discutir, y que reviviráacaso el mejor día; y otro, del que E o ocupo bastante el Consejo pe-nitenciario, y en el cual fué ponente el Sr. Muret, para llevar uaensayo de colonización penal interna á la región de las II irles.

(1) Art. 44 del Código común: «La pena iie caución producirá laobdtgación del penado de presentar un fi tidor bunado que hayade responder de que aquél no ejecutará el mal que se trata deprecaver, y haya de obligarse á satist,cer, ri lo cauet.re, la cantidadque hubiere fijado el tribunal en la sentenciar.

(2) Art. 117 del mismo Código: <El sentenciado á reprensión NIbiica la recibirá personalmente en audiencia del tribunal, á puertaabierta. El sentenciado á reprensión privada la re, ibitá personal-mente en audiencia del tribunal, á presencia del secretario y á puertacerrada,.


Cód. común) (1); la fijación de domicilio, autorizada por el ar-

ticulo 7.° de la ley de secuestros, de 8 de Enero de 1b77 (2);la disolución de asociaciones y la supresión de publicaciones,

determinadas en las leyes de 10 de Julio de 1894, 1. 0 de Enero

de 1900 y 23 de Marzo de 1906 (3), y aun la sujeción á la vi-

gilancia de la autoridad, la cual habiendo dejado de ser una

(i) Art. 439,, «La autoridad [ o la administrativa, sino, lahora,estarse concertando un duelo pro.

la ju'll'"ali que ""I'41.8 noticia de estars

l del retado y no los pon-cederá á la detención del provocador y adrá en libertad hasta que den palabra de honor de desistir de su

indefinidamente esta &ten-propósito ». Seeiou, contra lo qpuueedper 'esPctireibsie Perlualcirtn. g4t.° le la Constitución vigente.Y en efecto, así se ha declarado por el fi ¡col del Tribunal Supremoen asnua ocasión, sobre todo en la Memoria de 1888, p. 23, y enla de 1904, p. 65, llegando á decir en esta última que la detenciónde que se trata es cuna privación de libertad especial [es decir, nipena propiamente dicho, puesto que no es prision, ni tampoco unadetención privado, administrativa ni j como aquellas á quese rt fi ren los arta. 489 v signier t I s de la ley de enjuiciamiento cri-min 1], sin determinación de tiempo ..., una represión d castigo

wpuestu sin formalidad de juicio, lo que dentro de los princi-plus legales vigentes parece imposible, á lo que pudiera llamarsetentativa del delito de duelo».

(2) Art. 7.° Q ,N antnrYza al gobierno para que ... pueda fijar du«rante un año el domicilio de los vagos y gentes de mal vivir ...»..

Yl liemos citado, con otro motivo, aquellos artículos de estasleyes que dicen del siguiente modo; Art. 8.° de la ley de 1894: «Lasasuci-toi rones en que de cualquier forma se facilitase la comisión delos dHatos comprendidos en esta ley se reputarán ilícitas y serándisueltas... sin perjuicio de las penas en que incurran los indivi-duos de las mismas asociaciones por los delitos que respectivamentehubieran cometido». Art. 5.° de la ley de 1900; «Si los delitos á queel artículo anterior se refiere [adiciona el art. 248 del Có liga penalcomún, considerando punibles los ataques á la integridad de la na-ció q espr fi da y á su independencia] fueran cometidos por medio dela imprenta... ó en comisiones ó corporaciones por medio de discur-sos ó emblemas, las publicaciones qr e por ellos fueren objeto dedos condenas sucesivas, y las asociaciones en que se cometan nordos veces en espacio menor de dos afine, podrán ser suprimidasunas y disueltas otras por la Silla segunda del Tribunal S 'tpre-mo, á petición del Ministerio fiscal y en forma de recurso ex-traordinario. .D. A rt. 12, párrafo segundo, de la ley de 15406: «Si sehnbteren dictado tres condenas por los expresados delitos [1(.9 de-finidos en esta ley, realizados por medio de la imprenta... ó en aso-ciaciones, por medio de discursos 6 emblemas] cometidos en unamisma asociación pu bli eacitSn, la Sala segunda del Tribunal Supremo, á instancia del fiscal del mismo.., podrá decretar la di-solución ó la supresión, rz' spectivamente, de aquéllas).


verdadera pena, confurrne lo era antes (1), parece que ha vuel-to á resucitar ahora, ya que no declaradamente con el carác-ter de pena, con el de medida sustitutoria de una pena, y equi-valente á é-ta, por consiguiente (2), como puede advertircualquiera leyendo la reciente ley de condena condicional, ar-tículos 9.° y 1C (3).

(1) Arte. 24 y 42 del Cód'ga penal de 1850. Conviene t fiadir queel el Codtgo vigente ha proscrito la sujeción á la vigilancia p ie laautoridad de la escala general de las penas (in embargo, habla deesta vigilancia en los arta. 111, párrafo segundo y 116), otra ley pre.cisamente de la misma fecha y refrendada por el miedo ministro querefrendó aquél Código, es á saber, la ley de 18 de Junio de 1870 estt -bleciendo reglas para el tj 3rcicio de la gracia indulto, supone tc-davía subd-tente la pena referida, Begúi puede verse por el tenorde su art. 6.°, qne es como signe: «E, indulto de la pena principal lle-vará consigo el de las accesorias que con ella se hnbitsen impuestoal penado, á excepción de las de inhabilitación para cargos públicosy derechos políticos y sujeción á la vigilancia de la autoridad[que, por cierto, en el Coligo de 114 50, qw, la admitía, como quedadicho, no era pena accesoria sino principa l-correccional] ... Hade tratarse por lo tanto, de una inadvertencia en que incurrieronlos redactores de los dos códigos en cuestión, y de las cuales se en•cuentran no pocas en estas y en otras do las leyes vigentes. Con-sáltese también la ley de orden público, igualmente de 1870, y queasimismo habla de la sujeción á la vigilancia de la autoridad (ar-tículo 21, párrafo último ).

(2) De hecho, es siempre la misma cosa, aunque cambie de nom-bre y de naturaleza legal. La sujeción á la vigilancia de la autor!dad (ó de la policía, sf-gún ocurre en otros paiseh) es simplementeuna medida de precaución, que se adopta, no ya con el objeto de cae •tigar á nadie por su pasada conducta, sino con el de prevenir laprubab!e y, por lo mismo, temida comisión de futuros delitüs porparte de algunos individuos considerados como pel l g osos y frenteá los cuales hay que ponerse en guardia y adoptar una aptitud dedescot (boza. Aun considerada como pena la sujeción á la vigilan-cia de la autoridad, segin sacedía antes de pnblirar p e el Código pe-nal vigente, h' aquí lo qr e con ella se buReshH: El c bjeto de estapena es prevenir los delitos, no perdiendo de Insta al que con su

mala conducta pasada hace temer 6 presumir que no se halla suánimo completamente libre de la idea de la perpetración de un c'e •Tito, ó de reincidir en el que ( Vicente y Caravantes,ob. cit., comentario hl art. 4'1, p. 2+1 ).

(3) Se reproducen más adelante.

278 LA PS1C0L0GfA CRIMINAL

XXI

ALGUNAS REFERENCIAS FIISTÓRI )AS

Sin más que lo expuesto hasta ahora, y aun antes de exa-

minar otras muchas disposiciones dictadas después de promul-gado el vigente Código penal de 1870, relativas todas á la ejecución de las penas, tenemos ya bastantes datos para poderasegurar que el sistema por aquél admitido, y la manera conque el mismo Código y ciertas leyes complementarias de élquieren que se ponga en práctica, responden, cuando menosen buena parte, á propósitos legales—y, en lo tanto, socialesde preservación y precaución contra posibles delitos, antes queá la represión, la expiación y la retribución merecida por losya cometidos.

Pero hay que añadir aún otra cosa; y es, que semejantesfines de preservación, los cuales despojan á las penas de aucarácter genuino de tales, ó lo que es igual, de su carácter depago de la deuda contraída por el delito, para convertirlas enmedidas de buen gobierno (de policía y administrativas, si sequiere), tomadas por gobernantes previsores , igual que puedehacerlo dentro de su esfera uno de los denominados «buenospadres de familia» (incluso cuando se trata de padres ignoran-tes ó torpes, aun cuando bien intencionados), no son nuevos enEspaña. No los ha introducido por primera vez el Códigode 1870, ni siquiera, tampoco, el de 1848, del que aquel otroes, no del todo, pero si muy principalmente, una segunda edi-ción algo corregida y poco mejorada. Por el contrario, esos finesson muy antiguos entre nosotros: simple etapa de todo un largoproceso histórico, el cual, más bien que favorecido, y menostodavía coronado y perfectamente desarrollado por los Códigosde 18 .48 y 1870, puede decirse cristalizado en ellos, con nopocode suspensión y hasta de retroceso (1).

(i) Uda historia diligente de hui. sita t n pelial en todas,ere manifestaciones lo pondría bien en claro. Nu está todavía he-

EN NUESTRO DERECHO LEG:SLADO 279

El sistema penal admitido por los Códigos de 1848 y 1870—el mismo en ambos, con escasas diferencias de sustancia porrespecto al punto que al pi esente importa—viene de bastante

atrás; es un sistema, la mayoría de cuyos medios penales sonde índole defensiva y previsora, y el empleo de ellos va enca-minado: ya á eliminar del cuerpo social (de un cuerpo ó circulosocial determinado: siempre be trata de esto) á ciertos elemen-tos que dentro de él viven y cuya convivencia estiman los de-más como peligrosa ó dañosa; ora á dar medios ó señales ordonde los llamados vecinos pacíficos y honrados lleguen á co-nocer á los que no lo son, para que puedan apartarse de ellos

y prevenirse ó ponerse en la conveniente situación de recelo yprecaución frente á los mismos; bien á dar seguridades á losreferidos hombres honrados para que estén libres de zozobras;

ya á utilizar en forzosos servicios sociales á los enemigos públi-

cos; ó también á la consecución á la par de varios ó de todos

estos objetivos. Ni deja de aparecer también alguna vez un

sentido claramente correccional.

Como señales suficientemente expresivas de tales tenden-

cias, se pueden tomar, me parece á mi, las siguientes, que no

agotan, ni con mucho, todas las que un estudio ad hoc obliga-

rla á recoger. Las ahora apuntadas constan, en su mayor parte,

en el Anuario penitenciario de 1889, documento al que, en cierto

modo, acompaña un carácter oficial.Innecesario parece repetir que la aplicación de la pena de

muerte, de la cual se hacía en otros tiempos frecueritísimo uso

(comenzó por ser precisamente la única pena conocida en las

sociedades, y se imponía á los enemigos público s , como á los

traidores á la patria, cuya conservación no convenía a la salud

de ésta), igualmente que los modos, tan varios, tan cruele s y

á menudo tan aparatosos, de que se rodeaba su ejecución,

cha. El Anuario penitenciario, administrativo y estadísticode 1889 contiene materiales é iridicaciunes aprovechables al efecto.V. cobre todo las pp. 11 y siga. ,163 y siga.

2S0 LA PSICOLOWA CEIMINAL

tenían un doble fin: eliminar á ciertos miembros sociales quemás bien estorbaban el bienestar colectivo que contribuían áél, y lograr que los conciudadanos del penado, escarmentandoen cabeza ajena, se apartaran de las vías que co ducen al de-lito y desecharan toda tentación de cometerlo. Para esto últi-mo se ha pedido siempre que las penas tuvieran carácter ejem-plar, que es como decir atemorizador (es la aspiración que, re-flexivamente madurada, constituye la teoría de la coacción psí-

q p ica que formuló doctrinalmente Feuerbach y que en el día-de hoy sostienen, con mayor ó menor pureza, bastintes escri-tores que se dicen avanzados); y el prototipo de la ejemplari-dad in :imidativa lo constituye—no lo pondrá en duda acasonadie—el «extremo suplicio», considerado por este aspecto, nomenos que por otros (v. g., el de la eliminación y el de la ex-piación—el reo es la hostia piacularis —), como la «reina de laspenas». Ahora mismo, todos los que defienden el manteni-miento de la de muerte, todos los que se sienten alarmadosante la perspectiva de su abolición y todos los que atribuyená la circunstancia de estar ella suprimida, de hecho ó de dere-cho, en tal ó cual pafs, el recrudecimiento de la criminalidadde éste, ya en todas sus formas, ya en algunas de las mismas(v. g , en las más brutales), todos ellos invocan para defen-derla, ó exclusivamente ó de manera muy principal, el dobleefecto mentado. Y en tiempos antiguos, aún se pensaba menosque hoy, al imponer la pena de muerte—como al imponer lasdemás que la seguían en rigor, pero que á ella se aproximabany que tenían el mismo sentido sustancial ó teleológico—, en laidea de pago, simetría moral y proporcionalidad con el delito.Menos firmes entonces que lo están ahora, en los pueblos quese dicen civilizados, ciertos rescrtes de la tranquilidad social yde la seguridad individual que han ido sustituyendo ventajo-samente á las durezas penales; menos sedentaria, agrícola éindustrialmente constituidos dichos pueblos de loque lo estánlos modernos; en continua agitac iónguerrera, ó sin habertodavía adquirido consistencia orgán icapacifica, ni hábitos

EN NUESTRO DERECHO LEGISLADO 281(que sólo el tiempo engendra) de recíproco respeto y de pro-cederes delicados; lo primordial en estas situaciones socialesera la existencia misma de la república, que es lo que enla actualidad denominamos Estado, condicion esencial parapoder, al amparo del mismo, gozar de las diferentes ventajasque el vivir social proporciona. Y así se explica el que laseguridad pública, la salus reipublicae, á falta de otros mediosmás eficaces y económicos de conservarse, acudiese á las pe-nas, que eran los que tenía más á mano; y se explica igual-mente que las penas, y la de muerte en primer término,fuesen ante todo medios de seguridad pública, esgrimidoscontra los enemigos de ésta. Los delincuentes políticos eranlos de mayor cuenta; á ellos, traidores, desertores, cobardes,perturbadores, malos jefes, malos funcionarios, malos pas-tores, en quienes la república no podía tener confianza, por.que,la vendían, ó no sabían, ó no querían defenderla y servir-la, es á los que era preciso, antes que á nadie, quitar del me-dio (1). Mientras se puede convivir, al menos por el pronto, yá reserva de ulteriores medidas, con los reos de los delitos ape-llidados comunes, incluso con los parricidas, asesinos y homi-cidas, es imposible soportar ni un solo momento la presenciade los levantiscos, revolucionarios ó traidores, cuyos actos loponen todo en el aire, empezando por la misma existencia delgrupo social, base de todas las demás condiciones de vida. Almenos, el homicida, el ladrón, el injuriador, el estuprador (delos miembros que pertenezcan al mismo grupo social, por Htl-

puesto, pues, si se trata de actos dirigidos contra individuos dedistinto grupo, las cosas cambian) no atenta sino contra unarelación, dejando intactas las restantes. Pero el reo políticoatenta contra todas á la vez, pues atentar contra todas es ata-

(1) NJ sucede de otra manera taco ícela hoy, en los Estados civi-lizados, cuando ee reproducen aquellas circunstancias, y el deeaeo -

siego y la alarma son generales: como en situaciones de guerra, re-

volución, motín, levantamiento s sediciosos, deserciones 6 traiciones

militares, ministeriales, de altos empleados, etc.


car á aquélla sin cuyo respeto las demás caen por si solas. Lamuerte elimina por eso primeramente á los fundamentales y

más importantes enemigos públicos. Una vez libres de éstoslas gentes, ya pueden aplicársela también á los otros, que son,del propio modo, enemigos públicos, pero de segundo ó pos-teriores grados, podríamos decir. Con lo cual nos hallamosante el siguiente principio, que, en general, ha sido (añadire-mos que lo es aún) el predominante en el alma colectiva (hoy,nncional) para la aplicación de la pena de muerte (como tam-bién para la generalidad de las penas): la pena de muerte seimpondrá á ciertos delincuentes, por exigirlo así la necesidadde la defensa y la tranquilidad sociales; la imposición de lamisma dependerá de tal exigencia, que es su medida, y no dela gravedad objetiva ó intrínseca (como también se suele decir)del delito ejecutado, el cual, aun debiendo ser tenido en cuen-ta, lo será tan sólo en el concepto de señal, mediante cuyoauxilio se determine aquella exigencia. La pena de muerte, deeste modo, pierde su carácter de tal pena, para convertirse enuna medida: no se ejecuta porque se haya cometido un delito,y en atención á éste tan sólo, sino para que (mediante la eli-minación de la causa y gracias á la coacción psíquica intimi-dadora que obre sobre los propensos á delinquir) no se come -tan más tarde otros. Por tal motivo, si á un delincuente cuyodelito sea, ó se tenga por ontológicamente muy grave, peroante el cual la seguridad social no se sienta en peligro y enconsiguiente alarma, ó sólo se sienta en grado intimo, se lepuede dejar por completo impune, ó, aun penándole, no se lelleva al patíbulo ó al fusilamiento, quedando satisfecha la con-ciencia pública con que se le haga objeto de una pena (de unamedida de seguridad é intimidación) menos intensa; en cam-bio, esta misma conciencia pública requerirá la eliminacióntotal, por la muerte, de aquellos otros reos que, habiendo eje-cutado (ó aun solamente intentado ejecutar) algún delito deimportancia objetivamente escasa, ó que hasta no es siempredelito, sino que lo es tan sólo en c i rcunstancias determinadas

EN NUESTRO DERECHO LEGISLADO 283kdelitos de los llamados, no diré yo ahora con cuánta razón,,«artificiales» y puramente legales), representan, no obstante,un impedimento grave, y, por lo tanto, un grave peligro parala marcha corriente y desembarazada de la vida social por loscarriles por donde habitualmente viene ésta desenvolvién-dose.

Todo lo cual es aplicable á otras penas del «antiguo régi-men», y ante todo á las más similares á la de privación de lavida, como la mutilación y el destierro. La mutilación es, des.de luego, eliminadora, y no digamos si Ejemplar. Su sentidofundamental (aparte el de dar desahogo á propósitos vengativos) (1), hubo de ser doble: inutilizar al delincuente presen-te, para impedirle repetir sus atentados en lo futuro (2), y ser-vir de escarmiento á otros delincuentes posibles, á la vez quede aviso (lo mismo que la marca) á las «gentes de orden» paraque pudieran apartarse de los «strialados», personas nada defiar, juzgando por su anterior conducta. Y por lo que al destierro se refiere, ninguna duda parece que cabe tocante á las fina-lidades que le sirven de razón ó estimulo. El destierro (3), queya en su origen fué un sustituto de la pena de muerte (comose ve en Roma, donde para el ciudadano perduellis, á quien,por su condición de ciudadano, era imposible aplicarle la penade muerte, se reemplazaba ésta por la interdicto aquae et iynis,

que se convertía en expatriación forzosa, aunque aparente-

(1) Como vemos que lo hace ahora el sultán de Marruecos-ptv-b o en vías de constituirse--con loe rebeldes á sn soberanía.

(¿) Esto e9 también, bastante, el talión antiguo (hay también untalion moderno, defendido é impuesto, si bien no, en general, coneste non►bre, por gran parte—A l a mayurl► ?—de los penalistas y có-digos penales contemporáneo p ), que perseguía la destrucción de lacausa (material, la más asequible) generadora del delito: la lengua,la mano, etc.

(3) Con esta palabra se designa ahora, no só:o el destierro en susentido estrictamente legal presente, corforme lo dt fine el art. 116,párri fu 4.°, del CÓ ligo ptnal de 1870, sino toda pena que priva de lalibertad de elegir domicilio, ya en la forma ce txpulsion de un ra-dio territorial determinado, ya en la de se flalamiento de un dclio ó residencia fijos. Es el sentido que le daban nuestras leyes y

nuestros escritores antiguos.


mente voluntaria), responde, tanto por lo menos corno ésta, alpropósito eliminativo. Gracias á él, quedan proscritos delcírculo social donde venían haciend ) su vida aquellos sujetoscuya persistencia dentro del mirrno se estima socialmente da-ñosa, bien se desentienda en absoluto de ellos la república, óbien trate de P p ro ve c ha r sus fuerzas en alguna dirección queaquélla considere beneficiosa, como ocurre con los desterradosá un presidio. Ahora, lo que hay que saber es que esta pena hasido en algún tiempo (antes del régimen penal de la legislación codificada, que coincide cuí con la aparición del régimende las prisiones y cárceles, en cuanto penas verdaderamentetales) muy usada. «Antes de organizarse los presidios milita-res en forma de necesitar el auxilio de los penados, ó antes degeneralizarse esta organización, la pena de destierro era fre-

cuente, y se aplicaba después de la de azotes ú otra infamante[,á fin de ejemplaridad?], generalizándola á vagos y á gente de

mal vivir [esto es, no á verdaderos deti icuentes efectivos, sinoá los individuos en peligro de llegar á serlo], con objeto de lim-

piar algunas localidades, principalmen t e las de mayor comercioy concurrencia, de aquellos elementos perjudiciales; costumbre,aún seguida en la actualidad como disposición gubernativa,para enviar á los pueblos de su domicilio á mendigos, vagos éindocumentados. Si, cuando no existían penas de privación delibertad en la cárcel, se imponía á ciertos delincuentes la dedestierro [puramente eliminativo], cuando la necesidad exigióhombres para el servicio de armas ó para obras de fortifica-ción, se circunscribió el destierro á los presidios; y así, en losdocumentos más antiguos que se conservan... se habla de des-terrados ó presidiarios, habiéndolos de dos clases: desterradosal servicio de las armas, y desterrados con destino al trabajo delas obras de fortificación y al de otras faenas que se o'rezcanen la plaza» (1).

Viene así, tras del destierro que tiene por «objeto limpiar

(1) Anuario penitenciario citado, p. 165.

EN NUESTRO DERECHO LEGISLADO 285algunas localidades de vagos y gente de mal vivir», otro des-tierro, al par que eliminativo, utilitario, pero de todos modos,lo mismo que el primero, no ya expiatorio ni retributivo, sinode prevención y preservación social.

Este mismo sentido utilitario revisten otras penas anti-guas, como la de galeras; de la cual, junto con la de destierroá un presidio, proceden, cuando menos en gran parte, todaslas actuales de privación de libertad con encerramiento. ElAnuario penitenciario de 1889 señala bien la evolución. «Hastala Recopilación no aparecen las penas generales de privaciónde libertad, constando únicamente el talión, las mutilacio-nes, varios géneros de muerte, la marca, los azotes, la infa-mia, la confiscación, la composición, el destierro, la esclavi-tud, etc.» (i). Los establecimientos carcelarios, en cuanto talesy para aplicar en ellos lo que luego ha sido la pena de prisióncon formas distintas, no existian. ` Obsérvase como hecho ca-tegórico que, muy entrado el presente siglo [el XIX], no se ha-bla podido conseguir que, ni en los presupuestos municipales,ni en los del Estado, se consignara lo necesario para atender alsostenimiento de los presos. Vivían éstos, ó de su propio pecu-lio, 6 de la limosna. El Estado ni siquiera pagaba á los funcio-narios encargados de custodiar á los presos, autorizándoles unarancel que poco á poco se convirtió en abuso... Esta falta de

recursos ejerció poderosa influencia en el arbitrio judicial, es-tablecido más por obra de las circunstancias que corno criterio

jurídico (2), determinando la imposición de penas que no exi-gieran como condición necesaria el sostenimiento del delin-

(1) I i em, p. 164.(2) Q izá las circunstancias ('as indicadas y otras, como la du

reza de la legislación penal vigente, no consentida ya del todo porla nueva situación social y por la g con g ignientes cambiadas cc ncei-ciones y aspiraciones del puf blo, y ace p e má g que nada el di CODC -

cimiento en que los jueces Pf' ivilirban de la aludida legisI g clen, tanabigarrada y confos p , de lo cual hay bA gtantf s indiciuh)labligann áhacer del arbitrio judicial un criterio jurídico, especialmente con •euetudinarto.


cuente, á no ser que á éste se le utilizase en determinadas ne-cesidades del E-tado Resulta que por esta especie de criterio

económico [no de justicia superior, objetiva y estricta, sí de

pura conveniencia social] aplicado á la penalidad, unido ó se-parado del espíritu de venganza ó de expiación, tradicional enla ley [bastante menos, probablemente, ae lo que se piensa engeneral], son preferidas: la, muerte, á la reclusión; las mutila-ciones, mar2a, azotes, infamia, confi-ración, destierro, á laprisión propiamente dicha; y sólo con un fin de utilidad empie-zan á bosquejarse las penas de privación de libertad, que tie-nen su origen en la esclavitud y toman esta forma más ó me-nos embozadamente».

«La esclavitud es la primera forma de privación de liber-tad con un sentido utilitario [análogamente á la domestica-ción de los ani viales], y la pena de galeras es una segundaforma de esclavitud jurídica, con sólo la diferencia de llamaral delincuente forzado, en vez de esclavo. Ya establecido estecriterio, según lo determinó la necesidad de dotar de recursos á las

galeras de las diferentes escuadras que sosteníamos, ocurre subve-nir á la necesidad de dotar de soldados, de braceros y de auxilia-res á los presidios (1), principalmente á los de Africa, desdeOrán á Ceuta. Entonces se establece la puna de privación delibertad en un recinto fortificado, pena que se aplicó á los ca-balleros, equivalente en tal caso á servicio militar, y á otros de-lincuentes de más humilde clase ya como servicio militar, yaz

como trabajo forzado. . La necesidad, convertida en ley, y la, leyobedeciendo á la necesidad, crean en la galera (en una embar-cación) y en E 1 presidio (en una plaza militar) la g penas de pri-vación de libtrtad, que, encarnadas en esos organismos, cuan-do desaparece la embarcación movida por los remos de los for-zados, queda la galera, es decir, el establecimiento destinadoá reclusión de mujeres delincuentes, y cuando desaparece el

(1) «Vuz puramente militar, técnica y gebérica de g uarniciónde una plaza, y aun de esta misma, según los clásicos mtinaret».


presidio militar, queda el presidio penal, aplicado ó no á pú-blicas utilidades.

Este sentido utilitario continúa con la creación de los pre-sidios-arsenales, los presidios dedicados á la explotación de minas,obras públicas, carreteras, puertos, etc., generalizándose las penas de privación de libertad, de tal modo que, aun existiendo

la galera, se imponían penas equivalentes á la del presidio, esdecir, penas de trabajos fo)zados ó de servicio militar, y á la vezpenas de reclusión en un hospicio ó en la galera de mujeres...

»Claramente se ve que existió en el tiempo de esos acuer-dos [se refiere á unos de 1786 y 1792] una escala de penas, de ler-minada originariamente por la utilidad, fijada por la tradicióny estatuida definitivamente en nuestros códigos, con las va-riantes impuestas por el progreso de la legislación, pero sinperder su carácter, que en la organización penitenciaria aúnse conserva, y tardará mucho en desaparecer» (1).

No son éstas la g únicas manifestaciones que encontrhmosdel carácter eliminativo y utilitario, que es como decir pre-ventivo en general, de nuestro sistema penal antiguo. Orasmás pueden citarse. Había en él una pena llamada de presidiocon retención, que se ha conservado hasta hace poco, relativa-mente (2), y la cual era una pena de duración verdaderamente

indeterminada, aplicable á los delincuentes más temibles, cuya

libertad, des pués de háber sufrido cierto tiempo de presi-

dio (dit z años), se estimaba bastante peligrosa para la tranqui-

lidad social.Con esto se enlaza, acaso, la distinción entre reos de delito

infamante y reos de delito limpio, establecida en varias disposi-

ciones legales (como la Real ordenan:a para el gobierno de los

presidios de los arsenales de Marina, de 20 de Marzo de 1801, ar-

(I) Anuario penitenciario, citado, pp. 161 é 166.(¿) H ,eta el Coatgo de 1848, y aun delarl , é4. II41► Hh ckn dapitRIng

r.,• nlitarigia. y á ella se refiere la Ordenanza general de lospresidios del Reino, de 1834, en varios de 811 .4 arde l num, N , h LO lo,en 416 y e g•., y el de reto actado con fecha 17 de Setlenibre

de 1870 para dar efectos retroactivos al Código vigente, arte. 5.° y 10.


titulo 1. 0 , tít. I; la Ordenanza general de los presidios del Reino,de 14 de Abril de 1834, art. 86, obligación 4. a , tít. II, sec

ción primera, y el Reglamento de 1855 que organiza las conapañias disciplinarias), y la cual tiene más conexión, proba-blemente, que con la separación de los autores de delitosgraves y delitos leves, con aquella otra, moderna, ya mencio-nada (xu, p. .1 5 7 ) , que pretende apartar á los delincuentespor móviles deshonrosos de los que lo hayan sido por móviles nodeshonrosos, con el fin de aplicar á cada una de estas clases di-ferente tratamiento penal, fundado en el diferente grado de per-versidad (ó sea de peligro social) que ambas presenten.

Y en efecto, una pragmática de Carlos III, de 1771, <clasi-fica á los penados en dos categoría- por razón de su perversidadpresunta: los primeros, los menos criminales, de los que no erade temer la horrible depravación de pasarse al moro, eran con-ducidos al presidio de Africa, sin permitir que se les tratasecon opresión y dedicándolos á las obras allí emprendidas. Losmás graves y peligrosos, los incorregibles, pasaban á los arsenalesde Cartagena, Cádiz y el Ferrol, ocupándolos en trabajos debombas y maniobras ínfimas y atados de dos en dos», paraque no pudieran huir. Por igual motivo de seguridad—juntocon el de utilización de las fuerzas que de los penados podíanser aprovechadas—, ni la Ordenanza de 1804, ni el reglamen-to de 1855, admitían en los arsenales de la Marina ni en lascompañías disciplinarias á otros presidiarios sino á los quefueran «de delito limpio, de edad y robustez competente paralas faenas de aquellos sitios» ó servicios (1).

Fines de seguridad, no de castigo propiamente dic'ic ni deretribución expiatoria, buscaron también nuestros antepa adoscon la aplicación á los penalos de grillos, cadenas, esr- sas,ramales, cepos, grilletes y, en general, toda clase de prisiones,que es, al parecer, un nombre genérico que á todos estos arte-

(1) Anuario penitenciario citado, pp. 15, 17, 168 y 169.

EN NUESTRO DERECHO LEGISLADO 289fastos ó útiles se daba (1). El Anuario dice, y parece demostrar-lo suficientemente, que el empleo de prisiones se enlaza con la ma-yor ó menor terribilidad del delincuente, y añade que «la pruebade que se trataba de medios de sujeción, y no de expiación,está en que hierros parecidos á los empleados en la cárcel para

aprisionar al delincuente se usaban también en el manicomiopara sujetar al loco» y que «cadenas se emplean y se emplea-ban en las cárceles; grillos se emplean como medios de suje-ción en los calabozos; esposas y cordeles usa la guardia civilpara sujetar á los reos ó penados que conduce por tránsitos dejusticia, como antes y en iguales condiciones se empleaba ma-yor y más complicado número de hierros», hasta el punto de

hacer de cada galeote, «con aquella complicación de argollas,hierros, cadenas, esposas y candados, que le impedían con lasmanos llegar á la boca, sin poder bajar la cabeza á llegar á lasmanos, una prisión en movimiento» (2).

XXII

LAS PENAS DE PRIVAGION DE LIBERTAD Y LA REFORMA

DEL PENADO

La trasformación en las condiciones sociales de la nación

española trajeron consigo, corno queda indicado, principal-

(1) El nombre, que es antiguo, se conserva aun á principios deleiglo xix, y hasta la primera mitad del mismo. La ley 16, ti-tulo XXXVIII, lib. XII, de la NJvisima Recopilación prohibe á losalguacties que consientan á los presos por causas criminales andarsin prisiones. El Código penal de 1822 usa también diferentes ve-ces este término en el sentido indicado, y no en el equivalente ácárcel. El art. 67, por ejemplo, dice que «los reos condenados á pre-sidio... estarán en él sin cadena ni otras prisiones, á menos quelas merezcan por la mala conducta que observen»; el 60 dispone que«al reo condenado á reclusión... trabajará constantemente en eloficio, arte á ocupación para que sea más propurcionado, sin pri-siones, á no ser que las merezca por su mala conducta...; el 63 hablatambién de poner á ciertos reos en un calabozo, con prisiones; yel 246, in fine, se refiere igualmente á las prisiones, las cuales noparece sean otra cosa sino los grillos, cadenas, etc.

(2) Anuario penitenciario, citado, pp. 173 á 176.La psicología criminal. 19


mente en los siglos xvin y XIX, un cambio correlativo en lasm formas de lapenalidad. De las galeras y el destierro se derivan

laspenas de privación de libertad, las cuales, favorecidas ensu desarrollo por otras concausas, y priL cipalmente por el mo-

vimiento reformista del individualismo humanitario y liberal

que domina en la mayoría de los países europeos desde el último tercio del siglo xviti, y que tiene su proyección en Españaápartir del reinado de Carlos III, van gradualmente proscri-biendo á casi todas las demás penas, y colocándose en el lugar

de ellas.Pero el sentido con que se aplicaron las penas de privación

de libertad fué enteramente el mismo que acompañaba antesá aquellas otras á las cuales vinieron á sustituir. Desde estepunto de vista, varió la forma, pero no la sustancia. Las penasde privación de libertad servían para eliminar, perpetua ó tem-poralmente, los mentados «elementos perjudiciales» de algu-nas localidades, y consiguientemente, para devolver la tran-quilidad al ánimo de aquellas personas que, á consecuencia deldelito cometido, se encontrasen alarmadas y en desasosiego porel temor de que el sujeto del mismo lo pudiera repetir. La po-sibilidad de las fugas se prevenía, no sólo con el encerramiento,sino también con los amarramientos y recargos de hierros deque se hablaba poco hace. Servían también esas penas paraatormentar á los reos sometidos á ellas y hacerles purgar ó ex-piar su mala conducta, en el caso de que alguien—fuera de lasvíctimas más inmediatas del delito--persiguiese tal finalidady, mediante ella, la satisfacción del sentimiento de venganza.Servían como medio de intimidación general. Y servían, porúltimo, indudablemente, para canalizar, utilizándolas, especialmente por medio del trabajo obligatorio, multitud defuerzas y aptitudes de que los reclusos disponían, y que éstos,ó las tenían del todo ociosas, ó las empleaban sólo de una ma-nera antisocial y dañosa. Las penas derivación de la libertadson, pues, hasta ahora, solamente una modalidad nueva de laspenas antiguas, impuesta por el cambio de lascircunstancias


de la vida (lo innecesario que eran ya, v. g., los remeros paralas galeras en un momento determinado).

Hay, sin embargo, que añadir que con la aparición de laspenas de privación de libertad comienza á asomar la cabezauna exigencia finalista, jamas hasta ahora encerrada, á lo queparece, en los sistemas de penalidad puestos en práctica porlos gobiernos. Es la exigencia propiamente penitenciaria, quepersigue, aunque mezclado con otros, el objetivo de la tras-formación interna del penado, ó sea lo que se llama la correccióndel mismo. Esta trasformación pudo ser alguna vez un resul-tando feliz que trajeran consigo las i enas de que se hacía uso(las galeras, el destierro, los azotes, la marca, la picota Etc.),pero sin que nadie fuese en pos del mismo; mientras, per elcontrario, ahora empieza á constituir una condición propia, yno sé si diga esencial, de toda pena. Independientemente delas variaciones que, por el motivo dicho, se habían operado ennuestro país, pasándose poco á poco de un sistema de mediospenales á otro sistema de medios penales, una corriente, doc-trinal y sentimental al propio tiempo, y no ya exclusivamenteespañola, sino gener 1, venía protestando contra la aplicaciónde castigos atroces ó excesivamente duros, por igual perjudi-ciales para todo el mundo, y pidiendo la sustitución de laspenas en que ellos consistían por otras que, á la vez, se mos-

traran respetuosas con la personalidad del reo y con los derechos que la constituyen, y la refcrmaran todo lo posible, ha-ciendo que el sometido á una pena fuese, al término de la eje

cuciin de ésta, mejor y menos peligroso y más digno de laconfianza social que antes de ser penado. laos dos movimiento-4,partiendo de diferente origen, vinieron á converger, y por

eso las penas de privación de libertad fueron las llamadas á

actuar la exigencia correccional, considerándola--- como las mas

adecuadas á tal propó-ito; y por considerarlas m/1.-i ventajosas

que otra alguna desde este punto de vista, y tambien desde

otros varios, se llegó á erigirlas en el verdadero prototipo de la

penalidad.

LA PSICOLOGIA CRIMINAL292Ya la Ordenanza de los arsenales de Marina, de 1804, cree

una transacción entre la disciplina de la ga era, suma.

sulta mente precavida y rigurosa, y las imposiciones de la reforma peni-

, que entonces adquirió gran consistencia en nuestra

tenciaria cultura jurídica...

El ingerto de las ideas nuevas en el sistema an-

tiguo caracteriza nuestro modo de proceder en el sucesivo desarrollo

de la reforma y señala nuestra indecisión y nuestras vacilacio-

nes, de las que ni siquiera hemos convalecido... A las nuevasnes ideas obedece el sistema de clasificació n de la Ordenanza que, dehaber sido cultivado con empalo, hubiera en lapráctica dado re-

suelto el problema de la reforma. Con sus rigorismos y severida-

des, alunas excesivas, es un germen de sistema progresivo muyg adelantado, siendo de notar que hasta tiene su período prepara-

torio, como en el sistema irlandés, del que no puede ser copia.

A la misma inspiración obedecen tantos conceptos correccionalescomo pudieran señalarse en el preámbulo y en diferentes ar-tículos, conceptos que no se compaginan con el precepto que'establece (tít. IV, art. 7.°) que los presidiarios de primera cla-se estuvieran amarrados con cadenas, apareados; los de EC

guiada, en ramal; los de tercera, de gratificación de uno y medioreales, con un grillete grueso, y los de dos reales con un grillete delgado (1). Pero precisamente aquí está la tendencia, queno es absurda y que corresponde á la evolución progresiva dela reforma, que, al implantarse en los organismos existentes,respeta aparentemente los medios de coacción (hierros, rama-les, cormas, etc., empleados en la galera), pero se opone... áaquel temor que hace considerar al criminal como fiera quedebe ser aherrojada para evitar sus brutales acometidas. Es tata

(1) (Si esto sucede en una Ordenanza que se propone cambiarlas costumbres y malas inclinaciones de los delincuentes, paraconvertirlos en ciudadanos útiles, y si ese tratamiento se empleacon presidiarios de delito limpio, que son los únicos que la Orde-nanza admite (tít. 1, art. 1.°), considérese cuán poderosa es la ID -fluencia de la tradición penal, que así se impone á las ideas correc-cionales, y considérese cuanto más durointimidaciót V] sei fa el trato con penados de

mayor conaideraCión.»D.rmira mayor seguridad é

EN NUEbTRO DEREOHO LEGISL&DO 293evidente esta tendencia reformista de la Ordenanza, que, en vez deperpetuar los cargos de cómitre, sota cómitre y caporal, lescambia el nombre y la significación, llamándolos corrector ysubcorrector (tít. II, art. 1.°) ...» (1).

La indicada «tendencia correccional» no desaparece yanunca de nuestras leyes por lo que á la ejecución de las penas

de privación de la libertad respecta. Mas ó menos aparente yvisible, queda guardada en ellas, hasta que con el tiempo semuestra vigorosa y predominante. Y se refiere ante todo, comoes natural, al tratamiento de los reos jóvenes, los más susceptibles de mejora por razón de su edad y de las condiciones individuales y sociales con la misma enlazadas; pero también al

canza á los adultos. A tal tendencia obedecen aquellas pres-

cripciones, contenidas ya en la Ordenanza general de presidios

de 1834, y que luego reaparecen en multitud de disposicionesposteriores, casi todas relativas á la ejecución de las penas de

privación de la libertad, por más que apenas nunca se hayancumplido, donde se manda que los presos jóvenes estén sepa-

rados de los adultos, que se les dé trabajo y educación, mental

y manual, no ya, claro es, porque así lo pidan exigencias retri-

butivas, que diríamos, y de rigorosa justicia expiatoria (pues

ésta no distingue de edades en sujetos igualmente reos é igual-

mente imputables), sino por motivos de prevención y de consi-

guiente conveniencia social, ó sea para poder mejor reformar

los (2).

(1) Anuario penitenciario citado, pp. 16 y 174.(2) Ordenanza de prtsidios de 1834, art. 82: <En todo estableci-

miento penal se tendrán con separación los reos menores de die-ciocho años de edad de los demás reclusos, y con ellos se for-mará /a clase de jóvenes presidiariosD. Art. 123. (Para /a corrección de los desgraciados ióvenes á quienes la orfandad, elabandono de los padree ó las inflaenclas de malas compl filas lanzóen la carrera del crimen antes de que la experiencia les baya reve-lado los malee que cansan á la sociedad y á sí mismos 'todo esto esexpresivo, á más no poler, del sentido que á la penalidad correspon-diente se le deb9 dar], mando que todos los presidiarios menoresde dieciocho años que haya en cada presidio viran rea rudos en

una cuadra d departamento, con total separación de los de mayor


La constante preocupación de los gobiernos, luego que se

introduce, como el más general de todos, el régimen de penas

de privación de libertad, por conseguir la construcción de los

edad». Art. 124. «9,1 director general de presidios me propondráuna instrucción particular para el departamento de jóvenes pre-sidiarios, y los medios de establecer escuelas de primeras letrasy las demás enseñanzas necesarias para reformar la educaciónde esta clase de confinados». Art. 125. « El departamento de los jo-venes constetirá en ... y espacio para las labores y manufactu-ras». El art. 126 dispone que hasta en la misa, á la cual han de irpresididos por un maestro, «, stéa con la separación posib e» jóv( -nes y adultos, en el cabo de que, por Lo haber más de una, tenganque asistir á la misma todcs ellos. El 127 manda que «los jóveneshan de tener también sus maestros de artes ú oficios», aunque el( -gidos de entre los mismos presidiarios por el comandante. Y el 128ordena «sean recompensados, á costa de los fondee del estableci-mientos, los que sobresalgan por su aplicación en el oficio á quese dediquen». Ua real decreto de 9 de Junio de 1838, fijando los re-quisitos para plantear las bases del sistema propuesto por la ComiSión especial de cárceles, dice que los estab!ecimientos carcelariosque se crearan habían de reunir, entre otras circunstancias, ésta:2. a 1Que tengan la extensión necesaria para establecer la separaciónentre ambos sexos [el art. 59 del Código de 1822 decía sobre este:«Habrá casas de reclusión diferentes para loe dos sexos], entre jó-venes y viejos, entre reos ("e delitos atroces y los que no se hallenen este case, y entre los incomunicados». Las citadas bases para elarreglo de las cárcele de Madrid, que habían de servir de modelo átodas las ctel Reino, fueron presentadas por la respectiva comisiónal ministro de la Gobernación (de quien entonces dependían y de-pendieron hasta mucho después 'as prisiones), y éste, habiéndoloaprobado, ordenó á los jefes políticos de las provie das, por realorden de 6 de Abril de 1844, que procuraran hubiese en las cárcelesaseo, Salubridad, separaciones de sexo y edades de acusados y sen-tenciados, de presos por delitos graves, leves y políticos; ocupación,instrucción y disciplina, y aislamiento en cuanto la situación deledificio lo consintiera. El reglamento de 5 de Setiembre de 1844 parael orden y régimen interior de los presidios del Reino preceptuabatambién lo siguiente: «Se destinará h la sección de jóvenes á cuar-tos tengan ingreso en los es tablecimientos, menores de dieciochoaños. Se aplicarán á talleres que elijan ... Se les precisará asistirdiariamente á la escuela de primera educación... Permanecerán enesta sección hasta 11 edad de veintefi Elegirá el comandantepara cabos de esta sección.., sujetos de conductaonducta ejemplar, morali-dad más sana y mejores pr ,:ncipios á fin de que infundan á estosseres desgraciados ideas que los conduzcan á su futuro bien; en elconcepto de que, según su co mportamientova ho ja

y esmero encío, que se estampará en R11 respectiva ,segradnará e

ssute mseérrvi ti()para la opción á rebaja». La

ectfinalidad de la reforma interiorpor me-dio de la pena arece e nteramente clara. Y sigue diciendo el mismo

EN NUESTRO DERECHO LEGISLADO 295oportunos y adecuados edificios para la ejecución de estas pe-nas, de manera que resulte de ella el mayor beneficio posiblepara cuantos individuos constituyen el Estado , demuestra

reglamento: «En esta sección tendrán ingreso lo g jóvenes penados detodas clases, incluso los destinados á Africa, que se aplicarántambién á las escuelas y obradores...». El real decreto de 25 deAgosto de 1847, aprobando el reglamento para las cárceles de capita-les de provincia, distribuye el edificio en apartados, el primero de loscuales (departamento para hombres) comprende una sección, la 6.adestinada á los jóvenes que no lleguen á la edad de quince años, y'del segundo, que es para las mujeres, dice que <será subdividido enlos mismos términos que el de los hombres, separando de las adul-tas las que no lleguen á la edad de doce años». Tambié n precep-táa que haya talleres y regula (arte. 65 y sigs.) el funcionamientode los mismos. Lt citada ley de 21 de Octubre de 1869, fijando basespara la reforma de las cárceles y presidios ; dice: Base segunda: «Seprocederá desde luego á la reforma y mejora de todas las cárceles...para darles las condiciones... indispensables para que los detenidosestén debidamente separados por grupos ó clases, según su sexo yedad y la gravedad de los delitos por que fueron procesados...,Base quinta: «También se procederá desde luego por el mismo rninie-tro y la Dirección general del ramo, á realizar las reformas y mejorasque tienen proyectadas respecto de los presidios de todas clases y delas casas de corrección, y á plantear el mejor sistema penitenciariopara nuestro país, que es el sistema mixto, ó sea el de separación yaislamiento de los penados durante las horas de la noche, con el tra-bajo en común durante las del día; pero por grupos y clases, segúnla gravedad de los delitos, la edad, inclinaciones y tendencias delos penados [este dato, tan importante, que aparece aquí, acaso porvez primera, aunque implícito está en preceptos anteriores, vuelveluego á aparecer en disposiciones recientes sobre la ejecución de lasper as, algunas de ellas ya citadas], su buena ó mala conducta, ytodas /as demás circunstancias que puedan contribuir á su co-rrección y enmienda, á la expiación y al arrepentimiento, á suinstrucción y á su moralidad, y empleándose todas las influenciasy elementos moralizadores que seguramente pueden conducir áaquel resultado, separando todos tos gérmenes o motivos de corrupción y evitando ciertos castigos y correcciones crueles y degradan-tes,. En las disposiciones posteriores á esta época, y sobre todo deique aparece legalmente imp!antado el régimen 6 sistema peniten-ciario llamado progresivo, la idea de la agrupación de los reclusosque cumplen penas de privación de libertad, no ya sólo por edades,sino, aun dentro de éstas, según lo piden 1'114 inclinaciones y ten-dencias de los penados, en buena 6 mala coníiucts, y todas las demáscircunstancias que puedan contribuir á su corrección o enmiendas,podemos decir que se ha convertido ya en axiomática. Así sucedeea especial desde 1886 en adelante. 11, te año de 1886 es quizá F quiel

en que se comienza á dar los pasos más resueltos en este sentido,como lo indica la real orden de 25 de 0,;tubre aprobando la Instruc-

296 LA PSICOLOGÍA ORIMINAL

igualmente el arraigo que entre nosotros va poco á poco alcan-

zando la tendencia correccionalista . La historia de nuestra ar-

uitectura penitenciaria (1) es un esfuerzo ininterrumpido porq obtener las edificaciones adecuadas. Tendemos primero á tenerprisiones acondicionadas de modo que en ellas pueda implan-tarse el sistema de clasificación por grupos de los penados, jun-tamente con los demás requisitos para conseguir la reformade éstos. Pasamos luego á proyectar, y en buena parte á cons-

truir de nueva planta, ó á habilitar algunas de las cárceles yaexistentes, á fin de que pueda aplicarse en ellas el aislamientocelular, considerado durante algún tiempo, y aun hoy todavíapor muchos penitenciaristas, como el ápice del progreso en lamateria. Y no nos han faltado tampoco preceptos legales en

ción para el servicio de las cárceles de Audiencia establecidas porreal decreto de 15 de Abril del mismo año. Entre las prescripcionesgenerales de esa Instrucción se encuentran, en Efecto, las siguien-tes: Es.' ... «El destino de los penados á las secciones se hará por eldirector de la prisión, teniendo en cuenta las condiciones perso-nales que resulten del expediente del corrigendo, para procurarcine haya la mayor separación entre los reincidentes y los que nolo sean; pudiendo tomar como base para la organización de 1Ps sec-ciones ó brigadas, en su caso, el tiempo de condena; de modo queformen en distintos grupos los que se encuentren en el primer ter-cio de la condena, los que hayan pasado al segundo y los que vayancumpliendo el tercero y estén próximos á su licenciatnento; sin per-juicio de separar, dentro de cada grupo, los penados de menoscriminalidad [,legal, ó potencial, que diríamos, ó sea la capacidaddelictuosa?) de aquellos cuyos delitos revelan mayor perversiónmoral». (En esta prescripción está el germen, luego desarrollado enreales decretos de 1888, 1901, 1903, 1907, etc.) 6.ft Los celadores...deberán tener cumplidas dos terceras partes de la condena y no serreincidentes». 16. Los penados que por razón de su conducta lomerecieran serán premiados por el director del establecimiento: conpermisos para comunicaciones extraordinarias con sus familias... ;con vales de recomendación, que les darán preferencia para lospuestos de mayor connanza; con relevarlos del turno en los serví-Illos mecánicos del establecimiento; y con notas favorables en elexpediente, para que surtan sus efectos en el indulto, si se inten-tase». (También este recurso de los premios—con las correspondien -tes correcciones: prescripción 17—, que acompafia al sistema penatenciario €progresivc D como uno de ene elementos esenciales, reapa-rece luego en otras disposiciones, según hemos de vtr.)

(1) Pe r fectamente trazada por el Anuario penitenciario de 1889,pp. 11 y sigs.


que se dispone la edificación de penitenciarías especiales, comopasa, aparte de otros (1), con el real decreto de 22 de Setiem-bre de 1889, el cual establece colonias penitenciarias, peniten-ciarías generales (ó «verdaderas penitenciarías», según el de-creto), colonias de jóvenes delincuentes y de libertos, peniten-ciarías hospitales y manicomios judiciales (2).

XXIII

CENSURAS LEGALES DE LAS PENAS NO CORRECCIONALES

El propósito correccional de las penas de privación de li-bertad—que en la Ordenanza de los arsenales, de 1804, apuntatímidamente junto á los otros de seguridad y utilización delreo, muy predominantes, y hasta poco menos que exclusivosá la sazón—va con el tiempo cobrando importancia, hasta ad-quirirla igual, si no superior á éstos. Así lo demuestran lasobservaciones que dejamos hechas y los preceptos legales ci-tados.

Pero no se detiene aquí el movimiento. Se quiere llegarmucho más adelante, convirtiendo lo secundario en principaly haciendo pasar lo que era antes principal á la categoría desecundario. Es decir, que se tiende á organizar el sistema delas penas de privación de libertad—casi las única s que sobre-

(1) V. g., el real decreto de 13 de Diciembre de 1886, creando unapenitenciaría-hospital en el Puerto de Santa Maris, y el reg:amentocorrespondiente, aprobado por real orden de 20 de Marzo de 1894.

(2) Parece este real decreto inspirado en el proyecto de ley deprisiones presentado al Senado por el Sr. Alonso Martínt z el día 7 deAbril de 1888, cuyo art. 5.° admitía, junto á otras clases de estable-cimientos destinados á la privación de la libertad, algunos que lla-maba penitenciarias generales y penitenciarías especiales, perte-neciendo á esta última clase, según el art. 8 °, las destinadas, respectivamente, á reincidentes; á jóvenes que al tiempo de delinquir nohubiesen cumplido veinte nos ni fueren reincidentes; á mujeres; áenfermos crónicos, inválidos y septnagenarics; manicc míos j udicia-les; colonias agrícolas ó industriales; secciones destinadas al servi-

cio de arsenales, maestranzas, puertos y obras de fortificación; y es-

cuelas correccionales ó de reforma.


viven—de tal modo, que con ellas se logre, ante todo y esen-cialmente, la mejora ó trasformación interior de los someti-

dos á las mismas, y sólo como fines secundarios, aunque tam-

bién apetecibles, y de todas maneras subordinados al de la co-rrección del delincuente, y como condiciones ó requisitos

útiles para lograrlo, los de la sujeción física y la ocupación delreo en trabajos obligatorios que proporcionen algún rendi-miento al Estado. Y por eso se tienen por inútiles ó perfecta-mente dañosos, y en lo tanto condenables y merecedores de

ser proscritos, cuantos medios y cuantos sistemas penales nosean adecuados para la reforma de los penados.

De algún tiempo á esta parte, apenas se publica en Españadisposición alguna referente á la ejecución de las penas en laque no se encuentre semejante condenación, más ó menos ex-plícita, á la vez que la reiterada é insistente afirmación de queno hay otro sistema penal valedero y recomendable más que elcorreccional (1).

Ya el real decreto de 4 de Octubre de 1877, por el quE! secrearon Juntas de reforma en las cabezas de partido judicial«para proceder á la trasformación. de las actuales cárceles deprocesados, ó á la construcción de otras nuevas arregladas alsistema celular ó de separación individual» (el preconizado porel correccionalismo de aquella época), persigue la trasforma-ción de referencia porque las cárceles á la sazón existentes (noobstante que ofrecieran condiciones de seguridad, y no digamos si condiciones para hacer que los presos «purgaran y pa-garan» sus delitos, pues, para esto, cuanto más lóbregas, estre-chas é incómodas fuesen, tanto mejor servirían) merecían sercalificadas, según el decreto, de borrón en nuestros anales contem-poráneos y vergüenza en nuestras costumbres.

Por real decreto de 23 de Junio de 1881 se creó un Cuerpoespecial de empleados de establecimientos penales, para con-

(I) ¡ Esto, cuando son tantos los que dan por relegado al olvidoel correccionalismo: probablemente, hasta no pocos autores é• cola-boradores de las disposiciones legales que van á ser citadas!

IN NUESTRO DERECHO LEGISLADO 299

tribuir dan de prisa como pueda consentirlo el estado.., delTesoro público á la necesidad de continuar la tarea de la re-forma penitenciaria»; y entre las razones que, según el preám-bulo de ese real decreto, movieron al gobierno á la dicha crea-ción, está la de que están «los establecimientos penitenciariosconvertidos á las veces, más que en casas de corrección [paracuyo fin, por lo visto, deben estar organizados (l)J, en focos demayor perversidad y en sentina de peores vicios que aquellos queestán llamados á extinguir los confinados».

El real decreto de 23 de Diciembre de 1889 convirtiendoen colonia penitenciaria el penal de Ceuta hacia en su preám-bulo estas afirmaciones: «Entre los problemas que con mayorapremio exigen en nuestro país la atención de los gobiernos,figura en primer término la reforma penitenciaria... porque lasnecesidades, cada día más urgentes, del derecho moderno pi-den un sistema completo, capaz de sustituir en la práctica alantiguo régimen presidial, con éxito semejante al obtenido yapor otras naciones más afortunadas .. y porque en lo que res-pecta, sobre todo, al número y capacidad de los edificios dedicados al cumplimiento de las condenas, la situación actual es,sin duda alguna, insostenible... Ilay que buscar pronto remedio alespectáculo que ofrecen en general nuestros penales, donde, por

falta de espacio, resulta difícil atender cumplidamente á la hi-giene física y moral del recluso. La celda el taller son los dosmedios eficaces de regeneración del culpable; y no habiendo leoninos

hábiles de observar el régimen de separación indiuidual, ni de pro-ceder en grande escala á la organización del trabajo, habrán de ser

exiguos los resultados que alcance 'en la vía regeneradora la

más celosa é inteligente iniciativa. La aglomeración de los pe-

nados en las cuadres, durante la noche, y la forzada ociosidad

de muchos de ellos, en el patio, por el día, están solicitando

una reforma radical de nuestra arquitectura penitenciaria).

(1) En efecto, así resulta del primer párrafo del mentado preám-bulo y de todo ti coutt ato de éste.

300 LA PBI JOLOGf A CRIMINAL

Otro real decreto de 22 de Mayo de 1899, reorganizando laJunta Superior de prisiones á fin de convertirla en «elementode gran valor en la obra regeneradora de mejorar nuestros estable

cimientos carcelarios y auxiliar importante en la tarea de impri-mir decidido impulso á las aplicaciones de la ciencia peniten-ciaria, con el propósito de que España ocupe digno lugar [que,á lo que parece, no ocupa] entre las naciones más adelantadasen la resolución de los múltiples y complejos problemas quecon ella se relacionan», dice también que «desgraciadamente,en España los establecimientos penales no están en su mayor parte

en armonía con el importante objeto que deben cumplir [que es,según el mismo preámbulo, el de «responder al doble fin-que no determina, pero que parece ser el de la seguridad y elde la reforma interior del reo—de las penas privativas de li-bertad:], y apenas llenan otro que el de la mera reclusión [elcual, según se ve, no es bastante satisfactorio para nuestro le-gislador, ni aun yendo acompañado del padecimiento y el durotrato del preso], con los graves inconvenientes que presenta la

forma que es más común en los mismos».

Más expresivos aún que los anteriores, y lo son mucho,como se acaba de ver, están otros reales decretos de fecha re-cientísima. El de 27 de Mayo de 1901, reorganizando el perso-nal de prisiones, contiene en su exposición de motivos todasestas graves y precisas afirmaciones: «Los progresos que en losúltimos años ha realizado la ciencia penitenciaria, relativos ála corrección y reforma del culpable, hacen preciso un estudiodetenido de la precaria situación y del lamentable atraso en quese encuentra este importantísimo ramo de la administración públicaen nuestra patria (1), á fin de llevar á él las mejoras que sean...••■••■••••11.

(1) «Ni se recomiendan nuestros establecimientos penitenciarioscomo escuelas de moralización y de virtudes», decía, siendo minis-tro de Gracia y Justicia, el Sr. Conde de Turreanaz, en el preámbulo de su proyecto de ley sobre condena condicional; con lo que pare-ce lamentarse de que no sean lo que debieran ser, y á cuya situaciónpretendía por eso poner remedio, á lo menos en parte, con la leyproyectada. Y añadía: «El que es recluido en ellos por primera vez

EN NUESTRO DERECHO LEGISLADO 301compatibles con la carencia de penitenciarias adecuadas que res-pondan al cambio y á las exigencias requeridas por el nuevo sistemapara entrar en el concierto de los pueblos que á estos trascendenta-les problemas han dedicado grandes capitales y perseverante la-bor... Esfuerzos generosos se han hecho por ilustrados pensa-dores para llevar á la opinión pública la penosa impresión queproduce en toda conciencia sana el estado deplorable en que se en-cuentran nuestros establecimientos penales y carcelarios y el censu-rable abandono del recluso, constreñido á forzosa holganza, y comoconsecuencia indeclinable al vicio y á la corrupción, sin que en supensamiento germine otra idea que la del odio á la sociedad

en que ha vivido, el fomento de las malas pasiones, alimenta.

das por el pernicioso medio ambiente en que se mueve, con-

virtiendo nuestras prisiones, no en escuelas de reforma, cual re-quieren los modernos progresos que las humanitarias enseñan

zas realizan, sino en aprendizaje del vicio y de la delincuencia,

sin haber perpetrado un delito que arguya verdadera perversidad[no la gravedad objetiva, ni el libre albedrío, ni la imputabilidad,ni nada parecido preocupaba, según se ve, al ministro, sino la per-versidad ó la carencia de perversidad en el delincuente), dificilmen-te se sustrae al contacto de perniciosos ejemplos y deja de aprenderlas malas artes del delincuente avezado». (Lo que, sea dicho entreparéntesis, debiera, me parece á mí, dejar indiferente á quien nopersiga con las penas sino la retribución, castigo ó expiación deldelito ejecutado; pues pena que castigue y boga padecer, ó que re-tribuya al reo en la proporción merecida, será pena que cumple sufin, independientemente de que produzca ó no otros Efectos, de loscuales la justicia penal, como tal, debe desinteresarse, aun cuandono se deban desinteresar—y esto ya es otra cose– los encargadosdel gobierno y el bienestar sociales, ó digamos, para claridad mayor,las funciones de previsión y policía, que no son, E € gán se dice átodas horas, propias del derecho penal.)

También el preámbulo del proyecto de ley de condena condicio-nal presentado á las Cortes por el marqués de Figueroa justificabala innovación proyectada de este moda: «La falta de eficacia queofrecen para la corrección tea penas de privación de libertad porcorto período de tiempo es el fundamento de esta reforma, que ennuestro país aconseja también la condición deficiente ¿, !eficientepara qué? ¿para tener recluidos y seguros á los presch? ¿para casti-garlos y hacerlos sufrir'' apara intimidar á los demás con el ejem-plo?, ¿ó para meyorarlos y corregirlos?, de los establecimientosen que las condenas se cumplen».

302 LA PSIOOLOGItA CRIMINAL

que lanza á la sociedad libertos amaestrados en el crimen, hombrespeligrosos para sus semejantes y para la tranquilidad social, ele-mentos malsanos para la patria, propensos siempre á la realizaciónde hechos criminosos y al fomento del desasosiego y malestar en laspoblaciones á donde llevan sus corruptoras enseñanzas... Nuestras

cárceles son «por regla general, centros de corrupción y de vicio»,y «nuestros establecimientos penales, bochornosas escuelas decriminalidad...» No es posible que por más tiempo perdure en Es-paña el vergonzoso abandono en que vivimos... Y como no hay me.dio de cerrar los ojos á la evidencia, ni que continuemos sien-do una excepción deplorable en Europa, preciso es que nos decida-mos á dar comienzo á la reforma, con resuelto y firme propósitode llevarla á cabo...» (1). Y el real decreto de 23 de Marzo de1907, sobre el cumplimiento de penas en el Reformatorio dejóvenes delincuentes establecido en Alcalá de Henares, rema-cha estos conceptos, diciendo que «la condición de nuestrasprisiones aflictivas» malogra todos los esfuerzos que se hacenpara «atajar y evitar» el mal del delito «en los tempranos bro-tes, manifestaciones primeras del instinto del mal, con «mé-todos y trabajos de corrección y de reforma» .

XXIV

SENTIDO DE LA REFORMA PENITENCIARIA

La condenación de lo que tenemos—ó sea de las penas deprivación de libertad, cumplidas por los actuales modos «demera reclusión, con los graves inconvenientes que presenta laforma que es más común en los mismos», y de la cual acaba-mos de dar indicaciones bien significativas—no puede ser,pues, más terminante por parte de los poderes públicDs encar-

(1) Del estado de nuestras prisiones se ha dicho mucho, siempreen son de censura, tanto por escritores nacionales como por algunosextranjeros. Peru nadie ha llegado á pintarlo más negro y antira-cional, ni acaso tampoco tanto, corno la dispusicion legislativacuyos son los trozos reproducidos en el tex'o.


gados de la dirección y gobierno supremo de la materia, ennombre de la conciencia social y de sus intereses.

Y es de advertir que en esta obra no hay excepciones en los

gobiernos. Todos los que han estado al frente del mando des-de hace tiempo, sea cual sea su composición y el partido polí-tico á que pertenezcan, han tenido en este punto un mismo

pensamiento fundamental y han ido animados de un mismo

espíritu, que es el de reconocer la necesidad de una radical re-forma penitenciaria, no obstante que haya que irla haciendocon la prudencia y la parsimonia que forzosamente han deacompañar siempre á las empresas de esta clase. Ahora, sobrela finalidad á que tal reforma debe tender y sobre los procedi-mientos en que han de consistir, también hay un innegable

acuerdo. Cuantas disposiciones se han dado hasta el presentepara irla preparando ó para empezar á acometerla giran en

torno de este pensamiento central y básico: las penas de pri-vación de libertad deben cumplirse de manera que mejoren alque las sufre, volviéndole, de malo socialmente, socialmente

bueno; de dañoso y peligroso, útil y merecedor de la confianza

de sus convecinos y coasociados.Los testimonios legales que comprueban esta clarísima ten-

dencia son por demás abundantes. Sin recordar muchos de los

ya mencionados, donde la misma está harto marcada, es im-

posible dejar de advertirla como dominadora, bien podría-

mos decir que exclusiva, durante el último ventenio. Para el

autor del real decreto de 23 de Diciembre de 18_59, dando zil

penal de Ceuta el carácter de colonia penitenciaria, en el sis-

tema que pretende implantar «prevalece el propOito de so-

meter la vida penal á un proceso análogo al que caracteriza á

todo organismo viviente, á fin de que el penado, por naturales

gradaciones, rectifique y desarrolle la actividad de su espíritu, y,

al propio tiempo que sufre el castigo (1), vaya poco á poco pre-

(1) Esta es una coce2sión tímida á las concepciones rete Ibtaivae,probablemente para acallarles, por si les innovaciones dt 1 decretoparecieran demasiado radicales.

304 LA PSIOOLOGÍA. CRIMINAL

parándose para la vida libre, á la que puede volver tarde ó tem-

prano». Y para conseguir este objetivo, se sigue otro procedi-miento que el puesto en práctica por el régimen celular crigu-rosisimo de constante aislamiento, donde ni se tuvieron encuenta las cualidades propias de cada pueblo, ni las que sepa-ran de los demás á cada penado, marcando en ellos variedad de

matices que arrancan del fondo del carácter y requieren diferen-

cias esenciales en el tratamiento á que han de ser sometidos, ni la

distinción genérica obligada entre cuantos ofrecen esperanzas de

enmienda, y aquellos que por su habitual reincidencia deben ser ca-

lificados de incorregibles .. Para ello preciEo es ordenar, con lasvariantes requeridas por la naturaleza de cada país, un proce-dimiento complejo, en el que se combinen y sucedan la separa-

ción, la enseñanza, el taller, la actividad agrícola ó industrial conrelativa in dependencia y, en suma, cuantos elementos consti-tuyen las múltiples relaciones humanas, traídas y acomoda-das al recinto presidial, de forma que puedan correr unidas sin

contrariarse, la pena y la redención (1). Poniendo en juego todaclase de factores para esta obra capitalísima, se aspira á dignifi-

car al penado con el trabajo, á comprometerle en el camino del bien

con el incentivo poderoso del interés personal, á elevarle en su pro-

pia estimación y en la de los demás, conforme su conducía lo me-

rezca y á suministrarle el medio de volver ilustrado, útil y labo-

rioso al seno de aquella sociedad, de donde te arrojaron las con-

secuencias de sus pasiones, de su ociosidad ó de su miseria. Y sidespués de esto [ó sea, una vez empleados los medios que tien-den á lograr la redención del apasionado, el ocioso, el misera-ble, de todo penado en general], hay individuos que, reinte-grados á la vida libre, una vez extinguida su condena, delin-quen de nuevo [demostrando con su posterior conducta la ine-ficacia del tratamiento redentor y reformadorque se les ha

(1) Era quizá demasiado pranto to %vía para aventurarse á de-cir, en un documento 01;1W:

la pena; medio de redención;y poreso vuelve aquí la amalglIma que ya se notó antes entre «el cas-tigo» y «!a regeneración del culpable«,

EN NUESTRO DERECHO LEGISLADO 805aplicado], justo será reconocer que el Estado ha hecho lo po-sible por evitarlo (1), y que si faltan en lo humano (9) resor-tese ficaces para trasformarlos, les corresponderá en ade-lante (9, un tratamiento puramente represivo, en pri s iones es-peciales, donde permanezcan [por razón de su peligrosidad] taninaccesibles al comercio de las gentes, corno es irrevocable su

rebeldía». El decreto desenvuelve estas ideas en su parte pre •ceptiva, estableciendo, entre otras cosas, el sistema progre-sivo para el cumplimiento de las condenas, dividiéndolo encuatro períodos «que representan el grado de adelanto de cadapenado, en su adaptación á la t'ida libre» (ad 4.°); grado deadelanto que se traduce en la c p nducta que observe y que seaprecia por medio de vales, etc.

Habla de una «reforma total, amplia y radical, indi-peo.sable, que habrá de cometerse, aun cuando no por el momen-to», en los establecimientos penitenciarios «para el cumpli-

miento de la ley penal, cual corresponde á los t•aseetulentales

fines de la pena», el real decreto de 22 de M iyo de P399; y Corno

uno de los medios al efecto oportunol, cree necesaria la orga-nización de corporaciones oficiales, que contribuyan al «ele-vwlo fin de pro -jurar el mejoramiento moral de los presos. , El am-

paro de nidos viciosos 6 alpinflowulos, y la prole('- irju de los pe-

nados cumplidos, convirtiendo (C unos y otros en seres

sí y sus seiwpintes, en la vida (1P la socie Ltd y (lei df're( . 11 . ) 4).

De la propia manera, el real decr e to de 27 de M ,le

(1) Qcizá es ya exi,;siva estl aticmación; litnitátidulaguíe-late mudo: c El Es:a k ha be pusib:e p )r evitallu, dentrode los medios de que al presente es cap 'z de utilizar:., Se hu-

biera probablemente mante►ilu el ministro eu terre.io trine.(2) Véase la nota anterior.(3) Jai) á la desesperada, y h:tuiendi rer,aer sobre el reu las

consecu P nclas de una torpl-za, no Imputable á él, sino al Estado. L9miHrno /l 'ice éste otras vel.1 3, y . gr., en la top (I- la lev rt-la•

Uva á la ..o:H1una )rutt►qorial. V41s-1 mi arifi .m1() La ntzeriz ley de

condena condicional, «n 1,4 nerista jeneral de Lep,,‹Ileljn y

Jurispru'lencta; t. CXII, ulru ele Mtyu-Juniu pie 1.f(J8, pági-

na 356, nota.(4) PrPárnhnI g . A este fin responde el nt'i n. del a"t. 1.0

1_,(1 1).11...-1119f)


1901 declaraba que «la reforma moral del penado es el fin pri-

mordial que se debe perseguir al reformar el viejo y desacredi•

lado sistema penitenciario de nuestras cárceles y presidios», y

seproponía «implantar en nuestros establecimientos penales

y carcelarios las sabias doctrinas y los progresos que la cienciapenitenciaria ha realizado para influir en la moralización del re-cluso y convertirle en hombre laborioso y útil á sus semejantes» ,con el objeto de hacer que nuestros' establecimientos penales[«bochornosas escuelas de criminalidad», según hemos vistoque los califica el mismo decreto] lleguen á convertirse en«hospitales de curación de las enfermedades morales, en los que seobserve atentamente el curso de la dolencia, aplicándole losremedios que se consideren necesarios para procurar la saluddel enfermo y devolvérselo á la sociedad honrado y laborioso».

Poco tiempo después, el mismo ministro (el marqués deTeverga) que refrendó el anterior decreto recalcaba estos pro-pósitos correccionales en la ejecución de las penas en los preám-bulos y en la parte dispositiva de otros dos decretos: el de 3de Junio de 1901, estableciendo los sistemas progresivos y declasificación para las prisiones en que se extingan penas aflictivas y correccionales (es decir, para la casi totalidad de lospenados), y el de 17 del mismo mes y año, creando en Alcaláde Henares una Escuela central de reforma y corrección peni-tenciarias para jóvenes delincuentes y una sociedad de patro-nato. El primero de estos decretos generalizó á todas las pri-siones citadas la aplicación del sistema [correccionalista] de-nominado irlandés, llevado al penal de Ceuta, según se havisto, por un real decreto en 1889; generalización que el mi-nistro que lo suscribe creía que había de producir un «benefi-cio grande para la moralidad y corrección del culpable, en conso-nancia con los fines jurídicos de la pena». «Todos los funcio-narios afectos al régimen del establecimiento enque sirven—añade la exposición de motivos—, y cada uno dentro de suesfera, tienen el deber de contribuir á su mejoramiento y á lareforma del penado» .


Mucho más insistentes y terminantes están las afirmacio-nes correccionalistas en el preámbulo del real decreto de 17 de

Junio de 1901, estableciendo en Alcalá una Escuela de refor-

ma y corrección para jóvenes delincuentes menores de die-

ciocho años. El título de la institución comienza ya por ser

demasiado expresivo: no se trata de una cárcel, ni de un pre-

sidio, ni de una prisión, ni siquiera de un establecimiento

penitenciario; se trata de una escuela, destinada, como todas lasde su índole, á educar y desarrollar el espíritu, favoreciend ) las'buenas inclinaciones y aptitudes y contrarrestando, reprimien-do ó desarraigando, si ello es posible, las malas. «Importa ale-jar de la nueva institución, según el autor del decreto, todo lo que

signifique ó recuerde viejos procedimientos presidiales, que siem-pre deprimen y nunca corrigen, y hacer que en ella resalte el ca.

rácter educativo y reformador, concordante con los fines queviene á realizar»; aun cuando—probablemente por la mismarazón que antes apuntamos hl hablar del decreto de 23 de Di

ciembre de 1889 (1)—á renglón seguido se vuelve atrás, en

parte, de tal atrevimiento, diciendo: «pero habrá de mante-

nerse la nota penitenciaria, pues al fin y al cabo se establece

para buscar y conseguir la redención del culpable, la que jamás

se logra sin sufrimiento y penitencia». Los fundamentos que el

ministro alega como determinantes de su disposición son prin-

cipalmente ésLos, que el lector verá si son valederos para una

pena retributiva y expiatoria, que castigue, ó si solamente lo

son para una medida ó tratamiento correccional y protector

(aunque á la vez, y por eso mismo, socialmente defensivo y

preservativo) '«Si debe atenderse al criminal adulto, bien para

corregir su natural pervertido y peligroso, bien pura defender á la

sociedad de sus amenazas y ataques [y para castigarle y hacerle

pagar y expiar la culpa de un delito ¿no?), cuidarse debe tam-

bién, con solicitud mayor, de los jóvene s culpables, á quienes

la holganza, la miseria ó la codicia empujan á la cárcel, ó vi

(1) V. las pp. 303 y 304 con ene respectivas notas.


cios de educación y aviesas inclinaciones les Lacen incorapa_tibies con la vida de familia. Nada hay tan doloroso como el

espectáculo de la delincuencia precoz. Por esto, cuantos sacri-ficios se hagan para paralizar mal tan profundo, ya que no seadable su completa curación, estarán bien empleados y habránde traducirse en valiosos servicios á la 'patria, en debida satis-facción á la justicia y en firme garantía de la sociedad 'Proce-

de?' de otro modo [como sucede con las penas que sólo castigansólo se proponen la seguridad material del delincuente, por elencerramiento del mismo], es dejar que fomente la levadura del

crimen y mantener á sabiendas un plantel de futuros malhechores:

que el hombre que vive en el desamparo y en el desprecio so-cial, sin mano que le guíe ni freno que le contenga, espoleado por el hambre y envilecido por la ignorancia y la miseria,cuando es niño se dedica al hurto, en la adolescencia se sientemás fuerte y dispuesto para mayores de s manes, cuando llegaá su completo desarrollo y une á la mayor edad más grandedepravación, truécase en criminal sangriento y en declaradoy terrible enemigo de la sociedad, que nada hizo para apartar-le de la carrera de la delincuencia y librarle de la perdición.La negra historia del mayor número de los forzados en Ceutaofrece esta gradación en el camino del mal. Es preciso, pues,.atajarle, y á eso tienden los esfuei z , ), del ministro que suscri-be el presente decreto. Para conseguirlo, en el grado que seadable, estima de necesidad la creación de una Escuela de reforma ycorrección, en la que ingresen los jóvenes á purgar la pena im-puesta á su culpa, al mismo tiempo (1) que á recibir luz cobre-Weide ensehanza que les ilmriiine y les lleve por los senileros del bien,'

adquiriendo los conocimientos necesarios y la habilidad preciesa para ejercer un oficio que, n la vida libre, les p,31-»tila

(1) Esta amalgama 6 yustaw,sición de aspiraciones y finalidades,,i73rdaderamente antitétIcas, es la que per iguen mu , hos ►c tunlmen-te con las penas. Pero buscan un imposih:e, á mi mido de ver, auncuando ahora no es ocasión de .decir las raz,ines de ello, que quedanpara otro lugar.

EN IsaJESTRO DERECHO LEGISLADO

jJlear su actividad útilmente y proporcionarse medios de subsis-tencia con honrado trabajo». El empleo del «sistema mixto

progresivo, con todos los elementos que le integran: el aisla-

miento en la celda, la industria fabril en el taller y la agríco-

la en el campo, la instrucción en la escuela, las ceremoniasdel culto y las prácticas religiosas en la capilla, las comuni-

caciones con sus familias en el locutorio y las visitas de per.

sonar caritativas y de notoria honradez en el establecimien•

to», son los medios en que el ministro pone su confianza, para

que, «operando en conjunto, produzcan el mejor resultado

que la reforma persigue, influyan en los jóvenes... les diíptifi-que y levante en el concepto moral, haciendo renacer en su espíritu

.sentimientos de honradez y propósitos de enmienda» (1).

La finalidad correccionalista de nuestras instituciones dedi-

cadas al cumplimiento de las penas de privación de libertad

no desaparece ya nunca del ánimo del legislador español. Muy

por el contrario, va más cada día en incesante cresccndo. Si alpresente tenemos un reformatorio oficial para delincuentes me-

nores de veinte años, dei que se procura «alejar todo lo que

signifique ó recuerde viejos procedimientos presidiales», ha-

ciendo que resalte en él, por el contrario, «el carácter educati-

vo y reformador», por reconocerse que «en la actualidad es

doctrina corriente, sancionada por las decisiones (le los países

más adelantados, la de que las instituciones di , (inidamen te pe.

(1) El articulado del decreto corresponde á estos anhelos mani-festados en la exposición de motives. Así, v. g., el art. 3.° estable-ce el sistema progresivo, dividido en cuatro períodos, que los ar•Líenlos siguientes dicen cómo se han de cumplir, y el 2 preceptúaque «les reclusos serán visitaJes por les jefes, CR; ellári, InIA-st r o ymédico de la prisión, con la mayor frecuencia pusible, para iyen su espíritu y disponf, rt'es al arrepentimiento, encamlnarlespor la senda de la corrección y de la reforma moral). luegodirán que al Estado sólo le importa la corrección 6 eholienkla jurí-dica (recuérdese lo que (lej HM08 dicho, p. 176), y que proponersela reforma moral del hombre es invadir un terreno que no es e:suyo! El lector habrá Ylstu cuántas veces, y no sólo ahora, ha di-cho el legislador que persigue la dicha reforma moral de los pe-nados.

310 LA PSKOLOWA CRIMINAL

hales son contaminadoras para los jóvenes, á quienes, por eso,.se lespreserva llevándoles á otros establecimientos, cuya signi-

ficación es de muy diferente índole y cuya norma es esencialmente pe-

dagógica» (1), debe advertirse que los poderes públicos en Es-paña han entrado resueltamente, á lo menos con las declara-ciones hechas en varios preceptos obligatorios, por la vía deltratamiento correccional, incluso para los delincuentes adultos

y mayores de edad, queriendo convertir todas las cárceles y

prisiones en verdaderos reformatorios.Es de recordar á este efecto, ante todo aparte de el de 12

de Marzo de 1903, de que se hablará más adelante con otro mo-tivo, y el preámbulo del cual dice que (para todos los delin-cuentes sin distinción, y no tan sólo para los jóvenes) va sien-do «sustituida la noción expiatoria de la pena por la de profi-

laxia y tratamiento de un mal de distintos orígenes y de dolo-rosos y trastornadores resultados»—, el real decreto de 18 deMayo de 1903, sobre tratamiento correccional y tutelar de los re-clusos (de todos los reclusos), y cuyo sólo titulo es ya un granindicador de sus tendencias. Veamos algunas de sus disposi-ciones, por demás significativas, advirtiendo que están vigen-tes (2): «La privación de libertad, definidora del estado pe-nal—dice el art. 1.°—, será entendida como sometimiento forzo-so del enado á un régimen de tutela (3), con el ilnico fin de evitar

(1) Así lo dice el preámbulo del real decreto de 8 de Agosto de190h, sobre el tratamiento de los jóvenes delincuentes.

(2) Apenas se han llevado á l p práctica. Pero lo que á nosotros111 a nos importa es la tendencia y el espíritu que revelan en el áni-u, o t e, legislador, representante, según se dice á menudo, del almaci le t va y de la concia neta social. PLr otra parte, ya él mismo securara en salud, y en la exposición de motivos del real decreto con-84126 por eso estas palabras: «Lo que importa, ya que los nuevospro ce timientos no se pueden imponer por improvisación, requirién-dut e el trascurso del tiempo para que la perseverancia inteligenteles dé arraigo, es señalar derroteros y producir actividades quevayan allanando el camino... 1.4% sola proclamación ue un princi-pio a fluye en las rectificaciones de la conducta, que tiende á aco -mudarse á las nuevas o r ientaciones.. »

(,9 La pena de privación de libertad—la única ó casi únicaqueex(ste hoy entre nosotros es, pues, un medio tutelar, y el sometida

EN NUESTRO DERECHO LEGISLADO 311el delito aplicando á los delincuentes un tratamiento reformador»,Art. 2 ° «Para hacer efectivo el cumplimiento de esta funciónsocial, se imponen las reglas siguientes: 1. a Que la acción tute-lar sea constante 2. a Que sea ejercida individualmente en cada pe-nado (1). 3. a Que obedezca á las indicaciones derivadas del co-nocimiento de los antecedentes y estado actual del penado, y que seencamine á reintegrarlo socialmente...» Art. 7.° «Para establecerel sistema de clasificacion [de los reclusos, prescrito por el ar-ticulo 6.°], á cada penado se le formará un expediente correccionalque contenga ia documentación siguiente: .. 4.° Anteceden-tes individuales. 5.° Informe acerca de su estado físico y men-tal. 6.° Informe acerca ae su estado de cultura literaria y pro-fesional. 7.° Informe acerca de sus ideas morales, sentimien-tos é instrucción religiosa 8.° Anotación de sus vicisitudes enla vida penitenciaria» (2).

Completamente inspirado en el sentido del anterior decre-to, está también, y á él se refiere de una manera expresa (3),el de 8 de Agosto de 1903, ya citado; no hay entre ellos másdiferencia, sino que el primero tiene carácter general para todoslos penados, mientras que este último sólo se refiere á los jó-

á ella está, consiguientemente, dentro del Estado espE fío), en una si•tuación análoga á aquella que ocupan los menores, los locos, lospródigos, los incapacitados, en general, por cualquier causa, parag .bernarse á sí mismos autárquicamente. Véase si, de este modo, loellamados criminal€ s pertenecen á la esfera de la justicia tenida porretributiva y sancionadora, ó si entran, por el contrario, en la dela beneficencia, y particularmente en la de la educación prottc`ora.La, noción de la culpabilidad, base ordinaria, al parecer, de la impri-ti.bilidad y la penalidad (véase antes la p. 44), queda del todo pros-crita, para ser reemplazada por la de la necesidad del tratamientotutelar y educativo.

(1) Es la individualización eel tratamiento, como tienen quo serindividualizados el tratamiento tutelar en general, el terapéutico, eleducativo...

(l) Los artículos siguientes desenvuelven estos preceptos, deter-minando quiénes y cómo han de contribuir á la formación del ex-pediente correJcional de los penadt.p.

(3) Dice en efecto, el art. 4." (V., E4tablecirniento ref rmatoriose organizará conforme al réjtmen de tutela y tratarrtrento co-rreccional establecido por real uecreto de 18 de Mayo


yenes delincuentes de la Escuela de reforma establecida en Al-calá de Henares por real decreto de 17 de Junio de 1901, y á laque desde ahora se denomina (art. 1.° del real decreto de 8 deAgosto de 1903) Establecimiento reformatorio de jóvenes delin'

cuentes.No deben ser tampoco olvidadas en esta reseña otras dispo-

siciones, posteriores aún á las que quedan mencionadas antes,y en las cuales se mantienen las mismas aspiraciones de co-rreccionalización. En 5 de Abril de 1904 se crea, para susti-tuir á la Junta superior de prisiones, el Consejo penitenciario;y el art. 1.°, párrafo 2.°, del real decreto correspondiente diceque el Consejo es «un instituto para el estudio de las cuestio-nes científicas relacionadas con el tratamiento de los delincuentes y la organización y desenvolvimiento de las institucio-

nes sociales de carácter tutelar, encaminadas á la mejora correccio-

nal del delincuente y á la prevención del delito». Otro real decretode 6 de Mayo de 1907, trasladando á la PenínPula los presidiosde Africa y creando una colonia penitenciaria en el Dueso, su-prime «el penal viejo de Santoña» y manda dar á otros pena-les (Figueras, Ocaña, San Miguel de los Reyes, de Valencia,y el ampliado Reformatorio de Alcalá) «disposición y traza ade-cuadas á los fines de la reforma penitenciaria» (arts. 2.° y 3.°).

Manda también seguir el sistema progresivo en el cumpli-miento de la pena (arts. 7.° y sigs.), y dice (art. 12, párrafo se-gundo) que «en el primer periodo, celular, se formará el expe-diente correccional preceptuado en el real decreto de 18 deMayo de 1903 y se desplegarán intensamente las acciones tutelaresy correccionales que allí se determinan». Por último, el real de-creto de 2,3 de Marzo de 1907, también sobre el Reformatoriode jóvenes delincuentes de Alcalá de Henares, se propone, se-gún dice en el ptearnbulo, «atajar y evitar las manifestacionesprimeras del instinto del mal, anuncio cierto de criminosasacciones, empleando métodos y trabajos de correccióm y de •refor-ma, buscando los orígenes mismos del mal para aplicar allí los me"jores y más eficaces remedios: con lo que la sociedad, y en su re-

EN NUESTRO DERECHO LEGISLADO 313presentación el Estado, vuelve por los que, apenas hombres yya caldos, merecen especial afán y esfuerzo, que les levanten desu decaimiento moral y les hagan dignos de vivir libres, del libre gocede los derechos y deberes de la ciudad lnía». Todas las prescrip-ciones de este decreto están encaminadas á procurar esto porla acción educadora y el régimen di:-ciplinario, como él mismodice. Pero lo más importante quizá de todo él es que anunciael propósito de crear reformatorios de adultos que completen estaacción educadora, en su principal garantía el trabajo, alternandocon la enseñanza. Y al efecto dispone (en el art. 3.°) que ríospenados sometidos á tratamiento en el Reformatorio de jóve-nes delincuentes dejarán de pertenecer al mismo una vez cum-

plida la edad de veintitrés años, cuando la administración peni-tenciaria, haciendo inmediatamente práctico el régimen de tutelay tratamiento correccional preconizado por real decreto de 18 deMayo de 1903, establezca un reformatorio para adultos, EN E . QLE

PUEDA CONTINUA LA FUNCIÓN EDUCADORA INICIADA EN EL

PRIMERO» )1).

XXV

LA CONDENA Y LA LIBERACIÓN CONDICIONALES

Después de lo dicho, ¿qué falta hacía, insistir más sobre el

carácter predominante correccional y preventivo de nuestra le

gislación penal y penitenciaria? Hay, sin embargo, cierta- par-

tes y extremos de ella, de una gran significación por este as-

pecto, y los cuales no deben quedar en la sombra.

(1) Las esferas oficiales continúan dominadas por el indicadosentido reformador, y cada día, si cabe (porque en cierto modo ,eha llegado al Iírnhe de las promesas) y de las afirm q ciones), rrá9 r.-

tensamente que el anterior. El ti g cal del Tribunal Supremo,gracia, en su última Memoria (la de 1910 . , pretende i1 " P j :r-

ticia penal « gea más amada que re p p.114t1h2 ('N XXI , v ni raello quiere que la mieme, como ar [je' t,,i ,»ar, y no l'ilerrtilna(bir,

considere á los detinctientem zcumo desventuladL,s meniejk:ht , m, áquienes una fatalidad de educación, herencia, eLfermedad, vesaniaó miseria, ha llevado al crimen».


Por de pronto, sólo de esta manera—en cuanto medio deperseguir la preservación y el mejoramient) sociales—parecetener una explicación satisfactoria la ley nueva sobre la con-dena condicional. Por cuyo conducto ha venido á decir la conciencia colectiva que si la ejecución de una pena, aun perfec-tamente merecida desde el punto de vista de la imputabilidad

y la responsabilidad morales, se considera innecesaria, portratarse de personas frente á las cuales no se muestra muy re-celosa la colectividad, sino que les sigue otorgando su confian-za, cuando menos hasta cierto punto, en ese caso puede y debeprescindirse de tal ejecución, sin preocuparse de que el delitoya cometido quede falto del correspondiente castigo retribu-tivo y expiatorio.

Como ya tengo manifestado en otra ocasión (1), la aludidaley no parece perseguir otro propósito sino el de impedir lareincidencia de los reos rescatables, redimiéndoles, como diceel fiscal del Tribunal Supremo (2) «de la servidumbre odiosadel delitos; y por eso puede considerarse á la institución deque se trata, según el propio fiscal lo hace, como un muy «de-licado instrumento de restauración ética y jurídica en el dobleaspecto individual y social» (3), pues «la inejecución de lapena en que incurre llama al reo al arrepentimiento por lagratitud y por el temor» (4) . Ahora, ese arrepentimiento, quesignifica un radical cambio de alma, antitético con el anterior,origen de delitos y de consiguiente zozobra social, es lo que sepersigue, sin pensar en el castigo sino para el caso de queel arrepentimiento no se logre (5). Todo delincuente á quien

(1) La nueva ley de condena condicional, artien lo publicado enla Revista general de legislación y jurisprudencia, tomo GXII,números cie Marzo-Abril y May e-Junio de 1908; en especial laspp. U0 y siga.(2) En su citada circular de 2 de Abril de 1908, in 'be.(3) Iiem, párrafo tercero.(4) Idem, párrafo cuarto.(5) A ello va el art. 14 de la ley, que dice: «Si antes de trascu-

rrir el plazo de duración de la condena condicional, el sometido áella fuese de nuevo sentenciado por otro delito [demostrando así loinútil que ha sido para él el «instrumento de restauración ética y

EN NUESTRO DERECHO LEGISLADO 315-Be le pueda rescatar debe ser rescatado, y en manera algunacastigado: esto es lo que el legislador de la condena condicio-

nal viene á decir. Y para alcat_zar semejante resultado, está

dispuesta toda la economía de la nueva institución. Por eso,

el beneficio de la suspensión de la condena, que no es sólo be-neficio individual ó privado del reo, sino también y ante todoun beneficio público, al que se halla subordinado el otro en

calidad de medio, ha de concederse por fuerza en unos casos-,

ó puede concederse en otros, siempre que el tribunal tenga

que habérselas con individuos cuyas condiciones subjetivas

sean tales que no arguyan incompatibilidad social, sino antes

bien lo contrario (1). Por eso también, al intento de asegurar,

en caso de haber hecho cálculos equivocados sobre la potencia

criminosa de ciertos reos, las perjudiciales consecuencias que

el error pudiese traer, ha tomado la ley algunas precaucionesque han parecido convenientes (2).

jurídica) llamada condena condicional], se procederá á ejecutar elfallo en suspenst..». De donde se infiere claramente que el cumpli-miento de la pena sólo es un sucedáneo de su suspensión: obrandoesta última, aquel sucedáneo queda á un lado.

(1) Art. 6.° de la ley de 17 de Marzo de 1908: «El tribunal apli-cará por ministerio de la ley la condena condicional en los siguientes casos: 1.° Cuando en la sentencia se aprecie el mayor rlimerode los requisitos establecidos para declarar la exención de respon -eabilidad con arreglo al Código renal. 2.° Cuando el rto fuere ma •yor de nueve años y menor de quince, habiendo obrado con discer-nimiento... 3.° Cuando se trate de delitos que sólo pueden ser perse-guidos previa querella, denueda ó consentimiento de la parte f gra-viada, siempre cine lo solicitase expresamente la parte ofendida,.Art. 2.° (Serán co ediciones indispensables para suspender el cum-plimiento de 'a condena: 1. a Que el reo haya delinquido pnr primera vez. 2. a Que no haya si lo declarado en rebt- ;La Q le lapena consista eu privación de libertad, cuya duración no exceda deun ano.. Art. 3.° <Quedan exceptuados de la suspensión de con-dena los autores, cómplices y encubridores de los siguientes delitos(robo; hurto y estafa en cantidad mayor de 1( O pes•-tas, ó en cual-quiera cantidad, si en la comisión interviniere grane abuso deconfianza ó la circunstancia de domesticidad; incendio y estragosno cometidos por imprudencia—con inclusic,n de los penados por laley de explosivos—; loe cometidos por las autoridades b los fundonarcos y úbiicus en el ejercicio de sus cargos; faisiii •ación de títulosy moneda, y falsedad de documentes públicos y privados).

(2) Art. 7.° <La suspensión de la condena será notificada al reo

316 LA PSICOLOGf A CRIMINAL

Consideraciones análogas cabe, hacer con respecto á otras

dispo ,=iciones legales. Si conforme á la ley de 17 de Marzode 1908 es posible remitir totalmente su pena á ciertos delin-cuentes, la remisión parcial de la misma puede también ha-cerse en virtud de determinados preceptos legislativos. Aun-que en España no existe de un modo regular y uniforme la

institución denominada liberación ó libertad condicional, co-nocida en casi todas las legislaciones de los pueblos que se di -

cen civilizados (1), y cuya economía consiste en la abreviación

en audiencia pública del tribunal sentenciador, cuyo presidentehará hl procesado las admrtencias y prevenciones oportunas, altenor de lo dispuesto en esta ley. Cual do el procesado fuere menorde quince li ños, deberá comparecer acompañado de la persona quelo tenga bajo su potestad ó guarda.. » A t. 9.° «El reo en €1;itna-ción de condena cundicionai no podrá trasladar su residencia sinponerlo en conocimiento del juez de instrucción d del municipal,donde aquél no existiere...» Art. 10. «El reo que cambiare de resi-dencia quedará obligado á presentarse al juez de instrucción ó almunicipal, en su caso, del lugar á que se buhiere trasladado, dentrode los tres días siguientes al de su llegado. S(e ►np re que cambiarede residencia sin observar lo dispuesto en este articulo y en elanterior, quedará sin efecto 1a suspensión de la condena y seprocederá á dar á ésta cumplimiente Los artículos siguientes (11,12 y 13), que imponen la obligación de abrir registros especiales decondena condicional en el Registro Central de penados, en los tri-bunales de lo criminal y en los juzgados de 1.a residencia ó domici-lio de los reos de quienes se trata, no tienen tampoco otro objetosino el de asegurar y facilitar los fines preventivos que con la sus -pensión de la condena se buscan. Véanse también acerca de estolos arte. 2.°, 4.° y sigs. del R. D. citado de 23 de Marzo de 1908, ylos núrns. 6.° y siguientes de la. real orden de 5 de Julio de 1909,dando instrucciones á los jueces municipales sobre la aplicación dela condena condicional á los sentencie.dos on virtud de la ley de27 de Abril de 10e, llamada de huelgas y coligad( nes.

(t) Aunque no coa este nombre, ha habido períodos durante elsiglo xix en que ha estado legalmente establecida entre nosotros lalibertad anticipada ó abreviación de las penas de privación de li-bertad. FI título preliminar del Código penal de 1822 tenía un capí-tulo (el IX) así intitulado: De la rebaja de penas á los delincuentesque se arrepientan y enmienden, y de la rehabilitación de losmismos después de cumplir sus condenas, ea el que se encuen-tran estas disposiciones: Por medio del arrepentimiento y de laenmienda, el condenado á trabajos perpetuos podrá, á los diez años'pasar á la deportación, y á los diez años de deportación, se le po.drán conceder algunos ó todos los derechos civiles y empleos ó car-gos públicos. Por el propio medio, el condenado á otrapena corporal


de la duración de la pena de trivación de libertad señalada

en la sentencia á ciertos delincuentes, á los cuales se les consi-

dere merecedores de tal favor por haber observado buena con-

ducta en un largo plazo de la extinción de aquélla (v. g., losdos tercios de la duración total de ella), y que hayan demos

6 no corporal, de un I úneru determinado de hfiU8 que pase de dos, po.drá, después que sufra la mitad del de su condena, obten er una rebajade la cuarta parte á la tercera parte de todo el tiempo que se lehubiere impuesto» (art. 144). Et condenado á la pena ddcon o sin otra pena temporal de más de d. s podía ser n habi,'nado después de cinco r fiJe si se arrepintiere y enmendare(art. l45). Se preceptuaba también (arte. 148 a 152) que lis jefts delos eslableJimientos penale9 de todas ciases llevaran un libro dondeanotarían, para cada reo, junto con otras varias circ,unstanc,ii e tocantes á éste, «puntualmente la conducta que observe, así por loreletivo á sn aplicación al trabajo como en cuanto á sus c stum-bres y demás acciones», con el fiu de que tales anotaciones sirvie-ran de ba ,, e para la concesión de la rebaja de pena ó de la rehabili-tación, por lo que esta concesión podiu «quedar en Pli splmw hastaque el reo dé mayores pruebas de su buena conducta».

T11mbién la Ordenanza gel,t.a ral de presidios, de 1834, l'II luía unasección (la sección tercera del título primero f'e la plIrtc uatti , ar-tículos 303 y sigs.), titulada Premios y reboj'is, en ('c nde se esta •bl■ ce la pusibliidild de conceder bits• la de una tercera par te de lapena, á los sentenciados que, por su mérito particular ó tr( bajoextraordinario, arrepentimiento y corrección, III bidam nte 1:cre-ditados ( )c.r 1( s it formes a que los dik hos articuic s se ieri, , T(1 de-bieran ser pierniadtis sera alguna rebaja, Hit mve que ti Z1,1// , 1 '( rtncumplid sin nuti,. Desbvorabit la mitad del tiempo de si cc nde-Dh». La propuesta de rebaja ( 4 ue debía hacer el director g q ier1,1 envirtud de los informes rec Wiic,e al ef . cto ►:elmiento ccrrespondientes, 1.1 otras que é' hubiere ehl- ido ronv, pierdepe 11 , ) podría ( 4 11,1!ar en 811N1 o hasta que el presidiario dé ma-yores pruebas de su merecimiento.

Y 9 1.4. 1. 1 "1 r lib • e e. Sr. Si lb (01 cit., t.II, p, 4019, un real I« rf to de20 ATI Diciembre de 1813, r --, stablecio, amigue dentr() rie iírnIt( s hartoestrechos, y sin la reglamentación necesaria, iib-rtad provish naly revocable. Después do r lenarse en s( meinute dis; , ( siriCn que secreara en cala presidio una verdvdeta c(,ntabiiii!ad mt mal, de la

cual rePnita u e el comportamiento del pEnado, á fin r1r ( 4 ne le sil viesepara obtener mejor(ns en s condiciñn r as s,a preso, yrebila en su condena, se ► que sólo la buena condurig •) b-serrada por el penado dusiie Hl ir li r( so in el lo f eiriír 1,(,(irtri ha-cerle acreedor á la reducción de la pena... 1. s hf, j us a

dos servían para motivar ktH p de gran ia a qult Herí n

de cono ciérreles, pero les rt íi:CF1 Z r ta l es ttá:1,1115 trn-

drían el cará s,ter de condicionales, de modo (,no podría eel agraciado Pi no persistía en la ct,rrecciúri:. Yo nu conozco dirct-tamente este decreto.


trado, por tales ó cuales señales, que se hallan reformados óen camino de reforma, sin embargo, tenemos abiertas ciertasvías que conducen al mismo resultado, y tenemos también,para cuando la libertad condicional no es posible, algunos re-cursos que tienden á reemplazarla (1).

Por lo pronto, es sabido que la libertad condicional y re-

vocable (ya sujetando al que la goza, ó no sujetándolo, á unavigilancia especial, ó al cumplimiento de condiciones deter-minadas, como sucede en Norte América con el sistema de losprobalion officers, ya implantado también en Inglaterra y enRusia) constituye el último de los periodos del sistema pe-nitenciario progre s ivo; y este sistema lo hemos tenido y lo te-nemos implantado en España, conforme ha podido verse, porrepetidas disposiciones, como (sin contar la Ordenanza de 1804para los presidios de los arsenales de Marina y la instruc-ción 5. a , ya citada, de la real orden de 25 de Octubre de 1888sobre el servicio de las cárceles de audiencia) las siguientes:la real orden de 28 de Agosto de 1888 (2) y los reales de-cretos de 26 de Enero y 23 de Diciembre de 1889 (3), 17 de1110111•11111.,

(1) Sin contar—y esto es quizás ahora lo más importante paranosotros—con que en varios sitios se manifiesta el legislador pesa-roso porque no haya todavía en España libertad condicional, y pro-mete implantarla.

(2) Por ella se nombra una comisión que formule el proyectopara la organización del penal de Ceuta en colonia penitenciaria,dando con ello sanción legal al «desarrollo espontáneo, en el presi-dio de Ceuta, de un sistema penal semejante al progresivo, ideadopor sir Samuel Crofton y tan acreditado en Europa e.

(3) En el primero, que creaba una colonia penitenciaria en laisla de Mindoro, se leen los siguientes artículos, continuación deotros en los cuales se regula el reparto de tierras á los penados co-lonos, el trabajo de los mismos !, la división en períodos del cum-plimiento progresivo de 'a condena: Art. 12. «En el segundo perío-do ... los penados trabajarán 139j ) la protección de un patrono, sipor su buena conducta se hicieren acreedores á ello». Art. 13.«En el tercer período, que comenzará á los d 4F4 afros de estar bajopatronato, el penado que hubiere observado buena conducta ob -tendrá la libertad provisional dentro de la colonia. El que sehubiere distinguido durante estos periodos podrá ser elegido.patrono». Art. 15. <Los incorregibles [di clarados tales á tenor delo dispuesto en el art. 14] formarán una sección especial... sin espe -

EN NUESTRO DERECHO LEGISLADO 319Junio de 1901 (1)—ae cuyo sentido y significación hemoshablado ya con otro propósito en anteriores páginas—, 6 de

rama de libertad.. Art. 17. «Cuando el penado hubiere satisfechocon el producto de sus tierras la deuda al Estado, podrá solicitar elindulto, que le será concedlde, quedando en libertad completa...».Art. 21. «Las penadas que contrajeren matrimoLio on un colonoque hubiere obtenido la libertad provisional o definitiva [y á las quemediante tal cambio de vida, se las supone mejoradas rehabilita:das], la obtendrán igualmente, aunque no hubiesen terminadosu condena».

Y en el decreto de 23 de Diciembre de 1889 trasformando el pe-nal de Ceuta en colonia penitenciaria figuran estos otros artículos:Art. 4.° «En la colonia penitenciaria de Ceuta se cumplirán las pe-nas con sujeción al sistema progresivo...». Art. 8.° «El cuarto pe-ríodo sera de circulación libre dentro del ámbito de la colonia. Lospenados podrán dedicarse en él á los oficios que prefieran y per-noctar en el lugar que se les designe, fuera de los edificios penitenciarios, con la obligación de presentarse en ellos cuando frecen lla-mados, y periódicamente, cada siete ó quince días, para pasar la re•vista y suscribir las listas de presencia». Art.10. <E , medio de pro-gresión [de uno á otro período] consistirá en la ganancia de vales deconducta...». Art. 17, 11 III . 2.° «Dentt o de c Lda agrripcior [de lospenados] por delitos, se hará una especial para los reincidentes...4A.

(1) En la exposición de motivos y en el articulado del real de.creto de 3 de Junio de 1901 nos encontramos con las siguientesafirmaciones: <En el plan de reformas que el ministro que suscribese propone introducir en la administración y régimen de las prisio-nes, figura por su importancia en preferente lugar la reitv iva alsistema que ha de seguirse con los que extinguen condene... Trátasedel sistema progresivo irlandés ó de Crefton..., que debe implantar-se en todas las prisiones destinadas al cumplimiento de penestivas ó correccionales... No cabe dar al cuarto periodo del sistemaprogresivo la extensión que tiene en otras nacione‹ , , por oponerseá ello los preceptos del Código penal; y hasta tanto que estos se re-furmen en armonía con los progresos de la ciencia, 6 se establezcalegalmente la libertad condicional, se procura en el presente pro-yecto aproximarse lo más posible á esta gracia, Lcultando á losfuncionarios de cada establecimiento pura que cursen propuestasde indulto en favor de los reclusos que en tal período [ lenhmlnadode gracias 6 recompensas por el art. 13.°, núm. 4.°] se hallen y lesden el tratamiento adecuado al tránsito de la roda de reclusiónd la libre». De conformidad con esto, art. l.° «El régimen de lasprisiones destinadas al cumplimiento de condenas se sujetará alsistema progresivo irlandés (3 de Cro fton, siempre que sea posible...». Art. 8.° c El criad ) período, O de gracias y recompensas, seestablece en equivalencia al de libertad condicional que existe enotros paises y regirá hasta tanto que se promulgue una ley quela conceda... LEA in d ividuos comprendidos en el cuarto pf-riudo quehayan observado conducta intachable y dado muestras de arre-pentimiento serán propuestos para indulto... p . Art. 9.° (1.8 pro-

b20 LA PSICOLOGtA CR1M,NAL

Mayo de 1907 (1), y aun el de 18 de Mayo de 1903, el cual,

gresión ascen1ente de uno á otro período se verificará teniendo encuenta la conducta moral, la aplicación y el número de premiosobtenidos por los reclusos...».

El otro decreto, f cha 17 del mismo mes y aflo, completa al an-

terior: corno debidos ambos á la misma persona. Y di._e; 1E1 anti-eu,s(10 Wdiga vigente no establece la libertad couclie ional del pena-

do; n o satl4au esa necesidad que imponen Las corrientes pro-gresrras de la época actual y que acoesejan la experiencia, y hastael (álculo y las conveniencias sociales. Al hmbre, libre ó penado,ee le debe tratar humanamente, y no se trata así al que cumple unacond e na cuando en él se mata la esperanza y se 1 quitan los estí-mulus y alicientes de adquirir la libertad antes del plazo marcadoen la sentencia mediante una intachable conducta en la prisióndonde la cumple. De distinto modo lo han comprendido y lo practi-can los 1,;ueblos más civilizados de Earopa y América, y apoyadosen la más sana ensefiaeza y respondiendo á los adelantos 1c gradosen el derecho penal y en los sistemas penitenciarios, han consigna-do•en sus leyes y con buen éxito aplican la citada libertad, comoensayo á la defiuitiva que después ha de obtener el recluso. No esposible, por hoy, establecerla en toda su extensión, por oponerse áello los tsxativos preceptos del Cádigo vigente [que el ministro lla-ma, como sa ha viste, « Inticuadeal. Mas como la necesidad es leysuprema... tomando par bese !as prescripciones del res/ decreto de11 de NJvienabre de 1389 [-,sí dice; pero la verdadera fecha no esesta, bitio la de 23 de Diciembre, como queda expuesto] que sabia-mente se dictó para convertir el peal Ceuta eaa colupia peniten-ciaría... cabe armonizar las deficiencias de la ley punitiva con losdeseos de la conciencia social, y bacPr hoy lo cine es posible, en-sayando en este punto la indicada libertad condicional, con lasdebidas precaucitAles, y preparándela para implantarla en todasu latitud :uando la reforma de nuestras i-yes oeeates lo consien-ta». P:ir lo cual, se dispone: art. 4.° «Se aplicará en la Escuela [enla Escuela central de reforma y correccí4n penitenciarias. crea•da, cu in o e recordará, por este decrete] el sistema penitenciarioprogresivo irlandés ó de Orofton, estaly ecido para las prisionesen , qua se extinguen condenas, dividiéndose el tiempo de perma-nwl ela !ag jóvenes en cada sección en lostuna ro períodos que el

el número de nremios obten' los en los períodos anteriores, y porsu buena conducta, el tribunal do di s ci p lina les consilerp en con-diciones de o5t,ener la alibert d condicionalD. Art. 23.« S'i hicieranmal uso de la libertad condicional que se les conceda se les re-tirará el permiso de salida y votrerán al periodo anterior...».(1) Este decreto, por el que se creó la colonia penitenciaria del

sistema comprende...». Art. 21. z En el cuarto período del sistema,loa jóve q es delincuentes podrán ser autorizados por el tribunal dediscipliva 11e la Escuela, con aquioec e ncia de la Direcein generalde Prisiones, para trabajar durante el día fuera del estableci-miento, Lnj ) la vigilansia y protección de la sociedad de patrona.to.,. Esta autorización sólo se les concederá en los casos en que, por

EN NUESTRO DERECHO LEGISLADO 321si no establece, como los anteriores, de una manera expresael sistema progresivo, lo admite implícitamente, en cuantoque una de las bases para el tratamiento correccional y tu-telar de los reclusos que con él se persigue es la clasificación,y hasta individualización, de éstos, y el empleo de todos losrecursos más apropósito para hacerles progresar en la vía deuna buena conducta (1).

Pero aparte de esto, la libertad condicional ha invadido ya,aun cuando indirecta y subrepticiamente, nuestra legislación.No más que eso es la llamada concesión de residencia, otorgada áciertos penados de Ceuta y Melilla (á los que se hallaren en elcuarto periodo, y aun en el tercero, de su condena, con arregloal real decreto de Diciembre de 1889) en 1906 y 1907, y que eldía menos pensado puede hacerse extensiva, con la misma ócon otra denominación, á los penados de la Península.

Con recordar lo dispuesto en los arts. 4.° y 8." (que se hanreproducido antes, pp. 305 y 319, nota) del decreto de 1889, y

Iluso (Santona), contiene las siguientes disposiciones: Art. 7.° «Lanueva penitenciaría se planeará, construirá y organizará con arre-glo al sistema progresivo... Será capaz para 1.000 penados, distri-buidos en los tres períodos de reclusión celular, trabajo industrialy agrícola, y periodo expansivo, análogo á la libertad interme-diaria>. Art. 13. Durante el segundo período, <se valorará la con-ducta del penado en virtud de la obtención de vales ó marcas,que serán concedidos á la regularidad en la conducta, á la asidui-dad en la escuela y á la buena voluntad desplegada en el trabajo,sírvienio estos vales para obtener la abreviación de permanenciaen este período...,. Art. 14, <Toda la acción penitenciaria propia deltercer período ha de consistir en la preparación para que el penadose reintegre á la vida social...'.

(1) Dibe también añadirse á las disposiciones legales anterioresel art. 6.°, núms. 3.° y 4.°, del real decreto de 8 de Agosto de 1903,sobre el tratamiento de los jóvenes delincuentes, muy enlazado conel de 18 de Mayo del mismo año. Dice aquel artículo que á la socie-dad de patronato (creada en Alcalá por el art. 5.° para ayudar á laobra del Reformatorio de jóvenes delincuentes) se le reconocerápersonalidad: 3.° <Para preparar y disponer la reintegracióndel penado á la vida libre cuando sea puesto en libertal. 4 ° Paracon mayor amplitud establecer las relaciones que faciliten la ma-nera de poder autorizar legalmente la libertad provisional, cornouno de los trámites de régimen expansivo del Establecimientoreformatorio».


LA PSIOOLOOtA CRIMINAL322

advertir ahora que nuestros presidios del Norte de Áfricacon tenido que sersuprimidos recientemente, tenemos los datoshan

*ncipales pd

ara explicarnos las prescripciones del real decretoprincipale de Octubrede 1906y de la real orden de 8 de Julio de1907,

relativas á la dicha «concesión de residencia». En efecto, «nosiendo nuestros establecimientos penales peninsulares otra

que encierros (1), y no existiendo en nuestras leyes nincosa ún proceder abreviatorio de la pena que no sea el indulto, unog

ú otro de ambos procederes habría que elegir si se acordara latraslación de todos los penados [de Ceuta], sin excepción al-guna [incluso los que estén en el periodo cuarto ó de circula-ción libre], ó se considerase grandemente injusto hacer- retro-

gradar á los que merecidamente disfrutan todas las posibles expan-siones de la vida dentro de la plaza de Ceuta. El ministro quesuscribe no es partidario ni de uno ni de otro proceder.... Lospenados que disfrutan de libertad dentro de la plaza puedenpermanecer, con ese beneficio, consagrados á las ocupacionesque hoy desempeñan, lo que no obsta para que más adelante,y conforme sus merecimientos lo acrediten, puedan obtener el indulto del resto de su pena, lo que en este caso equivaldrá á ob-tener la libertad definitiva. Ya que conforme al sistema penalseguido en la colonia penitenciaria resultamos identificadoscon las prácticas penitenciarias que más tarde ó más temprano sehan de generalizar en nuestra legislación, la mejor estima quede ellos podemos hacer es seguirlas manteniendo allí donde nues-tro estado legal lo permite». En virtud de e .4as razones, el ar-ticulado del decreto concede facultad á lospenados de Ceuta(haciéndola también extensiva á los de Melilla) que se hallenen el cuarto periodo, ó de circulación libre, definido en el ar-ticulo 8.° del real decreto de 23 de Diciembre d© 1889, y tam -bién á los del tercer período que reunan •ciertas condicionew,para continuar residiendo en el propio lugar donde ahora viven.

(1) A pesar de la ten iencia ma rcadfsima (In° hemos mostraloexiste para con vertirlos en algo distinto.


Pero «la concesión de residencia es revocable (art. 9.°), siempreque el liberto [así lo llama ya, y no penado, el decreto] la que-brante de cualquier modo, y también si observase m fda conductay fuese nuevamente penado por faltas de consideración ó pordelito»; así como, por el contrario, «el buen comportamiento delos libertos será recompensado con la propuesta de indulto total óparcial, según las circunstancias del caso» (art. 10). Con lo que,parece innecesario hacerlo notar, el comportamiento que concada reo sigue el poder social—para dar satisfacción, suele de-cirse, á las aspiraciones del alma colectiva, y en non-ilne deésta—depende del comportamiento que dicho reo siga, indiciodel que mañana podrá seguir y de la mayor ó menor confianzaque en él pueda ponerse; no depende de la gravedad y entidadde su delito, ni tampoco de su más alta ó más baja responsabi-lidad (1). Por eso, antes de dar paso alguno para con él, es pre-ciso cerciorarse lo más posible de su potencia ó capacidad de-lictuosa; y por eso, para conocer ésta, se le abre á cada uno unexpediente, en el que, junto con otros datos, figure (una infor-mación respecto de su conducta y modo de vivir» (art. 5.°, pá-

rrafos primero y segundo).

XX \71.

VALOR DE LOS ANTECEDENTES 1NDIVIDUALYS

Y DE LA BUktNA CONDUUTA

De lo dicho acerca de la ejec . lción de las pena, de privación

de libertad en España, y muy en especial de lo dicho

(1) Hasta es frecuente qne an hss cosas estén en oposición. 1.( esujetos de menor responsabilidad (-ternpre dentro de Ice coriceptctradicionales y corrientes acerca del vartienle.1), como pasa cc n Icedenominadas FernirrePporfkillep, ecn 104 deitnctientes hsbitua-lee, etc., con justamente ftql.éltLs f' mayor debwoutial za ufrt-cen,

y á quienes, por lo mismo, eP n ? eturg,.r1( s cc rcestc'in Lie re

sidencia, lib”tad condi( tous 1 1'1 c tr( s phrecid(H ti( tic)( En cam-bio, es muy posible reconocélssios á ()tres mEches qne, ti b l)1en(!o co•

metido graves delitcs /cttib'nitr,tt . , sc n Lir urdle cuisideradospeligrosos: como Ice mentadcs rt CP pC(tices, ntcs honra-

doE), ,ir. d aslonalel» y de más.

324 LA PSICGLOGÍA CRIMINAL

mente sobre la condena condicional, sobre el empleo del sis-tema penitenciario progresivo, la libertad condicional y conee.Sión de residencia, puede llegarse fácilmente, me parece á mi,

á esta conclusión: la sociedad española, y en su nombre el Es-

tado, quiere tener alejados de si (por la reclusión, principal-mente) á sus enemigos los delincuentes, todo el tiempo queofrezcan peligro para la vida en común; pero quiere también

reintegrarl os á su propio seno, y aprovecharlos como elemen-tos útiles, tan pronto como haya seguridades, ó probalidaciescuando menos, de que el peligro ha desaparecido y de que se

puede vivir con ellos en paz.Este es el pensamiento informador de otras varias disposi-

ciones vigentes. Lo es de cuantas se refieren á la concesión deindultos, que significan, igual que la condena condicional yque la libertad condicional, ó una remisión de pena, ó unaabreviación de su duración, ó un cambio en el modo de sucumplimiento. Lo es asimismo de aquellas otras tocantes á lascondiciones necesarias para que el indulto se conceda, condi-ciones que pueden resumirse en la siguiente: que el penado,por su buena conducta, se haga digno de la concesión, ó lo quees igual, que demuestre haberse enmendado y no ofrecer para losucesivo motivo de alarma. He aqui ahora un indice de esas dis-posiciones, enumeradas por orden cronológico, por ser dificilotra mejor agrupación, pues se trata de asuntos muy ligadosentre sí y, por eso mismo, difícilmente separables.

Como se recordará, ya el Código de 1822 y la Ordenanzade presidios de 18á4, al establecer la rebaja de condena á cier-tos penados, hacían depender esta rebaja del merecimiento deella, fundado en la corrección,, enmienda d arrepentimiento delrespectivo penado, acreditados por los medios oportunos. Porsu parte, también el real decreto de 20 de Diciembre de 1843subordinaba la concesión de la libertadprovisional y revoca-ble á la condición del buen comportamiento delpenado, paraconocer el cual era preciso crear en cada presidio una verda-dera contabilidad moral, en laque tenía que figurar la buena

EN NUESTRO DERECHO LEGISLADO 325conducta observada por aquél (1). Esta idea no desaparece yanunca de las leyes, ora lo sean verdaderamente tales, dadas enCortes, ó ya se trate de otras formas de legislación.

El real decreto de 7 de Diciembre de 1866, dictando reglaspara la concesión de los indultos con el fin de poner coto á losabusos que en la materia se venias cometiendo, disponía, ensu arc. 7.°, que «en todo indulto merecerá especial atención laconducta irreprensible del reo, anterior al hecho, durante el pro-ceso y en el establecimiento penal ó fugado de él>, y en el 9.°añade: «Para que los indultos respondan á los altos fines de laregia prorrogativa [perdonar á quienes lo merezcan por noofrecer peligro á la convivencia], se tendrán muy presentes ensu concesión ó denegación, con fijo y constante sistema, lassiguientes circunstancias: 1. a Si el delito procede de habitual

propenbión á delinquir, como lo comprobará la repetición decondenas y de procesamientos sin absolución libre. 2. a De notoria depravación. 3. a De otras causas que la sociedad y la mo-ral aprecian con menos reprobación> (2).

Según el Código penal vigente, dos condenados á las pe-nas perpetuas serán indultados [ipso jurel á los treinta años decumplimiento de la condena, á no ser que por su conducta ó porotras circunstancias graves no fuesen dignos del indulto, á juiciodel gobierno> (3). La ley de 18 de Junio de 1870, dictando re-

(1) V. antes la p. 317, nota, in fine.(2) Las muchas disposiciones sobre indultos conteildas Fn nues-

tras antiguas leyes (pueden verse reunidas, v. g., en el libro La (IP-a-cta de indu lto, de D. Emilio Bravo, Madri I, 1889, p. 33 y elige., yresumidas O indicadas en otros varios lugares) ex siempre deesr indultados (to recuerda el mismo decreto (le 1866 en Pn preám-bulo) á loe delincuentes que estimaban ser de nctoria depraracióny por lo mismo peligrosos, como los traidores y alevosos, los reinci-dentes y otros tales. La significación del in multo, preventiva á másno poder, se reconoce inmeliatamente estudiando su historia y le-yendo las disposiciones reales ó ministeriales en que se otorgan in-dultoe.

(1) Art. 29. Cf. el art. 131, re4la 3. a , del mismo cuerpo lega', el39 del Código de la Marina de guerra y el 179 del de justicia mili-tar. Para el cumplirnientn de este precepto del Código se han dictadoel real decreto de 22 de OJtubre de 1906 y la real orden de 12 de No-

viembre del mismo ario; y el art. 2.° del primero y el núm. 1.° de la


glas para el ejercicio de la gracia de indulto, manda al tribu-

nal F entenciador que pida informe sobre la conducta del penadoara quien se solicite el indulto al jefe del establecimiento enp ue aquél se halle cumpliendo la condena, ó al gobernador deq

la provincia de su residencia (art. 24); y además le obliga á

hacer constar en su propio informe (base de la concesión ó de-negación del indulto), entre otras cosas, los méritos y antece-

dentes del penado, «si fué con anterioridad procesado y conde-

nado por otro delito, y si cumplió la pena impuesta ó fué de

ella indultado, por qué causa y en qué forma... la parte de.

condena que hubiere cumplido, su conducta posterior á la ejecu-toria, y especialmente las pruebas ó indicios de su arrepentimientoque se hubiesen observado.,.» (art. 25) (1). Y una orden circular

segunda disponen, respectivamente, lo siguiente: zEn el caso de queel tribunal sentenc(a ior, previos los necesarios informes, conside-rara que algún penado, teniendo en cuenta su conducta á otrascircunstancias graves, no era dignodel indulto, instruirá el opor-tuno expedieute... Seis meses antes de la fecha en que los reclusoscumplan los treinta años de la pena, cuidarán los directores 6 je-fes de las prisiones en que aquéllos se encuentren de ponerlo en co-nocimiento (lel presidente de la Audiencia sentenciadora, acompt-fiando la hujtt histórico-penal y el informe de conducta de cadapenado. Ei tribunal sentenciador... informará lo que á su juicioproceda y elevará el expediente al ministerio de Gracia y Justicia>.

Sobre los informes de conducta de los reclusos que pidan las au-toridades ó los centros administrativos á los jefes de las prisiones,tanto para qua produzcan efecto sobre los indultos, como, acaso,para otros fines (que no parece han de poder ser sino análogos á és-tos: ó sea, relativos siempre al tratamiento de los reclusos) véasetambién el apartado 7.° de la circ i lar de la Dirección g€neral de prisiones, fecha 21 de Enero de 1908, en la 41113 fe dan instruccionespara el cumplimiento del real decreto de 20 del mismo mes y año,del cual se habla más adelante. Corno antecedente exprfsivo y útilen la materia, debe recordarse el decreto de 17 de Setiembre de 1870„dictando reglas para dar efecto retroactivo al Código penal vigente,sobre todo en la parte (arto. 5.° y 10) que se refiere á la aplicaciónde lo preceptuado en el art. 29 de éste á los condenados á la antiguapena de diez años de presidio coa retención que la hubieren sufridopor más de treinta afios.

(1) Por esta razón, las concesiones de ind ulto(especialmente lasde indultos ind ividuales, áureas que se pueden hacer con arreglo ála ley, pues ésta no admite indultos generales, aunque de hechose hayan concedido muchas veces), se fundan de ordinario, comopuede ver el que quiera leyendo los correspondientes decretos que

EN NUESTRO DERECHO LEGISLADO 327ide 17 de Febrero de 1874, mandando que á los expedientes deindulto de pena capital se adicione un extracto de lo que re

sulte de la causa, hace, aparte de otras, estas advertencias:

que cen el ejercicio del derecho de gracia media una especiede juicio moral y de equidad, en el cual la misericordia tem-pla los rigores de la ley, y la benignidad aprecia favorable-mente circunstancias y datos muchas veces extraños al hecho ensí, pero ligados íntimamente con la persona del culpable, que noson ni pueden ser tomados en cuenta por quien desempeñe eloficio de juez; circunstancias y datos que por lo mismo nofiguran entre los antecedentes del recurso, aunque consten enel proceso 6 se deduzcan de sus antecedentes».

En la real orden de 25 de Octubre de 1886, dando instruc-ciones para el servicio de las cárceles de Audiencia, se habla(prescripción 5 a) de un expediente del corrigendo, donde cons-tarán las condiciones personales de éste, que el director de la

prisión tendrá en cuenta para hacer el destino de los penadosá las secciones; además, para el desempeño de ciertos servicios

que requieren personas de confianza, manda que se elija «á loscorrigendos que tengan mejores antecedentes y conducta» (pres-

cripción 7. a , párrafo segundo). Para poder aplicar en Ceutacon fruto el sistema progresivo que allí introdujo legalmente,

la Gaceta publica, en razones como las siguientes: <Considerandoque el reo lleva cumplida mucha parte [ó casi toda] de la pena ob-servando buena conducta y dando pruebas de arrepentimiento;que es la primera vez que ha delinquido [por lo que es más fácilzescatarlo que si fuera un reincidente ó un delincuente habitual óprofesional, como hemos visto que lo da también pur supuesto laley sobre condena condicional]; que ha observado buena conductaantes y después de cometer el delito; que la familia del reo se en-cuentra en el mayor desamparo rpor lo que, dándole libertad paraque In atienda, es de suponer que entrará en las vías del obrar /ioncado, y así no hay gran temor de que reincida, pues en otro caso noee le indultaría]; que delinquió por embriaguez no habitual [demodo que no hay motivo para considerarlo como individuo social-mente peligroso]; que el ofendido otorga su perdón, ó está conformecon la gracia solicitada ;reconociendo así qne no hay fundamentopara que nadie se sienta alarmado por que vuelva á la vida libreuno que ya ha sido delincuente, y como tal se halla ahora su-friendo su correspondiente penaj...).

328 LA PdICOLOGfA CRIMINAL

como queda dicho, el leal decreto de 23 de Diciembre de 1889,dando á aquel presidio el carácter de colonia penitenciaria,se dispuso (art. 11) que cal ingresar en la colonia cada pena-do, se abrirá un expediente á su nombre, encabezado con to-

dos sus antecedentes y circunstancias, tales como su historia pe-

nal, sus condiciones individuales y sociales, su estado de sani-

dad, su instrucción y los demás datos que puedan contribuirá la identificación y conocimiento de la persrna»: conoci-miento, que se hace necesario para los fines del tratamientocorreccional y tutelar de ésta, y para saber si es ó no merece-dora de confianza y, consiguientemente, de indulto y reinte-gración á la vida libre; pero que es del todo inútil vara la im-posición de un castigo justo, esto es, proporcionado á la enti-dad objetiva de la deuda delictuosa.

Generalizado el sistema penitenciario progresivo, para to-dss las prisiones aflictivas y correccionales, por el real decretode 3 de Junio de 1901, se dispone en el art. 8.°, párrrafo quin-to, del mismo que «los individuos comprendidos en el cuartoperiodo [al cual han ascendido ya por su buen comportamien-to] que hayan observado intachable conducta y dado muestras dearrepentimiento serán propuestos para el indulto»; en el art. 14,que «la severidad del tratamiento se irá suavizando á medida queel recluso adelante en la reforma y en el cumplimiento de lapena, siempre que observe buena conducta»; y en el 15, que «laspropuestas para indultos... se regirán por las mismas regir sestablecidas para el sistema progresivo», ó sea «teniendo encuenta la conducta moral, la aplicación y el n?ímero de premiosobtenidos por los reclusos (art. 9.°). Al efecto, «los empleadosá cuyo cargo se encuentre la inmediata vigilancia de los reclu-sos anotarán diariamente, bajo su responsabilidad, las observaciones que hagan relativas á la conducta de lospenados, cuyas no-tas pasarán al jefe de la prisión...» (art. 16). El jefe de cadaprisión clasificará estas notas, las comprobará con observacio-nes recogidas por él, por el médico, el capellán y el maestroen sus visitas, y hará constar su apreciación en un- registro espe


sial, que deberá servir de fundamento y de guía para los acuerdosdel tribunal de disciplina» (art. 17). <El tribunal disciplinarioacordará el pase de los reclusos de un periodo á otro, sujetán-

dose á lo dispuesto en los precedentes alticulos; la reducciónde tiempo en los períodos; los premios y castigos, y todo loque tienda á mejorar el régimen y la situación de los pena-dos» (art. 20). «Los premios que podrán obtener los reclusospor su buena conducta moral, aplicación y adelanto en los talleres

y escuelas serán (art. 22)... 7.° Ascensos de un periodo á otrode la pena con carácter extraordinario. 8.° Propuestas extraor-dinarias para indulto» (1).

De igual modo, preceptúa el real decreto de 18 de Mayode 19b3: Artículo 2.° «Para hacer efectivo el cumplimientode esta función social [la de tratamiento correccional y tu-telar de los reclusos, definida en el art. 1. 0 , ya antes co-piado (2)], se imponen las siguientes reglas: 3. a que [la ac-ción tutelar] obedezca á las indicaciones derivadas del conoci-miento de los antecedentes y estado actual del penado, y que seencamine á reintegrarlo socialmente». Art. 5.° «Queda termi-nantemente proscrito el sistema de organización militar pre-venido en la ordenanza de 1834 ...», el cual «será paulatina-mente sustituido (art. 6.°) por el de cla s ificación indetermi-

nada, entendiéndose con esto que ha de obedecer, en gene-

ral ... á la agrupación por condiciones, en virtud del estudio

individual de cada penado». Art. 7.° «Para establecer el sistema

de clasificación, á cada penado se le formará un expediente co-rreccional que contenga la documentación siguiente: ... 4» An-

tecedentes individuales. 5.°, G.° y 7» Informe acerca de su estada

físico y mental, su estado de cultura literaria y profesional, sus

ideas morales, sentimientos é instrucciJn religiosa. 8.° Anotación

(1) El real decreto de 17 de Junio de 191)1, que creó la Escuelade reforma y corrección para jóvenes delincuentes en Alcalá de1(nares, concuerda enteramente con el anterior, de 3 del mismomes y ario, como ya se ha dicho.

(2) V. la p. 310.

330 LA PSIOOLOOfA CRIMINAL

de sus vicisitudes en la vida penitenciaria». En los artículos si-

guientes se detalla más al por menor los extremos que ha decomprender el expediente correccional, quién y cómo debe re-

cogerlos y consignarlos, y cuál es el valor y la finalidad de losmismos: «definir el carácter del sujeto sometido á esta clase deobservación», para, sobre esta base, resolver acerca de lo quecon él ha de hacerse. Ni uno sólo de tales artículos deja dehallarse encaminado á tal objetivo.

El real decreto de 22 de Octubre de 1906, para las «conce-siones de residencia» á los penados de Ceuta y Melilla, con-tiene á este respecto disposiciones importantes. Para el otor-gamiento de las mismas, ha de tratarse, ante todo, de penadosque se hallen en el último período, ó de circulación libre (ar-tículo 1.°), ó cuando menos en el penúltimo, dicho intermedia-rio (art. 2.°); ha de formárseles también un expediente donde«constará en primer término el expediente personal á quealude el art. 21 (1) del real decreto de 23 de Diciembrede 1889 ... Se añadirá una información respecto á su conductay modo de vivir, en la que serán oídos los elementos oficialesy los vednos de la ciudad que puedan testificarlo» (art. 5.e).Art. 6.° «La información de que se habla en el artículo ante-rior precisará, en lo concerniente á la conducta del penado, si porlas pruebas obtenidas se conceptúa que puede disfrutar sin incon-veniente y sin peligro de la libertad que ha de concedérsele. En loconcerniente á su modo de vivir, precisará la información quéoficio ó industria practica; si se halla establecido ó puede es-tablecerse por su cuenta; si tiene patrono á cuyas órdenes tra-baje, y, en definitiva, si se basta á sí mismo para atender á sumantenimiento». Art. 8.° «La concesión de residencia ... de-penderá en toda ocasión de las condiciones siguientes: ...2. a Obligación de presentarse á la autoridadgubernativa en

(i) Así dice la disposición de 1906; pero el artículo á que se re-fiere es el 11 del real decreto de 11H9, en el cual, como hemos visto(p• 328), se manda formar este expediente á cada penado al ingresaren la colonia.

EN NUESTRO DERECHO LEGISLADO 331los Períodos que ésta señalase ... 3. a Obligación de acudir parasus reclamaciones y gestiones al patronato de libertos, y tam-bién cuando éste lo citase para hacerle advertencias respectode su proceder. 4. a Buen comportamiento en sus relaciones sociales,

con absoluta prohibición de concurrir á tabernas y lugares sos-pechosos». Art. 10. «El buen comportamiento d.,: los libertos será re-compensado con la propuesta de indulto total ó parcial, según lascircunstancias del caso ... La solicitud de estos indultos co-rresponderá al patronato de libertos, y lo hará en instanciajustificada, haciendo constar sehaladamente los requisitos que pue-

den hacer al liberto merecedor de la gracia».

De evidente significa2ión y trascendencia, por el respectoque estamos considerando, es el art. 5.° del real decreto de23 de Marzo de 1907, relativo al Reformatorio de jóvenes de-lincuentes de Alcalá. Dice asi: Como aplicación inmediata-mente práctica del régimen de restricciones y de recompensasque se establecen, la Junta correccional del Reformatorio, porconducto del director del mismo, queda facultada para propo-ner al director general de prisioues la remisión (le la pena quecumplan aquellos penados que en el curso de su vida peniten-ciaria hayan obtenido clasificación en el grado superior y se man-

tengan en el mismo con notas de aplicación y de conducta irrepro-

chable, cuando, á su juicio, y á tenor de las notas consignadas In

su expediente correccional, sean merecedores de la precitada gracia.

El director general de prisiones, cuando estime justificada la

proposición, la cursará de oficio al ministro de Gracia y Jus-

ticia. Estas propuestas implican la formación obligatoria de

expediente, y serán tramitadas de idéntica manera á la pre

ceptuada en los arts. 27 y 28 de la ley de 18 de Junio de 1870

estableciendo reglas para el ejercicio de la gracia do indulto en

los casos en que la propuesta es formulada por lob tribunales

sentenciadores ...».La necesidad de formar á cada penado su propio expediente

correccional, base de todas las determinaciones que respecto

de él hayan de tomarse en lo tocante al tratamiento á que se

332 LA PSICOLO ÍA CRIMINAL

le debe someter y de la posible concesión ó denegación de be-neficios, incluso el de la abreviación de la condena por mediodel indulto, lo reconoce también el real decreto de 6 de Mayode 1907, sobre la colonia penitenciaria del Daeso, cuyo art. 12dispone lo siguiente: «En el primer período [del cumplimientode la pena, dividida en tres: véase antes la p. 312] se formaráel expediente correccional preceptuado en el real decreto de18 de Mayo de 1903 (1) y se desplegarán intensamente las ac-ciones tutelares y correccionales que allí se determinan».

En este mismo orden de ideas, es preciso mencionar porconstituir parte principalísima del expediente correccional decada penado y como la traducción más visible de la conductade éste—el sistema de premios (y, correlativamente, de priva-ciones) que, como se puede colegir por virtud de lo dicho, esesencial á todo tratamiento ó sistema penitenciario progresi-vo, á toda concesión razonable de libertad condicional, y á lasconcesiones de indulto ó acortamiento de la pena decretada enla sentencia.

Verdaderamente, donde quiera que la reclusión revistaalgo más que un carácter puramente retributivo y de seguri-dad social frente á los individuos sometidos á la misma, allítiene que hacerse distinción entre unos presos y otros, aten-diendo á la mejoró peor conducta que observen y á las consi-guientes señales que con ello dan del grado de confianza ó derecelo con que los tenidos por hombres honrados pueden tra-tarles. Y por eso, desde que las penas propiamente tales deprivación de libertad aparecen en España, el régimen de lospremios aparece también y se va constantemente desarrollan •do más y más. No olvidemos que la Ordenanza de lospresi-dios para los arsenales de Marina, que tenía, según se ha di-cho, mucho carácter correccional, sólo admitía en aquéllos álos reos de delito limpio, en los que se suponía un mejor fondoque en los de delito infame ó nefando. La de 1834 sobre los

(1) V. antes, p. 329.

EN NIIEbTRO DERECHO LEGISLADO 333presidios del Reino, al tratar de los jóvenes presidiarios, dis-pone lo siguiente en su art. 128: «Los que sobresalgan por suaplicación en el oficio á que les dediquen serán recompensadossegún las circunstancias, á costa de los fondos del estableci-miento) (1). Y, refiriéndose á los cabos de vara, establece este

otro precepto, de la misma significación: Art. 114. (Desde el

momento en que un penado tome la vara de cabo segundo,

tendrá obligación de distinguirse en la exactitud del servicio,y á la menor falta quedará privado de su encargo y volverá á la

clase de presidiario>. Por eso el reglamento de 5 de Setiembrede 1844 para el régimen interior de los presidios decía con ra-zón que «para la elección de los penados de que se componeesta clase, se necesita toda la circunspección, prudencia ytino de un comandante»; y añadía, hablando de la sección dejóvenes: «Elegirá el comandante para cabos de esta sección...sujetos de conducta ejemplar, moralidad más sana y mejores prin-cipios .., en el concepto de que según su comportamiento y esme-

ro en este servicio, que se estampará en su respectiva hoja, se gra-

duará su mérito para la opción á rebaja» (2).

■....■■■•■••••••••

(1) Recnérdese lo que hemos visto que dispone esta misma Or-denanza si bre Premios y reba fas de condena (arts, 503 y sigs.)

(2) Sobre los alísalos cabos de vara, los mejores de todos lospresidiarios, hay también otras disposiciones posteriores, inspira-das, por lo w-neral, en igual es, íritu que éstas. <No podrá ser nom-brado cabo de vara—dice una real orden de 6 de Mayo de 1860—nin-gún presidiario que no lleve cumplidaM las dos terct ras pBr:es de sucondena y haya observado buena conducta desde su ingre o en laprisión». Owra real urden de 7 de Julio de 1881, trasladando á la Di-rección general de prisiones el nombramiento de los cabos de vara,dice que los comandantes de los presidios, en los Informes t hojashistórico penales de los confinados que al efecto habían de enviar ála Dirección, ocsnidarán de consignar con la mayor f xactitud si los

penados lieva . t extinguidas las dos terreras partes de la condena,si son reincidentes, [lo mismo repite después la prescripción 6.° dela real orden de 26 de Octubre de 1886], su aptitud para ser nombra-dos cabos de vara, la conducta moral y de arrepentimiento y desubordinación á los jefes...) Y otra de 50 de Diciembre de 1885 en-comienda dicho nombramiento á los gube.nadores de las respecta -vas provincias, fundándose en que <no podía la Dirección generaltener la seguridad de haber designado al presidiario más apto y quemayores pruebas de arrepentimiento hubiere ofrecido durante

334 LA' PSICOLOGÍA CRIMINAL

El sistema de los premios concedidos á los presos, en aten-ción á su buena conducta, ya está aquí. Pero más claro y ter-minante se ve luego, desde el instante que toma carta de na-turaleza en nuestra legislación el sistema progresivo, del cualforma parte integrante. En la real orden de 25 de Octubrede 1886, para el servicio de lás cárceles de Audiencia, la cualimplanta ya, en cierto modo, este sistema (prescripciones 3.a

y siguientes), se admite un conjunto de premios y de correc-

ciones (prescripciones 16 y 17), de que el director del respectivo establecimiento puede hacer uso, en atención d la conduc-

ty que los penados observen. Entre esos premios y correccioneslos hay corno éstos: «vales de recomendación que les darán'preferencia para optar d los puestos de mayor confianza»; «notasfavorables en el expediente, para que surtan sus efectos en el in-dulto»; «pérdida de los premios alcanzados»; «destitución delos cargos de preferencia obtenidos». El medio de progresiónde un período á otro, según el real decreto de 1889, que esta-bleció el sistema progresivo, con sus cuatro periodos, en elpresidio de Ceuta, «consistirá en la ganancia de vales de con-ducta» (art. 10). Y este precepto no vuelve ya á desaparecer denuestra legislación; antes bien, todos los reales decretos y rea-les órdenes que después se han dado para el cumplimiento delas penas de privación de libertad lo repiten y desarrollan.«Los directores de los establecimientos penales—dice tambiénotra real orden de 27 de Noviembre de 1893, núm. 4.°—podránconceder... comunicaciones extraordinarias á los reclusos quese hagan acreedores á ellas por su obediencia, laboriosidad,aseo y buen comportamiento». Y en esta misma materia relativa

ael tiempo de su condena»; y quiere que aquél se f ande en «previosinformes minuciosos: del administrador del establecimiento, res.pecto á la conducta observada en él por el confinado; del capeacerca de sus condiciones mora¿es; dei rLé Eco, en cuanto álas físicas, y del profesor de instrucción primaria, seb e la aptitudy demás circunstancies recomendables para el de sempeño del men-cionado cargo». Actualmente corresponde la facultad de nombrarlos celadores á los directores ó jefes de las prisiones, según la realorden de 21 de Enero de 1968.

EN NUESTRO DERECHO LEGISLADO 335á la comunicación oral y escrita de los reclusos, tenernos tam-bién que el real decreto de 14 de Mayo de 1903 dispone (ar-ticulo 3. 0): «Para otorgar las concesiones de comunicación setendrá en cuenta la condición del penado, experimentada por las

manifestaciones de su conducta...» Como del premio y el castigo.son los puntos capitales en que descansa y sobre que gira elrégimen penitenciario», según el preámbulo del real decretode 3 de Junio de 1901, en el articulado de este decreto, queaplica los sistemas progresivo y de clasiúcación á todas lasprisiones de penas aflictivas y correccionales, se determina conmucho detalle la procedencia y fundamentos, tanto de lospremios que pueden obtener los reclusos, como de los castigosdisciplinarios que se les podrán imponer, y las variedades y

formas que unos y otros pueden adoptar. Lo mismo hacen,cada uno dentro de su limite y de las materias á que se con-traen, los de 17 de Junio de 1901 (1), 18 de Mayo de 1903 y 23(le Marzo de 1907 (2). En el de 1903, de carácter general, y vi-gente hoy, aun cuando falta muchísimo alío para que sea unarealidad efectiva, encontramos los dos preceptos siguientes:Articulo 41. «La junta [correccional de cada prisión] acornarátambién la norma que ha de seguirse en el sistema expansivoy restrictivo de la disciplina, conforme al orden de progresión,estacionamiento y rebeldía en la educación correccional, con-

cediendo á los penados las ventajas á que se hayan acreedores, é im-

poniéndoles también las privaciones y correctivos anejos á la situa-

(1) Art. 20 <Para estimular á los corrigendos en la práctica.del bien, Re les aplicará el sistema de premios y cast gis ci ne esta-

blece el real decreto de 3 del corriente, en cuanto lo permitan eriedad y coniicioneR e s peciales, pero siempre en forma que les avive el deseo de mejorar su estado y abreviar su reclusión*.

(2) Art. 4.° CIAI Junta cirrecctonal del R4ormatorio, á propuesta del director, manten h á ula clasitiJación de tus recinHus que per-mita apreciar los resulta los de conjunto obteni 109 en el tratamien-

to de dicha clasithación, diferenciada en períod)s y subnerfudos;traductr4 orgánica y paralelamente el grado de correclión dol re-

cluso con respecto á todos los elementos educadores que rill'..tyenen él, y que deben formar un ver ladero sistema progresivo de

restricciones y recompensas'.

336 LA PSICOL OGÍA CRIMINAL

ción en que se hallen y á su conducta; TODO CON EL FIN DE FAVORE-

CER LA EFICACIA DEL SISTEMA CORRECCIONAL». Art. 42. «Tam-

bién designará la junta á los penados á quienes, por su gra-

duación aventajada en la clasificación correccional y por sus condi-ciones, se les deben encomendar los cargos que impliquen con-fianza, eligiéndose de los individuos de esta clase los celadores y es-cribientes».

XXVII

LA CUESTIÓN DEL PERSONAL

Otra cosa. Cuando la pena no se propone la reforma inte-rior y el rescate y la reintegración social del penado, sino úni-camente el pago retributivo y expiatorio de la deuda contraídapor medio del delito, ó la intimidación y la coacción psíquicade los propensos á delinquir, ó la simple seguridad social contra los que ya alguna vez han delinquido, la ejecución de lamisma no tiene por qué ser confiada á manos hábiles en eltratamiento educativo y tutelar del prójimo. Sólo se necesitagente capaz de conseguir aquellos fines y que tenga poder físi-co suficiente para mantener en sujeción sumisa á los delin-cuentes. Para hacer remar en las galeras á los galeotes, no erapreciso más que vigorosos (y quizá impasibles) cómitres y sota-cómitres que supieran manejar bien y á tiempo el látigo. Ycuando las galeras (y los antiguos presidios militares, sus equi-valentes) desaparecen, no necesitábamos tampoco sino alcai-des, sota-alcaides ú otros funcionarios análogos, que desempe-ñasen la misma misión de los antiguos jefes y subjefes de lasgaleras, y con el mismo sentido con que éstos la desempeñaban, aunque adaptándola á la nueva forma que la penalidadempezó á revestir, esto es, la de privación de libertad. Nadasimboliza mejor un régimen de fuerza que la organización mi-litar: como que el ejército (y sus similares, los demás cuerospmilitarmente organizados, como la policía, la guardia civil, et-cétera) es según á todas horas se dice—el representante de la

EN NUESTR9 DERECHO LEGISLADO 337fuerza en el Estado y el órgano de que éste se sirve para hacerentrar coactivamente en razón á aquéllos de sus súbditos que

de su buena voluntad no lo hicieran. Pues bien, la organiza-

ción que á las prisiones da la Ordenanza general de los presi-

dios del Reino, fecha 14 de Abril de 18 A, que alm continúa

vigente en buena parte, y que en realidad ha sido nuestro Co-

digo penitenciario durante los dos tercios Ttirnos del siglo xix,

es una organización exclusivamente militar. El personal encar-

gado del regimen interior de los presidios tenía en ella desig-

naciones militares: se componía de comandantes, mayores,

ayudantes, furrieles, capataces y cabos; todos ellos, menos !oscabos, procedentes del ejército (de la clase (le jefes, de la decapitanes, de la de subalternos y de la de sargentos) (1). Lasagrupaciones de los penados eran también militares: depósi•

tos, brigadas, escuadras (2). Y así todo.

Mas en cuanto los fines de la pena se hicieron predominan-

temente (si no de una manera exclusiva) coruccionale= f

necesario pensar en el abandono de todo e s to (3) y en la crea-

ción de un personal especialmente idóneo para c,In - e'ruirlos.

En lo cual se ha marchado también, COMO en otra- c*-1s, pro-

gre s ivamente. El primer pasa, y el más decisivo, podemns de-

cir, en e-te orden , lo dió el real decreto de .1,11)i°

de 1881, por el que se creó el Cuerpo especial de euipleados de

los establecimientos penales. El y ?fl avanzad() y cer-

tero lo representa el de 12 de Marzo de 1903 que cre() la Es-

cuela de crifninologi q , establecida para la formación tul ho, , de

los funcionarios encargados de dirigir las pri-ione y (k tratar

á los reclusos en ellas de modo que se les nwi,,re, y corrija.

(1) V. la p-‘,Tte ,-(igun la (1,, la cítala ()r lenanzt, arts, 77 y sigs.

(2) V. los arte SO, 51, 111 y otros.(3) Ya se lin visto que el art. 5.() del real decreto c'e IR de Mayo

de Pán3, 8 ,,bre tratamiento correccional y Intel, r de ► r reclip-aoa,manda proscr►hlr cterrninantemente e I P iatemfi de orlranizt-Ión mi-litar prevenido en la O r denanza de 1831, y que /IP practil r(,(1Roft,

desapareci s, ndo, por lo tanto, la orzan zacion en bricialas y los tu-

coca de corne t a psra trasmitir (Jule p es generaler• .

L,, crin, t,1411. 2'


«Emprendida la reforma penitenciaria—decía con razón elpreámbulo del primero de estos decretos—, entiende el gobier-no...que importa á la corrección de los penados y al buen régimenáq¿ie hayan de estar sometidos, tanto como la reforma de los es-

tablecimientos penitenciarios (1), la organización del Cuerpo defuncionarios públicos que hayan de estar al frente de aquéllos, cui-dando en cierto modo (2) de la educación de los confinados, y pro-

curándoles todo el bienestar compatible con su situación triste

y con la carencia de su libertad.» Para cuando se construyan

nuevos edificios y se reconstruyan los actuales, «si ha de dotár-seles de condiciones une hoy no tienen..., preciso es tener sóli-damente organizado un personal, con cuyo auxilio pueda recoger

el país el fruto [¿correccional?] de penosos sacrificios... He aquíla razón por que el gobierno considera necesario modificar radical-mente las condiciones de dicha carrera, convirtiéndola. . en un

Cuerpo cerrado, para tener acceso al cual sea necesario pre-viameute mostrar una rectitud é idoneidad tales, que á lo menosofrezcan una garantía de que los funcionarios del Cuerpo cono-cen de antemano sus deberes y los adelantos de la ciencia porlo que toca á la educación de la población penal que les haya deestar sometida».

Mucho más expresivo á este respecto es el preámbulo delsegundo decreto citado, ó sea del de 12 de Marzo de 1903.«Antiguamente, afirma, y conforme á las ideas rigurosas, elencargado de que se expiara el crimen tenia necesariamentealguna conexión con el verdugo. Más tarde, cuando imperanúnicamente los preceptos de seguridad, representada en rastri-llos y cerrojos, el carcelero es una representación cabal de lasideas jurídicas. En los tiempos en que se inicia la nforma,aun lue la influyan ciertas ideas correccionales de pura arariencia, lo que se procura es sustituir el tipo autoritario de los

(1) Yo diría que importa muchísimo más.(2) El ministro delata aqui su timidez, muy p

-ropia de todo elemeta oficial que se aventura á una i nnovacióndencia como ésta.

-de tanta trascen


-antiguos comandantes y capataces de brigada por un personal

un poco más letrado. Pero hoy en día, conociéndose mucho

más hondamente la naturaleza del delito en sus conexionescon la naturaleza humana y los modos de constitución social,y sustituida la noción expiatoria de la pena por la de profi axiay tratamiento de un mal de distintos orígenes y de dolorosos vtrastornadores resultados, no se puede admitir pe la función pe-

nitenciaria la ejerza quien no esté educado en el conocimiento del

hombre con la iniciación indispensable en este género de esfudios».

Estos dos decretos, que por su representación podríamosdenominar acaso inicial y terminal de la reforma, tienen, ensu sentido inspirador, algo de común, y algo también de dife-rencial Lo primero, en cuanto ambos reconocen lo imprescin-

dible que es abandonar el antiguo tipo del verdugo y el sim

ple carcelero, para sustituirlos por funcionarios ad ho-, organi-zados en un Cuerpo especial, análogo á otro cualquiera de los

muchos que existen para el desempeño de las distintas aten-

ciones y funciones del Estado. Lo segundo, porque, mientras el

decreto del 81 parte de la idea de que hay desde luego persona 1

idóneo en cantidad suficiente para poder reclutado, no habien-

do necesidad de otra cosa, sino convocarlo y e-cogerlo medianteconcursos, exámenes y oposiciones, el decreto de 1 .. (1?), por el

contrario, piensa, conforme acabamo s de ver, que la funci("►n pe-

nitenciaria, con el moderno sentido de p►ofilaxia y tratamien-

to de un mal de distintos orí genes y de dolilroso s y trastorna

dores resultados, no se puede admitir que la ejerza. quien no

esté especialmente educado en el con(witniento del hombre,

con la iniciación indispensable en este género de estu lío--; y

por eso, á fin de procurar este conocim►enco y e-ta in iei:tei(Sn

á los futuros educadores los pre-os, crea un centro dueente,

la Ey . ncla de Criminoloof4, destinad ) ( , x(1O-iivarrwrit P á ( . 110 r I ).

(I) El centraste lo s * fiAla ya (1 Anuario penitenciario de 188►,

al tratar de la t►'storla de las r( f rmas relativa a1 personal (le pri-siones y al por er en parar 1r(`)r) Fi prt cedimien t o I rreeptnado parareclutarlo por el decreto de 23 de Junio (le 1881 con el que quería


Los dos decretos contienen, por decirlo así, la esencia nual

clear de dos sistemas diferentes, y en tomo de cada uno de

ellos pueden ser agrupadas las disposicione s que se han dadoacerca del personal de prisiones desde 1i-81 en adelante, sibien se debe advertir que del segundo sistema son escasísimoslasque hay, perteneciendo casi todas ellas al primero. De ésteson, en efecto (no citando sino las más importantes), la realorden de 28 de Julio de 1882, dictando reglas para el cumpli-miento del rea' decreto de 23 de Junio de 1881; la de 3 deDiciembre de 18''4, admitiendo en el Cuerpo nuevamente crea-do á los antiguos empleados de cárceles y presidios que re.unieran ciertas condiciones; el real decreto de 13 de Juniode 6, reorganizando el Cuerpo de empleados de estableci-mientos penales (1); el 13 de Diciembre del mismo año1886, volviéndolo á reorganizar (2); el de 11 de Noviembre

adoptarse ya en 1844, y del cual se habla poco dt spués..«Las pre-g. untas, acertadamente respondidas—dice el Anuario, p. U2—, puc-den dar idea de una apitcaciou !ab ,riusa y torzadt,, de una memo-ria con suficieD e, arme que tal vez transitoria rett - ntivs, y de unainteiig=z4ncla más ó experta, más ó menos brillaüte, más ómenos cap- z pata tales ó cuales conocimientos. Pero la verdaderajiscifi q!le colisiste en demostrar las aptitu tes en el prácticoejercicio de aquello que se debe conocer, para luego perfeccionarloy trasformario, solo se obtiene por medio de una enseñanzrt intui-tiva, por wnebas directas y constantes, por la relación del funcio-nario con la fanción á cuyo desempeño Se le llama. Por este mediose prometía la Dtreccirin general, en 18'14, hacer elecciones acerta-das; por el t xninen y la oposición, de carácter esencialmente te (rico,solo es pos:ble aptuciar parciales aptitules que no frecen las Ir.dispo n pi g 'nles gara► , tílis. En tal case, eJ proredimiento seguidoen 1881 es retrógrado con relación a/ de 1844, y éste es el ceradad(ramente pedagógico y formal».

(i) ma y desarrolla este de; reto, morfi fi • ándolo solamenteen cosas que pera, nne&tro actual asunto son s ,-A ctindarias. ailantodispw.o el de 1 11 81, firrnades ambDs por el mismo ministro (D. Ve-nancio González).(2) Tampoco introduce rnodificiones sustanciales. 1.41, más Im-portante de todas, C,Y19iste ea ag-1, glir á 1114 dos beccionIxsquo Vs anteriores el- diviltan el Cuerr) . , una de Direccióny Vigilancia y otra de Aimintstración y Contab E lidad, otra tercera ilamada de Personal facu l tattro , y Lotnpuesta d* mé-dicos, cap(illanes y Inae4tr O H , las f rincio it=s de todas los cuales, hini mportantes para el tratamiento pena: profiláctico y correccional,

EN NUEbTRO DERECHO LEGISLADO 341de 1889, reorganizándolo de nuevo (1); el de 16 de Marzode 1891 sobre lo mismo (2); el de 21 de Mayo de 1901 hacien-.empiezan ael á quedar organizadas sistemáticamente. Médicue, ca-pellanes y maestros había ya antes en varias prisiones, y de eliosy de su nombramiento se ocupan el real decreto de 23 de Juniode 1881 (art. 12 y 13) y el de 13 de Junio de 1886 (art 4.°), peru noformaban, en realidad, parte orgánica del Cuerpit. Ahora ya entraná integrarlo, como uno de sus elementos constltutiviss, aun cuandotodavía con carácter de órganos merameLte auxiliares, que, en lorelativo á la función penitenciaria propiamente dicha, nada tienenque hacer, pues el desempt-flu de ésta corresponde esencialmenteal personal de la sección de dirección y vigilancia. Aquí se da ya,sin embargo, la posibilidad para que esta sección agregada, digámomio así, se torne en cooperadora, como va, en efe( to, ectirriendopoco á poco al través de los decretos de 3 de Junio de 1901 (artícu-los 5.°, 17, 19 y 21, sobre visitas á los pr o sos y otros serviciol),17 del mismo mes y año 9.°, 15, 27 y otros) y 18 de Mayode 11/04 (arte. 11 y sigs., 2U y sigs., 35, etc.), sobre todo; hasta quellegue á recJnocérsele de una maneta terminante dicho sentis'o,corno lo hace el real decreto, ya citado, por el que se crea la Es-cuela de Criminología, en cuyo preámbulo estampa el ministro quelo firma (el Date) estas trascendentales afirmacioues, tan tras•cendentales, que, nua vez puesto en práctica lo que anuncian, sehabrá verificado en España, si ella tiene la suerte de realizarlo, unade las mayores revoluciones (. acfficas, por supnr-sto, como toda revolución sólida y duradert-) que ha conocido la historia del hombre:«Dfcese acertadamente que est( e hondos y trascendentales proble-mas, en cuya solución, por interés social 6 interés científico, se ha-llan empeñados en todo el mundo ilustres Invest geiore p , sólo hande poder ser resueltos por la inteligencia y la cooperación del pe-dagogo, el criminalista y el psiquiatra D.

(s) Aquí, sin embargo, se decreta ya, como se verá después, elestablecimiento de una Escuela normal para la formación de loeempleados de prisiones, porque se reconoce como indudable que«cualquier reforma en materias penitenciarias resnIta►ía fallida, 6por lo menos incompleta, no contando con un personal celoso, in•teligente, idóneo y de incuestionab'e probidad», y (l ile este per-sonar, según está actualmente en Empana, 3uo tiene el ambiente in-telectual preciso phra jostifi par la especi p ietad de su función, puescrece de un centro donde arraigue y florezca la cultura peni-tenciaria, que, por estar entre nosotros sin representación do-cente, parece que no existes.

En este decreto, la sección de Personal locultatiro, creada porel anterior, se subdivide en tres: Sanitaria, Religiosa y De ensefianza, resultando, por lo tanto, el Cuerpo eepecial de empleadosde establecimientos penales compuesto de cinco secciones, coloca-das todas bajo un pie de igualdad en lo que se refiere á en papel y áen importancia.

(2) En este decreto se manifiesta bien claro el primero de lossistemas aludidos. Ea más, hasta se retrocede del sentido de este IV-

342 LA PenCOLOGIA CRIMINAL

do nuevas modificaciones en la organización anterior, perorespetándcla en sus bases y en sus lineas fundamentales, á lomenos en aquella parte que ahora nos interesa á nosotros (1);el de 12 de Marzo de 1903, creando una guardia penitencia-ria (2); el de 22 de Abril del mismo año, que reorganizó lasección directiva del Cuerpo de prisiones (3); y el real decretode 3 de Junio de 1908, reorganizando otra vez todavía esteCuerpo, y el cual constituye (por ahora al menos) la legisla-ción vigente (4).

timo y se apunta como preferible al personal educado que buscabanlos decretos que acabamos de citar, un personal moldeado conformeal modelo del preconizado por la Ordenanza de presidios, de 1834.En efecto, no sólo se suprime la Escuela normal que para la forma-ción especial de los funcionarios de la sección directivo-administra-tiva mandó crear el decreto de 1889, porque, según dice, «nadie htvsentido verdadero entusiasmo hacia ella»

' sino que hasta asegura

que «para ciertos cargos y determinadas funciones son menester,más que el erudito conocimiento de las teorías, dotes de carác •ter, hábitos de izando, integridad intachable, celo exquisito enel curnptimiento del deber, y un conjunto, en suma, de cualidadesy virtudes que no se acreditan ni se demuestran en el palenquede públicos certámenes». Sin embargo, el propio ministro (el st fitirFernández Villaverde) según decía en el MIPITIO preámbulo de este¿e reto, «no abandonaba la idea de preparar [aunque no indicabacómo, mediante la enseñanza especial que tiene histórica tradi-ción entre nosotros, á los empleados de las cárceles», dande á estareforma que proyectaba el calificativo de «interesante».

(i) Ambos dividen el Cuerno en cuatro secciones: A dmi ni str a -tira, Sanitaria, Religiosa y De enseñanza, en todas las cuales seingresa y asciende por examen, oposición ó concurso (aparte de laant i giidad, que es también un concurso).

(2) Ei art. 18 del real decreto manda, no obstante, que á los in-dividuos que ingresen en la guardia penitenciaria se les dé, duran-te seis meses, zuna enseñanza complementaria, en la que, ademásde perfeccionar los conocimientos que tengan, adquirirán las nc-ciones indispensables de antropometría y señalamientos de id ti-ficación, leyes penales, reglamentos y práctica de los servicios pe-nitenciarios». Pero en el artículo s i guiente añade: «Terminado elperiodo de enseñanza, los individuos serán sometidos á un exa-men para designar el número que han de ocupar en el escalafoL(:1) Este decreto, como el anterior, mezcla la enseñanza especia-lizada de los respectivos funcionarios ( le que luego se tratará) conel ascenso por oposición y concurso (arte 7. ° y 8.0).( 4 ) Qneda, por él, dividido el Cuerpo. ,deprisiones en tres sec-cioeet. : Técnica (que comprende á los funcionarios de las superiorescategorías de las antiguas secciones, ad ministrativa, de dirección


El sistema de la enseñanza ó, mejor dicho, de la formaciónespecializada de los empleados de prisiones, y sobre todo delos pertenecientes á las denominadas hoy—por el real decretode 3 de Junio de 1908—secciones «técnica» y «auxiliar», esdecir, de los tenidos por verdaderos funcionarios de la adminis-tración penitenciaria, y á los que principalmente se les confía

la reforma y regeneración moral de los reclusos, de las cualeshemos visto cuánta mención y cuántos elogios han hecho losministros españoles, á cuya hábil dirección está conflda la

correspondiente materia; ese sistema de formación profesional

sólo lo tropezamos en poquísimas disposiciones: en tres ó cua-

tro, á lo sumo (1). Se recuerda como precedente (lo recuerda el

mismo preámbulo del real decreto de 12 de Marzo de 1903,

creando la Escuela de Criminología, y también lo recuerda el

AntuArio penitenciario de 18-9, p. 22k)) una comunicación oficial

y de vigilancia), Auxiliar (formada por las categorías inferiores deestos mismos funcionariul) y Facultativa (á la que pertenecen losmélicos y practicantes, los capellanes y los maestros de instruc-ción primaril), y en todas ellas se ingresa y asciende por medio deexamen, oposición, antigüedad y concurso.

(1) Jiu estará demás hacer notar esta anomalía. Mientras para eldesempeño de la mayoría de las funciones del Estado, sobre todopara el de aquellas que revisten alguna importancia, se requiere laposesión da un título, acreditativo de haber adquirido su tenedoruna preparación técnica y doctrinal adecuada, y sólo á los posee lo-res de estos títulos se les admite luego á las oposiciones y concur-sos convocados para cubrir los respectivos puestos; los empleadosde prisiones, por el contrario, no necesitan título alguno para In-gresar en el Cuerpo y ascender en él hasta sus más altas cateworías(de directores, administradores y ayudantes ) , en las cuales pt r ihensueldos snperiores en general á los asignados á to los h s funciona-rios del Estado (tos snel los de la sección denominada -. , 4enirl r norel real decreto de 3 de Junio de 1905 son, en efecto, de G.:soo á s.17)0para los directores j.-fes de administración; ríe t ∎ M( 1 0, 5 . (111) y i.000para los demás directores; de 3.500, 3.000 y 2 500 para los adminis-tradores, y de 2.000 para los ayudantes,. De los ciento cincuentaempleados aproximadamente de las categoría' aludiiia w ' y r“) hayque decir nada de los mil y un buen pico de la sección -111Xi'lar

poquísimos han átigliritio título académico flignnu, y de po-

quísimos, la mayoría han hecho so y estudios y exAmenc q corno

KAIMI1U8 libres (cuya enseñanza sab,, mos bien to,los lo linefi ;a), después de pertenecer ya al Cuerpo de empleados de pri-

siones.


del director general del ramo, D. Diego Martínez de la Rosa,fecha 29 de Febrero de 1844, que fué la base de un programade reformas desarrollado en la real orden de 10 de Marzo delmismo año, y en la cual comunicación se decía: « Esta reformadebe empezar por la cabeza; y *yo pienso que para obtener lahomogeneidad tan indispensable en todos los presidios delReino [el autor se quejaba de las diferencias que existían deunos á otro-], y lograr la educación y moralización de los que hayande servir los destinos de sus planas mayores, será útil y convenien •

te establecer en es,a corte, bajo la inmediata vigilancia de esta

Dirección general, un presidio normal que, además de servir demodelo para los demás del Reino, sea como una escuela prácticaen que adquieran la instrucción necesaria los que aspiren á dirigirestas casas de corrección; por e ,,te medio podrá enterarse la Di-rección de su aptitud y cualidades morales, y hacer de él unplantel de empleados presidiales inteligentes é incorruptibles y elec-ciones acertadas. Provistos por este medio los establecimientospenales de jefes inteligentes y celosos, será ya más fácil intro-ducir en ellos las mejoras que han menester, y conservarlas yadelantarlas una vez establecidas». Y, en efecto, la citada realorden de 10 de Marzo de 1844 dispuso que «para proveer á losestablecimientos penales del Reino de empleados inteligentes,celosos y versados en el ramo, se establezca en esta corte, ybajo la inmediata inspección de V. S., un presidio que, al pasoque sirva de modelo para todos los demás, sea como una escuelapráctica en que adquieran los conocimientos necesarios los que aspi-ren á servir comisiones presidiales» .

En realidad, sin embargo, este procedimiento, «que se in-sinuó y no se puso en práctica» en la primera mitad del si-glo xrx, y que vuelve á aparecer proyectado y no realizadoen 1889—en el real decreto de 11 de Noviembre de este año,donde están á él consagrados varios artículos(1)—sólo se hace

(1) Art. 7.° <Constituida de finitivhmente la secc ióndirectivoadministrativa del Cuerpo de fuu --cionarios de establicimientos pena -les, los nuevos aspirantes ingresarán en calidad de alumnos, por


efectivo, mejorado por cierto (á lo menos legalmente, aunque

desconozco si lo ha sido también de verdad en el hecho) (1), porel mencionado real decreto de 12 de Marzo de 1903, que creóla Escuela de Criminología, ya al presente en funciones.

Este decreto, según se consigna en su propio preámbulo,

<reitera la propuesta iniciada en 1814 y trazada en 18S9, conla esperanza de obtener ahora resultados fructíferos» para elfin que anhela, y que es, «la eficacia de lo educativo y la nece-sidad de un organismo educador» para el tratamiento corrí c.

cional de los delincuentes, causantes de males (de distintos

orígenes y de dolorosos y trastornadores resultados». Y así es-

tableció «en la prisión celular de Madrid una Escuela especialde Criminología, que tiene por objeto la enseñanza y educación

del personal de la sección directiva (2) del Cuerpo de prisiones, de

mérito de examen comparativo, en la Escriela normal que se ins.talará en el establecimiento que al efecto se desigue D. Art. S.° <50r •ganiza la la Eecuela, se pubdcarán oportunamente las convoca:o-rlas y programas, no admitiéndose en ningún caso mayor mímelode aluml►os que los que se calcule necesarios para cubrir todas lasvacantes que haya celando terminen el período de sus estudios y re-ciban el titulo correspondiente». Art. 10. ,.:La enseñanza en la Es-cuela teórico práctica comprend, rá dos afine, distribuidos en semestres, hasta obtener el título de alumno aspirante, y un 11J, en cali-dad de agregado en un establecimiento pena;». Los fines que c3ri lacreación de la Escuela buscaba el ministro que la decreto (D. JoséCanalej as) eran, se g úl el preámbulo del decreto, z procurar la uni-dad ds procedencip [ te todos los empleados del Cuerpo] con un sis•tema de educación más ventajoso que el de pruebas improvisa-das [ó sea el de laárnene8 y oposiciones, por más que tarnhiA0 enla he neta qní-dahan los exámenes de asignaturas: art. 1 y

abrir á lo-, ccnocimientos de pedagogía y disciplina penitenciaria una Academia en donde la incapacidad encuentre obstáculosin rranqueables».O) A juzgar por las noticias que hasta mí lean llegado y por

ciertas s-fimlee, no es así. La Escuela de Criminología, que deberíatener un gran valor si respondiera al espíritu y al texto del decretoque la creó, parece que no tiene eficacia real alguna, ni acaso se-riedad, y que es uno de los muchos :telones pintados., una detantas instituciones muertas—docentes 6 no----4ne existen en estaE4, , eña de nuestros pecados... y de nuestrcs pecadores y :ogreros.

(2) Ei en parte la que corresponde á la técnica y á la auxiliardei decreto de 190 Q. La reorganizó el real decreto de 12 de Marzode 1903, que creó la guardia penitenciaria en las prisiones.


la Direcc ión general de este ramo y de los establecimientos de edu-

cación correccional que se instituyan; sin perjuicio de cuyo finprincipal, podrá también la Escuela ser utilizada como am-pliación y complemento de las enseñanzas de otras Facultadesy carreras en que se conceptúe necesaria la especialización delos conocimientos criminológicos» (arts. 1.° y 2.°). Pues el pro-

grama de que, según el decreto (art. 31), debe constar la ense-ñanza es muy amplio y moderno, como puede verse por la

enunciación de materias (1) que abarca, á saber: «Derecho pe-

nal español y comparado y Legislación penitenciaria compa-rada; Ciencia penitenciaria, donde se comprenda: a) Sistemaspenitenciarios, en todas sus manifestaciones; b) Institucionespreventivas de todo género: la tutela y el sentido moderno dela función penal, en sus varios aspectos; e) El patronato de losdelincuentes: formas que reviste en los pueblos cultos; institu-ciones penitenciarias; reformatorios de niños y adultos; colo-nias; patronato de presos y cumplidos; organización y resulta.dos en los varios paíse s , con informes de detalle y estadística.Antropología, ó estudio del hombre físico, y antropometría.Antropología criminal. Sociología criminal Psicología normaly psicología de los anormales. Pedagogía general y correccional.Estadística de la criminalidad comparada». Los funcionariosde prisiones que, al par que otras cualidades, posean un cono-cimiento suficiente de todas estas cosas, ya se puede decir queestán bien dotados, por el aspecto intelectual, de cianto hanmenester para contribuir á la reintegración social de los delin-cuentes, que es la función encomendada en sus manos, segúnhemos visto que declara con suma insistencia el poder públicoespañol.

También debe ser mencionado en este lugar el real decretode 22 de Abril de 1903, que, en armonía con los de 12 de Mar-zo del mismo año instituyendo la Escuela de Criminología y

(1) No puedo decir si e fectivamente se ensefian todas ellas en laEscuela, ni tampoco el sentido y valor que tengan, en el caso deque se ensefien.

EN NUESTRO DERECHO LEGISLA DO 347

trasformando la sección de vigilancia del Cuerpo de prisio-

nes, reorganizó la sección directiva (1) de este mismo Cuerpo,

con el fin—dice la exposición de motivos—de que el personal

que actúa «en la práctica de las funcion es penitenciarias, en vezde responder al formalismo administrativo, sepa convertir aque-llas funciones en eficazmente tutelares para la reformÁ del penado-

A este efecto preceptuó lo siguiente, que, no por hallarse de-

rogado (por el real dfcreto de 3 de Junio de 1908), deja de

marcar en el poder público una orientación, que es, corno se

ha dicho ya, lo que por el pronto más importa para el presen -

te estudio de la psicología criminal en la legi-lación española:

Articulo 1 ° «La sección directiva del Cuerpo de funcionarios

de prisiones tiene á su cargo la ordenación é inspección de to-

dos los servicios adrninistraíivos y de vigilancia, y muy espe-

cialmente el tratanii<nto correccional de los penados.» Art. 2.° ‹Los

funcionarios del Cuerpo de prisiones que queden adscritos á

esta sección especializarán sus funciones, consagrándose pre-

ferentemente á los estudios criminológicos que se conceptlqn

todo punto indispensables y á las prácticas de régimen peniten-

ciario que serán definidas en un reglamento especial.» Artícu-

lo 3.° «Los aspirantes á ingreso, por orden de convocatorias, en

la sección directiva serán especialmente educados en la Es(91 P la de

Criminología instituida por real decreto de 12 de Marzo úl-

timo.

XXV II

EL PATRONATO

Puede afirmarse, me parece á mí, sin grandes reparo s , que

el espíritu más escondido de nuestra legisiaei6n penal y peni-

tenciaria, manifestado de una manera hiel o-tensible, tío ole'

tante, en buen número de disposiciones, singularmente (i los

(1) Comprendía casi todos los funcionarios de la denominada heysección (técnIce›.

348 LA PSICOLOGItA CRIMINAL

últimos lustros, y aun mejor de los últimos años, es un espíri-tu correccional, es decir, tutelar y protector de los delincuen-

te3, y al mismo tiempo, y mediante tal protección, preservati-

vo y protector de los intereses sociales y garantizador del bien-estar social. La antigua pena ha ido dejando de ser retributivay expiatoria (si es que lo fue totalmente alguna vez), como haido perdiendo también su sentido intimidador y ejemplar,

para convertirse en un verdadero medio de patrocinio.El patronato, que en España ha existido desde tiempos le-

janos para con los delincuentes (1), aunque predominandosiempre en él el carácter de obra de misericordia (2) y de ge-nerosa y liberal concesión por parte del patrono, se ha incor-porado ya al tratamiento penal, de tal modo que, teóricamen-te al menos, es para nuestras leyes la finalidad esencial, ó laúnica, de toda pena, y, sobre todo, de la pena típica de lostiempos modernos: la de privación de libertad.

Es de advertir, sin embargo, qae dicho patronato, estricta-mente considerado, ha echado pocas raíces entre nosotros.Quiero referirme, al decir esto, á aquel patronato que mono-poliza el dictado de tal, y del que se conocen tantas manifes-taciones y formas en los paises cultos, esto es, al patronatoque consiste, no en la pena misma, esencialmente, y en todoslos medios de educación correccional que á ella son inherentes,sino más bien en un auxiliar de la ejecución de la pena, en unplus de naturaleza no penal, y cuya acción se ejercita, ya du-rante esta ejecución (patronato de presos), ya después de efec-tuada (patronato de libertos). Este patronato que no ha per-

(1) Se citan diversas manifestaciones de este patronato. La his-toria del mismo está aún, con todo, por hacer, como ocurre con lade la mayoría de nuestras instituciones penales y sociales de lamisma ó de diferente y más ó menos análoga índole.

(2) Según el Anuario penitenciario de 1889, <las sociedades depatronato y vigilancia, quri contribuyen de una manera Ilhaz á laeducación y á la reintegración del delincuente, no han funcionadoen nuestro país más que con carácter religioso y para fi nes religio •Boo y caritativos; nunca tuvieron un carácter complementario de laeducación correccional) (p. 198).

EN MJE►TRO DERECHO LEGISLADO 349dido aún su primitivo sentido, y que por eso, aquí como enotras partes, continúa siendo, más que obra de verdadera jus-ticia y deber del Estado, impuesto legalmente, puro efecto degenerosidad gratuita y supererogatoria, si bien ya combinadocon el ejercicio de actividades legales y como para proseguiry facilitar la acción de éstas—se halla en España muy poco ex.tendido, y hasta muy poco recomendado y fomentado por obrade la ley. Pudiéramos decir que no ha entrado á formar parteorgánica de nuestra constitución 1:»ícológica social, lo mismolegal que consuetudinaria. No está incorporado á nuestra san-gre. Aqui y allá han aparecido á veces ciertas sociedades óinstituciones con fines patronales; pero casi siempre han sidounos simples meteoros fugaces, obra de mero ielumbrón ó deruido, desaparecida á lo-Idos minutos de nacer. Es la suertede todo lo que se improvisa en poco tiempo y con el fin, antetodo, de llamar la atención y colocarse alguien en sitio vi-sible.

La idea del patronato va, á pesar de todo, adquiriendo

cierta consistencia. Los preceptos legales relativos al cumpli-

miento de las penas se puede decir que no saben ya abando

narla; la mayoría de ellos le hacen un sitio en su articulado y

en los razonamientos que lo fundamentan. Acaso la vez pri-

mera que se habla de algo como sociedad de patronato de pre-

505 en España, con carácter legal : sea en el reçrlarnento dado

provisionalmente á la prisión celular de Madrid con fecha S

de Oc'ubre de 1S8', cuyo art. :_r)7 decía: 11,:t actual junta de

cárceles de Madrid, creada por virtud de la 1( . y W . 2'; de Julio

de 1849, se denominaras de nir ilanci q y Putronato, y forma-

rán parte de ella...» (1).De entonces acá se han publicado di ferent# , s to

( ') Illty ya no efilá vicz(, nte ( cate rekrlftmento, resma c tru de 24 de

izo (le 1S91 cine al ar terier en Ocit► co , ► . o en (1 , 7as cc Paf.El art. 7.° ►tel nlharnt► vlg.11 é ivF»pe cir n d • a ir alóncelular y el patronato de los penados correspenh-n á ta pirita lo-

cal de prIfieues de Madrid.•

3E0 LA PSICOLOGÍA CRIMINAL

dos de procedencia ministerial, y reglamentos de institucionesprivadas (como la Escuela correccional de Santa Rita, en Cara-

banchel, y el Asilo Toribio Durán, de Barcelona), en donde,

más ó menos directa ó incidentalmente, se trata del patro-nato deresos y cumplidos, y aun de los en peligro de delin-1quir. Citaré sólo las principales.

El reglamento aprobado por real orden de 14 de Setiembrede 1888 para la Junta superior de prisiones divide á ésta (ar-tículo 3 '3 ) en cuatro secciones, la última de las cuales es de

_patronato, y el objeto de tal sección es (art. 27) «atender á losdesgraciados que por el medio social en que viven, por carea •cia de 11 cursos ó por otras causas, se sienten y se hallan máspropensos al crimen; á los presos de todas clases y á los pena-dos cumplidos». «Para realizar estos fines (art. `,¿8) promoverála creación y fomento de asociaciones particulares...» «Procu-rará también (art. 29) el fomento del trabajo en las prisiones,el establecimiento de colonias agrícolas, agencias de coloca-ción de penados, escuelas, bibliotecas y cuantas institucionesbenéficas aconseje la experiencia..» (1). El art. 5.° del real de-creto de 23 de Diciembre de 1889, dando al penal de Ce,..ta elcarácter de colonia penitenciaria, decía que durante el primerperiodo del cumplimiento de la pena, ó sea el celular, el pe-nado viviría en la celda «bajo urr régimen de aislamiento...con trabajo y asistencia de las sociedades de patronato» (2). Elreal decreto de 22 de Mayo de 1899, reorganizando la Juntas uperior de prisiones, establecía también en ésta una secciónde patronato (juntamente con otras, art. 2 °), cuya misión era(art. 1. 0 1 atribución 6. a) «promover la creación de institucio-nes que tengan por objeto la visita de los presos para contri-buir á su mejoramiento moral; la protección de los penadoscumplidos; el amparo de niños abandonados, y la corrección

(1) JRmás pe hizo nada de todo esto.(2) Tdle9 sociedades no han (xistido, y mal pudieron, por lo tanto, hacer lo que se les encomienda. -

EN NUESTRO DERELHO LEGISLADO 351de jóvenes viciosos ó delincuentes que por razón de su edadno hayan incurrido en responsabilidad criminal» (1).

Nuevos desenvolvimientos adquiere la idea en el real decreto de 17 de Junio de 1901, creando en Alcalá la Est uelacentral de reforma y corrección penitenciarias. «Para ejercer el

patronato educativo que ha de contribuir á la reforma de los jóce•

nes—dice el art. 26 de esta disposición legal—, se crea en Al-

calá de Henares una socieiad de sibtema [?] mixto, ó sea decarácter oficial y particular, que se denominará • Soe'(elorl decorrección y reforma» (2). «La misión de la Sociedad — agregael art. 29—es esencialmente benéfica y humanitaria, dirigida

á ejercer el pahonato educativo y moralizador de los jóvenes recia

sos, mientras permanezcan en la Escuela, y el de prote( .(ión y am-paro después que salgan, faiilitóndobs o(uliación y trabajo y proporcionandoles los recursos y M6dias »e( esarios p ra libra? lts del

abandono y de la reincideycia.» Art. 33. «El rninir-tro de Grac;a

y Jur-ticia será presidente protector de é s ta y de tu las las de-

(9 A este precepto le cupo la misma suerte que á los anteriores.(2) He aquí cómo justificó. el preálubulu del decreto la nueva iris

tituuiOu: e Eit régimen cut n.itivo del estab ecimiento y la ee,-t fi,inzarecibid' el, ét deben completarse con el bienhechor y solícito concurso de una sociedad protectora que -oadyuve á los ',nes «fue laEticuela de reforma se propone. i (imante el tiempo que en ellapettnatlezan iut4 edu,,andos neue•-dt/ n de solícita atención ;ara re-lent-rarse y olvidar su pasado, ¿a necesitan mayor al obtener lalibertad para abrirse porvenir y hacer vida honrada Pn lo futuro. Y(s:e comettlo, de tan extraordinaria importancia, lo cum-ptira aignarnente la S,JciediAd de corrí cotón y reforma, Frinierade 811 eihme que se esta biece en lithq , 11-1 . de ser con re5,pectoal educando, lo que el tutor con relación al pupilo; por eso el Emta-do le confiere facultades de paternal potestad, para que bupia lasdefi,Aencias del menor y le con , :uza y pre i are en furnia de que sebaste á sí propio el día que se emancipe. La eii-vada misicin de lasuciedad de que se trata producirá, A no dudas lu, saludables y bien-hechores efec:es en los jovenes reclusos en tai.to que yerman( z.,,enintramuros de la Cb81-Jurrecciói ) , con I148 frecuentes visites, sanoscoLsej,s y cn1dadol4a asistencia. Pero ha de producirlo? mayorescuando tus escolares tbAndonen su recir.to pira volver á la st eiedadque les apartó de su seno por la comisión de la cul; prt cii;Ando-

les colocación adecuada ó Et.no aprc,pia(!o, h112úii c( ü sus

incii p aciuLl- y aptitudes.>

352 ' LA PSICOLOGÍA CRIMINAL

más sociedades de patronato que se creen para influir en la re-forma de los penados, y procurará por cuantos medios estén á

su alcance el desarrollo de estas benéficas instituciones, á fin

de que puedan cumplir sus humanitarios fines en beneficio delos reclusos y de la patria» (1). De igual manera, el real decre-to de 8 de Agosto de 1903, que regula el tratamiento de los jó«yenes delincuentes del mismo Reformatorio de Alcalá, contie-ne estas prescripciones: Art 5.° «Se autoriza á la Junta localde prisiones de Alcalá de Henares para gestionar con cuantaspersonas se interesen en la eficacia de la obra que ha de realizar el Establecimiento reformatorio, una sociedad de patronato.»

Art. 6.° «En cuanto se comunique al ministro de Gracia yJusticia la constitución de la sociedad de patronato, se le re-conocerá msop alidad: 1.° Para organizar en el Establecimien-to reformatorio, de acuerdo con la junta correccional, confe-rencias de carácter educativo y de conocimientos útiles. 2.°Para, en las mismas condiciones, y con idéntica finalidad, es-tablecer un régimen de visitas. 3.° Para preparar y disponerla reintegración del penado á la vida libre cuando sea puestoen libertad. 4 ° Para, con mayor amplitud, establecer las rela-ciones que faciliten la manera de poder autorizar legalmentela libertad provisional, como uno de los trámites del régimenexpansivo del Establecimiento reformatorio. »

Cuando el real decreto de 22 de Octubre de 1906 dispusola supresión de los presidios de Africa, ordenó (art. 7.°) que elConsejo de disciplina encargado de estudiar los expedientesde los penados de Ceuta y Mdlilla, para proponer, en su vista,

(i) estas tan bien. razola las disposiciones no hr,n tenido tam-pono más realiklal efectiva que 1a9 eitill-la9 anteriormente. Lo mis•mo hiny que d9cir del real decreto de 3 hle Junio de 1901, publicadoen re!ación directa con el anterior nor P I mismo ministro (marquésde T-verga), y cuyo art. 26, !/ú n. 2. 0 , dice que «1 ) 9 mi e mbros de lassocia-Jades blnéacas y de patronato pisitarán á los reclusoF1, conla autorización cumpeteuts, cuantas veces lo ere o portuno y enlos , ifas que n-, g l oarqatariamente le í:4 e r res p 3n(la, para que aconse-jen á los reclusos, oigan sus maniLstaciones y contribuyan á encorrección y reforma».


la concesión ó la denegación de residencia, una vez cumplidaésta su obra, continuase «funcionando como patronato de li-bertos, con la misión de ejercer la correspondiente tutela res..pecto de los penados residentes en la localidad»; y añadía (ar-tículo 11): (Para que se precise la experiencia de este primerensayo de libertad provisional, el patronato de libertos, conlos medios que la autoridad le facilite, ejercerá la debida vi-gilancia á fin de comprobar la conducta de los que disfrutenla concesión de residencia, y anualmente elevará á la direc-ción general de prisiones una Memoria razonada y justificadaen que se puntualice la situación y vicisitudes de los someti-dos á este nuevo régimen>. La real orden de 8 de Julio de1907, por la que se aprobó la instrucción para el régimen delos penados de Melilla á quienes se hubiera otorgado conce-sión de residencia, desarrolla y amplia (en los núms. 10 y 11de la instrucción) estos mismos preceptos.

Y por fin, el real decreto de 20 de Enero de 1908, reorga-nizando el servicio de inspección de las prisiones, convierte

en juntas de patronato las que hasta entonces habían sido jun-

tas locales de prisiones, de este modo: Art. 14. «Las actuales

juntas de prisiones se denominarán juntas de patronato». Ar-

tículo 15. «Las juntas de patronato ejercerán su patrocinio

sobre los reclusos en las prisiones, y especialmente sobre los

que salgan de ellas, bien por excarcelación, bien por cumpli-

miento de pena» (1).Todo esto, corno se ha indicado, es letra muerta, igual que

lo son también otras mil disposiciones (le las citadas antes so-

bre multitud de asuntos. En España, en realidad, no hay pa-

tronato de presos y cumplidos, fuera dc, I() que se hace en Bar-

celona, que tampoco es mucho. Pero el sentido preventivo y

protector de tales preceptos no puede -er n ' as decidido, ni es-

tar más patente; v esto es lo que ahora nos importa.

(I) V. también la real orden circular de 26 de Enero del mismoHfi o, relativa á la aplicación de las juntas de prisiones á fines yfunciones de patronato.

ic r d i/ ' I XLI 1


X.XIX

CONCLUSIÓN

Todo lo anteriormente dicho parece confirmar la adverten-

cia del juri s consulto (L. 24, D., de ley.): Incivile est nisi Iota lege

perspecta, una aliqua partícula ejes tanium proposita judicare vel

respondere. Pues, de un examen un tanto general y compara-tivo, aunque necesariamente incompleto, de nuestra vigentelegislación penal, resulta que la psicología criminal en queella se inspira, recogiendo, según se suele decir, aspiracionespopulares, responde menos. de lo que pudiera creerse á lasexigencias de la teoría que más comunmente se figara repre-sentarla. En realidad, esta teoría, producto de una labor men.tal más ó menos reflexiva, pero parcialisima y unilateral-mente sistemática, va haciendo su camino, consignada en loslibros y repetida por buen número de escritores y expositores;y paralelamente á ella, pero sin hacerle caso, se va tambiéndesenvolviendo la legislación, en la cual hay que atender porigual á muchísimos resortes y finalidades, y no á uno tan sólo

Forma el espíritu colectivo una trama complicadisima dedeseos, que el mismo no suele abarcar conscientemente de unavez, en un enlace orgánico de conjunto, sino á los cuales vapasando revista, cuando más, aislada é individualmente, unotras otro; y forma también, por fuerza, el derecho, tanto con-suetudinario como legislado, en el cual van encontrando tra-ducción externa y garantía de satisfacción obligatoria (y com-presiva, en caso preciso) aquellos deseos, otra urdimbre, nomenos compleja y apretada, de innumerables hilos, cada unode los cuales responde á un resorte espiritual distinto, es de-cir, á una apetencia del organismo colectivo, ó de alguna desus partes componentes, tales como las clases sociales, las pro-fesiones, las agrupaciones de intereses artísticos ó científicoseconómicos, comerciales, industriales, relitziosos, 'un:mita-

EN NUESTRO DERECHO LEGISLADO 355nos, educativos y demás. Estos varios intereses, que se consti-tuyen en centro terminal y absorbente de multitud de activi •dades y fuerzas dispersas en el circulo social en cuyo recinto

se agitan todos en verdadero torbellino, no son, á lo menos á

primera vista, fácilmente compatibles. Sin embargo, tienen

que serlo, pues tal es la condición indispensable de su coexis-

tencia. Hay que irlos engranando unos con otros en obra persistente; y de hacerlo así se encarga la vida misma, lograndohoy un acomodamiento y mañana otro, limando puntas y as-perezas, anudando tales y cuales cabos sueltos. Y uno de loselementos que más contribuyen á realizar este trabajo es el

poder público del Estado nacional, colocándose por encima detodos los particulares y encontrados intereses y fines, y bus-cando el apagamiento y la mayor compatibilidad posible detodos ellos.

Resultado: que la labor legislativa—la penal y penitencia-

ria también, claro está, lo mimo que la de otro orden cual-

quiera—se va realizando á trozos, dando ahora una porción de

ella que responde á tal ó cual petición, concepción ó tendencia,

y luego otra y otra porción para atender peticiones é ideas más

ó menos diferentes de las anteriores. Cuando se prescinde del

estudio directo y minucioso del gran bloque legislativo así for-

mado, ó sólo se lo mira por alguno de sus múltiples aspectos,

es muy fácil formular, acerca de su valor y sentido total, juicios

y teorías exclusivistas, que después—con s iderada la legislación

entera, mediante la ol”-ervación detallada de sus d"ferentes

prescripciones, comparando) umis con otras para poder extraer

de ellas un contenido sustancial común á todas - tiene uno que

calificar de equivocadas.Del ensayo que precede á esta s líneas, en el cual hemos ido

pasando revista á multitud de preceptos del derecho legislado

español, para saber cuál sea la manera con que éste c(,neihe

la psicología criminal, en su doble dirección de luJ i( ()logia del

autor del delito y psicología del aut(ir ó sujeto activo de lapena (ó reacción contra el delito), parece de-prender s e que ni


el resobado libre albedrío juega para nada como base de la im-

putabilidad criminal en la legislación española y en las reso-luciones de los encargados de aplicarla, sino que son otros dis-tintos los factores espirituales á que se atiende para conside-rar á una persona como merecedora de pena por su comporta-miento ya pasado ó por su probable temida conducta futura;ni es tampoco el castigo por el castigo, el castigo en cuantotal, retributivo, expiatorio, compensador de la deuda contraídaal delinquir, y proporcionado á la entidad objetiva de estadeuda, lo que principal, ni menos aún exclusivamente, sepersigue con la imposición de la pena en España, sino otrosobjetivos muy distintos, de preservación social y evitación dedelitos nuevos, hasta donde tal finalidad sea asequible. Conlo que nos colocamos, sin duda, me parece á mí, enteramentefuera de la doctrina que es uso invocar como justificativa dela imputabilidad según las leyes españolas, y como determf,nadora y básica, á la vez, de la especie y cuantía de la reac-ción penal en cada caso concreto.

Pero todo este estudio, por haberse desviado de la primi-tiva trayectoria por donde su autor pretendía haberlo encarri-lado (1), ha tenido que hacerse, merced á causas diversas, conmenos holgura y calma de la que hubiera sido menester; y áello Fe debe el que sea bastante incompleto y esté lleno de im-perfecciones. Necesita por eso de otros estudios acerca de lamisma ó de otras análogas materias, siempre sobre la base delderecho legislado español vigente. El autor se propone cons/--grarse á ellos, según su salud y otras atenciones se lopermi-tan. Entre tanto, quede ahí éste, como muestra y tipo de losposteriores.

.011■011m

(1) Ejemplo de una operación voluntaria (?) extra preterinten•cional.

INDICE

Págs.

Dos palabras de advertencia. I. -Sobre la conciencia y su valor

psicología criminal y su objeto III. - Bases de la doctrina penal corriente • • • • • • •

IV.-Del testimonio de la conciencia y crédito quemerece. 33

.• ••

V.-Lo voluntario, según la legislación española... 42

VI.-¿Tiene lo voluntario que ser intencional?....... 59VII. Elementos distintos de la intencionalidad, á los

cuales manda acudir la ley.... 78VIII. - Sigue el exámen de la misma cuestión 87

IX.-Varios grados de voluntariedad 95X.--Las segundas intenciones, en la legislación es-

pañola 111XI. -Diversidad de criterios en la misma legislación. 131

XII. -Sobre el valor de las intenciones....... ...... 149XIII. -.En qué consiste la intención mala 164XIV. -Combinaciones posibles de intenciones .... 174XV.-El sentido de la voz «malicia»... ....... 195

XVI. -Otras significaciones legales de la misma pa-labra . 217

X VII.-Sobre la relatividad de los conceptos de delito ypena. La reincidencia y su valor . .

X VIII. -Hechos por imprudencia y hechos intencionales. 251

XIX. -El arbitrio judicial y las circunstancias 256XX .-La prevención y la ejecución de las penas 2711

XXI. --Algunas referencias históricas .. ...... • .. • 271

79

1825

358

ÍNDICE

Págs .

XXII.—Las penas de privación de libertad y la reformadel penado 289

XXIII. —Censuras legales de las penas no correccionales 297XXIV.- Sentido de la reforma penitenciaria • . 302

XXV. -La condena y la liberación condicionales....... 313XXVI.—Valor de los antecedentes individuales y de la

buena conducta. . 323XXVII. -La cuestión del personal 336

XXVIII.—E1 patronato 347XXIX. —Conclusión. 354

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la psicología criminal en nuestro derecho legislado / por p. dorado

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