1

LA LIBERTAD CONTRACTUAL: SU LUGAR EN EL DERECHO VENEZOLANO DE NUESTRO TIEMPO*

Claudia Madrid Martínez**

CONTENIDO

INTRODUCCIÓN. I. DEL ESTADO DE DERECHO AL ESTADO SOCIAL DE DERECHO. II. LA INTERVENCIÓN DEL ESTADO EN LAS RELACIONES PRIVADAS. A. LA LIBERTAD CONTRACTUAL. 1. GENERALIDADES. 2. LIMITACIONES A LA LIBERTAD CONTRACTUAL. B. CONTROLES IMPUESTOS POR EL ESTADO. 1. CONTROL A PRIORI DEL ESTADO: EL LEGISLADOR. 2. CONTROL A POSTERIORI: EL JUEZ. a. LOS CRÉDITOS INDEXADOS. LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD NO ES IRRESTRICTA. b. TRANSPORTES SAET: LA SOLIDARIDAD QUE SE CONVIRTIÓ EN INDIVISIBILIDAD. c. LAS TARJETAS DE CRÉDITO: SU CONTENIDO SOCIAL. d. NULIDAD DE LA LEY DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Y AL USUARIO, 2004: EL ESTADO GLOBAL. III. UNA APRECIACIÓN FINAL.

INTRODUCCIÓN

“Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia…”, tal

es el postulado del artículo 2 de la Constitución de la República de 19991. Aunque el alcance

de esta norma no parece estar precisado, ha habido intentos por determinar los efectos de que

nuestro país ya no sea simplemente un Estado de Derecho, pues aunque la Constitución de

1961 dejaba entrever ciertos rasgos sociales, ciertamente ha sido una innovación del nuevo

texto constitucional, el reconocimiento expreso de tal condición.

Ahora bien, a pesar de tal imprecisión, se ha reconocido que si algo caracteriza al Estado

Social de Derecho es, justamente, la facultad de intervenir en las relaciones privadas, lo cual

se refleja de manera particular en la libertad contractual de los individuos. Hoy día no puede

de ninguna manera afirmarse que el contrato sea una relación regida exclusivamente por el

Derecho privado, sobre él ha recaído una cantidad tal de regulaciones propias del Derecho

público que, por su connatural carácter imperativo han desplazado no sólo a las normas de

* Algunos de los conceptos expuestos aquí, han sido tomados de nuestro trabajo: Madrid Martínez, Claudia, Las limitaciones a la autonomía de la voluntad, el Estado social de Derecho y la sentencia sobre los créditos indexados, en: Temas de Derecho Civil, Libro Homenaje a Andrés Aguilar Mawdsley, Caracas, Tribunal Supremo de Justicia, Colección Libros Homenaje, Nº 14, 2004, T. I, pp. 757 ss. De hecho, este trabajo puede considerarse como la continuación de aquél. ** Abogado, Magister Scientiarum en Derecho Internacional Privado y Comparado y Doctora en Ciencias Mención Derecho de la Universidad Central de Venezuela (UCV). Profesora Asociado a Dedicación Exclusiva en la UCV. Profesora de Derecho Internacional Privado en pregrado y postgrado en la UCV. Profesora de Derecho Civil III (Obligaciones) en la UCV. Profesora Asociado en Derecho Internacional Privado en la Universidad Católica Andrés Bello (UCAB). Jefe de las Cátedras Derecho Internacional Privado en la UCAB, Derecho Internacional Privado, Derecho Civil III (Obligaciones) y Contratos y Garantías en la UCV. 1 Gaceta Oficial Nº 36.860, 30/12/1999.

2

Derecho privado, sino también a la propia autonomía contractual. En la actualidad podemos

incluso encontrar figuras a las que llamarlas “contrato” pudiera lucir excesivo.

Para comprender mejor esta relación del Estado con el poder autorregulador de las personas,

tema con el cual hemos sido invitados a participar en el Seminario de Profesores de Derecho

Público, dedicado en esta oportunidad a “Derecho Público y Libertad”, debemos tener en

cuenta algunas notas sobre la evolución del carácter interventor del Estado, rasgo que

evoluciona a medida que se produce el tránsito del Estado de Derecho al Estado Social de

Derecho.

I. DEL ESTADO DE DERECHO AL ESTADO SOCIAL DE DERECHO

El concepto de Estado de Derecho estuvo, en un principio, identificado con el Estado liberal,

en el cual, la nota fundamental era poseer un conjunto de reglas técnicas y de principios

jurídicos dirigidos a limitar el poder de los gobernantes. Aunque realizando esfuerzos por

buscar otros antecedentes más concretos en instituciones políticas basadas en el imperio de la

Ley, la doctrina ha admitido que el Estado de Derecho se vincula, en su origen y desarrollo al

Estado liberal, mas no se agota en éste, pues los postulados del Estado de Derecho son

susceptibles de ser utilizados en diferentes contextos socioeconómicos e ideológicos. En

efecto, el Estado de Derecho se articula sobre el concepto de racionalidad formal, que excluye

todo contenido material en el ordenamiento jurídico y se basa en la perfección y coherencia de

las técnicas de hermenéutica jurídica, provenientes de los planteamientos positivistas clásicos.

Por otro lado, al Estado de Derecho se ha incorporado cierto contenido referido a conceptos

tales como democracia, representación política o soberanía popular2; este último concepto ha

de considerarse necesariamente en vinculación con el Derecho natural. El Derecho natural –

se ha sostenido– ha enseñado a los hombres a vivir en la sociedad y en el Estado, según una

Ley que no sea producto del arbitrio, la fuerza, la fantasía o el capricho, sino de aquella

facultad que hace del hombre un ser humano: la razón. En efecto, la razón supondrá siempre

la necesidad de legitimar el poder en el consentimiento y la participación popular, a la vez que

orientará al gobierno surgido de la mayoría en el respeto de la igualdad, la dignidad, la

tolerancia y la libertad3.

El Estado de Derecho encuentra su fundamento en la filosofía política de Kant, quien en

opinión de algunos autores, realizó tres grandes aportes para la construcción de la noción del

2 Álvarez Conde, Enrique, Curso de Derecho constitucional, Madrid, Tecnos, 3ª ed., 1999, p. 93. 3 Pérez Luño, Antonio Enrique, Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución, Madrid, Tecnos, 7ª ed., 2001, pp. 209-211.

3

Estado de Derecho. En primer término, Kant estima que el Estado es un medio y una

condición para asegurar las respectivas esferas de libertad de los ciudadanos, por medio del

Derecho. El Estado debe entonces garantizar, mediante su no injerencia, el desarrollo de la

libertad4. En segundo lugar, en opinión del filósofo, cada ciudadano tiene la facultad de no

obedecer ninguna ley externa, salvo aquellas para las que haya prestado su consentimiento.

De tal idea se desprende la necesidad de participación y consenso –recogido en el contrato

“originario”– de los ciudadanos para legitimar el Estado5. Finalmente, en Kant la continua

referencia a la libertad como fundamento del Estado se postula, no tanto como un proceso

empírico, sino como una idea de la razón. La situación de los ciudadanos, considerada por

Kant como una situación puramente jurídica, se funda en la libertad de cada miembro de la

sociedad como hombre; en la igualdad de él mismo frente a cualquier otro; y en la

independencia de cada miembro de la comunidad como ciudadano.

La doctrina ha tratado de evaluar la tesis kantiana y, en este sentido, Bloch ha criticado su

formalismo extremo, factor que constituye un riesgo como precedente de un positivismo

jurídico, además de su aséptica neutralidad ante los valores, lo cual deja la puerta abierta hacia

la instrumentalización del Derecho por el poder, e incluso a la propia perversión del

ordenamiento jurídico6. Álvarez Conde parece compartir esta apreciación, al afirmar que

Kant capta muy bien el significado del nuevo orden que supone la Revolución francesa,

proclamando los valores individualistas y situándose en un punto equidistante entre el

paternalismo despótico y los planteamientos democráticos de Rousseau7.

Por la gran influencia kantiana, von Humboldt, analizó los límites en la actividad del Estado,

afirmando que el objetivo básico del gobierno es abstenerse de buscar el bienestar de los

ciudadanos, limitando su acción a lo que es necesario para la seguridad interna y externa, y no

restringiendo la libertad bajo ningún respecto8. Tras este postulado y entendida como una

peculiar forma de Estado y no como una fórmula política, la expresión de Estado de Derecho

4 De aquí que se afirme un dual concepto de libertad en Kant, entendido como autonomía y, a la vez, como no injerencia. Ver: Bobbio, Norberto, Kant e le due libertà, en: Estudios de historia de la filosofía, Madrid, Debates, 1985, pp. 197 ss. 5 Recuérdese que para Kant, a través de este contrato originario, todos confieren al pueblo su libertad externa, para luego recuperarla de inmediato, como miembros de un ente común, del pueblo en cuanto Estado. Para Rousseau, por su parte, en el contrato social el hombre pierde su libertad natural y un derecho ilimitado a cuanto desee y pueda alcanzar; mientras lo que gana es la libertad civil y la propiedad de lo que posee. 6 Bloch citado en Pérez Luño, Derechos humanos…, ob.cit., p. 217, nota 21. 7 Álvarez Conde, Curso de Derecho constitucional…, ob.cit., p. 94. 8 Von Humboldt, Wilhem, Die Geschichte und Literatur der Staatswissenschaften, Graz, 1855, reimp., 1960, volumen I, p. 242.

4

–Rechtsstaat– aparece por primera vez en la obra de Welcker9 y posteriormente es utilizada

por von Aretin10 y von Mohl11. Razón o racionalidad orientaron, en estos autores germanos,

la necesidad de organizar y regular la actividad estatal, rechazando cualquier tipo de

transpersonalismo en el ejercicio del poder y limitando las tareas del Estado a la garantía de la

libertad, la seguridad y la propiedad de los ciudadanos a través de la Ley, entendida ésta como

una norma general emanada de los representantes de la voluntad popular.

Recordemos que en Alemania no se hablaba propiamente de supremacía del parlamento, por

lo cual el concepto de Estado de Derecho era una derivación del propio concepto de Ley. Por

ello –afirma Álvarez Conde– pese a los planteamientos de Kant, para quien el Derecho era a

la vez libertad y coacción, incluyendo un fuerte elemento individualista a la hora de elaborar

el propio concepto de Ley como expresión de la voluntad general, en la teoría alemana

siempre se pudo apreciar una distinción entre la concepción formal y material de Estado de

Derecho, iniciándose de este modo, a partir de Kant, lo que Sartori ha denominado la diáspora

del Estado de Derecho12.

Comienza aquí a reflejarse un poco la influencia que el positivismo jurídico formalista ejerció

sobre la doctrina iuspublicista germana. El Estado deja de ser entendido kantianamente como

un Estado de razón y pasará a convertirse en un Estado limitado por el Derecho positivo. La

doctrina positivista se convierte en la bandera de la burguesía, eliminándose poco a poco el

contenido iusnaturalista que caracterizó los comienzos del Estado de Derecho, el resultado: el

Estado liberal de Derecho, noción que, en palabras de Rudolf Wiethölter13, supuso la igualdad

en el Derecho y ante el Derecho, pero no la igualdad de posibilidades y de participación. La

libertad y la igualdad revisten un carácter negativo, en el sentido de ser medios de defensa

9 Welcker, Carl T. H., Die letzten Gründe von Recht, Staat und Strafe, Giessen, 1813, p. 25. 10 Von Aretin, Christoph Freiherr, Staatsrecht der konstitutionellen Monarchie, Altenburg, 1824, p. 163. 11 ¿Quién querría vivir y podría vivir en un Estado que sólo administrara justicia y ninguna ayuda de policía? No hay motivo, según él, para contraponer a ambos. El Estado tiene que preocuparse tanto de la policía como del derecho. Sin la actividad de policía el Estado sería un mero Estado de justicia, una mera institución para la seguridad de los derechos particulares, lo cual significaría la desnaturalización del Estado. Con un Estado de justicia sería imposible la realización total del hombre, a la que simultáneamente tiene derecho y está obligado. La policía desarrolla el Estado de derecho al eliminar los obstáculos que se oponen al libre desarrollo del individuo. Ver: von Mohl, Robert: Die Polizeiwissenschaft nach den Grundsatzen des Rechtsstaates, 1832-33, volumen I. Referencia tomada en: Abellán, Joaquín, Liberalismo alemán del siglo XIX: Robert von Mohl, en: Revista de Estudios Políticos (Nueva Época), 1983, Nº 33, pp. 123 ss., especialmente pp. 128-129. 12 Álvarez Conde, Curso de Derecho constitucional…, ob. cit., pp. 94-95. 13 Wiethölter, Rudolf: Materialization and Proceduralization in Modern Law, en: Dilemmas of Law in the Welfare State, (G. Teubner, ed.) Berlin-New York, 1985, pp. 221 ss. Ver también: Kennedy, Duncan, Comment on Rudolf Wiethölter’s “Materialization and Proceduralization in Modern Law” and “Proceduralization of the category of Law”, en: http://duncankennedy.net/documents/Photo%20articles/Comment%20on%20Rudolf%20Wietholter%20Materialization%20and%20Proceduralization%20in%20Modern%20Law.pdf

5

contra el Estado y no derechos de participación política en la comunidad. Mayer14, Gerber15,

Laband16 y Jellinek17 suelen citarse como los autores de la versión más acabada del Estado

liberal18.

El Estado no se propone la realización de fines, es sólo un neutro instrumento para asegurar el

laissez faire, es un Estado al servicio de la burguesía, clase que, ante la inercia estatal, toma

las riendas del mercado. La legalidad no tiene contenido material. No sin razón Kelsen

afirmó que por el solo hecho de serlo, el Estado es Estado de Derecho, pues la administración

se encuentra totalmente sometida al imperio de la Ley y sus actos son jurisdiccionalmente

controlables19. Por estas razones, algunos autores hablan de Estado formal de Derecho. Para

el Estado de Derecho concebido en términos estrictamente formales –afirma Benda– carece

de importancia la existencia de derechos fundamentales. La seguridad jurídica puede ser

independiente de los mayores o menores márgenes de libertad garantizados a los ciudadanos.

La concepción material aparece conjuntamente con la garantía de los derechos fundamentales

y la posibilidad de exigir su protección en la vía jurisdiccional20. En definitiva, lo decisivo es

la obligación de garantía y realización de los derechos fundamentales.

Comienza a concebirse entonces que el Estado no debe mantenerse impasible. Mas su

intervención ha de estar regida por el principio de proporcionalidad, de manera que sus

limitaciones sean de la menor entidad posible, siempre que, desde luego, resulten

indispensables y razonables. Pero a pesar de estas garantías, la protección brindada por el

Estado de Derecho comenzó a parecer insuficiente.

Los conflictos de clase producidos a mitad del siglo XIX, reveladores de las insuficiencias del

sistema de libertades del Estado liberal, el avance arrollador del capitalismo monopolista y la

creciente importancia cualitativa y cuantitativa del proletariado industrial, alentaron el

nacimiento del sociales Rechtstaat, noción introducida en 1929 por Heller en su Rechtstaat

oder Diktatur?21. Ante la crisis de la democracia y del Estado de Derecho, el autor alemán

14 Mayer, Otto, Derecho administrativo alemán, Buenos Aires, Desalma, 1949. 15 von Gerber, Karl Friedrich, Grundzüge eines Systems des deutschen Stattsrercht, Linz, 1865. 16 Laband, Paul, Das Staatsrechts des deutschen Reiches, 1895. 17 Jellinek, Georg: Teoría General del Estado. Buenos. Aires, Albatros, 1943 18 Todos citados en: Pérez Luño, Derechos humanos…, ob. cit., p. 222. 19 Kelsen, Hans, Teoría General del Estado, Barcelona, Labor, 1934. 20 Benda, Ernesto, El Estado social de Derecho, en: Benda, Maihoffer, Vogel, Hesse, Heyde: Manual de Derecho constitucional, Madrid, Barcelona, Marcial Pons, 2ª ed., 2001, pp. 487-559, especialmente p. 505. 21 Publicada por primera vez en 1929 y recogida en Séller, H., Gesammelte Schriften, Leiden, 1971, pp. 443 ss. Sin embargo, se reconoce como precursor de la idea a Lorenz von Stein, quien en 1850 escribió que había terminado la época de las revoluciones políticas y había comenzado la era de las revoluciones sociales. A este autor germano se le atribuye el haber iniciado la concepción de Estado y sociedad como dos entes relacionados y

6

propone, no renunciar a éste, sino dotarlo de cierto contenido económico y social, de manera

que se garantice un nuevo orden laboral y una efectiva redistribución de riquezas22. De esta

manera se responsabiliza al Estado por la “procura existencial” (Daseinsvorsorg), término

introducido por Forsthoff23 para denotar la obligación del Estado de garantizar las condiciones

para el adecuado despliegue de las potencialidades de la personalidad, a través de la iniciativa

y de la capacidad creadora y competitiva en las que se patentiza la autodeterminación del

hombre. Tal estado de procura existencial sería alcanzado, de manera general, a través de

toda actuación de la Administración para proporcionar a la generalidad o, según criterios

objetivos, a determinados círculos de personas, el goce de prestaciones útiles24.

La crisis del liberalismo determinó el nacimiento del Estado social de Derecho como nuevo

sistema de dominación política, referido a la calidad de la estructura del poder público, en las

sociedades capitalistas altamente industrializadas y de constitución democrática. El Estado

benefactor develó su esencia de Estado policía y la burguesía, para mantener su hegemonía

como clase, cambió su estrategia tendiendo a la transformación forzada de su poder

económico y social en poder político25.

El Estado, a pesar de mantenerse fiel a los mandatos del Derecho, se reserva la facultad de

intervenir en los procesos socioeconómicos, para garantizar el aumento de la producción que

garantice el pleno empleo y el aumento de las rentas del trabajo. El restablecimiento de la

democracia en diversos Estados, tras la segunda guerra mundial, contribuye a la propagación

de esta nueva forma de Estado que conjuga el socialismo democrático –caso de la

Constitución de Weimar– con el pensamiento liberal progresista.

De modo general, ha de entenderse que con el Estado social, se refuerza el principio

democrático, como garantía de pluralismo y participación; se reconoce la inseparabilidad del

Estado y la sociedad26; y se supera el carácter negativo de los derechos fundamentales que

no antagónicos. Véase: García-Pelayo, Manuel, Las transformaciones del Estado contemporáneo, en: Obras Completas, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1968, T. II, pp. 1586-1677, especialmente, p. 1595. 22 Suele citarse a Pisen, para quien “Estado social significa la disposición y la responsabilidad, la atribución y la competencia del Estado para la estructuración del orden social”. Citado en García Pelayo, LAS transformaciones del Estado contemporáneo…, ob. cit., p. 1594. 23 Forsthoff, Ernst, Die Verfassungsprobleme des Sozialstaates, München, 1954. 24 Citado en García-Pelayo, Las transformaciones del Estado contemporáneo…, ob. cit., pp. 1605-1606. “…la procura existencial no se agota en las medidas a favor de las clases económicamente débiles, sino que se extiende a la generalidad de los ciudadanos, ya que a todos alcanza la incapacidad para dominar por sí mismos sus condiciones de existencia, es decir, la menesterosidad social en el sentido amplio del concepto”. Idem. 25 Álvarez Conde, Curso de Derecho constitucional…, ob. cit., p. 101. 26 El primero en establecer una relación entre el Estado y la sociedad es Lorenz von Stein. La legitimación de las estructuras estatales no reside en la fuerza integradora de la Constitución. El autor es consciente de las

7

dejan de ser considerados como una limitación del poder soberano del Estado, para entenderse

como instrumentos jurídicos de control de su actividad, por tal razón, a las libertades clásicas

se unen los derechos económicos, sociales y culturales, como categorías accionables y no

como simples postulados programáticos27.

El reconocimiento de esta nueva categoría, supuso una importante transformación en las

Declaraciones de derechos. Comienzan a aparecer ciertas normas que determinan el

contenido del Estado social y que van a garantizar el ámbito existencial de todos los

ciudadanos y, especialmente, de determinados sectores sociales, otorgando particular atención

a ciertos bienes como la salud, la vivienda y la cultura, los cuales han de considerarse como

esenciales. Es quizá este planteamiento el que desata mayores polémicas en torno al Estado

social, pues siempre se vacilará entre entender estos derechos como frenos a los calificados

como individuales, o como el desarrollo y complemento de estos. La iniciativa o acción del

Estado, bien sea en forma de prestación de servicios, o como creador de las condiciones

necesarias para el ejercicio de tales derechos, le dan su pincelada característica.

Ahora bien, entendido como un intento de adaptación del Estado tradicional a las condiciones

sociales de la civilización industrial y postindustrial con sus nuevos y complejos problemas,

pero también con grandes posibilidades técnicas, económicas y organizativas, el Estado social

no pretende negar los valores y fines del Estado liberal, al contrario, los asume y trata de

hacerlos más efectivos, dotándolos de contenido material28. El Estado social es un Estado

democráticamente articulado en el que la sociedad toma parte activa en la formación de la

voluntad general y en la formulación de las políticas distributivas29.

Sin embargo, no es difícil hallar en la doctrina, algunas referencias a la falta de legitimidad

por la que atraviesa este modelo en la actualidad. La frustración de las justas expectativas y

su falta de credibilidad, aunadas a la grave crisis económica que atraviesa el actual

capitalismo, han contribuido a ello. Se le atribuye además la creación de múltiples

necesidades, no sólo socioeconómicas, sino también de naturaleza cultural que es incapaz de

insuficiencias del primitivo liberalismo para satisfacer las aspiraciones burguesas, propugnando una cierta intervención por parte del Estado. Citado en Álvarez Conde, Curso de Derecho constitucional…, ob. cit., p. 95. 27 Ver: De Castro Cid, Benito, Los derechos económicos, sociales y culturales. Análisis a la luz de la teoría general de los derechos humanos, España, Universidad de León, 1993, p. 73. 28 García-Pelayo, Las transformaciones del Estado contemporáneo…, ob. cit., p. 1597. 29 Sólo así entendido, podrá diferenciarse el Estado social de Derecho de otras nociones afines tales como el Estado de bienestar, el Estado de asistencia y el Estado de providencia que aluden a una función y no a una configuración global del Estado. Véase en este sentido: Sánchez Ferri, Remedio, Estudio sobre las libertades, Valencia, Tirant lo Blanch, 2ª ed., 1995, pp. 107-108.

8

satisfacer30. Los derechos económicos, sociales y culturales perecen más bien ser mandatos

para el legislador, a fin de que éste ordene el cumplimiento de determinadas condiciones para

la realización de tales postulados. Si el Estado no actúa, estos derechos no trascienden el

plano de las ideas.

II. LA INTERVENCIÓN DEL ESTADO EN LAS RELACIONES PRIVADAS

Tras estas breves referencias, conviene ratificar que tras la expresión “Estado social de

Derecho” se esconden múltiples y diversas interpretaciones. Una de las tendencias más

recurridas, es entender que el Estado ha de otorgar prioridad a los intereses de los estratos

bajos y protección a los débiles y menesterosos. Hoy día –en opinión de Benda– no se trata

sólo de los trabajadores, sino que incluye a todos aquellos que no son organizables en grupos

de interés, por ejemplo, los mayores, las madres con niños o los desempleados; estos y otros

son considerados como grupos infradotados que necesitan especial atención y asistencia

estatal31. A tal acepción se une el rechazo al individualismo y la conciencia de

responsabilidad con la comunidad.

El problema más importante sigue siendo la polisemia del término “social” y la tentación de

llenar el concepto con un contenido discrecional32. El “bien común” aparece como el ideal

del Estado social, su interés superior. En su nombre, el Estado se atribuye la obligación de

hacer, frente al uso ilimitado de la libertad que atente contra este valor fundamental. Pero de

ello no puede desprenderse la obligación, ni siquiera el derecho, del Estado de intervenir, éste

sólo está obligado a comprometerse. Su intervención no ha de ir más allá de la esfera de

libertad, jurídicamente garantizada, de lo que permite la vinculación social de los derechos

fundamentales y, sólo así tal intervención será legítima.

Bajo este postulado, puede el Estado abstenerse en un primer momento y sólo entrar en acción

cuando no quepa ya esperar una solución adecuada del conflicto planteado. En tal acción, el

Estado habrá de dotar a todos los ciudadanos y grupos sociales de una conveniente

participación en los valores sociales, inspirado siempre por el principio de proporcionalidad;

pues en los conflictos sociales, el Estado no es parte, no es defensor de los intereses

partidarios, sino más bien custodio imparcial del bien común33.

30 Álvarez Conde, Curso de Derecho constitucional…, ob. cit., p. 131. 31 Benda, El Estado social de Derecho…, ob. cit., p. 524. 32 Ibid., p. 526. 33 Ibid., pp. 558-559.

9

A pesar de la proporcionalidad que ha de guiar la intervención del Estado, lo cierto es que su

predominio sobre la vida privada es tan importante en nuestros días, que ello ha provocado

una expansión hacia cualquier elemento referente a la organización jurídica que interese

directamente a la sociedad estatal, cubriendo de esta manera todas las áreas que, aun no

siendo de su competencia directa, representan algún interés vital para él.

Algunos autores atribuyen esta situación a la noción de “socialización”, fenómeno definido

como causa y efecto de la creciente intervención de los poderes públicos en sectores privados

y, a la vez, como fruto y expresión de una tendencia natural del hombre a asociarse, para la

consecución de objetivos que superan la capacidad y medios de que pueden disponer los

individuos aisladamente34. Esta socialización se refleja, básicamente, en tres aspectos. El

primero referido a la creciente contratación colectiva en detrimento de la contratación

individual; el segundo, consecuencia de éste, es la aceleración de los ciclos económicos de

producción y, con ello, de bienes y servicios; y, finalmente, la aparición de cláusulas

generales de contratación que vienen a determinar el contenido de la relación contractual35 36.

Se hace entonces referencia a contratos de adhesión, dirigidos, obligatorios, normativos, etc.

En el caso venezolano, la interpretación de lo que ha de entenderse por “Estado social de

Derecho y de Justicia” ha estado en manos de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de

Justicia, según analizaremos más adelante. Sin embargo, es necesario señalar que algunas

leyes recientes incluyen este concepto y dejan entrever ciertas directrices para su

interpretación.

Mencionemos, por ejemplo, el artículo 1 de la Ley Orgánica del Sistema Financiero

Nacional37, norma de conformidad con la cual “La presente Ley tiene por objeto regular,

supervisar, controlar y coordinar el Sistema Financiero Nacional, a fin de garantizar el uso e

inversión de sus recursos hacia el interés público y el desarrollo económico y social, en el

34 Legaz y Lacambra, Luis, Socialización, Madrid, Civitas, 1964, pp. 10-11. 35 Lalaguna Domínguez, Enrique, Estudios de Derecho civil. Obligaciones y contratos, Valencia, Tirant lo Blanch, 2ª ed., 1993, pp. 54-55. 36 En la actualidad, se afirma que el contrato ha perdido la función que tradicionalmente se le había otorgado, de ser el instrumento a través del cual los particulares expresan su fuerza contractual a la contraparte que se encuentra en relación de recíproca competencia. Ahora la regulación de la relación no nace dentro del contrato, viene dispuesta desde el exterior. El contrato moderno –se afirma– carece de la libertad e igualdad que alguna vez lo caracterizó. El contrato es un momento del proceso productivo, en el cual se realiza la transformación del producto en términos monetarios, el resultado de reacciones psicológicas en el cual la intensidad de la necesidad depende de la fuerza del estímulo, y éste, en muchos, casos es fruto de la propaganda. Ver: Scannicchio citado por Lacruz Berdejo, José Luis, Manual de Derecho civil, Barcelona, Librería Bosch, 2ª ed., 1984, p. 610. 37 Gaceta Oficial Nº 39.447, 16/06/2010.

10

marco de la creación real de un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia”.

Destacan en este postulado las expresiones “controlar” e “interés público”.

De más reciente data aún, el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Especial para la

Dignificación de Trabajadoras y Trabajadores Residenciales invierte incluso los términos al

referirse, en su artículo 3, al “Estado Social de Justicia y de Derecho”. De acuerdo con la

propia norma “Esta ley tiene como referencia la orientación estratégica de avance hacia un

Estado Comunal como Estado Social de Justicia y de Derecho, basado en principios de

respeto mutuo, justicia, igualdad, solidaridad y corresponsabilidad donde el pueblo

organizado ejerza de manera directa el Poder Popular, como vía para construir una sociedad

socialista…”.

Esta norma traduce al Estado Social –de Justicia antes que de Derecho– como un Estado

Comunal, en cuyo marco, el poder popular ha de ser ejercido conforme a cuatro principios

fundamentales. En primer lugar, la búsqueda del buen vivir, “como modo de vida

emancipada, en lucha por la erradicación de toda forma de dominación, discriminación y

explotación, la transformación de las relaciones patriarcales y la satisfacción de las

necesidades reales y prioritarias de la población”. En segundo término, “El impulso de un

nuevo modelo productivo donde el trabajo sea liberador: garantizando la lucha contra la

división del trabajo por género, clase, territorio, edad o ideología; contra la enajenación de

la fuerza de trabajo y hacia la auto-organización del trabajo desde la base popular

explotada. El trabajo dignifica a quien lo realiza, cuando está orientado a construir una

sociedad justa y amante de la paz, de conformidad con lo establecido en el artículo 3 de

nuestro texto constitucional”. En tercer lugar, “El rescate de la ciudad: por cuanto el hábitat,

el suelo y la vivienda son derechos humanes y no mercancías; se mantiene la lucha contra la

especulación inmobiliaria y el latifundio urbano; para lograr la autogestión del hábitat en el

desarrollo de nuevas comunidades socialistas; el uso social del suelo, y el rescate de terrenos

e inmuebles ociosos para atender necesidades prioritarias de la población”. Finalmente, “El

fortalecimiento del Poder Popular: a través de la organización como vía para el ejercicio

directo del poder; la corresponsabilidad en el diseño, ejecución y evaluación de políticas

públicas; la autonomía del movimiento popular, y la unidad del pueblo organizado”.

Conviene ahora analizar los efectos del poder de intervención del Estado Social de Derecho

en las relaciones privadas, especialmente en las relaciones contractuales. Para ello,

comenzaremos por definir la libertad contractual, concepto esencial sobre el cual se

fundamenta, en principio, la fuerza obligatoria del contrato.

11

A. LA LIBERTAD CONTRACTUAL

1. GENERALIDADES

A excepción de los pandectistas alemanes que, de manera deliberada, omitieron toda

referencia expresa a la “voluntad” para evitar la confusión entre negocio jurídico y norma

jurídica, la doctrina clásica ha estructurado la Teoría General del Contrato, en torno a esta

figura. Lejos ha quedado el estricto formalismo romano que no reconoció el poder normativo

de la voluntad.

Recordemos que, en el contexto del Derecho romano, para que surgiera un contractus era

necesario cumplir con formas especiales –per aes et libram en el nexum, el pronunciamiento

de ciertas palabras en los contratos verbis, la redacción de un documento en los contratos

litteris. La simple expresión de voluntad no generaba vínculos jurídicos. La máxima ex nudo

pactum actio non nascitur dominó el panorama, incluso después de la aceptación de la

existencia de contratos reales, que se perfeccionaban con la entrega de la cosa (mutuo,

comodato, depósito y prenda); y consensuales, para los cuales bastaba el simple

consentimiento (compraventa, arrendamiento, sociedad y mandato).

Es con la obra de los canonistas que se desarrolla la moderna noción de contrato. Para el

cristianismo el problema jurídico era una cuestión de ética y no de técnica, por ello, el mero

pacto debía ser respetado en conciencia –Servanda est fides, pacta sunt servanda. Los

filósofos iusnaturalistas de los siglos XVI, XVII y XVIII desarrollaron las tesis individualistas

que entendieron al hombre dotado de independencia y libertad, con la sola limitación

impuesta por su propia voluntad. En el terreno económico se desarrolla la doctrina del

liberalismo económico; la economía ha de organizarse en provecho de la colectividad: laissez

faire, laissez passer. En este escenario nace el Código Civil de Napoleón, que entiende al

contrato como un acuerdo de voluntades, y comienza a hablarse entonces del “dogma de la

autonomía de la voluntad”38.

La noción jurídica de autonomía de la voluntad es una creación de la doctrina civilista

francesa de los siglos XVIII y XIX. Enraizada en el individualismo jurídico, la autonomía de

la voluntad encuentra sus fundamentos en las obras de Grocio, Puffendorf, Kant y Wolff39.

38 Ver: Mélich-Orsini, José, Doctrina general del contrato, Caracas, Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Serie Estudios Nº 61, 4ª ed. corregida y ampliada, 2006, pp. 19-20. 39 Solari y Rouhette citados por Lalaguna Domínguez, Estudios de Derecho civil…, ob. cit., p. 37.

12

No en vano se afirma que el contrato es un regalo a los juristas, de parte de un cierto grupo de

filósofos de la Europa moderna40.

Para Grocio los compromisos contractuales suponen el libre ejercicio de la voluntad, pues el

hombre, al igual que tiene poder sobre sus bienes, tiene completa soberanía sobre sus

decisiones. De esta manera –afirma Grocio– un contrato es un acto voluntario por el cual una

persona promete alguna cosa a otra, con la intención de que ésta acepte y pueda, por lo

mismo, adquirir un derecho contra el promitente41. Para Kant, por su parte, la voluntad es

autónoma y se determina a sí misma, en virtud de su propia esencia42. En el campo del

Derecho, la voluntad se presenta bien como la posición del sujeto en el ámbito de su

particular esfera jurídica, en el sentido que su libertad le permite gozar y ejercer sus derechos

subjetivos; o bien, como una posición de poder que le permite determinar por sí mismo sus

relaciones jurídicas con los demás sujetos. En este último sentido ha de entenderse la

voluntad en el ámbito de los contratos43.

Así, la autonomía de la voluntad cristaliza en la libertad contractual, entendida como una

manifestación del poder que, en el orden jurídico, corresponde a la persona para ejercitar sus

facultades y someter su comportamiento a determinadas reglas de conducta, en su relación

con los demás. El contrato es concebido como el paradigma de este poder inherente a la

persona44.

40 “...lamentablemente, por esa misma circunstancia, ‘nosotros debemos nuestra ciencia jurídica a pensadores perfectamente ignorantes del derecho’”. Ver: Villey, Michel, Préface historique à l’étude des notions de contrat, en: Archives de Philosophie du Droit, 1968, T. XIII, pp. 1 ss., especialmente p. 3. También reseñado en Mélich-Orsini, Doctrina general del contrato..., ob. cit., pp. 10-11. 41 Grocio citado en Augé, G., Le contrat et l’évolution du consensualismo chez Grotius, en: Archives de Philosophie du Droit, 1968, T. XIII, pp. 99 ss., especialmente p. 104. 42 “Cada cosa de la naturaleza opera con arreglo a leyes. Sólo un ser racional posee la capacidad de obrar según la representación de las leyes o con arreglo a principios del obrar, esto es, posee una voluntad. Como para derivar las acciones a partir de leyes se requiere una razón, la voluntad no es otra cosa que razón

práctica. Si la razón determina indefectiblemente a la voluntad, entonces las acciones de un ser semejante que sean reconocidas como objetivamente necesarias lo serán también subjetivamente, es decir, la voluntad es la

capacidad de elegir sólo aquello que la razón conoce independientemente de la inclinación como prácticamente necesario, o sea, como bueno. Pero si la razón por sí sola no determina suficientemente la voluntad y ésta se ve sometida además a condiciones subjetivas (ciertos móviles) que no siempre coinciden con las objetivas, en una palabra, si la razón no es de suyo plenamente conforme con la razón (como es el caso entre los hombres), entonces las acciones que sean reconocidas como objetivamente necesarias serán subjetivamente contingentes y la determinación de una voluntad semejante con arreglo a leyes subjetivas supone un apremio, es decir, la relación con las leyes objetivas para con una voluntad que no es del todo buena será ciertamente representada como la determinación de la voluntad de un ser racional por fundamentos de la razón, si bien esa voluntad no obedece necesariamente a esos fundamentos según su naturaleza” (resaltado nuestro). Fundamentación para una metafísica de las costumbres, A 37. 43 Mélich-Orsini, Doctrina general del contrato…, ob. cit., pp. 19-20. 44 Lalaguna Domínguez, Estudios de Derecho civil…, ob.cit., p. 41.

13

En el sistema venezolano, se reconoce a la voluntad de los sujetos, como el poder de

reglamentar el contenido y modalidades de las obligaciones que se imponen; y la Ley, en este

ámbito, sólo jugará un rol supletorio. Entendido el contrato como una “convención entre dos

o más personas para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellas un

vínculo jurídico” (Art. 1.133 CCV), serán las partes quienes, en uso de su libertad contractual,

determinarán libremente sus relaciones convencionales y, tal expresión de la voluntad será

obligatoria para ellas (Art. 1.159 CCV).

Así, al ser la autonomía de la voluntad, el pilar fundamental de las relaciones contractuales,

las partes pueden realizar cuantas convenciones se les ocurran, pues es bien sabido que los

derechos de crédito, por su base consensual, no están establecidos en un numerus clausus. Su

forma y contenido sólo encuentra límite, en principio, en la propia voluntad de las partes y así

lo reconoce el legislador al permitir los contratos atípicos (Art. 1.140 CCV). Igualmente, las

partes pueden derogar las normas previstas en la Ley y modificar la estructura del contrato45.

Tal es la importancia de la voluntad en la formación de los contratos, que ha llegado incluso a

admitirse su carácter de principio general del Derecho, en tanto es una expresión de la libertad

de la persona, cuyo reconocimiento por la Ley positiva se impone por exigencia de la Ley

natural46. En este sentido, podríamos considerarla inmersa, ante la ausencia de una mención

expresa, en la norma del artículo 20 de la Constitución de la República, según el cual “Toda

persona tiene derecho al libre desenvolvimiento de su personalidad, sin más limitaciones que

las que derivan del derecho de las demás y del orden público y social”.

2. LIMITACIONES A LA LIBERTAD CONTRACTUAL

A pesar del reconocimiento de la voluntad como un dogma en materia contractual, su

relatividad se ha manifestado a través de ciertos límites y limitaciones, derivados los primeros

de la intrínseca significación de los actos que de ella emanan y, las limitaciones, provenientes

de circunstancias externas de carácter político, económico o social47.

Los límites encuentran su principal fuente en la Ley y en la noción tradicional de orden

público. En efecto, el propio legislador, por consideraciones derivadas de la naturaleza de la

propia relación, que responden a exigencias éticas que reflejan principios de justicia o por

simple conveniencia, interviene en las relaciones contractuales para establecer ciertas

restricciones a través de normas imperativas. Por ejemplo, la limitación al depositario de usar

45 Véase en este sentido: Mélich-Orsini, Doctrina general del contrato…, pp. 20-21. 46 Lalaguna Domínguez, Estudios de Derecho civil…, ob. cit., pp. 46-47. 47 Distinción tomada en Ibid., p. 48.

14

la cosa dada en depósito sin autorización del depositante, pues con ello desnaturalizaría el

contrato (Art. 1.759 CCV); la prohibición de asignar a uno solo de los socios la totalidad de los

beneficios o de eximirlo de todos los perjuicios (Art. 1.164 CCV); o la prohibición de la

subenfiteusis (Art. 1.573 CCV).

El otro límite la autonomía de la voluntad es el orden público, figura consagrada por el

artículo 6 de nuestro Código Civil, norma de conformidad con la cual “No pueden

renunciarse ni relajarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia está

interesados el orden público o las buenas costumbres”48. Esta figura está dirigida a impedir

toda clase de actos y negocios jurídicos que pudieran implicar renuncias, derogaciones o

relajamientos de ciertos principios considerados como base de nuestra organización política,

social, económica o moral, calificados por algunos autores, como la “postulación

individualista de un ‘Estado-policía’”49.

Sin embargo, en la actualidad, el orden público está llamado a desempeñar una nueva función,

en el marco de una política social que ha desechado el individualismo para avocarse a la

protección de los débiles jurídicos, categoría especialmente dirigida a designar a los

trabajadores, los inquilinos y los consumidores y usuarios, entre otros50. Esta protección se ha

extendido de tal forma, que vuelve a cobrar vigencia aquella expresión del maestro Josserand

según la cual asistimos a una “inflación del orden público”51.

Con el orden público, la intervención estatal no parece obedecer a los elementos intrínsecos

del contrato, sino a causas exógenas a él que dependen de la experiencia histórica, con lo cual

deja de ser un límite, para convertirse en una limitación. De esta manera, se afirma la

tendencia a establecer una ecuación, no siempre exacta, entre la idea de limitación a la

libertad contractual y la corrección del desequilibrio que, como una injusta desigualdad entre

las partes contratantes, provoca el reconocimiento de una libertad contractual sin límites52.

En la actualidad son tales las limitaciones, que puede afirmarse que el contenido del contrato

resulta fijado imperativamente por disposiciones que no apuntan al establecimiento de

relaciones contractuales equilibradas, sino más bien a la satisfacción de fines económicos o

48 Sobre esta norma ver: Madrid Martínez, Claudia, Orden público: del artículo 6 del Código Civil a nuestros días, en: El Código Civil venezolano en los inicios del siglo XXI, en conmemoración del bicentenario del Código Civil francés de 1804, (Ed. I. Valera), Caracas, Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Jurisfraven, Embajada de Francia, 2005, pp. 371 ss. 49 Mélich-Orsini, Doctrina general del contrato…, ob. cit., p. 22. 50 Así lo reconoce Albaladejo, Manuel, Compendio de Derecho civil, Barcelona, Casa Editorial Bosch, 10ª ed., 1997, p. 196. 51 Citado en: Mélich-Orsini, Doctrina general del contrato…, ob. cit., p. 24. 52 Lalaguna Domínguez, Estudios de Derecho civil…, ob. cit., p. 52.

15

sociales evidentes, tales como la organización del mercado de trabajo, la estabilización o el

mejoramiento de las crisis de arrendamientos, etc. En estas circunstancias, el campo

contractual parece reducirse dejando lugar a un estatuto legal en donde la única libertad de las

partes consiste en no contratar53.

Ahora bien, para abordar el análisis de estas limitación, hemos de partir de los momentos en

los cuales puede el Estado irrumpir en la relación contractual, perturbando de alguna manera

los acuerdos de las partes. Así, analizaremos en primer lugar lo que hemos llamado

intervención a priori del Estado, la cual se produce, a través del legislador, antes de nacer la

relación. En segundo término, entraremos en la denominada intervención a posteriori,

materializada a través del juez luego de nacida la relación contractual.

B. CONTROLES IMPUESTOS POR EL ESTADO.

1. CONTROL A PRIORI DEL ESTADO: EL LEGISLADOR

En la actualidad asistimos a la proliferación de normas dirigidas a establecer, de manera

imperativa, el contenido del contrato, desplazando en tal sentido, a la libertad contractual.

Así, en una combinación nefasta del orden público y las normas imperativas, podemos

encontrar algunas leyes, la mayoría sobre protección de débiles jurídicos, que se autocalifican

como imperativas, limitando considerablemente el juego de la autonomía de la voluntad.

Veamos algunos ejemplos.

Mencionemos en primer lugar, el artículo 2 de la Ley para la Defensa de las Personas en el

Acceso a los Bienes y Servicios54, de conformidad con el cual “Las disposiciones de la

presente Ley son de orden público e irrenunciables por las partes”. También puede

mencionarse el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo55, según el cual “Las disposiciones

de esta Ley son de orden público y de aplicación territorial; rigen a venezolanos y

extranjeros con ocasión del trabajo prestado o convenido en el país y en ningún caso serán

renunciables ni relajables por convenios particulares, salvo aquellos que por su propio

contexto revelen el propósito del legislador de no darles carácter imperativo. Los convenios

colectivos podrán acordar reglas favorables al trabajador que modifiquen la norma general

respetando su utilidad”.

53 Toubiana, Annie, Le domaine de la loi du contrat en Droit international privé (Contrats internationaux et dirigisme étatique), París, Dalloz, 1973, pp. 126-128. 54 Gaceta Oficial Nº 39.358, 01/02/2010. 55 Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.152, 19/06/1997.

16

El artículo 7 de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda56, establece

que “Las disposiciones de esta Ley son de orden público y, en consecuencia, serán nulos

cualquier acuerdo, transacción, convenio, pacto o actos de autocomposición procesal, con

los cuales se pretenda alterar, disminuir o evadir los efectos o beneficios en ella contenidos”.

El artículo 7 de la Ley de Tarjetas de Crédito, Débito, Prepagadas y demás Tarjetas de

Financiamientos o Pago Electrónico57 dispone que “La materia regulada en la presente Ley

es de orden público e interés social, por lo tanto los derechos aquí establecidos no pueden ser

objeto de renuncias por convenios particulares”. Finalmente hemos de mencionar, aunque

definitivamente con un carácter menos riguroso, el artículo 2 del Decreto Ley sobre el

Contrato de Seguros58, disposición de conformidad con la cual “Las disposiciones contenidas

en el presente Decreto Ley son de carácter imperativo, a no ser que en ellas se disponga

expresamente otra cosa. No obstante, se entenderán válidas las cláusulas contractuales que

sean más beneficiosas para el tomador, el asegurado o el beneficiario”.

Tengamos en consideración que la presencia de normas imperativas no desnaturaliza el

contrato, pues para ser contrato basta con que el acuerdo haya sido concluido con intención de

hacer nacer obligaciones esenciales, aunque su regulación escape a la libre iniciativa de las

partes. El contrato será entonces el resultado de una interacción entre la voluntad privada,

presuntamente egoísta, y la Ley, que cuida de los intereses comunes. El poder de pactar es

usado egoístamente por las partes y la Ley limita la satisfacción de intereses privados de

modo que se respete y favorezca el bien común59.

Así, el Estado ordena un contenido mínimo en las respectivas relaciones contractuales, en

cada una de las cuales destaca el papel del contrato de adhesión, como un contrato tipo, cuyas

cláusulas son en gran parte fijadas por el Estado con el fin de garantizar, sino una perfecta

igualdad entre las partes contratantes, sí un equilibrio de sus intereses60.

56 Gaceta Oficial 38.098, 03/01/2005. 57 Gaceta Oficial Nº 39.021, 22/09/2008. 58 Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 5.553, 12/11/2001. 59 En tal sentido: Lacruz Berdejo, Manual de Derecho civil…, ob. cit., pp. 613 ss. 60 Los contratos de adhesión se contraponen a los contratos paritarios, pues ellos excluyen toda posibilidad de negociación, sea que las cláusulas estén previamente determinadas por uno de los contratantes, sea que las mismas, como en el caso que nos interesa, estén fijadas por el Estado. Recordemos que –así lo reconoció Josserand– la Ley no exige que en el proceso de formación del contrato se desarrolle toda una discusión previa a su perfeccionamiento. Además, añade Messineo refiriéndose al contrato de adhesión, no se trata de un fenómeno de patología económica, se trata más bien de una consecuencia de la técnica organizativa, que tiende a hacer constantes ciertas cláusulas como resultado de experiencias anteriores o de exigencias del buen funcionamiento de una organización. Este tipo particular de contrato busca eliminar las dificultades que presentan las negociaciones con los clientes y contribuye, desde el punto de vista económico, a acelerar la conclusión de los contratos y a facilitar y garantizar el intercambio de bienes y servicios que necesita una sociedad desarrollada.

17

Quizá, la “mala fama” del contrato de adhesión se derive justamente de las funciones que ha

desempeñado a lo largo de la historia, considerándose en principio como un instrumento de

imposición por parte del fuerte de la relación jurídica, hasta el hecho de haberse convertido en

un instrumento fundamental para un esquema estatal intervencionista. En este último caso,

para proteger ciertos intereses, el Estado dirige el contenido contractual y, en ocasiones, lo

hace obligatorio.

Resulta en este sentido útil la calificación que de contrato de adhesión hace la Ley para la

Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, norma que hacer referencia a

las dos funciones mencionadas. En efecto, de conformidad con el artículo 70 se entenderá

como “como contrato de adhesión, a los efectos de esta Ley, los contratos tipos o aquellos

cuyas cláusulas han sido aprobadas por la autoridad competente por la materia o

establecidas unilateralmente por la proveedora o el proveedor de bienes y servicios, sin que

las personas puedan discutir o modificar substancialmente su contenido al momento de

contratar”.

A pesar de la aparente libertad de la norma al permitir al proveedor de bienes y servicios

establecer unilateralmente las cláusulas contractuales, la propia disposición advierte que en

estos casos la autoridad competente podrá anular aquellas que pongan en desventaja o

vulneren los derechos de las personas, mediante acto administrativo que será de estricto

cumplimiento por parte del proveedor.

Es justamente la evidente desigualdad existente entre el proveedor de bienes y servicios y su

destinatario final lo que ha generado que el legislador prive de efecto a aquellas cláusulas que

exoneren, atenúen o limiten la responsabilidad de los proveedores por vicios de cualquier

naturaleza de los bienes o servicios prestados; impliquen la renuncia a los derechos que la

normativa vigente reconoce a las personas, o limite su ejercicio; inviertan la carga de la

prueba en perjuicio de las personas; impongan la utilización obligatoria del arbitraje; permitan

al proveedor la variación unilateral del precio o de otras condiciones del contrato; autoricen al

proveedor a rescindir unilateralmente el contrato; establezcan condiciones injustas de

contratación o gravosas para las personas, le causen indefensión o sean contrarias al orden

público y la buena fe; establezcan como domicilio especial para la resolución de controversias

y reclamaciones por vía administrativa o judicial un domicilio distinto a la localidad donde se

celebró el contrato, o al domicilio de las personas; fijen el precio en cualquier moneda

Messineo, Francesco, Doctrina general del contrato, (Trad. R.O. Fontanarrosa, S. Sentís Melendo y M. Volterra), Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa América, 1952, T. I., p. 49.

18

extranjera como medio de pago de obligaciones en el país, como mecanismo para eludir,

burlar o menoscabar la aplicación de las leyes reguladoras del arrendamiento de inmuebles y

demás leyes dictadas en resguardo del bien público o del interés social61; así como cualquier

otra cláusula que contravengan las disposiciones de la presente Ley (Art. 74).

Finalmente, debemos ratificar que aunque el propio artículo 70 las cláusulas deja a las partes

en libertad de concertar las cláusulas del contrato, muchas veces sujeta la validez de las

mismas a una autorización por los órganos competentes del Estado. Por ejemplo, el aparte

único del artículo 9 de la Ley sobre el Contrato de Seguros, dispone que “Todo contrato de

seguro estará sometido a las autorizaciones de la Superintendencia de Seguros, en los

términos previstos en la ley que rige la actividad aseguradora”.

Disposiciones semejantes también podemos encontrarlas en materia bancaria. En tal sentido,

el artículo 172,8 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario62, la Superintendencia del

Sector debe ejercer el “más amplio y absoluto control sobre todas las operaciones, negocios y

en general cualquier acto jurídico que las instituciones del sector bancario realicen”.

Además, la propia Superintendencia debe “Establecer las normas generales que regulen los

contratos e instrumentos de las operaciones de intermediación y servicios conexos permitidas

a las instituciones del sector bancario; y aprobar las cláusulas generales de contratación que

le sean sometidas por las instituciones sujetas a su competencia, en la forma contemplada en

los artículos pertinentes del Código Civil” (Art. 172,13 DLISB)63. Ya en otras oportunidades

hemos expresado la duda que nos produce esta última remisión. Es decir, no entendemos a

que normativa del Código Civil se refiere, pues este instrumento normativo nada establece en

relación con los contratos de adhesión o las condiciones generales de contratación. Tal vez

hubiera sido mejor hacer una remisión a la normativa prudencial de la Superintendencia64.

61 En estos casos se efectuará la conversión de la moneda extranjera al valor en bolívares de conformidad con el valor de cambio vigente para la fecha de la suscripción del contrato y, desde luego, considerando el control de cambio actualmente vigente en Venezuela desde 2003. 62 Publicada originalmente en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 6.015, de fecha 28/12/2010, fue modificada y publicada como Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Instituciones del Sector Bancario en la Gaceta Oficial Nº 39.627, de fecha 02/03/2011. 63 La competencia de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, en el marco de la Ley derogada (Gaceta Oficial Nº 39.491, de fecha 19/08/2010) se limitaba a la evaluación y aprobación de los contratos de fideicomiso, mandato, comisión y otros encargos de confianza, mediante los cuales se establezca la emisión de títulos o certificados de participación u otro tipo de figura equivalente, con por lo menos quince (15) días hábiles bancarios antes de la suscripción de los mismos. Del mismo modo, debía aprobar toda modificación que se pretendiera realizar en las condiciones generales, previamente aprobadas. Ello, de conformidad con el artículo 56 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras. 64 Madrid Martínez, Claudia, La defensa de los usuarios en el marco del Decreto Ley de Instituciones del Sector Bancario, artículo que se encuentra actualmente en imprenta.

19

En sentido similar, el artículo 4 de la Ley de Tarjetas de Crédito, Débito, Prepagadas y demás

Tarjetas de Financiamiento o Pago Electrónico establece que “Las cláusulas de los contratos

de afiliación de tarjeta de crédito, débito y demás tarjetas de financiamiento o pago

electrónico, serán elaboradas y apegadas a la legalidad y la justicia, del modo más favorable

al tarjetahabiente, deberán cumplir con los parámetros establecidos en el Decreto con

Rango, Valor y Fuerza de Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y

Servicios y ser aprobados por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones

Financieras”.

Ahora bien, la imperatividad de ciertas normas que fijan de manera anticipada el contenido

mínimo de ciertos contratos en los cuales el Estado tiene especial interés, debido a la

presencia de un débil jurídico al cual debe proteger, y el control de las cláusulas que, en

principio, las partes pueden fijar libremente, son instrumentos que permiten al Estado corregir

anticipadamente conductas que puedan exacerbar el desequilibrio contractual existente entre

partes con desigual poder de negociación. Sin embargo, el carácter interventor del Estado no

se agota allí, pues éste además se reserva el derecho de intervenir una vez que la relación

contractual haya nacido entre las partes, llegando incluso a vulnerar, según veremos de

seguidas, el principio de intangibilidad de los contratos.

2. CONTROL A POSTERIORI: EL JUEZ

Para analizar la intervención a posteriori del Estado social de Derecho y de Justicia en el caso

venezolano, hemos de considerar, necesariamente, las decisiones que al respecto han emanado

de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, instancia competente para la

interpretación vinculante de las normas constitucionales. Pero antes de entrar en el análisis de

algunas de estas decisiones, debemos al menos mencionar el caso de la “figura” del

arrendamiento de inmuebles destinados a vivienda.

En efecto, con ocasión de la “declaratoria de Emergencia Nacional mediante Decreto

Presidencial, en virtud de las calamidades y desastres naturales generados por las lluvias en

todo el territorio nacional”, el 14 de enero de 2011, el Tribunal Supremo de Justicia, a través

de la Comisión Judicial emitió la Resolución Nº 2011-0001, a través de la cual se decidió “La

limitación temporal de toda práctica de medida judicial de carácter ejecutivo o cautelar que

recaiga sobre inmuebles destinados a vivienda familiar o de habitación, por parte de los

tribunales de las distintas circunscripciones judiciales del país, lo que no significa la

paralización de las causas en curso, ni la alteración de la suerte de las sentencias pasadas

20

con fuerza de cosa juzgada. La aludida restricción temporal abarcará a todas las medidas

ejecutivas cuya práctica material comporte la pérdida de la posesión o tenencia de un

inmueble destinado a vivienda o habitación, aun existiendo sentencia definitiva”65.

Con esta Resolución parece eliminarse el carácter coactivo de la obligación, de manera que el

arrendador deberá conformarse con el incumplimiento del arrendatario, sin tener a su

disposición los remedios que ante el incumplimiento consagra el legislador, entre ellos el

derecho a dar por terminado el contrato a través de la acción de resolución (Art. 1.167 CCV).

Es por ello que, afectado de tal manera el principio servanda est fides, pacta sunt servanda,

hemos llamado al arrendamiento simplemente “figura” y no “contrato”.

Ahora bien, tal como adelantamos, hemos elegido cuatro sentencias paradigmáticas a los fines

de analizar la intervención del Estado en la relación contractual, una vez que ésta se ha

perfeccionado por la manifestación de la voluntad de las partes: la decisión tomada en el caso

de los créditos indexados, la decisión relativa a las tarjetas de crédito, la que fue tomada en el

asunto Transportes Saet y la decisión adoptada ante el recurso de nulidad interpuesto contra

algunas normas de la derogada Ley de Protección al Consumidor y al Usuario.

a. LOS CRÉDITOS INDEXADOS: LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD NO ES IRRESTRICTA

En la decisión dictada en el caso de los créditos indexados66, en fecha 24 de enero de 200267,

la Sala Constitucional ordenó la desaplicación de este particular sistema de crédito, por

considerar que con su establecimiento se estaba perjudicando excesivamente a los débiles

jurídicos, representados, en este caso por la categoría de los deudores hipotecarios. Es

necesario además tener en cuenta que la validez del crédito indexado se fundamenta en una

circular de la entonces llamada Superintendecia de Bancos, (Nº SBIF-GNR-1725 de fecha

01/03/1999), la cual fue emitida en atención al artículo 26 de la Ley que Regula el Subsistema

de Vivienda y Política Habitacional, al disponer que la Superintendencia debe “procurar el

65 Ver texto en: http://www.tsj.gov.ve/informacion/resoluciones/cj/resolucionCJ_0001324.html 66 Crédito indexado es aquel cuyas cuotas de pago mensual son indexadas al salario y se otorga por un monto que puede representar hasta el sesenta y cinco por ciento (65%) del valor de la vivienda, aparato o vehículo que se pretende adquirir, cuyo plazo máximo de pago es de veinte años. Estos créditos son acordados a través de contratos de adhesión, en los cuales, como se corresponde con la naturaleza de este tipo de relaciones convencionales, las condiciones son estipuladas unilateralmente por los bancos y las entidades de ahorro y préstamo, y limitan el monto del pago mensual, al treinta por ciento (30%) del salario del prestatario. En los casos en que el monto de la cuota excede este porcentaje, el remanente es refinanciado y pasa a formar parte del capital debido, capitalizándose, de manera inmediata, los saldos de intereses no pagados en la cuota mensual respectiva. 67 TSJ/SC Sent. Nº 85, 24/01/2002, Asociación Civil de Deudores Hipotecarios de Vivienda Principal (ASODEVIPRILARA) y otros c. Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) y Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario (INDECU), en: http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Enero/85-240102-01-1274%20.htm

21

desarrollo y masificación de los créditos ajustados al ingreso familiar”. Tal circular dispone

“instrucciones específicas respecto al otorgamiento del crédito indexado, sometiéndolos a

una regulación ‘para lo cual tuvo muy especialmente en cuenta la circunstancia de que el

comportamiento observado en las principales variables macroeconómicas, limitan la

aplicación de esquemas de créditos hipotecarios tradicionales, y que esto ha restringido las

posibilidades de adquisición de vivienda de la población venezolana’…”.

A pesar de la intervención a priori del Estado al autorizar la implementación de los créditos

indexados, la sentencia comentada plantea una intervención a posteriori, fundamentándose en

que al existir en la relación contractual, un débil jurídico, la autonomía de la voluntad se ve

limitada. En tal sentido, la Sala aclara que el Estado social de Derecho no sólo actúa cuando

existe una desproporción entre el poderoso económico que explota a los menesterosos, “sino

que puede ocurrir en otras relaciones donde por motivos tecnológicos o de otra índole, una

de las partes del contrato, debido a su posición, lesiona en su calidad de vida, al otro

contratante, quien incluso podría formar parte del grupo privilegiado, pero que en este tipo

de relación queda igualado a la masa explotable. Ello puede ocurrir –por ejemplo– con

consumidores de bienes, cuya publicidad masiva y subliminal los presiona inconscientemente

a su adquisición; o con usuarios de servicios públicos necesarios o de bienes esenciales de

amplia distribución, que no reciben dichos servicios o bienes en calidad y condiciones

requeridas, ni dentro de una relación de armonía entre lo recibido y lo pagado por ello; o

con aquellos a quienes colectivamente se les sorprende en la buena fe, al no prestarles la

información comprensible y necesaria, abusando de la ignorancia y obteniendo sobre ellas

leoninas ventajas”. Es así como, en los contratos que revisten cierto interés social, la

autonomía de la voluntad puede ser limitada, al igual que ocurre con el derecho de propiedad;

es el caso de la expropiación por causa de utilidad pública o social.

La Sala afirma que no es cierto que, por el hecho de que una persona sea capaz, funciona a

plenitud el principio de autonomía de la voluntad en los contratos, y cita como ejemplo al

error y al dolo como vicios del consentimiento. Ratifica la importancia del funcionamiento

del principio de conformidad en los contratos, sobre todo en materia de compraventa de

bienes y servicios, donde es necesario que la descripción del bien o servicio ofrecido al

consumidor o usuario sea cierta, de manera que éste obtenga lo que realmente desea o

necesita y, añade la Sala que es menester que el consumidor o usuario “haya podido

comprobar previamente” el bien o servicio, caso contrario no sólo se estaría sorprendiendo la

buena fe que debe regir el contrato, sino que se induciría al consumidor o usuario a una

22

adquisición perjudicial, valiéndose de su ignorancia, por lo que se estaría ante una actitud

contraria a las buenas costumbres. Luego de tal afirmación que parece confundir algunas

nociones de la Teoría General de las Obligaciones, el Supremo Tribunal añade que “la

autonomía de la voluntad irrestricta, no funciona en materias donde la propia ley exige dar

informaciones previas a uno de los contratantes, para que pueda existir entre las partes la

conformidad con el bien o servicio adquirido con el contrato, para que pueda existir armonía

entre ellos, debido a su disímil posición”.

Las directrices del Estado social de Derecho, continúa la Sala Constitucional, inciden sobre

las libertades económicas y sobre el derecho de propiedad, los cuales no se convierten, como

tampoco lo eran en la Constitución de 1961, en derechos irrestrictos. Luego, curiosamente

apunta que “No es que el Estado social de Derecho propenda a un Estado socialista, o no

respete la libertad de empresa o el derecho de propiedad, sino que es un Estado que protege

a sus habitantes de una explotación desproporcionada, lo que se logra impidiendo o

mitigando prácticas que atentan contra la justa distribución de la riqueza, y que conforme a

las metas contenidas en el Preámbulo de la Constitución, tiende en toda forma a evitar la

actividad monopólica, los abusos de la posición de dominio, la demanda concentrada

(artículo 113 constitucional); los ilícitos económicos, la especulación, el acaparamiento, la

usura, la cartelización (artículo 114 eiusdem); la adquisición de bienes y servicios de baja

calidad, o que se ofrezcan sin la información adecuada o engañosa sobre el contenido y

características de los servicios y productos de consumo, así como que se atente contra la

libertad de elección de los mismos (artículo 117 constitucional)”.

No concibe la Sala Constitucional que quien goza de la explotación de bienes y servicios,

propiedad del Estado venezolano y, en consecuencia, del pueblo, impida a los demás el goce

de los mismos, de manera que no permita la participación de otros particulares, e incluso del

Estado a esos servicios, entre los cuales se encuentra el crédito por interés social. “Las

personas no pueden estar encaminadas a obtener ventajas usurarias, o a realizar contratos –

así las partes los acepten– donde una de ellas no corre riesgos y obtiene todas las ganancias,

mientras la otra está destinada a empobrecerse. Hasta allí no llegan las consecuencias de la

autonomía de la voluntad en un Estado Social de Derecho, en el cual la solidaridad social es

uno de sus elementos, que existe no para explotar o disminuir a los demás, ni para premio de

los más privilegiados”.

Pensamos que, tratándose en este caso de un problema relacionado con el cobro excesivo de

intereses, podría haberse analizado el problema desde la óptica, bien de la rescisión por lesión,

23

bien de la teoría de la imprevisión –figuras estas cuyas dificultades no podemos analizar en

este breve comentario– antes de recurrir al argumento del Estado social de Derecho y de

Justicia. Así, una vez determinada la previsibilidad o imprevisibilidad del aumento en el

monto de los intereses, el juez se encontrará con la questio de dar fundamento jurídico al

camino elegido; para ello el Derecho le brinda elementos suficientes.

b. TRANSPORTES SAET: LA SOLIDARIDAD QUE SE CONVIRTIÓ EN INDIVISIBILIDAD

En otra decisión dictada por la propia Sala el 14 de mayo de 200468, se recurre a un

argumento similar. En este caso se produjo una reclamación laboral contra una empresa y los

efectos de la sentencia de instancia recayeron sobre otra parte que, presuntamente, pertenecía

al mismo grupo económico que la primitiva demandada. Más allá de la cuestionable noción

de grupo de empresas que maneja la sentencia, nos interesa destacar el tratamiento que la

misma da al tema de la indivisibilidad y la solidaridad de las obligaciones.

Tengamos en cuenta que aunque esta sentencia no se traduce, directamente, en una limitación

a la autonomía de la voluntad, la interpretación que en ella se hace del Estado social

repercutirá, sin duda, en la interpretación de aquella. Sin embargo, debemos también apuntar

que las consecuencias de la decisión tomada en este caso son incluso más graves, pues no se

modifica el contenido de un contrato, sino el de una norma jurídica.

En efecto, la relación controvertida gira en torno a la aplicabilidad del artículo 21 del

Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo69, norma de conformidad con la cual “Los

patronos que integren un grupo de empresas, serán solidariamente responsables entre sí

respecto de las obligaciones laborales contraídas con sus trabajadores”.

A partir de esta norma, la Sala ofrece su muy particular interpretación de la solidaridad y la

indivisibilidad a la luz del Estado social de Derecho y de Justicia. Lo primero que hace la

Sala es sugerir el carácter “maligno” de los grupos, sobre todo en materia laboral. En su

opinión, “Las leyes que regulan los grupos económicos, financieros o empresariales evitan

que las distintas compañías, con las personalidades jurídicas que les son propias, pero que

conforman una unidad económica, o mantienen una unidad de dirección y que obran

utilizando una o más personas jurídicas para su beneficio, evadan la responsabilidad grupal,

ante el incumplimiento de las obligaciones asumidas por uno de sus componentes”.

68 TSJ/SC, Sent. N° 903, 14/05/2004, Acción de Amparo interpuesta por Transportes Saet, S.A., en: http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Mayo/903-140504-03-0796%20.htm 69 Gaceta Oficial Extraordinaria N° 3.235, de 20/01/1999.

24

La confusión comienza cuando la Sala afirma que para evitar el abuso del Derecho a asociarse

e impedir el fraude a la Ley, “el ordenamiento jurídico ha señalado deberes y obligaciones

solidarias a la actividad concertada entre personas jurídicas y para ello ha reconocido a los

grupos, sean ellos económicos, financieros o empresariales, los cuales pueden obedecer en su

constitución a diversos criterios que las mismas leyes recogen. Como unidades que son,

existe la posibilidad de que ellos asuman también obligaciones indivisibles o equiparables a

éstas, bien porque la ley así lo señale expresamente, o bien porque la ley –al reconocer la

existencia del grupo y su responsabilidad como tal– acepta que se está frente a una unidad

que, al obligarse, asume obligaciones que no pueden dividirse en partes, ya que corresponde

a la unidad como un todo, por lo que tampoco puede ejecutarse en partes, si se exige a la

unidad (grupo) la ejecución, así la exigencia sea a uno de sus componentes”. Considérense

dos aspectos importantes en este párrafo. El primero tiene que ver con el hecho de que la

norma analizada establece solidaridad y no indivisibilidad. El segundo es una pregunta

¿Cuáles son las obligaciones equiparables a las indivisibles?

La Sala reconoce que “La creación de una responsabilidad solidaria de todos los miembros

de un grupo de empresas, para responder a los trabajadores, obliga a cualquiera de los

componentes del conjunto que sea demandado al pago de las prestaciones del reclamante, así

no sea el demandado el que realizó el contrato laboral con el accionante. Este es un tipo de

responsabilidad que exige la ley al grupo para responder a sus trabajadores por las

obligaciones laborales, y tratándose de una solidaridad, el demandado debe haber sido

accionado judicialmente, a fin que sea condenado en su condición de deudor solidario, no

pudiéndose ejecutar la decisión contra quien no fue demandado”.

Sin embargo, la Sala entiende que, aunque el legislador se refiere claramente a la solidaridad,

la norma comentada sólo se aplica a los grupos que constituyan una unidad económica, pues

“la realidad es que quienes conforman al grupo, no adquieren necesariamente una

responsabilidad solidaria, ya que entre el grupo –que es una unidad– no pueden existir

acciones de regreso, como las contempladas entre solidarios por el artículo 1238 del Código

Civil, cuando el grupo se ha constituido en base al criterio de unidad económica, ya que el

patrimonio efectivo es uno solo y mal pueden existir acreencias y deudas entre sus miembros,

que se extinguen por confusión”. Si no constituyeren una unidad económica, entonces la

obligación sí sería solidaria. De tal manera que “La solidaridad funciona, cuando el criterio

que domina al grupo no es el de la unidad económica y para precaver cualquier situación

25

diferente a ella, el artículo 21 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, antes

transcrito, previene la solidaridad en su Parágrafo Segundo”.

En conclusión, “no se trata de una responsabilidad solidaria, sino de una obligación

indivisible del grupo, que actúa como una unidad económica y que se ejerce repartida entre

varias personas, y que en materia de orden público e interés social como lo es la laboral,

persigue proteger los derechos de los trabajadores. Se está ante una unidad patrimonial que

no puede ser eludida por la creación de diversas personas jurídicas. Quien estructura un

grupo económico para actuar en el mundo jurídico, no puede eludir las responsabilidades

mediante lo formal de la instrumentalidad, en perjuicio de contratantes, terceros, Fisco,

etcétera. Ante esta realidad, si en el curso de una causa donde está involucrado el orden

público y el interés social, surge la certeza de que hay otros miembros del grupo formado por

la unidad económica, diferentes a los demandados, la sentencia puede abarcar a éstos, así no

hayan sido mencionados como accionados, ni citados. Al fin y al cabo, como miembros de la

unidad, conocen la obligación del grupo y uno de sus miembros ha defendido los derechos

grupales en la causa”.

Ahora bien, dentro del sistema civil venezolano, se ha entendido que la indivisibilidad nace,

en primer lugar, de la naturaleza del objeto de la prestación70; en segundo lugar, se produce

cuando las partes así lo deciden; y, finalmente, cuando el legislador lo disponga71. Obviando

esta circunstancia, la sentencia crea una nueva fuente de indivisibilidad: el orden público y el

interés social. A semejante conclusión hemos llegado a partir del siguiente párrafo:

“No se trata exclusivamente de una cuestión de solidaridad entre los diversos miembros del grupo económico, como la denomina el artículo 21 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo o el artículo 323 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y como fuese planteado por el fallo sometido a consulta, sino de una obligación indivisible que nace por la existencia de

los grupos; y este criterio funciona exclusivamente en materia de orden público e

interés social, donde es necesario proteger al débil o a la sociedad, en aras de una justicia eficaz, contraria a la multiplicidad de juicios, para dar cumplimiento a los artículos 2 y 26 constitucionales, y es en estas materias donde se puede dictar el fallo contra personas determinadas que surgen de autos como elementos del grupo, así no fueran mencionados en la demanda. Claro está que ello sólo podría suceder, si hay pruebas inequívocas del grupo, de sus componentes y del ente o sujeto controlante, con las modalidades que esta figura asume en cada caso” (resaltado nuestro).

70 Código Civil venezolano, Art. 1.250: “La obligación es indivisible cuando tiene por objeto un hecho indivisible, la constitución o la transmisión de un derecho no susceptible de división”. 71 Esto ocurre, por ejemplo, en el caso del artículo 1.252 del Código Civil venezolano, según el cual “Aun cuando una obligación sea divisible, debe cumplirse entre el deudor y el acreedor como si fuera indivisible”.

26

No se pasea la Sala por las evidentes diferencias existentes entre la solidaridad y la

indivisibilidad, no atiende tampoco a la clara mención que hace el legislador en el artículo 21

del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo. La Sala, invocando el carácter social y de

orden público del tema laboral, se limita a justificar por tal vía la intervención del Estado en

las relaciones privadas, haciendo caso omiso, nuevamente, de las disposiciones que, en la

materia, ha dado expresamente el legislador.

Consideremos finalmente que, en ningún caso se produce una unidad patrimonial entre los

miembros de un grupo de sociedades, pues cada persona jurídica mantiene su personalidad y

su propio patrimonio72. Tampoco puede decirse que ante el pago de uno de los deudores de

una obligación indivisible no se produzca acción de regreso con relación a los demás

codeudores. Aceptar que quien paga una obligación indivisible no pueda accionar contra los

demás codeudores sería aceptar un enriquecimiento sin causa. Recordemos finalmente que la

doctrina destaca la procedencia de la acción de regreso como una de las características

comunes a la solidaridad y la indivisibilidad73.

c. LAS TARJETAS DE CRÉDITO: SU CONTENIDO SOCIAL

En tercer lugar, vemos reaparecer el argumento del Estado social de Derecho y de justicia en

el ámbito de los servicios financieros, específicamente, en el tema de las tarjetas de crédito.

Así, en sentencia de fecha 10 de julio de 200774, la Sala Constitucional decidió la demanda

intentada por la Asociación Civil Alianza Nacional de Usuarios y Consumidores (ANAUCO),

“…invocando los intereses colectivos de sus asociados y los difusos de los usuarios de

tarjetas de crédito en Venezuela...” contra la Asociación Bancaria de Venezuela, el Consejo

Bancario Nacional, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras y el

Banco Central de Venezuela.

Así, ante el alegato referido a los altos intereses cobrados por el uso de tarjetas de crédito que

llegan incluso a producir anatocismo y frente al carácter obligatorio de su uso por parte de

72 “…las sociedades mercantiles, aunque sean miembros de un mismo grupo económico, son personas jurídicas diferentes, cada una de las cuales tiene sus propias obligaciones y su propio patrimonio para afrontarlas…”. Ver: Acedo Sucre, Carlos Eduardo y Luisa Acedo de Lepervanche, Los grupos de sociedades desde la óptica del Derecho de Obligaciones, en: Derecho de grupos de sociedades, (Coord. A. Morles Hernández e I. Valera), Caracas, Academia de Ciencias Políticas y Sociales, 2005, Serie Eventos Nº 19, pp. 495 ss., especialmente pp. 507-508. 73 Zambrano Velasco, Alberto, Teoría general de la obligación: parte general de las obligaciones, la estructura, Caracas, Editorial Arte, 1985, p. 484. 74 TSJ/SC, Sent. N° 1419, 10/07/2007, Asociación Civil ALIANZA NACIONAL DE USUARIOS Y CONSUMIDORES (ANAUCO) c. Asociación Bancaria de Venezuela, Consejo Bancario Nacional, Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras y Banco Central de Venezuela, en: http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Julio/1419-100707-04-0204.htm

27

algunos proveedores de distintos bienes y servicios “…tales como clínicas, hoteles, alquiler de

vehículos, e incluso posiblemente la utilización del cupo de dólares asignado por CADIVI para

viajes al extranjero…”, la mencionada asociación insta a la Sala Constitucional para que

determine “…el mecanismo y las condiciones legales necesarias, que permitan el

establecimiento razonable de un sistema equitativo para las partes que produzca beneficios en

su justa medida...”.

En tal sentido, la Sala Constitucional afirmó que la “utilización masiva de las tarjetas,

promocionadas publicitariamente, y coercitivamente impulsada en algunos casos, hacen que

la tomen mayoritariamente los miembros de las clases sociales media y alta, quienes no sólo

se ven compelidos al consumo, sino que pueden hacer nula o disminuir su capacidad de

ahorro. Esta situación –a juicio de la Sala– da al uso de las tarjetas un contenido social, que

merece la atención del Estado, máxime cuando el Estado es social de Derecho y de Justicia

(artículo 2 constitucional), y los consumidores de las tarjetas pertenecen a clases sociales,

cuyos miembros, al pertenecer a esos sectores sociales, también requieren protección en su

calidad de vida”.

Fundamentándose en ello, entre otras cosas, la Sala ordena a la Superintendencia de Bancos y

otras Instituciones Financieras emitir normativa que, tomando en cuenta la situación del

deudor, verse sobre el sistema de intereses que deben pagar los tarjetahabientes al emisor, así

como las condiciones de los contratos de emisión de tarjeta, en cuanto a las cláusulas que

perjudiquen a los tarjetahabientes ante cargos indebidos o falsificación de las mismas, así

como una regulación de la propaganda sobre ellas y de cualquier mecanismo psicológico que

cause adicción o compulsión para su uso, “ya que con ello se preserva la calidad de vida de

los usuarios, se impiden prácticas usurarias y abusos de derecho”.

Recordemos que de esta sentencia deriva, en gran medida, la Ley de Tarjetas de Crédito,

Débito, Prepagadas y demás tarjetas de Financiamiento o Pago Electrónico, instrumento que

reconoce tener por objeto, en su artículo 1, además de la regulación de todos los aspectos

vinculados con el sistema y operadores de estas tarjetas, “su financiamiento y las relaciones

entre el emisor, el tarjetahabiente y los negocios afiliados al sistema, con el fin de garantizar

el respeto y protección de los derechos de los usuarios de dichos instrumentos de pago,

obligando al emisor de tales instrumentos a otorgar información adecuada y no engañosa a

los tarjetahabientes; asimismo a resolver las controversias que se puedan presentar por su

28

uso, conforme a lo previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la

Ley”75.

d. NULIDAD DE LA LEY DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Y AL USUARIO, 2004: EL ESTADO GLOBAL

La última decisión que hemos seleccionado es la dictada por la Sala Constitucional en fecha

23 de julio de 200976, con ocasión del recurso de nulidad contra algunos artículos de la Ley de

Protección al Consumidor y al Usuario de 2004, especialmente relacionados con el contrato

de adhesión. En esta sentencia, la Sala comienza por establecer cierta analogía entre las

normas cuya nulidad se solicita y las correspondientes a la Ley para la Defensa de las

Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, instrumento que, como se sabe, derogó la Ley

atacada, de manera de verificar si se produce la llamada “subrogación legal”, situación que

permitiría a la Sala pronunciarse sobre la regularidad de las normas vigentes.

Luego de comprobar tal analogía, la Sala entra a analizar las consecuencias del Estado social

en las relaciones entre los particulares, haciendo especial hincapié en la desaparición de la

línea divisoria entre el Derecho público y el Derecho privado, antiguamente acentuada por el

Estado liberal, durante cuya vigencia, ambas ramas del Derecho eran concebidas como

“cuerpos incomunicados, distintos e independientes; los particulares sólo estaban vinculados

por el Derecho privado; el aparato estatal sólo debía dedicarse, tanto judicial como

administrativamente a hacer valer dicho Derecho privado. Por lo tanto, era lógico afirmar en

ese entonces (y sólo para ese entonces), que la relación entre proveedor y consumidor era

sólo y exclusivamente de Derecho privado o de Derecho Civil; es decir, sólo con arreglo a

dicha doctrina y para la época en que era aceptada cabría afirmar que el Derecho público no

puede intervenir en la revisión o control de los acuerdos mediante los cuales los sujetos de la

actividad comercial regulan sus recíprocos obligaciones y mutuos intereses”.

Este panorama cambia radicalmente con el Estado social. Para la Sala, “Las relaciones entre

los particulares, fundamentalmente aquéllas que se dan entre sujetos con distinto o desigual

poder de negociación, como por ejemplo entre patronos y trabajadores, entre pequeños

productores e industriales y, por lo que interesa en este caso a la Sala, entre proveedores y

consumidores, son vistas de forma diferente”. Este tratamiento diferenciado de las relaciones

jurídicas implica que, en las “relaciones de cualquier naturaleza en las que sea necesario

75 Sobre este punto ver: Ustáriz, Nasly, El contrato de tarjeta de crédito y la práctica comercial, en: Boletín de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales, enero-junio 2010, Nº 48, pp. 165 ss. 76 TSJ/SC, Sent. Nº 1049, 23/07/2009, Rafael Badell Madrid, Álvaro Badell Madrid, María Amparo Grau y Carmelo de Grazia Suárez en recurso de nulidad, en: http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Julio/1049-23709-2009-04-2233.html

29

establecer un equilibrio entre las posiciones de los que en ellas intervengan, podrán contar

con la intervención del Estado, sea a través de su aparato judicial, legislativo o

administrativo” (resaltado nuestro). Tengamos en cuenta, tal como afirmáramos supra, que

teóricamente la intervención del Estado social, ha de estar orientada por el principio de

proporcionalidad, que tal facultad no es una obligación, ni siquiera un derecho del Estado.

Sin embargo, conforme a esta decisión, podemos contar con esa intervención.

Tal intervención puede venir de cualquiera de los poderes del Estado. Ellos debido a que para

la Sala Constitucional, el Estado social es un “Estado global, pues en él ‘ya no se trata sólo,

como en el pasado, de adoptar medidas concretas y aisladas para remediar la pobreza del

proletariado (la llamada «política social») o para corregir algunas desviaciones del sistema

económico’; de lo que se trata bajo este modelo es de ‘dirigir la marcha entera de la

sociedad, y aun de modificar su estructura misma para hacerla más justa y para extender el

bienestar a toda la población’, como lo describe Santamaría Pastor...” (Resaltado nuestro).

La propia Sala entiende que “Como Estado global, debe atender a los objetivos de igualdad,

equilibrio, justicia, promoción y protección de los derechos fundamentales, de todos, tanto

los de libertad, que han devenido en sociales gracias a su influjo, y de los sociales

propiamente dichos. Para ello el Estado dictará la regulación pertinente respecto a las áreas

de interés que considere prudentes, incluso respecto de aquéllas que la doctrina liberal en

alguna de sus fases consideró excluidas de la regulación o de la intervención estatal, salvo

para garantizar su libre ejercicio, léase: industria, producción y comercio”.

No se piense que la intervención del Estado global limita la libertad. No. La Sala entiende en

efecto que “…no es correcto afirmar que cualquier intervención del Poder Público en las

actividades de producción, comercialización, distribución y venta de productos o prestación

de servicios, por ese sólo hecho, implique una delimitación innecesaria y desproporcionada

del derecho a la libertad económica o de libre empresa. En primer lugar, porque tales

derechos han sido socializados, es decir, sus exigencias toman también en cuenta bienes

jurídicos relacionados con el equilibrio que debe darse entre las recíprocas

contraprestaciones, la calidad de los bienes y servicios y la seguridad de los consumidores y

usuarios; y en segundo lugar, porque junto a los derechos clásicos de libertad, nuestra

Constitución consagra otros derechos fundamentales, particularmente los derechos sociales,

los cuales tienen en cuenta elementos, fines y factores no necesariamente vinculados con la

eficiencia económica o a la búsqueda del mayor margen de ganancia, aunque sin

desestimarlos”.

30

Será la socialización de los derechos lo que permita a la Sala afirmar que “Los derechos

fundamentales no exigen, en su mayoría, un cumplimiento pleno e irrestricto, no son

absolutos; son, por el contrario, instrumentos jurídicos para la convivencia y el desarrollo

humanos, y en tal sentido, deben ser objeto de una aplicación dosificada. Dicha dosificación

la impone la naturaleza de la vida en sociedad, en la cual confluyen intereses de diversa

entidad” (resaltado nuestro).

Bien, acertadamente sostiene Rondón García, que la presencia de normas imperativas que

limitan la voluntad de las partes no convierte al Derecho privado en Derecho público, ni

supone una sustitución plena de aquel por éste, por lo que no se justifica la intervención del

Estado. El Estado social –continúa la autora– no se identifica con el Estado global, pues este

último tiene mucho más que ver con el Estado total, “en el que cada individuo ha perdido la

autonomía y la independencia para ejercer sus libertades y ejecutar el proyecto de vida que

ha escogido para sí, y en el cual, ciertamente, es del todo inútil el derecho privado”77.

Si algo queda claro en esta sentencia es que podemos contar con la intervención del Estado en

las relaciones entre los particulares. Intervención que se producirá a través de cualquiera de

sus órganos, en cualquier momento de la vida de la relación. Lejos queda en este esquema, el

respeto al principio de intangibilidad del contrato. Lejos queda la seguridad jurídica, pues el

recurso a la cláusula del Estado social parece haber suplantado a las demás normas del

ordenamiento jurídico y a su interpretación.

III. UNA APRECIACIÓN FINAL

No dudamos de la importancia que el “Estado democrático y social de Derecho y de Justicia”

reviste para la aplicación del Derecho; éste constituye ahora un bemol que el juez

necesariamente ha de considerar a la hora de componer su decisión. Sin embargo, no ha de

usarlo como una simple herramienta que lo lleve a una solución sin mayor esfuerzo; como un

instrumento que le garantice una mera economía de razonamiento.

No buscamos con este trabajo, brindar una óptica eminentemente privatista del problema, sólo

abogamos por un discreto uso de la herramienta que ha dado el constituyente a los juzgadores

y que, en la práctica, parece haber hecho que estos últimos olviden la cabal interpretación y

aplicación de las normas jurídicas.

77 Rondón García, Andrea, ¿Superación del Derecho privado? ¿Desuso de la división de poderes? Vigencia de la distinción Derecho privado/Derecho público y del principio del check and balance, en: Herrera Orellana, Luis, Tomás Arias Castillo y Andrea Rondón García, Del Estado social de Derecho al Estado total (Crítica filosófico-jurídica a la sentencia de la Sala Constitucional Nº 1.049, de 23 de julio de 2009), Caracas, FUDENA, 2009, pp. 109 ss., especialmente pp. 138-139.

31

Sólo de manera reductivista podría pensarse en el Derecho como sinónimo de Ley escrita; el

Derecho es mucho más y no ignora la importancia de la justicia; pero tampoco debe ignorar,

en su nombre, las más elementales reglas jurídicas que le dan vida; la seguridad jurídica y el

consecuente cabal funcionamiento de la sociedad así lo imponen. Entendemos que la

participación, en las relaciones contractuales, de esa categoría de sujetos que tradicionalmente

han sido calificados como “débiles jurídicos”, podría justificar la intervención del Estado,

pero tal intervención siempre deberá estar orientada por la prudencia y el respeto a la

autonomía de la voluntad de los contratantes. La intangibilidad del contrato puede verse

ciertamente vulnerada, pero sólo cuando las circunstancias concretas así lo demanden.

Permitir al juez modificar el contrato, según su personal concepción de la justicia,

compromete irremediablemente la seguridad de las relaciones sociales, lo cual –en palabras de

Pino– transforma su judicatura en una odiosa imposición78.

78 Pino, Augusto, La excesiva onerosidad de la prestación, (Trad. F. de Mallol), Barcelona, Edit. Bosch, 1959, p. 14.