La prisin preventiva o prisin provisional es una medida cautelar de carcter personal que afecta el derecho de libertad personal durante un lapso de tiempo ms o menos prolongado, la cual slo proceder cuando las dems medidas cautelares fueren insuficientes para asegurar los objetivos del procedimiento penal. Cuando se dicta la prisin preventiva, el imputado o acusado de un delito es obligado a ingresar en prisin, durante la investigacin criminal, hasta la celebracin del juicio. Esto se hace cuando existe un riesgo de fuga que puede poner en peligro el cumplimiento de la pena en el caso de que el juicio finalizase con una sentencia de culpabilidad. I.- Antecedentes de la prisin preventiva Los antecedentes de la prisin, en sus aspectos preventivo y de pena, los encontramos en la vincula romana, lugar donde los atados, los vinculados (prisioneros de guerra) estaban custodiados. Considerndose prisionero o en prisin, tanto al que se encontraba dentro de la vincula (vinculum del verbo latino vincire que significa atar, unir, enlazar, prender, trabar), como al que fuera de ella, se estaba de tal modo atado, que no poda presentarse en pblico sin desdoro. Sin embargo, dentro de las vinculas o crceles, las personas podan estar tambin sin ligadura alguna en su cuerpo; pues en realidad, el fin principal que se persegua a travs de ellas, estos es, asegurar la validez de prolongar la duracin de una detencin hasta el cumplimiento de la condena correspondiente, se lograba de una u otra forma. Decimos fin principal, porque, si bien es cierto que en algunos momentos y para algunos casos, se lleg a utilizar la prisin en forma directa, es decir, como lugar de ejecucin o para cumplir penas de prdida de libertad, transitorias, lo cierto es que, la prisin fue ms bien vista como lugar de custodia que como lugar de castigo.

Lo anterior as se desprende del titulo III de la custodia y exhibicin de los reos, libro quadragesimoctavo del Digesto del Emperador Justiniano, en el que se establece la facultad del Procnsul para determinar en cuanto a la custodia de los reos, si estos han de quedar en la crcel o si se ha de encargar su custodia a los soldados o a sus fiadores, o a ellos mismos. Esta determinacin se basaba en: 1) la calidad del delito que se imputaba; 2) la honradez de la persona acusada; 3) en su patrimonio y 4) en su inocencia y dignidad La tradicin romana pasara a las siete partidas (VII, ley 2, tit. II), en que se ordena que la crcel debe ser para guardar a los presos, e non para facerles enemiga, nin otro mal, nin darles pena en ella, y que non es dada para escarmentar yerros, mas para guardar los presos tan solamente en ella fasta que sean juzgados. Atendiendo al tema que nos ocupa se seala que en el derecho romano las prisiones solo fueron para recluir a los acusados entes de su sentencia evitando su fuga; en el derecho cannico el presidium era lugar de penitencia; pero en los conventos y por la influencia cannica fueron naciendo las crceles. La torre medieval, las casas de hilados y los aserraderos de maderas, se dedicaban a la custodia de los deudores remisos a quienes se obligaba a pagar mediante trabajo. En cuanto a las Siete Partidas, de esencia predominante aunque no exclusivamente romana y cannica, es la setena la dedicada preferentemente, aunque no en total, a la materia penal y que en su titulo XXIX sobre la guarda de los presos, establece la prisin preventiva para guardar los preso tan solamente en ella, fasta que sean judgados, as como dicta el orden del procedimiento penal.

En el Mxico precolonial y especficamente en su Derecho Penal tambin la prisin opero en el mismo sentido para la mayora de los casos, utilizndose solo como medio para asegurar la persona del infractor de la norma, para posteriormente ejecutar la pena. La prisin duraba mientras se sentenciaba al juicio o se cumpla la pena corporal. Durante la poca de la Santa Inquisicin se habla de la crcel como penitenciaria, ms no como medio preventivo, sin embargo, las crceles propias del Santo Oficio eran: la secreta, en donde permanecan los reos incomunicados hasta la sentencia definitiva; y la perpetua o de misericordia, a donde pasaban los que a ella estaban condenados. Ya en la poca del movimiento de independencia encontramos la primera referencia en el ao 1814 dentro de la constitucin de Apatzingn, en su artculo 21 donde se estableca que Solo las leyes pueden determinar los casos en que debe ser acusado, preso o detenido algn ciudadano. Posteriormente y durante el periodo en que Agustn de Iturbide gobern como emperador de Mxico, las leyes dictadas durante su gobierno conocidas como el reglamento provisional poltico del imperio mexicano, sealaban que nadie poda ser aprehendido por queja de otro, sino cuando el delito mereciera pena corporal y constara en el mismo acto, o en su defecto, el quejoso estara obligado a probar el delito en menos de seis das. Las constituciones posteriores al imperio de Iturbide no aportaron nada acerca de este punto y no fue sino hasta la constitucin de 1836 de carcter centralista en el que se hizo mencin a la organizacin de los lugares en donde deban purgar los delincuentes sus faltas. El articulo 13 de este proyecto sealo que la detencin y prisin se verificaran en edificios distintos. El plan de ayutla termino con el gobierno de Antonio Lpez de Santa Anna, al triunfo de este, se convoco a un congreso que se encargara de la elaboracin de una nueva constitucin; el articulo que se asent en el proyecto de dicha constitucin fue el mismo que se aprob por unanimidad en la sesin del da 25 de Agosto de 1856 bajo el numeral 18 que sealaba: Solo habr lugar a prisin por delito que merezca, pena corporal. En cualquier estado del proceso en que aparezca que al acusado no se le pueda imponer tal pena, se pondr en libertad bajo fianza. En ningn caso podr prolongarse la prisin detencin por falta de pago de honorarios o de cualquier otra ministracion de dinero Dentro del estatuto provisional del imperio mexicano, presidido por Maximiliano de Habsburgo, quedo establecido en los numerales 66 y 67, lo relativo a la organizacin de las crceles, indicando que servira solo para asegurar a los reos sin exacerbar innecesariamente los padecimientos que la misma prisin conlleva. Se formulo tambin una separacin entre los formalmente presos y los detenidos. Posteriormente al restablecerse la Republica, sigui vigente el orden que en este sentido ya hemos indicado. Durante el gobierno del general Porfirio Daz, las disposiciones constitucionales relacionadas a esta materia fueron constantemente violadas; este rgimen se caracterizo por su crueldad para reprimir. En este periodo encontramos diversos casos de confinamiento de personas, ya que estas manifiestan ideas contrarias a las de la dictadura, por lo que eran enviadas a crceles y mazmorras establecidas desde la colonia. Tal fue el caso de la prisin de San Juan de Ulua y la crcel de

Beln en donde la mayora de los detenidos eran objeto de vejaciones y alojamiento en lugares insalubres. En 1916 cuando cedieron los enfrentamientos contra las fracciones que pugnaban por el poder poltico, el gobierno de Venustiano Carranza, convoco a un Congreso Constituyente en el que se manifestaron abiertamente las necesidades que haba, como lo eran reformar y cambiar las situaciones de quienes incurran en faltas graves y delitos contra los particulares o contra el gobierno y autoridades. Dentro del congreso las discusiones sobre la prisin preventiva fueron algo exhaustivas, sobre saliendo as una resolucin que se dio en diversos sentidos, el artculo 18 constitucional de esa poca estableci dos condiciones para que el Estado impusiera al individuo prisin preventiva: 1. Que el delito del que se le acusara mereciera pena corporal, y 2. que el sitio destinado a la prisin preventiva deba ser distinto al que albergara a los sentenciados. Se impuso adems la obligacin a los gobiernos de los estados de organizar los sistemas de castigo, tendientes a capacitar y educar al delincuente para el trabajo, a fin de readaptarlos socialmente, e incluyo dos garantas ms: 1. En determinadas circunstancias, al inculpado se le otorgara el derecho de gozar de la libertad bajo fianza. 2. En ningn caso podra prolongarse la prisin o detencin por falta de pago de honorarios o de cualquier otra ministacion de dinero. II.- Concepto de Prisin Preventiva Son mltiples las definiciones que nos han proporcionado diversos autores, no obstante ello, a continuacin mencionaremos algunos de las que a nuestro juicio son las ms relevantes. Arturo Zabaleta, afirma que La prisin preventiva es la situacin permanente y definitiva por la que se priva judicial y formalmente al inculpado de su libertad durante el tiempo que se estime conveniente a los fines de justicia. La prisin preventiva o provisional, de acuerdo con la doctrina, es una medida cautelar que tiene como funcin asegurar el normal desarrollo del proceso y, eventualmente, al concluir este, la aplicacin de una pena privativa de libertad, es decir, su finalidad estriba en que el proceso fluya normalmente y si al concluir este se acredita una responsabilidad penal por parte de la autoridad judicial, que se aplique la pena con toda certeza. Por su parte Alberto Castillo concibe a la prisin preventiva diciendo que es la privacin de la libertad deambulatoria derivada de un auto emitido dentro de la tramitacin de un juicio con el nimo de que el detenido no se sustraiga al ejercicio de la accin judicial, pero sin que haya resuelto sobre su culpabilidad en la comisin del ilcito que origina el juicio. Considera tambin a la prisin preventiva como una medida de seguridad. Rafael de Pina seala que la prisin preventiva es la privacin de la libertad corporal destinada a mantener a los procesados en seguridad durante la tramitacin del sumario, en aquellos casos expresamente sealados por la ley. Aunque varan en estilo, la totalidad de las definiciones coinciden en cuatro puntos: 1. Es una medida precautoria privativa de la libertad personal; 2. Debe imponerse solo de manera excepcional (nicamente si se trata de delitos graves); 3. Tiene

que haber un mandato judicial; 4. Extiende su duracin hasta que se pronuncie sentencia definitiva sobre el fondo. La Prisin Preventiva es una de las medidas de coercin procesal establecidas en la Seccin III del Libro Tercero del Nuevo Cdigo Procesal Penal, medidas de coercin entre las que se encuentran las de coercin personal tales como la Detencin, La Prisin Preventiva, La Comparecencia, La Internacin Preventiva, El Impedimento de Salida y la Suspensin Preventiva de Derechos; y, las medidas de coercin real entre ellas, El Embargo, Orden de Inhibicin, Desalojo Preventivo, La Incautacin, entre otras. ________________________________________ III.- Naturaleza Jurdica La sancin privativa de la libertad tiene dos formas en su aplicacin, una es la prisin considerada como pena, es decir, como la consecuencia impuesta por un juez penal con motivo de la comisin de un delito, mediante una sentencia condenatoria que ha causado ejecutoria, y la segunda es la prisin como medida de seguridad, tambin llamada prisin preventiva, que es a la que en presunto delincuente se hace acreedor mientras se ventila su causa en un proceso. Su naturaleza es un hecho cierto y que no admite discusin, en el proceso penal las medidas precautorias, se desarrolla y adquiere su propia fisonoma e importancia en el proceso penal. Desde que la prisin preventiva se implanto en los sistemas jurdicos, ha sido ampliamente criticada, contribuyendo a esto su falta de justificacin, encontrndose entre esta discusin dos elementos: primero, la reaccin pronta e inmediata del Estado contra la actividad criminal, que debe a la vez constituir un medio para preservar el desarrollo del proceso penal e impedir que el delincuente continu su actividad ilcita; y en segundo lugar, la contradiccin en que incurre dicho accionar con la presuncin de inocencia, en virtud de que se impone a un sujeto cuya responsabilidad esta por esclarecerse. Jess Rodrguez y Rodrguez seala que la prisin preventiva presenta los siguientes propsitos y fines: Propsitos Generales a) Indirectos 1. Garantizar una buena y pronta administracin de justicia. 2. Garantizar el orden pblico, restableciendo la tranquilidad social perturbada por el hecho delictivo. 3. Garantizar el inters social en la investigacin de los delitos. 4. Garantizar la seguridad de terceras personas y de las cosas. b) Directos 1. Asegurar el fin general inmediato del proceso que tiende a la aplicacin de la ley penal en el caso de su violacin. 2. Asegurar el xito de la instruccin preparatoria, as como el desarrollo normal del proceso. 3. Facilitar el descubrimiento de la verdad, mediante las investigaciones, bsquedas y pesquisas que no deben verse entorpecidas por el inculpado. Fines Especficos 1. Asegurar la presencia del imputado, durante el desarrollo del juicio, ante la autoridad que debe juzgarlo. 2. Garantizar la eventual ejecucin de la pena. 3. Posibilitar al inculpado el ejercicio de sus derechos de defensa. 4. Evitar su fuga u ocultamiento. 5. Evitar la destruccin o desaparicin de pruebas, tales como

huellas, instrumentos, cuerpos del delito, etc. 6. Prevenir la posibilidad de comisin de nuevos delitos por o contra el inculpado. 7. Impedir al inculpado sobornar, influir o intimidar a los testigos o coludirse con sus cmplices. Afirma Carlos Fontan Balestra, que la prisin preventiva tiene como meta exclusiva el aseguramiento del proceso. La prisin preventiva es un mal necesario, se fundamenta en la necesidad que tiene la sociedad de tomar medidas de precaucin contra quienes presuntamente ha cometido un delito; es una medida de seguridad, un medio para instruir los procesos y una garanta de que se cumplir la pena. Beccaria intenta legitimar el encarcelamiento preventivo, destacando el nico argumento valido y razonable, que es la necesidad. Referente a esto seala que la privacin de la libertad no puede preceder a la sentencia sino cuando la necesidad obliga. La crcel es slo la custodia de un ciudadano hasta en tanto que sea declarado reo; y esta custodia, siendo por su naturaleza penosa, debe durar el menos tiempo posible, y debe ser la menos dura que se pueda. Y agrega que un hombre no puede ser llamado reo antes de la sentencia del juez, ni la sociedad puede quitarle la publica proteccin sino cuando este decidido que ha violado las pactos bajo los que le fue concedida Carrara en este mismo sentido subordin el uso de la prisin preventiva a las necesidades del procedimiento, haciendo hincapi en que tiene que ser brevsima, que no es tolerable sino en graves delitos y que hay que procurar suavizarla mediante la libertad bajo fianza; admitiendo su prolongacin solo para dar respuestas a necesidades: 1. De Justicia, para impedir la fuga del reo; 2. De verdad, para impedirle que estorbe las indagaciones de la autoridad, que destruya las huellas del delito y que intimide a los testigos; 3. De defensa publica, para impedirles a ciertos facineros que durante el proceso continen en sus ataques al derecho ajeno. El instituto de la prisin preventiva o provisional provoca dos posturas igualmente legtimas, pero antagnicas y difcilmente reconciliables, que oscilan como pndulo, buscando por un lado garantizar el derecho de la comunidad a su proteccin y seguridad y, por otro, el derecho a la libertad y a la presuncin de inocencia. Garca Ramrez reconoce tambin que existe un verdadero dilema para la ley penal y la justicia que bajo sta se organiza, que debe elegir entre el respeto estricto y libertades, esenciales, en un extremo, o las buenas cuentas para la administracin de justicia, en el otro, que se resumen, de alguna manera, en la efectiva sancin de los responsables y el consecuente destierro de la impunidad. La prisin preventiva es una restriccin a la libertad del imputado para poder conseguir los fines del proceso. La prisin provisional es una medida cautelar o de coercin procesal, destinada a garantizar el curso normal del proceso penal y el cumplimiento efectivo de la sentencia, y est estructurada sobre presupuestos materiales que necesariamente deben acreditarse. IV.- CIRCUNSTANCIAS EN LA QUE PUEDE SER SOLICITADA LA PRISION PREVENTIVA.

La Prisin Preventiva puede ser solicitada por el Fiscal con la finalidad de asegurar la presencia del imputado durante el desarrollo del proceso, as tenemos que puede ser solicitada hasta en tres circunstancias: a) Cuando se produce la detencin del investigado en flagrancia, ya sea por la Polica o por arresto ciudadano, en ste caso el Fiscal dispondr la realizacin de las diligencias urgentes y necesarias dentro del plazo de 24 horas de producida la detencin ( siempre y cuando no se trate de delito de Terrorismo, Trfico ilcito de drogas y Espionaje en cuyo caso la detencin podr durar hasta 15 das), luego de lo cual el Fiscal evaluar las diligencias preliminares y de considerar que concurren los presupuestos solicitar la prisin preventiva del investigado. b) Cuando se ha solicitado la detencin preliminar judicial del investigado, ya sea porque no se ha presentado un supuesto de flagrancia delictiva pero existen suficientes elementos que permiten inferir que una persona ha cometido un delito sancionado con una pena superior a los 4 aos y que existe cierta posibilidad de fuga, o porque el sorprendido en flagrante delito logre evitar su detencin, o porque el detenido se fugare de un centro de detencin preliminar, dictada la orden de detencin por el Juez de Investigacin Preparatoria, sta deber ser comunicada inmediatamente a la Polica, producida la detencin del requisitoriado, el Fiscal ordenar la realizacin de las diligencias tendientes al lograr el debido esclarecimiento de los hechos, en stos casos a diferencia de la detencin en flagrancia el Fiscal podr solicitar a convalidacin de la detencin, la cual durar por un plazo de 7 das naturales, para ello el Fiscal recurrir al Juez de Investigacin Preparatoria, fundamentando que subsisten razones para que el investigado contine en su condicin de detenido ya que faltan realizar ciertas diligencias que resulten trascendentales para el desarrollo de la investigacin, en ste caso el Juez en el mismo da sealar fecha para audiencia con asistencia del Fiscal, el imputado y su abogado defensor, luego de escuchar a las partes y teniendo a la vista las actuaciones realizadas por el Fiscal, emitir su resolucin motivada, debe precisarse que en los casos de delitos de Terrorismo, Espionaje y Trfico Ilcito de Drogas, no procede la convalidacin de la detencin. Vencido el plazo de la detencin preliminar y la convalidacin de la misma, el Fiscal evaluando las actuaciones decidir si en el caso concurren los presupuestos para el pedido de prisin preventiva. c) Debe precisarse, que segn lo dispuesto mediante Sentencia de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, el requerimiento de Prisin Preventiva no slo se puede solicitar cuando exista previamente mandato de detencin ya sea en flagrancia o por mandato judicial, sino que en dicha sentencia se ha establecido que el Fiscal tambin podr solicitar la Prisin Preventiva cuando el imputado no se encuentre presente, esto es cuando habindose ordenado un detencin preliminar sta no se haya podido concretar, o cuando habindola solicitado sta ha sido rechazada por el Juez de la Investigacin Preparatoria, se establece como exigencia que ya se haya emitido la disposicin de Formalizacin y Continuacin de la Investigacin Preparatoria. Ante stas circunstancias, segn lo dispuesto por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, el Fiscal puede solicitar el requerimiento de prisin y ser el Juez quien deber notificar debidamente al domicilio del imputado la resolucin que admite el requerimiento y seala la fecha para llevarse a cabo la audiencia, siendo el caso que el imputado podr

encontrarse presente o no, ya que la audiencia puede llevarse a cabo en su ausencia siempre que se encuentre presente su abogado de su eleccin o un abogado defensor de oficio, a fin de no afectar su derecho de defensa, culminada la diligencia y de declararse fundado requerimiento de Prisin Preventiva, el Juez ordenar la ubicacin y captura del imputado. V.- PRESUPUESTOS PARA SOLICITAR LA PRISIN PREVENTIVA De conformidad a lo establecido en el art. 268 del Nuevo Cdigo Procesal Penal para que el Fiscal pueda solicitar la prisin preventiva de un imputado siempre que en su caso concurran los tres presupuestos establecidos en dicha norma legal, as tenemos que se sealan como presupuestos los siguientes: 1. Que existan fundados y graves elementos de conviccin para estimar razonablemente la comisin de un delito que vincule al imputado como autor o partcipe del mismo, ste presupuesto implica que el Fiscal de los primeros recaudos, es decir de las primeras diligencias ordenadas con la finalidad de lograr el debido esclarecimiento de los hechos investigados, pueda advertir que contra el imputado se ha recogido una suficiente actividad probatoria que demuestra su participacin en los hechos investigados, a esto se debe precisar que con ste presupuesto no se pretende exigir que bsicamente el Fiscal ya tenga todas las pruebas respecto a la participacin del imputado, porque en todo caso ello deber demostrarse en la etapa del juicio oral y podr recogerse mayores elementos de prueba durante la etapa de la investigacin preparatoria, debindose entender ste requisito como la exigencia de que el Fiscal de las primeras diligencias actuadas pueda advertir objetivamente y fundadamente la participacin del imputado, ya que ste requisito no es el nico que se debe presentar pues como se ha sealado debe concurrir con los otros dos presupuestos que se pasarn a explicar. 2. Que la sancin a imponerse sea superior a cuatro aos de pena privativa de la libertad, ste requisito es claro y preciso, esto es que es necesario que el delito por el que se viene investigando al imputado tenga como pena a imponerse una mayor a los 4 aos, debindose entender que no slo es aplicable para los delitos que tengan en su extremo mnimo los 4 aos, sino que tambin puede solicitarse cuando el delito tenga entre su mnimo y mximo los 4 aos de pena privativa de la libertad, por ejemplo en los casos de delito de Hurto Agravado el cual se encuentra sancionado con una pena no menor de 3 ni mayor de 6 aos, si es posible pedir la prisin preventiva, debindose verificar previamente que adems concurran los otros dos presupuestos. 3. Que el imputado, en razn a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que tratar de eludir la accin de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguacin de la libertad (peligro de obstaculizacin). En ste presupuesto es de verse que se podr verificar que exista el peligro de fuga o el peligro de obstaculizacin, e incluso puede darse en un mismo caso ambas situaciones. As tenemos, que para calificar EL PELIGRO DE FUGA debe tenerse en cuenta ciertas circunstancias que pueden ser calificadas como tal, as tenemos: a) Se deber tener en cuenta el arraigo en el pas del imputado, el cual estar determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el pas o

permanecer oculto, es decir que en todo caso el imputado con la finalidad de desvanecer el peligro de fuga deber acreditar con documentos fehacientes, que cuenta con domicilio y trabajo conocido, as como con carga familiar y que no tiene la intencin de salir del pas; b) Se considerar tambin como peligro de fuga la gravedad de la pena que se espera como resultado de la investigacin, toda vez que se puede inferir que si se ordena la libertad de una persona que est siendo investigada por la comisin de un delito que se encuentra sancionada con una pena bastante grave es muy posible que sta pretenda eludir la accin de la justicia y no se presente durante el desarrollo de todo el proceso; c) La importancia del dao resarcible y la actitud que el imputado adopta voluntariamente frente a l, esto es que se debe tener en cuenta la importancia del dao causado por el imputado as como si ste puede ser resarcido o no, as como cul es la actitud del imputado frente a sta situacin y d) El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecucin penal, esto implica dos circunstancias una de ellas respecto a que se debe tener en cuenta cual es la actitud del imputado frente a la investigacin que en el momento del requerimiento viene afrontando, esto es por ejemplo si pese a existir indicios de la participacin del imputado en la comisin del delito, ste niega los cargos pese a habrsele encontrado con los objetos del delito lo que hace advertir su voluntad de no someterse a la persecucin penal, y como segunda circunstancia tenemos por ejemplo el hecho de que el imputado tenga otros procesos pendientes en los cuales se encuentra con comparecencia y no viene cumpliendo con las reglas de conducta establecidas por el rgano jurisdiccional. Con respecto al PELIGRO DE OBSTACULIZACIN debe sealarse que se considerar que se da dicha circunstancia cuando: a) Existe riesgo de que el imputado va a destruir, modificar, ocultar, suprimir o falsificar elementos de prueba; b) Existe riesgo de que el imputado influir para que sus co-imputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente y c) Existe riesgo de que el imputado va a inducir a otros a realizar los comportamientos sealados anteriormente. De existir de manera concurrente los tres presupuestos antes explicados, el Fiscal deber presentar ante el Juzgado de Investigacin Preparatoria su requerimiento de Prisin Preventiva. VI.- AUDIENCIA DE PRISIN PREVENTIVA Recibido el requerimiento de Prisin Preventiva, el Juez de Investigacin Preparatoria dentro del plazo de 48 horas deber sealar fecha para la audiencia de prisin preventiva, en sta audiencia debern estar presentes de manera obligatoria el Fiscal, el imputado y su abogado defensor, de no contar con su abogado de su eleccin se le nombrar un abogado de oficio al imputado para realizarse la audiencia. En esta audiencia el Juez, dar primero el uso de la palabra al Fiscal quien oralizar su requerimiento de prisin preventiva fundamentando los presupuestos establecidos en el art, 268 del C.P.P., luego de ello el Juez conceder el uso de la palabra al abogado defensor del imputado quien argumentar su defensa y rebatir los argumentos vertidos por el Fiscal, escuchada las partes el Juez de la Investigacin Preparatoria, emitir su respectiva resolucin, de declarar fundado el requerimiento, ste deber estar

espacialmente motivado, con expresin suscinta de la imputacin, de los fundamentos de hecho y de derecho que lo sustente, y la invocacin de la citas legales correspondientes, si el Juez de la Investigacin Preparatoria no considera fundado el requerimiento de prisin preventiva optar por la medida de comparecencia restrictiva o simple segn sea el caso. BASE JURIDICA TTULO III LA PRISIN PREVENTIVA CAPTULO I LOS PRESUPUESTOS DE LA PRISIN PREVENTIVA ARTCULO 268 Presupuestos materiales.- 1. El Juez, a solicitud del Ministerio Pblico, podr dictar mandato de prisin preventiva, si atendiendo a los primeros recaudos sea posible determinar la concurrencia de los siguientes presupuestos: a) Que existen fundados y graves elementos de conviccin para estimar razonablemente la comisin de un delito que vincule al imputado como autor o partcipe del mismo. b) Que la sancin a imponerse sea superior a cuatro aos de pena privativa de libertad; y c) Que el imputado, en razn a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que tratar de eludir la accin de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguacin de la verdad (peligro de obstaculizacin). 2. Tambin ser presupuesto material para dictar mandato de prisin preventiva, sin perjuicio de la concurrencia de los presupuestos establecidos en los literales a) y b) del numeral anterior, la existencia de razonables elementos de conviccin acerca de la pertenencia del imputado a una organizacin delictiva o su reintegracin a la misma, y sea del caso advertir que podr utilizar los medios que ella le brinde para facilitar su fuga o la de otros imputados o para obstaculizar la averiguacin de la verdad. ARTCULO 269 Peligro de fuga.- Para calificar el peligro de fuga, el Juez tendr en cuenta: 1. El arraigo en el pas del imputado, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el pas o permanecer oculto; 2. La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento; 3. La importancia del dao resarcible y la actitud que el imputado adopta, voluntariamente, frente a l; 4. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecucin penal. ARTCULO 270 Peligro de obstaculizacin.- Para calificar el peligro de obstaculizacin se tendr en cuenta el riesgo razonable de que el imputado: 1. Destruir, modificar, ocultar, suprimir o falsificar elementos de prueba. 2. Influir para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente. 3. Inducir a otros a realizar tales comportamientos. ARTCULO 271 Audiencia y resolucin.-

1. El Juez de la Investigacin Preparatoria, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al requerimiento del Ministerio Pblico realizar la audiencia para determinar la procedencia de la prisin preventiva. La audiencia se celebrar con la concurrencia obligatoria del Fiscal, del imputado y su defensor. El defensor del imputado que no asista ser reemplazado por el defensor de oficio. 2. Rige en lo pertinente, para el trmite de la audiencia lo dispuesto en el artculo 8, pero la resolucin debe ser pronunciada en la audiencia sin necesidad de postergacin alguna. El Juez de la Investigacin Preparatoria incurre en responsabilidad funcional si no realiza la audiencia dentro del plazo legal. El Fiscal y el abogado defensor sern sancionados disciplinariamente si por su causa se frustra la audiencia. Si el imputado se niega por cualquier motivo a estar presente en la audiencia, ser representado por su abogado o el defensor del oficio, segn sea el caso. En este ltimo supuesto deber ser notificado con la resolucin que se expida dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la conclusin de la audiencia. 3. El auto de prisin preventiva ser especialmente motivado, con expresin sucinta de la imputacin, de los fundamentos de hecho y de derecho que lo sustente, y la invocacin de las citas legales correspondientes. 4. El Juez de la Investigacin Preparatoria, si no considera fundado el requerimiento de prisin preventiva optar por la medida de comparecencia restrictiva o simple segn el caso. CAPTULO II LA DURACIN DE LA PRISIN PREVENTIVA ARTCULO 272 Duracin.1. La prisin preventiva no durar ms de nueve meses. 2. Tratndose de procesos complejos, el plazo lmite de la prisin preventiva no durar ms de dieciocho meses. ARTCULO 273 Libertad del imputado.- Al vencimiento del plazo, sin haberse dictado sentencia de primera instancia, el Juez de oficio o a solicitud de las partes decretar la inmediata libertad del imputado, sin perjuicio de dictar concurrentemente las medidas necesarias para asegurar su presencia en las diligencias judiciales, incluso las restricciones a que se refieren los numerales 2) al 4) del artculo 288. ARTCULO 274 Prolongacin de la prisin preventiva.- 1. Cuando concurran circunstancias que importen una especial dificultad o prolongacin de la investigacin, y que el imputado pudiera sustraerse a la accin de la justicia, la prisin preventiv

Estudios de investigacin revelan que el uso de la prisin preventiva contraviene el derecho internacional de los derechos humanos, es excesivo, injusto y costoso[1]. Este uso poco razonable genera consecuencias negativas que se traducen en costos sociales y econmicos. En Mxico, la Constitucin Poltica federal, las constituciones polticas locales y los Cdigos de Procedimientos Penales rigen la prisin preventiva y obligan a su utilizacin contra personas acusadas de delitos calificados como graves, incluidos dentro de un catlogo. Para delitos no graves, no obstante que la libertad provisional es una posibilidad, la falta de alternativas a la prisin preventiva genera que un gran nmero de personas no la obtengan por no poder pagar una caucin nica opcin posible para salir en libertad. Esta combinacin de disposiciones jurdicas relativas a los delitos graves sumada a la falta de opciones para otro tipo de delitos, ms las onerosas condiciones financieras para los acusados, pone a Mxico en jaque frente a las pautas internacionales que prevn el uso excepcional de la prisin preventiva. La prisin preventiva y el derecho internacional de los derechos humanos El sistema jurdico tradicional mexicano de orden inquisitivo viola el derecho internacional de los derechos humanos al concebir la prisin preventiva como una regla que trae como consecuencia una pena anticipada. Es decir, violenta el principio de presuncin de inocencia. Las normas de derecho internacional establecen que la prisin preventiva debe ser utilizada como excepcin una vez que se compruebe que otras alternativas no seran efectivas para prevenir el riesgo de fuga, el peligro para la vctima o la sociedad o la obstruccin de la justicia. Todas las declaraciones, tratados y convenciones en materia de derechos humanos estipulan claramente que el principio de presuncin de inocencia impone al Estado la carga de probar que alguien es responsable de un delito. As, est obligado a disponer los mecanismos necesarios para tratar a los individuos como inocentes hasta que se les pruebe lo contrario. Uso excesivo de la prisin preventiva El establecimiento de un catlogo de delitos graves para los cuales la prisin preventiva opera automticamente violenta la regla de excepcionalidad en su aplicacin. La tendencia de los estados a incrementar dicho catlogo, hace nugatoria la posibilidad de libertad provisional. En muchos casos existe una amplia discrepancia entre un estado y otro en cuanto a los delitos que cada uno considera graves. El marco normativo actual mexicano ha generado que 92,000 personas se encontraran en prisin preventiva en 2007. Esto quiere decir que aproximadamente el 40% de la poblacin carcelaria son personas en prisin sin condena.

Uso injusto de la prisin preventiva En el 2007 en Mxico, el 14% de las personas que estuvieron en prisin preventiva fueron declaradas inocentes. El 85% de las condenas lo fueron por delitos menores con penas privativas de libertad menores a cinco aos. Debido a esto, una vez dictada la sentencia condenatoria estas personas, encarcelados cuando imputados, son liberados cuando condenados. Estudios de investigacin demuestran que los acusados en prisin preventiva tienen mayores inconvenientes para dar seguimiento a sus defensa; mayores probabilidades de declararse culpables y, en algunos casos, reciben sentencias ms severas. Costos de la prisin preventiva El 33% del presupuesto destinado a seguridad y justicia es para el sistema penitenciario. En 2007 el Estado mexicano gast 5.8 billones de pesos en costos directos para mantener a la poblacin carcelaria en prisin preventiva. Se calcula que esa cantidad slo representa el 36% del costo total pues el Estado no considera los costos de oportunidad, los cuiales resultan en 13% para la comunidad por prdida de trabajo y productividad; 17% para las familias en honorarios para la defensa, tiempo invertido en las visitas al reclusorio ms la provisin de comida a los internos y los sobornos a las autoridades carcelarias; 18% para los detenidos en relacin a la prdida de salarios, riesgos para su salud y su seguridad y sobornos al interior del penal, y 16% en costos relacionados con la investigacin y el procedimiento penal. Asimismo, estudios de investigacin han demostrado que la prisin preventiva representa un riesgo para la salud de los defendidos. La sobrepoblacin carcelaria y las malas condiciones sanitarias conducen a altas tasas de homicidios, suicidios y contagio de enfermedades como VIH y tuberculosis. Las personas que contraen dichas enfermedades en prisin eventualmente sern liberadas representando un riesgo para sus familias y para la comunidad e incrementando los costos para los sistemas de salud pblico y privado. La prisin preventiva en el mundo En cualquier momento, cerca de tres millones de individuos se encuentran en prisin preventiva alrededor del mundo (esto sera como tener al total de poblacin metropolitana de Monterrey en prisin esperando juicio). Los pases europeos gastan un estimado de 19.2 billones de euros anuales en el aprisionamiento preventivo de personas. Esta cantidad es equivalente al presupuesto principal de Naciones Unidas en un periodo de 10 aos

LA PRISIN PREVENTIVA EN UN ESTADO DE DERECHO Cecilia Snchez Romero Directora del Centro de Informacin Jurisprudencia y Profesora de la Universidad de Costa Rica NDICE A.- ASPECTOS GENERALES. B.- DERECHOS FUNDAMENTALES Y PRISIN PREVENTIVA. a.- La proteccin constitucional de la libertad. b.- La coercin en el proceso penal. c.- El aumento de la delincuencia y su tratamiento en un rgimen democrtico. C.- PRESUPUESTOS PARA ORDENAR LA PRISIN PREVENTIVA. a.- Probable responsabilidad del imputado. b.- Peligro de fuga. c.- Peligro de obstaculizacin. d.- Peligro de reiteracin delictiva. D.- LIMITES DE LA PRISIN PREVENTIVA. a.- Presuncin de inocencia. b.- Principio de proporcionalidad y prohibicin de exceso. E.- DISPOSICIONES NORMATIVAS, DURACIN Y USO REAL DE LA PRISIN PREVENTIVA. a.- Disposiciones normativas. b.- Duracin y control en el nuevo C.P.P. c.- Uso real de la prisin preventiva. A.- ASPECTOS GENERALES. Una de las instituciones procesales que ha recibido ms fuertemente el impacto de la crtica y de las discusiones polticas es la prisin preventiva, y es que, como seala el profesor Winfried Hassemer "es digno de elogio que la discusin acerca de la prisin preventiva no se haya apaciguado: a travs de ella se priva de la libertad a una persona que segn el derecho debe ser considerada inocente."(1) Los argumentos de crticos y defensores se producen en dos planos diferentes, quienes desean ampliarla invocan el deber de una administracin de justicia eficiente de poner coto a la criminalidad; es decir, convertir a la prisin preventiva en un instrumento efectivo de lucha en contra de sta. Mientras que, quienes la consideran excesiva, lo hacen desde la ptica de las restricciones formales de un procedimiento penal acorde con un estado de derecho. Las crticas a la institucin se han visto fortalecidas tambin por el serio cuestionamiento a que ha sido sometido el encierro como medida eficaz para producir algn efecto positivo, y que ha llevado a la puesta en evidencia de su urgente y necesaria sustitucin como pena. Por otra parte, an cuando tradicionalmente se le asignan funciones procesales en sentido estricto, como medida que tiende a evitar que el responsable de un hecho delictivo eluda la accin de la justicia, aprovechando el estado de inocencia de que goza durante el proceso, es lo cierto que, el alto uso que se le da en el sistema de justicia penal americano y su excesiva duracin en muchos casos, tal como qued

demostrado en la publicacin "El preso sin condena en Amrica Latina y el Caribe"(2), la convierten en una verdadera pena. En este sentido afirma el profesor Ral Zaffaroni, en el prlogo a la obra de Domnguez, Virgolini y Annicchiarico, que la prisin preventiva es la va ms clara de ejercicio represivo de la llamada criminalidad convencional. "Su descarada y hasta expresa funcin penal-punitiva lleva a que el auto de prisin preventiva sea en nuestra realidad (refirindose a la argentina) la sentencia condenatoria y la sentencia definitiva cumpla el papel de un recurso de revisin. Ante esta disfuncin -que solo los autistas jurdicos niegan- se cae en una triste ficcin al continuar con los conceptos jurdicos tradicionales, que en modo alguno contribuye a fortalecer la paz social y la confianza en el derecho."(3) En la concepcin jurdica de Carrara, la detencin preventiva, adems de la funcin de "coercin procesal", en relacin con las necesidades de la disponibilidad del imputado por parte del juez instructor y de preservacin de la pureza de las pruebas, se convirti en una garanta para la ejecucin de la pena, en tanto evita el peligro de fuga frente a una eventual sentencia condenatoria. De esta forma, la prisin preventiva logra la finalidad de "anticipar el efecto intimidatorio de la pena", que segn sus defensores desanima al mismo autor de delitos y a los ciudadanos en general en cuanto a la realizacin de hechos delictivos. Esta posicin ha sido el fundamento de los perodos histricos de recrudecido autoritarismo, y ms concretamente "durante el largo perodo del terrorismo italiano", como lo llama el profesor Franco Ippolito, en el que se recurri a un uso simblico de la detencin preventiva, con el fin de "dar seguridad a la colectividad", asignndole un carcter de "sedante social" frente a las agresiones y actos de terrorismo que las estructuras del Estado no estaban en condiciones de prevenir y contrarrestar.(4) En la cultura progresista de los ltimos aos, se niega que entre sus finalidades pueda incluirse la intimidacin, la ejemplariedad o el intento por apaciguar el alarmismo social. La nica finalidad que esta cultura de las garantas y de los derechos le asigna a la prisin preventiva es aquella excepcional, de carcter instrumental, necesaria para evitar el entorpecimiento del juicio. El carcter de instituto de naturaleza eminentemente procesal ha sido definido por nuestra Sala Constitucional en el voto N 1309-96 al mencionarse que su virtud es la de: "constituir una excepcin calificada a la libertad de los acusados, dentro de esa fase previa de investigacin penal de los hechos en que an no se ha resuelto la situacin jurdica. En este contexto, la medida se justifica cuando en concreto, en la causa especfica que se tramita, se presenten circunstancias igualmente concretas que exigen la adopcin de esa medida cautelar". Con el afn de contribuir a esta discusin y formular algunas ideas, desarrollaremos el tema, a partir de su consideracin tanto desde la perspectiva de los derechos fundamentales como desde su vinculacin con el fenmeno del encierro aplicado como pena luego de la tramitacin de un proceso. B.- DERECHOS FUNDAMENTALES Y PRISIN PREVENTIVA. a.- La proteccin constitucional de la libertad.

Al haber optado nuestro constituyente por la democracia como el rgimen poltico aplicable, se estaba definiendo por un sistema de gobierno que garantiza un pleno respeto al ser humano y le reconoce su dignidad y derechos fundamentales. En este contexto, el derecho a la libertad, como parte de ese conjunto de derechos y garantas individuales y sociales, fue ubicado dentro de los primeros artculos del texto constitucional, pudiendo apreciarse de esta forma el grado de reconocimiento que el constituyente le otorg. La libertad deviene entonces en el bien por excelencia durante la existencia del ser humano. El concepto va ms all del aspecto ambulatorio, abarca la libertad de pensamiento, de reunin, de expresin, de ctedra, de comercio etc., pero para los efectos del tema que nos interesa, nos limitaremos al derecho a la libertad ambulatoria, en relacin con el desarrollo del proceso penal. La proteccin que el rgimen democrtico brinda en ese sentido se extiende a cualquier persona, incluyendo por supuesto a todos aquellos que ingresan a la maquinaria del sistema penal en condicin de supuestos acusados por un hecho delictivo. El Estado debe garantizarles el reconocimiento absoluto de todos sus derechos y deberes, y brindarles medios de proteccin para cuando stos le sean desconocidos. Debemos reconocer sin embargo, que por desgracia, la realidad nos presenta un cuadro diferente, segn el cual, el sujeto sometido a proceso pasa a formar parte de una categora distinta de ciudadanos, para quienes los derechos fundamentales no tienen vigencia plena. Como principios fundamentales del reconocimiento al derecho a la libertad, vigentes en nuestro pas, tenemos el artculo 20 de la Constitucin Poltica y el 7.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que a la letra seala: "Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales." Como garanta fundamental este derecho no ha sido considerado de carcter absoluto e irrestricto, pues se admite que en ciertas circunstancias pueda ser restringido, en salvaguarda de intereses sociales de mayor valor, y por ello, tanto la Constitucin como la Convencin Americana establecen los casos en que puede restringirse el disfrute de la libertad y la forma en que debe hacerse como supuestos de excepcin. A ello nos referiremos ms adelante. b.- La coercin en el proceso penal. Como resulta obvio, la sancin en este tipo de procesos es la consecuencia natural de la actuacin de la ley material, resultado del haberse comprobado la realizacin de una conducta tpica y antijurdica, por un sujeto capaz, al que puede serle reprochada jurdicamente, y como producto de una sentencia condenatoria dictada por un tribunal competente, en los trminos de nuestro artculo 37 de la Constitucin Poltica. La comprobacin del derecho aplicado en relacin con los hechos que se declaran acreditados es un paso lgico anterior a la sentencia, inexcusable en un Estado de Derecho. De esta manera, el procedimiento penal cumple una funcin instrumental, posibilita la realizacin del derecho penal material, de tal suerte que la interpretacin acerca de su finalidad, naturaleza, alcance y eficacia de sus normas y principios, debe ceirse a ese carcter, que tambin tiene una funcin garantizadora cuya configuracin sistemtica est definida en la propia Carta Magna.

Desde esta perspectiva, "todo otro acto de coercin estatal aplicado antes de la sentencia, deber tener finalidades y caractersticas distintas a las de la sancin penal"(5). En primer lugar, porque debe destacarse que, mientras no haya sentencia, el imputado es jurdicamente un inocente y no sera admisible por ningn motivo, un anticipo de pena, y en segundo lugar, porque si la privacin de libertad inferida de una sentencia requiere el debido proceso, el Estado, para asegurar la realizacin del juicio y el cumplimiento de la decisin del tribunal, puede utilizar los recursos coercitivos, pero stos se convierten en la prctica de una funcin instrumental y de garanta. La coercin procesal afecta generalmente al imputado, pero pudiera tambin afectar a testigos; y por otra parte, puede recaer sobre derechos patrimoniales o personales, pero en este trabajo nos ocuparemos de la coercin personal contra el imputado, a travs de la prisin preventiva. La tendencia dominante en la doctrina latinoamericana confirma la tesis de que la prisin preventiva solamente puede perseguir fines de aseguramiento procesal y no aquellos de carcter penal material. Tambin un sector de la doctrina alemana llega a conclusiones similares a las que se propugnan en Latinoamrica. Se afirma entonces que: "la prisin preventiva slo puede cumplir una funcin de aseguramiento del proceso".(6) c.- El aumento de la delincuencia y su tratamiento en un rgimen democrtico. El problema de la prisin preventiva se vincula con la tensin existente entre las necesidades del Estado de aplicar el derecho penal y el debido respeto a las libertades y derechos fundamentales de las personas. Es cierto que la delincuencia presenta serios problemas a toda comunidad organizada, pero ms dificultades provoca la informacin periodstica sobre el tema, pues no necesariamente corresponde a la realidad, segn lo demuestra en nuestro pas los estudios y anlisis elaborados por Elas Carranza en su obra "Criminalidad Prevencin o Promocin?".(7) La medicin del aumento de la criminalidad es por otra parte una tarea muy difcil. Cuando se recurre al mtodo de anlisis de estadsticas policiales o judiciales y encuestas a autores y vctimas, no podemos perder de vista su inexactitud por lo dificultoso que resulta determinar la llamada "cifra negra", y tambin porque el mtodo de estadsticas policiales y judiciales tiene el inconveniente no solo de las dificultades de averiguacin de los delitos, sino tambin el de depender de la disposicin de denunciar que tienen las vctimas. El recurso a la "seguridad ciudadana" ha sido capitalizado polticamente en nuestro medio, y a l se ha vinculado solo lo referido al tema de la seguridad personal y del patrimonio frente a la potencial agresin. En realidad podemos afirmar que se ha desarrollado una histeria colectiva, por ese sentimiento de "inseguridad" que han fomentado los medios de comunicacin, fenmeno que es altamente peligroso, pues nos conduce por equivocados caminos no solo en materia de poltica criminal, -si es que puede hablarse de ella en nuestro pas-, sino tambin en la actitud de la poblacin que ha optado por recurrir a la compra indiscriminada de armas para supuestamente garantizarse la seguridad personal. Al derecho penal y al procesal en su campo, se les encarga, en este contexto, del cumplimiento de una funcin que no les atae, el ser garantes de esa seguridad, justificndose el que se proceda a actuar sin ataduras legales, es decir, que al

"delincuente" se le "juzgue" y "ejecute" sin las formalidades de la realizacin de un proceso. El concepto, que es bastante difuso, ha sido empleado como sinnimo de seguridad fsica en las calles, desconocindose que incluye tambin lo referido a libertades pblicas y privadas, conformadas por derechos bsicos y fundamentales como los polticos, econmicos y sociales, que nunca se han visto afectados cuando ha habido un incremento de actividades delictivas Se evidencia de esta forma que luego del abandono de la doctrina de la seguridad nacional, que en su guerra contra el marxismo justificaba la tortura, las desapariciones y ejecuciones extrajudiciales, se defiende hoy da una guerra contra la delincuencia utilizando mtodos similares. Seala el Dr. Javier Llobet que en Latinoamrica, a diferencia de lo ocurrido en la poca del fascismo en Europa en donde fueron las pilas oficialistas las que se agruparon reclamando una mayor represin contra la criminalidad, las crticas se producen en el marco de la libertad de prensa y de la realizacin de elecciones, "es importante anotar que el reclamo de una mayor seguridad ciudadana, abandonando las garantas penales y procesales, est ntimamente relacionado con la libertad de prensa y el desarrollo de elecciones. Sin embargo, paradjicamente las campaas de ley y orden llevadas a cabo por la prensa, desembocan en el llamado a un Estado fuerte, de rasgos autoritarios, que puede dar lugar a que se suprima la libertad de prensa y la democracia".(8) De nuestra parte creemos que en un rgimen democrtico, la delincuencia solo puede reprimirse a travs de los procedimientos establecidos en forma previa, de conformidad con los principios del respeto a la dignidad del ser humano. En este sentido, es indispensable que, si en la etapa procesal instructora, con el objeto de proteger los fines del proceso y mantener vinculado a quien se somete al mismo, se debe restringir su libertad, solamente se pueda tomar tal determinacin como ltima ratio, con las formas y lmites que el propio ordenamiento ha establecido, dentro del orden sistemtico que conforma el debido proceso. Las necesidades estatales de aplicacin del derecho penal jams deben sacrificar las libertades y derechos fundamentales de las personas. Segn el profesor Daniel Pastor, la manifestacin ms importante de esa tensin entre las necesidades del Estado y las libertades fundamentales "se refleja en los opuestos prisin o libertad durante el proceso penal: el encarcelamiento preventivo asegura del modo ms firme la realizacin del juicio y la eventual aplicacin de la pena, pero vulnera de la manera ms cruenta y brutal los derechos fundamentales del imputado(9)". Es entonces al derecho procesal penal al que le corresponde establecer el punto de equilibrio, pero para ello debe tener muy claros los lineamientos bsicos que le establecen la Constitucin y los pactos de Derechos Humanos, para saber hasta dnde, como seala Daniel Pastor: "el pndulo de los riesgos procesales se orientar hacia la vulneracin de los derechos fundamentales del imputado y en qu casos ser el Estado quien deber soportar los riesgos de respetarlos a ultranza."(10) Lamentablemente en Costa Rica se ha respondido al aumento de la delincuencia de una manera bastante represiva, y la principal solucin por la que se propugna es el aumento de las penas y la detencin permanente de los supuestos infractores desde el inicio del proceso. Es as como el Poder Legislativo aprob en

1994 un excesivo aumento de la pena de prisin disponiendo, en contra de la prohibicin constitucional de las penas perpetuas, elevar la pena mxima de prisin de veinticinco a cincuenta aos, aumentando al mismo tiempo en forma drstica las penas para ilcitos tales como homicidio y violacin. Pese a ello, la tasa de homicidios registrada en 1994 fue la ms alta de las contabilizadas desde 1980, y como era de esperarse tampoco se provoc una disminucin en otras delincuencias, pero la opinin pblica se tranquiliz. El aumento desmedido de las penas no ha podido demostrar su eficacia para disminuir la criminalidad, al contrario, aparte de lesionar tambin principios fundamentales como el de la dignidad humana, mantiene saturado el sistema penitenciario. La historia ha demostrado que los sistemas penales ms represivos, caracterizados por desconocer los derechos de los acusados, lejos de haber sido eficientes para tutelar derechos fundamentales, produjeron un aumento de la criminalidad y de la impunidad. En nuestra regin sobran los ejemplos, las dictaduras militares latinoamericanas, en su mayora legitimaron sistemas de excesiva represin y permitieron los abusos que todos conocemos. El control se inici primero con la delincuencia comn, pero los perseguidos fueron muy pronto los sindicalistas, los opositores polticos y simples ciudadanos. A estos regmenes debemos el surgimiento de fosas comunes y miles de desaparecidos, para mencionar solo algunos de sus "logros". Adems del aumento de las penas algunos proponen incrementar el trmino de la prisin preventiva, pretendiendo que el imputado empiece a cumplir su pena antes del dictado de la sentencia, con las graves violaciones de derechos fundamentales que ello implica como veremos. C.- PRESUPUESTOS PARA ORDENAR LA PRISIN PREVENTIVA. Podramos afirmar que, en general, las constituciones no aseguran la facultad del Estado para detener preventinamente, sino en cambio garantizan el derecho de las personas a gozar de su libertad durante el proceso, como consecuencia no solo de las disposiciones que establecen la libertad ambulatoria, sino tambin del principio de inocencia que impide la aplicacin de una pena sin una sentencia condenatoria firme que destruya el estado jurdico de inocencia del que goza toda persona. "Por esta razn, la regla es la libertad. A pesar de la existencia de esa regla, se admite que, excepcionalmente y bajo ciertas circunstancias, resulte posible que el derecho a la libertad sea restringido antes de que exista una sentencia penal condenatoria, a travs de la prisin preventiva. Ello no autoriza, sin embargo, a otorgar fines materiales a este tipo de privacin de libertad, es decir, a detener preventivamente para tratar de realizar alguna de las finalidades propias de la pena. Dado el carcter de medida cautelar de la detencin, sta solo puede tener fines procesales".(11) De esta forma la excepcionalidad se convierte en el principio bsico que regula la institucin y que tiene jerarqua tanto constitucional como internacional al estar consagrada en los instrumentos de derechos humanos, concretamente en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en el artculo 9 inc 3, que a la letra seala: "La prisin preventiva no debe ser la regla general."

La constitucionalidad de la prisin preventiva ha sido resaltada por la Sala Constitucional en el voto N 1439-92 al sealar que: "La prisin preventiva se encuentra constitucionalmente aceptada en el artculo 37 de la Carta Fundamental, relacionada directamente con el principio de inocencia contenido en el numeral 39 idem, que garantiza el trato como inocente, para toda persona sometida a juicio. Si la autoriza el citado artculo 37, ello hace que no resulte inconstitucional por estimarla contraria a lo reglado en el 39, siempre y cuando se la utilice cuando sea indispensable a los fines propios del proceso, ya sea impidiendo la fuga del encausado o el xito de la investigacin, imposibilitando la alteracin u ocultacin de la prueba. El constituyente permiti la afectacin de la libertad de los encausados, por medio de la prisin preventiva, pero al aceptar el principio de inocencia en el artculo 39, ello tiene como consecuencia -cuando se interpretan ambas normas, relacionndolas-, que la prisin preventiva slo pueda acordarse cuando as lo exijan los intereses del proceso, objetivamente sealados y debidamente fundamentados, pues slo por la existencia de una colisin de intereses -en aras de proteger la libertad del encausado y posibilitar la administracin de justicia- puede afectarse el estado de inocencia en el que se garantiza que slo con base en un pronunciamiento judicial dictado con autoridad de cosa juzgada, pueda afectarse la libertad. Para adecuar la institucin a las exigencias constitucionales, a la prisin preventiva se le constituy en medida cautelar o precautoria, que como todas las del mismo gnero es provisional, ameritando ello que deba concluir cuando no resulte necesaria a los fines del proceso; para ello existen otras instituciones procesales. La prrroga extraordinaria es una de ellas, segn los artculos 325 y 326 del Cdigo de Procedimientos Penales procede cuando vencido el trmino ordinario de la instruccin, no existieren elementos de conviccin suficientes para sobreseer, ni para disponer la elevacin a juicio. Otra lo es la excarcelacin, que debe ser acordada an de oficio, segn lo disponen los artculos 297 y siguientes del Cdigo de Procedimientos Penales, cuando la detencin provisional ya no tenga ninguna razn de ser. En fin, la prisin preventiva, por afectar un importante bien jurdico del individuo -su libertad-, necesariamente debe estar debidamente regulada y su afectacin slo debe darse por excepcin, cuando para los intereses del proceso sea absolutamente necesario recurrir a ella, dado que se le utiliza en una etapa procesal en que el indiciado cuenta a su favor con un estado de inocencia, garantizado en nuestro medio por la propia constitucin en su artculo 39. Esta tesis fue aceptada a nivel legal en el artculo 265 del Cdigo de Procedimientos Penales, en el que se dispone: "La libertad personal slo podr ser restringida, de acuerdo con las disposiciones de este Cdigo, en los lmites absolutamente indispensables para asegurar el descubrimiento de la verdad y la actuacin de la ley. El arresto o la detencin se ejecutarn de modo que perjudiquen lo menos posible a la persona o reputacin de los afectados." Otras normas que deben ser tomadas en consideracin, al resolver sobre la necesidad de acordar una prisin provisional, su mantenimiento o cesacin, son las contenidas en los artculos 3 y 294 del ordenamiento procesal analizado, en las que se seala que siempre debe interpretarse restrictivamente toda norma que autorice afectar la libertad de los procesados y que la prisin preventiva debe

hacerse cesar cuando, el mantenerla haya perdido su necesidad procesal. Las medidas cautelares deben ser utilizadas slo cuando circunstancias propias del proceso as lo exijan, son provisionales -no definitivas- y deben necesariamente darse por concluidas cuando no resulten indispensables a los fines del proceso o hayan cumplido ya con su cometido. De lo anterior puede concluirse que tanto el marco constitucional, como el convencional, permiten la prisin preventiva (artculos 37 de la Constitucin Poltica y 7.2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos), pero ella, segn se ha dicho, debe ser aplicada por los jueces, en los lmites indispensables para asegurar el descubrimiento de la verdad y la actuacin de la ley, de modo tal que cuando resulte innecesaria, es obligacin del juez hacerla cesar, ya sea en aplicacin del artculo 294 del ordenamiento procesal penal o acordando la excarcelacin del encausado -an de oficio-, conforme a lo reglado en los artculos 297 y siguientes del Cdigo de Procedimientos Penales." Sin embargo, de nuestra parte creemos que el texto constitucional merece una reformulacin para adquirir mayor solidez, pues lo cierto es que admite interpretaciones en sentido diverso al expresado por la Sala que pueden cuestionar su fundamento. a.- Probable responsabilidad del imputado. Uno de los requisitos exigidos en la mayor parte de la legislacin procesal latinoamericana, entre la que se encuentra nuestro vigente Cdigo de Procedimientos Penales, establece para la procedencia de la prisin preventiva, la existencia de suficientes elementos de conviccin para sostener, razonablemente, que el imputado es, con probabilidad, autor o partcipe del hecho punible. Similar disposicin se recoge en el artculo 239 inciso a) del Cdigo Procesal Penal que entrar en vigencia a partir del 1 de enero de 1998. Este requisito ha planteado algunas dudas en cuanto a su posible incompatibilidad con la presuncin de inocencia, y en torno a stas han girado importantes discusiones doctrinales como las que menciona el Dr. Llobet en la obra que hemos citado(12). Pero finalmente, segn su opinin, el concepto normativo de la presuncin de inocencia no colisiona con la exigencia de determinado grado de sospecha como requisito de la prisin preventiva. La concepcin normativa de la presuncin de inocencia implica su permanencia durante todo el transcurso del proceso, y obviamente extiende su proteccin hasta ese momento final sin relativizarla. Pareciera que el requisito de la sospecha es ms bien un lmite a la prisin preventiva, pues el peligro de fuga o de obstaculizacin no siempre resultan suficientes. Por otra parte tambin se ha sealado que este requisito est relacionado con el principio de proporcionalidad, segn la doctrina alemana y resoluciones del Tribunal Federal Constitucional, citadas en la obra del profesor Llobet. Como mencionamos supra, el nuevo Cdigo Procesal Penal incluye en el texto del artculo 239 inciso a) la necesaria existencia de elementos suficientes de conviccin para sostener, razonablemente que el imputado es, con probabilidad, autor o partcipe de un hecho punible, junto al peligro de fuga y al de obstaculizacin. Lo importante es que los jueces tengan claro cul es el grado de convencimiento que deben tener sobre la posible participacin como supuesto de

la prisin preventiva. Pese a la dificultad de expresar frmulas exactas para definir la existencia de un grado de culpabilidad suficiente para el dictado de la medida cautelar, se ha indicado que ste puede presumirse cuando los elementos afirmativos sobre la comisin del hecho delictivo son superiores a los negativos(13). Este juicio se har al inicio de la investigacin con base en el estado de la misma, pero como bien puede resultar que la posibilidad que se afirm al inicio no se mantenga posteriormente, debiera drsele a la sospecha un carcter dinmico. b.- Peligro de fuga. El Cdigo de Procedimientos Penales vigente y el nuevo Cdigo Procesal, contemplan, en los artculos 291 inc 2) y en el 240, el peligro de fuga como presupuesto de la prisin preventiva, con la notable particularidad de que, en el nuevo instrumento, se detallan una serie de parmetros que deben tomarse en cuenta para decidir la existencia del peligro de fuga, concretamente se seala: Artculo 240.- Peligro de fuga "Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrn en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: a.- Arraigo en el pas, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el pas o permanecer oculto. La falsedad, la falta de informacin o de actualizacin del domicilio del imputado constituir presuncin de fuga. b.- La pena que podra llegarse a imponer en el caso. c.- La magnitud del dao causado. d.- El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecucin penal." El carcter enumerativo de esas circunstancias queda reflejado en la frmula "se tendrn en cuenta especialmente, las siguientes circunstancias", sin embargo, ello no debe significar que se pueda hacer un uso abusivo de la medida, inventando circunstancias que no la ameriten. Entre las ms utilizadas por nuestros jueces estn: el monto elevado de la pena, la gravedad del hecho cometido, los cambios frecuentes de domicilio, el formar parte de una banda organizada y otros, pero, segn pronunciamientos de la Sala Constitucional, al acoger recursos de hbeas corpus, no siempre las circunstancias mencionadas se acompaan de un razonamiento coherente, pues lo cierto es que no basta su sola mencin. Ha sealado la Sala Constitucional en el voto N 1419-96: "Cuando se exige fundamentar debidamente la resolucin que restringe la libertad de un imputado, tanto por imperativo constitucional, como por mandato especfico del numeral 20 de la Ley de Jurisdiccin Constitucional, lo que se exige en la resolucin es la existencia y exposicin del respaldo fctico concreto existente en la causa, y respecto de cada imputado, as como el respaldo normativo que sustenta y justifica la adopcin de la medida, pues slo de esa forma se logran individualizar las razones que motivaron la decisin, y slo as surge la posibilidad de controlar en alzada esa disposicin. Es decir, el juez ha de expresar las razones que existen en la causa que tramita, y respecto del imputado concreto, para decidir restringir su libertad como medida cautelar indispensable para asegurar la sujecin del acusado al proceso, la averiguacin de la verdad y la

eventual aplicacin de la ley penal. Repetir en abstracto y como frases vacas, los supuestos que legalmente autorizan la privacin de libertad, no es fundamentar. Fundamentar, motivar, significa documentar la decisin en el caso concreto, exponer y razonar por qu se estima en ese momento procesal, que los objetivos antes sealados estn en peligro, y cules son los elementos de juicio que permiten sustentar la existencia de ese peligro y en consecuencia, justificar la medida adoptada. El juez no puede contentarse con decir que sospecha de la fuga del acusado, o sospecha que contaminar la prueba, sino que debe exponer en concreto en qu se basan esas sospechas, y para hacerlo debe referirse indefectible a las pruebas existentes en la causa y a cualquier otra evidencia derivada del comportamiento procesal del acusado que respalde ese juicio emitido, sin que con ello se lesione el principio de inocencia, dado que como medida cautelar, la detencin provisional debe encontrar pleno respaldo y justificacin en el proceso. No son apreciaciones subjetivas del juez las que permiten limitar la libertad, son razones objetivas, amparadas legalmente y debidamente respaldadas en la causa y ello debe traducirlo y exponerlo el juez al resolver sobre la libertad. IVo.- As, se evidencian perfectamente legtimos los argumentos del juez recurrido al denegar la excarcelacin a los amparados, mismos que encuentran respaldo probatorio en la causa, pese a que ste no fue expuesto en forma difana por el juez de instruccin, deficiencia que en todo caso fue subsanada por el Superior, rgano que s analiza en especfico las razones que justifican en concreto, el mantener privados de libertad a cada uno de los amparados, para evitar que continen con su actividad delictiva, que evadan la accin de la justicia, as como evitar que su libertad ponga en peligro la averiguacin de la verdad, junto con la necesidad procesal de allegar prueba importante a la causa, frente a la gravedad de los hechos y a la cantidad de droga decomisada a los imputados, porque ellos son presupuestos concretos que se dan en el caso en estudio, y que le sealan al juzgador la necesidad de mantener privados de libertad a los acusados para garantizar los objetivos del proceso que ya se han sealado."(14) Tambin en otra resolucin seal "La gravedad del hecho cometido y el tanto de la pena, pueden ser tomados en consideracin para establecer con base en ellos y utilizando criterios objetivos que el encausado podr atentar contra los intereses del proceso (asegurar el descubrimiento de la verdad y la actuacin de la ley, segn los trminos del artculo 265 del Cdigo de Procedimientos Penales), pero por s solos, resultan insuficientes para negar la excarcelacin de un encausado, dado que el propio legislador posibilit la excarcelacin de personas que se encontraran en esa situacin (artculo 297 y 298 del ordenamiento represivo antes citado... Si el fundamento de la denegatoria acordada por el Tribunal recurrido lo es el tanto de pena posible de imponer, la cantidad de droga decomisada y el contenido de la prueba aportada a la instructiva, sin que hayan ligado esas circunstancias con una posible afectacin a los intereses del proceso, el recurso debe ser declarado con lugar"(15). Se ha sealado por la doctrina que, en algunos supuestos el peligro de fuga ha sido interpretado con mucha amplitud, extendindose hasta abarcar el peligro de que el imputado se sustraiga a la ejecucin de la pena.

Si bien entre los supuestos que el nuevo cdigo procesal menciona como suficientes para la presuncin de fuga, se encuentra el de la falsedad o falta de informacin sobre el domicilio, creemos, que debe insistirse en la necesidad de que esta disposicin sea siempre interpretada en la realidad del caso concreto, pues por s sola podra ser peligrosa y an ms, discriminatoria, sobre todo en el caso de los extranjeros. Es cierto que la Sala Constitucional se ha pronunciado al respecto, insistiendo en que este factor se vincule con otros elementos para poder afirmar el peligro de fuga(16), pero en todo caso, consideramos que es uno de los supuestos que debe ser tratado con ms cuidado por los funcionarios encargados de tomar tal determinacin. c.- Peligro de obstaculizacin. Como causal de prisin preventiva, el peligro de obstaculizacin reviste una menor importancia frente al peligro de fuga, pues lo cierto es que puede recurrirse a otras personas, vinculadas con el imputado, para producir alteraciones o falsificaciones de prueba, intimidacin de testigos, etc. Lo importante en todo caso sera que, en el caso concreto, se realice un efectivo anlisis para demostrar el peligro real de obstaculizacin, sin que resulte prudente utilizar argumentos tales como la falta de conclusin de las investigaciones, la rebelda de algunos de los coimputados, o el no haberse localizado testigos importantes. La Sala Constitucional sin embargo ha avalado la aplicacin de estos razonamientos y seal, entre otros, en el voto 450-96 lo siguiente: "Del estudio de los autos y del informe remitido por la autoridad recurrida-dado bajo juramentoresulta que en repetidas ocasiones las gestiones de excarcelacin interpuestas por el recurrente han sido rechazadas por el Despacho recurrido, y a su vez, confirmadas por el Tribunal de Alzada. Estima la Sala que precisamente con el objeto de proteger, la averiguacin de la verdad de los hechos y la aplicacin de la ley penal, es que el tribunal recurrido ha decidido privarlo de su libertad, toda vez que es evidente que la investigacin no ha concluido en su totalidad pues falta prueba que recabar, e incluso otros imputados que localizar y estando en libertad el recurrente podra realizar actividades tendientes a obstaculizar la investigacin, y continuar con la actividad delictiva. Adems, ntese que existe una vlida presuncin de que el gestionante est involucrado con una banda que se dedica a cometer estafas a empresas nacionales, utilizando, para esos fines, la intervencin de lneas telefnicas. Precisamente, al aqu recurrente se le encontr, en fecha seis de setiembre de mil novecientos noventa y cinco, interviniendo lneas telefnicas en el armario del Costarricense de Electricidad de Tibs, utilizando varios instrumentos de los usados por funcionarios de la institucin antes mencionada para realizar su trabajo, los que razonablemente no podan estar en posesin del recurrente por no ser ste trabajador de tal institucin. Es conforme entonces que la actuacin del Despacho recurrido est de acuerdo al contenido de los artculos 291, 297 y 298 del Cdigo de Procedimientos Penales y la jurisprudencia de esta Sala."(17) (lo destacado no es del original). Como sealamos al inicio, mantener privada de libertad a una persona bajo el argumento de obstaculizacin, en supuestos no muy claros, viene a resultar un tanto inconsistente, pues bien pueden sus allegados llevar a cabo por l todas las actividades obstaculizadoras.

El Cdigo Procesal que entrar en vigencia en el 98 no hace una enumeracin taxativa de supuestos que permitan derivar el peligro de obstaculizacin, sino que se limita a sealar diversos actos como indicativos del mismo. Artculo 241.- Peligro de obstaculizacin Para decidir acerca del peligro de obstaculizacin para averiguar la verdad se tendr en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado: a.- Destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de prueba. b.- Influir para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar tales comportamientos. El motivo slo podr fundar la prisin hasta la conclusin del debate. El texto vigente, en el artculo 291, inc 2) se limita a mencionarlo, con lo que, los peligros de interpretacin arbitraria son an ms evidentes. De nuestra parte creemos conveniente someter este supuesto a un riguroso anlisis para que las deformaciones de su aplicacin prctica no contribuyan an ms a la afectacin de derechos fundamentales, sobre todo por la cultura inquisitiva que permea en la mayora de los aplicadores del derecho penal y por la creencia particular de que los jueces son garantes de la seguridad ciudadana y sta se pone en peligro cuando los procesados se encuentran en libertad. En relacin con el problema de la cultura inquisitiva cabe destacar que la inquisicin es mucho ms que un modelo de procedimiento, es, como seala Ferrajoli, un mtodo de indagacin, una forma de construccin de la verdad, una teora del conocimiento que produce ciertas y determinadas consecuencias, provocadas por un conjunto de valores que sostiene determinada forma poltica(18). Y lo cierto es que si bien con el movimiento reformador del siglo XIX, surge el procedimiento mixto, ste en lo fundamental conserva los pilares del mtodo inquisitivo. "la ideologa autoritaria sigue presente en nuestros cdigos. Aun cuando se establecieron ciertos lmites a los mtodos de averiguacin de la verdad, aun cuando el procedimiento termine con un juicio oral y pblico, aun cuando se hayan separado las funciones requirentes y decisorias, la inquisicin sigue entre nosotros. Ese modelo, adoptado en un marco histrico de concentracin absoluta del poder poltico y de desprecio por los individuos, persiste en el derecho penal vigente."(19) Es importante rescatar del nuevo instrumento procesal las posibilidades que plantea en el sentido de que, siempre que el peligro de obstaculizacin o el de fuga o cualquier otra presuncin de las que motivan la detencin provisional puedan evitarse por otras medidas menos gravosas, el tribunal competente deber preferirlas: Artculo 244.- Otras medidas cautelares "Siempre que las presunciones que motivan la prisin preventiva puedan ser evitadas razonablemente con la aplicacin de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del interesado, deber imponerle en su lugar, en resolucin motivada, alguna de las alternativas siguientes: a.- El arresto domiciliario, en su propio domicilio o en custodia de otra persona, sin vigilancia alguna o con la que el tribunal disponga.

b.- La obligacin de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o institucin determinada, que informar regularmente al tribunal. c.- La obligacin de presentarse peridicamente ante el tribunal o la autoridad que l designe. d.- La prohibicin de salir sin autorizacin del pas, de la localidad en la cual reside o del mbito territorial que fije el tribunal. e.- La prohibicin de concurrir a determinadas reuniones o de visitar ciertos lugares. f.- La prohibicin de convivir o comunicarse con personas determinadas, siempre que no se afecte el derecho de defensa. g.- Si se trata de agresiones a mujeres y nios o delitos sexuales, cuando la vctima conviva con el imputado, la autoridad correspondiente podr ordenarle a ste el abandono inmediato del domicilio. h.- La prestacin de una caucin adecuada. i.- La suspensin en el ejercicio del cargo cuando se le atribuye un delito funcional. Si la calificacin jurdica del hecho admite la aplicacin de una pena de inhabilitacin, el tribunal podr imponerle, preventivamente, que se abstenga de realizar la conducta o la actividad por las que podra ser inhabilitado." Debe sealarse tambin que conforme a los artculos 245 y 246, se podr imponer una sola o combinar varias de las medidas mencionadas, pero sin desnaturalizar su finalidad, y no se impondrn otras cuyo cumplimiento sea imposible. Por otro lado, la promesa del imputado de someterse al procedimiento y no obstaculizar la investigacin, as como de abstenerse de cometer nuevos delitos, puede ser suficiente en algunos casos para eliminar el peligro de fuga o de obstaculizacin, y permite la posibilidad de prescindir de toda medida de coercin. "La evolucin dogmtica que sucedi a los principios liberales del siglo pasado logr desarrollar un estatuto fundamental que gobierna la aplicacin del encarcelamiento preventivo, el cual, sintticamente desarrollado por mximas, consiste en: formalmente, el encarcelamiento debe ser autorizado por una decisin judicial que funde sus presupuestos (principio de judicialidad); se parte, como principio, de la libertad del imputado y slo se autoriza su encierro en ocasiones excepcionales, cuando, fundada la probabilidad de estar frente al partcipe en un hecho punible, el peligro de fuga o de entorpecimiento en la averiguacin de la verdad, cuya verificacin como hecho real frustrara los fines del procedimiento penal, sea cierto y no pueda evitarse por otros medios (principio de excepcionalidad); aun en esos casos, evitar siempre que la medida de coercin procesal sea ms gravosa para el imputado que la propia pena amenazada o que aquella que se espera en caso de condena, con lo cual el encarcelamiento preventivo no se debe autorizar cuando no est amenazada o no se espera la privacin de la libertad como reaccin penal o, de otra manera, se debe hacer cesar cuando el encarcelamiento sufrido, computado para la pena segn las reglas respectivas, permite afirmar que, segn la pena que se espera, no se prolongara la privacin de la libertad en caso de condena (principio de proporcionalidad); se debe acudir a otros medios menos gravosos que la privacin de libertad personal que permitan resguardar eficientemente los fines del procedimiento y evitar el encarcelamiento (principio de subsidiariedad).(20) d.- Peligro de reiteracin delictiva.

La causal de peligro de reiteracin delictiva como circunstancia que faculta el dictado de la prisin preventiva, es sin duda polmica, sobre todo porque se ha insistido en que las causales cumplen una necesidad procesal, mientras que aqulla cumple una funcin de proteccin del orden jurdico, atendiendo ms a consideraciones relacionadas con el inters de proteccin a la comunidad. De esta forma prcticamente se convierte a la prisin preventiva en una pena anticipada, con un muy lamentable resultado. Por otro lado, la pretensin de adecuar la prisin preventiva con el fin de evitar el peligro de reiteracin delictiva, choca abruptamente con las condiciones de la prisin en casi todos los pases del mundo, pues, como seala Cafferata Nores: "lejos de ser un lugar donde no se delinque, es uno de los sitios en que proliferan los ms graves delitos, tales como violaciones, trfico de drogas, homicidios, robos, etc. Si el imputado tiene tendencia a delinquir, all podr continuar hacindolo perfectamente, realizando nuevos contactos, perfeccionando sus tcnicas y adquiriendo nuevos vicios que en nada ayudan a los fines correctivos que la medida persigue. All reinan los "catedrticos de la prisin", recordados por Carrara ... Si realmente es peligroso, no es justo, en salvaguarda de los inocentes libres, arrojando indiscriminadamente sobre muchos inocentes que estn detenidos."(21) Los motivos de proteccin del orden jurdico han sido legitimados por la Sala Constitucional, junto a razones de inters procesal en varias resoluciones.(22) Si bien algunos autores le asignan al peligro de reiteracin una funcin de aseguramiento procesal, otro sector de la doctrina seala que no cumple ninguna funcin de carcter procesal sino ms bien de prevencin especial, fin atribuido tradicionalmente a la pena. De nuestra parte expresamos una opinin contraria a considerar el peligro de reiteracin delictiva, sobre todo porque compartimos las acertadas crticas que las modernas corrientes del pensamiento criminolgico le formulan al encierro como pena con algn grado de eficacia.(23) Sus altos niveles de violencia, sus grandes dosis de dolor, lejos de acercarnos a una solucin, lo convierten en un problema en s mismo. "La crcel es verdaderamente una mquina deteriorante que genera en el privado de libertad una patologa especfica de regresin, producto de las condiciones antinaturales a que es sometido el adulto recluido, privado de todas la libertadas y capacidades que como tal tiene. Se determina en estos sujetos un sndrome de prisonizacin o "cultura de la jaula", en la que la propuesta de resocializacin es irrealizable, y por el contrario se revela, junto con la ideologa del tratamiento, como un discurso encubridor del verdadero papel que juegan dentro de un sistema penal irracional e ilegtimo".(24) Tenemos la conviccin moral de que la vida social no puede ser controlada de manera eficiente por el derecho penal y por ello su papel debe reducirse drsticamente. En este contexto, con mucho mayor razn creemos en la utilizacin mnima y estricta de instituciones como la prisin preventiva cuyos fines jams deben dejar de ser estrictamente procesales. D.- LMITES DE LA PRISIN PREVENTIVA.

Nadie duda que, el encarcelamiento preventivo -en tanto privacin de libertad frente a un inocente- debe tener un carcter excepcional, derivado de la combinacin del derecho general a la libertad ambulatoria y la prohibicin de aplicar una pena antes de que se dicte una sentencia condenatoria firme. "El trato de inocente que debe recibir el imputado durante su persecucin penal impide adelantarle una pena: por consiguiente, rige como principio, durante el transcurso del procedimiento, el derecho a la libertad ambulatoria, amparado a la misma Constitucin, que pertenece a todo habitante, a quien no se le ha impuesto una pena por sentencia de condena firme.(25) Este carcter est tambin expresamente establecido en el artculo 9 inc. 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Por su parte, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos se preocupa por establecer, en el artculo 7, la prohibicin de la detencin o encarcelamiento arbitrarios, entendiendo por tales los que se encuentran debidamente justificados y no solo los autorizados legalmente, pues utiliza el trmino arbitrario para englobar toda actuacin contraria a la justicia, de lo que podemos inferir que tambin se refiere a la ilegitimidad de la detencin autorizada por un juez, sino se han respetado los lmites de proteccin a la libertad o la medida no resulta proporcional a los intereses del proceso. La clara conciencia, al menos terica sobre su finalidad instrumental, ha permitido el desarrollo de ciertos lmites que deben respetarse y a cuyo contenido nos referimos de inmediato: a.- Presuncin de inocencia. De acuerdo con el profesor Hassemer: "quien no defiende la presuncin de inocencia an en caso de sospecha vehemente del hecho en forma radical, le quita valor al procedimiento principal, y eleva los resultados del procedimiento instructorio, provisionales y adquiridos con instrumentos jurdicamente menos idneos, a la categora de sentencia condenatoria.(26) No admitir la inocencia del imputado mientras no haya sentencia firme sera tan absurdo como pretender que el demandado civil est obligado a pagar antes de la sentencia que declara con lugar la accin cobratoria en su contra, o que el inquilino estara obligado a desocupar la casa antes de que el arrendatario haya obtenido sentencia favorable. Por otra parte, siendo la sancin penal un mal que se inflige al autor de un delito, un castigo, una dosis de dolor, como seala el profesor Nils Christie(27), la imposicin de un mal a un inocente sera un despropsito que contrara totalmente la vocacin de seguridad jurdica que persigue el Estado de Derecho y el principio de racionalidad de los actos de gobierno, que es caracterstico del sistema republicano. Desde este punto de vista, el esfuerzo por demostrar que la prisin preventiva no contrara el principio de inocencia, debe dirigirse, necesariamente hacia el aseguramiento de que sus fines solo pueden ser instrumentales, y en virtud de ello nos preocupan los pronunciamientos de nuestro tribunal constitucional cuando ha sealado que no tomar la medida restrictiva cuando se acredite la concurrencia de los supuestos legalmente establecidos que lo permiten, significa "relegar en forma injustificada, al plano de lo irrealizable, objetivos tan importantes como el del logro de la verdad real de los hechos, el de sujecin del acusado a los procedimientos, buscando con ello asegurar la aplicacin de la ley penal, en virtud de los cuales se

permite excepcionalmente restringir la libertad en la fase de investigacin"(28) (lo destacado no es del original). Resulta claro entonces que si se lucha contra la criminalidad por medio de la prisin preventiva y antes de la sentencia pasada con autoridad de cosa juzgada, se irrespeta el principio de inocencia, se le quita valor al procedimiento principal y se lesiona a una persona sin fundamento jurdico. Si bien comprendemos las dificultades que en muchos casos plantea el enfrentamiento de la criminalidad, es lo cierto que debemos desterrar de nuestro medio la idea equivocada de que a travs del sistema penal se va a modificar la realidad delictiva, pues sta tiene sustento, entre otras causas, en el acentuado proceso de empobrecimiento a que se han visto sometidos los sectores marginados de nuestra poblacin, y de Latinoamrica en general, agravados con los procesos de globalizacin y las corrientes neoliberales que se imponen en las polticas econmicas de nuestros pases. Definitivamente el aumento de los delitos contra la propiedad tiene una comprobada relacin con los perodos de deterioro en las condiciones de vida, segn lo ha demostrado en nuestro pas, la interesante investigacin de don Elas Carranza que ya hemos mencionado(29), e igualmente se ha puesto en evidencia que, como ocurre en casi todo el mundo, la poblacin penitenciaria proviene de los sectores ms carenciados y empobrecidos. De esta forma, no es el aumento de la pena privativa de libertad ni mucho menos el de los trminos de la prisin preventiva, lo que permitir un combate eficaz contra la delincuencia. Por el contrario, estas tendencias nos empujan violentamente hacia formas autoritarias de gobierno, en las que la violacin de derechos fundamentales es tarea cotidiana. Sobre este peligro debiramos reflexionar muy seriamente. b.- Principio de proporcionalidad y prohibicin de exceso. El principio de proporcionalidad ha sido interpretado en sentido amplio como constituido por tres subprincipios: 1) necesidad, 2) idoneidad y 3) proporcionalidad en sentido estricto. En relacin con el de necesidad se ha sealado la importancia de que la prisin preventiva sea la ltima ratio, y por ello contribuye a la bsqueda de medios alternativos que posibiliten sus fines y signifiquen una considerable menor intervencin en el derecho fundamental a la libertad. Este principio tambin ha sido llamado de "excepcionalidad" y est vinculado con el de "subsidiariedad" cuando se plantea la necesidad de recurrir a medios menos gravosos. La idoneidad est referida a la consideracin de que la prisin preventiva resulte el medio idneo para contrarrestar en forma razonable el peligro que se trata de evitar. La proporcionalidad se ha sealado como una consecuencia del Estado de Derecho y se le asigna una funcin garantista frente a la actividad estatal. Deducible tambin del respeto a la dignidad humana reconocida constitucionalmente. "El principio de proporcionalidad opera como un correctivo de carcter material frente a una prisin preventiva que formalmente aparecera como procedente, pero con respecto a la cual no podra exigrsele al imputado que se sometiera a la misma"(30)

Opera tambin como lmite racional para permitir el encarcelamiento de un inocente. Su razonabilidad es evidente, pues no sera posible que el fin procesal signifique una privacin de derechos ms grave para el imputado que la propia pena que se le pudiera imponer. El principio de proporcionalidad en sentido estricto tambin ha sido llamado "principio de prohibicin de exceso" y obliga a considerar la gravedad de