la noción comunitaria de despido y el momento oportuno de la consulta

7/21/2019 La Noción Comunitaria de Despido y El Momento Oportuno de La Consulta

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La noción comunitaria de despido y el momento oportuno de la consulta

Miguel RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER

Director de la Revista Relaciones LaboralesRelaciones Laborales, Nº 22, Sección Editorial, Quincena del 23 Nov. al 8 Dic. 2009, Año XXV, pág. 97,

tomo 2, Editorial LA LEY

Diario La Ley, Nº 7319, Sección Doctrina, 13 de Enero de 2010, Año XXXI, Ref. D-11, Editorial LA LEY

LA LEY 20311/2009

La Directiva 75/129 sobre despidos colectivos fue la primera de las tres Directivas de «crisis» adoptadas en la

segunda mitad de los setenta y que, al igual que la Directivas 77/187 sobre transmisión de empresa y 80/987 sobre

insolvencia del empresario, trató de afrontar las consecuencias negativas para los trabajadores en los procesos de

reestructuraciones de empresas que la propia dinámica del mercado común había generado. Las tres directivastienen un objetivo social de tutela de los trabajadores afectados por reestructuraciones y crisis de empresas, pero

con muy distinto alcance. La Directiva 80/987 incide desde fuera en la dinámica del contrato de trabajo al imponer

una protección específica del crédito salarial ante situaciones de insolvencia del empresario; la Directiva 77/187

sobre transmisión de empresa, incide más en esa dinámica, al asegurar a los trabajadores afectados la continuidad

de sus contratos y la subrogación de sus créditos. La Directiva 75/129 es de menor incidencia en la dinámica del

contrato individual de trabajo, ya que asegura tan sólo una «procedimentalización» del poder de despido cuando

alcanza una dimensión colectiva, sin afectar sustancialmente a ese poder.

La Directiva 75/129 trata de afrontar las constatadas grandes diferencias existentes en las legislaciones nacionales

sobre despidos colectivos, y asegura una aproximación de esas legislaciones, pero sólo «en lo que se refiere a las

modalidades y al procedimiento de los despidos colectivos, así como a las medidas capaces de atenuar las

consecuencias de estos despidos para los trabajadores». Con ello pretende reforzar la protección de los

trabajadores pero también igualar las cargas empresariales al respecto equiparándolas para las empresas de la

Comunidad. Según declara la propia Directiva, el objeto de aproximación afecta principalmente a las modalidades y

los procedimientos de despidos colectivos, garantizando en los diferentes Estados miembros una «protección

comparable» de los derechos de información y consulta, con vistas a atenuar las consecuencias de tales despidos.

Se trata, además, de «protección mínima», que permite adoptar medidas nacionales más favorables. La Directiva

75/129 no ha pretendido, pues, reducir la libertad del empleador de despedir ni establecer reglas sustantivas al

respecto; «su único objeto es hacer preceder a los despidos de una consulta con los sindicatos y de la información

de la competente autoridad pública».

El TJCE ha declarado que la Directiva 75/129 no afecta a la libertad del empresario de proceder o no a despidos

colectivos y que su único objetivo es el de que, antes de esos despidos, se consulte a representación sindical o

colectiva de los trabajadores y se informe a la autoridad pública competente (Sentencia de 12 de febrero de 1985,

Nielsen & Son, 284/83). Según la Comisión Europea, la Directiva 75/129 no armoniza las modalidades del cese

definitivo de las actividades de una empresa, ni las situaciones en las que una decisión judicial es necesaria o no,

sino el procedimiento que debe seguirse para llevar a cabo despidos colectivos, sin regular sus requisitos

sustanciales ni exigir causas de justificación. Se ha limitado a establecer que el empresario que tenga la intención

de efectuar despidos colectivos organice las consultas oportunas con los representantes de los trabajadores, con

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vistas a un posible acuerdo, y a proporcionar por escrito determinada información a la autoridad pública

competente.

Como ha afirmado el Abogado General MENGOZZI, la Directiva 98/59 no es una Directiva de armonización

«completa» de las legislaciones de los Estados miembros en materia de despidos colectivos. Se limita a perseguir

los objetivos de promover el empleo y la mejora de las condiciones de vida y de trabajo «exigiendo que los Estados

miembros se comprometan a obligar a las empresas a que, en caso de despido colectivo, empleen métodos de

información, consulta, comunicación y participación adecuados para proteger a los empleados reduciendo al

máximo el riesgo de pérdida de los puestos de trabajo» y «dejando la regulación de las indemnizaciones que deben

abonarse a los trabajadores a la exclusiva competencia de los Estados miembros» (Conclusiones asunto Rodríguez

Mayor, C-323/08).

Pese a su limitado alcance, la Directiva 75/129 suponía cambios significativos en los ordenamientos sin tradición de

consultas con la representación de los trabajadores en los de despidos colectivos, ni de intervención de los

poderes públicos. Además, su escueta regulación planteaba dudas respecto de su ámbito objetivo, dado la

heterogeneidad de términos y conceptos utilizados en los ordenamientos nacionales en la terminación del contrato

de trabajo y la reticencia a utilizar con sinceridad el término despido (como nuestro Estatuto de los Trabajadores),al cómputo y cálculo de los trabajadores afectados, a la noción de centro de trabajo sobre todo en empresas de

estructura compleja o al alcance o «intensidad» de los derechos la información y consulta, sobre algunos de estos

temas ya tuvo ocasión de pronunciarse la jurisprudencia comunitaria de los ochenta.

Para complementar la escueta regulación y aclarar algunos de esos temas, asumiendo y corrigiendo en parte la

jurisprudencia comunitaria, se aprobó la Directiva 92/56 que ha introducido importantes modificaciones en la

Directiva 75/129. Establece que se computen en el cálculo del número de despedidos otras formas de ceses del

contrato por iniciativa del empleador, que la Directiva sea aplicable también en caso de cese de la actividad del

centro de trabajo a resultas de una decisión judicial, que se incluya en el contenido de la información datos

específicos relativos a los criterios de selección de los despedidos y a medidas de acompañamiento, para reducir o

«amortiguar» su impacto, medidas de apoyo social a los trabajadores despedidos, el método de cálculo de posiblesindemnizaciones, o el modo de evitar o reducir los despidos, y forzando los aspectos negociables de la consulta.

Además, la Directiva 92/56 prevé el cumplimiento de información en casos de grupos de empresas y obliga a

establecer procedimientos administrativos y judiciales para asegurar el cumplimiento de las obligaciones previstas

en la Directiva 75/129. La importancia y relevancia de estos cambios aconsejó refundir las Directivas 75/129 y

92/56/CEE en la vigente Directiva 98/59 de 20 de julio de 1998.

Puede ser conveniente recordar aquí que el art. 2.1 Directiva 98/59/CE (LA LEY 6097/1998) establece que cuando

el empresario tenga la intención de efectuar despidos colectivos deberá consultar, en tiempo hábil, a los

representantes de los trabajadores con vistas a llegar a un acuerdo, y ha de suministrarles una serie de

informaciones relevantes que han de versar, cuanto menos, «sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos

colectivos y de atenuar sus consecuencias, mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento

destinadas, en especial, a la ayuda para la readaptación o la reconversión de los trabajadores despedidos». El

empresario, durante el transcurso de las consultas y en tiempo hábil, para que los representantes de los

trabajadores puedan formular «propuestas constructivas» deberá proporcionarles toda la información pertinente,?y

en cualquier caso, comunicarles por escrito los motivos del proyecto de despido, el número y las categorías de los

trabajadores que vayan a ser despedidos, el número y las categorías de los trabajadores empleados habitualmente,

el período a lo largo del cual está previsto efectuar los despidos, los criterios tenidos en cuenta para designar a los

trabajadores que vayan a ser despedidos, si las legislaciones o prácticas nacionales confieren al empresario

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competencias en tal sentido y el método de cálculo de las posibles indemnizaciones por despido distintas a las

derivadas de las legislaciones o prácticas nacionales.

Asimismo, el artículo 3 de la Directiva?98/59 impone al empresario notificar por escrito cualquier proyecto de

despido colectivo a la autoridad pública competente, con todos los informes referentes al proyecto de despido

colectivo y a las consultas con los representantes de los trabajadores, especialmente los motivos del despido, el

número de trabajadores que se va a despedir, el número de trabajadores habitualmente empleados y el período en

el que se prevé que se van a efectuar los despidos. Los representantes de los trabajadores podrán dirigir sus

eventuales observaciones a la autoridad pública competente. Sin embargo, nada establece la Directiva sobre el

posible papel de la autoridad pública, aunque el TJCE ha afirmado que esa notificación «tiene la finalidad de permitir

a la autoridad competente buscar soluciones a los problemas planteados por los despidos colectivos

considerados» (Sentencia de 27 de enero de 2005 (C-188/03, Junk ), pero sin interferirse en ellos.

A diferencia de las otras Directivas de crisis, la de transmisión de empresa y la de insolvencia, la Directiva 98/59 no

ha suscitado demasiados demandas dirigidas al TJCE, pero sus relativamente escasas sentencias han servido para

aclarar su significado y alcance. El principal problema que ha tenido que aclarar el Tribunal Comunitario ha sido el

relativo al propio concepto de despido a efectos de determinar el ámbito objetivo de la Directiva.

Respecto a la Directiva 75/129, el TJCE ya había precisado que la noción de despido colectivo no se conecta

necesariamente a un motivo económico, que el despido colectivo no ha de ser necesariamente un despido por

razones económicas o por una situación de crisis, aunque sí un despido «objetivo», en el sentido de que su motivo

no sea inherente a la persona del trabajador. Esa doctrina se ha confirmado en interpretación de la Directiva

98/59, en dos Sentencias sucesivas relativas a dos procesos iniciados por la Comisión frente a Estados miembros

por transposición incorrecta de la Directiva 98/59.

En la Sentencia de 16 de octubre de 2003 (C-32/02, Comisión/Italia) el Tribunal ha considerado una adaptación

incompleta del Derecho interno e incumplimiento del Estado, una ley italiana que excluía del ámbito de aplicación de

la Directiva a organizaciones sin ánimo de lucro. La STJCE de 12 de octubre de 2004 (55/02, Comisión/Portugal ) ha

considerado también adaptación incompleta del Derecho interno e incumplimiento del Estado, la exclusión por unaley portuguesa del ámbito de aplicación del régimen de despidos colectivos de ciertas formas que se califican de

«expiración del contrato» en las que la extinción del contrato de trabajo depende de circunstancias ajenas a la

voluntad del empresario (entre otros supuestos, la quiebra y la fuerza mayor) y que había limitado el concepto de

despido colectivo a los despidos por motivos de índole estructural, tecnológica o coyuntural sin incluir otros

despidos por otras razones no inherentes a la persona de los trabajadores. Para el Tribunal, todos esos supuestos

estarían comprendidos en el ámbito de aplicación de la Directiva, e incluidos en la definición de «despido» a efectos

de ésta, pues «se trata de extinciones del contrato de trabajo no queridas por el trabajador, por consiguiente, de

despidos a efectos de la Directiva» (salvo que se trate de extinciones por agotamiento de la duración de contratos

de duración determinada, pero no de extinciones se produzcan antes de la fecha de expiración de los contratos).

Se hace referencia así, a una noción de despido colectivo «a efectos de la Directiva», un caso más de elaboración

jurisprudencial de conceptos comunitarios «autónomos», por entender que como la Directiva no define

expresamente el concepto de «despido», ni se remite a los ordenamientos nacionales para determinar su sentido,

su concepto, dado su alcance comunitario, la exigencia de la aplicación uniforme del Derecho comunitario y el

principio de igualdad, debe ser objeto de una interpretación autónoma y uniforme, que no puede remitirse a las

legislaciones de los Estados miembros, sino elaborarse teniendo en cuenta el contexto de la Directiva y su objetivo

de garantizar una protección comparable de los derechos de los trabajadores en los diferentes Estados miembros,

en las medidas capaces de atenuar las consecuencias de los despidos colectivos y de equiparar las cargas que

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estas normas de protección suponen para las empresas de la Comunidad (Sentencia de 8 de junio de 1994,

Comisión/Reino Unido, C-383/92) (LA LEY 9109/1994).

Desde esa perspectiva, la noción comunitaria de despido a efectos de la Directiva, no requeriría que las causas del

despido correspondan a la «voluntad» del empresario, ni exigiría que esas causas no resulten de circunstancias no

queridas por el empresario, y englobaría cualquier extinción del contrato de trabajo no pretendida por el trabajador

y, en consecuencia, sin su consentimiento. El Tribunal reconoce que en determinados casos en los que el cese

definitivo de la actividad de la empresa no dependa de la voluntad del empresario no será posible la aplicación

«íntegra» de la Directiva, pero entiende que «no cabe excluir en tales casos la aplicación global de la Directiva»

respecto a las consultas a los representantes de los trabajadores, si ya no para evitar o reducir los despidos

colectivos, al menos sobre las posibilidades de atenuar sus consecuencias mediante medidas sociales de

acompañamiento, o respecto a la obligación de notificación a la autoridad pública competente. Esas obligaciones

«bien las puede cumplir un empresario en aquellos casos en los que venga exigida la extinción de los contratos de

trabajo por unas circunstancias ajenas a su voluntad» ——STJCE de 12 de octubre de 2004 (55/02,

Comisión/Portugal )—.

Esta Sentencia ha dejado abierto el tema de, si en el concepto de despido «efectuado por el empresario» al que se

asimila las «extinciones producidas por iniciativa del empresario», ha de integrarse el elemento de la voluntad

empresarial. EL TJCE parece excluir que la voluntad empresarial sea un requisito de aplicación de la Directiva, pero

no ha dejado claro si con ello se ha referido a la voluntariedad de la causa o de la propia decisión o medida

empresarial, que la extinción opere por un acto del empresario. El tema habrá de clarificarse por el Tribunal en una

sentencia a dictar en fecha próxima en el caso Rodríguez-Mayor (C-323/08) precisamente en relación a la

legislación española que excluye de los ERE las extinciones contractuales debidas al fallecimiento del empresario.

Sobre el concepto comunitario de despido se ha pronunciado también la Sentencia de 27 de enero de 2005 (C-

188/03, Junk ). Un juez alemán ha planteado al TJCE el problema que para la aplicación de la Directiva deriva de la

distinción en el Derecho alemán entre Kündigung (declaración de voluntad unilateral de una de las partes del

contrato de trabajo de extinguir la relación laboral) y Entlassung (cesación efectiva de la relación laboral, en razónde la extinción del contrato de trabajo por parte del empresario), a efectos de determinar el momento oportuno de

la consulta e información y de la comunicación a la autoridad, si ha de tener lugar antes de la comunicación de

«declaración» o en un momento posterior pero anterior al del cese efectivo. Junto a un problema conceptual había

aquí un problema terminológico relacionado con la versión al alemán de la Directiva 98/59 que utiliza el término

Entlassung, que sería como si la versión española utilizara el término cese del trabajador en vez del de despido.

Los problemas que plantean las diferencias existentes en las traducciones a los idiomas nacionales de una

Directiva son bien conocidos, y han sido contemplados con relativa frecuencia por la jurisprudencia comunitaria,

que ha entendido que, para asegurar una interpretación y aplicación uniforme de una Directiva, debe buscarse la

intención real y el objetivo perseguidos por ésta, sin considerar su texto «de manera aislada en una de sus

versiones» sino «a la luz, en particular, de las versiones adoptadas en todas las lenguas».

El Tribunal comprueba que la Directiva 98/59 en sus versiones lingüísticas distintas de la versión en lengua alemana

se remite a la manifestación de la voluntad del empresario de extinguir la relación laboral (o sea al Kündigung) con

ello destaca el elemento voluntarista de atribución al empresario de la medida y pone el acento, no en el momento

del cese efectivo, sino en el del acto mismo del despido. Para confirmar esta conclusión la Sentencia Junk, además

del argumento lingüístico, utiliza otros argumentos adicionales que suponen consideraciones de especial interés

sobre el alcance de la obligación de información y consulta, y sobre el momento oportuno de su realización. Para el

Tribunal, la referencia a la «intención» del empresario de efectuar despidos colectivos, indica una situación en la

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que éste no ha adoptado aún decisión alguna de ruptura de la relación laboral, ni se ha producido el cese efectivo,

de modo que las obligaciones de consulta y de notificación a la autoridad, nacen con anterioridad a la decisión de

despido, interpretación confirmada, por lo que se refiere a la consulta, por el objetivo «de evitar las extinciones de

contratos de trabajo o de reducir su número» cuya realización «quedaría amenazada si la consulta a los

representantes de los trabajadores fuese posterior a la decisión del empresario». Esta afirmación pone el acento en

que la consulta tiene por objeto, no sólo amortiguar las consecuencias de los despidos, sino su posible evitación,

reconociendo una finalidad de incidir en las decisiones de despido, que no figuraba originariamente en la Directiva

75/129.

La Sentencia Junk destaca la referencia contenida en el artículo 2. 1, a «con vistas a llegar a un acuerdo», lo que

incluiría negociaciones referentes «como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos

y de atenuar sus consecuencias, mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento» y «de ello resulta

que el artículo 2 "impone una obligación de negociación"».

De esa doble conclusión, se desprende que el empresario no puede poner fin a los contratos de trabajo «antes de

haber iniciado» el procedimiento de consulta y la comunicación a la autoridad; el efecto útil del procedimiento no

se conseguiría si el empresario pudiese extinguir los contratos de trabajo durante el procedimiento, o en su inicio,

al ser bastante más difícil la retirada de una decisión ya adoptada que la renuncia a un proyecto de decisión.

Además, no se podría conseguir el objetivo de la comunicación previa a la autoridad administrativa de «cualquier

proyecto de despido» si ésta no dispusiese de tiempo «para buscar soluciones». La extinción del contrato de

trabajo sólo podrá efectuarse pues, legítimamente, con posterioridad a la clausura del procedimiento de consulta y

de comunicación, después de que el empresario haya respetado las obligaciones establecidas en los arts. 2 y 3 de

la Directiva; los despidos colectivos sólo procederán tras la clausura del procedimiento de consulta y después de la

notificación a la autoridad competente del proyecto de despido colectivo.

Con posterioridad, aunque referida formalmente a la interpretación del art. 1.2.d) la Directiva 75/129/CEE —que

excluía el supuesto de trabajadores afectados por un cese de actividad que resulte de una decisión judicial,

exclusión que ha suprimido la Directiva 92/56 y consecuentemente la vigente 98/59— la Sentencia de 7 deseptiembre de 2006 ( Agorastoudis y otros, asuntos acumulados C-187/05 (LA LEY 102924/2006)a C-190/05) se ha

referido también a la noción de despido colectivo, al examinar la regularidad de un despido colectivo consecuencia

del cierre del centro de trabajo, decidido por voluntad exclusiva del empresario, en este caso filial helénica de

Goodyear, cuya sociedad matriz, establecida en los Estados Unidos de América, había decidido el cese definitivo de

la actividad industrial de la fábrica de Salónica a partir del 22 de julio de 1996. La filial, resolvió en esa fecha 340

contratos de trabajo sin haber respetado las modalidades ni el procedimiento de despido colectivo previstos en la

legislación griega. Al tratarse de un cese total de actividades, con desmantelamiento de las instalaciones, el

Tribunal de Apelación de Atenas había estimado, siguiendo jurisprudencia reiterada que, dado que el Derecho griego

no prevé una decisión judicial previa para el cese definitivo de la actividad de una empresa por voluntad exclusiva

del empresario, éste puede hacerlo en virtud de la libertad de empresa constitucionalmente garantizada, y no está

sujeto a las obligaciones previstas por la Directiva 75/129 y la Ley nacional que la transpone, entendiendo así que

la aplicación de la Directiva se supedita al mantenimiento de la empresa en actividad.

De ser así, la suprimida excepción del art. 1.2.c) sobre cese definitivo de actividad del centro de trabajo por

resolución judicial, se fundaría, no en basarse en una resolución judicial, sino en tratarse del cese definitivo de la

actividad de una empresa o centro de trabajo, incluso si decidida unilateralmente por el empresario, sin una

decisión judicial previa. Para el Tribunal comunitario esta interpretación contradice el texto de la Directiva 75/129,

que es claro y no deja espacio a ninguna duda razonable en cuanto a su ámbito y a las condiciones de aplicación,

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no se corresponde con el objetivo y la finalidad de la Directiva, y no es consecuente con el concepto de despido

que incluye cualquier extinción del contrato de trabajo no deseada por el trabajador y, en consecuencia, sin su

consentimiento. La excepción debe interpretarse de forma estricta, inaplicando la Directiva sólo cuando el cierre

del centro de trabajo resultara de una decisión judicial, como en caso de quiebra o disolución de la sociedad. «En

todos los demás casos, en particular cuando el cese definitivo de las actividades de la empresa de que se trata

resulta únicamente de la voluntad del empresario y se fundamenta en apreciaciones de naturaleza económica o de

otra índole, se mantienen las obligaciones de éste que derivan de la Directiva 75/129» y sería irrelevante el que

mediara una decisión judicial previa al cese definitivo de la empresa o de la fábrica «por voluntad exclusiva» del

empresario. Además, debe adoptarse una definición muy amplia del concepto de «centro de trabajo» para limitar

los casos de despidos colectivos no sujetos a la Directiva, debido a la calificación jurídica de ese concepto.

La Sentencia Agorastoudis también ha recordado que la obligación de los Estados de alcanzar el objetivo de una

Directiva, se impone también a los jueces y tribunales que han de interpretar y aplicar el Derecho nacional a la luz

de la letra?y de la finalidad de la directiva para alcanzar en lo posible el resultado que ésta persigue, siendo

inaceptable el método de interpretación de los tribunales griegos, que sustrae a la protección de la Directiva

75/129 «numerosos casos de cese de actividades de empresas que tienen como consecuencia despidos en masade trabajadores y en los que la necesidad de proteger a esos trabajadores es precisamente lo más importante »,

interpretación que incumple la exigencia de aplicación uniforme de la Directiva 75/129 y que, en gran medida,

puede vaciarla de su contenido.

En otras sentencias, el Tribunal ha aclarado cuál es el alcance de los deberes empresariales de consulta e

información, y como se ha visto, ha declarado la existencia de un genuino deber de negociación al respecto. La

jurisprudencia comunitaria general sobre los derechos de información y consulta, tiene conexión con la referente a

los despidos colectivos, como ha confirmado la Sentencia de 18 de enero de 2007 (Confédération générale du

travail , C-385/05) (LA LEY 181058/2006), que ha examinado la compatibilidad con las Directivas 98/59/CE (LA LEY

6097/1998) y 2002/14/CE, de una ley francesa que había excluido del cálculo del número de trabajadores

empleados, a efectos de la información y consulta, a unos trabajadores pertenecientes a una determinada

categoría de?edad. Respecto a los despidos colectivos, el Tribunal declara que, los umbrales previstos en el

artículo 1, apartado 1, de la Directiva 98/59, constituyen disposiciones mínimas que los Estados miembros no

pueden derogar, siendo así contraria al Derecho comunitario una normativa nacional que «permite obstaculizar la

protección garantizada, de manera incondicional a los trabajadores, por una Directiva». De otro modo, afirma, si los

umbrales y su modo de cálculo estuvieran a disposición de los Estados, éstos podrían alterar el ámbito de

aplicación de la Directiva y privarla de su plena eficacia, y en el caso de la normativa francesa se privaría, aunque

fuera temporalmente, al conjunto de trabajadores de determinados centros de trabajo de los derechos que

reconoce la Directiva.

Dos recientes e importantes sentencias del TJCE han puesto de actualidad el alcance del llamado comúnmente

«control sindical de los despidos colectivos» que impone la Directiva 98/59/CE (LA LEY 6097/1998), en cuanto a la

imposición que se ha examinado de deberes de información y consulta a la representación de los trabajadores , y

también de deberes de comunicación a la Administración.

La primera de ellas es la Sentencia de 16 de julio de 2009 (Mono Car Styling, C-12/08) (LA LEY 147965/2009) (1)

que se refiere al alcance del art. 6 de la Directiva (que dispone que «los Estados miembros procurarán que los

representantes de los trabajadores o los trabajadores dispongan de procedimientos administrativos y/o

jurisdiccionales con objeto de hacer cumplir las obligaciones establecidas en la presente Directiva»), respecto al

derecho a la tutela judicial del trabajador para cuestionar, a título individual, el resultado del procedimiento de

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información y consulta al que hubiera llegado la representación de los trabajadores con el empresario (en el caso,

una empresa en liquidación). La legislación belga prevé que el trabajador sólo puede impugnar la regularidad del

procedimiento de información y consulta basándose en el incumplimiento por el empresario de los requisitos legales

al respecto (presentar un informe escrito de la intención de proceder a un despido colectivo, celebrar una reunión

con la representación de los trabajadores, permitiendo a ésta formular preguntas, y formular observaciones o

contrapropuestas al respecto y responder a esas preguntas, observaciones y contrapropuestas), y siempre que los

representantes del personal hayan formulado objeción al empresario sobre el cumplimiento de los requisitos legales

y, además, el trabajador haya comunicado al empresario la impugnación de la regularidad del procedimiento de

información y consulta y solicitado su readmisión en el puesto de trabajo en un plazo de treinta días. Además, si

ello fuera compatible con la Directiva, se preguntaba al Tribunal si ese régimen sería conforme con el derecho

fundamental a la tutela judicial efectiva, parte integrante de los principios generales del Derecho, cuyo respeto

garantiza el juez comunitario y, más en particular, si sería conforme con el art. 6 del Convenio Europeo de

Derechos Humanos (LA LEY 16/1950).

El tema se mueve en la dialéctica entre la tutela individual y la tutela colectiva de los derechos, en la medida que

la instalación de un procedimiento colectivo puede reducir los derechos de impugnación del despido a títuloindividual. El art. 6 de la Directiva se refiere a procedimientos para hacer cumplir la obligación establecida en la

Directiva, y deja a los Estados la regulación de esos procedimientos siempre que no priven de eficacia a las

disposiciones de la Directiva. Por ello, el enfoque del Tribunal se ha centrado en si la restricción del derecho de

impugnación individual de los trabajadores o la sujeción del ejercicio de ese derecho a ciertos requisitos puede

privar de eficacia a las disposiciones de la Directiva y limitar la protección de los trabajadores prevista en ella. La

respuesta del Tribunal es tajante: del tenor y de la lógica interna de la Directiva 98/59 deriva que «el derecho de

información y de consulta que regula está destinado a los representantes de los trabajadores, y no a los

trabajadores a título individual» pues los considerandos de la Directiva y diversos preceptos de la misma se refieren

siempre y sólo a los representantes de los trabajadores y su art. 3 no prevé la posibilidad de que los trabajadores

individualmente dirijan sus observaciones a la autoridad pública competente. A ello el Tribunal añade que una

interpretación teleológica de la Directiva lleva también a esa interpretación, pues con la información y la consulta

«se pretende, en particular, que sea posible, por una parte, la formulación de propuestas constructivas, al menos,

sobre las posibilidades de evitar o de reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias y, por otra

parte, la presentación de eventuales observaciones a la autoridad pública competente, siendo los representantes

de los trabajadores quienes se encuentran en la mejor situación para alcanzar el objetivo perseguido por la referida

Directiva».

En consecuencia, el derecho de información y consulta está concebido en beneficio de los trabajadores como

colectivo y tiene, pues, «naturaleza colectiva», sin que pueda afirmarse que la protección de los trabajadores

quede restringida o la Directiva privada de eficacia por el hecho de que los trabajadores a título individual sólo

puedan exigir el cumplimiento de las obligaciones de información y consulta, pero se limiten sus impugnaciones o se

supediten a una notificación previa, de modo que la normativa nacional cuestionada no se opone a lo establecidoen la Directiva.

En cuanto a la posible violación del derecho a una tutela judicial efectiva consagrada en el art. 6 CEDH (LA LEY

16/1950), el Tribunal reconoce que el principio de tutela judicial efectiva es un principio general del Derecho

comunitario, que resulta de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros, que está consagrado

en los artículos 6 y 13 del?CEDH y que ha sido reafirmado en el artículo 47 de la Carta de Niza, pero considera que

corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado designar los órganos jurisdiccionales competentes y

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configurar la regulación de los procesos destinados a garantizar la salvaguardia de los derechos que confiere el

Derecho comunitario a los justiciables, debiendo garantizar en todo caso una protección efectiva de esos derechos

y?respetar el derecho a una tutela judicial efectiva. En la Directiva 98/59 el derecho de información y de consulta

«está concebido en beneficio de los trabajadores como colectivo y, por ende, posee una naturaleza colectiva» sin

que el su artículo 6, al referirse a procedimientos a título individual, cambie la naturaleza colectiva del derecho. Por

ello, la norma belga cuestionada y los límites que establece al ejercicio de acciones individuales, no vulneran la

tutela judicial efectiva «de los derechos colectivos» de información y de consulta que están consagrados en la

Directiva.

En el asunto Mono Car Styling, se había planteado también el papel del juez nacional para asegurar el cumplimiento

de las obligaciones de información y consulta del empresario, y si podía aplicar, en vez de esa ley, una disposición

de un convenio colectivo que es ilegal pero que reproduce íntegramente el art. 2 de la Directiva 98/59. La cuestión

estaba íntimamente relacionada con la posibilidad de invocación directa de la Directiva en las relaciones entre

particulares, por lo que el Tribunal reitera una vez más que por sí sola una Directiva no puede conferir derechos ni

imponer obligaciones a un particular, y que aunque sus disposiciones sean claras, precisas e incondicionales «no

puede aplicarse como tal en el marco de un litigio en el que sólo se enfrentan particulares». Asimismo, la Sentenciareconoce que la obligación de interpretación conforme de la Directiva a la luz de su letra y de su finalidad para

alcanzar el resultado que ésta persigue, no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho

nacional, pero obliga al juez nacional a tomar en consideración el conjunto del ordenamiento nacional y no sólo la

ley de transposición, para que pueda aplicarse sin llegar a un resultado contrario al perseguido por la Directiva, o

para alcanzar el resultado perseguido por ésta, de modo que el órgano jurisdiccional remitente debe interpreta la

normativa interna «en la medida de lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 98/59 para

alcanzar el resultado que ésta persigue y le incumbe garantizar, en el marco de sus competencias, que las

obligaciones que debe cumplir tal empresario no se reduzcan con respecto a las establecidas en el artículo 2».

La Sentencia de 10 de septiembre de 2009 ( Akavan Erityisalojen Keskusliitto AEK y otros) (2) se ha referido a la

interpretación del art. 2 de la Directiva 98/59, que establece la obligación de iniciar consulta en tiempo hábil

cuando el empresario «tenga la intención de efectuar despidos colectivos», en este caso en relación con un grupo

de empresas Fujitsu Siemens Computers en cuyo seno de decide el cierre de una fábrica, titularidad de su filial

finlandesa, FSC, que es la que lleva a cabo seguidamente las consultas con la representación de los trabajadores y

que procede con posterioridad a los despidos. En el procedimiento judicial nacional se planteó si el momento

oportuno de realizar la consulta debía ser antes de adoptarse la decisión del Consejo de Administración de la

sociedad matriz del cierre del centro de producción, lo que ya se había acordado antes las obligadas consultas a la

representación del personal. Se trataba así de, si a la luz de la Directiva, las consultas deben iniciarse con las

decisiones estratégicas o los cambios de la actividad empresarial que hagan necesario un despido colectivo de

trabajadores, o si esa obligación nace ya por el hecho de que el empresario tenga la intención de adoptar medidas

o cambios en la actividad empresarial, como modificar la capacidad productiva o concentrar la producción, de las

que pueda preverse la necesidad de despido colectivo de trabajadores, o si esa intención debe haber maduradopara poder concretar las informaciones y, en el caso de que el empresario esté sometido al control de otra

sociedad, si la obligación de iniciar las consultas con los representantes de los trabajadores nace cuando la

sociedad matriz tenga la intención de que se adopten despidos colectivos en el grupo incluso, aun cuando la

sociedad matriz no haya concretado aún qué a qué trabajadores de una filial determinada afectará el despido

colectivo, de modo que el procedimiento de consulta debería haber concluido antes de que la sociedad matriz

tomase la decisión sobre los despidos colectivos a realizar en la empresa filial, o adoptase una decisión estratégica

que generará despidos colectivos en la filial, aún no son seguros y definitivos.

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Para resolver estas complejas cuestiones y determinar el momento de inicio de la consulta, el Tribunal pone el

acento en el texto del art. 2 al referirse a un «proyecto» de despido, recordando su jurisprudencia sobre que la

consulta y notificación han de hacerse «antes de adoptar la decisión» de extinguir los contratos de trabajo, y por

ello cuando aún existe la posibilidad de evitar, o al menos reducir, los despidos colectivos, o atenuar susconsecuencias, pero a la vez distingue entre las decisiones económicas y empresariales que puedan repercutir en

el empleo de un determinado número de trabajadores y las decisiones que tengan por objeto directamente extinguir

relaciones laborales específicas, referencia a «decisión» que destaca el aspecto voluntarista del despido.

Esta distinción entre decisiones estratégicas que dan lugar posteriormente a despidos y las decisiones de despido,

puede impedir, sin embargo, que el procedimiento de información y consulta pueda incidir en esas decisiones de

despido, en cuanto sean resultado inevitable de las decisiones estratégicas, aun más, cuando esas decisiones

puedan consistir, como ya no es raro, en recortes de empleo para reducir costes. En todo caso, para el Tribunal, la

obligación de la consulta nace «cuando el empresario tenga la intención de efectuar un despido colectivo o elabore

un proyecto de despido colectivo», también en situaciones en que esa intención de despedir «no es directamente

la elección del empresario (directo)», cuando la decisión que obliga al despido colectivo no proceda del empresario

directo, sino de la sociedad matriz que lo controle. Aún más, el Tribunal reconoce que puede suceder que la filial no

haya sido informada inmediata y correctamente de la decisión adoptada, en este caso el cierre de una fábrica, que

supone los despidos, lo que no empece a que el cumplimiento de las obligaciones de consulta e información al

empresario directo, como establece el art. 2.4 de la Directiva 98/59. El Tribunal contempla este precepto como una

garantía a favor de los trabajadores, en el contexto actual de existencia de un número creciente de grupos de

empresas, además de dimensión trasnacional, asegurando que cuando una empresa está controlada por otra, se

logren los objetivos perseguidos por la Directiva. Según la Sentencia, un «nacimiento prematuro» de la obligación

de consulta podría llevar a resultados contrarios a su objetivo, al restringir «la flexibilidad de las empresas para su

reestructuración, aumentando las cargas administrativas y la provocación inútil de inquietud a los trabajadores

respecto a la seguridad de su empleo».

Ciertamente, la regla que adoptó la Directiva 92/56 salía al paso de las dificultades de establecer el responsable dela información y consulta en empresas de estructura compleja, dado el carácter «nacional» de las obligaciones que

los Estados asumen por la Directiva, se imputa esa responsabilidad al empleador directo, la sociedad filial, evitando

que pueda evadirse esa obligación si se imputa a una sociedad matriz no domiciliada en el territorio del propio

Estado. Es una fórmula simplista que, sin embargo, plantea problemas en la práctica, al dejar fuera de la

información y consulta aspectos que dimanan de la sociedad matriz.

El propio Derecho comunitario ha tratado de enfrentarse con esta problemática en relación con los derechos de

información y consulta, en las empresas o grupos de empresas de dimensión comunitaria, previendo la institución

de un comité de empresa europeo o de un procedimiento de información y consulta equivalente (regulado hoy por

la Directiva 2009/38, que refunde las directivas precedentes). Sin embargo, las directivas «de crisis» mantienen la

dimensión nacional y el carácter estatal de la época en la que todavía no se había generalizado la dinámica de

deslocalizaciones, también en el seno de la propia Comunidad, y ello genera, como han demostrado varias

experiencias, incluida de la que se ocupa el Tribunal, que las representaciones de personal in situ no sean

informadas a tiempo de cómo van a evolucionar los acontecimientos, y no pueden así reaccionar eficazmente

contra ellos. De este modo, las decisiones empresariales con relevancia trasnacional, evitan el control colectivo de

decisiones que afectan al empleo, pese a que existe aquí un alcance trasnacional de los intereses colectivos

derivado de la propia movilidad de los agentes económicos. El «nacionalismo» del Derecho del Trabajo, que se

refleja también en el momento de aplicación de las Directivas, genera este resultado.

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El Tribunal parece abrir una cierta brecha al matizar su afirmación de que la razón de ser y la eficacia de las

consultas requieren que ya estén decididos los elementos relativos a los despidos colectivos previstos, sin que

baste una mera probabilidad de despido, pero no se han concretado factores específicos y pertinentes sobre esos

despidos a efecto de las consultas. Para el Tribunal, ha de evitarse que la consulta se inicie cuando ya se hubiera

adoptado la decisión que haga necesarios tales despidos colectivos, pues entonces esa consulta no podría incluir

el examen de posibles alternativas para intentar evitarlos. La Sentencia declara que el procedimiento de consulta

debe iniciarse por el empresario en el momento en el que se haya adoptado una decisión estratégica o empresarial

que obligue a acordar despidos colectivos, y ello también en el caso de que la decisión estratégica, que lleve a

proyectar despidos colectivos en una sociedad filial, se haya adoptado dentro de un grupo de empresas formado

por una sociedad matriz y diversas filiales, si bien entonces es necesario que la sociedad matriz que tenga la

intención de reorganizar actividades que den lugar a despidos colectivos (o simplemente de reducir personal)

identifique la filial afectada, imponiéndosela a la filial nacional controlada por ella. Sólo entonces se concreta la

medida, naciendo en ese momento los deberes de consulta, pero exclusivamente en la filial Por si hubiera alguna

duda al respecto, el Tribunal se ve obligado a declarar con rotundidad que el único destinatario de las obligaciones

en materia de información, consulta y notificación es la filial, como persona jurídica que tiene una relación laboraldirecta con los trabajadores que pueden ser despedidos, y único empresario/empleador. «Una empresa que

controla al empresario, aun cuando pueda adoptar decisiones vinculantes para éste, no tiene la condición de

empresario». Sin embargo la sociedad matriz no debería adoptar una decisión cuya consecuencia directa sea

obligar a una de sus filiales a extinguir los contratos de los trabajadores afectados por los despidos colectivos

hasta que finalice el procedimiento de consulta dentro de filial lo contrario expondría a ésta, como empresario, a las

consecuencias del incumplimiento de este procedimiento.

La organización y dirección de un grupo de empresas es un asunto del Derecho interno, pero la Directiva 98/59 no

tiene por objeto restringir la libertad de organización y actuación de un grupo de empresas, ni persigue una

armonización de los sistemas nacionales de representación de los trabajadores, sólo una armonización parcial de los

procedimientos de información, consulta y notificación, cuyo cumplimiento se impone sólo al empresario directo,

con independencia de que se trate de un grupo de empresas y que la decisión empresarial de la que resultan los

despidos colectivos sea adoptada por la empresa que ejerza el control y se imponga a la sociedad filial empleadora

directa, única obligada a iniciar consultas con los representantes de sus trabajadores. «Incumbe siempre a la filial,

como empresario, llevar a cabo consultas con los representantes de los trabajadores, que puedan verse afectados

por los despidos colectivos previstos y, en su caso, soportar ella misma las consecuencias del incumplimiento de la

obligación de llevar a cabo consultas, si no se le ha informado inmediata y correctamente de una decisión de su

sociedad matriz que haga necesarios tales despidos». De forma indirecta el Tribunal indica a la sociedad matriz que

su filial está obligada a iniciar consultas antes de adoptarse definitivamente el acuerdo organizativo del que

resultan los despidos, en este caso el cierre definitivo de la fábrica, sobre el que debe conocer el procedimiento de

consulta y ser informada la autoridad competente.

La empresa filial está obligada a iniciar las oportunas consultas con los representantes de los trabajadores, incluso

si no puede proporcionarles todavía toda la información exigida en el artículo 2 de la Directiva?98/59. Como esa

información ha de realizarse «durante el transcurso de las consultas y en tiempo hábil», puede comunicarse

también durante y en distintos momentos del período de consultas, puede ser completada durante ese proceso, lo

que permite al empresario la posibilidad de la obligación de completarla durante dicho proceso, lo que implica que el

empresario no puede escudarse en no disponer todavía de la información completa para no iniciar desde el principio

las consultas. Sin embargo, las consultas sólo podrán realizarse si se conoce la empresa filial en la que han de

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operar los despidos colectivos, sin que sea posible iniciarlas «en tanto no se haya identificado a la citada filial» ya

que las negociaciones sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus

consecuencias requieren conocer la filial afectada por los despidos colectivos previstos. De modo que, para la filial

que tiene la condición de empleador, la obligación de consulta sólo nace cuando la misma (y su concreta fábrica)

está identificada a efectos de realizar los despidos colectivos, lo que requiere que la sociedad matriz que ejerce el

control haya determinado ya cuál será la filial afectada por los despidos colectivos proyectados. En todo caso, la

sentencia confirma que el procedimiento de consulta debe haber finalizado antes de que se adopte una decisión

sobre la extinción de los contratos de los trabajadores, la cual solo podrá efectuarse por el empresario tras la

conclusión del procedimiento, y en el caso de un grupo de empresas, antes de que la filial, siguiendo, en su caso,

las instrucciones directas o los mandatos de su sociedad matriz, extinga los contratos de los trabajadores

afectados por dichos despidos.

Posiblemente, la Sentencia decepcione a quienes esperaban que el Tribunal diera mayor relieve al papel de la

sociedad matriz y, desde luego, deja abierta la solución de problemas de cierres de empresa decididos desde fuera

e impuestos a la empresa filial, con efectos irremediables de extinciones de contratos de trabajo. El Derecho

comunitario es muy reacio a reconocer consecuencias laborales a la existencia de grupos de empresas, pero ladimensión transnacional de los intereses colectivos está obligando progresivamente, en materia de consulta e

información, y también de acuerdos trasnacionales, a la existencia del grupo. Ello ha generado una dinámica que

puede incidir también en el momento de la participación en los despidos colectivos, que permita implicar, en su

caso, también de forma más directa, a la empresa matriz.

Sentencia publicada en este número TJCE-250

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Sentencia publicada en este número TJCE-251

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l l di it ll l di it ll l di it ll l di it l 24/02/201524/02/201524/02/201524/02/201

la noción comunitaria de despido y el momento oportuno de la consulta

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