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La production de la norme juridique en matirescientifique et technologique

Johan Hervois

To cite this version:Johan Hervois. La production de la norme juridique en matire scientifique et technologique. Droit.Universit de La Rochelle, 2011. Franais. .

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UNIVERSIT DE LA ROCHELLE

COLE DOCTORALE

Droit et Science Politique Pierre Couvrat

Centre dtudes Juridiques et Politiques (CEJEP / EA 3170)

THSE

prsente par :

Johan HERVOIS

soutenue le 30 juin 2011

pour lobtention du grade de Docteur de lUniversit de La Rochelle

Discipline : Droit public

La production de la norme juridique

en matire scientifique et technologique

JURY :

Luc GRYNBAUM Professeur lUniversit Paris Descartes, Doyen honoraire de

la Facult de droit de La Rochelle

Stphanie HENNETTE-VAUCHEZ Professeure lUniversit Paris X-Nanterre, Rapporteure

Sbastien PLATON Professeur lUniversit de La Rochelle

Jean UNTERMAIER Professeur lUniversit Jean Moulin-Lyon III, Directeur de

lInstitut de droit de lenvironnement, Rapporteur

Agathe VAN LANG Professeure lUniversit de Nantes, Directrice de thse

La production de la norme juridique

en matire scientifique et technologique

5

LUniversit de La Rochelle nentend donner aucune approbation ou

improbation aux opinons mises dans cette thse. Ces opinions doivent

tre considres comme propres leur auteur.

7

Je remercie respectueusement le Professeur Agathe VAN LANG

pour la bienveillance dont elle a fait montre en acceptant de

diriger cette thse et plus largement en maidant mener cette

entreprise son terme.

Je remercie galement les diffrents membres du jury runi pour

juger de la qualit de cette thse, car cest un grand honneur quils

me font en acceptant de sacquitter de cette tche.

Je remercie pareillement le Professeur Bertrand SEILLER pour les

conseils fructueux quil a bien voulu me donner et pour le soutien

quil ma manifest au moment o jen avais le plus besoin.

Je remercie le Professeur Jacques CHEVALLIER de mavoir

permis de mengager sur la voie de lenseignement et de la

recherche.

Je remercie trs sincrement MM. Charles-douard SNAC,

Rodolphe BIGOT et Sbastien FERRARI pour leurs aimables

attentions.

Je remercie affectueusement les membres de ma famille et plus

particulirement ma compagne pour la confiance quils ont su me

garder anne aprs anne.

9

SOMMAIRE

LISTE DES ABRVIATIONS ..................................................................................................... 11

INTRODUCTION GNRALE ............................................................................ 19

PARTIE 1 Des institutions publiques transformes ........................................... 51

Chapitre 1 La prolifration dinstances atypiques ................................................ 57

Chapitre 2 La mise en vidence dun nouveau phnotype administratif ........... 131

PARTIE 2 Des formes de rationalit concurrentes........................................... 197

Chapitre 1 Des dcisions publiques labores scientifiquement ........................ 203

Chapitre 2 Des attentes sociales canalises ........................................................ 279

PARTIE 3 Des normes juridiques longtemps incertaines ................................ 341

Chapitre 1 Limprobable tissage lgislatif ......................................................... 345

Chapitre 2 Les juges face la ralit de la technoscience .................................. 389

CONCLUSION GNRALE ............................................................................... 461

SOURCES ..................................................................................................................................... 469

BIBLIOGRAPHIE ....................................................................................................................... 507

ANNEXES .................................................................................................................................... 541

INDEX ALPHABTIQUE ......................................................................................................... 563

TABLE DES FIGURES .............................................................................................................. 571

TABLE DES MATIRES ........................................................................................................... 573 TPI

11

LISTE DES ABRVIATIONS

Prsentation des sources et des rfrences bibliographiques

aff. : affaire

AJDA : LActualit juridique. Droit administratif

Ass. : Assemble

ass. pl. : Assemble plnire

bull. : Bulletin dinformation de la Cour de cassation

CA : cour dappel

CAA : cour administrative dappel

Cass. : Cour de cassation

CC : Conseil constitutionnel

CE : Conseil dtat

CEDH : Convention europenne de sauvegarde des Droits de lHomme et des

Liberts fondamentales

cop. : date de copyright

CourEDH : Cour europenne des Droits de lHomme

cf. : confer

CIJ : Cour internationale de Justice

civ. : chambre civile

CJCE : Cour de justice des communauts europennes

coll. : collection

coord. : coordination

CPJI : Cour permanente de justice internationale

crim. : chambre criminelle

dir. : direction

doc. : document

d. : dition

ibid. : ibidem

impr. : achev dimprim

JCP G : La Semaine juridique. dition gnrale

JCP E : La Semaine juridique. Entreprise et affaires

JO : Journal officiel

no(s)

: numro(s)

op. cit. : opere citato

ord. rf. : ordonnance de rfr

ord. homol. : ordonnance dhomologation

LISTE DES ABRVIATIONS

12

p. : page(s)

RDP : Revue du droit public et de la science politique en France et ltranger

rec. : recueil (selon le contexte)

req. : requte

RFDA : Revue franaise de droit administratif

s. : suivante(s)

Sect. : Section

spc. : spcialement

TGI : tribunal de grande instance

TPI : Tribunal de premire instance des Communauts europennes (ou de

lUnion europenne)

Trib. comm. : tribunal de commerce

[ca ....] : date approximative .... (circa)

[s.l.] : sans lieu (sine loco)

[s.n.] : sans nom (sine nomine)

13

Dsignation de certains organes, organismes et manifestations

ADEME : Agence de lenvironnement et de la matrise de lnergie

AEE : Agence europenne pour lenvironnement

AEN : Agence pour lnergie nuclaire

AFSSA : Agence franaise de scurit sanitaire des aliments

AFSSAPS : Agence franaise de scurit sanitaire des produits de sant

AFSSET : Agence franaise de scurit sanitaire de lenvironnement et du travail

AIEA : Agence internationale de lnergie atomique

ALECSO : Organisation arabe pour lducation, la culture et la science (ou Arab League

Educational, Cultural and Scientific Organization)

ANDRA : Agence nationale pour la gestion des dchets radioactifs

ANSES : Agence nationale de scurit sanitaire de lalimentation, de lenvironnement et du

travail

APEGH : Agence de la procration, de lembryologie et de la gntique humaine

ARCEP : Autorit de rgulation des communications lectroniques et des postes

ARMT : Autorit de rgulation des mesures techniques

ART : Autorit de rgulation des tlcommunications

ASN : Autorit de sret nuclaire

CAHBI : Comit ad hoc des experts sur la biothique

CCB : Comit de coordination en biotechnologie

CCCDI : Commission consultative pour la codification du droit international

CCDH : Commission consultative des droits de lhomme

CCI : Conseil consultatif de linternet

CCNE : Comit consultatif national dthique pour les sciences de la vie et de la sant

CCPPRB : Comits consultatifs de protection des personnes se prtant des recherches

biomdicales

CDB : Convention sur la diversit biologique

CDBI : Comit directeur pour la biothique

CDD : Commission du dveloppement durable

CEA : Commissariat lnergie atomique

CECPP : Comit dvaluation et de contrle des politiques publiques

CFDD : Commission franaise du dveloppement durable

CGB : Commission dtude de lutilisation des produits issus du gnie biomolculaire

CGG : Commission du gnie gntique

CGTI : Conseil gnral des technologies de linformation

CIACT : Comit interministriel damnagement et de comptitivit des territoires

CIB : Comit international de biothique

CIGB : Comit intergouvernemental de biothique

CIOMS : Conseil des organisations internationales des sciences mdicales (ou Council for

International Organizations of Medical Sciences)

CIRE : Comit interministriel pour la rforme de ltat

CLIC : Comits locaux dinformation et de concertation

CNA : Conseil national de lair

LISTE DES ABRVIATIONS

14

CNCDH : Commission nationale consultative des droits de lhomme

CNCL : Commission nationale de la communication et des liberts

CNCP : Confrence nationale des comits de protection des personnes

CNDD : Conseil national du dveloppement durable

CNDD : Comit national du dveloppement durable et du Grenelle de lenvironnement

CNIL : Commission nationale de linformatique et des liberts

CNRS : Centre national de la recherche scientifique

COMEST : Commission mondiale dthique des connaissances scientifiques et des technologies

COMETH : Confrence europenne des comits nationaux dthique

CORPEN : Comit dorientation pour des pratiques agricoles respectueuses de lenvironnement

CPB : Comit (provisoire) de biovigilance

CPP : Comits de protection des personnes

CPRT : Collge de la prvention des risques technologiques

CRGAA : Commission des ressources gntiques pour lalimentation et lagriculture

CSA : Conseil suprieur de laudiovisuel

CSBT : Conseil de surveillance biologique du territoire

CSD : Commission du dveloppement durable (ou Commission on Sustainable Development)

CSIC : Conseil suprieur des installations classes

CSPLA : Conseil suprieur de la proprit littraire et artistique

CSSIN : Conseil suprieur de la sret et de linformation nuclaires

CSSN : Conseil suprieur de la sret nuclaire

CSTI : Conseil stratgique des technologies de linformation

CX/FBT : Groupe spcial intergouvernemental sur les aliments drivs des biotechnologies (ou

Codex Ad hoc Intergovernmental Task Force on Foods Derived from Biotechnology)

DDM : Direction du dveloppement des mdias

DG : Direction gnrale

DGEC : Direction gnrale de lnergie et du climat

DGPR : Direction gnrale de la prvention des risques

DGSNR : Direction gnrale de la sret nuclaire et de la radioprotection

DIGITIP : Direction gnrale de lindustrie, des technologies de linformation et des postes

DIN : Divisions des installations nuclaires

DOT Force : Groupe dexperts pour laccs aux nouvelles technologies (ou Digital Opportunity

Task Force)

DPPR : Direction de la prvention des pollutions et des risques industriels

DRIRE : Directions rgionales de lindustrie, de la recherche et de lenvironnement

DSIN : Direction de la sret des installations nuclaires

DSNR : Divisions de la sret nuclaires et de la radioprotection

DUI : Dlgation aux usages de linternet

ECHA : Agence europennes des produits chimiques (ou European Chemicals Agency)

EFG : tablissement franais des greffes

EFSA : Autorit europenne de scurit des aliments (ou European Food Safety Authority)

EFTA : Association europenne de libre-change (ou European Free Trade Association)

EICN : Rseau europen de corgulation de linternet (ou European Internet Coregulation

Network)

ENISA : Agence europenne charge de la scurit des rseaux et de linformation (ou European

Network and Information Security Agency)

15

EnR : Rseau des agences europennes de lnergie

EPTA : Rseau europen dvaluation parlementaire de la technologie (ou European

Parliamentary Technology Assessment)

ETAG : Groupe europen dvaluation technologique (ou European Technology Assessment

Group)

ETH : Dpartement thique, commerce, droits de lhomme et politique de sant (ou Ethics and

Health Department)

FAO : Organisation des Nations Unies pour lalimentation et lagriculture (ou Food and

Agriculture Organization of the United Nations)

FDI : Forum des droits sur linternet

FGI : Forum sur la gouvernance de linternet

G@ID : Alliance mondiale pour les technologies de linformation et de la communication et le

dveloppement (ou Global Alliance for ICT and Development)

GBDe : Global Business Dialogue on e-commerce

GCEB : Groupe de conseillers pour lthique des biotechnologies

GEE : Groupe europen dthique des sciences et des nouvelles technologies

GEEAA : Groupe dexperts minents en matire dthique alimentaire et agricole

GIEC : Groupe dexperts intergouvernemental sur lvolution du climat

GRE : Groupe des rgulateurs europens pour les rseaux de communication et services

lectroniques

GRI : Groupe des rgulateurs indpendants

GRTKF/IC : Comit intergouvernemental de la proprit intellectuelle relative aux ressources

gntiques, aux savoirs traditionnels et au folklore (ou Intergovernmental Committee on

Intellectual Property and Genetic Resources, Traditional Knowledge and Folklore)

HACA : Haute autorit de la communication audiovisuelle

HADOPI : Haute autorit pour la diffusion des uvres et la protection des droits sur internet

HAOGM : Haute autorit sur les organismes gntiquement modifis

HCB : Haut conseil des biotechnologies

HCTSIN : Haut Comit pour la transparence et linformation sur la scurit nuclaire

IACB : Comit inter-institutions sur la biothique (ou Inter-Agency Consultative Board)

ICGEB : Centre international en gnie gntique et biotechnologique (ou International Centre for

Genetic Engineering and Biotechnology)

IDWGB : Groupe de travail interdpartemental sur les biotechnologies (ou Interdepartmental

Working Group on Biotechnology)

IFREMER : Institut franais de recherche pour lexploitation de la mer

INFOSAN : Rseau international des autorits de scurit alimentaire (ou International Food

Safety Authorities Network)

INRA : Institut national de la recherche agronomique

IPSN : Institut de protection et sret nuclaire

IRSN : Institut de radioprotection de sret nuclaire

ITPWG : Groupe de travail sur les projets relatifs aux techniques de linformation (ou

Information Technology Projects Working Group)

MAPI : Mission interministrielle pour laccs public la micro-informatique, linternet et au

multimdia

MEN : Mission pour lconomie numrique

NEC forum : Forum des Conseils nationaux dthique (ou Forum of National Ethics Councils)

LISTE DES ABRVIATIONS

16

OCDE : Organisation de coopration et de dveloppement conomique

OECE : Organisation europenne de coopration conomique

OHCHR : Haut-Commissariat aux droits de lhomme (ou Office of the High Commissioner for

Human Rights)

OIT : Organisation internationale du travail

OMPI : Organisation mondiale de la proprit intellectuelle

OMS : Organisation mondiale de la sant

ONERC : Observatoire national sur les effets du rchauffement climatique

ONG : Organisation non gouvernementale

ONU : Organisation des Nations Unies

OPECST : Office parlementaire dvaluation des choix scientifiques et technologiques

OPRI : Office de protection contre les rayonnements ionisants

ORD : Organe de rglement des diffrends

ORECE : Organe des rgulateurs europens des communications lectroniques

OSCE : Organisation pour la scurit et la coopration en Europe

NRAs : Groupe des autorits nationales de rgulation des tlcommunications des pays europens

SCIT : Comit permanent des techniques de linformation (ou Standing Committee on

Information Technologies)

SCSIN : Service central de sret des installations nuclaires

SDWG : Groupe de travail sur les normes et la documentation (ou Standards and documentations

Working Group)

SERG : Groupe dvaluation scientifique et thique (ou Scientific and Ethical Review Group)

SMSI : Sommet mondial sur la socit de linformation

STOA : Unit dvaluation des options scientifiques et technologiques (ou Scientific Technology

Options Assessment)

UIT : Union internationale des tlcommunications

UN/CEFACT : Centre pour lamlioration des changes et le commerce lectronique (ou United

Nations Centre for Trade Facilitation and Electronic Business)

UNESCO : Organisation des Nations Unies pour lduction, la science et la culture

UNICT : Groupe dexperts des Nations Unies sur les technologies de linformation et de la

communication (ou United Nations Information and Communication Technologies Task

Force)

WGIG : Groupe de travail sur la gouvernance de linternet (ou Working Group on Internet

Governance)

19

INTRODUCTION GNRALE

Lorsque l'effondrement de l'espce apparatra comme une

possibilit envisageable, l'urgence n'aura que faire de nos

processus, lents et complexes, de dlibration. Pris de panique,

l'Occident transgressera ses valeurs de libert et de justice. Pour

s'tre heurtes aux limites physiques, les socits seront livres

la violence des hommes. Nul ne peut contester a priori le risque

que les dmocraties cdent sous de telles menaces.

Michel ROCARD, Dominique BOURG, Floran AUGAGNEUR,

Le genre humain, menac , Le Monde, 3 avril 2011

Les objectifs, les mthodes et les applications des sciences physiques et des sciences de la

vie ont connu des volutions telles que les socits contemporaines ont fini par ressentir le

besoin dexpliciter ce qui, pour la majeure partie des individus, avait pu jusqu prsent se

passer de ltre. Cest ainsi que les questions de savoir quoi on reconnat un tre humain,

quelles sont ses prrogatives, dans quelles conditions il peut vivre en socit et surtout

comment les rponses ces problmes peuvent tre concilies lorsquelles se rvlent

antinomiques interpellent dsormais un grand nombre de nos concitoyens. En ralit,

la capacit de la technoscience modifier les conditions dexistence des individus et au-del,

des socits elles-mmes a cr de manire considrable, avec pour effet inattendu de faire

disparatre progressivement limage dune Science libratrice derrire celle de nouvelles

technologies alinantes.

Mais pourquoi parler de technoscience ? Et cette notion recoupe-t-elle parfaitement

celle de matire scientifique et technologique , mise en exergue ds le titre du prsent

travail de recherche ? Rapidement, il nous est apparu que distinguer les notions de science,

de technique et de technologie ntait pas chose aise, y compris pour les scientifiques,

les techniciens, les technologues et les historiens. Dans la prface gnrale de lHistoire

gnrale des techniques, Maurice Daumas considre, par exemple, que le sens que lon

donne aujourdhui au terme techniques est celui que lon donnait au terme arts au

XVIIIe sicle. Cela ne lempche pas de prner une limitation de son sens aux activits de

lhomme qui ont pour objet de recueillir, dadapter et de transformer les matriaux naturels

INTRODUCTION GNRALE

20

afin damliorer les conditions de son existence 1. Jacques Guillerme plaide, quant lui,

pour lemploi du terme technologie dans son sens pur soit thorie gnralise

des techniques et dnonce la substitution courante des termes technique et

technologie , dont il rappelle quelle est le rsultat dun anglicisme dj point du doigt

par le Comit dtudes des termes techniques franais2. lentre Sciences et techniques

du Trsor, on trouve encore que sciences et techniques doivent tre distingues tout

en ayant conscience quelles sont en interaction parfois trs troite, tandis que par

technologies on peut entendre tout la fois les techniques dans lesquelles sont

incorpores beaucoup de sciences , les procds industriels particuliers de production

ou tout simplement les techniques3. Les dictionnaires de la langue franaise eux-mmes ne

masquent pas les ambiguts4. Finalement, le terme technologique a t retenu pour le

titre de cette thse dans la mesure o ce sont les techniques rcemment dveloppes au

moyen de certaines avances scientifiques significatives qui ont t lorigine des difficults

juridiques dont il sera rendu compte ici. Nanmoins, il est galement possible de faire tat de

limbrication non systmatique mais parfois trs pousse des sciences et des techniques5

en recourant un nologisme de plus en plus frquemment employ dans la littrature

spcialise6 jusqu faire son entre dans les dictionnaires : la technoscience . Pour Edgar

Morin, la relation science/technique est devenue si indissociable que lexpression

"technoscience" sest impose . Cest que, comme le rappelle cet auteur, un processus

sest mis en marche o la manipulation technique est de plus en plus au service de la

science, mais o, aussi, la science est de plus en plus au service de la manipulation

1 DAUMAS (M.), dir., Histoire gnrale des techniques. Les origines de la civilisation technique (tome 1), PUF,

1962, p. XIV. 2 Encyclopdia Universalis, corpus 22, 2002, p. 217-219.

3 SERRES (M.), FAROUKI (N.), dir., Le Trsor. Dictionnaire des Sciences, ouvrage publi avec le concours de la

Fondation des Treilles, Flammarion, 1997, p. 870-872. 4 Le Petit Larousse 2010 distingue ainsi pas moins de cinq acceptions du terme technologie : 1. tude des

outils, des machines, des techniques utiliss dans lindustrie. 2. Ensemble de savoirs et de pratiques, fond sur

des principes scientifiques, dans un domaine technique. 3. Thorie gnrale des techniques. 4. (Souvent abusif)

Technique. 5. Nouvelles technologies, technologie(s) avance(s), haute technologie, ou technologie de pointe :

moyens matriels et organisations structurelles qui mettent en uvre les dcouvertes et les applications

scientifiques les plus rcentes . 5 Dominique BOURG remarque que si science et technique apparaissaient aux Anciens comme spares

la science grecque n[ayant dailleurs] impuls aucun essor technique pour les Modernes la science

nouvelle a demble permis damliorer danciennes techniques et den inventer de nouvelles

( Technique , in LECOURT (D.), Dictionnaire dhistoire et philosophie des sciences, PUF, 4e dition revue et

augmente, 2006, p. 1065-1066). 6 Gilbert HOTTOIS rappelle que [c]est au cours des annes soixante-dix que le terme "technoscience" est

forg et ajoute que cest [] partir des annes quatre-vingt-dix [que] son usage se [fit] courant chez les

juristes comme chez les historiens des sciences et les scientifiques ( Technoscience , in HOTTOIS (G.),

MISSA (J.-N.), Nouvelle encyclopdie de biothique. Mdecine. Environnement. Biotechnologie, Bruxelles :

De Boeck Universit, cop. 2001, p. 770). Voir, par exemple, SUPIOT (A.), Homo juridicus. Essai sur la

fonction anthropologique du droit, coll. La Couleur des ides, d. du Seuil, 2005, p. 68.

21

technique , de sorte que le dveloppement de la connaissance pour la connaissance qui

est proprement scientifique est dsormais insparable du dveloppement de matrise qui est

proprement technique 7.

Dans tous les cas, les puissants se sont de longue date intresss au dveloppement

scientifique et technologique, dabord dans le but de conqurir ou de dfendre des territoires

par la force. Dailleurs, ils nont eu de cesse dencourager et mme sans doute dorienter en

ce sens les travaux de nombre de chercheurs et dinventeurs. La Seconde Guerre mondiale a

toutefois eu pour effet dinflchir cette position, en rvlant de manire vidente

lambivalence de ce quil tait convenu dappeler le Progrs . Vingt-cinq ans plus tard,

citoyens et dcideurs publics taient convaincus de lurgence dun encadrement du

dveloppement de la technoscience. Et quoique cette dfiance ne concernt au dpart quun

nombre restreint de champs dinvestigation scientifique et technique, elle na depuis cess

de se renforcer. Dans ces conditions, le fait que certains doutent encore que lon puisse

rellement choisir le dveloppement scientifique et technologique nempche pas que cest

bien la ralisation de cet objectif que le droit est dsormais rput concourir, tel un ultime

rempart contre les drives que constituent certaines recherches ou certaines pratiques.

Reste savoir si le droit a rempli son office, ou du moins celui qui lui a t prt. De fait,

on a assist une prolifration des instruments juridiques visant plus ou moins explicitement

rguler le dveloppement scientifique et technologique, outre la multiplication des recours

forms devant les diffrentes juridictions franaises, notamment en vue dobtenir rparation

pour les dommages rsultant de la mise en uvre de nouvelles techniques. Mais daucuns

ny voient point ou que peu de droit. Pis, ce dernier sy abmerait. Pourtant, un certain

renouveau de la thorie du droit est dsormais suffisamment accept dans la doctrine pour

que soit permise une autre comprhension des politiques publiques pertinentes, engages il y

a un peu plus de quarante ans par ltat franais, lUnion europenne et un certain nombre

dorganisations internationales. Plutt que de soutenir la thse de la lente agonie du droit,

nous y trouvons lindice dune vigueur accrue de ce dernier, au sens commun comme au

sens juridique. Toutefois, il faudra pour cela admettre vraisemblablement que llaboration

de la norme juridique a connu, en matire scientifique et technologique du moins,

dimportantes inflexions dans ses modalits, qui lont loigne considrablement des

discours sur lart de lgifrer qui ont domin le XIXe et le XX

e sicle.

7 MORIN (E.), La mthode 6. thique, d. du Seuil, DL 2004, p. 73-74.

INTRODUCTION GNRALE

22

Lvolution des rapports entre science, technique et droit

La science antique : une activit purement prive

Il est habituellement admis que la science sest constitue comme activit cognitive

autonome (i.e. formant son propre systme de connaissances) avec les travaux

mathmatiques de grandes figures de la Grce antique, tels que les lments de gomtrie

dEuclide (IIIe sicle avant J.-C.)

8. cette poque, la science se distingue dautres modes

dacquisition des connaissances en semployant dmontrer, prfrentiellement par la

thorie, quil existe dans la nature des relations qui peuvent tre tablies entre certaines

causes et certains effets. Dans le mme temps, les diffrentes formes dartisanat qui

reposent en partie sur des savoirs techniques ont continu de se dvelopper, quils aient eu

pour but la fabrication dobjets (artisanat proprement dit) ou la recherche de rgles rgissant

le comportement des hommes en socit (morale et politique). Mais les dcouvertes

scientifiques ne leur taient encore quasiment daucune utilit9.

Finalement, il nest pas tonnant que pendant lAntiquit le politique nait ni encourag,

ni brid la science ou la technique. Pour autant, il serait faux de soutenir que la puissance

publique nen tirait pas profit. En effet, la seconde favorisait le commerce, tandis que la

premire pouvait savrer utile en temps de paix et surtout en temps de guerre10

.

La science mdivale : une science contrainte servir la foi

Cest le clerg des diffrentes religions rvles qui, une fois son emprise sur les

civilisations europenne et arabo-musulmane assure (IVeXV

e sicle de notre re), a peru

le premier le danger que la science pouvait reprsenter pour sa lgitimit. Le dogme, sur le

fondement duquel repose celle-ci, proscrit en effet le doute scientifique, du moins lorsquil

conduit dlivrer des enseignements susceptibles dentrer en contradiction avec ceux

professs par le clerg. Cette incompatibilit forte entre le dogme et la science devait

rapidement se rsorber au moyen dune transformation radicale des conditions du

dveloppement scientifique : la science venait de trouver son censeur, absolu et brutal.

Le traumatisme ainsi provoqu dans la conscience collective des scientifiques sest

8 DUCAT (P.), MONTENOT (J.), dir., Philosophie. Le manuel, Ellipses, 2004, p. 723-724.

9 Ibidem.

10 Archimde put ainsi, en croire la lgende, aider Hiron II, roi de Syracuse, dterminer si la couronne

quil avait fait fabriquer tait bien compose exclusivement dor ( partir de la formule selon laquelle

tout corps plong dans un fluide subit une pousse verticale, dirige de bas en haut, gale au poids du fluide

dplac ) et plus tard organiser la dfense de la ville, assige par les Romains pendant la seconde guerre

punique (215 av. J.-C.), en sappuyant sur diffrentes machines de guerre de son invention.

23

dailleurs rvl si profond quil continue dalimenter la vulgate libertaire entretenue par une

partie de la communaut scientifique au XXIe sicle.

Une analyse plus fine de la tutelle exerce par le clerg sur le dveloppement scientifique

fait toutefois apparatre que les hommes de foi montraient des sentiments ambigus lgard

des hommes de science : si les recherches de ces derniers risquaient de les loigner de Dieu,

leurs dcouvertes pouvaient galement contribuer renforcer Sa grandeur en tant que

Crateur de lordre naturel. En dfinitive, les savoirs scientifiques ont t subordonns au

salut religieux11

et non pas totalement rduits au silence. Le contrle de la science

(comme de la philosophie) sest ainsi opr par la mise en place dun carcan constitu des

connaissances tires des critures par le clerg et transmises par lintermdiaire des

institutions religieuses mais aussi des institutions politiques12

. Les msaventures de

Copernic et de Galile sont l pour en attester.

En revanche, les hommes du Moyen ge prolongrent les pratiques de lAntiquit tardive

sur un point : ils distinguaient la technologie (les arts mcaniques ) de la science

( les arts libraux ). Dailleurs, certains auteurs nhsitent pas soutenir que les progrs

techniques importants du Moyen ge (multiplication des moulins, mcanique horlogre,

harnachement des chevaux) ne doivent rien ou presque au savoir thorique 13

.

Ajoutons que le clerg ne considrait pas que le dveloppement technologique constitut une

menace pour le dogme. En effet, quoique les progrs technologiques fussent dterminants

quant lamlioration des conditions de subsistance des populations, cette matrise accrue

de lhomme sur la nature ntait pas perue comme traduisant la volont des hommes de se

hisser la hauteur de Dieu, mais plutt comme attestant dune plus grande aptitude de

lhomme recevoir le cadeau de Dieu.

La science classique : une science utilitariste

Lge classique (XVIIe-XVIII

e sicle) correspond la survenance dune grande

transformation. En effet, devenue disparate, la figure du savant se retrouve non seulement

chez des clercs, mais aussi dsormais chez des bourgeois et des gentilshommes, dont le

dessein est dallier la technique la science de sorte de rendre lhomme comme matre et

possesseur de la nature (Descartes, Discours de la mthode, VIe partie). En dautres

termes, le dveloppement de la science est dsormais envisag comme le moyen dun

dveloppement technologique propre amliorer les conditions de vie de ltre humain.

11

DUCAT (P.), MONTENOT (J.), dir., op. cit., p. 725. 12

Idem, p. 726. 13

Ibid.

INTRODUCTION GNRALE

24

Que lon songe lapparition de limprimerie, au dveloppement des activits marchandes et

lessor du capitalisme au XVIe sicle, censs rpondre aux besoins matriels et pratiques de

la socit14

. Cela dit, cette poque, les scientifiques imaginent que le dveloppement de la

science est une entreprise qui connatra un terme. Autrement dit, la ralit est alors perue

comme pouvant tre ramene un ensemble fini de lois quil conviendrait de prsenter de

manire ordonne et rationnelle15

.

Quoi quil en soit, il est possible de faire remonter au XVIIIe sicle les prmices dune

politique scientifique et technologique en France16

. Ce rapprochement de la sphre politique

et des sphres scientifique et technologique a rpondu la ncessit pour ltat

monarchique, sorti trs affaibli de diffrents checs internationaux et conomiques et tentant

de se muer en un tat-providence, de lgitimer un interventionnisme indit, notamment dans

lindustrie, lagriculture et le commerce. Cette fois, la science allait tre infode au pouvoir

politique du moins en apparence via son incorporation dans la bureaucratie royale,

transforme progressivement en technocratie17

. Lencyclopdisme passe alors au second

plan.

Cependant, ce fut aussi le moyen pour la communaut scientifique de se constituer en une

communaut sociale spcifique rgule de manire relativement autonome vis--vis du

pouvoir central18

. En effet, bnficiant dune sorte de dlgation implicite, les influentes

acadmies parisiennes prirent soin de rglementer trs minutieusement les activits de la

recherche scientifique. cette poque l, si la recherche scientifique et technologique

n[tait] lgitime que pour et par lutilit publique, travers un discours de lintrt

gnral 19

, la science tait considre, de toute faon, comme ne pouvant mal faire.

Elle faisait mme figure de modle pour les pouvoirs publics, qui cherchaient transposer

au dbat politique la rationalit (suppose) savante de lorganisation de la communaut

scientifique par les acadmies20

. Luniversalisme de la science permit mme denvisager le

projet dune unification morale, politique et spirituelle de lhumanit 21

. Pour les

diffrents thoriciens du Progrs qui se succdrent partir du XVIIe sicle, la science est la

14

Id., p. 727. 15

Id., p. 729. 16

ROUBAN (L.), Ltat et la science. La politique publique de la science et de la technologie, prface de

Jean-Louis Quermonne, Paris : d. du CNRS, impr. 1988. 17

Ce qui traduit le phnomne dinternalisation massive de lexpertise au sein de la bureaucratie. Sur ce point,

voir notamment ROUBAN (L.), ibid. 18

Ibid. 19

Ibid. 20

Ibid. 21

TAGUIEFF (P.-A.), Le sens du progrs. Une approche historique et philosophique, Flammarion, impr. 2004,

p. 54.

25

seule forme de pense capable elle-mme de progrs et constitue donc le rel moteur du

Progrs, de sorte que les maux qui accablent lhumanit toute entire disparatraient

mesure que la science se perfectionnerait22

.

Apoge et dclin de lidologie du progrs

Sagissant, enfin, de la science contemporaine (XIXe-XXI

e sicle), il a dj t vu quelle

se caractrisait dabord par son imbrication systmatique avec la technologie. En ralit,

celle-ci se situe dsormais tant en amont quen aval de celle-l. En amont, elle permet

notamment de repousser les limites de lobservable, voire de loprable. En aval,

le financement de plus en plus large de la recherche scientifique par le secteur marchand

induit pour les chercheurs ainsi financs des obligations en termes dapplications

technologiques de leurs dcouvertes scientifiques, ce qui a videmment pour effet dorienter

significativement le sens du dveloppement scientifique. En dfinitive, la science et aux

technologies se serait substitue la technoscience.

Mais la science contemporaine rompt plus srement encore avec la science classique dans

la mesure o les scientifiques ont non seulement pris conscience que leurs objets de

recherche taient plus construits que donns mais ont galement renonc lidal de

fermeture (ou de compltude) que poursuivait la science classique. Finalement, [la science

contemporaine] cherche tablir des rapports ncessaires et universels (des lois) entre les

phnomnes afin de pouvoir en prdire lvolution dans un systme dfini 23

. Il en a rsult

une spcialisation trs pousse de lactivit scientifique, menant en dfinitive son

clatement en de nombreuses disciplines. Ctait renoncer la possibilit dune

apprhension globale de la recherche scientifique.

Sans doute les avances de la science contemporaine ont pu sembler formidables, tant par

leur rythme que par leur nature. Cependant, les espoirs placs par les uns dans cette

technoscience de tous les possibles ont alors cr au point de susciter une inquitude

inattendue pour les autres ; une inquitude en lien avec la question de savoir ce quil restait

finalement de la condition humaine24

. Ce dont on ne prit ainsi conscience quassez tard,

22

Ibid. 23

DUCAT (P.), MONTENOT (J.), dir., op. cit., p. 729. rapprocher des propos tenus par Jacques ELLUL :

la science est devenue moyen de la technique (La Technique ou lEnjeu du sicle, Armand Colin, 1954),

ou encore la technique est en amont et en aval de la science, mais en plus elle est au cur mme de la

science, celle-ci se projette et sabsorbe dans la technique et la technique se formule dans la thorie

scientifique (Le Systme technicien, Calman-Lvy,1977). 24

Comme le rappelle Philippe RAYNAUD, [ds] la fin du XXe sicle, Lucien Sfez (La Sant parfaite. Critique

dune nouvelle utopie, Paris, Le Seuil, 1995) voyait se profiler une recomposition idologique globale du

savoir et du pouvoir autour des modles issus de la biologie et linformatique ; recomposition qui ouvrait la

INTRODUCTION GNRALE

26

cest que les angoisses ancestrales touchant lidentit, la servitude, la douleur, la

maladie et la mort navaient ni disparu, ni mme recul. Elles avaient seulement pu tre

refoules par lenthousiasme scientiste et venaient de reparatre sous de nouvelles formes,

certains gards plus terrifiantes quauparavant. Lorsque certaines franges de la population

ont pris conscience du fait que la technoscience ne se contentait pas de modifier les

conditions de vie des tres humains dans leur environnement, mais induisait des

modifications profondes et durables de toute la biosphre, les dcideurs publics ont

commenc admettre que la lgitimit du dveloppement scientifique et technologique

faisait dsormais dbat. Les citoyens et les intellectuels furent de plus en plus nombreux

adhrer aux thses anti-progressistes de la premire heure25

. Habermas lui-mme,

effray par sa perception dun futur eugnique aurait inflchi dans lun de ses derniers

livres26

son approche pluraliste procdurale en faveur dune morale substantielle pour

lespce humaine 27

. Dans le mme temps, on sest aperu quaux liberts nouvelles

procures par la matrise croissante de lhomme sur le temps, lespace et la matire

correspondaient de nouvelles alinations (essentiellement travers la surveillance globale et

la perte de lintime) et de nouveaux comportements dviants. Des comportements

susceptibles, dailleurs, de provoquer des dommages dune gravit indite, tant en raison de

leur nature quen raison de leur chelle spatiale et temporelle (cybercriminalit, armes de

destruction massive, etc.) et que lautorgulation par les professionnels des secteurs

concerns se rvlait manifestement incapable de matriser de manire satisfaisante. partir

des annes 1960, alors quil tait devenu vident que la technoscience pouvait servir tout

perspective dune nouvelle utopie dont lobjet ne serait plus seulement le changement de la socit, mais une

transformation profonde de la nature humaine ( Hygine, eugnisme et dmocratie , in GRAS (A.),

MUSSO (P.), dir., Politique, Communication et Technologies. Mlanges en hommage Lucien Sfez, PUF,

impr. 2006, p. 333). Plus rcemment, Pierre DOUZOU, Gilbert DURAND, Grard SICLET ont pu soutenir que

les biotechnologies font partie de ces "technologies du futur" qui, telles que la micro-informatique et la

robotique, pourraient transformer terme la vie des individus et le profil de leurs socits

(Les biotechnologies, Que sais-je ?, PUF, 2000, 4e d., p. 3 et 89-90). Dans le mme sens, voir galement

DELMAS-MARTY (M.), Le relatif et luniversel. Les forces imaginantes du droit (I), d. du Seuil, DL 2004,

p. 75-95 et VIVANT (M.), La brevetabilit du vivant , in MARTINEZ (E.), TERRIER (E.), dir., Dix ans de lois

de biothique en France, actes du colloque organis par le Centre hospitalier de Bziers et le Centre europen

dtudes et de recherche Droit et sant de la Facult de droit de Montpellier, Srignan, 15 avril 2005,

Les tudes hospitalires, Revue gnrale de droit mdical, numro spcial, 2006, p. 222. 25

Celles-ci relevaient ds le XVIIIe sicle que si le psychisme et les pratiques culturelles des groupes humains

nont de cesse dvoluer, cette volution ne saurait absorber au fur et mesure celle de la technoscience,

dont le rythme suit (ou, tout le moins, a suivi) une courbe quasi-exponentielle (TAGUIEFF (P.-A.), op. cit.). 26

HABERMAS (J.), Lavenir de la nature humaine : vers un eugnisme libral ?, traduit par

Christian Bouchindhomme, Gallimard, 2002. 27

HOTTOIS (G.), Une dclaration quilibre , in BYK (C.), dir., Biothique et droit international. Autour de

la dclaration universelle sur la biothique et les droits de lhomme, colloque tenu l'Institut Curie, Paris,

25-26 fvrier 2005 et organis par l'Association internationale Droit, thique et science avec la collaboration de

la Commission nationale franaise pour l'UNESCO, coll. Colloques & dbats, Litec, impr. 2007, p. 37.

27

aussi bien les causes les plus nobles que les plus abjectes, les premiers doutes, les premires

hsitations se firent finalement jour dans le discours de certains scientifiques.

Relativement rcent, le dveloppement massif de cette mfiance lgard du

dveloppement scientifique et technologique participe en ralit dun sentiment contrast.

En effet, la foi dans le Progrs na pas compltement disparu : le dveloppement scientifique

et technologique est dsormais peru comme un phnomne ambivalent, qui, comme tel,

doit ncessairement tre encadr. Simplement, pour quun cadre normatif puisse tre pos,

il faut ncessairement que le psychique-culturel et le technico-scientifico-industriel soient

remis en correspondance 28

; ce qui constitue un vritable dfi. Restait dterminer qui il

incomberait de le relever. La difficult rsidait ici essentiellement dans la recherche dune

institution jouissant dune autorit suffisante pour parvenir encadrer un phnomne qui,

alors mme quil ntait pas aussi irrsistible quaujourdhui, avait dj russi se dfaire de

son premier censeur. Plus ouverts au dialogue que ne ltait lglise et plus lgitimes que les

instances professionnelles dautorgulation car placs sous lautorit directe de

personnalits lues au suffrage universel les pouvoirs publics nont pu chapper leurs

responsabilits. Nanmoins, les bases de lidologie du Progrs ayant t irrmdiablement

atteintes par la reconnaissance de lambivalence de la technoscience, lorganisation et le

fonctionnement de ltat-providence ne pouvaient eux-mmes qutre fortement branls.

La difficult pour le droit saisir la technoscience

La qute dun droit lgifr

Nombreux sont ceux qui attendent dsormais que ltat encadre le dveloppement

scientifique et technologique, cest--dire que, dune part, il lencourage dans les voies

propres soulager lexistence humaine et que, dautre part, il le bride dans les voies

susceptibles de porter atteinte celle-ci29

. Au premier abord, lintensit de cette demande

peut surprendre ; il sagit, en effet, dun vritable retournement de situation. Il nen reste pas

moins que ses causes sont dsormais parfaitement connues : les citoyens, dont les attentes

lgard du dveloppement scientifique et technologique se sont complexifies, ne sont plus

28

Ibid. 29

Que cette demande mane des professionnels concerns (comme ce fut le cas pour la mise sur agenda des

lois biothiques de 1994) ou bien de groupements de citoyens (particulirement dans le domaine de la

protection de lenvironnement).

INTRODUCTION GNRALE

28

convaincus de la lgitimit comme de lefficacit de lautorgulation assure par les milieux

professionnels concerns30

.

Une analyse plus fine de ce processus dimplication de ltat permet den distinguer

diffrentes phases. En premier lieu, les citoyens ont littralement contraint ltat prendre

position ; il a suffi pour cela quils sadressent au juge31

. Cest que cette nouvelle dfiance

des citoyens lgard de la science sest traduite par des griefs souvent trs concrets de

vritables dommages conduisant dailleurs une explosion du contentieux de la

responsabilit civile, administrative et mme pnale. Le juge international na videmment

pas jou le mme rle que le juge national, dans la mesure o les personnes prives sont

demeures trs longtemps sans pouvoir saisir les juridictions internationales, tandis que les

juridictions nationales ont fini par se charger de faire appliquer le droit international

(ventuellement plus protecteur que le droit national)32

. Dans tous les cas, une fois les

premires condamnations prononces, les professionnels des secteurs concerns ainsi quune

partie de la doctrine juridique se sont mus de ce quen raison de lindtermination excessive

de notre systme juridique en la matire, ces jugements dont la svrit a souvent surpris

constituaient des manifestations intolrables du gouvernement des juges33

. Un appel appuy

en direction du lgislateur (lato sensu) tait ainsi lanc. Sil est intressant de noter que cet

appel a dabord t le fait de la communaut scientifique et du secteur industriel, il lest

galement de remarquer que leurs motivations ntaient pas absolument identiques :

tous partageaient le besoin de voir rtablie la scurit juridique de sorte de pouvoir se livrer

de nouveau un exercice serein de leur profession, mais les scientifiques taient plus

proccups par la remise en cause morale de leurs activits tandis que les industriels

tentaient plutt de se prmunir contre les actions matrielles souvent violentes et trs

30

Dans Le rve biotechnologique (coll. Que sais-je ?, PUF, impr. 2001, p. 7-8, 10-11 et 108-109), Lucien SFEZ

doute pourtant de la perte dinfluence des scientifiques. Il soutient en effet que le postmodernisme quil

dfinit comme la revendication dune libert anarchique , associant, juxtaposant mais nexcluant ni ne

hirarchisant les diffrentes couches dhistoire et de culture serait sur le point de succomber en raison de

son principal cueil : son impossibilit dfinir l Histoire . Or, il sagit selon lauteur dune condition

essentielle pour rpondre au besoin d identit des hommes. Une remise en ordre du monde par les

scientifiques, prenant appui sur les acquis des sciences de linformation et de la communication,

de lcologie et de la gntique et se [traduisant] en mdecine prdictive totalisante, [prtendant] nous

entraner dans un vaste rcit des origines et projeter sur le futur ce quil faut bien appeler une utopie serait

ds lors en train de se substituer au mouvement postmoderniste. Lauteur dsigne cette nouvelle utopie comme

tant celle de la sant parfaite, cest--dire dun corps artificiellement dbarrass de ses mauvais gnes,

vivant sur une plante aux quilibres parfaitement contrls, corps immortel, ou tout au moins vivant trs

vieux en pleine sant . 31

Larticle 4 du Code civil nonce, en effet, que le juge qui refusera de juger, sous prtexte du silence,

de lobscurit ou de linsuffisance de la loi, pourra tre poursuivi comme coupable de dni de justice . 32

Comme le rappelle Mireille DELMAS-MARTY (op. cit., p. 191-195). 33

Cette affirmation sinscrit dans la droite ligne de la thorie classique de ltat et du droit, o le juge nest

habilit qu tre la bouche de la loi, ce qui signifie que son influence sur le sens de la rgle de droit doit tre

nulle.

29

dommageables sur le plan conomique de citoyens en colre34

. De fait, les autorits

juridiquement comptentes ragirent rapidement en semployant riger un corpus de rgles

nationales spcifiques aux questions poses par le dveloppement de la technoscience.

Ce fut le second temps de lintervention de ltat. Ctait en ralit prendre conscience du

fait que lconomie dun dbat dmocratique devenait risque sur le plan politique, tant la

paix sociale semblait menace par les enjeux thiques, conomiques et sociaux ainsi

soulevs. Et pour preuve de son aptitude organiser ce dbat de manire fructueuse,

la puissance publique se devait de lgifrer. Dailleurs, la dimension symbolique de la loi a

t trs vite considre comme essentielle pour parvenir rtablir lordre public, pourvu

quelle soit adopte dune manire qui satisfasse lensemble des protagonistes. Dornavant,

en France, les trois pouvoirs participeraient la rgulation juridique des pratiques lies au

dveloppement scientifique et technologique.

La mobilisation du lgislateur acquise, les difficults ne faisaient toutefois que

commencer. Si ltat apparat ici comme le dernier garant possible de la paix sociale,

lon peut douter srieusement, dans le mme temps, quil parvienne remplir ce rle.

Aprs avoir fait un tour dhorizon des tentatives franaises, europennes et internationales

dencadrement juridique du dveloppement de linternet, Mireille Delmas-Marty rsume par

exemple les difficults propres lencadrement juridique de lutilisation de ce mdia de la

faon suivante :

[L]avnement dun espace virtuel, en offrant des possibilits dinterconnexions

quasi infinies, selon un rythme acclr par les vitesses de traitement de linformation,

est une remise en cause de la rgle de droit, qui suppose un cadre spatio-temporel

dlimit et stable. () Au-del de ces trois caractres (international, dcentralis et

htrogne), qui se retrouvent en bien dautres domaines, lantagonisme [entre

linternet et le droit] tient sans doute plus profondment une qualit, propre

lespace virtuel mais contraire aux conditions dexistence mmes du droit, quon peut

nommer lubiquit. Impossible localiser, car il se trouve partout la fois, lInternet,

qui chapperait ainsi la rgulation tatique moins pour des raisons idologiques que

par la force des choses, serait par sa nature mme vou lautorgulation. Dautant

que lubiquit est aussi un redoutable obstacle la rpartition des comptences entre

les diffrents systmes de droit simultanment applicables, tant elle multiplie les conflits

potentiels de juridictions. 35

34

ZMOR (P.), Pour un meilleur dbat public, coll. La Bibliothque du citoyen, Paris : Presses de Sciences Po,

2003. 35

DELMAS-MARTY (M.), op. cit., p. 331-351. David R. JOHNSON et David G. POST vont, quant eux, jusqu

nier que les tats soient un jour capables dencadrer juridiquement le dveloppement dinternet ( Law And

Borders The Rise of Law in Cyberspace , Stanford Law Review, no 48, 1996 ; disponible sur :

http://cyber.law.harvard.edu/is02/readings/johnson-post.html [consult le 28 mars 2011]).

http://cyber.law.harvard.edu/is02/readings/johnson-post.html

INTRODUCTION GNRALE

30

Plus largement, on pressent que la question de savoir si ltat est en mesure dencadrer le

dveloppement scientifique et technologique de manire suffisamment satisfaisante pour

lensemble du corps social ne saurait, sen tenir ce quon pourrait appeler la thorie

classique de ltat et du droit36

, recevoir quune rponse ngative. Aussi nest-il pas

tonnant quune partie de la doctrine se soit dans un premier temps farouchement oppose

toute intervention du lgislateur, notamment dans le domaine de la biothique.

Des institutions disqualifies

Aprs la mutation de ltat monarchique en tat-providence rpublicain, tous les rgimes

politiques qui se sont succd en France ont repos sur une organisation du dbat

dmocratique et plus largement du processus dlaboration des dcisions publiques qui se

voulait rationnelle. Cela dit, il existe bien des faons de comprendre quoi tient

concrtement cette rationalit. On a ainsi longtemps cru pouvoir ramener les phnomnes

conomiques et sociaux des discours parfaitement explicatifs, linstar de ceux qui

portaient sur des phnomnes naturels (ou scientifiques). En fonction de lissue du dbat

politique concernant les finalits de laction publique dans un domaine donn, il tait ds

lors possible de dterminer mcaniquement les moyens datteindre les rsultats souhaits.

Trs tt, on a ainsi assist la constitution de corps administratifs techniques composs

dagents publics affects dans les diffrents services associs aux processus dcisionnels

tatiques37

de sorte dassurer ce travail danalyse systmatique des faits et ensuite de

traduction des objectifs dtermins par le politique en mesures concrtes dapplication.

Et pour les matires o cette expertise interne ne semblait pas suffire, il demeurait toujours

36

Conformment la doctrine dominante depuis le XVIIIe sicle, le droit y serait conu schmatiquement

comme lensemble des commandements figurant dans les lois de ltat et dont lexcution est assure par la

possibilit pour ce dernier de pouvoir recourir la contrainte (lgitime). Il se caractriserait par sa stabilit,

sa gnralit et son effectivit. 37

Sur la notion de processus normatif, voir LENOIR (N.), MATHIEU (B.) et MAUS (D.), dir., Constitution et

thique biomdicale : France, tats-Unis, Espagne, Grande-Bretagne, Canada, Allemagne, Suisse, Pologne,

Cour de justice des Communauts europennes, Cour europenne des droits de l'homme, UNESCO, actes du

colloque international tenu au Palais du Luxembourg (Paris, Snat), les 6 et 7 fvrier 1997 et organis par

l'Association franaise des constitutionnalistes, le Centre de recherche de droit constitutionnel de

l'Universit Paris I et le Groupe d'tudes constitutionnelles appliques et compares de l'Universit de

Bourgogne, coll. Les Cahiers constitutionnels de Paris I, La documentation franaise, 1998 ; CHEVALLIER (J.),

La rationalisation de la production juridique , in MORAND (C.-A.), dir., Ltat propulsif. Contribution

ltude des instruments daction de ltat, Publisud, 1991, p. 11-46. Finalement, la notion de processus

juridique est une sous-espce de la notion de processus, que Le Petit Larousse 2010 dfinit de la faon

suivante : 1. Enchanement ordonn de faits ou de phnomnes, rpondant un certain schma et

aboutissant un rsultat dtermin ; marche, dveloppement. 2. Suite continue doprations constituant la

manire de fabriquer, de faire qqch ; procd technique. Processus de fabrication.

31

possible de recourir des experts extrieurs ladministration38

, comme lavait prn

Michel Crozier39

dans les annes 1960.

En vrit, cette faon de procder pouvait sembler parfaitement approprie au domaine

qui nous intresse ici, dans la mesure o les questions quil pose aux autorits juridiquement

comptentes font appel des raisonnements scientifiques ou concernent des procds

technologiques dont la connaissance et la comprhension semblent rserves une lite

scientifique. Dailleurs, bien que les services administratifs comptent des agents publics

capables, le plus souvent, de fournir une information et une analyse de qualit dans les

domaines scientifique et technologique40

, lurgence de certaines dcisions publiques

combine lincertitude politique ou scientifique entourant certaines questions ont eu pour

effet daccrotre considrablement la demande lgard des experts extrieurs

ladministration41

. Dabord informel, officieux et donc particulirement discret, le recours

toujours plus frquent ces experts dans le cadre des processus dcisionnels publics a t

parfois institutionnalis. Surtout, il a fini par tre largement rendu public. Mais loin de

satisfaire les citoyens, cet effort de transparence a conduit cristalliser de vives critiques

lendroit des autorits juridiquement comptentes. De nombreux auteurs se sont en effet

employs rvler les diffrents avantages plus ou moins inavouables que ces dernires

pouvaient tirer de ce type dorganisation du travail lgislatif (ou rglementaire). Ont ainsi t

mises en exergue des stratgies politiques visant temporiser en attendant une conjoncture

politique plus favorable, contourner les questions politiques en les rduisant de manire

excessive de simples questions techniques, chercher une lgitimit de substitution

vis--vis dune lgitimit dmocratique dfaillante, attribuer la responsabilit dun choix

des acteurs politiquement irresponsables ou encore accrotre, au-del de ce que lexercice

normal de leur comptence leur permet, lemprise exerce par certains organes du pouvoir

sur les processus dcisionnels42

. Puis ce fut au tour des experts dtre stigmatiss,

tandis quil apparaissait de plus en plus clairement que lexpert tait non seulement un

38

Sauf indication contraire, le vocable administration sera employ dans le prsent travail de recherche

dans son sens organique. 39

CROZIER (M.), tat modeste, tat moderne : stratgies pour un autre changement, Fayard, 1re

d. 1987,

3e d. revue et augmente, 1997.

40 LASCOUMES (P.), Les savoirs au service des pouvoirs. Naissance de lexpertise comme aide la dcision

publique , in LASCOUMES (P.), dir., Expertise et action publique , Problmes politiques et sociaux. Articles

et documents dactualit mondiale, no 912, La documentation franaise, impr. 2005, p. 15.

41 DUMOULIN (L.), LA BRANCHE (S.), ROBERT (C.), WARIN (P.), dir., Le recours aux experts. Raisons et

usages politiques, coll. Symposium , Presses universitaires de Grenoble, DL 2005, p. 39. 42

Id., p. 40-41. Sur le cas particulier de la Commission europenne, voir ROBERT (C.), Les incertitudes

politiques sont-elles solubles dans lexpertise ? , in DUMOULIN (L.), LA BRANCHE (S.), ROBERT (C.),

WARIN (P.), dir., id., p. 104.

INTRODUCTION GNRALE

32

sachant mais aussi un acteur politique part entire43

. En dautres termes, si les politiques

instrumentalisent les experts, ceux-ci sont susceptibles de faire de mme avec ceux-l,

dans la mesure o leurs propres intrts dans les processus dcisionnels ne sont jamais

nuls44

. Lidal de lhomme de science indpendant et objectif a fait long feu, laissant place

lide selon laquelle les raisonnements scientifiques ne sont pas exempts de jugements de

valeur, qui agissent en secret, tels des "passagers clandestins" 45

. Or, on constate

aujourdhui que cette relativisation de lexpertise scientifique a t particulirement forte

concernant les processus dcisionnels publics visant encadrer le dveloppement de la

technoscience. Il est en effet apparu que les experts scientifiques, manifestement en

dsaccord sur les finalits de leurs activits, sur la description (ou lanalyse) scientifique de

certains phnomnes46

, ainsi que sur les risques induits par ces derniers, ont t eux-mmes

lorigine de la demande portant sur lorganisation de dbats publics associant le plus

largement possible les groupes sociaux concerns. Cette inaptitude de la communaut

scientifique dgager un consensus sur ces questions a pu surprendre. Pourtant, il y avait

longtemps que cette difficult avait t mise en vidence. De nombreux travaux eurent pour

objet, par exemple, de rvler les failles du mtalangage de la science47

. Dautres permirent

de comprendre que le risque de drive pour lacteur spcialis plac en situation dexpertise

tait aggrav48

du fait que cette expertise tait tire par la dcision ou, tout au moins,

par la recherche de dcisions 49

et que lexpert, lui-mme, tait rarement indpendant50

.

Mais cest la succession de scandales conomiques, sanitaires et environnementaux

impliquant experts et dcideurs publics51

qui fut lorigine de la profonde remise en cause

dans lopinion publique des usages de lexpertise. Quoi quil en soit, il a fallu absolument

43

DUMOULIN (L.), LA BRANCHE (S.), ROBERT (C.), WARIN (P.), dir., id., p. 40. 44

BARTHE (Y.), GILBERT (C.), Impurets et compromis de lexpertise, un difficile reconnaissance ,

in DUMOULIN (L.), LA BRANCHE (S.), ROBERT (C.), WARIN (P.), dir., id., p. 54. Dans le mme sens,

voir CHEVALLIER (J.), Science administrative, PUF, 2002, 3e d., p. 365 et 485.

45 ALAM (T.), Le rle de lexpertise scientifique sur les ESST dans le processus daction publique ,

in DUMOULIN (L.), LA BRANCHE (S.), ROBERT (C.), WARIN (P.), dir., id., p. 86. 46

La question de lhumanit de lembryon humain a ainsi pos des difficults de qualification scientifique

restes irrsolues. 47

Particulirement visibles dans le dbat sur le statut (peut-tre introuvable) de lembryon humain

(voir Edgar MORIN, op. cit.). 48

ROQUEPLO (P.), Lexpertise scientifique, consensus ou conflit ? , in THEYS (J.), KALAORA (B.), dir.,

La terre outrage. Les experts sont formels, Srie Mutations. Sciences en socit, Paris : d. Autrement,

DL 1992, p. 163-164. Mais aussi ROQUEPLO (P.), Entre savoir et dcision, lexpertise scientifique,

INRA ditions, 1997 : lexpert transgresse inluctablement les limites de son propre savoir (cit dans

BARTHE (Y.), GILBERT (C.), id., p. 48). 49

BARTHE (Y.), GILBERT (C.), id., p. 55. 50

Id., p. 52 55. 51

Sur lexprience britannique, voir ALAM (T.), id., p. 89 et s. Sur lexprience franaise, voir

LASCOUMES (P.), Avant-propos , in LASCOUMES (P.), dir., op. cit., p. 6-8.

33

reposer la question de la lgitimit de lexpert, celle des connaissances ncessaires la prise

de dcision et enfin celle de la relation devant exister entre connaissances et dcision

publique52

.

Mais au-del de la crise de lgitimit des experts et des dcideurs publics, diffrents

facteurs font douter a priori de la capacit mme du droit encadrer le dveloppement

scientifique et technologique. Lattachement de la communaut scientifique son

indpendance, la faiblesse des frontires nationales, ainsi que la clrit extrme des

avances de la technoscience sont les plus frquemment cits. La quasi-mancipation de la

communaut scientifique lgard de ladministration va de pair avec la croyance partage

par nombre de scientifiques selon laquelle la libert de la recherche comme celle des

pratiques ne peuvent connatre de bornes que celles fixes par les scientifiques eux-mmes,

quelles relvent de lthique ou de la dontologie mdicale. Les structures dautorgulation

telles que les ordres professionnels (et leurs juridictions ordinales) seraient pour eux les

seules autorits lgitimes encadrer le dveloppement de la technoscience. Par consquent,

la rcente remise en cause de lautorgulation de ce secteur dactivit au profit dune

rhabilitation de la rglementation par la puissance publique ne pouvait manquer de

provoquer lire de certains chercheurs et praticiens53

. Il est mme apparu quune partie de la

communaut scientifique franaise pouvait, loccasion, adopter un comportement frondeur.

Lvaluation des lois biothiques du 29 juillet 1994 par lOffice parlementaire dvaluation

des choix scientifiques et technologique54

, par exemple, a permis de mettre en vidence le

fait quun certain nombre de dispositions essentielles de ces lois navaient jamais t

appliques par les chercheurs et les praticiens. Par ailleurs, il est vident que les limites

territoriales de la souverainet de ltat semblent rduire considrablement lefficacit des

normes juridiques nationales, ds lors que la recherche scientifique et ses applications

52

LASCOUMES (P.), id., p. 8 ; ENCINAS DE MUNAGORRI (R.), dir., Expertise et gouvernance du changement

climatique, coll. Droit et socit, srie sociologie, LGDJ/lextenso ditions, 2009, p. 12 et 14-21. 53

Sur les rapports entre thique, dontologie et droit, voir MOQUET-ANGER (M.-L.), La dontologie

mdicale : de lthique la norme juridique , in FEUILLET-LE MINTIER (B.), dir., De lthique au droit en

passant par la rgulation professionnelle, recherche effectue pour le compte de la Mission Droit et justice et

de la MIRE par le Centre de Recherche Juridique de lOuest (CRJO, Universit de Rennes 1), 1999, p. 6 ;

LE BRIS (S.), LUTHER (L.), De lautorgulation linvestiture tatique : lments de rflexion pour une

rforme , in FEUILLET-LE MINTIER (B.), dir., id., p. 45-60 ; MARTINEZ (E.), Des rapports de lthique et du

droit propos des lois de biothique , in MARTINEZ (E.), TERRIER (E.), dir., op. cit., p. 115-120 ; BYK (C.),

Les mots de la biothique : faire voir la ralit ou la dissimuler ? , in MARTINEZ (E.), TERRIER (E.), dir., id.,

p. 151-155 et HENNETTE-VAUCHEZ (S.), Chapitre introductif. 1994-2004 : dix ans de biothique ,

in HENNETTE-VAUCHEZ (S.), dir., Biothique, biodroit, biopolitique. Rflexions loccasion du vote de la loi

du 4 aot 2004, coll. Droit et socit, Srie thique, LGDJ, DL 2006, p. 12. 54

Rapport no 232 (1998-1999) d'Alain CLAEYS et Claude HURIET, fait au nom de l'Office parlementaire

d'valuation des choix scientifiques et technologiques, relatif lapplication de la loi no 94-654 du 29 juillet

1994 relative au don et lutilisation des lments et produits du corps humain, lassistance mdicale la

procration et au diagnostic prnatal et dpos le 18 fvrier 1999.

INTRODUCTION GNRALE

34

technologiques (et leurs effets ventuellement nfastes) ne connaissent pas de frontire55

.

Que lon songe au dveloppement actuel du tourisme mdical, la formation progressive

dune communaut scientifique mondiale virtuelle qui ne dort jamais, au degr croissant

dinterdpendance des tats en matire de production de biens et de services, lincident de

Tchernobyl ou encore la vitesse laquelle se propagent les caractres gntiques des

vgtaux gntiquement modifis. En outre, des mesures lgislatives ou rglementaires

prises unilatralement par un tat prsenteraient pour celui-ci un cot conomique et social

vraisemblablement trs lev : la fuite des cerveaux sajouterait celle dindustries

particulirement rentables, notamment dans le secteur des biotechnologies. De lensemble de

ces considrations il rsulte que ltat ne peut plus assurer seul, y compris sur son propre

territoire, lefficacit des normes quil scrte en vue dencadre le dveloppement

scientifique et technologique. Dans ces conditions, les autorits tatiques devaient chercher

riger une chelle rgionale, sinon internationale un droit supra-tatique sur lequel

elles pourraient sappuyer pour laborer les textes juridiques nationaux. Cependant,

ladoption de dispositions internationales prcises et contraignantes quelles relvent du

droit originaire ou du droit driv apparat assez improbable du fait de lantinomie trs

nette des intrts et des croyances dfendus par les reprsentants des diffrents tats. Le seul

moyen de prendre acte de lirrductible diversit des valeurs dfendues par les diffrents

pays et les diffrentes communauts quils abritent consiste finalement adopter des

instruments internationaux plus proches du droit dclaratoire56

et plus largement de la soft

law57

que du droit conventionnel et plus largement de la hard law. Il reste alors trouver au

cas par cas un quilibre entre ce qui est cens constituer un impratif universel

(comme, par exemple, le respect de la dignit de la personne humaine) et ce titre ne pas

souffrir dexceptions et ce qui peut lgitimement tre cart ou adapt en fonction des

traditions propres chaque peuple58

. Enfin, mme si ce dernier dfi parvient tre relev,

55

LADI (Z.), Temps mondial : enchanements, disjonctions et mdiations, Paris : dition Complexe, 1997,

cit dans CHEVALLIER (J.), Ltat post-moderne, LGDJ, 2003, p. 151 : sous leffet de lessor des techniques

modernes de communication, linformation est dsormais instantanment disponible dun bout lautre de

la plante, en temps rel ; on est entr dans lre du temps mondial . 56

IDA (R.), Porte et objectifs de la Dclaration : harmonie universelle et diversit des valeurs ,

in BYK (C.), dir., op. cit., p. 24 et 27. 57

Nous considrerons ici que la soft law runit les dispositions juridiques prsentant un faible degr

dimprativit. 58

Cest ainsi que larticle 12 de la Dclaration universelle sur la biothique et les droits de lhomme

(adopte par acclamation par la Confrence gnrale de lUNESCO le 19 octobre 2005) reconnat

qu il devrait tre tenu dment compte de limportance de la diversit culturelle et du pluralisme avant

dajouter que toutefois, ces considrations ne doivent pas tre invoques pour porter atteinte la dignit

humaine, aux droits de lhomme et aux liberts fondamentales ou aux principes noncs dans la prsente

Dclaration, ni pour en limiter la porte (sur ce point, voir notamment ANDORNO (R.), Comment concilier

une biothique universelle et le respect de la diversit culturelle ? , in BYK (C.), dir., op. cit., p. 57).

35

les autorits juridiquement comptentes sont confrontes dimportantes difficults tenant

au dcalage entre le laps de temps ncessaire llaboration de normes juridiques59

(particulirement dans le domaine qui nous intresse ici) et celui ncessaire lapparition de

nouveaux savoirs et de nouvelles technologies. Plus prcisment, les dcideurs publics

doivent parfois faire face au risque de voir les rgles juridiques quils laborent contournes

avant mme dtre entres en vigueur. La question de la protection du droit dauteur et des

droits voisins dans la socit de linformation fait sans doute partie de celles qui sont le plus

affectes par cet cueil. Par ailleurs, le lgislateur doit frquemment agir dans un contexte

dincertitude, qui lui fait courir le risque de prendre des mesures contre-productives,

dautant plus prjudiciables quelles prsentent un cot lev. cet gard, la question de

lemploi de cellules souches des fins thrapeutiques tend aujourdhui montrer que le

lgislateur franais avait peut-tre t bien avis de ne pas permettre trop largement

lutilisation de cellules souches humaines dorigine embryonnaire60

, dans la mesure o des

cellules souches aux proprits quasiment aussi remarquables ont pu finalement tre

prleves sur des organismes humains adultes, sans quil ne soit port une atteinte grave

lintgrit physique de la personne.

Un droit en mutation ?

Lventualit dune crise du droit

Assimilant le droit la loi et la loi un ensemble dinterdits dont la spcificit tenait

dune part au fait quils taient poss au nom de ltat et dautre part au caractre implacable

des sanctions dont ils taient assortis, Michel Foucault avait cru percevoir, ds 1976,

un certain recul des instruments juridiques, tous domaines de lactivit humaine confondus.

Dautres instruments la disposition des autorits publiques pour la mise en uvre des

politiques publiques lui semblaient en effet devoir les supplanter. Des instruments reposant

sur des questions et des mcanismes techniques respectivement traites et mis en uvre en

59

BERGEL (J.-L.), Les temps de la loi , in FLEURY-LE GROS (P.), Le temps et le droit, actes du colloque

organis par le Groupe de recherche en droit fondamental, international et compar (GREDFIC) la

Facult des affaires internationales du Havre les 14 et 15 mai 2008, coll. Colloques & dbats,

LexisNexis/Litec, impr. 2010, p. 2-6. 60

Conduisant la destruction de lembryon.

INTRODUCTION GNRALE

36

marge des structures tatiques traditionnelles. Des instruments supposs permettre une

normalisation et un contrle des pratiques plus efficaces et quasiment indolores61

.

En ralit, les instruments juridiques et plus particulirement les lois ont connu une

inflation vidente depuis les annes 1970. Cependant, ce phnomne se serait accompagn

dune certaine remise en question de leur spcificit et donc des critres permettant de les

distinguer des autres instruments de rgulation sociale. En vrit, nombre de juristes ont

relev ces transformations62

, quils associent volontiers lide de dsordre63

ou de crise

source dinscurit juridique mais aussi dentre dans une re nouvelle et qui se

traduiraient ple-mle par :

linflation, la profusion des lois, la fragmentation, la priodisation, la

dstructuration, lexplosion, la dstabilisation du droit, la dispersion, la prolifration,

la dsintgration du droit, la mondialisation, la globalisation, la "dnationalisation",

la judiciarisation du droit, la multiplication des instances de production et de gestation

du droit, les rgulations en tout genre, la complexification, la spcialisation,

la technicisation des normes, la professionnalisation du droit, la dsinformation des

citoyens, la dcodification des grands codes 64

.

La hirarchie des normes elle-mme serait en crise , en ce sens quelle perdrait de son

unit et de sa cohrence, du fait notamment de la multiplication des contrles de conformit

et de compatibilit65

. Est en cause ici, en premier lieu, le dveloppement progressif dun

certain pluralisme normatif au niveau infra-tatique et celui dun videment pluralisme

juridique au niveau supra-tatique, accompagns de phnomnes d interactivit et de

concurrence entre les textes mais aussi entre les normes faisant craindre finalement leur

dilution 66

. Est galement pointe du doigt, par voie de consquence, linfluence

61

FOUCAULT (M.), Histoire de la sexualit, vol. 1 : La volont de savoir, Gallimard, 1976, cit dans

PALERMINI (P.), La bio-thique : enjeu thique ou politique ? , in DELFOSSE (M.-L.), dir., Les comits de la

recherche biomdicale. Exigences thiques et ralits institutionnelles : Belgique, France, Canada et Qubec,

Presses universitaires de Namur, impr. 1997, p. 50-51. 62

Au point que Denys DE BCHILLON a pu y voir la nouvelle pistm juridique ( La structure des normes

juridiques lpreuve de la postmodernit , in La production des normes entre tat et socit civile.

Les figures de linstitution et de la norme entre tats et socits civiles, actes du troisime colloque de

l'Association pour le dveloppement de la Socio-conomie, Villeneuve-dAscq, dcembre 1997, LHarmattan,

DL 2000, p. 47-76). 63

Voir par exemple DECOCQ (A.), Le dsordre juridique franais , in crits en hommage J. Foyer, PUF,

1997, p. 147. 64

LASSERRE-KIESOW (V.), Lordre des sources ou Le renouvellement des sources du droit , Recueil Dalloz,

no 33, 28 septembre 2006, p. 2279.

65 PUIG (P.), Hirarchie des normes : du systme au principe , Revue trimestrielle de droit civil, 2001,

p. 750 et 758-760 ; LASSERRE-KIESOW (V.), La technique lgislative. tude sur les codes civils franais et

allemand, prface de Michel Pdamon, texte remani de thse (droit priv, Universit Paris 2, 2000),

coll. Bibliothque de droit priv, tome 371, LGDJ, DL 2002, p. 1. 66

LASSERRE-KIESOW (V.), Lordre des sources ou Le renouvellement des sources du droit , op. cit.,

p. 2284-2287. Lauteure y rappelle que pour Jacques CHEVALLIER, on ne saurait apparemment parler de

pluralisme, de comptition, de concurrence, sans dtruire ce qui fait lessence mme de lordre juridique

( Lordre juridique , in Centre universitaire de recherches administratives et politiques de Picardie

(CURAPP), Le droit en procs, PUF, 1983, p. 41).

37

particulire que les plus hautes juridictions (franaises et internationales) exercent dsormais

sur la physionomie de lordonnancement juridique par le biais des dcisions de justice

quelles rendent. Au point quil serait devenu impossible de connatre le droit applicable

une situation de fait donne avant que ce dernier ne soit explicit par le juge ou

ventuellement une autorit administrative habilite le faire.

notre avis, un travail de validation de ces thses doit encore tre entrepris67

. Il nous

semble, en effet, que les modles dcrivant le droit postmoderne sont menacs par diffrents

cueils. Tout dabord, une gne est souvent exprime par les auteurs lorsquils sont conduits

envisager la question de la nature de la rgle de droit68

. Cette premire difficult est

dailleurs lorigine dune opposition, au sein de la doctrine, entre ceux qui sont convaincus

que ltat et le droit sont manifestement entrs dans lre de la postmodernit et ceux qui

considrent que ce passage ne serait quillusion, querreur de perspective69

. Nous serions

ainsi invits par les premiers voir un changement dans la juridicit l o se produirait

simplement un changement du discours doctrinal dans la manire de rendre compte dun

phnomne pour lessentiel inchang (mais quon ne serait plus en mesure de travestir).

Ensuite, les ouvrages de rfrence en la matire sont souvent coupables dune illustration

insuffisante ou excessivement htroclite, conduisant le lecteur se demander sil nest pas

finalement rendu compte de phnomnes marginaux dont limpact sur le systme juridique

aurait t artificiellement amplifi. Cest aussi la critique de Denys de Bchillon70

:

lexemple est un alli dangereux pour qui cherche valuer le changement, dans la

mesure mme o il a t slectionn en raison de son exemplarit et donc, plus ou moins

consciemment du fait de son adquation privilgie au modle thorique quil a pour

fonction dillustrer .

Enfin, les auteurs soutenant que le droit aurait t soumis de profondes modifications aux

cours des dernires dcennies nexpliquent pas suffisamment comment ces transformations

67

Ctait galement lavis des membres du GIP Droit et Justice, qui avaient fait de ltude des sources et des

systmes de droit le huitime axe de recherche prsent dans ses Orientations scientifiques pour la priode

2006-2010, au motif que les transformations profondes des sources et des systmes de droit [conduisaient]

remettre en question tant le rle du juge que les thories classiques (p. 42) et qu une thorie gnrale du

droit [semblait] donc faire dfaut au moment mme o elle [aurait t] la plus ncessaire (p. 41).

Prcisons que parmi les questions souleves dans ce document, figuraient notamment celle de larticulation

entre normes juridiques et normes techniques, celle de la capacit de citoyens (en colre) tre directement

lorigine de lois circonstancielles, celle des raisons pour lesquelles on recourt de plus en plus souvent des

notions standards , celle de la difficult quil peut y avoir adapter un mme concept juridique diffrentes

cultures nationales, celle de linfluence que les juridictions nationales et internationales peuvent avoir les unes

sur les autres ou encore celle de la perception quont les juges eux-mmes de ltendue et des limites de leur

pouvoir de juger alors quon les presse de plus en plus de passer du rle de gardiens fidles de la

pyramide des normes celui darchitectes de la hirarchie des normes. 68

Voir, par exemple, LE BRIS (S.), LUTHER (L.), op. cit., p. 104-105. 69

Voir notamment DE BCHILLON (D.), op. cit. et MOOR (P.), Pour une thorie micropolitique du droit,

coll. Les Voies du droit, PUF, impr. 2005. 70

DE BCHILLON (D.), ibid.

INTRODUCTION GNRALE

38

ont t rendues possibles alors mme quelles auraient d se heurter, de manire vidente,

aux rgles juridiques rgissant llaboration du droit71

; des rgles relatives notamment

lidentification des rgles juridiques, leur modification, leur sanction ou encore leur

interprtation.

Lexemple de lencadrement de la technoscience

La question est alors de savoir si les normes juridiques rgissant de manire spcifique le

dveloppement scientifique et technologique ont effectivement connu ces phnomnes,

voire si elles ne les ont pas favoriss. Nous avons dj vu que malgr les difficults

thoriques et pratiques que recle la dmarche visant riger un cadre juridique pour le

dveloppement scientifique et technologique, les dcideurs publics ont fait le choix

dintervenir en laborant notamment des dispositions juridiques spcifiques72

. Lhypothse

que nous souhaitons vrifier partir de ltude systmatique des conditions dans lesquelles

ces textes ont t labors puis appliqus consiste alors subodorer que pour parvenir

encadrer le dveloppement de la technoscience les autorits publiques franaises comme les

autorits publiques internationales ont opr depuis les annes 1970 des transformations

nombreuses et parfois radicales des mcanismes juridiques qui constituent le soubassement

des processus dlaboration du droit. En dautres termes, les conditions de production de la

norme juridique en matire scientifique et technologique fourniraient une illustration

particulirement convaincante des transformations ayant affect au cours des quarante

dernires annes le phnomne juridique dans les dmocraties occidentales et ayant

tellement intress la doctrine juridique, en France comme ltranger.

Champ et outils de la recherche

Ne pouvant videmment pas tudier de manire approfondie lensemble des instruments

juridiques et des dcisions de justice intervenus aux niveaux national, europen et

71

Si ric MILLARD distingue bien dans le droit fil des travaux de H.L.A. HART (Le concept de droit, traduit

par Michel Van de Kerchove, Bruxelles : Publications des Facults universitaires Saint-Louis, 2e d., 2005)

les normes de conduite (ou normes primaires) des normes sur la production des normes (appeles normes

secondaires, ou encore mta normes) ( Quest-ce quune norme juridique ? , in Conseil constitutionnel,

La Normativit. tudes runies et prsentes par Jacques Chevallier , Cahiers du Conseil constitutionnel,

no 21, 2006, p. 59-62), cette distinction est toutefois conteste par dautres auteurs. Paul AMSELEK, par

exemple, considre que la distinction entre les normes de conduite et les normes de comptence est

impropre dans la mesure o toutes les normes juridiques sont des normes de conduite ( Les fonctions

normatives ou catgories modales , in DE BCHILLON (D.), CHAMPEIL-DESPLATS (V.), BRUNET (P.),

MILLARD (E.), coord., Larchitecture du droit. Mlanges en lhonneur de Michel Troper, Economica,

cop. 2006, p. 54-55). 72

Le nombre des textes juridiques ainsi adopts depuis une quarantaine dannes est dailleurs si important

quil serait hasardeux de vouloir les recenser tous.

39

international sur toutes les questions en lien avec le dveloppement scientifique et

technologique, nous restreindrons notre recherche aux trois domaines de celui-ci qui

concentrent sur eux la plus grande part des difficults susceptibles de survenir loccasion

dune tentative dencadrement par le droit. Il sagit, comme plusieurs auteurs lont dj

remarqu73

, de la biothique74

et des biotechnologies75

, de linternet et enfin des produits

dangereux quils soient polluants, toxiques ou ltaux ncessaires la mise en uvre de

certaines technologies ou rsultant de cette mise en uvre76

.

Proposant un travail de recherche men sous langle du droit public, il convient de

prciser immdiatement dans quelle mesure une analyse juridique des processus

dlaboration des normes juridiques peut tre envisage. videmment, les juristes sont avant

tout lgitimes sexprimer sur ce