la posibilidad de una revisiÓn administrativa de la constitucionalidad de las leyes en sede...
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LA POSIBILIDAD DE UNA REVISIÓN ADMINISTRATIVA DE LA
CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES EN SEDE
ADMINISTRATIVA
OSCAR AUGUSTO JURADO ARENAS1
Bastante controversia causó la sentencia del tribunal constitucional peruano al
dictaminar que si era posible el control de la constitucional de las leyes, a pesar
de que esa tarea le corresponde al mismo tribunal constitucional y al poder
judicial (a través de la judicial review). La Constitución2 como máximo
documento político y jurídico, creado por el soberano, necesita de un resguardo
frente a las demás leyes. Ya que en ocasiones la Constitución puede verse
vulnerada por el contenido de otras leyes de menor jerarquía; ante ello recurre
una necesidad de procurar medios que garanticen el orden constitucional.
BERNANLES BALLESTEROS3 explica que para mantener la estabilidad de los
preceptos de la Constitución, clásicamente se ha recurrido a dos métodos: el
control difuso y el control concentrado. Larga es la discusión sobre si debe
dejarse el control a los tribunales ordinarios, o sí debe crearse uno especial.
Los partidarios de confiarla al Poder Judicial señalan, entre otras razones, que
la resolución de estos asuntos es eminentemente judicial y que los Tribunales
son el poder del Estado que, tradicionalmente, se ha ocupado de esta tarea.
Además mencionan la exitosa experiencia norteamericana de la <<judicial
review>>, evidentemente tributaria del control difuso exclusivo. Quienes
defienden al Tribunal Constitucional como órgano autónomo expresan también
diversas razones, destacando la de crear un organismo jurisdiccional
especializado en problemas constitucionales”4.
1 Estudiante de la Universidad Catolica “Santo Toribio de Mogrovejo”, Miembro del Circulo de Estudios “Alcance Juridico”2 Pereira Menaut, afirma las siguientes características para la Constitución: 1) El ser norma reguladora de la producción de las restantes leyes. 2) El ser superior a todo el resto del ordenamiento jurídico. 3) El ser norma de aplicación, no meramente programática3 Cfr. BERNALES BALLESTEROS, Enrique. (1996). “La Constitución de 1993: Análisis comparado”. Lima: ICS Editores. Pág. 2344 Es importante, dar a saber que en un principio los alemanes fueron los primeros en utilizar la definición de “Defensa de la Constitución”, para luego variarlo al de Justicia Constitucional, plasmado en la Constitución de Weimar de 1919, los franceses utilizaron el Término Control de la Constitucionalidad,
Los dos medios históricos que han servido para velar la supremacía de la
Constitución tienen fundamentos propios. Por ejemplo la judicial review, tiene
su fundamento en el éxito que tuvo en Norteamérica en la solución del
conocido caso Marbury vs. Madison. PEREIRA MENAUT5 afirma por su parte,
que el vocablo “difuso”, quiere decir que no está concentrado en un solo
Tribunal, sino que todo juez es competente para inaplicar en todo o en parte
una ley alegada ante él, en el curso de un proceso judicial. En tanto, el control
concentrado, tiene como argumento a su favor la especialización que adquiere
el Tribunal Constitucional para la resolución de asuntos constitucionales6. De
hecho, en el Perú el Tribunal Constitucional es un organismo autónomo, tal
como lo señala la Constitución de 1993, y la misma ley orgánica del
mencionado colegiado, destinado al Control de la constitucionalidad de las
leyes y resguardo de la Constitución.
Por otro la ley orgánica del Poder Judicial también le faculta al control de la
constitucionalidad de las leyes, por medio de la inaplicación de la norma al
caso concreto, por detectarla inconstitucional. Los efectos de la declaración de
inconstitucionalidad no son erga omnes, sino sólo para el caso concreto en
cuestión. Por tanto, no se trata de una declaración formal de
anticonstitucionalidad de una ley o de parte de esta, sino simplemente de que
el tribunal no la aplica en el caso concreto, sin que ello impida que pueda ser
aplicada a otro diferente en el cual no resulte inconstitucional. Incluso puede
ser que otro juez tenga un criterio discrepante con el juez que calificó dicha ley
como inconstitucional para un caso determinado, por lo que se ha asignado a la
Corte Suprema la tarea de unificar criterios. Si la Sala Suprema reitera la
inconstitucionalidad de la norma en inaplicada por cualquier juez del país, la
declaratoria de inconstitucionalidad será de aplicación obligatoria7.
para los Italianos se llamó Revisión Constitucional.5 Cfr. PEREIRA MENAUT, Antonio Carlos. (1997). “En Defensa de la Constitución”. Lima: Universidad de Piura. Pág. 1006 CALAMANDREI, fue quién en una monografía de los años 50, quién formuló una clasificación del control jurisdiccional de la Constitucionalidad que se han hecho clásicos: el control difuso y el control concentrado, luego desarrollados ampliamente por FIX ZAMUDIO y CAPPELLETI, respectivamente.
7 Cfr. PEREIRA MENAUT, Antonio Carlos, Op. Cit. Pág. 112
El Código Procesal Constitucional también regula acerca del control difuso en
su artículo VI del Título Preliminar: “Cuando exista incompatibilidad entre norma
constitucional y otra de inferior jerarquía, el Juez debe preferir la primera,
siempre que ello sea relevante para resolver la controversia y no sea posible
obtener una interpretación conforme a la Constitución”
Y recientemente, en base a los criterios emitidos en los últimos años, se puede
sumar un nuevo tipo de control constitucional a los mecanismos de control de
constitucionalidad antes expuestos. Este nuevo mecanismo será el control
difuso en sede administrativa, reconocido por el Tribunal Constitucional
Peruano, en la resolución EXP. Nº 3741-2001-AA/TC. La nomenclatura dada,
de control difuso administrativo, es por la asimilación que se hace entre el
Poder Judicial y los Tribunales administrativos.
1.- Los argumentos a favor del control difuso administrativo
El argumento por excelencia de este tercer mecanismo de resguardo de la
constitucionalidad, es el vertido en la mencionada sentencia del Tribunal
Constitucional, que inclusive señala como precedente vinculante el control
difuso en sede administrativa.
Los argumentos del Tribunal Constitucional
El colegiado en mención establece en el precedente antes mencionado, la
posibilidad de que la administración pública ejerza control difuso de
constitucionalidad. Esto se dio por el conocido caso SALAZAR – YARLAQUE.
En el caso en mención el señor yarlaqué alegaba ante el tribunal la
inconstitucionalidad de una disposición contenida en el TUPA de la
municipalidad de surquillo. El recurrente afirmaba que vulneraba sus derechos
de petición y de defensa, puesto que dicha disposición afirmaba que para
poder realizar la revisión o apelación de cualquier acto administrativo (en el
caso, el recurrente quería impugnar una resolución administrativa que le
imponía una multa), el solicitante debía pagar un monto para poder ejercer tal
impugnación del acto administrativo. La inconstitucionalidad de esta disposición
radica en que es manifiestamente violatoria de los derechos de petición y a la
defensa8. Las instancias mérito, únicamente se aseguraron que el monto por la
interposición de recursos de impugnación del acto administrativo, esté en el
TUPA (satisfaciendo el principio de legalidad), pero nunca se preocuparon por
determinar si es que la disposición contravenía la Constitución y los derechos
fundamentales de los administrados.
A raíz de esta situación, con la posibilidad que la administración pública aplique
una norma inconstitucional en aras del ejercicio del principio de legalidad y
vulnere derechos fundamentales del administrado; el Tribunal Constitucional
determinó que en adelante será necesario que la administración pública
efectúe un control difuso de la constitucionalidad de las normas y las inaplique
si contravinieren la norma suprema. Así se manifiesta el colegiado, al momento
de dar a conocer el precedente vinculante:
“Regla sustancial: Todo tribunal u órgano colegiado de la administración
pública tiene la facultad y el deber de preferir la Constitución e inaplicar una
disposición infraconstitucional que la vulnera manifiestamente, bien por la
forma, bien por el fondo, de conformidad con los artículos 38.º, 51.º y 138.º de
la Constitución. Para ello, se deben observar los siguientes presupuestos: (1)
que dicho examen de constitucionalidad sea relevante para resolver la
controversia planteada dentro de un proceso administrativo; (2) que la ley
cuestionada no sea posible de ser interpretada de conformidad con la
Constitución”9.
8 En su fundamento 30, el tribunal hace referencia al derecho de petición: ”el derecho de petición ha merecido atención de este Colegiado en más de una oportunidad?[4]. En la STC. 1042-2002-AA/TC, se ha establecido que este “(...) constituye (...) un instrumento o mecanismo que permite a los ciudadanos relacionarse con los poderes públicos y, como tal, deviene en un instituto característico y esencial del Estado democrático de derecho”. Y continuando explicando que si se establece una tasa para el ejercicio de este derecho, es como si se estaría condicionando su ejercicio, cosa que no puede ocurrir.9 Posteriormente el Tribunal Constitucional, en una resolución aclaratoria del precedente, complemento esta disposición estableciendo lo siguiente: “Que el ejercicio del control difuso administrativo se realiza a pedido de parte; en este supuesto, los tribunales administrativos u órganos colegiados antes aludidos están facultados para evaluar la procedencia de la solicitud, con criterios objetivos y razonables, siempre que se trate de otorgar mayor protección constitucional a los derechos fundamentales de los administrados (…)Excepcionalmente, el control difuso procede de oficio cuando se trate de la aplicación de una disposición que vaya en contra de la interpretación que de ella haya realizado el Tribunal Constitucional, de conformidad con el último párrafo del artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional; o cuando la aplicación de una disposición contradiga un precedente vinculante del Tribunal Constitucional establecido de acuerdo con el artículo VII del Título Preliminar del Código
En el precedente vinculante, el Tribunal deja en claro, que si bien es cierto, la
administración pública y sus actos se rigen por el principio de legalidad, es
también deber de la administración pública respetar a la Constitución puesto
que de ella se derivan las demás normas. En otras palabras, el Tribunal afirma
que el principio de supremacía constitucional tiene prelación sobre el principio
de legalidad, que debe someterse al primero. En este sentido se expresa el
Tribunal, en el fundamento 6 del precedente:
“Este deber de respetar y preferir el principio jurídico de supremacía de la
Constitución también alcanza, como es evidente, a la administración pública.
Esta, al igual que los poderes del Estado y los órganos constitucionales, se
encuentra sometida, en primer lugar, a la Constitución de manera directa y, en
segundo lugar, al principio de legalidad, de conformidad con el artículo 51.º de
la Constitución. De modo tal que la legitimidad de los actos administrativos no
viene determinada por el respeto a la ley –más aún si esta puede ser
inconstitucional– sino, antes bien, por su vinculación a la Constitución. Esta
vinculación de la administración a la Constitución se aprecia en el artículo IV
del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, el
cual, si bien formalmente ha sido denominado por la propia Ley como
«Principio de legalidad», en el fondo no es otra cosa que la concretización de la
supremacía jurídica de la Constitución, al prever que «[l]as autoridades
administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho
(...)»)”.
Esta afirmación se complementa con el fundamento 12, donde el Tribunal deja
en claro una vez más, que el principio de legalidad siempre se encuentra
subordinado al de supremacía constitucional:
“Por ello es intolerable que, arguyendo el cumplimiento del principio de
legalidad, la administración pública aplique, a pesar de su manifiesta
inconstitucionalidad, una ley que vulnera la Constitución o un derecho
Procesal Constitucional”.
fundamental concreto. En definitiva, esta forma de proceder subvierte el
principio de supremacía jurídica y de fuerza normativa de la Constitución y la
posición central que ocupan los derechos fundamentales en el ordenamiento
constitucional, en el cual «la defensa de la persona humana y el respeto de su
dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado» (artículo 1).”.
El jurista DOMINGO GARCÍA BELAUNDE, afirma al respecto del principio de
supremacía constitucional: “Dentro del Ordenamiento Jurídico peruano, no
todos sus componentes son iguales, sino que están dispuestos en un orden de
menor a mayor, coronado por la Constitución, máxima norma del Ordenamiento
Jurídico”10.
HAKANSSON NIETO, por su parte sostiene: “el principio de supremacía
constitucional se refiere a declarar a la constitución norma de normas11, en
caso de incompatibilidad entre Constitución y la ley u otra norma jurídica se
aplicarán las normas constitucionales”12.
Los autores citados, dan a notar que en nuestro ordenamiento, todo se
encuentra jerarquizado. Esto quiere decir que desde un simple contrato de
10 Citado en “Constitución Comentada”. (2005). Lima: Gaceta Jurídica Editores. Tomo I. Pág. 318.11 Al respecto, el Tribunal Constitucional, en la Sentencia 0014-2003-AI, en su fundamento 2, establece una “doble naturaleza” de la Constitución tanto, como norma jurídica y como norma política: “La Constitución es una norma jurídico-política sui generis. El origen de dicha peculiaridad, desde luego, no sólo dimana de su posición en el ordenamiento jurídico, sino también del significado que tiene, y de la función que está llamada a cumplir. Es común señalar que una de las formas cómo se expresa esa singularidad tiene que ver con la doble naturaleza. Así, por un lado, en la medida que crea al Estado, organiza a los poderes públicos, les atribuye sus competencias y permite la afirmación de un proyecto sociopolítico, que es encarnación de los valores comunitarios, la Constitución es, prima facie, una norma política. Ella, en efecto, es la expresión de todo lo que la nación peruana fue, es y aspira a alcanzar como grupo colectivo. Pero, de otro lado, también la Constitución es una norma jurídica. En efecto, si expresa la autorepresentación cultural de un pueblo, y refleja sus aspiraciones como nación, una vez formado el Estado Constitucional de Derecho, ella pasa a ocupar una posición análoga a la que ocupaba su creador. En buena cuenta, en el Estado Constitucional de Derecho, el status de Poder Constituyente, es decir la representación del pueblo políticamente soberano, lo asumirá la Constitución, que de esta forma pasará a convertirse en la norma jurídicamente suprema.La Constitución, así, termina convirtiéndose en el fundamento de validez de todo el ordenamiento instituido por ella. De manera que una vez que entra en vigencia, cualquier producción normativa de los poderes públicos e, inclusive, los actos y comportamientos de los particulares, deben guardarle lealtad y fidelidad”.12 HAKANSSON NIETO, Carlos. (2001). “La forma de gobierno de la Constitución Peruana”. Lima: Universidad de Piura. Pág. 103
particulares, hasta la misma Constitución existe un orden, donde la
Constitución no puede ser vulnerada por nada que este por debajo de ella.
Por lo trascendente de este asunto, el Tribunal dictaminó como precedente, el
control difuso en sede administrativa, en defensa del principio de
supremacía constitucional, reconocido como el que principio que deben
respetar todos los ciudadanos del país sin excepción, teniendo en cuenta
que los miembros de la administración pública también forman parte de
este grupo13.
Sin perjuicio de lo antes dicho, es necesario advertir que antes del precedente
vinculante del Tribunal Constitucional, ya se había manifestado sobre la
posibilidad del control difuso en sede administrativa. Esto se dio en un voto
singular, en una resolución de INDECOPI, otorgado por el jurista Alfredo
Bullard. Dicho planteamiento se dio en el caso Belleville Investiments vs. Radio
difusora 1160. Bullard cuestionó el decreto de urgencia, que establecía el fin
del procedimiento concursal y la entrega de la empresa a un administrado.
Mientras los otros miembros del Tribunal de INDECOPI no dudaron en aplicar
el decreto en virtud del principio de legalidad, Bullard manifestó que tal norma
no podía ser aplicada puesto que vulneraba derechos fundamentales del resto
de acreedores de la empresa, como el debido proceso y el derecho de
propiedad. En consecuencia, Bullard planteó la posibilidad que el control de la
constitucionalidad de las normas puede darse en sede administrativa, y que
únicamente lo ejerzan los Tribunales Administrativos.
13 En el mismo sentido podemos encontrar diversas sentencias del Tribunal Constitucional, dándole una preponderancia al Principio de Supremacía Constitucional. Así tenemos la Sentencia 1109-2002-AA: “Todo el Ordenamiento Jurídico debe adecuarse a preceptos constitucionales, ya que es la fuente formal y material de las demás normas jurídicas”. La Administración Pública, se encuentra sometida a ley, y sobre todo a la Constitución, y como se encuentra sometida a ella, debe respetarla en sus acciones. En ese sentido, la misma Ley 27444, del Procedimiento Administrativo General, señala en su Artículo IV (Principios del Procedimiento Administrativo), respecto del Principio de Legalidad lo siguiente: “Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas”. Nótese, que en el Principio de Legalidad que presupone la actuación administrativa toma como norma base a la Constitución, en otra palabras la actuación administrativa antes que nada debe obediencia a la Constitución. Esta afirmación se sigue corroborando en la misma ley 27444, ahora al señalar como fuente del procedimiento administrativo, a los preceptos constitucionales, entendiendo por ello a lo que señale la Constitución, que como todos sabemos, tiene como fin último la protección de la persona humana y todos sus derechos fundamentales.
DEL POZO, Claudia, también es partidaria del control difuso en sede
administrativa. La mencionada autora afirma que existe una gran similitud entre
la jurisdicción y el procedimiento administrativo y que su consecuencia es que
exista una similitud entre los Tribunales Administrativos y los Tribunales
Judiciales. Esa similitud radica en que tanto el proceso judicial como el
procedimiento administrativo, se encargan de velar de la salvaguarda de los
derechos fundamentales de las personas. La única diferencia sustancial es su
producto final puesto que la actuación administrativa puede ser revisada
posteriormente por el Poder Judicial, mientras que las sentencias judiciales
están pasadas en autoridad de cosa juzgada y no pueden ser impugnadas
cuando adquieren el carácter de ejecutoriadas. Finalmente la autora establece
que no es lo mismo hablar de Tribunales Administrativos y Tribunales
Judiciales, por lo que los Tribunales administrativos no se encontrarían en
capacidad de revestir a sus resoluciones de las tutelas y garantías de las que
se encuentra premunido un proceso ordinario. Concluyendo que, según este
criterio, un Tribunal Administrativo no podría inaplicar una norma legal por
contravenir a la Constitución14.
Es cierto que la facultad de inaplicar normas legales se encuentra consagrada
en la sección relativa a la función judicial. Pero, en esa misma sección de la
Constitución se encuentra la institución del debido proceso15, que ha
alcanzado tal desarrollo que no se le entiende como privativa de la sede
judicial. Ante esto DEL POZO, se cuestiona: ¿No sería posible establecer que
el control difuso constituye un mecanismo que posibilitaría la actuación de la
justicia administrativa de acuerdo a parámetros de concordancia con la
Constitución? Añadiendo que si no se acepta la posibilidad de inaplicación de
normas inconstitucionales, se podría llegar a afirmar que en sede administrativa
no sería exigible el cumplimiento de las garantías que operan en el marco de
un proceso ordinario, por el hecho de que dicha sede no es una jurisdicción. La
misma autora se vuelve a cuestionar: ¿No constituiría una inconsistencia
14 Cfr. DEL POZO, Claudia. (2005). “Control Difuso y Procedimiento Administrativo”. Lima: PALESTRA. Págs. 131 - 13515 IBIDEM, Pág. 137
del ordenamiento el afirmar que los derechos fundamentales y las
garantías individuales no actúan en ciertos ámbitos no jurisdiccionales?16
Si bien es cierto que la actividad administrativa destinada a la resolución de
conflictos intersubjetivos no está reconocida como jurisdicción, nada obsta para
que en esta sede sean totalmente exigibles los derechos fundamentales
del administrado, tales como el debido proceso y el respeto a sus derechos
individuales. Lo dicho por la autora permite entender que se está produciendo
una evolución constante en la concepción de la justicia administrativa17, así
como en la concepción de los roles y funciones que ésta debe cumplir18.
DEL POZO, explica brevemente las funciones y objetivos del control difuso
administrativo, que deberían ser: Función de orden, a través de la aplicación
del control difuso administrativo, se buscaría efectivizar el carácter de norma
fundamental de la Constitución; cumpliendo a la vez con una labor de
armonización del sistema jurídico en su conjunto, tomando como base la
Constitución; Función de efectivización de la unidad integradora, ya que la
Constitución debe expresar una total coherencia del sistema jurídico, con el
control difuso administrativo, será una medida que coadyuve a que la
Constitución sea capaz de responder a las demandas sociales ciudadanas.;
Función de limitar y controlar el poder, la separación de poderes no es ya, el
único medio para limitar y controlar el propio poder. Hay que atender las
necesidades de una sociedad globalizada, y que por ello, a medida de que la
sociedad se desarrolla en todos sus aspectos, es necesario reforzar los
mecanismos de protección de los derechos individuales frente a los poderes
públicos y privados. De modo tal, se propone al control difuso administrativo,
como un mecanismo más de control del poder estatal, en aras de la protección
del individuo y del principio de supremacía constitucional. Se busca evitar que
por aplicar taxativamente el principio de legalidad en sede Administrativa, la
16 DEL POZO, Claudia.. Op. Cit. Pág. 13717 La misma autora cita a GARCÍA DE ENTERRÍA, y manifiesta sobre la justicia administrativa: “es una justicia de tutela e intereses legítimos”. Lo que operaría es un cambio cualitativo en la concepción del rol y funciones de la justicia administrativa. A pesar de que la sede administrativa no tiene la característica de jurisdicción; en la práctica, los Tribunales Administrativos administran justicia y crean derecho a través de sus resoluciones.18 IBID
supremacía de la Constitución y los derechos fundamentales se vean
menoscabados. Por último, mediante la aplicación del control difuso
administrativo, se reforzará aún más la protección de los ámbitos de la libertad
ciudadana frente al poder. Consecuentemente, el control difuso en sede
administrativa promueve el desarrollo de un Estado Social y Democrático de
Derecho19.
2.- Argumentos en Contra del Control Difuso Administrativo
Del otro lado, tenemos posturas que señalan que no es posible atribuir esta
facultad a la Administración Pública. Los fundamentos de estas posturas
obedecen a los defensores del Principio de Legalidad que envuelve el
andamiaje administrativo, y a la tesis expuesta por el jurista José Antonio
Tirado Becerra.
En primer lugar como sabemos: el principio de legalidad de la Administración
opera, pues, en la forma de una cobertura legal de toda la actuación
administrativa sólo cuando la administración cuenta con esa cobertura legal,
previa a su actuación, es legítima”20. Brevemente podemos añadir que, desde
una óptica Kelseniana se reconoce que todo poder jurídico lo debe dictar una
norma. No solo la Administración, considerada en su conjunto, está
condicionada por la existencia del Derecho Administrativo, sino que también
cada acción administrativa aislada está condicionada por la existencia de un
precepto jurídico21.
Todo acto de la Administración, debe ser conforme a Derecho (entiéndase para
este caso, Derecho como sinónimo de norma), para satisfacer intereses
públicos. Derecho, no es para la Administración un límite externo que señale
una frontera de prohibición y le deje un espacio libre a la Administración para
que actúe; por el contrario, derecho condiciona y determina la acción
administrativa. La conexión entre Administración y Derecho, es que debe
19 Cfr. DEL POZO, Claudia. Op. Cit. Págs. 173 - 17520 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo & FERNANDEZ RAMON, Tomás. (2002). “Curso de Derecho Administrativo”. Tomo I. Madrid: Civitas. Pág.432.21 Cfr. IBIDEM. Pág. 430 - 431
entenderse que lo que no está permitido, debe entenderse como prohibido:
esto se hace notar para calificar la validez del acto administrativo. Por tanto
para determinar la validez del acto, no hay que buscar precepto que lo prohíba,
sino buscar precepto que lo admita como acto administrativo22.
De lo expuesto, se entendería que la Administración, no gozaría de la facultad
de ejercer control difuso, puesto que lo norma no la ha habilitado para que
realice tal acto. No obstante, el principio de legalidad fue también un argumento
a favor del control difuso en sede administrativa. Si buscamos una
interpretación armoniosa, si bien es cierto no existe un norma expresa que
habilite a la Administración a realizar el control difuso, es necesario que el
principio de legalidad esté subyugado al principio de supremacía constitucional,
que no hace más que denotar que la Constitución es la norma primaria que
hace posible el actuar de la Administración Pública, y que por tanto la
administración debe respetarla en todos sus actos.
Ahora bien, respetando lo vertido en el párrafo anterior, algunos autores
consideran que el principio de legalidad debe entenderse en el sentido de que
si no hay norma que habilite a la Administración a realizar el control difuso, este
control se encuentra prohibido y la Administración no podrá derogar una ley ni
declararla inconstitucional, ya que ese poder jurídico no le ha sido
encomendado y que dicha facultad corresponde exclusivamente a los entes
jurisdiccionales del País.
El jurista peruano JUAN ANTONIO TIRADO BARRERA, ha elaborado una tesis
para desestimar el control difuso administrativo23. El mencionado jurista en
primer lugar ha criticado la sentencia del Tribunal Constitucional, donde se fija
como precedente el control difuso administrativo.
Empezando la crítica el autor menciona una deficiencia en los fundamentos
jurídicos que ha utilizado el Colegiado. En la sentencia, se invocan normas
constitucionales, pero que ninguna de ellas contiene un mandato directo o 22 Cfr. IBID.23 Cfr. TIRADO BARRERA, José Antonio. (2008). “El control difuso de la constitucionalidad de las leyes por parte de la administración pública”- Lima: GRIJLEY. Págs. 51 – 67.
específico respecto de la Administración Pública, dichas normas son: el artículo
38 que establece el deber de todos los peruanos de respetar, cumplir y
defender la Constitución; el artículo 51 consagra la superioridad de la norma
constitucional sobre la legal; finalmente, el artículo 138 establece el deber de
los jueces de preferir la norma constitucional sobre la legal en situaciones de
incompatibilidad. La atribución de la Administración Pública a realizar el control
difuso, no nace del artículo 51, ya que solamente hace alusión a la supremacía
de la Constitución, pero no hace referencia a los sujetos que deben hacer
efectiva esa superioridad, ni los mecanismos a seguir.
Por otro lado, el autor afirma respecto del artículo 138 que el colegiado tuvo
que realizar un parangón entre el proceso judicial y el procedimiento
administrativo, y llegar a la conclusión de que ambos procesos tienen
similitudes y que por eso, se le puede atribuir a la administración la tarea
del control difuso. Sin embargo el Tribunal Constitucional no realiza tal
comparación. Solamente se limita a decir que del artículo 138 no se desprende
que se trate de una atribución exclusiva de los jueces, y que con eso basta,
para llegar a decir que tal facultad de inaplicación de leyes puede serle
atribuida a la Administración Pública. Con esto se entendería de que de una
norma pueden derivar un “universo de no prohibiciones”, cosa que no es
correcta, ya que el Tribunal, por el contrario, tuvo que establecer el contenido
exacto o mandato de la norma.
Por su parte el artículo 38 de la Constitución, no atribuye ni directa, ni
indirectamente a ninguna organización estatal la función específica de
inaplicar leyes inconstitucionales, y que el complemento ideal de esta
disposición, serían el control difuso judicial y el control concentrado. En
este artículo no hay referencia alguna a los órganos administrativos del
Poder Ejecutivo.
Otra crítica importante que hace el autor a la sentencia del Tribunal
Constitucional, es que por qué solamente se establece los Tribunales u
Órganos colegiados del Poder Ejecutivo y no el resto de la Administración
Pública pueden tener la atribución de inaplicación de leyes. Entre los
Tribunales Administrativos tenemos al de INDECOPI, el del CONSUCODE, o al
Tribunal Fiscal, por ejemplo. No obstante, el Tribunal Constitucional, según el
autor, no explica esta situación, ni tampoco se encuentra sustento en
normas de la Constitución, como para afirmar por qué a estos Tribunales
Administrativos adscritos al poder ejecutivo se les encomienda el control
difuso y no a otros organismos administrativos.
Agrega el mencionado autor que lo que establece el Tribunal Constitucional
respecto de que el control difuso sea realizado a pedido de parte, no es
compatible con la naturaleza del control difuso, ya que éste se realiza cuando
el juez detecta la inconstitucionalidad de la norma, sin que medie solicitud de
parte.
Siguiendo con su tesis, el mismo autor, postula 3 argumentos en contra del
control difuso en sede administrativa.
El primero de ellos, es un argumento de índole histórico. El autor hace
mención a la tesis del jurista vienés Hans Kelsen, sobre el control de la
Constitucionalidad de las leyes. Para Kelesen, si se pretende hablar de un
efectivo control de la constitucionalidad de las leyes, esta tarea debería ser
encomendada a un organismo autónomo que no dependa directamente del
Gobierno, que sería el caso del Tribunal Constitucional. TIRADO BARRERA,
afirma que si a Kelsen se le preguntara si es factible el control de la
constitucionalidad de las leyes, respondería que no es posible. Para que
Kelsen llegara a esta respuesta eventualmente, se tendría en cuenta el
contexto histórico del jurista vienés, ya que en ese entonces, predominaban en
Europa regímenes parlamentaristas, donde el Gobierno dependía del
parlamento (y el Gobierno es quién dirige a la Administración Pública). Como
esto era así resultaría muy complicado que una institución que dependía de
otra, se oponga a sus mandatos (entonces Gobierno, difícilmente se debe
oponer a sus mandatos). Por ello, era necesario la existencia de un organismo
autónomo que se encargara de anular una ley parlamentaria, en caso de
detectarla inconstitucional (dígase un legislador negativo).
El segundo argumento, sería de índole operativa24. El autor empieza
afirmando que el control difuso judicial es más estricto que el control difuso
administrativo. La ley orgánica del poder judicial, en su artículo 14, exige que
en todo proceso en el cual se haya dispuesto la inaplicación de una ley por
inconstitucional debe ser elevado en consulta ante la Corte Suprema. De esta
manera se concentra dicho control en el órgano supremo del Poder judicial
como consecuencia la uniformidad de la Jurisprudencia y su centralización en
un único órgano superior. Cabe preguntarse ¿Quién controlaría a los
Tribunales Administrativos y los Órganos Colegiados de la Administración?
Esta sería la diferencia más notable, mientras la Corte Suprema unifica criterios
jurisprudenciales y decide, en última instancia, si la norma es inconstitucional o
no (ya que puede ser que un juez considere a una norma inconstitucional para
un caso determinado y para otro no, o puede ser que otro juez no considere a
la norma inconstitucional), los Tribunales Administrativos carecen de un órgano
superior administrativo que se pudiera encargar de unificar la jurisprudencia
administrativa. En otras palabras, el control difuso judicial (que termina
concentrándose en la Corte Suprema) estaría en desventaja contra un control
difuso administrativo (cien por ciento difuso, ya que no existiría un órgano
superior administrativo que hiciera el papel de la Corte Suprema).
Por último, el autor postula un tercer argumento de índole sistémico, donde
reclama sobre todo la seguridad jurídica, que se vería menoscabada por el
control difuso administrativo, ya que fácilmente un Tribunal Administrativo
tendría por inconstitucional a una norma y otro no, y lo más grave que no
existiría un organismo superior que unifique criterios25.
24 La autora DEL POZO, Claudia, también ha aceptado esta dificultad en el supuesto del control difuso administrativo; no obstante, la misma autora afirma, que se debe de seguir el esquema lógico de la institución del control difuso en sede judicial, que por ello, se puede sostener válidamente que el Poder Judicial podría resolver la consulta planteada por el Tribunal Administrativo con respecto a la inaplicación de la norma en sede administrativa. Por otro lado, también sostiene, que es factible una segunda vía, que doctrinariamente puede ser correcta. Esta vía sería la de permitir que la consulta sea elevada al Tribunal Constitucional; quién hará un análisis de la adecuación de la resolución administrativa (antes que ésta sea emitida) con las disposiciones Constitucionales. Cfr. DEL POZO, Claudia. Op. Cit. Pág. 17125 Cfr. TIRADO BARRERA, José Antonio. Op. Cit. Págs. 97 - 102
APRECIACIÓN FINAL
En primer lugar, es necesario advertir que la supremacía constitucional es el
principio eje por excelencia del ordenamiento jurídico, y que por ello estoy de
acuerdo en que en sede administrativa se revise la constitucionalidad de las
leyes. Además de ello, justifican mi posición las siguientes razones concretas:
El control difuso judicial, se encuentra en el ambiente jurídico inoperante, por
no decir nulo, son muy pocos los antecedentes donde se haya visto que jueces
lo hayan aplicado. Con la revisión administrativa de constitucionalidad de las
leyes, de una u otra forma se estaría reforzando el control de la
constitucionalidad de las leyes, y de paso dando paso al respeto por el principio
de supremacía constitucional.
Por otro lado, el interés que persigue la Administración es de índole pública, o
sea el bienestar de las personas y su libre desarrollo. Con la revisión
administrativa, se estaría reforzando esta protección a los derechos
fundamentales de las personas, de cualquier norma que los vulneraría; en caso
de que este control en sede administrativa no existiese, supongamos ¿Qué
debe hacer entonces el administrado? ¿Acaso tiene que esperar hasta llegar al
contencioso administrativo para alegar la inconstitucionalidad de la norma que
aplicó la Administración Pública? Y lo más insólito de esto, es que a pesar de
que la labor del contencioso administrativo consiste en revisar si la
Administración aplica adecuadamente las normas del ordenamiento jurídico, el
control difuso judicial en el Perú es prácticamente nulo. Esta situación se
presento en el caso SALAZAR YARLAQUÉ en que el control difuso judicial
brilló por su ausencia. El administrado tuvo que recurrir al Tribunal
Constitucional, para que recién se diera cuenta de que la norma que aplico la
Administración en aras del principio de legalidad era inconstitucional. Para
evitar este desagradable recorrido para el administrado, es necesario que en la
misma sede Administrativa se instale un control de la constitucionalidad de las
leyes.
No obstante necesito hacer una pequeña acotación sobre el nombre que se le
ha colocado a la revisión de constitucionalidad administrativa. De antemano me
opongo a que el control en sede administrativa, se le denomine también
“control difuso administrativo”. Es cierto de que existe una gran similitud entre
proceso judicial y procedimiento administrativo, pero no deja de ser menos
cierto que varios autores conciban al procedimiento administrativo como una
cuasi jurisdicción, por razones que se han especificado en este ensayo
(argumentos de DEL POZO, Claudia). Consecuentemente, sostengo que el
procedimiento administrativo NO CONSTITUYE JURISDICCIÓN y que por esta
razón no cabe llamar a la revisión administrativa de constitucionalidad de las
leyes como control difuso.
Brevemente, la esencia del control difuso se da en que, nace como control de
la constitucionalidad en el ámbito judicial y es privativo del poder judicial. Con
esto no quiero dar a entender, de que no es posible que se realice revisión
administrativa de constitucionalidad de leyes; sino por el contrario, estoy de
acuerdo que dicha revisión en sede administrativa, lo que no comparto es que
se le denomine “control difuso” por la sola similitud que existen entre Tribunales
Administrativos y Tribunales Judiciales. ¿Acaso el control difuso funciona a
pedido de parte? Obviamente que no. También en el control difuso judicial,
existe al fin y al cabo una concentración en la Corte Suprema; en cambio en el
mal llamado “control difuso administrativo” no existe tal concentración (al
menos no por el momento, revisar pie de página número 23).
Al parecer, el Tribunal Constitucional (mas allá de la nomenclatura que se le de
a esta institución) ha establecido como precedente un tercer medio de control
de la constitucionalidad de las leyes, que lo puede realizar la Administración
Pública, con un propio procedimiento, que difiere del control difuso y del control
concentrado (no obstante, recordando que, efectivamente este nuevo
procedimiento muestra imperfecciones, que ya se han comentando
anteriormente). Pero que, en el fondo busca al igual que los demás controles
de la constitucionalidad, el respeto de los derechos fundamentales de las
personas y la vigencia de la supremacía de nuestra Carta Magna.
CONCLUSIONES
1.- La Administración Pública, podrá ejercer un control de la constitucionalidad
de las leyes. No obstante, es preferible que no se le llame “control difuso”. Una
nomenclatura acertada, podría ser revisión administrativa de la
constitucionalidad de las leyes. Y esto es perfectamente acertado, por la
diferencia que existe entre el procedimiento administrativo del judicial, que han
sido explicadas.
2.- Esta revisión en sede administrativa responde a la protección de los
derechos fundamentales de las personas y al respeto de nuestra Constitución,
es por ello, que debe ser aceptada como una facultad de la Administración
Pública.
3.- Con respecto a si la Administración se debe al principio de legalidad, que
esta revisión no está expresamente detallada en norma. Hay que decir que los
argumentos del Tribunal Constitucional y de la misma ley del procedimiento
administrativo general, se enfocan a tomar como fuente de la actuación
administrativa a la Constitución, y que por tanto resultaría ilógico pensar que la
administración aplique una norma que vulnere la Constitución, y la
Administración no pueda realizar nada al respecto, porque no hay norma que la
habilite a realizar un control de constitucionalidad.
4.- Sin embargo, este nuevo procedimiento de control de constitucionalidad de
las leyes, no es del todo perfecto. Ya que efectivamente, podría existir distintos
criterios de distintos Tribunales Administrativos, con respecto a una norma y no
habría un órgano que unificaría criterios. No obstante, creo que este
inconveniente es subsanable. Se ha postulado al respecto que el órgano
superior podría ser la Corte Suprema o el Tribunal Constitucional.
BIBLIOGRAFÍA
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