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LA «MIFID» E LE BANCHE IN SVIZZERA

(Luglio 2007) Executive Summary La Markets in Financial Instruments Directive dell’Unione Europea 2004/39/CE (direttiva relativa ai mercati degli strumenti finanziari, comunemente abbreviata in «MiFID») comporterà la costituzione, a partire dal 1° novembre 2007, di un mercato integrato per i servizi di investimento su tutto il territorio dello Spazio economico europeo (SEE). Sebbene a livello formale la MiFID non interessi i Paesi terzi, è lecito chiedersi quali saranno le possibili ripercussioni della direttiva sulle banche in Svizzera. Come risulta dalla seguente relazione, potrebbero esserci ripercussioni su determinati istituti a seconda dell’attività esercitata, del tipo di organizzazione e della struttura della clientela, ma numerosi istituti che svolgono la loro attività in Svizzera o al di fuori dello SEE non ne saranno interessati, almeno non dal punto di vista giuridico. Nel complesso, non risulta quindi necessario che la Svizzera adotti misure giuridico-normative in materia di diritto di vigilanza o di diritto civile. Si può anzi constatare che i temi oggetto della MiFID sono già disciplinati su un piano materialmente equivalente dalla legislazione e giurisprudenza svizzera. Le banche svizzere possono comunque essere interessate indirettamente dalla MiFID nel caso in cui la loro attività riguardi gli Stati SEE, nel quadro di operazioni interne al gruppo, di relazioni con la clientela o di cooperazioni con altri intermediari finanziari. Per motivi di ordine pratico, la relazione è suddivisa in capitoli, nei quali si affronta il tema preso in esame a partire da diversi modelli operativi. Le eventuali ripetizioni che ne conseguono permettono comunque al lettore una ricerca mirata delle situazioni che lo interessano senza dover seguire continui rimandi nel testo. La relazione illustra il quadro giuridico in vigore al momento della sua pubblicazione. Essa non può né intende offrire raccomandazioni di natura politico-commerciale. Inoltre gli sviluppi connessi alla MiFID e alla relativa implementazione nei singoli Stati membri non sono ancora conclusi: per quanto riguarda la situazione concreta relativa a un determinato mercato o Paese, occorre dunque procedere caso per caso a un’analisi relativa ai singoli istituti. A tal fine si trasmettono in allegato diversi link relativi a Paesi selezionati con informazioni più approfondite. La presente relazione è stata redatta nell’ambito di un lavoro di gruppo dell’Associazione svizzera dei banchieri.

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Sommario I. Introduzione 4 1. Panoramica: contenuto e oggetto della MiFID, situazione attuale 4 2. La MiFID e gli Stati terzi: aspetti fondamentali per la Svizzera 6 II. «MiFID» e banche in Svizzera con filiali o succursali nello SEE 9 1. Filiali o succursali nello SEE 9 2. Filiali o succursali al di fuori dello SEE 9 3. Ripercussioni indirette sulla banca madre in Svizzera 9 III. «MiFID» e banche con impresa madre all’estero 13 1. Integrazione in una strategia MiFID a livello di gruppo imposta da un azionista di maggioranza dello SEE 13 2. Mancanza di disposizioni a livello di gruppo da parte di un azionista di maggioranza dello SEE o di un Paese terzo 13 3. Ripercussioni indirette della collaborazione con partner SEE 13 IV. «MiFID» e banche con attività transfrontaliere dirette all’interno dello SEE 18 1. La banca quale fornitore (partner di outsourcing) per i fornitori di servizi finanziari SEE 18 2. Clienti domiciliati nello SEE 18 V. «MiFID» e banche che svolgono operazioni esclusivamente nazionali 22 VI. Influenza della «MiFID» sul rischio processuale delle banche in Svizzera 23 1. Mancanza di definizione delle competenze giurisdizionali nella MIFID 23 2. Competenza giurisdizionale in conformità alla Convenzione di Lugano 23 3. Eccezioni 24 4. Tutela dei clienti al dettaglio ai sensi dell’art. 13 della Convenzione di Lugano 24 VII. Conclusioni: necessità di intervento da parte di autorità e banche in Svizzera? 26

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Allegato 1: Panoramica delle basi giuridiche 27 Allegato 2: Informazioni della Commissione europea sulla MiFID;

trasposizione della MiFID in Paesi selezionati 28 Allegato 3: Sviluppi futuri: revisione della Convenzione di Lugano; applicabilità della Convenzione di Roma 31 Abbreviazioni GATS General Agreement on Trade in Services (Accordo generale sul commercio ISD-Investment Services Directive) LBCR Legge sulle banche LBVM Legge sulle borse e il commercio di valori mobiliari PASF Piano d’azione per i servizi finanziaridei servizi) MiFID Markets in Financial Instruments Directive (direttiva relativa ai mercati degli strumenti finanziari) MTF Sistema multilaterale di negoziazione (Multilateral Trading Facility) OBVM Ordinanza sulle borse e il commercio di valori mobiliari OICVM Organismi d’investimento collettivo in valori mobiliari OMC Organizzazione mondiale del commercio SEE Spazio economico europeo SM Stato/i membro/i UE Unione Europea

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I.Introduzione 1. Panoramica: contenuto e oggetto della MiFID, situazione attuale

a) Oggetto In quanto parte integrante del Piano d’azione per i servizi finanziari (PASF), la

MiFID costituisce uno dei progetti di riforma di più ampia portata nel mercato finanziario europeo. Essa sostituisce la Investment Services Directive (ISD) del 1993, divenuta ormai obsoleta per una serie di circostanze (forte frammentazione dei mercati dei capitali europei; scarsa armonizzazione delle norme di comportamento; sviluppo estremamente rapido della consulenza agli investimenti; elusione del privilegio delle borse; comparsa di nuovi strumenti finanziari). Oltre che nei Paesi dell’Unione Europea, la MiFID è vincolante in tutto lo SEE (Stati membri dell’UE, Islanda, Norvegia e Liechtenstein).

La MiFID ha come obiettivo quello di sviluppare all’interno dello SEE un mercato

integrato per i servizi di investimento e un incremento della competitività tramite la moltiplicazione delle piattaforme di negoziazione (borse, sistemi multilaterali di negoziazione MTF, internalizzatori sistematici); in particolare, verrà abolito l’obbligo di borsa. Le imprese di investimento autorizzate nello Stato membro di origine devono poter esercitare automaticamente la loro attività in tutti gli altri Stati membri dello SEE (passaporto europeo). A tal fine, esse sono tuttavia tenute a osservare determinate regole finalizzate in particolare alla tutela degli investitori e calibrate in funzione delle relative esigenze. Le medesime disposizioni in materia di trasparenza vanno inoltre applicate ai mercati comparabili, a prescindere dal tipo di organizzazione degli stessi. Rispetto all’ISD, la MiFID comprende un maggior numero di servizi e si applica a una gamma più ampia di prodotti. Per conseguire questi obiettivi, la MiFID introduce un sistema di regolamentazione chiuso, per molti aspetti innovativo, corredato di nuove definizioni, categorie e regole dettagliate.

b) La MiFID quale elemento chiave del PASF / processo legislativo La MiFID contiene numerosi rimandi ad altre direttive emanate nell’ambito del

PASF, specificatamente la direttiva sui prospetti, la direttiva sugli abusi di mercato e la direttiva sulla trasparenza. Queste ultime costituiscono un sistema chiuso, all’interno del quale le norme corrispondenti in vigore negli Stati terzi, anche se equivalenti, vengono riconosciute soltanto in misura molto restrittiva. L’implementazione delle direttive europee compete innanzitutto allo Stato membro di origine degli emittenti, operatori di mercato o commercianti di valori mobiliari.

La regolamentazione MiFID viene introdotta nell’ambito della cosiddetta

procedura «Lamfalussy», che prevede quattro livelli: • Livello 1: Direttiva quadro del 2004 (2004/39/CE) • Livello 2: Direttiva 2006/73/CE e regolamento (CE) n. 1287/2006 • Livello 3: Applicazione della regolamentazione MiFID nei singoli Stati

membri; stretta collaborazione tra le autorità di vigilanza al fine di garantire uniformità di applicazione ed esecuzione

• Livello 4: Implementazione esplicita della regolamentazione La direttiva quadro 2004/39 («MiFID») viene concretizzata mediante una direttiva di esecuzione (2006/73) e un regolamento di esecuzione (1287/2006). Mentre il

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regolamento è direttamente applicabile negli Stati membri, le due direttive devono prima essere trasposte nel diritto nazionale.

c) Le principali disposizioni della MiFID dal punto di vista bancario

A grandi linee, la MiFID copre tre ambiti: in primo luogo essa disciplina l’autorizzazione delle imprese di investimento negli Stati membri (SM) e i requisiti che sono tenute a soddisfare nell’esercizio della loro attività. Essa definisce inoltre le attività che le suddette società hanno la facoltà di esercitare negli Stati membri nonché i mercati e sistemi di compensazione ai quali hanno accesso. In secondo luogo, essa stabilisce le procedure di autorizzazione e di controllo nonché i requisiti posti ai «mercati regolamentati» (borse) per gli strumenti finanziari contemplati dalla direttiva. In terzo luogo, infine, essa stabilisce i requisiti posti alle autorità di vigilanza degli Stati membri e ne disciplina la collaborazione.

Dal punto di vista bancario, il primo ambito ha un’importanza centrale, ed è su di

esso che vertono le seguenti considerazioni. Rispetto alla legislazione svizzera, la MiFID amplia considerevolmente la cerchia

delle imprese di investimento soggette all’autorizzazione e al controllo di un’autorità di vigilanza. La MiFID si applica alle banche che forniscono servizi comparabili a quelli delle imprese di investimento o svolgono attività di investimento. La MiFID non è applicabile soltanto ai commercianti di valori mobiliari ai sensi della legge svizzera sulle borse, ma altresì ai gestori di portafoglio («gestori patrimoniali») e ai consulenti finanziari. Diversamente dal diritto borsistico svizzero, la MiFID considera i gestori di un sistema multilaterale di negoziazione (MTF) per gli strumenti finanziari alla stregua di un’impresa di investimento e non di un’istituzione equiparabile a una borsa.

La MiFID impone alle imprese di investimento precisi requisiti di organizzazione

per: • la gestione dei conflitti di interesse: ogni impresa di investimento deve

formulare e applicare una politica sui conflitti di interesse. I possibili conflitti di interesse sono definiti in modo molto ampio. Le imprese di investimento devono documentare tutte le operazioni che potrebbero far sorgere un conflitto di interesse con un considerevole potenziale di danno per il cliente.

• la garanzia della continuità e della regolarità delle prestazioni delle imprese di investimento e delle attività di investimento;

• l’outsourcing di incarichi operativi a terzi; • la contabilità, i meccanismi interni di controllo, le procedure di valutazione dei

rischi e i meccanismi di controllo e di sicurezza per i sistemi di elaborazione dati;

• la registrazione di tutti i servizi e le operazioni rilevanti ai fini della vigilanza:le imprese di investimento sono pertanto tenute a documentare tutti i contatti con la clientela affinché le autorità di vigilanza possano verificare l’osservanza delle norme di comportamento.

• la tutela dei diritti di proprietà dei clienti sugli strumenti finanziari e sui fondi. Hanno una portata particolarmente ampia le norme di comportamento (conduct of

business rules) e gli obblighi relativi all’esecuzione degli ordini alle condizioni più favorevoli per il cliente (best execution). Tra di esse figurano in particolare:

• i requisiti relativi alla comunicazione con i clienti, ivi incluso il materiale di

marketing;

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• le norme relative alla classificazione della clientela in clienti al dettaglio, clienti professionali e controparti qualificate;

• per i clienti di gestione patrimoniale e di consulenza agli investimenti, la MiFID richiede un test di adeguatezza (suitability test), che comporta la verifica della situazione finanziaria e degli obiettivi di investimento (per i clienti al dettaglio anche delle conoscenze e dell’esperienza) dell’investitore. È previsto un test di appropriatezza (appropriateness test) anche per i servizi finanziari senza consulenza se si tratta di prodotti finanziari complessi. L’esecuzione semplice (execution only) è possibile soltanto per i prodotti finanziari non complessi (che non richiedono pertanto la verifica dell’adeguatezza o dell’appropriatezza).

• la trasmissione al cliente di informazioni sull’azienda, sulle specifiche di prodotto nonché su spese e commissioni;

• per la negoziazione è richiesta una politica di esecuzione alle condizioni migliori, al fine di ottenere il miglior risultato possibile per gli ordini dei clienti. Per i clienti al dettaglio riveste un ruolo di primo piano la remunerazione complessiva (prezzo e spese). Per i clienti professionali giocano un ruolo altrettanto importante altri fattori quali p.es. la rapidità e la probabilità dell’esecuzione.

• requisiti per la gestione degli ordini dei clienti, che ne garantiscono l’«esecuzione rapida, equa ed efficiente»;

• obbligo di registrazione: l’osservanza delle norme di comportamento deve poter essere comprovata in qualsiasi momento mediante una registrazione priva di lacune.

Le imprese di investimento che svolgono attività di negoziazione devono inoltre

soddisfare l’obbligo di tutela dell’integrità del mercato e di notifica delle operazioni. Gli internalizzatori sistematici sono inoltre soggetti a dettagliati obblighi in materia di trasparenza pre- e postnegoziazione.

d) Situazione attuale

La MiFID entrerà in vigore il 1° novembre 2007. La legislazione relativa alla sua implementazione nei Paesi dello SEE avrebbe dovuta essere resa disponibile entro il 31 gennaio 2007, termine che tuttavia è stato disatteso nella maggior parte dei Paesi.

La legislazione relativa alla trasposizione nel diritto nazionale copre diversi ambiti, in particolare quello relativo alla best execution. Soltanto la trasposizione della direttiva e delle norme di esecuzione nelle singole disposizioni nazionali concrete consentirà di garantire la sicurezza giuridica necessaria per rispondere ai numerosi e specifici interrogativi che verranno posti. La Commissione europea segue con grande attenzione l’implementazione della direttiva nei singoli Paesi dello SEE ed è consapevole del fatto che la velocità di recepimento della stessa diverge da Stato a Stato.

2. La MiFID e gli Stati terzi: aspetti fondamentali per la Svizzera a) Principio

In merito all’applicazione della MiFID negli Stati terzi va innanzitutto sottolineato il seguente principio, che a fronte del cospicuo numero di dettagli normativi previsti dalla direttiva e dai decreti subordinati tende ad essere trascurato: da un punto di vista formale, la MiFID copre esclusivamente il mercato integrato costituito dagli Stati membri, che a loro volta sono tenuti a trasporre gli standard MiFID nel diritto nazionale nonché a riconoscere i fornitori di servizi regolamentati originari di altri Stati membri (concessione

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del passaporto europeo). Poiché la direttiva si basa sull’art. 47(2) del Trattato UE (in combinazione con l’art. 55), ovvero sulla libertà di prestare servizi all’interno dell’UE, essa non dispone di una basa giuridica tale da consentirle di intervenire nelle relazioni con gli Stati terzi. A livello giuridico, la MiFID è pertanto del tutto priva di qualsiasi effetto extraterritoriale. b) La MiFID non prevede il diritto al passaporto europeo per i fornitori di servizi di Stati terzi e per le loro succursali nello SEE

Di conseguenza il servizio giuridico della Commissione europea ha osservato in una nota informale del 2006 che, ai sensi dell’art. 5(1) della MiFID, l’obbligo di autorizzazione non si applica alle imprese di investimento domiciliate in Stati terzi. Le suddette aziende possono fornire servizi finanziari nello SEE ove ciò sia compatibile con la legislazione dello Stato membro in cui tale servizio viene prestato, sia per mezzo di un’operazione transfrontaliera da uno Stato esterno allo SEE sia tramite una succursale ubicata nello Stato membro interessato. D’altro lato, tuttavia, un’impresa di investimento originaria di uno Stato terzo e le relative succursali nello SEE non possono usufruire del passaporto europeo (passporting). Inoltre gli Stati membri devono garantire di non privilegiare le imprese di investimento originarie di Stati terzi e le loro succursali rispetto a quelle originarie di altri Stati membri (MiFID, preambolo, numero 28). Tenuto conto della rilevanza della MiFID nello SEE, tale principio vale anche negli Stati membri dello SEE Islanda, Liechtenstein e Norvegia. Questa interpretazione è altresì conforme agli obblighi dell’UE ai sensi dell’Accordo generale sul commercio dei servizi (GATS), nell’ambito del quale la Comunità ha concesso alle imprese di investimento originarie di altri Paesi membri dell’Organizzazione Mondiale del Commercio (OMC) il diritto, relativamente ai servizi finanziari, «to cross-border trade of certain financial services» e «to establish and expand within ist territorry (…) a commercial presence», tenuto conto che «commercial presence means an enterprise within a Member's territory for the supply of financial services, including branches» (sect. B.3, B.5, D.2 Understanding on Commitments in Financial Services). Per ragioni di completezza, occorre tuttavia menzionare che persino ai sensi dei principi GATS, un Paese è libero di emettere disposizioni relative al diritto di vigilanza al fine di garantire la tutela degli investitori («eccezioni di natura prudenziale»). c) Obblighi materiali e standardizzazione Sarebbe certamente limitativo pensare alla portata della MiFID in relazione agli Stati terzi in termini esclusivamente giuridici. Le banche domiciliate in Svizzera, infatti, che annoverano tra i propri clienti imprese di investimento con sede nello SEE, potrebbero decidere di adeguare le proprie prestazioni in funzione delle esigenze della clientela, in altre parole conformarsi alla MiFID, pur non avendone l’obbligo. Lo stesso potrebbe accadere nel caso di un fornitore in outsourcing con sede in Svizzera che abbia tra i suoi clienti una società di investimento con sede nello SEE. D’altro canto, le società di investimento svizzere detenute da proprietari aventi sede nello SEE possono scegliere liberamente di non applicare la MiFID in relazione ai propri clienti in Svizzera. Altre imprese potrebbero vedere vantaggiosa una prestazione volontaria di servizi in conformità alla MiFID. Come si nota, la portata delle decisioni di natura politico-commerciale che ogni banca è chiamata ad analizzare e adottare è molto ampia. Non vanno poi trascurate considerazioni in termini di efficienza. Un gruppo bancario deve far fronte a oneri notevoli per l’applicazione della MiFID nella propria organizzazione a livello comunitario e deve anche valutare se il mantenimento di un

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regime esclusivamente svizzero per i propri settori di attività in Svizzera sia conveniente in termini di costi e rischi. Occorrerà infine osservare attentamente se l’evoluzione dei principi della MiFID sarà oggetto di una standardizzazione che si estenderà al di fuori dell’UE. La piazza finanziaria londinese, con i suoi flussi commerciali internazionali, potrebbe rappresentare un volano importante in tal senso, tenendo presente che anche il commercio di valori mobiliari, di grande importanza per la Svizzera, viene effettuato tramite la virt-x. Inoltre risulta che piazze finanziarie del Vicino Oriente e dell’Asia si siano già mostrate interessate a recepire diversi aspetti della MiFID. E’ tuttavia prematuro voler attribuire a singoli criteri imposti della MiFID lo status di standard internazionali.

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II. «MiFID» e banche in Svizzera con filiali o succursali nello SEE 1. Filiali o succursali nello SEE

Tutte le filiali e succursali di una casa madre svizzera costituite nello SEE sono interessate direttamente dalla MiFID, poiché sono soggette al diritto di vigilanza in vigore nel Paese in cui esercitano le proprie attività. Le norme stabilite dalla MiFID e dalle relative disposizioni di esecuzione verranno recepite nelle diverse legislazioni nazionali e implementate dalle autorità di vigilanza competenti. Le disposizioni di esecuzione nazionali si applicheranno sia alla prima autorizzazione di un’impresa di investimento sia al prosieguo delle sue attività. Sebbene, secondo le previsioni, le norme fondamentali presenteranno un contenuto analogo in tutti gli Stati SEE, non si possono escludere specificità nazionali nel dettaglio nonché, in misura limitata, l’inserimento di norme che esulano dal quadro della MiFID («gold plating»). 2. Filiali o succursali al di fuori dello SEE

Le filiali e succursali di una casa madre svizzera costituite al di fuori dello SEE

non sono interessate direttamente dalla MiFID. Esse sono comunque soggette alle considerazioni di cui al seguente punto II.3. Se esse, allo scopo di fornire servizi finanziari a imprese di investimento SEE, collaborano con la casa madre, quest’ultima è a sua volta soggetta alle disposizioni del seguente punto II.3. 3. Ripercussioni indirette sulla banca madre in Svizzera

Eventuali ripercussioni indirette sulla casa madre possono derivare da

determinate funzioni di «piattaforma» assunte dalla stessa, ovvero funzioni centralizzate messe a disposizione delle filiali e succursali all’interno dello SEE, per esempio l’esecuzione di ordini (gestione centralizzata in Svizzera), la custodia di titoli (nel caso in cui la casa madre funga da «global custodian») nonché attività di sviluppo e documentazione centralizzata di prodotti finanziari. Dal punto di vista normativo delle succursali SEE, alcuni dei suddetti servizi forniti dalla casa madre potrebbero inoltre rappresentare un outsourcing rilevante ai fini della MiFID (cfr. il seguente punto IV.1).

In tal caso, le possibili ripercussioni sulla banca madre in Svizzera sono le

seguenti:

• «Organisational Requirements»: il capitolo «Requisiti di organizzazione» della MiFID potrebbe avere delle ripercussioni sulla casa madre svizzera soprattutto in relazione alle disposizioni sull’outsourcing (cfr. il seguente punto IV.1) e sulla salvaguardia dei beni della clientela. Altre disposizioni (per es. in merito all’organizzazione interna, alla responsabilità della direzione, alla gestione dei reclami dei clienti, alle transazioni personali) devono essere applicate autonomamente dalle filiali e succursali, e non interessano direttamente la casa madre.

• «Safeguarding of Client Financial Instruments and Funds» (tutela del

patrimonio dei clienti): le disposizioni volte alla tutela del patrimonio dei clienti interessano la casa madre svizzera soltanto se le succursali SEE ricorrono alla stessa in qualità di «sub-custodian» per singoli strumenti o di «global custodian» per la custodia di un numero elevato di strumenti. All’art. 17 della direttiva di esecuzione sono stabilite le condizioni che un’impresa di investimento deve soddisfare per poter ricorrere a un terzo

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in qualità di sub-custodian. Le imprese di investimento sono infatti tenute a procedere con la necessaria professionalità e diligenza nell’ambito della selezione, designazione e verifica periodica dei suddetti terzi, nonché dell’accordo stipulato per la custodia degli strumenti finanziari. Resta tuttavia dubbio se il ricorso a un sub-custodian in aggiunta alle condizioni menzionate all’art. 17 sia ugualmente soggetto alle disposizioni della MiFID in materia di outsourcing.

Da un punto di vista materiale, appare significativo il requisito secondo cui le imprese di investimento sono tenute a garantire che tutti gli strumenti finanziari dei clienti depositati presso un terzo (sub-custodian) siano denominati in modo diverso nei libri contabili del suddetto terzo o che sia altrimenti garantito che gli strumenti finanziari dell’impresa di investimento possano essere tenuti distinti da quelli dei clienti e del sub-custodian («segregation», art. 16 cpv. 1 lett. d della direttiva di esecuzione). Sono previsti requisiti analoghi per la detenzione di fondi di clienti da parte di un terzo (art. 16 cpv.1 lett. e della direttiva di esecuzione). In qualità di sub-custodian delle proprie succursali SEE, la casa madre svizzera è tenuta ad adempiere a tali requisiti.

• «Business Conduct» (norme di comportamento): conflitti di interesse;

adeguatezza e appropriatezza; informazioni ai clienti ecc. : in conformità all’art. 22 cpv. 2 della direttiva di esecuzione, le imprese di investimento appartenenti a un gruppo sono tenute a considerare nella loro politica di gestione dei conflitti di interesse («conflict of interest policy») anche i conflitti che possono derivare dalla struttura e dalle attività operative di altri membri del gruppo.

Alla luce di questa normativa, risulterà necessario includere le attività della casa madre svizzera nell’analisi dei possibili conflitti d’interesse che dovrà essere effettuata dalle succursali, nonché applicare le misure previste dalla MiFID per la gestione di tali conflitti.

• «Investment Research» (analisi finanziarie): in conformità all’art. 25 cpv. 1

della direttiva di esecuzione, le imprese di investimento che conducono o fanno condurre analisi finanziarie sotto la propria responsabilità o la responsabilità di un altro membro del gruppo, sono tenute ad adempiere a una serie di misure volte ad evitare i conflitti di interesse. Ove le succursali SEE di una banca svizzera diffondano una relazione sulle analisi condotte dalla casa madre, tali norme dovrebbero applicarsi anche alla casa madre. In questo caso le succursali SEE hanno l’obbligo normativo di garantire l’osservanza delle condizioni menzionate all’art. 22 cpv. 3 e all’art. 25 cpv. 2 della direttiva di esecuzione in materia di redazione delle analisi finanziarie.

• «Inducements» (incentivi): le succursali SEE di banche svizzere sono

soggette alle norme sugli incentivi ai sensi dell’art. 26 della direttiva di esecuzione. Sono inoltre compresi in questa normativa anche i pagamenti e le agevolazioni praticate dalla casa madre svizzera alle proprie succursali nello SEE, nonché i pagamenti corrisposti dalle succursali alla casa madre svizzera. Sebbene la casa madre svizzera non sia soggetta alla regolamentazione MiFID a livello formale, essa dovrà comunque confrontarsi con le condizioni previste da tale disposizione, poiché l’accettazione e l’effettuazione di tali pagamenti o incentivi da parte delle succursali SEE

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sono ammesse soltanto nel quadro dell’art. 26 della direttiva di esecuzione1. Attualmente non è prevista alcuna disposizione derogatoria nel quadro della MiFID per incentivi concessi tra diverse unità dello stesso gruppo bancario.

Il campo di applicazione dell’art. 26 della direttiva di esecuzione è ampio e copre ogni tipo di imposta, commissione e sovvenzione non corrisposta sotto forma monetaria. Ai fini pratici dovrebbero giocare un ruolo importante soprattutto le commissioni connesse alla distribuzione di fondi d’investimento e prodotti strutturati, se in tale ambito vengono effettuati pagamenti o altre agevolazioni tra la casa madre svizzera e le altre succursali SEE. Tale disposizione riveste un’importanza pratica anche per quanto riguarda la collaborazione di banche svizzere con gestori patrimoniali esterni con sede nello SEE. Qualora i suddetti gestori patrimoniali siano imprese di investimento soggette alla MiFID (come dovrebbe essere di regola), le sovvenzioni e le agevolazioni praticate dai gestori patrimoniali alla banca svizzera o viceversa sono disciplinate dalle condizioni di cui all’art. 26 della direttiva di esecuzione.

• «Client Information» (informazione ai clienti e clienti potenziali): la maggior

parte di queste disposizioni riguarda la documentazione fornita ai clienti nelle succursali SEE ed è pertanto priva di ripercussioni per la casa madre in Svizzera.

Eventuali ripercussioni indirette sulla casa madre svizzera sono possibili qualora i documenti informativi (p.es. informazioni sui prodotti, materiale di marketing ecc. ) siano allestiti a livello centralizzato in Svizzera e messi a disposizione delle succursali SEE.

• «Client Classification» (classificazione dei clienti: clienti al dettaglio, clienti professionali, controparti qualificate e trattamento corrispondente): non si prevede alcuna ripercussione diretta di tali disposizioni sulla casa madre. Qualora in Svizzera vengano forniti servizi centralizzati per succursali SEE (come per esempio l’esecuzione degli ordini o lo sviluppo e la documentazione di prodotti finanziari), la classificazione dei clienti finali da parte delle succursali può incidere sulla qualità dei servizi forniti dalla casa madre. Nell’ambito dell’esecuzione degli ordini o delle informazioni sui prodotti, infatti, per gli investitori al dettaglio possono valere disposizioni diverse rispetto a quelle per gli investitori professionisti.

• «Suitability and Appropriateness» (valutazione dell’adeguatezza e appropriatezza): sono prevedibili ripercussioni dirette di tali disposizioni sulla casa madre svizzera soltanto in un caso specifico, ovvero se la casa madre svizzera è stata delegata dalla propria filiale o succursale nello SEE ad eseguire il test di adeguatezza.

• «Client Reporting» (obblighi di rendicontazione nei confronti dei clienti):

non si prevede praticamente alcuna ripercussione diretta di tali disposizioni sulla casa madre.

1 A tal proposito occorre rilevare che l’ordinamento giuridico svizzero contempla una normativa analoga, prevista nella disciplina del mandato.

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Sono possibili ripercussioni indirette nell’ambito di operazioni con gestori patrimoniali esterni domiciliati all’interno dello SEE. Se il gestore patrimoniale subappalta il reporting alla banca svizzera, il che potrebbe comportare eventuali rischi di responsabilità per l’appaltatore, sarà necessario un adeguamento agli standard MiFID. Se il gestore patrimoniale effettua le proprie transazioni tramite la banca svizzera ma procede autonomamente al reporting ai propri clienti, la banca svizzera deve comunicargli quantomeno tutti i dati necessari alla redazione di un reporting che soddisfi gli standard MiFID.

• «Best Execution» e «Client Order Handling» (esecuzione alle condizioni

migliori e gestione degli ordini dei clienti): le disposizioni MiFID relative all’esecuzione alle condizioni migliori hanno conseguenze per la casa madre svizzera soltanto se gli ordini dei clienti provenienti dalle succursali SEE vengono evasi centralmente tramite la Svizzera.

Le imprese di investimento disciplinate dalla MiFID, tra cui tutte le succursali SEE, devono stabilire una politica di esecuzione degli ordini («best execution policy») che soddisfi i principi previsti all’art. 21 della MiFID e agli artt. 44-46 della direttiva di esecuzione. In conformità a tali principi, devono essere ottenute le condizioni più favorevoli per il cliente per ogni tipo di strumento finanziario, tenendo presenti diversi fattori, che vanno ponderati nell’ambito della politica di esecuzione. L’impresa di investimento può discostarsi dalla propria politica di esecuzione alle condizioni migliori soltanto su espressa istruzione da parte del cliente.

Se una succursale SEE intende ricorrere alla casa madre svizzera quale sede o intermediario di esecuzione per gli ordini dei clienti, occorre garantire che la casa madre venga individuata quale miglior sede o intermediario di esecuzione nell’ambito della «best execution policy» della succursale. Ciò presuppone anche che la casa madre svizzera sia effettivamente in grado di assicurare l’esecuzione alle condizioni migliori ai sensi dei principi di esecuzione adottati dalle proprie succursali SEE.

Una problematica analoga si pone riguardo alla collaborazione con i gestori patrimoniali indipendenti domiciliati nello SEE, che sono altresì soggetti all’obbligo di esecuzione alle condizioni migliori. Essi sono infatti tenuti a stabilire una politica di esecuzione alle migliori condizioni che soddisfi i criteri MiFID, e possono discostarsi dalla stessa soltanto su espressa istruzione in tal senso del cliente. Se gli ordini vengono eseguiti tramite una banca svizzera, occorre garantire che quest’ultima sia in grado di assicurare l’esecuzione alle condizioni migliori ai sensi della MiFID e della «best execution policy» stabilita dal gestore patrimoniale.

Tali disposizioni relative alla gestione degli ordini dei clienti non dovrebbero avere alcuna ripercussione sulla casa madre svizzera.

• Trasparenza: pre-trade equity transparency (ivi inclusi gli internalizzatori

sistematici); post-trade equity transparency: tali disposizioni possono avere ripercussioni sulle attività di negoziazione di azioni di una banca svizzera nel caso in cui quest’ultima faccia parte di un sistema multilaterale di negoziazione (MTF) all’interno dello SEE o una succursale o filiale operi in qualità di internalizzatore sistematico all’interno dello SEE.

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III. «MiFID» e banche con impresa madre all’estero Da un punto di vista strettamente giuridico, le considerazioni relative alle banche estere sono identiche a quelle valevoli per le altre banche svizzere, ma da un punto di vista strategico si possono osservare alcune differenze: § Le banche estere devono adempiere alle disposizioni del gruppo (estero) e al

contempo essere conformi alla normativa svizzera. § La MiFID comporta considerevoli obblighi di reporting e prevede disposizioni ad

ampio raggio sull’impostazione della relazione tra banca e cliente. Anche se la vigilanza consolidata non è disciplinata direttamente dalla MiFID, la politica di gruppo delle banche estere osservanti una strategia MiFID a livello di gruppo può avere conseguenze sulla trasmissione di informazioni relative al cliente all’interno del gruppo.

§ La maggior parte delle banche estere svizzere svolge esclusivamente operazioni

di gestione patrimoniale con clienti esteri. L’adesione alle disposizioni MiFID sugli aspetti organizzativi pone pochi problemi. Da un punto di vista strategico è fondamentale sottolineare che sia le disposizioni interne al gruppo sia la legislazione svizzera offrono alle banche estere un margine di azione sufficiente ad introdurre le disposizioni MiFID nella relazione tra banca e cliente.

1. Integrazione in una strategia MiFID a livello di gruppo imposta da un azionista di maggioranza dello SEE

La filiale svizzera è tenuta ad adempiere alle disposizioni MiFID nell’ambito della

politica del gruppo e nei margini di azione da essa previsti. Sebbene sia già oggi prevedibile che la maggior parte delle filiali si dovranno conformare alle disposizioni organizzative della MiFID, esse godono però di un margine di azione più ampio, fino ad una completa autonomia in materia di relazione tra cliente e banca. Per le filiali non si prevede quindi un’osservanza completa della MiFID: potrebbero quindi essere prese in considerazione diverse soluzioni «MiFID Light». 2. Mancanza di disposizioni a livello di gruppo da parte di un azionista di maggioranza dello SEE o di un Paese terzo

Spetta all’unità svizzera decidere sull’eventualità e sulla portata dell’implementa-

zione della MiFID.

3. Ripercussioni indirette della collaborazione con partner SEE in materia di servizi e prodotti

Eventuali ripercussioni indirette sulla banca estera in Svizzera possono essere

causate dalla cessione in subappalto di servizi e/o prodotti da una banca SEE a una banca estera in Svizzera, a prescindere dal fatto che la banca estera in Svizzera sia inserita o meno in una strategia MiFID a livello di gruppo. Il servizio/prodotto fornito dalla banca svizzera deve essere conforme alla MiFID. L’istituto SEE partner deve comunicare alla banca estera in Svizzera i requisiti concreti che devono essere soddisfatti in conformità al diritto locale. Non sono previsti requisiti se la banca svizzera ricorre a servizi e prodotti di un gruppo SEE o di un fornitore di servizi finanziari SEE.

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Alla luce degli scenari sopra delineati, possono essere osservate le seguenti possibili ripercussioni sulla banca estera in Svizzera:

• «Organisational Requirements»: il capitolo «Requisiti di organizzazione»

della MiFID potrebbe avere delle ripercussioni sulla casa madre svizzera soprattutto in relazione alle disposizioni sull’outsourcing (cfr. il seguente punto IV.1) e sulla salvaguardia dei beni della clientela. Altre disposizioni (per es. in merito all’organizzazione interna, alla responsabilità della direzione, alla gestione dei reclami dei clienti, alle transazioni personali) possono essere applicate dalle filiali svizzere di banche SEE nell’ambito di un adeguamento a livello di gruppo. La decisione definitiva in merito spetta tuttavia al gruppo. Per le banche estere aventi la sede principale dell’ attività bancaria in Svizzera, tali requisiti possono essere soddisfatti autonomamente dalle unità SEE e non interessano direttamente la banca svizzera.

• «Safeguarding of Client Financial Instruments and Funds» (tutela del

patrimonio dei clienti): le disposizioni volte alla tutela del patrimonio dei clienti interessano la banca madre svizzera soltanto se la società partner SEE ricorre alla stessa in qualità di «sub-custodian» per singoli strumenti o di «global custodian» per la custodia di un numero elevato di strumenti. Ciò riguarda anche alcune banche estere, ma non tutte, con relazioni SEE. All’art. 17 della direttiva di esecuzione sono stabilite le condizioni che un’impresa di investimento deve soddisfare per poter ricorrere a un terzo in qualità di sub-custodian. Le imprese di investimento sono infatti tenute a procedere con la necessaria professionalità e diligenza nell’ambito della selezione, designazione e verifica periodica dei suddetti terzi, e dell’accordo stipulato per la custodia degli strumenti finanziari. Resta tuttavia dubbio se il ricorso a un sub-custodian in aggiunta alle condizioni menzionate all’art. 17 sia ugualmente soggetto alle disposizioni della MiFID in materia di outsourcing.

Da un punto di vista materiale, appare significativo il requisito secondo cui le imprese di investimento sono tenute a garantire che tutti gli strumenti finanziari dei clienti depositati presso un terzo (sub-custodian) siano denominati in modo diverso nei libri contabili del suddetto terzo o che sia altrimenti garantito che gli strumenti finanziari dell’impresa di investimento possano essere tenuti distinti da quelli dei clienti e del sub-custodian («segregation», art. 16. lett. d della direttiva di esecuzione). Sono previsti gli stessi requisiti per la detenzione di fondi di clienti da parte di un terzo (art. 16 lett. e della direttiva di esecuzione). In qualità di sub-custodian della propria casa madre SEE, la banca estera in Svizzera è tenuta ad adempiere a tali requisiti.

• «Business Conduct» (norme di comportamento): conflitti di interesse;

adeguatezza e appropriatezza; informazioni ai clienti ecc.: le filiali svizzere vengono inserite in una «conflict of interest policy» se la società madre intende o deve applicarla alle unità al di fuori dello SEE. Ciò può avvenire nel caso in cui l’unità svizzera è suscettibile di generare conflitti di interesse connessi alla struttura e alle attività professionali di altri membri del gruppo.

In conformità all’art. 22, cpv. 2 della direttiva di esecuzione, le imprese di investimento facenti parte di un gruppo sono tenute a considerare nella loro politica di gestione dei conflitti di interesse («conflict of interest policy»)

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anche i conflitti che possono derivare dalla struttura e dalle attività operative di altri membri del gruppo.

Per le banche estere con unità nello SEE, risulterà necessario includere le attività della banca svizzera nell’analisi dei possibili conflitti d’interesse che dovrà essere effettuata dalle succursali, nonché applicare le misure previste dalla MiFID per la gestione di tali conflitti.

• «Investment Research» (analisi finanziarie): in conformità all’art. 25 cpv. 1

della direttiva di esecuzione, le imprese di investimento che conducono o fanno condurre analisi finanziarie sotto la propria responsabilità o la responsabilità di un altro membro del gruppo, sono tenute ad adempiere a una serie di misure volte ad evitare i conflitti di interesse.

La maggior parte delle banche estere con una casa madre nello SEE ricorrono alle analisi secondarie della casa madre e delle consociate per la propria clientela in Svizzera. Alcune possono però offrire analisi primarie o secondarie sui titoli svizzeri ai membri SEE del gruppo. Se le società partner SEE della banca svizzera diffondono le relazioni sulle analisi condotte da quest’ultima, esse devono ottemperare alle norme MiFID. Le società partner SEE sono però tenute a garantire l’osservanza delle condizioni stabilite all’art. 22 cpv. 3 e all’art. 25 cpv. 2 della direttiva di esecuzione in materia di redazione delle analisi finanziarie.

• «Inducements» (incentivi): le società partner SEE di banche estere in

Svizzera sono soggette alle norme sugli incentivi ai sensi dell’art. 26 della direttiva di esecuzione. Sono inoltre compresi in questa normativa anche i pagamenti e le agevolazioni praticate dalla banca estera in Svizzera alle società partner nello SEE, nonché i pagamenti corrisposti dalle società partner alla banca estera in Svizzera.

Sebbene le banche estere non siano soggette alla regolamentazione MiFID a livello formale, esse dovranno comunque confrontarsi con le condizioni stabilite dalla suddetta disposizione, poiché l’accettazione e la concessione di pagamenti o vantaggi da parte delle società partner SEE è autorizzata esclusivamente nell’ambito dell’articolo 26 della direttiva di esecuzione. Attualmente non è prevista alcuna disposizione derogatoria per incentivi concessi tra diverse unità dello stesso gruppo bancario.

Il campo di applicazione dell’art. 26 della direttiva di esecuzione è ampio e copre ogni tipo di imposta, commissione e sovvenzione non corrisposta sotto forma monetaria. Ai fini pratici dovrebbero giocare un ruolo importante soprattutto le commissioni connesse alla distribuzione di fondi d’investimento e prodotti strutturati, se in tale ambito vengono effettuati pagamenti o altre agevolazioni tra la banca estera in Svizzera e le società partner SEE.

Tale disposizione riveste un’importanza pratica anche per quanto riguarda la collaborazione di banche estere in Svizzera con gestori patrimoniali esterni con sede nello SEE. Qualora i suddetti gestori patrimoniali siano imprese di investimento soggette alla MiFID (come dovrebbe essere di regola), le sovvenzioni e le agevolazioni praticate dai gestori patrimoniali alla banca estera in Svizzera o viceversa sono disciplinate dalle condizioni di cui all’art. 26 della direttiva di esecuzione. Tuttavia spetta essenzialmente al distributore nello SEE garantire l’adempimento delle disposizioni MiFID. Per la banca estera in Svizzera, l’eventuale obbligo in materia può essere soltanto indiretto.

• «Client Information» (informazione ai clienti e clienti potenziali): la maggior

parte di queste disposizioni riguarda la documentazione fornita ai clienti

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nelle società partner SEE ed è pertanto priva di ripercussioni per le banche estere in Svizzera. Nel caso di banche estere che forniscono assistenza a clienti della propria casa madre o di una consociata nello SEE, il rispetto dei relativi standard può però implicare vantaggi nella prestazione di servizi. Si tratta di una decisione di natura politico-commerciale.

Eventuali ripercussioni indirette sulla banca svizzera sono possibili qualora i documenti informativi (p.es. informazioni sui prodotti, materiale di marketing ecc. ) siano allestiti a livello centralizzato in Svizzera e messi a disposizione delle unità SEE.

In caso di divergenze nelle disposizioni di attuazione dei singoli Stati SEE, le banche estere in Svizzera dovrebbero verificare se nel caso in oggetto devono essere osservati standard diversi ai fini della compatibilità MiFID.

• «Suitability and Appropriateness» (valutazione dell’adeguatezza e

appropriatezza), «Client Reporting» (obblighi di rendicontazione nei confronti dei clienti), «Client Classification» (classificazione dei clienti: clienti al dettaglio, clienti professionali, controparte qualificata e trattamento corrispondente):

in linea di massima le banche estere non sono tenute ad ottemperare a tali disposizioni in Svizzera. Come già menzionato, una filiale svizzera con una prevalenza di clienti che le vengono assegnati dalla società madre o consociata SEE può adeguarsi a singoli punti prescritti a livello di gruppo. Parimenti, anche le unità della banca estera in Svizzera devono soddisfare tali requisiti nello SEE. Come sopra esposto, una banca estera può essere interessata dalla MiFID se, nell’ambito di un contratto di outsourcing o all’interno del gruppo, mette a disposizione di società partner SEE prodotti e servizi. Per quanto concerne il reporting, la valutazione di un prodotto a seconda delle diverse categorie di clienti ecc., essa dovrà procedere in conformità alle norme MiFID.

Sono possibili ripercussioni indirette nell’ambito di operazioni con gestori patrimoniali esterni domiciliati all’interno dello SEE. Se il gestore patrimoniale ha subappaltato il reporting alla banca estera in Svizzera, occorre procedere a un adeguamento agli standard MiFID. Se il gestore patrimoniale effettua le proprie transazioni tramite la banca svizzera ma procede autonomamente al reporting ai propri clienti, la banca estera in Svizzera deve comunicargli quantomeno tutti i dati necessari alla redazione di un reporting che soddisfi gli standard MiFID.

Analogamente, non si può escludere che determinati clienti SEE richiedano standard SEE. Lo stesso dicasi sia per le banche estere che per le altre banche svizzere nel quadro delle operazioni transfrontaliere con clienti SEE.

• «Best Execution» e «Client Order Handling» (esecuzione alle migliori

condizioni e gestione degli ordini dei clienti): le disposizioni MiFID sull’esecuzione alle migliori condizioni hanno conseguenze per la banca estera svizzera soltanto se gli ordini dei clienti provenienti dalle succursali SEE vengono evasi centralmente tramite la Svizzera.

Le imprese di investimento disciplinate dalla MiFID, tra cui tutte le succursali SEE, devono stabilire una politica di esecuzione degli ordini («best execution policy») che soddisfi i principi previsti all’art. 21 della MiFID e agli artt. 44-46 della direttiva di esecuzione. In conformità a tali principi, devono essere ottenute le condizioni più favorevoli per il cliente per ogni tipo di strumento finanziario, tenendo presenti diversi fattori, che vanno ponderati nell’ambito della politica di esecuzione. L’impresa di

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investimento può discostarsi dalla propria politica di esecuzione alle condizioni migliori soltanto su espressa richiesta del cliente.

Se un’unità SEE intende ricorrere all’unità svizzera quale sede o interme-diario di esecuzione per gli ordini dei clienti, essa deve garantire l’esecuzione alle migliori condizioni per la società partner SEE. Ciò presuppone anche che essa sia in grado di assicurare l’esecuzione alle condizioni migliori ai sensi dei principi di esecuzione adottati dalle proprie succursali SEE.

Una problematica analoga si pone riguardo alla collaborazione con i gestori patrimoniali esterni domiciliati nello SEE, che sono altresì soggetti all’obbligo di esecuzione alle condizioni migliori. Essi sono infatti tenuti a stabilire una politica di esecuzione alle migliori condizioni che soddisfi i criteri MiFID, e possono discostarsi dalla stessa soltanto su espressa istruzione in tal senso del cliente. Se gli ordini vengono eseguiti tramite una banca estera in Svizzera, occorre garantire che quest’ultima sia in grado di assicurare l’esecuzione alle condizioni migliori ai sensi della MiFID e della «best execution policy» stabilita dal gestore patrimoniale. Tale garanzia deve essere offerta anche dalle banche estere che non sono collegate a una società partner SEE ma forniscono servizi bancari transfrontalieri.

• Trasparenza: pre-trade equity transparency (ivi inclusi gli internalizzatori

sistematici); post-trade equity transparency: si prevede che tali disposizioni abbiano ripercussioni soprattutto sulle attività di negoziazione di azioni delle banche estere che non hanno una casa madre SEE ma fanno parte di un sistema multilaterale di negoziazione (MTF) all’interno dello SEE.

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IV. «MiFID» e banche con operazioni transfrontaliere dirette all’interno dello SEE

Né la MiFID né le relative disposizioni di esecuzione contengono indicazioni sull’eventualità e sulle modalità di applicazione da parte degli Stati membri delle disposizioni di esecuzione MiFID riguardo ai servizi transfrontalieri forniti da istituti bancari al di fuori dello SEE. Le operazioni transfrontaliere delle banche svizzere sono quindi escluse dall’ambito di regolamentazione della MiFID.

Poiché la MiFID non prevede alcuna regolamentazione in materia, i singoli Stati membri – a condizione che gli appartenenti a Stati terzi non godano di un trattamento privilegiato – possono decidere autonomamente il modo in cui intendono disciplinare l’accesso al mercato di istituti originari di Stati non-SEE. Di conseguenza, le banche svizzere – come in precedenza – si vedranno confrontate con le norme nazionali specifiche sui diversi mercati target. 1. La banca quale fornitore (partner di outsourcing) per i fornitori di servizi finanziari SEE

Prestazione di servizi per le banche terze domiciliate nello SEE: la MiFID

dovrebbe avere ripercussioni indirette sui servizi offerti da una banca svizzera a banche terze domiciliate nello SEE. Questi clienti richiederanno servizi conformi alla MiFID (p.es. in merito al principio della best execution e al reporting) per poter a loro volta adempiere agli obblighi loro imposti nel quadro della MiFID.

Servizi per gestori patrimoniali con sede nello SEE: la maggior parte dei suddetti

gestori patrimoniali sono imprese di investimento ai sensi della MiFID e pertanto soggetti alle norme di comportamento previste da quest’ultima per le relazioni con i propri clienti finali. Anch’essi dipendono quindi dalla conformità MiFID dei servizi forniti.

Nell’ambito dell’outsourcing possono sorgere considerevoli problemi di interpretazione, poiché il testo della direttiva non stabilisce una distinzione univoca tra l’outsourcing vero e proprio e il ricorso a servizi esterni non soggetti alle norme sull’outsourcing.

Se le attività subappaltate alla casa madre svizzera dalle succursali SEE sono classificabili quali misure di outsourcing ai sensi della MiFID, la casa madre dovrà adempiere ai requisiti stabiliti all’art. 14 della direttiva di esecuzione. In questo contesto, appare delicata la condizione enunciata all’art. 14 cpv. 2 lett. (h), in base alla quale il fornitore di servizi deve collaborare con le autorità responsabili dell’impresa di investimento in merito alle attività conferite in outsourcing. Altrettanto vale per la lettera (i), in base alla quale l’impresa di investimento, i suoi revisori contabili e le autorità competenti devono avere accesso effettivo ai dati relativi alle attività conferite in outsourcing nonché agli uffici del fornitore di servizi, e anche le autorità responsabili devono poter usufruire di tali diritti di accesso. 2. Clienti domiciliati nello SEE

Bisogna mettere in conto l’ipotesi che singoli Stati SEE prescrivano

l’adempimento di determinate disposizioni MiFID quale condizione per l’accesso al mercato da parte di istituti non-SEE. Un esempio in tal senso è individuabile nella legge di esecuzione tedesca relativa alla MiFID (cfr. i dettagli riportati di seguito). Ai sensi di quest’ultima, le banche svizzere devono affrontare nuove sfide normative nonché una

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possibile modifica dei rischi di responsabilità civile per le operazioni transfrontaliere con clienti SEE (cfr. il seguente cap. VI.).

In tal caso, le possibili ripercussioni sulla banca in Svizzera sono le seguenti:

• Organizzazione: procedure appropriate e politiche; controllo interno del

relativo rispetto; funzione di compliance; ecc. («requisiti di organizzazione»): sarà essenziale sapere se ed eventualmente come i diversi Stati membri dello SEE definiranno il rispetto dei requisiti di organizzazione della MiFID quale condizione per l’accesso al loro mercato da parte di istituti non-SEE. La legge di esecuzione tedesca sulla MiFID non contiene indicazioni in proposito.

• Norme di comportamento (Business Conduct): conflitti di interesse;

adeguatezza e appropriatezza; informazioni ai clienti ecc.: come sopra riportato, la MiFID non prevede una regolamentazione sull’applicabilità delle norme di comportamento alle attività transfrontaliere di istituti non-SEE. La regolamentazione delle attività transfrontaliere condotte da Stati terzi come la Svizzera resta di competenza degli Stati membri. Attualmente è la Germania a fornire indicazioni concrete sulla futura situazione giuridica instaurata dalla MiFID. In conformità all’art. 31 cpv. 10 della legge di esecuzione della MiFID adottata dal Bundestag e dal Bundesrat: «Absatz 1 Nr. 1 und die Absätze 2 bis 9 sowie die §§ 31a, 31b, 31d und 31e gelten entsprechend auch für Unternehmen mit Sitz in einem Drittstaat, die Wertpapierdienstleistungen oder Wertpapiernebendienst-leistungen gegenüber Kunden erbringen, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt oder ihre Geschäftsleitung im Inland haben, sofern nicht die Wertpapierdienstleistung oder Wertpapiernebendienstleistung einschließlich der damit im Zusammenhang stehenden Nebenleistungen ausschließlich in einem Drittstaat erbracht wird.»2

Le disposizioni alle quali si rimanda nel presente capoverso si riferiscono alle seguenti norme di comportamento:

§ 31 cpv. 1 n. 1: Obbligo di fornire servizi di investimento con la

competenza, la diligenza e la scrupolosità necessarie nell’interesse dei clienti

§ 31 cpv. 2 Le informazioni fornite ai clienti devono essere veritiere, chiare e univoche

§ 31 cpv. 3 Informazioni ai clienti relative all’impresa di servizi di investimento, agli strumenti finanziari, al luogo di esecuzione e ai costi

§ 31 cpv. 4 – 7 e 9 Adeguatezza e appropriatezza § 31 cpv. 8 Reporting ai clienti

2 Traduzione italiana: «Il capoverso 1 n. 1 e i capoversi 2- 9 nonché gli articoli 31a, 31b, 31d e 31e si applicano per analogia anche alle imprese aventi sede in uno Stato terzo che forniscono servizi di investimento o servizi accessori a clienti con residenza abituale o direzione in Germania, a condizione che i servizi di investimento o servizi accessori, ivi compresi i servizi accessori ad essi collegati, non siano forniti esclusivamente in uno Stato terzo.»

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§ 31a e b

Classificazione dei clienti

§ 31d Sovvenzioni (inducements) §31e Adeguatezza e appropriatezza in caso di prestazione di

servizi di investimento e servizi accessori tramite un’altra impresa di servizi di investimento

A tal proposito riveste un’importanza fondamentale il modo in cui le autorità competenti interpretano il concetto «non siano forniti esclusivamente in uno Stato terzo» in relazione all’utilizzo di mezzi di comunicazione internazionali (telefono, telefax, e-mail ecc.). Nella maggior parte degli altri Stati SEE tale questione resta per ora insoluta. È però prevedibile che anche altri Stati applicheranno almeno alcune norme di comportamento della MiFID alle operazioni transfrontaliere delle banche svizzere. Per ogni Paese si pone quindi l’interrogativo sulla configurazione precisa delle rispettive disposizioni e restrizioni.

In generale, la crescente densità normativa in Europa nell’ambito delle norme di comportamento per le operazioni transfrontaliere, nonché l’aumento dei relativi dettagli sui mercati target, comportano un incremento del rischio di violazione di disposizioni normative estere da parte di banche svizzere, e di una modifica dei rischi di responsabilità civile (cfr. il seguente cap. VI.).

• Operazioni transfrontaliere con banche terze e gestori patrimoniali esterni nello SEE: le norme di comportamento previste dalla MiFID hanno ripercussioni dirette sulla collaborazione con le banche dei Paesi terzi e i gestori patrimoniali esterni domiciliati nello SEE. In questo ambito le banche svizzere dovranno far fronte alle aspettative della clientela sulla conformità alla MiFID dei servizi forniti. I principali temi MiFID interessati in proposito sono le informazioni ai clienti, il reporting ai clienti, gli incentivi (inducements) e i principi di esecuzione alle condizioni migliori.

• Classificazione dei clienti: clienti al dettaglio, clienti professionali,

controparti qualificate e trattamento corrispondente («client classification»): ai sensi della MiFID, ogni impresa di investimento ha la facoltà di trattare tutti i propri clienti complessivamente quali clienti al dettaglio. Non vi è alcun obbligo normativo per le imprese di investimento a suddividere i clienti in tre categorie, se esse non intendono usufruire delle facilitazioni apportate dalle categorie che richiedono un livello inferiore di protezione.

E’ improbabile dunque che gli Stati membri SEE chiedano agli istituti non-SEE l’applicazione della suddivisione dei clienti in tre categorie prevista dalla MiFID, e che garantiscano loro l’accesso al mercato unicamente a questa condizione.

• Best Execution e gestione degli ordini dei clienti («client order handling»):

resta da vedere se (ed, eventualmente, come e a quali condizioni) gli Stati membri SEE vorranno applicare le norme di comportamento MiFID alle attività transfrontaliere di banche non-SEE. Nella legge di esecuzione tedesca relativa alla MiFID non si fa menzione di un’applicazione in tal senso.

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Ci saranno probabili ripercussioni sulla collaborazione con le banche e con i gestori patrimoniali domiciliati nello SEE, tenuti ad adempiere all’obbligo della best execution nei confronti dei loro clienti. I suddetti istituti, infatti, potranno eseguire gli ordini dei clienti soltanto tramite banche che garantiscono l’osservanza dei principi della best execution ai sensi della MiFID.

• Trasparenza: pre-trade equity transparency (ivi inclusi gli internalizzatori

sistematici); post-trade equity transparency: tali disposizioni possono avere ripercussioni sulle attività di negoziazione di azioni di una banca svizzera nel caso in cui quest’ultima faccia parte di un sistema multilaterale di negoziazione (MTF) all’interno dello SEE o una succursale o filiale operi in qualità di internalizzatore sistematico all’interno dello SEE.

Alcuni interrogativi particolari sorgono in merito ai servizi di gestione patrimoniale

per investimenti collettivi di capitali disciplinati dalla direttiva OICVM III. In generale, ad essi si applica già il principio della best execution (a condizione che i fondi base siano regolamentati) per il gestore di portafoglio (ma non per il consulente di portafoglio). Il principio della best execution (che non consiste necessariamente nel prezzo più vantaggioso disponibile sul mercato) è in genere definito in modo più dettagliato nei prospetti di vendita di tali prodotti. Questa definizione può oggi essere considerata quale standard di mercato.

Ai sensi della direttiva OICVM III, le attività che per legge sono di competenza

della direzione del fondo e che nei fatti vengono autonomamente svolte dalla stessa, sono soggette alle leggi di esecuzione nazionali. Si ritiene che la situazione continuerà ad essere tale anche in futuro. Ci si chiede però come si debba procedere nel caso in cui la direzione di un fondo affidi a terzi («outsourcing») attività legalmente delegabili, in particolare la gestione di un portafoglio fondiario. Per alcuni tali attività restano di competenza primaria di una direzione di fondo o società di investimento di capitali e ne mantengono tale caratteristica anche in caso di una delega. Per altri, una delega di questo tipo esula dal campo di applicazione della direttiva OICVM III, e comporta l’entrata in vigore delle norme MiFID. Ciò potrebbe quindi interessare una banca svizzera se essa gestisce patrimoni fondiari provenienti dallo spazio dell’UE, ovvero se la direzione del fondo o società di investimento di capitale interessata è una sua cliente.

A seconda della posizione concreta di ciascuno Stato, in merito al principio della best execution e ad altre disposizioni a tutela del cliente in relazione alla gestione del portafoglio di fondi base regolamentati, in futuro potranno restare applicabili le norme di cui alla direttiva OICVM III o, in alternativa, entrare in vigore determinati standard MiFID.

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V. «MiFID» e banche che svolgono operazioni esclusivamente nazionali

Come già esposto al capitolo IV., né la MiFID né le relative disposizioni di esecuzione forniscono indicazioni precise sull’eventualità e le modalità di esecuzione da parte degli Stati membri delle disposizioni di esecuzione MiFID riguardo ai servizi transfrontalieri forniti da istituti bancari al di fuori dello SEE.

Poiché quindi le attività transfrontaliere delle banche svizzere non ricadono

nell’ambito di regolamentazione della MiFID, ciò vale a maggior ragione per le operazioni «nazionali svizzere» senza alcun legame con l’estero3. I requisiti previsti dalla MiFID non si applicano direttamente alle operazioni esclusivamente nazionali, per cui continua ad essere in vigore soltanto quanto previsto dal diritto civile ovvero dalla LBVM e dall’OBVM nonché dalle relative norme in materia di diritto di vigilanza e autoregolamentazione. Non si possono però escludere ripercussioni indirette nei seguenti ambiti:

• Esternalizzazione di determinati processi di gestione delle operazioni su titoli a un fornitore conforme alla MiFID in Svizzera: le banche con collaborazioni preesistenti nell’ambito della gestione delle operazioni su titoli possono essere interessate indirettamente dalla MiFID nell’ambito di una collaborazione (disciplinata contrattualmente) nei casi in cui il partner di outsourcing decida di fornire soltanto servizi con uno standard conforme alla MiFID.

• Collaborazione con un gestore patrimoniale esterno nello SEE: anche le banche svizzere che svolgono attività esclusivamente nazionali possono avere clienti svizzeri che conferiscono il proprio portafoglio in gestione a un gestore patrimoniale con sede nello SEE. La maggior parte dei suddetti gestori patrimoniali sono imprese di investimento ai sensi della MiFID e pertanto soggetti alle norme di comportamento stabilite da quest’ultima per le relazioni con i propri clienti finali. Di conseguenza essi dovranno ricorrere a servizi della banca svizzera che siano conformi alla MiFID. Vale quanto esposto al capitolo IV.

• Aumento del rischio di responsabilità civile nei confronti di clienti domiciliati nello SEE: nell’ambito della libertà di prestazione passiva di servizi, anche le banche svizzere che svolgono attività esclusivamente nazionali possono avere clienti domiciliati nello SEE. Il campo di applicazione delle disposizioni già esistenti in materia di tutela dei consumatori (foro competente, diritto applicabile) tende ad essere ampliato per questi clienti in virtù della MiFID. Si rimanda in proposito al capitolo VI.

3 Se è vero che gli artt. 15 e 63 della MiFID prevedono disposizioni relative ai «Paesi terzi», queste si riferiscono tuttavia al rifiuto di accesso effettivo al mercato di un’impresa di investimento dello SEE in uno Stato terzo (art. 15) oppure alla collaborazione con Paesi terzi in materia di scambio di informazioni (art. 63).

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VI. Influenza della «MiFID» sul rischio processuale delle banche in Svizzera 1. Mancanza di definizione delle competenze giurisdizionali nella MiFID Nel concreto, la MiFID detta le procedure proprie del settore finanziario e stabilisce standard in materia di offerta di servizi finanziari per diverse categorie di clienti. La MiFID non prevede invece alcuna disposizione sulla competenza internazionale, locale e materiale dei tribunali negli Stati SEE applicabile nel caso in cui un cliente insoddisfatto dei servizi ricevuti intenda far valere i propri diritti tramite azione giudiziaria contro il fornitore all’interno dello SEE. Per la questione della competenza internazionale e locale dei tribunali nelle relazioni tra lo SEE e la Svizzera, continua a far fede (nei confronti degli Stati SEE che l’hanno ratificata) la Convenzione concernente la competenza giurisdizionale e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale («Convenzione di Lugano») stipulata a Lugano il 16 settembre 1988. Nell’ambito delle relazioni tra la Svizzera e lo SEE, la questione del riconoscimento e dell’esecuzione delle decisioni emesse da tribunali di uno Stato SEE sulla base di richieste fondate sugli standard MiFID e delle relative disposizioni di esecuzione nazionali è altresì disciplinata dalla Convenzione di Lugano. 2. Competenza giurisdizionale in conformità alla Convenzione di Lugano Nel caso in cui vengano fatti valere in tribunale diritti civili o commerciali che ricadono nel campo di applicazione materiale della Convenzione di Lugano (cfr. art. 1), si applicano in via prioritaria le disposizioni relative al foro competente generale di cui all’art. 2 della suddetta Convenzione.

In conformità all’art. 2 della Convenzione di Lugano, in linea di principio le persone aventi il domicilio nel territorio di uno Stato contraente sono convenute, a prescindere dalla loro nazionalità, davanti agli organi giurisdizionali di tale Stato. In conformità all’art. 53 della Convenzione di Lugano, la sede delle società e delle persone giuridiche è assimilata al domicilio e si determina in base alle norme di conflitto applicabili.

§ (a) Conclusione: se vengono fatti valere diritti tramite azione legale contro una banca in Svizzera da parte di persone domiciliate in uno Stato dello SEE firmatario della Convenzione di Lugano, è applicabile l’art. 2 di quest’ultima. Le autorità competenti sono i tribunali svizzeri presso il domicilio della banca.

§ (b) Conclusione: le condizioni generali per tali clienti domiciliati in uno Stato

dello SEE possono inoltre prevedere come in precedenza la competenza esclusiva dei tribunali svizzeri presso il domicilio della banca.

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3. Eccezioni Determinati fori «speciali» prevedono eccezioni relative al foro nello Stato di domicilio del convenuto in conformità all’art. 2 della Convenzione di Lugano.

Risulta interessante a questo proposito l’art. 13 della Convenzione di Lugano

(«Competenza in materia di contratti conclusi da consumatori»): In materia di contratti conclusi da una persona per un uso che possa essere considerato estraneo alla sua attività professionale, in appresso denominata «consumatore», la competenza è regolata dalla presente sezione,

• qualora si tratti di una vendita a rate di beni mobili materiali; • qualora si tratti di un prestito con rimborso rateizzato o di un’altra operazione di

credito, connessi con il finanziamento di una vendita di tali beni; • qualora si tratti di un altro contratto che abbia per oggetto una fornitura di servizi

o di beni mobili materiali se a) la conclusione del contratto è stata preceduta da una proposta specifica o da una pubblicità nello Stato in cui il consumatore ha il proprio domicilio e se b) il consumatore ha compiuto in tale Stato gli atti necessari per la conclusione del contratto.

Se le condizioni previste all’art. 13 della Convenzione di Lugano sono soddisfatte,

l’azione giudiziaria del «consumatore» nei confronti della controparte contrattuale (la banca) può essere promossa dinanzi ai tribunali dello Stato contraente sul cui territorio è domiciliata la suddetta parte o dinanzi ai tribunali dello Stato contraente sul territorio del quale è domiciliato il consumatore (in uno Stato SEE che ha ratificato la Convenzione di Lugano).

L’azione giudiziaria della controparte contrattuale (la banca) nei confronti del consumatore può essere promossa soltanto dinanzi ai tribunali dello Stato contraente nel quale è domiciliato il consumatore.

In un contratto non è possibile derogare anticipatamente da tali eccezioni sul foro generale della banca in Svizzera ai danni del consumatore; in altri termini, la determinazione del foro nelle condizioni generali deve necessariamente ottemperare a queste norme. 4. Tutela dei clienti al dettaglio ai sensi dell’art. 13 della Convenzione di Lugano

Alla luce della MiFID, tali misure di tutela possono essere rilevanti per la banca in

particolare per quanto riguarda la classificazione dei clienti nelle categorie d’investimento «clienti al dettaglio», «clienti professionali» e «controparti qualificate».

Si presume che potrà ricorrere a tali misure di tutela dei consumatori la categoria «clienti al dettaglio».

A tal proposito, l’art. 53 della direttiva prevede anche che gli Stati membri

incoraggino l’istituzione di «procedure di reclamo e ricorso» efficaci per la risoluzione extragiudiziale di controversie in materia di consumo relative alla prestazione di servizi di investimento.

§ (c) Conclusione: non si può escludere che nell’ambito della MiFID i clienti al dettaglio che intendono promuovere un’azione giudiziaria

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ricorreranno con sempre maggiore frequenza al foro competente in conformità all’art. 13 della Convenzione di Lugano al fine di far valere nei confronti della banca le proprie pretese relative al diritto di informazione e alla trasparenza delle spese di transazione e delle spese complementari nonché al diritto di esecuzione alle condizioni migliori. Le decisioni emesse nel quadro della Convenzione di Lugano sono senz’altro esecutive in Svizzera nei confronti della banca.

§ (d) Conclusione: in ottemperanza all’art. 53 della direttiva, potrebbe

aumentare la pressione per regolare «a livello locale» le controversie con i clienti al dettaglio che intendono promuovere un’azione giudiziaria.

A tal proposito si prospetta un’ulteriore sviluppo giuridico. I dettagli saranno illustrati in allegato alla voce «Revisione della Convenzione di Lugano; applicabilità della Convenzione di Roma».

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VII. Conclusioni: necessità di intervento da parte di autorità e banche in Svizzera?

A un raffronto sistematico che prenda in considerazione, oltre alla LBVM e alla LB, anche il diritto civile e la prassi giudiziaria, le condizioni quadro giuridiche in Svizzera risultano materialmente equivalenti a quanto previsto dalla MiFID. Di conseguenza non sorprende più di tanto che non vi sia alcuna esigenza di intervento da parte delle autorità o del legislatore in Svizzera.

Ciò vale anche dal punto di vista politico-economico, considerato che persino il

recepimento integrale della MiFID nel diritto svizzero non potrebbe conferire alle imprese di investimento svizzere lo status di imprese domiciliate nello SEE. Per le attività transfrontaliere, esse continuano infatti ad essere soggette alle disposizioni in vigore nello Stato membro interessato senza poter beneficiare di un «passporting» valevole in tutto il territorio SEE.

Non bisogna comunque ignorare l’eventualità che la piazza finanziaria elvetica

possa anche beneficiare di opportunità dovute alla maggiore flessibilità della propria regolamentazione rispetto alla MiFID.

Pertanto va opposto un fermo rifiuto a eventuali considerazioni su un preteso

affrancamento dagli obblighi normativi mediante un recepimento totale o parziale della MiFID. Una simile decisione sarebbe oggettivamente inutile e, da un punto di vista politico-economico, poco efficace e forse persino controproducente.

Tuttavia, benché in linea di massima non vi sia alcuna esigenza di intervento da

parte delle autorità o del legislatore in Svizzera, la MiFID rappresenta un tema importante per le banche svizzere. Come emerge dalla presente relazione, spetta però al singolo istituto determinare il comportamento adeguato da osservare nei confronti della MiFID, in funzione e in dipendenza della struttura della propria organizzazione, delle proprie attività e della propria clientela. A tal proposito, può essere anche opportuno considerare se a un istituto convenga mirare al «passporting» SEE – anche se ciò esula dalla MiFID in senso stretto – tramite la fondazione o l’acquisto di un’impresa di investimento domiciliata nello SEE. È però anche ipotizzabile che un istituto giunga alla conclusione che le attività da esso esercitate siano del tutto escluse dall’ambito di applicazione della MiFID.

La gamma di possibili risposte resta quindi ampia – e non deve essere

inutilmente ridotta da interventi normativi a carico dell’ordinamento giuridico svizzero.

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Allegato 1 Panoramica delle basi giuridiche

MiFID Richtlinie 2004/39/EG http://europa.eu.int/eur-lex/pri/de/oj/dat/2004/l_145/l_14520040430de00010044.pdf

Richtlinie 2006/73/EG (nationale Implementierung und Interpretation)

http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/site/de/oj/2006/l_241/l_

24120060902de00260058.pdf

Verordnung (EG) Nr. 1287/2006 (umzusetzen wie geschrieben)

http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/site/de/oj/2006/l_241/l_2

4120060902de00010025.pdf

• Organisatorische Ausgestaltung (z.B. Risk Mgt., Compliance, Outsourcing) (Art. 5ff.)

• Behandlung von Interessenkonflikten (Art. 21ff.)

• Handelsdurchführung, z.B. • Anreizsysteme (Art. 26) • Eignung/Angemessenheit (Art. 35ff.)

• "Best Execution"-Regelungen (Art. 44ff.) • Bearbeitung Kundenaufträgen (Art. 47ff.) • Geeignete Gegenparteien (Art. 50)

• Aufbewahrungspflichten • Transaction Reporting

• Vorhandelstransparenz (Art. 17ff.) • Nachhandelstransparenz (Art. 27ff.)

• Pflichten für systematische Internalisierer: • Verpflichtung zur Kursstellung (Art. 24) • Offenlegung nicht sofort ausführbarer

Limitorders (Art. 31) • Zusammenarbeit der Aufsichtsbehörden

Committee of European Securities Regulators (CESR) Recommendations and Guidelines

§ Last set of guidance to implement the new trading regime in Europe (MiFID) o Press release o CESR’s Recommandations on Passporting, Protocol of

Notifications and Feedback Statement o Q&A on Best Execution, Feedback Statement o CESR’s Recommendation on Inducements, Feedback Statement o CESR’s Guidelines on Transaction Reporting, Feedback Statement

http://www.cesr-eu.org/index.php?page=home_details&id=215 § CESR's Level 3 Recommendations on the List of minimum records under

Article 51(3) of the MiFID Implementing Directive http://www.cesr.eu/index.php?docid=4226

§ CESR's Level 3 Guidelines and recommendations on Publication and

Consolidation of markets data http://www.cesr.eu/index.php?docid=4228

Level 1

Level 2

Level 3

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France Not transposed yet The delegation law from the Parliament to the Government has been published. The ordinance was adopted by the Government before the elections in April and must now be ratified in Parliament. In view of the Parliament elections which took place in early June (following the Presidential elections) this ratification would probably come under the new Parliament in June/July. The most important transposition aspects (Level 2) have been made through the revision of the Reglement Général (RG) de l'AMF: Communiqué de presse „Transposition de la directive marchés d'instruments financiers dans le règlement général de l'Autorité des marchés financiers“ http://www.amf-france.org/documents/general/7773_1.pdf Arrêté du 15 mai 2007 portant homologation des modifications du règlement général de l’Autorité des marchés financiers / Publication du 16 mai 2007 au Journal officiel http://www.amf-france.org/documents/general/7766_1.pdf

Allegato 2 Informazioni della Commissione europea sulla MiFID; trasposizione della MiFID in Paesi selezionati http://ec.europa.eu/internal_market/securities/isd/index_de.htm

Deutschland Transposed Abschließende Beratung und Verabschiedung des Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetzes (FRUG, MiFID-Umsetzungsgesetz) durch den Bundesrat am 11.5.2007, BR-Drucks. 247/07 v. 20.4.2007 http://www.jura.uni-augsburg.de/prof/moellers/materialien/materialdateien/040_deutsche_gesetzgebungsgeschichte/FRUG/finanzmarkt_richtlinie_umsetzungsg_pdf/BR-Drucks_0247-07.pdf

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Italia Not transposed yet Nel mese di gennaio 2007, è stato avviato il processo di recepimento della Direttiva MiFID nell'ordinamento nazionale, attraverso l'inserimento, nella legge comunitaria del 2006, dei principi di delega al Governo per l’emanazione del decreto delegato finalizzato alla modifica del D.lgs. 58 del 1998 (Testo Unico della Finanza) necessaria per il concreto recepimento delle nuove norme contenute nella MiFID. Il successivo passo del processo di implementazione della Direttiva, il cui termine ultimo era previsto per il 31 gennaio 2007, è l’emanazione da parte del Ministero dell’Economia e delle Finanze del decreto delegato. La legge comunitaria, approvata alla fine del mese di gennaio 2007, aveva previsto che il Governo potesse esercitare tale delega entro lo stesso termine previsto dalla MiFID. Tuttavia gli stringenti termini per l'esercizio della delega sono spirati senza che il Governo abbia emanato il decreto delegato di attuazione, anche poiché lo strettissimo termine di pochi giorni a disposizione non lo ha tecnicamente consentito. Il 2 maggio 2007 il Senato ha dato via libera al disegno di legge che proroga al 30 settembre 2007 il termine entro cui l’Italia deve recepire la Direttiva MiFID. Una volta emanato il decreto delegato di modifica del Testo Unico della Finanza, le Autorità, ed in particolare la CONSOB (Commissione Nazionale per le Società e la Borsa), devranno provvedere ad implementare la nuova disciplina nei propri Regolamenti attuativi del TUF, in particolare quello concernente gli intermediari (Regolamento n. 11522/98) e quello relativo ai mercati (Regolamento n. 11766/98).

8/5/2007 - l Dipartimento del Tesoro presenta un documento in cui sono sinteticamente riportate le principali osservazioni alla bozza di testo di attuazione della Direttiva MiFID, nell'ambito della consultazione chiusa il 23 marzo 2007. http://www.dt.tesoro.it/Aree-Docum/Regolament/Consultazi/index.htm

Luxembourg Not transposed yet There are two instruments, a draft law which is at European Parliament for vote and which transposes the Level 1; a Règlement Grand-ducal will transpose Level 2, it is currently under consultation by the industry. The supervisor has also set up in parallel a consultative WG. Transposition of Level 1 has taken in April. Level 2 will shortly follow, guidance is expected on Level 3 from the supervisor, but will depend on CESR work.

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United Kingdom Transposed Implementing legislation received Parliamentary approval at end January. Policy Statement for all MiFID transposition essential rule-making at end January. http://ec.europa.eu/internal_market/securities/docs/isd/implementation/uk_art_4_1_en.pdf http://ec.europa.eu/internal_market/securities/docs/isd/implementation/uk_art_4_2_en.pdf http://ec.europa.eu/internal_market/securities/docs/isd/implementation/uk_art_4_3_en.pdf http://ec.europa.eu/internal_market/securities/docs/isd/implementation/uk_art_4_4_en.pdf FSA Handbook http://fsahandbook.info/FSA/html/handbook/PERG/13 FSA Timetable 2007 http://www.fsa.gov.uk/pages/About/What/International/EU/fsap/mifid/pdf/annex2.pdf

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Allegato 3 Sviluppi futuri: revisione della Convenzione di Lugano; applicabilità della Convenzione di Roma 1. Révision de la Convention de Lugano dans le sens du Règlement européen sur la compétence judiciaire

a) Au plan matériel Il est prévu d’adapter la Convention de Lugano dans le sens du Règlement européen (voir art. 15 ch. 1 lit. c du projet de révision de la Convention de Lugano4). Il est indéniable que les conditions figurant à l’article 13 ch. 3 lit. a et b de la Convention de Lugano concernant la compétence judiciaire et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale (qui correspondent à l'ancien article 13, paragraphe 3 de la Convention de Bruxelles) sont très difficiles à appliquer - techniquement et pratiquement - dans le cadre du commerce électronique en particulier. La formulation actuelle de l'art.15 ch. 1 lit. c du Règlement européen sur la compétence judiciaire a toutefois pour effet de contourner le problème en accordant aux consommateurs un droit quasi illimité d'accès aux juridictions de leur domicile.

b) Au plan formel / Etat de la procédure de révision au plan suisse La question de savoir si l’UE disposait d’une compétence communautaire externe exclusive ou simplement "mixte" pour la conclusion de la Convention de Lugano révisée a pu être tranchée à la suite d’un avis du 7 février 2006 de la Cour de justice des Communautés européennes. Il en résulte que la Suisse, la Norvège et l’Islande n’ont plus qu’un seul partenaire de négociation, à savoir l’UE, représentée par la Commission, alors que les Etats membres de l’UE se voient accorder un simple statut d’observateurs. Les discussions finales concernant la révision de la Convention de Lugano se sont déroulées lors de la conférence diplomatique d’octobre 2006. A cette occasion, il a été possible de trouver un consensus sur la presque totalité des points encore ouverts. La Suisse a toutefois refusé d’accepter le protocole additionnel concernant la compétence exclusive d’un « Tribunal du brevet communautaire » devant encore être créé. Ce Tribunal, qui aurait une compétence extraterritoriale, serait chargé de statuer sur les litiges concernant des « brevets communautaires » (également à créer). Selon l’Office fédéral de la justice (OFJ), il semble néanmoins qu’une solution acceptable soit susceptible d’être trouvée sur ce point également.

4 Le projet de révision de la Convention de Lugano (état: octobre 2006) peut être consulté sur le site internet de l’Office fédéral de la justice (OFJ), grâce au lien ci-après: http://www.bj.admin.ch/etc/medialib/data/wirtschaft/ipr.Par.0022.File.tmp/20061012_entw_lugano_convention-e_2.pdf. Il est également possible de disposer, sur le site de l’OFJ, de plus amples informations sur l’état de la révision: http://www.bj.admin.ch/bj/fr/home/themen/wirtschaft/internationales_privatrecht/lugano_uebereinkommen/0.html

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Au plan suisse, les étapes suivantes sont ensuite prévues: 1) procédure de consultation englobant les milieux intéressés; 2) Message à l'intention du Parlement. En l’état actuel, il y a lieu d’admettre que la Convention de Lugano révisée ne devrait pas entrer en vigueur avant le 1er janvier 2009 au plus tôt. § Fazit : Avant l’entrée en vigueur de la Convention de Lugano révisée, le texte

actuel de l’article 13 ch. 3 lit. a et b de ladite Convention (qui correspond à l'ancien article 13, paragraphe 3 de la Convention de Bruxelles) demeure, en principe, applicable dans les litiges opposant un client résidant dans l’UE à une banque en Suisse. Il s’ensuit que les deux conditions de l’actuel article 13 ch. 3 de la Convention de Lugano : a) conclusion du contrat précédée dans l'Etat du domicile du consommateur d'une proposition spécialement faite ou d'une publicité et b) consommateur ayant accompli dans cet Etat les actes nécessaires à la conclusion de ce contrat, doivent être remplies.

2. Convention de Rome de 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles L’art. 5 de la Convention de Rome, qui traite des contrats conclus par des consommateurs, prévoit ce qui suit (voir al. 2 à 4 ci-après) :

2. Nonobstant les dispositions de l'article 3, le choix par les parties de la loi applicable ne peut avoir pour résultat de priver le consommateur de la protection que lui assurent les dispositions impératives de la loi du pays dans lequel il a sa résidence habituelle:

- si la conclusion du contrat a été précédée dans ce pays d'une proposition spécialement faite ou d'une publicité, et si le consommateur a accompli dans ce pays les actes nécessaires à la conclusion du contrat

ou

- si le cocontractant du consommateur ou son représentant a reçu la commande du consommateur dans ce pays

ou

- si le contrat est une vente de marchandises et que le consommateur se soit rendu de ce pays dans un pays étranger et y ait passé la commande, à la condition que le voyage ait été organisé par le vendeur dans le but d'inciter le consommateur à conclure une vente.

3. Nonobstant les dispositions de l'article 4 et à défaut de choix exercé conformément à l'article 3, ces contrats sont régis par la loi du pays dans lequel le consommateur a sa résidence habituelle, s'ils sont intervenus dans les circonstances décrites au paragraphe 2 du présent article.

4. Le présent article ne s'applique pas:

a) au contrat de transport;

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b) au contrat de fourniture de services lorsque les services dus au consommateur doivent être fournis exclusivement dans un pays autre que celui dans lequel il a sa résidence habituelle.

La proposition de Règlement du Parlement et du Conseil est appelée à remplacer la Convention de Rome. Il est prévu, dans ce cadre, de substituer à l’article 5 de la Convention de Rome la disposition ci-après :

Article 5 – Contrats de consommation 1. Les contrats de consommation au sens et dans les conditions prévus au paragraphe suivant, sont régis par la loi de l’Etat membre dans lequel le consommateur a sa résidence habituelle. 2. Le paragraphe premier s’applique aux contrats conclus par une personne physique, le consommateur, qui a sa résidence habituelle dans un Etat membre, pour un usage pouvant être considéré comme étranger à son activité professionnelle, avec une autre personne, le professionnel, agissant dans l’exercice de son activité professionnelle. Il s’applique à condition que le contrat ait été conclu avec un professionnel qui exerce des activités commerciales ou professionnelles dans l’Etat membre de la résidence habituelle du consommateur ou qui, par tout moyen, dirige ces activités vers cet Etat membre ou vers plusieurs pays dont cet Etat membre, et que le contrat rentre dans le cadre de ces activités, à moins que le professionnel n’ignorait le lieu de la résidence habituelle du consommateur et que cette ignorance n’était pas imputable à une imprudence de sa part. 3. Le paragraphe premier ne s’applique pas aux contrats suivants: (a) aux contrats de fourniture de services lorsque les services dus au consommateur doivent être fournis exclusivement dans un pays autre que celui dans lequel il a sa résidence habituelle ; (...)

Cette proposition tient compte de la disposition concernant les contrats de consommateur figurant dans le Règlement européen d’application directe sur la compétence judiciaire. Par ailleurs, la Convention de Rome est applicable, à notre connaissance, erga omnes, soit également à l’égard de pays tiers, telle la Suisse, qui n’ont pas ratifié la Convention. § Fazit : Selon les informations dont nous disposons, la Suisse, qui n’est pas partie

à la Convention de Rome, n’envisage pas de s’aligner sur le Règlement européen qui sera amené à remplacer cette Convention ni non plus de modifier l’article 120 LDIP/IPRG. Cela étant, l’application des dispositions impératives de la loi du pays du consommateur pourrait, selon les circonstances et pour ce qui est de la clientèle européenne, affaiblir la portée des clauses de prorogation de for et d’élection de droit généralement prévues par les banques suisses.