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L IDENTIFIC CiÓN
EL
IMPUTADO
Rueda fotos ADN ••
De
los
métodos basados en
la percepción
a la
prueba
científica
t irant lo
blanch
«abogacía práctica»
4
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aidentificación el imputado
Rueda fotos
ADN De
los métodos basados
en la percepción
a
la prueba
científica
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La identificación
del
imputado:
Rueda fotos ADN .. De
los
métodos
basados
en
la
percepción
a
la prueba
científica
Helena
Soleto
Muñoz
Profesora Titular de Derecho Procesal
Universidad Carlos de Madrid
tlr nt
lo blll nch
Valencia 2009
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A mi amigo Juan José López Ortega
p r
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Indice
Prefacio .................................................................................................. 13
Capí tulo introductorio......... ................. ................. . ............................... 15
A
DILIGENCI S B S D S
EN
L
PER EP IÓN
El concepto de testigo como persona que participa
en la
diligencia... 23
A.
1.
La
rueda de reconocimiento ...................................................... 25
a Regulación .. ....... ....... ....... ....... ................... .......... ................. 25
b Naturaleza..... ............ ............ ............ ............ ............. .......... 30
c
Práctica................................................................................. 34
c 1. El número de distractores............................................ 35
c 2. La semejanza................................................................ 36
c 3. Condición de imputado y presencia de abogado ......... 38
c 4.
Forma
de practicar la rueda ......... ............................... 39
c 5. La no cooperación del imputado
en la
rueda .............. 40
A.H. La identificación por diligencias no reguladas......................... 41
a La identificación por fotografias.......................................... 42
a 1. La identificación por fotos: las
bases
de datos ............ 46
a 2. Accesibilidad y rectificación
de
las bases
de
datos
..... 48
a 3.
La
contaminación de
la prueba
de testigos por
la
previa
identificación en
la
instrucc ión. ... ........... ..................... 48
b
La
rueda de reconocimiento policiaL.................................. 53
c
Exhibición del imputado por la policía................................ 55
A.IH. El error en la identificación...................................... ................. 59
Factores que influyen en la prueba de reconocimiento............ 59
a Factores que influyen
en la
memoria.................................. 59
a
Fase
de adquisición ....................................................... 61
a 1. Factores del suceso.................... ......................... ... 61
a 1.1. Condiciones de iluminación....................... 62
a 1.2. Duración del suceso ................................... 62
a 1.3. Tipo de hecho..................... ........................ . 62
a 1.4. Violencia del suceso............................ ........ 63
a 2. Factores del test igo ... ... ... ..... ...... ...... ..................... 63
a 2.1. El estrés ........ ..... ........ ....... ............ ............ ..
64
a 2.2. Expectativas o prejuicios ........... ................ 64
a 2.3. Edad..................... ........................ ............... 64
a 2.4. Género ..... ........ ..... ........ ....... ......... ... ....... 65
a 2.5. Entrenamiento ........................................... 65
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10
ÍNDICE
a 2.6.
Raza
......... ............ .................. ........... .......... 65
b Fase de retención .................................... . ........ ..... ........ 66
b 1.
El
olvido ................................................................. 66
b 2. Información post-suceso........................................ 67
b 3. Otros factores......................................................... 67
c
La fase de recuperación .. ................ ................................ 68
c 1. Método de interrogatorio......... .................. ............ 69
c 2.
La
forma de
las preguntas
.............. ........... ....... .... 69
c 3. La confianza del testigo......................................... 70
b
Factores que
influyen
en la
diligencia de investigación..... 70
b 1.
Fase
descriptiva ........................................................... 70
b 2.
Fase
de búsqueda.........................................................
72
b 3. Fase de identificación................................................... 72
b 3.1.
Causas
del
error en la
identificación por
rueda
73
b 4. Los factores que dan
garantías
a
la rueda
de reconoci.
miento........................................................................... 76
B DILIGENCIAS BASADAS N MÉTODOS
TECNOLÓGICOS
B.l.
La
identificación por
huellas
dactilares.................................... 81
a
La
recogida
de huellas
.......... ........ ................ ........... ............ 83
b
Las bases de datos
lofoscópicas........................................... 86
B n
Identificación a
través
de
otras huellas
o
restos
..................... 88
B lIl Identificación
por
restos de ADN ............................................. 89
a
Forma de analizar
el
ADN
................................................... 90
an Estandarización y cooperación internacional.. ....... .... 94
b
Las
diligencias de comparación de restos de ADN ............. 96
c La
fuente
del ADN ............................................................... 99
cll La toma de muestras en el lugar
del crimen
...
:.......... 100
c 2. Toma de
muestras de la
víctima.................................. 101
c 3.
La
toma de
muestras
del sospechoso .......................... 102
c 3.1.
La toma
de
muestras
del sospechoso: derechos
fundamentales limitados .................................. 102
c 3.2. La roma de
muestras
entregadas voluntaria-
mente................................................................. 106
c 3.3.
La
toma
de
muestras
del sospechoso de
fonna
directa .................................................. , ........... 108
c 3.4.
La toma
de
muestras
del sospechoso de forma
indirecta
............................................................ 126
c 3.5.
La
obtención de
muestras
de terceros .. ...... ..... 132
d
El
procesamiento
de la
muestra.......................................... 137
d 1. Competencia
para
realizar el análisis......................... 137
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ÍNDICE 11
d)2.
La cadena
de custodia........ .............. .............. ............. . 141
e
Las bases
de datos de ADN............................................... ... 142
e)lo Situación preexistente a
la
LO 1/2007............ ............ 142
e)2. Contenido codificante o no codificante ........................ 145
e)3. Los perfiles inscribib les ............................................... 149
e)4. Accesibilidad a las bases.............................................. 157
e)4.lo Accesibilidad de
las autoridades
a
las
bases
... 157
e)4.2.
Las búsquedas
flexibles
en
las
bases de
datos:
la
ampliación a
familiares....
...... ......... .... ......... 158
e)4.3. Acceso del
ciudadano
a
la
base......................... 160
e)5. Cooperación internacional........................................... 161
B IV. Identificación por fotos o grabaciones de los hechos ....... ......... 164
C L REFUT CIÓN DE L S DILIGENCI S DE
IDENTIFIC CIÓN
C.1.
Valor probator io ........................ ............................. .... ..... ........... 167
a) Valor de las diligencias sumariales ............................. ........ 167
a)lo La confirmación en el juicio oral.................. ................ 167
a)2.
La
imposible reproducción
en
el juicio oral.......... ...... 169
a)2.1.
La
imposibilidad de
la práctica
de
la prueba en
el juicio
oral.
..... ....... ...... ....... ....... ......... .... ........ 17
O
a)2.2.
La
incongruencia
entre la
identificación
en
la
instrucción
y
en el juicio oral.... ....... ............... 177
a)2.3.
La
prueba
precon stitu ida: requisitos............... 178
a)2.4. El testimonio de
referencia
.............................. 180
b)
La
identificación del testigo como
prueba
de cargo............ 182
b)lo
La mínima
actividad
probatoria y la
identificación ... 183
C.II.
Las
condenas
erróneas.
.... ....... ....... ....... ....... ... ... ...... ....... ......... 188
a) El
error
judicial ...... ...... .. ............................. ......................... 188
b)
Las
condenas
erróneas basadas en la
identificación.......... 191
c La anulación
de las condenas
erróneas
.............................. 193
C.III.
La
identificación
y
el proceso debido........................... .............. 196
a) Regulación de
la rueda y tratamiento jurisprudencial en
EEUU ................................................................................... 196
b)
La rueda
y
el proceso debido
en
España
............................. 198
c
Instrumentos
para
disminuirel error: el informe del experto,
las
instrucciones
al jurado
el
interrogatorio
cruzado, los
informes................................................................................ 199
c)1. El informe del
experto
(pericial)
sobre la
identifica-
ción............................................................................. 202
c)2. Las instrucciones al jurado.......................................... 211
c)3. El interrogatorio cruzado y las conclusiones .............. 215
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2
ÍNDICE
d El
infonne
pericial sobre eIADN, las huellas o
l
voz .......
22
D CUADRO DE CONCLUSIONES
................................................ 23
BIBLIOGRAFÍA.................. .................................................................. 235
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PREFACIO
Cuando leemos en el periódico que alguien ha sido condenado
por un suceso violento los
ciudadanos
pensamos
que ha existido
suficiente prueba
de
cargo para que el Juez o Tribunal haya de
cidido que la
persona
acusada es culpable. La
condena reafirma
nuestro sentimiento de seguridad y de que el sistema funciona.
Sin
embargo cuando
el
ciudadano
se
acerca
a
la justicia
pe
nal ya sea como víctima testigo o acusado se ve
sorprendido
por
la
falta
de
rigor
y de
certeza
que
impera
en
el
proceso
penal
en
lo que
afecta
a la identificación del
sujeto
pasivo
del imputado
o
acusado. .
Cada año noto entre
mis alumnos de
Derecho
Procesal
Penal
la sorpresa
al enfrentarse
a una
regulación
caótica impregnada
por
distintos
principios opuestos en ocasiones y
que
se
toma casi
en indignación
cuando
conocen la
jurisprudencia
y la práctica
policial y judicial en tomo a las identificaciones. Por otra parte
se encuentran en general
contaminados
por las series televisi
vas
estadounidenses
en
las que se
pinta
una
realidad que
poco
tiene que ver
con el sistema norteamericano y menos aún con el
español. Las series como CSI Bones etc. dibujan
una
realidad
de ciencia ficción y no en cuanto a los tipos
de investigación
que
pueden
llevarse
a cabo sino sobre todo respecto a los medios con
los que se cuenta en el propio Estados U nidos donde
por
ejemplo
se han llevado a cabo políticas
en
los últimos años
para
inten-
tar reducir el grandísimo atasco
existente en cuanto
a análisis
de ADN
que suponía que
no se analizaran
decenas
de
miles de
muestras
procedentes de
violaciones entre
otras circunstancias.
El
sistema
procesal
español
se encuentra en
una época de
cambio:
diseñado
para la sociedad del siglo XIX
diametralmente
Investigación desarrollada en el marco del proyecto financiado por
el
MEC
Las privaciones de libertad en los procesos
por
terrorismo
der
2008-06178/
JURI dirigido
por
Víctor Moreno Catena. Mi
agradecimiento
al comisario
Miguel Angel Santano
por
la revisión de parte de este trabajo y a la profe
sora Margarita Diges
por
compartir sus conocimientos.
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14
HELENA SOLETO MUÑOZ
distinta a la
actual:
una sociedad rural en la que los movimien-
tos de población no son importantes y los ciudadanos se suelen
conocer
frente
a una sociedad del siglo XXI urbana en la
que
la
inmigración los
transportes la
tecnología y las comunicaciones
han cambiado
la forma de
vida
y las necesidades frente al proce-
so
penal.
El
funcionamiento
y los resultados del proceso
penal
son poco
satisfactorios para los ciudadanos en general mucho menos
para
los justiciables
tanto
de la parte acusada como acusadora.
Los cambios sociales producidos tanto culturales como eco-
nómicos exponen
a una sociedad
parcialmente moderna
a
an-
ticuados métodos procesales; por otra parte el sistema procesal
se resiste
a la
introducción
de nuevas tecnologías en su funcio-
namiento
que
algunos abrazan
sin
dudar y
que
otros temen por
la posible
limitación
de la
libertad
de los
ciudadanos
que puede
no
ser
evidente en la actualidad dado el continuo desarrollo de
la
ciencia.
En este libro
se
abordan métodos
tradicionales
para identifi-
car al imputado basados
en
la percepción como la rueda de reco-
nocimiento o las fotos y por otra
parte
métodos de investigación
de
carácter científico.
Al igual que hacen mis
alumnos
apoyo la potenciación de los
métodos científicos en detrimento de los métodos basados en
la
percepción de escasa fiabilidad e intentaré en este trabajo apun-
tar las formas de cuestionarlos y favorecer finalmente
la
aproxi-
mación del trabajo judicial a la
verdad
siempre salvaguardando
los
derechos
fundamentales.
HELENA
SOLETO
helena soleto@uc3m es
Madrid
diciembre de 2008
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C PÍTULO INTRODU TORIO
1. L EVOLUCIÓN DEL PROCESO PEN L Y L IN-
CORPOR CIÓN DE V NCES TECNOLÓGICOS
El proceso
penal
se
encuentra en la
actualidad
en
adaptación
a
las
necesidades de
la
sociedad del siglo XXI.
Una
vez
regulado
unjuicio
con todas las
garantías
en el que el principio
acusatorio
rige y en el
que
la contradicción y el derecho
de
defensa impe-
ran
una
vez regulado eso sí de forma todavía insuficiente-
un sistema de recursos todavía subsiste un periodo del proceso
penal en el que el
justiciable
se
encuentra
sometido a prácticas
no
reguladas y cuyas consecuencias
en
el
posterior
juicio
serán
rotundas.
Dicho periodo es evidentemente la instrucción penal que
sucesivas modificaciones legislativas
han
ido
arrancando
de los
brazos de las
fuerzas
de seguridad y dotando de garantías bajo
la supervisión del Juez
de
Instrucción.
El sistema
procesal
penal español inspirado
en
el siglo XIX
en
el garantista inglés ha
quedado
realmente
desfasado en
su
fina-
lidad de resolver los conflictos de
relevancia
penal restaurando
la
paz social.
Por
una
parte los cambios sociales producidos
desde la segun-
da mitad
del siglo XX aumento de
la
población movilidad de los
ciudadanos
altas tasas
de inmigración y de turismo delincuen-
cia
organizada
terrorismo nacional terrorismo internacional y
fundamentalismo
nuevas tecnologías en la delincuencia armas
de destrucción masiva el anonimato en las grandes
ciudades
el
aumento de los delitos
la
alta judicialización de los conflictos
entre
otros
descubren
un
proceso
penal
incapaz de
cumplir
sus
mínimos objetivos de castigo de los delitos
más
graves.
Por otra parte
la
falta de recursos policiales en
la
fiscalía y
en
los
tribunales
añadido a
la
falta de adecuación del proceso
la
falta
de coordinación
entre las autoridades
y de los propios
tri-
bunales
entre
otros
apuntan
a
la
incompetencia del
sistema.
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16
HELENA SOLETO MUÑOZ
Pues
bien este
sistema
penal decimonónico sigue basado
en
la identificación del sospechoso por el testigo o víctima
para su
condena; sigue basado en la percepción de
personas
falibles in
fluenciables y con
una capacidad
para
recordar limitada.
La circunstancia de que personas inocentes hayan sido conde
nadas y encarceladas basándose
en
la percepción de
otras
supo
ne el fracaso
absoluto
del proceso debido en el que la
presunción
de inocencia no
ha operado
o
ha habido un
grave error de fondo:
limitar
la base
de de
la
condena
a
la
percepción.
La incorporación de los avances científicos
al
proceso
penal
se
va
realizando con dificultad sobre todo en la fase de
instrucción
y de investigación policial.
Probablemente las dificultades en la implantación de un sis
tema
de análisis de ADN y de almacenaje de parámetros no con
seguido hasta noviembre de 2007 sean una
manifestación
de los
obstáculos
al
cambio
en
el proceso penal
en
el siglo XXI frente
a
la
comprensión del proceso desde el punto de
vista
del proceso
debido revestido de
garantías
y el
temor
a un sistema de control
social a
través
del ADN con límites desconocidos
ha
dificultado
la
incorporación de
avances
tecnológicos como
la
comparación
de
parámetros de ADN como una forma de
acercamiento
a
la verdad
formal.
Un
modelo de proceso penal anticuado colisiona con circuns
tancias
actuales
de desarrollo de la ciencia y tecnología que per
miten a través del análisis de muestras probar la relación de
una
persona y
un hecho
delictivo. La sociedad en su necesidad de
protección exige a las autoridades el uso de los medios científicos
a su alcance
garantizando
al mismo
tiempo
los derechos funda
mentales de las personas relacionadas con el proceso.
En
este trabajo analizaremos las diferentes diligencias
para
identificar
al
imputado
subrayando las
deficiencias de
la
iden
tificación
basada
en
la
percepción y apoyando el uso de medios
tecnológicos o científicos que reducen o anulan el
grado
de incer
tidumbre en la
identificación susceptibles incluso de utilizarse
para anular condenas
erróneas.
De
acuerdo
con
la
distinción entre identificación
material
y
formal
del delincuente; siendo la identificación material la enca-
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LA IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO
17
minada a determinar
qué
persona ha cometido el
hecho
delictivo,
la identificación formal establecer los datos o circunstancias
personales del presunto delincuente l, este estudio se centra en
las diligencias de identificación
material
del delincuente.
11 MOMENTO DE l TRIBUCIÓN DEL EST TUS
DE IMPUTADO
La determinación
del imputado es
trascendente
en el proceso
penal
y ha
de
realizarse
durante
la
fase de instrucción
desde
que de los autos
recaigan
sospechas sobre
alguna persona
lo
que
supone
que una de las
primeras actividades
que han
de
llevarse
a cabo
en la
instrucción
es
la
atribución de
la
condición de impu-
tado al sospechos0
2
•
Las consecuencias de la atribución de la condición
de
imputa-
do a
una
persona son, por una
parte
el inicio del ejercicio de
su
derecho de defensa
la
delimitación del objeto de
la
instrucción
por
otra
impidiendo investigaciones generalizadas sobre
la
con-
ducta
de
la
persona
3 .
La atribución
de
la
condición de imputado se realiza
en
nues-
tro
sistema de
manera
formal
expresa
a
través
del
auto
de pro-
cesamiento
en
el juicio ordinario o a
través
de
la audiencia
ex
profeso
en el
juicio
por jurado o
de
una
forma
menos
formalista
pero expresamente en el ámbito del procedimiento abreviado en
RIFÁ SOLER,
José
María VALLS GOMBAU, José Francisco;
Derecho
procesal penal
Madrid: 2000, pág. 187 Y 188, que apuntan además que la
identificación formal
se
efectúa consignando la filiación, edad, conducta,
antecedentes
penales estado
mental.
MORENO CATENA,
Derecho Procesal Penal
(con CORTÉS DOMÍNGUEZ),
Valencia: 2008, pág. 203 Y ss.,
se
refiere a la inexcusable
determinación
del
imputado en
la
instrucción, dado que no
puede pasarse
a la fase interme-
dia n
al juicio oral si no existe una
persona determinada
como presunto
responsable de los hechos .
CORTÉS DOMÍNGUEZ,
Derecho Procesal Penal
(con MORENO CATE-
NA), Valencia: 2008, pág. 141.
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18
HELENA SOLETO MUÑOZ
la citación para
ser
oído.
También
se realiza imputación cuando
la persona es objeto de una medida cautelar (art. 118 Lecrim.).
En
cuanto a la
situación
de la persona
en
contra de la que se
admite querella o
denuncia, doctrina
y
jurisprudencia
apuntan
a su
encuadre
en el
estatus
de imputado4, posición reforzada le
galmente
tras
la reforma del artículo 767 de la Lecrim. a través
de
la Ley 38/2002
5
dentro de los actos de imputación iniciales,
anteriores a los actos
de imputación
finales, que se
producirían
en la fase intermedia, cuando el juez
de
instrucción considera
que existen elementos suficientes para la imputación y pasar a la
fase
de
juicio ora1
6
.
A diferencia de
la asunción
de
la
detención u
otra medida
cautelar
como acto de imputación, la existencia de ésta con la
admisión de la denuncia o la
querella
no
ha
sido expresamente
regulada; del
artículo
118
Lecrim se
infiere la necesidad de comu-
4
RIFÁ SOLER Y VALLS GOMBAU, Derecho Procesal Penal Madrid: 2000,
pág. 107 Y 108,
se refieren
a
la
detención, prisión provisional,
libertad
pro
visional y actos de aseguramiento de responsabilidades pecuniarias como a
actos
de
imputación. CORTÉS DOMÍNGUEZ,
Derecho Procesal Penal
cit.,
pág. 144,
apunta que
el órgano
judicial
reconoce
la
acusación
y
por lo
tanto,
imputa, cuando
admite
a
trámite
la querella, cuando
tras
la denuncia pro
cede a
la
comprobación del hecho denunciado, cuando
acuerda
una medida
cautelar,
además
de cuando lo
hace
formalmente. VEGAS TORRES, De-
recho Procesal Penal (con DE LA OLIVA SANTOS, ARAGONESES MAR
TÍNEZ et allii); Madrid: 2004, pág. 157, se refiere a la citación, detención,
prisión provisional y admisión a
trámite
de denuncia o querella.
CORTÉS DOMÍNGUEZ,
Derecho Procesal Penal
cit., pág. 141. MORENO
CATENA, Derecho Procesal penal cit., pág. 149, recalca igualmente la tras-
cendencia de
las
modificaciones de la ley 38/2002 a la Lecrim, ya que con
la
situación anterior
se garantizaba
el derecho a
la
asistencia de abogado
a todo
imputado,
así como desde
que fuera
detenido, consiguiéndose con
la
nueva
ley
la
declaración del derecho desde
que resultare la imputación
con
tra
persona determinada en
el artículo 767.
La
trascendencia
de
la nueva
dicción del precepto
es
enorme,
según
el mismo autor, ya que
garantiza
e
impone el
derecho de
defensa
por medio de
un
abogado
también en
las di
ligencias policiales y en las que se lleven a efecto por el Ministerio Fiscal .
Señala
REVILLA GONZÁLEZ,
José
Alberto;
l interrogatorio del imputa-
do Valencia: 2000, pág. 25,
que el
derecho a
la
defensa, de acuerdo con
la
doctrina del
Tribunal
Constitucional, también lo
ostenta
el imputado no
procesado.
CORTÉS DOMÍNGUEZ;
Derecho Procesal Penal
cit., pág. 136.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 16/239
LA IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO
19
nicar a la parte pasiva la imputación de forma inmediata, por lo
que
existe imputación.
En
este sentido,
la
STC 118 2001 afirma
la obligación del
Juez
de comunicar
la
imputación
una
vez
admi-
tida una denuncia
e incoado el procedimiento contra
una persona
por
determinado
delito a fin de que
pueda ejercitar su
derecho de
defensa 7.
El
estatus de la persona que se somete a una diligencia
de
investigación
se
encuentra
en
una
nebulosa jurídica en la actua-
lidad: no se exige por
la
jurisprudencia
la
necesidad de defensa
letrada
en
muchas ocasiones, y
por otra parte,
normas como
la
Ley Orgánica 10/2007
permiten la
toma de muestras de
la
perso-
na calificada como sospechoso , lo
que supone que
nos
estemos
enfrentando
a
un
nuevo concepto jurídicamente
regulado muy
próximo al imputado
pero
sin el
adecuado
revestimiento de ga-
rantías, como veremos.
111 DILIGENCI S P R L IDENTIFIC CIÓN
Fuera
de los casos
en
que
la
identidad
del
presunto
autor
de
los hechos delictivos estuviera
determinada agresor
conocido
con
anterioridad,
flagrancia),
la
identificación
material
del
autor
de los hechos delictivos
será
controvertida, habiendo de
realizar-
se necesariamente en la
fase de instrucción, a
través
de
diversas
diligencias llevadas a cabo
por
el Juez de
Instrucción,
la policía
o el Ministerio Fiscal, entre las que se encuentra regulada prin-
cipalmente
la
diligencia de reconocimiento , o rueda de recono-
cimiento de los artículos 368 y ss. de
la
Ley de
Enjuiciamiento
Criminal.
Además de
la
realización de actos de
imputación
como denun-
cia,
querella
o adopción de
medida
cautelar,
en
la
práctica se rea-
lizan otras diligencias
que
se podría considerar que no involucran
SSTC 128/1993, 129/1993, 152/1993, 273/1993
Ó
135/1989. Se proscribe
así
la
investigación sumarial a espaldas del imputado (SSTC 277/1994 y
14911997).
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 17/239
20
HELENA SOLETO MUÑOZ
en
princIpIo a imputado alguno, pero que finalizan
en
muchas
ocasiones con base suficiente
para
hacer
una
imputación.
Como veremos,
en la
práctica se llevan a cabo otras diligen-
cias por parte de
la
policía,
en
el marco de sus competencias in-
vestigadoras, con el fin de fijar
la
identidad del imputado.
Estas
actividades
investigadoras pueden
circunscribirse a
la
averigua-
ción de la identidad del imputado o a conocer
detalles
del hecho
delictivo
en
aquellos casos
en
los
que
la identidad del presunto
delincuen e
no
es un
hecho a debatir.
Así, realizan
por
su cuenta
y
sin supervisión judicial
ruedas
fotográficas y ruedas de reconocimiento, diligencias no reguladas
yen las que habitualmente no participa el abogado del sospecho-
so, que no llega a
ser
imputado hasta la identificación positiva de
alguno de los testigos
•
En estas
actividades de investigación
la asistencia
de abogado
no
está
garantizada,
ya que en
el artículo 767 se obliga a
la
poli-
cía a proporcionar asistencia
letrada
desde que de
las
actuacio-
nes resultare la
imputación . La valoración del momento
en
que
resulte la imputación
queda
en manos
de
la policía, en principio,
si
bien
será
susceptible
de consideración por
parte
del
Juez en
momentos posteriores.
Huelga decir que,
en
principio, las diligencias sumariales no
suponen
actividad probatoria,
principio que
tiene
importantes
excepciones, en relación con
la prueba
preconstituida, por
una
parte, y
por otra
parte, en el
plano
práctico,
en
relación con
la
identificación por el testigo, por la cadena de identificaciones
en
el mismo
sentido
que,
basadas en la
identificación
en la
fase de
instrucción,
llegan al
juicio oral.
CLIMENT DURÁN, Carlos;
La prueba penal
Valencia: 2005, pág. 2079,
se refiere a
las
diligencias de investigación de identificación del imputado
como necesarias
para
posteriormente formalizar
la
acusación, siendo
muy
variadas:
reconocimiento en rueda, identificación del acusado
mediante
reconocimiento
casual,
reconocimiento fotográfico, declaración testifical
y
confesión.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 18/239
LA IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO
21
IV DILIGENCIAS TECNOLÓGICAS
Por
otra
parte, el sospechoso
también
es objeto de otras
formas
de investigación al
compararse sus
huellas con
las encontradas
en
el
lugar
del crimen o incluso
al estudiarse
los marcadores
de
su ADN con el
mismo
fin
comparativo, que
podrán
suponer
la
imputación formal diligencia esta última regulada
por
la LO
15/2003 de 25 de noviembre de modificación del Código Penal y
por
la
LO 10/2007
reguladora
de
la
base
de
datos
policial
sobre
identificadores obtenidos a partir del ADN. Las pruebas basadas
en el
estudio de
huellas dactilares y
de
marcadores
de
ADN han
revolucionado el proceso penal, provocando
la
condena o absolu
ción basadas en la certeza absoluta en muchas ocasiones. En este
campo la problemática
puede
surgir por falta de concreción legal
de algunos factores relativos a los
presupuestos,
práctica,
límites
y eficacia de las diligencias.
Además de las diligencias de investigación relativas a ADN
también
son habituales otras como
la
identificación por
huellas,
o a través de grabaciones visuales o sonoras. Todas ellas pueden
ser englobadas bajo el concepto
de
diligencias tecnológicas
9
por
contraposición a
las
tradicionales,
basadas en
la
percepción
hu-
mana.
Entendemos que la tradicional prueba reina del proceso pe
nal
lO
la prueba
testifical debe
ser
desbancada de
esta
posición
en
lo que respecta a
la
identificación del imputado. Este proceso
se
está produciendo
en la
actualidad por dos factores; por una
parte, se considera
cada
vez de
forma más
generalizada que
se
trata
de
una prueba muy sensible a la
sugestión,
y
por
otra
par-
te,
la
confianza creciente
en
diligencias como las relacionadas con
el ADN apoyan
una transición en la
formación de
la
convicción
del
Juez
o Tribunal.
10
Tecnología: Conjunto
de teorías y de
técnicas
que permiten
el aprovecha
miento práctico del conocimiento científico. Diccionario RAE.
Una
vez
superado
el sistema
inquisitivo
en
el
que la
confesión
ocupaba
tal
lugar. Vid. REVILLA GONZÁLEZ
l interrogatorio del imputado ..
cit.
pág. 15.-
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 19/239
HELENA SOLETO MUÑOZ
En general la
identificación del
imputado
dependerá en últi-
ma instancia bien de
la
percepción de un testigo o de
la
policía o
bien
de los resultados de los
análisis
de restos
que
apunten a
la
vinculación de
una
persona con el hecho delictivo.
Este
trabajo está dirigido a estudiar
la
regulación de las dili-
gencias encaminadas a la identificación del imputado
la práctica
de dichas diligencias
su
valoración los factores
que
afectan
a
la
subjetividad los
errores
judiciales provocados por identificacio-
nes
incorrectas
y las
maneras de paliarlos e impugnarlos.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 20/239
A DILIGENCIAS B S D S EN
L
PERCEPCIÓN
La identificación del imputado se realiza
en
la fase de instruc-
ción, y
es así conceptuada por
el Juez de
Instrucción,
al
adjudicar
a determinada persona el estatus de imputado.
La
actividad
de identificación
corresponde habitualmente
a la
Policía Judicial,
fuera
de aquellos casos
en
los
que
el
imputado
esté perfectamente identificado a través de
querella
o denuncia,
iniciando la policía la investigación con los elementos que ofrez-
can
los
testimonios
o la
denuncia correspondiente.
Hemos
distinguido, a la hora de analizar la identificación
del
imputado,
entre fuentes de la identificación del imputado y las
propias
diligencias de
investigación
de
la identidad,
a
través
de
las
cuales el testigo o la policía ofrecen su identificación
Así,
vamos
a analizar
cuáles
son los elementos
encaminados
a
lograr la
convicción en fase
instructora
de
la
identidad del im-
putado,
para
ver
posteriormente a través de qué diligencias
se
materializan
en
la
instrucción.
l
concepto
de testigo como person
que
partici-
pa en l
diligenci
En
relación con
la
calificación de
la persona que realiza la iden-
tificación como víctima o persona que realiza la identificación ,
o como establece
la
ley, el
que deba
practicar el reconocimiento
(art .369 Lecrim.), los que hubieren de reconocer a
una
persona
11
Las
fuentes
de
la
investigación
guardarían un
paralelismo
con
las fuentes
de prueba, elementos que existen antes del proceso, frente a las propias di-
ligencias, medios de investigación, paralelos a los medios de
prueba, actua-
ciones judicia les con
las
que la fuente se incorpora al proceso.
Esta
distin-
ción, apunta MORENO CATENA,
a
prueba e testigos cit., pág. 25 Y 26,
adoptada
por SENTÍS MELENDO, siguiendo a CARNELUTTI, y también
utilizada
por GUASP,
resulta
clarificadora
para
distinguir que el testigo
es
la fuente de la prueba
y
el testimonio el medio probatorio .
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 21/239
24
HELENA SOLETO MUÑOZ
hemos preferido calificarlo como testigo , de forma s i m p l i f i c d o ~
ra, aunque tal
nomenclatura depende
de la relación de la persona
con el proceso, tal como puntualiza MORENO CATENA, que
se
produce por
la
llamada judicial, que se traduce en la citación con
las formalidades escritas 12.
La calificación de la persona
que
identifica como testigo es
acorde con la actividad que
realiza,
que no es otra cosa que emitir
una declaración de conocimiento, lo
que
no supone
que
cuando
emite
esta
declaración
en
la
instrucción se
esté
desarrollando
una prueba de testigos .
Más bien
podremos
hablar de una diligencia de investigación
con una declaración testifical . Entendemos que la distinción
tre fuente y medio de prueba trae aquí sus consecuencias
más
útiles: el
testigo
es fuente de prueba, y
preexiste
al proceso; el
medio
de prueba
es la
prueba testifical.
En el
ámbito de la instrucción, tenemos la
fuente
de prueba,
el testigo,
que
no
desarrolla
una actividad probatoria, sino que
participa en una diligencia de investigación, ya sea
el
r e c o n o c i ~
miento de fotos, la rueda de reconocimiento o la diligencia de
que
se
trate.
Además, la persona
que
participa en
una
diligencia de
r e c o ~
nocimiento
no identifica a una
persona,
sino que emite una d e ~
claración en
la
que
afirma
que
tal
persona es
la que
cometió el
hecho delictivo.
Este
cambio de nomenclatura podría
aproximarnos
a la idea
de
tomar
dichas declaraciones con
la
debida
distancia
a
la hora
de enfrentarse con
la
prueba
en
el juicio oral, entre
la
que, de una
forma u otra, acabarán
teniendo
efecto
las
diligencias de
i n v e s t i ~
gación relativas a la
identidad.
12
MORENO
CATENA, Víctor;
l secreto en la prueba
e
testigos del proceso
penal
Madrid: 1980, pág. 35, puntualiza que el testigo
será
tal testigo
en
relación
siempre
con un proceso, porque sólo entonces
adquirirá esa
perso
na trascendencia jurídico-procesal . Así, la persona que puede declarar en
relación con el hecho delictivo
tiene
el carácter de testigo desde que
el
Juez
de Instrucción le
cita para
declarar
(art.
410 y ss. Lecrim.) o desde que
la
policía le cita ante el Juez de Instrucción, en el caso de los juicios rápidos
(art.
796.4 Lecrim.).
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
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LA IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO
25
El testigo, al intentar atribuir a la imagen que
se
le ofrece la
misma identidad que el
infractor
con el que tuvo contacto,
suele
utilizar como
referencia
las características externas (sexo, rostro,
cabello,
señal
corporal, altura, complexión, raza) o
internas
(voz),
características que compara con la imagen que cree retener el
testigo
en su
memoria.
También es posible la comparación de rasgos externos o inter
nos con los recogidos en soportes de audio o video, esto es, graba
ciones
sonoras
o visuales.
Uno
de los elementos
más habituales para
la identificación
será el
rostro
del agresor, o la existencia de una señal corporal no
susceptible de cambio, como puede ser una cicatriz, cojera,
falta
de algún miembro,
herida,
defecto o incluso,
susceptible de
cam
bio pero conservada
en
el caso concreto
13
•
La
identificación a
través de la
voz se
puede dar en
relación
con delitos cometidos a través de medios de comunicación, o en
general,
en
los delitos
en
los
que
el
agresor
hable se
pretenda
que el testigo identifique su voz.
A.1. L RUEDA E RECONOCIMIENTO
a Regulación
En el Libro II de la Lecrim., dedicado a la fase de instrucción
-t i tulado del sumario - se
encuentra
el título V De
la
com-
probación del delito averiguación del delincuente , donde, en el
capítulo III,
titulado
la
identidad
del
delincuente sus
circuns-
tancias personales , se regula
la
diligencia de reconocimiento.
En
el artículo 368 se
apunta la
posibilidad de
realizar esta
diligencia si la identidad del imputado fuera una
cuestión
de-
batida
14
, al disponerse que para llegar al resultado
de
que
no
se
13
14
Como el caso del
rasurado en
el violador de
la Universidad
de Barcelona,
STS 28 de enero de 2005,
Tol648741).
En el sistema norteamericano
se
hace referencia a que la identificación
sea
un issue , es decir,
una
cuestión debatida.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 23/239
26
HELENA SOLETO MUNOZ
ofrezca duda
sobre
quién es
la persona
a
la
que
se refieren
los
que le dirijan
cargo, el Juez
instructor, los acusadores o
el
propio
inculpado pueden conceptuar fundadamente precisa la diligen-
cia15
Estamos
de acuerdo con lo señalado por
VELASCO NÚÑEZ:
la
diligencia
de
reconocimiento
es contingente ya que
no
es necesaria la práctica del reconocimiento del presunto autor del
hecho
criminal
si
nadie
duda
de la
misma 16.
Pese a la dicción del artículo, es evidente
que
la
decisión
sobre
la fundada necesidad partirá del Juez Instructor, y no del acusa-
dor o el
inculpado,
que podrán solicitar
al
Juez la
práctica
de la
diligencia.
Será
evidentemente
innecesaria
la práctica de
ésta
cuando la
identidad del
imputado
no sea una
cuestión
debatida,
caso en
el
que
lo
será
la existencia
del
hecho delictivo, la comisión por dicha
persona, la existencia de una
causa
de justificación, etc.
También puede entenderse que la identidad
no
es
una
cues-
tión
debatida
cuando el
presunto
delincuente
halla sido
sorpren-
dido in fraganti , sin embargo, quizá las
garantías
del proceso
penal deban incluir la práctica
de
esta
diligencia si
la
defensa
lo
solicita.
Así, en la
STS
de 3 de
octubre de 2003,
Tal
322269),
relativa
a
un caso en el
que la
policía
detiene al imputado
in
fraganti
se afirma que
no
existe derecho a la práctica de la diligencia de
reconocimiento
en
rueda:
1ti
En
principio l acusado
no
tiene derecho
a que
se practiquen
unas
determinadas
diligencias probatorias. Su derecho a la
presunción
de
inocencia
sólo exige que haya
En la práctica se hace
habitual que
el
imputado
solicite
la práctica de la
diligencia con
otra
persona
que se
le
parezca.
Este es el caso
de
la S1'S 18
de
diciembre
de
1990, Tol 457842 , en el que la solicitud de realización de
la rueda con
un
preso el
Tribunal
fue permitida, arrojando
resultados
ne-
gativos,
mientras
que en la S1'S de 15 de
diciembre
de 2000, ToI117455),
se
deniega por el
juzgador
de
instancia,
sentenciando el1'libunal
Supremo
que
en este caso debió protestarse
por
los
cauces procesales adecuados pre-
viamente
a la casación.
VELASCO NÚÑEZ; El reconocimiento
.. , cit., pág. 4.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 24/239
LA IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO
27
pruebas de cargo,
lícitamente
obtenidas y aportadas al proceso, y razonablemente su-
ficientes.
Respecto del
reconocimiento
en rueda,
del
propio texto
del arto
368 se deduce
que no
se trata
de una
prueba
de
práctica obligatoria
para
el juez,
que sólo
habrá
de
realizarla
si hay
alguna
duda sobre quién
fuera
la
persona autora
del hecho delicllvo.
La
identificación directa
que habían hecho
ya los
policías en
el
atestado en principio
no
ofrecía
dudas sobre que fuera Jose Manuel
quien hubiera vendido
la papelina
de
heroína.
Nadie
solicitó en
esos
momentos iniciales del procedimiento nada sobre este
extremo, tampoco el
letrado
que entonces
asistió
al
detenido
.
De la misma
forma,
se rechaza
en
la STS
de 26 de
abril
de
2004, Tal 4:34:322 ,
la necesidad de la rueda,
dado
que la identi-
dad
del sujeto no era
un
hecho controvertido:
no es prueba necesaria, el propio arto 368 de la Ley
de
Enjuiciamiento
Criminal
la
supedita
a que
el Juez, acusadores
o
inculpado
la
estimen precisa
para identificar
al inculpado. En el presente
tal
necesidad no
ha
sido
precisa
para nadie tampoco
para
el
imputado
durante
toda la
instrucción,
y su irrelevancia es
clara
si se
tiene en
cuenta
que
el recurrente compartió el mismo domicilio
que la
víctima cuando aquél vino
a España, por lo que
ninguna
duda sobre la identidad existió
al respecto .
Según
la jurisprudencia, aunque la
identidad
sea
una
cuestión
debatida,
no
es necesario que
la
diligencia deba practicarse en
to-
do caso;
así,
la
STS de
1
de diciembre de 2000,
Tal 117:302):
7
La
ausencia
de una diligencia
sumarial
de reconocimiento
en
rueda no
obsta
la
existencia
de prueba de
cargo
sobre la participación del acusado, cuando es reconoci-
do como
autor por
la
víctima en su declaración testifical
del
Juicio
Oral. Esta
Sala viene
diciendo reiteradamente
que no es
una
diligencia
necesaria
y que sólo
resulta
obligada
cuando previamente existan dudas sobre
la
identidad
del autor del delito
investigado
(Sentencias
de
2 de abril de 1993; 16 de enero y 24 de mayo de 1996), y que la Sala
juzgadora
puede admitir como
prueba
de cargo la
identificación realizada
a su
presen-
cia señalando el testigo a la persona
que
se sienta en el banquillo como el autor
del
hecho.
Identificación
cuya fuerza
probatoria depende
de la libre
valoración
del
órgano
juzgador
(Sentencia
de
1
de
octubre
de
1996).
En
igual sentido
las
Sentencias
de
22
de
enero
de 1993, 21 de
octubre
de
1996 y 7
de
marzo
de
1997 11.
En el caso de
la
citada
Sentencia,
el acusado,
cazador
furtivo, encañona a
la
víctima,
guarda
forestal, y dispara
la
carabina,
sin
munición, por lo
que
se
le condena por un delito de homicidio, así como por
uno
de lesiones.
La
víctima identifica al
agresor
en fotografías, en sede policial Guardia Civill
y posteriormente, en juicio.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 25/239
28
HELENA SOLETO MUÑOZ
En la
STS
de 28 de Noviembre
de
2003, Tol352424J
se
apunta
que aunque los
testigos
no hayan acudido a la
lueda
de reconoci-
miento
ante el Juez de Instrucción, y después de haber identifica-
do por fotos a los imputados, es válida la
prueba
de identificación
realizada en
el juicio
oral:
lo que ha
señalado
la
Jurisprudencia
del
Tribunal
Supremo es que
el reconoci-
miento en rueda constituye en línea
de
principio una diligencia específica sumarial
de difícil práctica
en
las
sesiones
del juicio oral por
resultar
atípica e in dónea
(S.T.S.
1531/99), pero
no
que
el
testigo no pueda reconocer
la
víctima directamente
en el
Plenario
e
nmediatamente presencia del Tribunal. .. 1B
En todo caso, las
exigencias
relativas a identificación
son
ex-
tensivas al ámbito
de
los
juicios de faltas, al cúal
alude
la
STC
7/1999:
tajante
afirmación
de
la plena
aplicabilidad
y vigencia en
el
juicio de faltas
de
los
principios
y garantías
constitucionales correspondientes al
penal mente
imputado y
muy
en
particular,
del
derecho
a presunción de inocencia
(SSTC
54/1985, 150/1989,
319/1994
y
úlflmamente,
131/1997, entre otras). Sin que la relativa
irrelevancia
de la
condena
impuesta
en juicios
como
el presente
pueda justificar
cualquier tipo
de
atenua-
ción
en el
contenido
de
dichas garantías .
Por otra parte,
la
identificación
en
juicio no viene
supe-
ditada una necesaria
identificación
en rueda tal como se
apunta en la STS
de
1
de diciembre de
2000,
Tol 117302).
En
este caso la
identificación
del
acusado
por la
víctima
en
el Juicio
Oral,
en
declaración
prestada bajo los principios
de inmediación
y
contradicción,
y con observancia de las normas que condicionan
su
validez
y su licitud es bastante para
desvirtuar
la presunción
de inocencia. Ni la
diligencia identificativa
en rueda es excluyen-
te
de
este
medio
de prueba
identificativa, ni
su valor
se reduce
por la previa
identificación
fotográfica policial -cuyas deficien-
cias
resultan irrelevantes al no ser éste el fundamento
probatorio
de la condena- ... .
lB
La
citada Sentencia se
refiere a una identificación en
rueda
que
no se
pro-
dujo al no acudir los
testigos, dadas
las
numerosas y graves amenazas que
habían sufrido
para
que
no
hicieran
la identificación. Posteriormente, acu-
den al
juicio
oral
y
el
Tribunal
condena.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 26/239
LA IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO
29
La
denegación
de la diligencia ha de fundamentarse, tal como
ha indicado
el
Tribunal Supremo en su Sentencia de
15
de
di-
ciembre de
2000,
Tol117455Jl9.
El momento de la práctica de esta
diligencia
ha de ser siempre
anterior
a la apertura del
juicio oral, ya que
el
imputado ha
de
quedar identificado
durante
la
fase
sumarial. Señala MORENO
CATENA que por su propio
carácter
y
naturaleza,
es
inidónea
y
atípica para ser practicada en el juicio
oral,
de manera que, de
proponerse
como
medio de
prueba en
los
escritos
de
acusación
o
defensa,
ha
de ser
tachada
de impertinente 2o.
El Tribunal Supremo, en su
Sentencia
de 26 de abril de 2004,
Tol434322J,
apunta que el
reconocimiento
en rueda no es prue
ba
propia del
Plenario,
sino
de la instrucción, por
lo
que
la
nega-
19
20
En
dicha
Sentencia se rechaza el motivo por razones formales, ya que, pese
a que la denegación no fue justificada, no se preparó por la correspondiente
protesta.
En este caso, en el que el imputado era conocido
por la
víctima,
aunque no por su nombre, no se realizó rueda de
reconocimiento,
aunque sí
identificación por fotografías:
En
el motivo 2º,
por la vía del
nº 1
º
del arto
850
LECr,
se alega denegación
de diligencias de prueba interesadas en el escrito de defensa,
en
especial
de
un reconocimiento en rueda en el
que
se incluyera al individuo
que
el
recurrente señalaba como autor del tirón .
Es
cierto
que tal prueba
fue
propuesta en el trámite adecuado, junto
con
una
pericial,
así
como
que ambas
fueron
rechazadas en
el
auto
correspon
diente de 8.7.98
y añadimos
nosotros,
sin
la motivación
necesaria, pues
en tal
resolución sólo
se
dice 'que no
ha
lugar por
improcedentes , cuando
era
deber
del
Tribunal
de
instancia haber razonado sobre
el
porqué de tal
improcedencia.
Pero
con
posterioridad
a dicho
auto
nada aparece sobre esta
cuestión en
el procedimiento,
hasta que es preparado
y luego
formulado
el
presente
recurso de casación.
El arto 658 LECr
para
el procedimiento
ordinario permite recurso de casa
ción
cuando
se
deniega
una
prueba propuesta
para
el
juicio
oral, pero
úni
camente si se
prepara
oportunamente con la
correspondiente
protesta .
Apunta CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Cándido,
Comelltarios
a
la ley
de ellJuiciamiento criminal y otras leyes del proceso
penal con MARTÍN
PALLÍN, José Antonio, GONZÁLEZ CAMPOS,
Eleuterio,
et allí; Valencia:
2005, pág. 1474, que la
práctica
se presenta como imperativa si
es
solicita
da por el propio
imputado.
MORENO CATENA,
Derecho Procesal Penal
cit., pág. 206, de
acuerdo
con
la jurisprudencia
del
Tribunal Supremo.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 27/239
30
HELEl'íA SOLETO MUÑOZ
tiva a su práctica en dicho acto no genera ninguna
indefensión
de
alcance constitucional, ni siquiera de legalidad ordinaria .
Entendemos
que, pese a no ser lo racional ni
habitual,
si la
diligencia
fuera pedida
con
posterioridad
a
la apertura
de
juicio
oral,
y
si el
imputado
no
hubiera
sido identificado por el testigo
con
anterioridad,
siendo
un hecho controvertido dicha
identidad,
podrá realizarse la prueba, si el Tribunal así lo
estima
conve
niente,
en
virtud
del
ejercicio de
la
legítima defensa
y
del debido
proceso, y
siempre que
se
practicara la
diligencia de
forma garan-
tista:
así, el testigo
nI
debería
haber
visto al sujeto a identificar
en
dependencias policiales ni
judiciales,
ni debería haber visto
fotografías
del
sujeto
anteriormente
21
.
b
Naturaleza
La
naturaleza de
la diligencia de reconocimiento del
imputado a través de rueda es la
de
una diligencia de in-
vestigación y no de una prueba en la que
participa
el
tes-
tigo
22
.
21
En este
sentido,
es necesario señalar la falta
de
rigor
en
las
identificaciones
del Juicio
del 11-M:
en
la
mayoría
de los casos,
las
fotos de los
detenidos
fueron difundidas por la prensa antes
de
realizarse las ruedas,
y, por
otra
parte, se
realizaron identificaciones en la sala con ruedas de fotos sui gé
neris , en las
que
una de
las
fotos
portaba la
firma
del testigo,
que señala-
ba que
el
testigo
identificó la fotografía. El
Tribunal Supremo, pese
a ello,
confirma su
doctrina de la no
contaminación
ni
por
la publicación de las
fotografías ni
por
la previa identificación de
las
fotografías: además, no ad
judica
el
valor
de
rueda
a la diligencia
sui géneris
realizada en la vista ante
la
Audiencia Nacional,
si no de identificación
en
la vist a. Vid.
STS
de
17
de
julio
de
2008,
Tol 1371325).
Por
otra
parte, VELASeO
NÚÑEZ, El r econocimiento .. , cit., pág. 6, dis
tingue
dos enfoques;
por
una parte, una naturaleza
mixta entre
prueba
testifical
fuente
de
prueba
del propio
imputado, por otra parte,
como
prueba en
el
momento
del juicio,
puede tener
naturaleza
testifical o docu
mental.
VILA MUNTAL, La diligencia de reconocimiento
en rueda, en La
prueba en el
proceso penal Madl'id: 2001, pág.
:307, considera que se trata
de una
prueba
testifical.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 28/239
L IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO
31
Sin
embargo, el TS S de 31 de enero de 1991, n
Q
• de recurso
3805/1989) ha llegado a decir que se trata de una prueba testifi-
cal, en la que se precisa ratificación
en
juicio:
Dicha diligencia judicial tiene
la
naturaleza
propia de
la
declaración
testifical
y por
ello, para
que
pueda servir
como
medio de prueba apto para destruir la
presunción
de
inocencia,
la
persona
que
reconoció ha
de
acudir al juicio
oral
donde
podrá
ser
sometida a
las
preguntas
de las
partes,
cumpliéndose
así lo
exigido
en
los
arts.
6,3
d)
del
Convenio
de Roma de 1 950 para la
Protección
de los
Derechos
Humanos y de las
Libertades Fundamentales y
14,3
e)
del
Pacto
de
Nueva
York de
1,966 sobre Derechos
Civiles
y Políticos, a no
ser
que se hubiera
practicado
como prueba anticipada con
las
garantías
y en los
supuestos
del art, 448 y 449 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal
STC, 80/1,986, de 17 de
junio
y STS, 11-3-88 y 17-9-88),
A veces, porque no
existen datos para identificar
al
delincuente y por tanto,
no
ha podido
ser detenido,
no es posible
acudir al mencionado
reconocimiento
en
rueda,
y es
imprescindible acudir
a la
exhibición
de fotografías,
procedimiento válido desde
luego, pero sólo
eficaz
como lo que
propiamente
es,
es decir, como medio
policial
de
investigación
que puede
servir para
ulteriores diligencias que sean base de verdaderas
pruebas posteriores,
En otras
ocasiones
por la propia
policía,
incorrectamente porque había posibili
dades
de
realizar
una
identificación conforme
a los arts,
368
y
ss, antes referidos, se
realizan reconocimientos, con rueda o sin
rueda,
que por sí mismos carecen
de
validez
como medio
de
prueba
con
aptitud
para
desvirtuar
la
presunción de inocencia,
y
que
sólo
pueden
servir como complemento
de
la declaración
que
el testigo
que
reconoció
de este modo ha de
prestar
en
el
juicio oral, la cual por prestarse
en
tal
acto
solemne
con todas
las
garantías
que
le son propias tiene la consideración
de
verdadera prueba,
La
mencionada incorrección
de la diligencia
policial,ní
puede viciar la declaración que
el
testigo
pueda
hacer después en el juicio oral ní tampoco puede condicionar la
libertad
de
criterio
del Tribunal para
apreciar el valor
de
la
que
ante él se ha
practicado
(art, 741
de la
Ley
de Enjuiciamiento
Criminal) .
Evidentemente, el razonamiento del TS va encaminado a dar
valor
al testimonio dado
en
el juicio oral, sin preocuparse por el
vicio de
ese
testimonio, el envenenamiento de
la prueba
produ-
cido por
las diligencias
policiales ilegales,
incorrectas , según
el
TS.
Entendemos
que esta
interpretación
del
TS
no es
acertada,
ya
que
la
identificación ilegal
en el sumario
produce efectos de
transmisión
de la antijuridicidad,
ya
que el
que
identifique a una
persona en
dicha fase,
normalmente
lo hará
en
el juicio oral, te-
niendo
como referencia la imagen del identificado
en
la instruc-
ción, y la seguridad de que es la misma persona que identificó en
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 29/239
32
HELENA SOLETO MUÑOZ
la instrucción porque el sistema policial o
judicial
así lo
asegu-
ran.
La
diligencia
de
reconocimiento
o rueda, además
de
otras ac
tividades de investigación que
realiza
la policía judicial son
un
grupo de actos de investigación, y no de prueba,
tal
como apunta
MIRANDA
ESTRAMPES23.
La
distinción entre estos actos
radica
en su destinatario,
se
gún
el
mismo autor;
el
destinatario
de
la prueba procesal es
el
juez, y los actos de investigación no están destinados a ningún
órgano
jurisdiccional.
GIMENO se
refiere
a los requisitos de la
jurisdiccionalidad y de
la
contradicción,
que habitualmente
no
están presentes
24
.
Ante
la cuestión de
si
podemos ubicar este
tipo de diligencia
entre las
pruebas
preconstituidas o anticipada,
es
posible enten-
der
que se
trata de
una prueba anticipada, que
se
desarrolla
con
anterioridad al juicio oral por necesidad, y a cuya práctica han
de
concurrir
el
Tribunal
y los abogados de las partes
Sin embargo, a diferencia de
las pruebas
anticipadas, la iden
tificación en la fase
de
instrucción no es válida, por sí misma,
como
prueba en la
fase de
juicio
oral.
El testigo habrá
de
identificar
al
imputado en la fase de juicio
oral,
y únicamente, cuando ello sea imposible,
se
podrán
leer
en
el
juicio
los autos
referidos
a la identificación.
Dicha
imposibi
lidad
se
dará cuando el
testigo
no
identifique
al
imputado, así
como cuando
el testigo
no acuda o
no
pueda
acudir al juicio
oral.
En cuanto a la
primera
posibilidad,
aun en
el
caso
de
que el
testigo no reconozca al
imputado,
es
poco
probable que
deje de
confirmar la
identificación
realizada
en la instrucción, por cohe
rencia con su
identificación
yo
ya
no me
acuerdo,
pero si
identi-
fiqué a éste, será que es él , o por no
sentirse
responsable de la
:¿1
MIRANDA ESTRAMPES,
Manuel;
a mínima actividad probatoria en el
proceso penal; Barcelona:
1997, pág. 99.
GIMENO,
Derecho
Procesal
Penal, pág. 80-81.
CLIMENT DURÁN, a
prueba penal
cit., pág. 2080
considera
que
se
trata
de
una
prueba preconstituida,
por
la
imposibilidad
de
desarrollar
la dili
gencia
en la vista.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 30/239
LA IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO
33
ineficacia
del juicio, o por la idea de yo no estoy seguro, pero si lo
tienen aquí, será que hay más
pruebas
contra él .
La identificación realizada por un testigo que no acude al jui-
cio oral ha
de
ser rechazada si la ausencia se debe a su
voluntad;
por el
contrario,
si
se
tratara de
una ausencia
de
imposible
solu-
ción, como el caso de
muerte
del testigo,
entendemos
que
la
iden-
tificación podrá tener la eficacia de
un
indicio, pero no el valor de
prueba de
cargo suficiente.
Por
lo tanto, la identificación del
imputado
a través
de
rueda
no tiene
la
naturaleza
de
prueba
anticipada,
sino de
diligencia de
investigación, y por lo tanto, su valor.
Es precisamente
la fase de instrucción la
que
menos se adapta
al proceso debido
constitucional; la garantía relativa
a
la produc-
ción de
pruebas
es
vulnerada en muchas
ocasiones, al no
existir
la
transparencia
y
dualidad
necesaria.
La diligencia de reconocimiento
en
rueda
es
preparatoria y
complementaria de
la
identificación
en
la vista, mas no es
una
diligencia necesaria o que vincule
la
posterior identificación. En
este sentido,
en
la
STS de
15 de
febrero
de 2005,
Tol
603627 , se
otorga
validez a la identificación
en
el
juicio
oral del testigo
que
no
acudió
a realizar la
identificación
en
la instrucción por
miedo
a represalias, y la STS de 17 de julio de 2008, Tal 1371326 , re-
lativa
a los
hechos
de los
atentados
del de marzo, confirma
su
doctrina sobre no contaminación e independencia:
Eri
este
sentido,
como
ya
se indicó con anterioridad,
esta
Sala ha declarado
que
ni
siquiera el
reconocimiento
en rueda
practicado
en fase de
instrucción
es la
diligencia
de
prueba
susceptible de valoración, al señalar
que
tal diligencia,
aun
pesar dB ser
hecha con todas las garantías, no puede
considerarse
que sea configurada como una
prueba
anticipada y preconstituida
de
imposible reproducción en el juicio
oral
en virtud
de su supuesto carácter irrepetible. Para
que
pueda ser entendida como prueba válida
y
suficiente
para
desvirtuar la
presunción de
inocencia, la diligencia
ha
de
ser
reprodu
cida
en
el
juicio
oral mediante
l
ratificación
de
la
víctima
o
testigo
en
dicho juicio, fin
de poder ser sometida su declaración
contradicción
con oralidad e
inmediación,
como
las
garantías constitucionales del
proceso
exigen. Es esencial,
pues, que,
siendo posi
ble, la
víctima o testigo acudan al
plenario
para ratificar dicha
diligencia ya
que, como
prueba
testifical, es,
por
su naturaleza, perfectamente reproducible en el
acto del juicio
oral ydebe ser,
por
tanto, sometida contraste y contradicción por las partes de
forma
oral
y sin
mengua de los derechos de defensa del imputado. Todo ello de
conformidad
con
lo dispuesto en el rto 6.3 d)
del
Convenio Europeo de Derechos Humanos
que
ma-
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 31/239
34
HELENA SOLETO MUÑOZ
nifiesta
que
todo acusado tiene, entre sus
minimos
derechos,
el
de interrogar o hacer
interrogar
los
testigos
que
declaren contra él ,
así como
con el
rto 14.3
e)
del Pacto
Internacional
de
Derechos
Civiles
y
Políticos,
del mismo tenor.
e ráctica
La práctica
de
la diligencia o
rueda
de reconocimiento ha
de
seguir
las pautas de los artículos 369 y 370, que únicamente
re
cogen
como
exigencia que la persona que
haya
de
ser
reconocida
sea puesta
a
la
vista
de
la persona que
pretenda
realizar la iden
tificación
junto
con
otras
de
circunstancias
exteriores semejan
tes
y que la
diligencia se haga separadamente
para diferentes
testigos.
Por
lo tanto, existen dos únicas exigencias; que la
rueda
la
compongan
personas
de
parecidas características exteriores
y
que no se practique simultáneamente por
los
testigos.
En la STC 164/1998 no se considera infracción procesal la
práctica de una rueda con la especialidad de contener dos her
manos supuestamente agresores ni tampoco por no contener al
tercer supuesto agresor, entonces de viaje
26
.
Considera el
Tribu
nal además que no es
preciso realizar las ruedas para
distintos
testigos el mismo
día
o momento:
En
segundo
lugar,
las
diligencias se practicaron conforme lo
dispuesto en
la
Ley de Enjuiciamiento
Criminal,
que
permite hacer el reconocimiento en su
solo
acto
cuando fueren varios
los
imputados que hubieren de ser
determinados
(art. 370,
párrafo
segundo),
y no
obliga
practicar las diligencias de
reconocimiento el
mismo día
cuan-
do
fueren varios
los que
hubieren
de
reconocer una persona, sino
que
se practique
separadamente
con cada uno
de
ellos sin que puedan
comunicarse
entre si hasta que
En primer
lugar,
ninguna infracción procesal se aprecia en el hecho de
que
el Juez Instructor ordenase la práctica de las diligencias de reconocimiento
para los
hoy
recurrentes de amparo
prescindiendo
del tercer implicado,
no
tanto por
tratarse
de
un menor
de
edad penal
no susceptible
de
ser impu
tado en la
causa,
sino porque -como razona el
Ministerio Fiscal-
el Juez
Instructor disponía
de
plena autonomía procesal para ordenar la práctica
del reconocimiento con los dos únicos inculpados, y ello a fin de no
retrasar
la
investigación
y evitar los
riesgos que
la
demora en
los reconocimientos
pudiera
tener en
orden a la
certidumbre
de los
mismos
(el tercero
menor
de edad se encontraba en Australia por
razones
de estudios y su regreso no
estaba previsto
hasta
un mes después). .
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 32/239
L
lDENTIFICACIÓN
DEL IMPUTADO
35
se haya efectuado el último
reconocimiento
(art. 370, párrafo
primero).
En este
sentido,
la alegación de los recurrentes de
que
era
eVidente
la posibilidad de comunicación
entre los testigos que realizaron
la
rueda el
primer
día (los
lesionados)
y el segundo
(los
testigos presenciales de la agresión)
no
deja de ser una
mera
suposición, sin
base
probatona a guna Que o acredite, Que en todo caso os
recurrentes debieron
advenir y
denunCiar ante el Jue2
Instructor
a in
de
que éste adoptase las medidas
precisas
para
evitar
la
comunicación entre los distintos testigos .
c)l,
El
número
de distractores
Como
apunta
ALONSO
PÉREZ, de acuerdo
con
la
dicción
de
la Lecrim.
bastaría
con que el
sospechoso fuera acompañado
de
otras
dos personas,
puesto
que
la
ley Se refiere a otras , siendo
válida por lo
tanto
la rueda formada
por
tres
personas
27
.
En
este
sentido,
las
SSTS de 28 de marzo de 1998,
Tol228706J
y de 5 de febrero de 1992,
Tol399346J,
estimaron válida la rueda
formada por el
procesado
y otros dos, y
la
STS de
31
de diciembre
de 2001, Tol129126):
No
cabe considerar invalida la diligencia de reconocimiento porque
solo
integra-
sen la rueda cuatro personas, ya que,
según
reconoce la sentencia de esta Sala de
28398.
el
art. 369
de
la
lecnm
no
exige número determinado
de
componentes
de
la rueda,
y
el único requIsito que establece
es que
tengan
circunstancias exteriores
semejantes todos ellos
y la
Sentencia
de 18 de
septiembre
de 2002,
Tol
222621)
y de
2
de abril de
2004,
Tol 392864),
admiten
la formada por cuatro
personas.
Hay que tener
en
cuenta que
el
resultado de la rueda en prin-
cipio no
tiene trascendencia, puesto que ha
de
ser
ratificado
en
juicio.
Sin
embargo,
la práctica
con
todas las garantías
de
esta
diligencia trae
una gran
relevancia: la
diligencia podrá
tener
su
eficacia
en
caso de no poder ser reproducido el testimonio en el
juicio oral,
por
un
lado, pero,
por
otro,
hay
que
tener
en
cuenta
que
una rueda
de
este
tamaño puede ser altamente sugestiva,
con
las
consecuencias
correspondientes, es
decir,
que
si
el tes-
tigo
presencia una rueda formada
por
el
imputado
y
otros
dos,
ALONSO PÉREZ, FranclscQ;
Medios
de inve tigac:ión ( /1 el proceso pella :
Madrid:
2003, pág. 143.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 33/239
36
HELENA SOLETO MUÑOZ
es
altamente probable que identifique al
imputado,
y
que
dicha
identificación
se repita con posterioridad.
El
sistema procesal militar
es más garantista en este
sentido,
al
exigir
que formen parte de la rueda al menos 5 personas, ade-
más de las que deban
ser
reconocidas, según el artículo 155 de la
ley Procesal Militar de 13 de abril de
1989
28
•
c)2.
La
semej nz
Como sabemos, el artículo 369 de la Lecrim. exige
que
la per
sona
que vaya a ser
reconocida
el sospechoso)
ha
de ser mostrado
junto con
otras
de
circunstancias
exteriores
semejantes .
Pues
bien, esta semejanza
se
ha
interpretado tradicionalmente con se-
mejanza
entre
con el sospechoso
29
.
Sin
embargo,
como veremos,
dicha semejanza se ha de cumplir respecto de la
descripción
ini-
cial dada
por
el
testigo
del agresor.
En
general,
la jurisprudencia exige la semejanza entre sospe-
choso y demás
miembros
de la rueda, considerándose
que
no ha
de
ser
absoluta; tal como se señala en la STS de 7 de
diciembre
de
2000, Tol117353J,
y que no
habrá semejanza
cuando la diferen-
cia
sea
extrema , como en el caso de diferencias de sexo, color de
piel o muy diferente estatura o condiciones físicas, entre otras:
b
La
diligencia sumarial realizada
para
reconocer a
las
personas sospechosas
de
estar
implicadas en un
delito es de
extrema importancia porque
no
es
posible
repetirla
en
l
acto
del
juicio.
De ahí que deba
revestir
una serie de
condiciones su validez,
como
lo
es la
asistencia letrada a
a
persona
cuyo
reconocimiento se pretenda. Y también ha
de
cumplirse
la
exigencia
de
semejanza
entre las personas que sean
incluidas
entre las
que se
presentan, junto
con l
sospechoso,
y este mismo. Sin embargo una extremada
semejanza, aparte de imposible
de lograr,
seria también ineficaz
para los
fines
que se
PASCUAL SARRIÁ,
Francisco
Luís;
Breve referencia
a la
pnleba
de re-
conocimiento
en rueda
en
la jurisdicción militar, en
Cuestiones
penales
y
procesales militares, uadernos de Derecho Judicial
5, 1995, pág. 576 Y
SS.,
apunta la parquedad de la regulación,
aunque sea
algo superior a la de
la
Lecrim. .
GIMENO
SENDRA, Vicente;
Comentarios
a la Ley de
enjuiciamiento
crimi-
nal,
con
formularios
y jurispnldencia con
CONDE-PUMPIDO TOURÓN,
Cándido y GARBERÍ LLOBREGAT); 2000, pág. 504, se refiere a los
rasgos
similares
del
imputado.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 34/239
LA
IDENTIFICACIÓN
DEL
IMPUTADO
7
pretenden,
pues
dificultaría en extremo a
las
personas encargadas de designar a una
entre otras, el reconocimiento de la buscada. Por eso
esta Sala
que
ha
reconocido la
virtualidad de
las
diligencias en dependencias policiales,
a
presencia
de
Letrado, luego
ratificada
ante
el juzgado y en el juicio
oral para
desvirtuar la presul'lclI)n de inocencia,
también ha señalado que
la
no semejanza
el'llre
las personas mostradas ha de ser
extrema
para que
no cumpla
la
eXigencia
del artículo 369 de
la Ley
de
EnjUIciamiento
Criminal Cabe pensar
que
tal
sería el caso cuando hubiera
diferencias
de
sexo
o de
color de
piel, pero no cuando
las personas mostradas vistan en
forma
semejante y ten-
gan
estaturas y condiciones
físicas
no
extremadamente
diferentes.
Además, en el caso,
el
grado
de
semejanza
ha
sido racionalmente estudiado por
el
tribul'lal
en
su
sentencia,
no dio
lugar a protesta alguna
por parte del
letrado
del
recurrente, l'Ii,
IniCialmente,
por
este mismo
Es cuanto
menos curiosa la referencia a la dificultad en la
identificación si
los
miembros de la rueda se parecen demasia-
do ,
Ante
la
falta de semejanza, la prueba que fundamente
el re-
curso habrá de ser la grabación de la diligencia, que debería ha -
cerse en
todo caso, o
la descripción exhaustiva acompañada
de
fotografía de
cada
uno de los miembros, ya que,
en
otro caso, la
falta de
semejanza
no será susceptible
de
revisión
alguna.
En
la
STS
de
10
de
octubre
de 2001,
Tal
66762),
se hace referencia
a
la
percepción
del
instructor:
Pretendía el procesado que fueran al JUI IO
oral
a
declarar
como testigos las per-
sonas que formaron parte de la rueda de
reconocimiento
(arts.
368
y ss.
Lecrim.)
en la
que
Amanda
identificó a
su
agresor al que antes ya
había
designado en
una
diligencia
policial de exhibición de fotografías. En la
diligencia
sumarial
correspondiente (folio
91)
la
letrada que
defel'ldia
al
imputado quiso hacer constar
su
observación
de que
entendia que no
había
suficiente semejanza entre las diversas personas que formaban
parte
de la
rueda,
ante lo cual en el propio texto
de
la
diligencia
se dice que las cinco
personas
en rueda
son
semejantes en altura, contextura física del cuerpo y otras carac-
terísticas,
como edad . Ahora en casación nosotros, igual que
ocurrió
con el
Juzgado
de
Instrucción y luego ratificó la Audiencia Provil'lcial en apelación, el'llendemos
que
esa
triple Similitud
de
altura, COntextura física y edad, apreciadas
por
el
secretario
judicial
a
presenCia
del juez en la
w á c ~ c a
de la actuación referida
y
que por la autoridad de
daClón
de
fe
que
corresponde al secretario no
cabe
ahora discutir, son
suficientes
para
el cumplimiento de
lo mandado
en el
arto 369 Lecrim.
respecto de las circunstancias
exteriores semejantes
que
tal
norma
procesal requiere.
En
la
STS de 13 de diciembre
de
2004, Tal
550553 ,
se
hace
referencia a
la
poca
similitud
entre 1 s
miembros de 1a rueda, y
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 35/239
38
HELENA SOLETO
MUÑOZ
a
la oportuna protesta, mas ante
la
falta
de
prueba
de
dicha
dis-
función,
no
puede
declararse
su nulidad:
Se incide otra
vez
en
la ilegalidad de
la
diligencia de
reconocimiento en rueda
debido,
sobre todo, aque
las personas
que
participaron en ella
no
presentaban caracte-
ris\icas semeian\es. l
verdad es, sin embargo, que lal disfunción en la práctica
de
esa
diligencia, no obstante
haberse
hecho
la
correspondiente
protesta, no aparece demos-
trada de manera alguna,
por lo que
en este trámite casacional
no puede
declararse su
nulidad, debiendo
tenerse en cuenta como una prueba más de
carácter inculpatorio. .
Por último, es de
destacar
el criterio del juzgador
de
instancia
recogido
en
la
STC 95/2004,
que anula la
condena de
la Audien-
cia Provincial
en segunda instancia
que
valoró
positivamente la
identificación
y
otorgó el valor de
prueba
de cargo a dicha identi-
ficación
junto
con el testimonio de la víctima. Por el contrario, el
Juzgado
de lo
Penal
absolvió por
entender
que la descripción del
agresor por parte
de
la víctima no se correspondía con las carac-
terísticas
del acusado.
c 3. ondición
de imputado
y presenci
de
bog do
En
cuanto
a
la
condición
de
imputado
del
Q l t
forma
la rueda
y la consecuente exigencia
de
la
presencia
del abogado en
la
STS de 19 de
febrero de
2001,
Tol31449J,
se
plantea la falta
de
condición
de
imputado por
el solo
hecho
de someterse a
una rue-
da
de reconocimiento.
pues bien, así
las
cosas, se hace
patente
que el hecho de ser sometido a
una
rueda de
Identificación
en virtud de una simple sospecha aún no depurada,
y
con el
único objeto de verificar
si
se
dan
los presupuestos minimos
para
abrir una via
de
inves-
tigación,
no
constituye todavia en
el
status de
Imputado.
as exigencias
de garantía de
los derechos del afectado por esa situación se satisfacen mediante la intervención ju-
dicial, la presencia del secretario y a asistencia de letrado
a a práctica de
la diligencia,
siempre, claro está,
que
la
rueda
se forme con personas idóneas por sus características
fisicas, para garantizar
la calidad del
eventual reconOCimiento (asi,
al
respecto,
la
sen-
tencia
de
esta sala de 15 de febrero de 1994
y
muchas otras) .
Como
consecuencia de ello,
y
de acuerdo con
la jurisprudencia,
el
sospechoso
sometido a la rueda de reconocimiento no gozará de
los derechos del artículo 118 Lecrim., como son la información de
la
imputación y el nombramiento
de abogado:
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 36/239
LA
IDENTIFICACIÓN
DEL IMPUTADO
39
En conclusión y por lo que
se
refiere
este
motivo
del
recurso,
la decisión judicial
de someter Jesús
María rueda de
identificación,
con
el
fin que se ha
hecho constar,
no
le convirtió en imputado, ni fue
presupuesto
hábil
para
producir
los
efectos
del
rto
118 Lecrim. De ahí que no quepa hablar de
vulneración
de los correspondientes
dere-
chos, sin contar con
que
entre
los del
imputado
no
existe
uno,
y menos fundamental,
negarse ser
sometido
rueda de identificación como
sospechoso,
del que aquél
hubiera podido verse privado.
(STS
de 19 de febrero de 2001,
To/31449).
No podemos
estar
de acuerdo con esta línea jurisprudencial,
sobre
todo
tras
la
reforma
del
artículo
767 de
la
Lecrim.,
en
el
que
se afirma la
obligatoriedad de abogado
desde que
de
las
ac-
tuaciones
resultara la
imputación.
DE DIEGO apunta que esta
modificación legal de
2002 impide la
realización de
ruedas sin
presencia del abogado, incluso si el sospechoso
renunciara
a ella
o si estuviera preso por otro hecho delictiv0
30
•
c 4. Forma
e
practicar
l
rueda
En cuanto
a
la forma
de practicarla, en
la regulación
de la Le-
crim. sólo se hace referencia a
que
el
que deba intentar la identi-
ficación
ha
de
manifestar
si
se
encuentra
la
persona
en
el
grupo,
y
en caso positivo,
designar claramente cuál
es,
lo que supone
que
el
Juez
ha de
ilustrar
a
la
persona
que
intenta
la identifica-
ción sobre
la
posibilidad de que el imputado no esté en
la
rueda,
y
que, en caso de
estar, señale cuál es
de
forma
clara.
En
lo que toca a
la
disposición del grupo o
rueda, se
otorga
libertad
al
Juez para que haga
exhibirse al grupo de
la manera
más
conveniente,
bien
de forma
que
el identificador no
sea visto
por
el grupo, o
bien directamente; en
el
artículo
369 Lecrim.
se
apunta que el testigo
intentará la
identificación a presencia de
todas
ellas - l a s
personas
de
circunstancias
exteriores semejan-
tes- o desde
un
punto en que no pudiere ser visto, según al juez
pareciere
más
conveniente .
La tendencia general es
a
proteger
30 DE DIEGO DÍEZ, Luís Alfredo; Identificación fotográfica
y
reconocimiento
en rueda del inculpado; Barcelona: 2003, pág. 134. Este autor apunta que
esta limitación sólo se dará en el
procedimiento
abreviado, y que en el ordi-
nario
la renuncia es posible de acuerdo con el artículo 118 Lecrim., posición
que no compartimos.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 37/239
40
HELENA SOLETO MUÑOZ
al testigo, de forma
que
no sea visto por el
grupo
sin embargo
de acuerdo
con nuestra legislación, no
es
un derecho del testigo
el ocultamiento de su identidad. La falta de ocultamiento del tes-
tigo puede derivar
en
un desarrollo ineficaz de
la
diligencia,
por
miedo o
falta
de tranquilidad para realizar la identificación. En
este
sentido
DE DIEGO
apunta
la
conveniencia del ocultamien-
to,
que
en la práctica
es
habitua)31.
c)5. La no cooperación del
imputado en l
rueda
Según
la
jurisprudencia del
Tribunal
Supremo ni el
imputado
ni el sometido a la
rueda
que no sea imputado ostentan un dere-
cho instrumental a no ser sometido a dicha
rueda
STS de 19 de
febrero de
2001,
Tal 31449).
La justificación a esta afirmación radica de acuerdo con la
misma Sentencia en la mínima lesión de las libertades del
miem-
bro de
la rueda:
Actuación
ésta con
menor contenido
de
gravamen del
que
pudiera representar
para quien se encuentra
en
libertad
l
sometimiento
a
un cacheo
de los
que
l
Tribunal
Constitucional
considera
no
asimilables
a
una detención
en
el
sentido de los arts. 490
y
siguientes de la lecrim (entre
otras, sentencia de
7de ivlio
de
1995) .
Sin embargo a
nadie
escapan los graves efectos que puede
tener
la
identificación, por comparación
al
cacheo: lo
que
se en-
cuentre en el cacheo será producto de una circunstancia obje-
tiva
que la
persona
llevaba tales enseres. Por el
contrario
el
sometimiento
de una
persona
a
una
rueda supone someterla a
la
percepción
subjetiva del
testigo
o la
víctima
que pueden distar
mucho de ser
la
realidad.
Es evidente que el sometido a la rueda
ha
de gozar del
estatus
de imputado y
por lo tanto su abogado
podrá
participar
en la
rueda
pudiendo
hacer
las
consideraciones que encuentre
conve-
nientes.
Llegados al
momento de
someter
a
un
sospechoso a
una
rueda
su falta de colaboración
hará
la rueda inservible por ejemplo, al
ll
DE
mEGO DÍEZ, Identificación fotográfica , cit., pág 155 Y 156.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 38/239
LA
IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO
4
ponerse de espaldas, taparse la cara, etc.). Ante la falta de coope-
ración
entonces
se pueden plantear soluciones
alternativas, como
el uso de
secuencias grabadas
con el
imputado
y con otros,
así
co-
mo instrumentos que provoquen la cooperación, como la informa-
ción al imputado de que su negativa supondrá que se le acuse de
un
delito
de desobediencia,
o incluso, la utilización
de
la fuerza
que, como decimos,
en
esta
diligencia
no será
conducente .
Estamos de acuerdo con HUERTAS
MARTÍN,
que conside-
ra
que el
imputado puede negarse
a
cooperar por
su
derecho
a
no
autoincriminarse,
y
que
una obligación de cooperación
sería
desproporcionado, si bien la falta de
cooperación
podría
inter-
pretarse como un indicio contra
el
sospechoso, como ocurre
en
la práctica, por lo que
es aconsejable
una mejor y más amplia
regulación32.
En
la misma línea entiende PICATOSTE que la falta de co-
operación habrá
de ser respetada, acudiéndose a otros
medios
como
un reconocimiento
fotográfico
con
las
garantías
reguladas,
es decir, presencia judicial
y del abogado
defensor,
pluralidad de
fotos y
separación
de los testigos para el reconocimient0
33
.
A II l IDENTIFICACIÓN POR DILIGENCIAS NO
REGUlADAS
Además
de la diligencia
de
reconocimiento en
rueda,
se
dan
en
la
práctica
otras diligencias de investigación no reguladas enca-
minadas a identificar al imputado.
32
33
HUERTAS MARTÍN, El sujeto pasivo del proceso
penal,
cit., pág. 278 Y
279.
PICATOSTE BOBILLO, Notas sobre
la práctica
del reconocimiento
en
rue-
da, en La restricción de los derechos fundamentales de la persona en el
proceso penal; uadernos
y
Estudios de Derecho
Judicial
1993, pág. 371.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 39/239
42
HELENA SOLETO MUÑOZ
a a
identific ción
por
fotogr fí s
La búsqueda
de la
identidad
del
delincuente es una ardua la -
bor
que,
en muchas ocasiones es iniciada
por la policía a
través
de la exhibición al testigo de colecciones de fotos de
personas
34
•
Nuestra Lecrim. no
contempla esta
actividad como diligencia
de investigación, sin embargo, esta técnica policial, e s
considera-
da
como
tap5, y también el
Tribunal
Supremo se ha manifestado
en
ese sentid0
36
:
en
la
STS
de
6
de junio de
2000,
Tol 273004),
se indica
que
el
reconocimiento
del
acusado mediante
exhibicíón
de
fotografías,
...
en principio es
solo
un
medio de investigación
criminal
(como
tiene
declarado esta
Sala,
entre
otras, en
las Sen-
tencias
de 17 de
septiembre
de 1992
y 5
de diciembre de
1995) .
Diligencia
por
lo tanto accesoria
que
no
puede
tener valor
por
sí
misma,
tal como se
afirma en
la STS de 7 de julio de 2000, Tol
272213 ,
donde se
afirma
la
vinculación
de
la
diligencia fotográfi
ca, que
se
admite como tal, a la identificación
en
rueda:
si
bien
es
cierto que reiterada
doctrina de
esta
Sala
estima que el reconocimiento
fotográfico forma
parte
de los
métodos
legales existentes para llegar la
identificación
del imputado no
lo
es menos que
también viene afirmando
que
su pertinencia
y
eficacia
probatoria ha
de
estar supeditada la
provisionalidad
y
accesoriedad
de
la diligencia
en tanto que
debe servir tan sólo como medio
inicial
de
posteriores investigaciones
ydi-
ligencias
de
tipo identificatorio,
ya que
la verdadera diligencia
de
identificación procesal
es la
prevenida en
los arts. 368 y ss de la
LECRIM.
Ante
la identificación
realizada
a
través
de fotos
en sede
poli
cial, y sin
posterior ratificación
a
través
de
la diligencia
de reco-
:I.S
ALONSO PÉREZ, Francisco;
La llamada
diligencia de reconocimiento
fo-
tográfico ,
en Diario La Ley
nº. 5663, 26 de noviembre de 2002, pág. 1967
se
refiere a
que
es
una
técnica inicial de investigación
útil para tomar una
decisión
tan
grave
como
la
detención.
Apunta RIFÁ
SOLER,
El proceso penal práctico,
cit., pág. 531, que se
trata
de un acto de investigación
admitido
jurisprudencialmente que facilita
una
posterior diligencia de reconocimiento en rueda. CONDE-PUMPIDO FE
RREIRO,
Comentarios
a la ley de enjuiciamiento criminal y otras leyes del
proceso
penal
cit., pág. 1466,
se manifiesta
a favor de su regulación en la
Lecrim.
En
este sentido, MONTÓN REDONDO, El proceso preliminar (la instruc
ción),
en Derecho Jurisdiccional III: Proceso Penal ...
cit., pág. 201.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 40/239
L IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO
43
nacimiento, solicitada por el
Fiscal,
pero que el juez no tuvo en
consideración,
el Tribunal casa la Sentencia
por infracción de
la
presunción de
inocencia:
Consagrada
la Presunción de
Inocencia
en
el
art, 24
de
la C,E, como
derecho
fundamental, el
reconocimiento
fotográfico de los
acusados
en sede policial sin
poste-
rior
ratificación
ante la
autoridad judicial
en
iguales términos
y en diligencia
realizada
los
efectos pretendidos,
carece de
eficacia, máxime cuando
su
posible homologación
no alcanzó cotas
de
certeza capaces
de
subsanar
tan
deficitaria probanza al manifes-
tarse
el
testigo
en
los términos
transcritos,
En su
consecuencia,
ha
de mantenerse
el
ámbito
amparador
del
referido principio constitucional, lo que supone el acogimiento
del motivo .. , ,
De acuerdo con el
Tribunal
Constitucional,
estas
diligencias
pueden servir de base
para
prueba de
cargo,
siempre
que el desa-
rrollo de la identificación fotográfica no sea sugestiva:
El
reconocimiento
fotográfico puede, sin duda, ser un
medio válido
de
investi-
gaCión en manos de la
policía;
su legitimidad, con este
limitado
efecto de
medio
de
investig'ación
y no de medio de prueba (STC
80/1986)
no
se ha
cuestionado todo lo
largo
del
proceso,
pues la
actora sólo discute su valor probatorio,
y en este
punto
ha
de
dársele la razón al Ministerio Fiscal. Si se acepta esta premisa, puede dmitirse
la
posibilid d de que
el resultado
de la
identific ción fotográfic sea llevado al
juicio
través
de
otros
medios
de
prueba
(en
el
caso,
la
declaración testifical
de
la
víctima del
delito)
que sean
sometidos
los
principios
de
inmediación
y contradicción,
Ahora bien, como se
desprende
de
nuestra
doctrina
antes expuesta,
esta posibilidad
es
excepcional
y
como tal,
no
es ni puede
ser
incondicionada; desde el momento
en que
la prueba
practicada
en
el
juicio
oral
no
tiene un contenido incrimina torio propio,
sino
por remisión al reconocimiento fotográfico, se hace
imprescindible
que
éste
se haya
realizado en condiciones tales que descarten por
completo
la
eventual
influenci
de
los
funcion rios polici les sobre la persona
que
ha de realizar la identificación, La
neutralidad
del investigador en este
punto
se erige, pues, en una
condición
inexcusable
para que la
posibilidad excepcional
que ahora nos
ocupa
pueda ser
fuente
de
prueba
válidamente
utilizable
través
de
otros medios
de
prueba
para
desvirtuar
la presunción
de
inocencia ,
En la citada STC 36/1995 se anula la condena basada en
un
reconocimiento
en
fotos
basado
en una
previa identificación por
el pasillo
de una
mujer
que habían detenido por utilizar la
mis-
ma técnica de robo, información
que
dieron a
la
testigo en el pasi-
llo.
La
identificación por
fotos fue
posterior. Evidentemente, hubo
una gran
sugestión
en la prueba de
identificación
que hace
impo-
sible
la
condena basada en ella. En este caso, en el juicio oral la
testigo
dijo no identificar a la
acusada,
pero
que sí la
identificó en
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 41/239
44
HELENA
SOLETO MUÑOZ
comisaría.
Entendemos
que el resultado hubiera
sido el
mismo
de haber identificado
en el
juicio
oral de forma indubitada, pues
la
identificación
sugestiva habría
envenenado
la memoria
de
la
testigo,
resultando
una
identificación
ineficaz.
Según la jurisprudencia
del
Tribunal Supremo, en la diligen-
cia de identificación
por
fotografías la
exigencia
de
la presencia
del abogado no
es
predicable, tal como se establece en la STS de
15 de diciembre de 2000, Tol117455J,
Se
dice
que no
asistió letrado al reconocimiento fotográfico y
que este
trámite
no
aparece
documentado
en
el atestado,
lo que no constituye infracción alguna. Se
trataba
de una
actuación preprocesal, imprescindible para concretar
la
persona denun
ciada, que la víctima
del
robo decía
conocer
como vecina del pueblo, aunque
no
podía
precisar su
nombre
y
apellidos, actuación
que sólo tuvo
trascendencia
a estos
efectos
previos a la
verdadera
y propia identificación
del
imputado, que se produjo luego en la
posterior
denuncia
de la víctima ante la
Guardia Civil (folio
1)
en su declaración judi
cial
(folio 8) donde precisó
la
forma en
que
había podido concretar
la
identidad
del
autor
del
robo,
siendo
luego
en el reconocimiento en
rueda
(folio
9)
cuando
asistió
letrado
en defensa
del
imputado,
tal y
como exige el
arto
520, c).
La
expresión
todo
reconoci
miento de
identidad
de que sea objeto , que utiliza
esta
última
disposición
procesal, no
puede
alcanzar a
ese
reconocimiento fotográfico,
pues
entonces aún
no
se conocía
de
modo
preciso
su identidad y para alcanzar esa precisión lo
realizó
la Guardia Civil.
Sólo
cuando
es
conocido
con
los datos necesarios puede ser asistido de letrado,
no
antes .
Lo mismo ocurre
en
la
Sentencia
de 10 de mayo de 1999
Tol 272270),
así
como
en la STS
de 8
de marzo de
2005
Tol
622934):
Pero, siendo ello cierto,
cabe
preguntarse
si la
necesidad
de
Letrado
se
predi
ca
únicamente
del
reconocimiento
en rueda o también se extiende al
reconocimiento
fotográfico,
y la Sala considera que
la exigencia
legal
parece referirse únicamente al
primero
de los
citados, no sólo porque es el
que
requiere
una
participación
personal
del detenido, sino porque
al emplear el
legislador
el término reconocimiento
y 1 10
identificación u otro análogo, está apuntando al reconocimiento en rueda
que
es el
único regulado
procesalmente
y
sometido
auna serie
de
requisitos
del
que
depende su
validez
y
eficacia,
de
suerte
que la
intervención
de
Abogado garantiza
la
observancia
y
cumplimiento
de
los mismos. Lo que no tiene lugar
en el
reconocimiento fotográfico que
ni
está
sometido a
regulación legal
ni a la
participación
del
detenido.
En todo caso, y aun cuando se admitiese que la presencia
de
Letrado es exigible
también
para
esta clase de reconocimientos,
la
falta
de
intervención
de
aquél en
la
dili
gencia
ocasionaría la nulidad
de
ésta, que
carecería
de
validez
y
eficacia,
de tal manera
que si
el reconocimiento
fotográfico
hubiese
sido la única prueba de la
participación
del
detenido en el hecho delictivo, carecería
de
efectos probatorios a
tal fin,
aunque
hubiese
sido ratificada en
el plenario.
Sin embargo, las
consecuencias negativas
ter-
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 42/239
LA
IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO
45
minarían
ahí
y
no se
expanden a
las
siguientes diligencias de identificación que se
lleven a cabo con observancia de las exigencias y
garantías
constitucionales y
legales,
pues, en tal caso, estas
últimas
no
quedarían contaminadas por el vicio
que invalidaba
aquella otra anterior, máxime cuando
dicho
vicio es de carácter
procedimental
y que
no
sugiere
siquiera
un
reconocimiento inducido
que pudiera proyectar sus secuelas
a las
subsiguientes diligencias;
hipótesis que
debe descartarse en el
caso
presente al
haberse constatado que
los
reconocimientos
fotográficos practicados
en dependencias
policiales
se
efectuaron
no sobre la
exhibición
de una sola
fotografía
del
acusado que
pudiera
determinar
la inducción mencionada- sino de treinta fotografías de
otras
tan
tas
personas.
Esa
ausencia de contaminación
de
las
diligencias
posteriores está reco
nocida
por
múltiples precedentes jurisprudencia
les de
este Tribunal Supremo, de los
que son exponentes
las
SS.T.S. de
3
de
enero de 1.991 y 18 de
diciembre
de
1.992 al
sostener que
una
eventual
irregularidad
en
las
diligencias previas de investigación
no
puede
viciar
la declaración que el testigo
verifique
en el Juicio Oral, ni puede
tampoco
condicionar
las
facultades
que
en orden
a la
valoración
de la
prueba asigna privativa
mente al Tribunal el
arto
741
L.E.Gr. .
Sin embargo, entendemos
que la
presencia de un abogado,
una
vez exista
un
sospechoso, sería exigible y ofrecería
garantías
en
la
identificación, como también
señala
ALONSO PÉREZ37.
Consideramos, tal como
apunta
MARTÍN PALLÍN,
que
ha de
excluirse de
la
práctica policial
la llamada
rueda de fotografías ,
en
la
que se exhibiría
la
del
imputado
junto
con
otras
pocas
, si
bien
la
jurisprudencia
la haya
admitido;
así,
en la STS
de 31 de
diciembre de 2001,
Tal
129126)
se cita que
la
Sala Segunda
del
Tribunal Supremo
ha
establecido un baremo mínimo de fotos que
han
de
mostrarse
al testigo,
siendo
cinco fotografías el número
mínimo, si
bien ha
excluido valor
probatorio
a las identificaciones
basadas en una sola
fotografía, pues
se excluiría la neutralidad
de
la
investigación, como
Se
apunta
en la
STS de
1
de
diciembre
de 1995, Tal 405037):
37
38
En efecto, cuando -como sucede
en
este caso-la prueba practicada en el juicio
no tiene un contenido incriminatorio propio, pues el
co-imputado
no
identifica a a acusa
da como
realizadora
de la acción
típica objeto
de enjuiciamiento sino como la
persona
previamente identificada por
él en
una fotografía
en
las dependencias
policiales,
cabe
la
posibilidad
de que
el resultado
de
dicho reconocimiento
fotográfico -ordinariamente
un
simple
medio
de investigación y no probatorio-
sea
incorporado al juicio a través
ALONSO PÉREZ, La llamada diligencia de reconocimiento fotográfico ... ,
cit., p á ~ 1970. ,
MARTIN PALLIN, Iden tificación del delincuente .. , cit., pág. 3.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 43/239
46
HELENA SOLETO MUÑOZ
de la
referida
declaración y
valorado
a
efectos probatorios
una vez
sometido
a los prin
cipios
de
inmediación
y
contradicción.
Pero para la
validez
de esta
posibilidad excepcio
nal (que el
reconocimiento
inicialmente
practicado como
medio
de
investigación
pueda
ser fuente
de
prueba
válidamente utilizable para desvirtuar la
presunción constitucional
de inocencia al incorporarse l proceso
a
ravés
de
otros medios
de
prueba),
constituye
una condición
inexcusable
la
absoluta
neutralidad
del
investigador
(S.T.C
36/95, de
de
Febrero),
neutralidad que se
encuentra ausente
cuando, como sucede en el caso
actual, consta que
a os ca-imputados
detenidos
no les fue
mostrado
un álbum o
colec
ción de fotografías para efectuar
el reconocimiento
sino una sola
que
fue
precisamente
la
de
la
acusada. Esta
circunstancia
pudo tener una eventual
influencia
sobre
I?
identifi
cación,
e
mpide
que reúna los
requisitos
de fiabilidad
necesarios
para
su valoración
en
estas condiciones
como
prueba
de cargo. El
motivo, por todo
ello,
debe ser estimado,
casando
la
sentencia impugnada
y dictando otra
en
que se declare la
inocencia
de
la
acusada,
no desvirtuada en forma constitucionalmente válida .
a l. La identificación por fotos: las bases de datos
Habitualmente
el
reconocimiento por fotos se
hace
en
general
a través de álbumes de la policía en el que las fotos están clasifi
cadas por
el
tipo de
antecedentes
policiales, lo que posiblemente
si
es
conocido
por
el testigo,
servirá
como punto de
partida
para
realizar
una
identificación.
La STS de 10 de octubre de 2001, Tol 66762 , se
hace
eco
de dicha práctica considerándose incluso que la presencia
de la
fotografía del
acusado
en el álbum de los agresores sexuales con
firma
la corrección de la identificación:
En el caso presente
la
víctima reconoció
a
su agresor
en la
policía mediante
una
fotografía después
de
haberle exhibido muchas otras
(más de mil,
dijo un testigo),
en
contrándose la perteneciente al acusado entre
las de
un grupo
de
personas
que
tenían
antecedentes policiales por
agresiones sexuales
semejantes
l
hecho
que
ahora
nos
ocupa. Tras
varias incidencias,
pues
el
juzgado
de
Valladolid se
resistía
a
acordar
la
prisión
provisional,
por
fin se pudo
hacer el reconocimiento
en rueda
antes mencionado
(folio 91),
que
se practicó
con
todas
las
exigencias legales
y con
la intervención
de
quienes tenían un aspecto exterior similar al
de
Carlos
Ramón,
como
ya
se ha dicho,
diligencia
en
la
que Amanda señaló al imputado como
el
autor de
la
agresión manifes
tando
expresamente no tener duda
alguna
al respecto.
Finalmente
en el juicio oral,
encarada
la joven a
quien
allí
se encontraba
como acusado,
afirmó, nuevamente
de
modo taxativo, su
reconocimiento
al respecto .
Esta
práctica como apunta MARTÍN PALLÍN plantea incon
venientes ya
que
la persona
a
identificar
se encuentra preclasi-
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 44/239
LA IDENTIFICACIÓN
DEL
IMPUTADO
47
ficada en atención a sus antecedentes delictivos
39
,
sin embargo
los
Tribunales
aún permiten
su práctica por
la policía, señalando
que se trata
de una
diligencia necesaria
en
ocasiones para
iniciar
investigaciones vid.
la citada
STS de 25 de febrero de 2008,
Tal
1273811 , por la que se absuelve a
un
presunto miembro
de
los
GRAPO de asesinato .
Es también por otra
parte
criticable la exhibición de fotogra
fías en álbumes de forma que se pueda adivinar cuál es el sujeto
sospechoso:
en la Sentencia relativa
al
11
M
se
apunta
por la
defensa que
la
fotografía del sospechoso,
que
era susceptible de
conocerse a través de los
medíos
de comunicación,
se
encontraba
casualmente
en
la primera
página de los
álbumes
y además
tenía
unas
características que diferenciaban la foto del
sospechoso
de
las
demás
40
.
En
la
actualidad se está pendiente de concluir el cambio del
sistema de fotografía analógico al
sistema
digital, y
al
desarrollo
de una base de datos nacional de policía científica, BINCIPOL,
que
permitiría la comunicación
de
la información
entre
las dis
tintas
unidades
41
.
Una
cuestión de
gran
relevancia es la
de
la utilización por
parte
de la policía de la base de datos del DNI con fines de iden-
tificación del imputado. Esta
práctica
está
muy extendida,
sin
embargo, habría que plantearse su legitimidad,
puesto que
entre
sus
fines no se
encuentra
el de
la
investigación
penal, cuestión
extensible
a las huellas dactilares.
40
41
MARTtN PALLIN, Identificación del
delincuente
.. , cit.,
CGPJ,
29/1993,
pág.
3
,
Vid. STS 17
de
julio de 2008,
ToI1371325).
Nota
de prensa del Ministerio del Interior, julio 2005, www.mir.es.
Otras
bases de
datos
policiales
son
PERPOL-BDSN,
Base
de
datos
de seña-
lamientos nacionales, que recoge
personas
con
orden
de
búsqueda, deteni-
dos
y
condenados; Fichero de Inteligencia, sobre
personas
físicas
y
jurídicas
que
atentan
contra la
seguridad
pública, BDRA, Base
de datos
de voces,
o LOCUPOL, de
análisis
de voces, ADEXTRA,
base
de
datos
de
extranje-
ros, PEPOL, de datos sobre terrorismo, SAlB, Sistema automatizado de
identificación balística, HIPEST, hechos de
interés
policial y estadístico,
SRI-Senda,
sistema
de registro de investigaciones en
materia
de drogas.
RODRtGUEZ,
Jorge A.; El País,
2 de octubre de 2003.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 45/239
8
HELENA SOLETO MUÑOZ
Entendemos
que,
dado
que no se
encuentra
regulada norma i-
vamente
la diligencia de identificación por fotos, debería limitar-
se su
práctica
pudiendo añadirse ciertas garantías
a
su práctica
para
los
casos de necesidad
como
podría ser la presencia judicial
o
la presencia de
un
abogado
a 2. ccesibilidad y rectificación de las bases de datos
La
LORTAD,
Ley Orgánica
de Regulación del
Tratamiento
Automatizado
de
Datos de
Carácter Personal
de 2000, regula
las
características
procedimiento
contenido y
formas
de acceso
y rectificación de
las bases de
datos.
En
relación
con
las bases
de
datos creadas
y
utilizadas por las
Fuerzas
y Cuerpos de
Seguridad
del Estado existen ciertas espe-
cialidades como la limitación en el acceso a
su
contenido.
El acceso a
la información
de
las distintas bases
de
datos
está
limitado a los agentes en razón de su rango y puesto
de
trabaj
0
42
siendo inminente la unificación de
las distintas
bases
de
datos
para
los diferentes Cuerpos de seguridad adaptándose a
través
del
Comité
del
Mando
único CEMU)43.
a 3. La
contaminación
de
l
prueba de testigos por
l
previa
identificación en
l
instrucción
Una identificación
realizada en
el
juicio
oral,
bajo
los princi-
pios de inmediación y contradicción, es
una
identificación válida
a efectos
de
prueba.
Sin embargo entendemos que
cuando
la identificación en jui-
cio
ha sido
precedida
de una
identificación
irregular
en todo caso
la identificación
en
juicio
ha de ser excluida por estar contamina-
da por
la
ilegalidad
de la
primera
identificación.
42
4
El anterior
ordenador
BERTA
ha
sido sustituido por CLARA, de mayor
capacidad.
Europa Press 5 de diciembre de 2004.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 46/239
LA IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO
49
En el caso de haberse precedido
de
una identificación por fo
tografías,
entendemos que existe un alto riesgo de
sugestión
o de
error, y que, por lo tanto, también ha
de
impedirse que la identi
ficación
en fase
de juicio oral surta efectos probatorios
•
Apunta LASKER que la visión
de fotos o de
otras personas
tiende a confundir
la memoria
del
testigo, y
que existe
una
su
gestión de culpabilidad
al mostrar las
fotos o
las personas - E l
testigo
sólo
está
protegido
de
la
sugestión en
el
estrado -.
Una
vez que
identifique al
sospechoso, correctamente o no, tiende a
repetir la
identificación
en el juici0
5
•
En el
mismo
sentido, la investigación
realizada
por BRIG
RAM Y
CAIRNS
confirmó
el
efecto
contaminante
de
la
visualiza
ción por fotos;
en
su estudio, la capacidad de reconocer
correcta
mente era superior
entre los sujetos que
previamente
no
habían
visto fotos.
Por
otra parte, comprobaron la existencia del efecto
compromiso
para el
testigo:
una
vez
realizada identificación por
fotos, la habilidad del testigo se encuentra comprometida
en
la
posterior
rueda de reconocimient0
46
• Además,
confirmaron que la
percepción del propio testigo respecto de su
seguridad
al identi
ficar
disminuía
a
medida
que se
realizan más intentos
de identi
ficación
47
.
La sugestión en la identificación por
fotos no
tiene que ser
necesariamente voluntaria, es decir, de mala fe por parte
de
la
44
5
6
47
LASKER,
Edgard;
Possible
procedural safeguards against
mistaken iden
tification by eyewitnesses,
en
VeL Law
Reuiew
n
Q
• 2, 1954-1955, pág.
554 apunta que cuando la víctima identifica al acusado en una
rueda
y en
el
estrado,
probablemente
está
identificando a la persona t¡ue vio
antes
en
fotografía, y no al verdadero autor del crimen.
LASKER; Posible procedural..., cit., pág. 554.
Al mismo efecto, el
commitment
effect , se
refieren GORESTEIN
y
ELLSWORTH; Effect
of
choosing
an
incorrect
photograph
on a later iden
tification by an eyewitness, en Journal of pplied
Psychology
1980, vol. 65,
n
Q
• 5, págs. 620 y ss: una vez el
participante
ha escogido una
cara
incor
rectamente, tiende a
elegir esa misma cara
incorrecta
en
futuras diligen
cias.
BRIGHAM,
John
C y CAIRNS, Donna L.; The effect of
mugshot
inspec
tions on eyewitness identification accuracy, en Journal of pplied Social
Psychology 1988, 18, págs. 1394 a 1410.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 47/239
50
HELENA SOLETO MUÑOZ
policía;
la
presión social es relevante y los antecedentes del sos-
pechoso pueden
sin
que el investigador
sea
consciente favore-
cer
una identificación
8
•
Por otra parte CERES
MONTES llama
la
atención
sobre la
victimización secundaria derivada de las relaciones
de
la víctima
con
el
sistema
jurídico penal;
sus
actuaciones
son normalmente
denunciar el hecho comparecer a la
rueda
policial
rueda
judicial
con
nueva
declaración en
fase
de
instrucción
identificación
en
juicio oral y preocupación de que el acusado la localice etc.
49
Reduciendo el
número
de ocasiones en que la víctima se tiene
que confrontar
con
la posibilidad
de
identificar al
agresor
se
re-
ducirá
dicha
victimización
secundaria.
Posiblemente
existen
mayores
garantías
de no
sugestión
cuando
la
identificación es presenciada por el juez instructor. En
el
Auto
del
Tribunal
Constitucional 8/2002
se
hace
referencia
a
esta característica de
la
diligencia entendi endo que no existe in-
fluencia negativa en
el
reconocimiento en
rueda:
respecto
de
l
tacha de irregularidad fundamentada
en
el
inicial
reconocimiento
fotográfico, basta señalar que
tal
identificación fotográfica
se practicó
a
presencia del
Juez
de
Instrucción
y
que no hay base
o
dato alguno sobre
el
que
fundamentar
que
esta previa actuación
pueda
hacer irregular
la
rueda de reconocimiento, igualmente
practicada con intervención del
Juez
Instructor .
Como
es sabido la
identificación por rueda
es habitualmente
precedida de la identificación fotográfica por o que entendemos
que
se
encuentra contaminada; las más
de
las
veces el testigo
buscará
a
la
persona de la fotografía
entre
el grupo o al que
más
se parezca. Sin embargo la doctrina emanada
por el Tribunal
Supremo rechaza dicha contaminación:
8
49
El valor de
la
prueba de identificación
no
sufre merma alguna por el solo hecho de
que el
reconociente
en
ella
hubiese también
identificado antes,
en
fotografías exhibidas
por
funcionarios policiales
en el
ámbito
de
l
investigación;
práctica
que no
contamina
ni erosiona la
confianza
que
pueden
suscitar las posteriores
manifestaciones
del
LASKER; Posible procedur aJ... cit. pág. 554.
CERES MONTES José Francisco;
Lugar
que desempeña la víctima en par-
ticular
en
la fase de instrucción: nuevas tendencias en
Revista del oder
udicial nO 38 junio de 1995 pág. 12.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 48/239
LA IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO
5
testigo, tanto
en
las
ruedas
de reconocimiento como
en
las sesiones
del
Juicio
Oral (Sentencias de 14 de
marzo de
1990; 12
de
septiembre de 1991; 22
de
enero
de
1993; 19
de
febrero y 6de marzo
de
1997; 11
de
noviembre
de
1998). (STS
de
de
diciembre
de
2000, To/117302).
En jurisprudencia posterior el Tribunal Supremo se muestra
más
sensible a dicha contaminación de diligencias posteriores,
como la identificación en rueda o enjuicio, por el testigo al que se
le
mostraran
las
fotografías;
apunta
que
se
puede producir, pero
que,
ante
la
necesidad de utilizar
un
sistema
para
identificar al
culpable
se puede
realizar la exhibición de fotografía como en la
STS de 10 de octubre de 2001 Tol66762):
Conviene
precisar aquí que la
policía actuó
correctamente cuando utilizó el
pro
cedimiento
de
exhibición
de
fotografías
como medio inicial de investigación
al
no
existir
ningún
otro
que
pudiera conducir
a la identificación del
culpable, aunque
ello
pudiera
infiuir después en una menor fiabilidad del reconocimiento
en
rueda.
En
el caso
era
totalmente
necesario el uso
del
mencionado procedimiento
de
identificación por
foto
grafía. .
En análogo sentido, la
STS
de 4 de abril de 2001 Tol27251):
Repetidamente
se
ha
expresado
en la
jurisprudencia
de esta Sala que
la
finali
dad
y
veracidad
del
reconocimiento
de
personas acusadas
no se desvirtúan
porque
los
testigos
que
reconocen
a esas
personas hubieran reconocido
previamente a las
mismas
en
fotografías
que a
tal fín les
hubieran sido exhibidas, diligencia realizada
normalmente por la policía
con
finalidad meramente de contar
con
un punto de partida
imprescindible
para
sus
investigaciones,
pero que, aun no constituyendo prueba
de
car
go, no es un inicío viciado de
la
búsqueda
de
prueba, sí
al
realizarse
el
reconocimiento
fotográfico
no se
ha ejercido inducción
alguna
sobre
las
personas
que lo
efectúan
para
la
designación
de la que deben reconocer,
sino
que se les
ha mostrado
una
serie
de
fotografías sin hacerles indicación alguna.
También hay
que
recordar
que
la
verdadera
prueba
la constituye
el reconocimiento
en la
forma que establecen
los
artículos
368
y
369 de
la Ley
de
Enjuiciamiento Criminal, si se estimara precisa y desde luego, que
ese
reconocimiento
de
la persona imputada
se
haga o se
confirme
mediante la compa
recencia en juicio oral
del
testigo
reconocedor
del
acusado
(sentencias
de
3
de
Enero
y 7
de Marzo de 1.997
y
11
de Marzo de 1.998 , así como
la STS
de
28
de
Noviembre
de 2003,
To/ 352424): hemos señalado
con
reiteración
que los reconocimientos
por
medio
de
fotografías
llevados a
cabo
mediante exhibición a
los
testigos por parte de
la policía de diversos álbumes, constituyen
un
medio de investigación que puede ser
instrumento
válido
para
la iniciación de las pesquisas, pero que evidentemente carecen
de valor como medio
de
prueba
con
aptitud
para destruir la
presunción
de
inocencia, si
sus
resultados
no son
llevados
a uicio oral, sin que
contamine
los reconocimientos pos
teriores , asi
como
la STS
de 5 de
mayo
de
2004, To/443444): los posibles reconoci-
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 49/239
52
HELENA SOLETO MUÑOZ
mientas fotográficos en sede
policial
constituyen
una
actuación
que
debe considerarse
una manifestación ordinaria de la investigación criminal que no inhabilita los ulteriores
reconocimientos que
puedan
practicarse con todos los requisitos
legalmente previstos.
Por su
parte,
en esta
línea,
las STS 349/98 de de marzo y n 1280/02 de de julio,
precisan
que
el examen
de
fotos
de las colecciones de que
dispone
las
comisarías por
parte
de las víctimas
es
medida
de investigación que
orienta
las propias
pesquisas poli-
ciales. No
equivale
a a diligencia
de
reconocimiento
en
rueda que debe
ser practicada,
de ordinario, en la sede
judicial
y a presencia
del
Juez,
con
los requisitos
del arto 368
y
369 L.E. Criminal, lo
que
la constituye en prueba en sí misma, que en modo alguno
se
vicia por
el
anterior visionado
de las fotos .
La jurisprudencia española, hasta
el momento, no
parece
per-
meable a
la teoría
de
la
contaminación
50
• En
el mismo sentido,
MARTÍN PALLÍN
apunta
que las
identificaciones posteriores a
las fotos son
más
complejas, y que pueden desvanecer la primera
impresión
51
.
Desde la
psicología del
testimonio señala
SOBRAL
que jue-
ces y
jurados
se
ven
afectados por
la
recencia y
la
positivi-
dad
(atribuyen más valor
a
las
identificaciones
más recientes
y positivas), y
que
combinan
sus
efectos en las identificaciones
precedidas por errores, resultando
una
identificación considera-
da
creíble
por
el
juzgador,
ajeno
a
las
identificaciones
erróneas
anteriores
52
• Por todo ello
entendemos
que las identificaciones en
rueda
precedidas de identificaciones bajo
sugestión han
de
ser
rechazadas.
En este sentido DIGES
y MIRA defienden
la
exclu-
sión del valor de
la
identificación en
rueda
producida después de
contemplar
fotografías
53
,
posición
que
compartimos.
50
51
52
53
Vid. en
apartado
correspondiente a la
naturaleza
de la diligencia de reco-
nocimiento las reflexiones recogidas en la
STS
de 31 de enero de 1991, Tol
457133) en las que se
rechaza
la
transmisión de
la irregularidad
de
la
identificación en fase de instrucción. ALONSO PÉREZ, La llamada diligen-
cia .. , cit., pág. 5 y ss.
hace
referencia
a
una
multiplicidad
de
Sentencias
del
Tribunal Supremo en las que se rechaza la contaminación; así, las de 11 de
noviembre
de 1988, de 20 de mayo de 1997, 10 de febrero de 1998,3 y 14 de
1993, 5 de mayo de 1988 o 26 de noviembre de 1988.
MARÍN PALLÍN, La identificación .. , cit., pág. 4.
SOBRAL
FERNÁNDEZ;
Jorge;
La toma
de decisionesjudicíales: el impac-
to de los testigos, en La criminología aplicada, CGPJ 15/1997, pág. 8
DIGES
y MIRA; La identificación de personas por parte de testigos y vícti-
mas: medidas de imparcialidad, en usticia 88, nº. In pág. 661 y ss.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 50/239
L IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO
53
b
a rued de
reconocimiento
polici l
En principio el único
método
de
reconocimiento
del
imputado
en el proceso penal es el regulado en la
Lecrim.
y conocido co
mo
rueda.
Dicha
rueda como
es sabido ha de realizarse
ante el
Juez de Instrucción y con las garantías que establece
la
propia
Lecrim.
Sin
embargo en
la
práctica
es
frecuente
la
realización de tal
diligencia por la policía -AGUILERA LUNA
se
refiera a que es
ta
operación se
produce de forma sistemática
calificándola
como
de corrupción de
la
legalidad
54
-
que de
acuerdo con la Juris
prudencia del Tribunal Supremo
es
admisible.
De
esta manera de
acuerdo
con dicha jurisprudencia
del
Tri
bunal Supremo la policía puede realizar ruedas de
reconocimien
to
si
bien ello no tendrá valor
de
prueba a
diferencia de
lo que
ocurre con
la
rueda ante el
Juez
de Instrucción;
así
en la STS de
29
de
septiembre de 2000
Tol10873), se
indica
que
por otra parte, como señala l
S.T.S.
de
28/3/98
del artículo 520.4 Lecrim.
se
desprende que
l
rueda de reconocimiento puede hacerse
por los
funcionarios
bajo
cuya custodia se
encuentre
el
detenido , siempre
que
concurran
también las
garantías
previstas en
el artículo 369 Lecrim
citado
igualmente
más arriba.
Lo que
no
puede
constituir dicho reconocimiento
es
prueba anticipada o preconstituida, pues para que
así fuese sería necesaria
su
celebración ante
el
Juez
de
Instrucción bajo l
fe
del Se-
cretario, además de l concurrencia de las garantías previstas. Precisamente
por
ello
en el presente caso
es
necesaria
la
presencia de los
testigos
en el Plenario, como así
se
llevó efecto y ello constituye
prueba
directa
suficiente
para enervar el derecho
fundamental que se
dice
conculcado en el
recurso.
Los indicios recogidos continua-
ción por
la Sala Provincial son complementarios de la anterior
y
refuerzan la
convicción
alcanzada .
DE DIEGO se
manifiesta a
favor
de la práctica
de
la rueda
por parte de policía o fiscalía apuntando que si
se
respetan en lo
esencial
las garantías de los
artículo 368
y siguientes
de
la Le-
54
AGUILERA LUNA Fernando;
La
identificación del delincuente en
rueda
de reconocimiento
y
por exhibición fotográfica; Sevilla: 1998 pág. 134.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 51/239
54
HELENA SOLETO MUÑOZ
crim.
dichas actuaciones
servirán
legítimamente
a los fines
de la
investigación
aunque otra cosa será su eficacia probatoria
55
.
QUERALT y JIMÉNEZ defienden
la
competencia de
la
policía
judicial para realizar este tipo de diligencias en
base
a la regu-
lación legal del atestado en los
artículos
292 y siguientes de la
Lecrim. y a la propia función de la Policía Judicia1
56
.
Han de destacarse en la línea
protectora
de los derechos
del
imputado
las
directrices
dadas
a
la
policía
judicial en
los
Criterios
para
la práctica
de diligencias
por
la
policía
judicial
editada por
la Comisión
Nacional de
Coordinación
de
la
Policía
Judicial.
Entre éstos se encuentran los
relativos
a
la
rueda de recono-
cimiento; en ellos se expone la conveniencia de
respetar
las ga-
rantías
contempladas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal para
la diligencia
de
reconocimiento ante el Juez de Instrucción
esto
es
la presencia
de abogado y
la
forma
de practicarla
con
varios
distractores
preferiblemente en
número
no
inferior
a cinco con
el sospechoso
o
en el caso de incluirse
varios
sospechosos en
número
doble a éstos
al
menos y
además la
conveniencia
de
que
el
testigo
no
sea
visto
y de
que
se realice grabación de
la
rueda.
Además se
destaca
la
directriz
de que los
investigadores
han
de sopesar su viabilidad y la conveniencia de practicarla prefe-
riblemente en sede judicial con el fin de no restar validez a la
identificación
57
•
BARONA se refiere
a
la
posibilidad
de que
este
tipo de rue-
da sea dirigida
o
realizada por
el
Ministerio Fiscal
a raíz
de
la
introducción del
procedimiento abreviad0
58
posibilidad que
55
56
57
58
DE DIEGO DÍEZ Ident ificación fotográfica reconocimiento .. cit. pág.
76.
QUERALT
Joan
Josep
y
JIMÉNEZ
QUINTANA Elena;
anual
de Poli·
da Judicial; Madrid: 1989 pág. 101 Y 102.
Criterios
para
la práctica de diligencias por la policía judicial; Comisión
Nacional
de
Coordinación
de
la Policía Judicial Ministerio del Interior
2000 pág. 25 a 27.
BARONA VILAR Silvia; Valor
probatorio
de la diligencia de reconocimien-
to
en
rueda: doctrina constitucional
en Revista del Poder Judicial nO
38
junio de 1995 pág. 3.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 52/239
LA IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO
en la actualidad
puede
estar más cercana
a
su
realización al
plantearse ampliar las competencias instructorias del Ministe-
rio
Fiscal.
Como hemos argumentado anteriormente entendemos que
cuantos
menos
intentos de identificación del imputado mayores
garantías para el justiciable habrá
dado
el efecto
contaminante
o de compromiso de las
previas identificaciones respec to
de
las
posteriores que habrán de
ser
lógicamente las
realizadas ante
el
Juez
de Instrucción
o
en
el
juicio oral.
Esta
posición impediría
que se efectuaran ruedas
policiales.
Posiblemente ésta es una alternativa poco práctica
pero
confor-
me a los derechos fundamentales concretamente
al
proceso debi-
do o proceso con todas las
garantías.
De
entender
el
legislador
que
las
ruedas policiales
han
de
existir para el buen fin de
las investigaciones
policiales habrán
de regularse por ley recogiendo al menos las
garantías estable-
cidas
para
la rueda ante el Juez de Instrucción
en
la
línea
es-
tablecida en los Criterios
de
la
Comisión
Nacional
de
la
Policía
Judicial y ello aunque no deje
de tener
el valor de
una diligencia
de
investigación
y
únicamente
para preservar
los
derechos
del
sospechoso.
e Exhibición del imput do por l policí
En
la
práctica se han dado formas de
identificación
diferentes
a la de la rueda o a la identificación por fotos; en ocasiones el
imputado ha sido mostrado a los testigos sin
presentarlo
junto
con otras personas o distractores.
El desarrollo de la diligencia fuera de los
tradicionales
cala-
bozos y habitáculos específicos para el reconocimiento
puede
tener
efectos
aún
más perniciosos
que
la propia identificación
por rueda clásica dependiendo de la forma
de
su práctica.
En
la
actualidad y
en España
en
el
reciente
caso
del
condenado
por abusos
sexuales
a un
menor
y
revocada
la sentencia por el
Tribunal Supremo el menor
fue
llevado
por
la policía al lugar
de trabajo del sospechoso confirmando el
menor
su
identidad
tras ver
fotografías.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 53/239
56
HELENA SOLETO MUÑOZ
También existen otras
formas
de identificación del
imputado
como puede ser
la
rueda videográfica caso en el
que
se impide el
contacto
visual real.
Consideramos
que
otras
formas de
identificación
del
imputado que la rueda ante el Juez de Instrucción,
como
sobre todo la exposición del mismo la
víctima
o
testi-
go, han
de
ser desechadas por sugestivas y contrarias al
proceso
debido, al provocar
el efecto contaminador que
puede tener la diligencia de reconocimiento ilegal
en
el
reconocimiento posterior.
En este
sentido en
la
STC 36/1995:
Pues bien,
no
puede considerarse que tales condiciones
se hayan
reunido en este
caso cuando
la
propia testigo reconoce
que
ya antes
del
reconocimiento fotográfico,
tuvo ocasión
de
ver
a
la actora,
y
que
fue
informada por los
funcionarios
de
policía
de
que
ésta había sido
detenida
por la comisión
de
actos muy semejantes a
los
que se
cometieron
en
relación
con ella,
extremos éstos
que
introducen
una tacha de irregulari
dad
por
indebida influencia
en
el reconocimiento
que,
por fuerza,
ha
de
extenderse
a a
prueba testifical cuyo único contenido
es de
remisión
a éste.
Como
consecuencia,
ha de
concluirse
que han
vulnerado el
arto
24.2 C.E. las
reso
luciones
judiciales
que, con
fundamento
en
ella, condenaron
a
a
actora.
Sin
embargo en la STS de 31 de enero de 1991 Tol457133),
se hace
referencia
a
una
identificación
sumarial
ilegal
y
se ignora
dicho efecto:
El
único
procedimiento
que
aparece
regulado en nuestras Leyes
Procesales
para
comprobación
de la
identidad
del
delincuente
cuando hay duda
sobre
este
extremo,
es
el llamado
reconocimiento
en
rueda
al
que se
refieren
los arts. 368 y ss. de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, siendo oportuno resaltar ahora,
por lo que
interesa
a as
cues
tiones planteadas en este recurso, dos requisitos fundamentales
en
relación
a
dicho
procedimiento.
°Tal diligencia ha
de
realizarse
por el Juez
asistido
del Secretario que dará fe
del
acto. Por
ello
ha
de
repetirse
una vez más por esta Sala
el deber
de
los
jueces
de
evitar
que estos reconocimientos se hagan ante la Policía como es
frecuente (Sentencia
de
12-9-86, Colección Oficial
n 1.089 .
2°Ha
de
practicarse con asistencia
del
Letrado que nombrará el detenido o,
en
su
defecto, será designado
de
oficio, por exigirlo así expresamente con carácter general
para todo reconocimiento
de
identidad
el
arto 520.2 c)
de
la Ley
de
Enjuiciamiento
Cri
minal. al
exigencia
tiene rango constitucional por lo
dispuesto
en
el
arto 17.3 de
nuestra
Ley
Fundamental.
Dicha
diligencia
judicial
tiene la
naturaleza propia
de la
declaración
testifical y por
ello, para que pueda
servir
como medio de prueba
apto
para destruir la
presunción
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
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LA IDENTIFICACIÓN
EL
IMPUTADO
7
de
inocencia,
la
persona
que
reconoció
ha de
acudir al juicio
oral
donde podrá ser
sometida a
las
preguntas
de las
partes, cumpliéndose así lo
exigido
en
los
arts.
6.3
d)
del
Convenio
de Roma de 1 950 para la
Protección
de los
Derechos Humanos
y de las
Libertades Fundamentales y
14.3
e)
del
Pacto
de Nueva York de
1.966 sobre Derechos
Civiles
y
Políticos,
a no ser que se
hubiera practicado
como prueba
anticipada
con
las
garantías y en los supuestos
del
arto 448 y
449 de
la
Ley de
Enjuiciamiento Criminal
(STC 80/1986
de
17
de junio y STS 11-3-88 y
17-9-88).
A veces,
porque
no
existen datos para identificar al delincuente
y
por tanto,
no
ha podido ser
detenido,
no es posible
acudir
al
mencionado reconocimiento
en rueda,
y es imprescindible
acudir
a la
exhibición
de fotografías, procedimiento
válido desde
luego, pero sólo eficaz como lo que propiamente
es,
es decir, como medio policial de
investigación que
puede servir para ulteriores
diligencias que
sean base de verdaderas
pruebas posteriores.
En otras
ocasiones
por la propia
policía,
incorrectamente
porque
había
posibili
dades
de
realizar
una identificación conforme a
los
arts.
368
y ss. antes
referidos,
se
realizan
reconocimientos,
con rueda o sin rueda, que por sí
mismos carecen
de
validez
como medio de
prueba
con
aptitud para desvirtuar
la
presunción
de
inocencia, y que
sólo pueden servir como
complemento
de
la declaración que el testigo que
reconoció
de
este
modo
ha
de
prestar en el juicio oral,
la cual
por prestarse en
tal
acto solemne
con todas
las
garantías
que le son propias
tiene
la
consideración
de
verdadera
prueba.
La
mencionada incorrección
de la diligencia
policial,
ni
puede viciar
la declaración que
el testigo pueda hacer después en el juicio oral ni
tampoco
puede condicionar la libertad
de criterio del Tribunal para apreciar
el
valor de la que
ante
él se ha
practicado
(art. 741
de
la
Ley de
Enjuiciamiento Criminal)
...
Ambas
declararon ante
la
Guardia Civil,
sin
Letrado
y sin rueda como ha puesto
de manifiesto al recurrente,
reconociendo
las
dos
a quien ahora recurre como el autor
de
tales
dos hechos, y una de
ellas, Mercedes, acudió
al
juicio
oral
donde
identificó
al
procesado sin duda alguna dando detalles
de lo
ocurrido, mientras
que la
otra, indu
dablemente
por su corta edad, no fue testigo
en dicho juicio habiendo declarado
como
talla madre de ella
que
fue
quien denunció el hecho
y la
acompañó en el cuartel
de la
Guardia Civil cuando identificó al ladrón.
Por
tanto,
ha de distinguirse uno y
otro hecho
a los
efectos
de valorar
sobre
la
validez de la prueba practicada en
cada
uno de ellos.
Con
relación
al hecho primero en
que fue
ofendida Mercedes, señora
que declaró
como testigo en el juicio oral, conforme a la doctrina antes explicada
es
claro
que no
fue
infringida la
presunción
de
inocencia porque
tal
prueba fue
practicada
en dicho acto
solemne
con
todas
las
garantías propias
del
mismo,
que
el Tribunal
a
qua valoró como
suficiente
para
acreditar
la
autoría que constantemente negó
el
procesado, tal
y
como
lo razona la
propia sentencia recurrida en
su
fundamento
de
derecho 2°en cumplimien
to del
deber
de
motivación
que impone
el
arto 120.3
de
la
Constitución Española.
La irregularidad que existió en el
reconocimiento inicial
practicado ante
la
policía
se queda allí donde se produjo y no puede afectar a un acto posterior
plenamente
válido
Como antes se ha explicado, la Guardia Civil tenía que haber puesto al detenido a
disposición
del
Juzgado,
para que
allí
se
realizara
la
identificación
mediante la
llamada
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8
HELEN SOLETO MUÑOZ
rueda
de
presos
conforme lo dispuesto
en
los
arts.
368 y ss. de
la
Ley de
Enjuicia-
miento Criminal, y
en
todo caso
con
asistencia
de
Letrado.
Ninguna
de tales exigencias se
cumplió.
Puede plantear dudas la validez de
tal
diligencia de reconocimiento en
cuanto
que
se hizo sin
las formalidades
de los arts. 368 y ss. de la
Ley
de Enjuiciamiento
Criminal
cuando era
posible
haber acudido al procedimiento regulado
en
estos artículos, pero lo
que no cabe discutir es la
nulidad radical
que, en todo caso, se deriva
de
la práctica
de
tal diligencia sin la asistencia de
Letrado, porque,
como ya
se
ha
dicho,
este
requisito
del
arto 520.2.c) de la Ley de Enjuiciamiento Crimínal tiene rango constitucional por lo
dispuesto en el arto 17.3 de nuestra Ley fundamental, y
su omisión produce
la
nulidad
del
acto
en
base
al
arto 11.1
de
la Ley
Orgánica
del Poder Judicial,
el cual
dispone
que
no surtirán efecto las
pruebas
obtenidas, directa o ndirectamente, violentando los de-
rechos
o libertades fundamentales .
Derecho fundamental
es la
asistencia
de
Letrado
al
detenido en los términos establecidos por la Ley
y
por tanto, su violación
determina
la
nulidad
de la
diligencia
en
que se omitió.
y
tal
nulidad,
sin
duda alguna, ha
de
producir la invalidez como prueba, os efec-
tos de servir para desvirtuar la presunción de
inocencia,
del testimonio de
referencia
que prestó la madre
en el
juicio, pues no cabe conceder mayor valor
al
testigo de refe-
rencia
que a diligencia que se
refiere
y si ésta es nula, nula habrá de ser
aquélla.
Tiene aplicación
aquí el
mencionado
arto
11.1 cuando declara la invalidez también
de
las pruebas
obtenidas indirectamente violentando
un
derecho
o
libertad fundamen-
tal. La expresión
indirectamente
que
tal norma
utiliza es un
argumento
más para es-
timar
que
la declaración de la madre
de
Eugenia no vale para construir sobre ella la
prueba
de la
identificación
del autor
del
delito.
Tal declaración podría haber servido tal
fin
como testimonio de referencia
(era
justificado no llevar la niña uicio oral en consideración su edad), siempre que la
diligencia sobre la
que tal declaración
se apoyó hubiera sido válida.
En conclusión, es
evidente
que la Sala de instancia no podía
conceder
a
decla-
ración
de la
madre como testigo
en el juicio oral
mayor
valor que el que
correspondia
la diligencia
que
le
sirvió
de punto de referencia.
Por tanto,
nula fue tal declaración de la madre que la
propia sentencia recurrida
dice haber
utilizado
como medio
de
prueba para acreditar la intervención
del
procesado
en el hecho en el que
Eugenia resultó
ofend'lda, y no hay nada
más
en la causa que
pudiera
acreditar
este
extremo.
Así pues, hay prueba
de
la
intervención
de
quien ahora recurre respecto del he-
cho
1°pero
no con
relación
al 2°en el que ha de
entenderse
que
se
violó el
derecho
fundamental a presunción
de
inocencia y por
ello
procede estimar
parcialmente
este
recurso
casando la
sentencia recurrida
y dictando otra condenatoria por un
delito de
robo y absolutoria por
el
otro .
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
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L IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO
59
A.lII.
EL
ERROR EN
L
IDENTIFICACIÓN
actores que
influyen
en la prueba de reconocimiento
a actores que influyen en la
memoria
Existen ciertos factores que
influyen en
la correCClOn de la
identificación de una persona; el
procedimiento
de
asimilación
en la
memoria
de un hecho pasa
por
diversas fases; comprensión,
almacenaje
y reproducción.
En
estos diversos momentos, puede existir lugar para
el
error.
En
primer lugar,
no todos
entendemos lo mismo ante un he-
cho. La
percepción
de cada uno
se verá
afectada por
su
personali-
dad, experiencia,
capacidad
visual,
concentración ..
En
segundo
lugar,
el almacenaje del hecho
concretamente,
de
las
características
de la persona que cometió el
hecho delictivo
también
va a variar de una persona a
otra.
Por
último,
en
cuanto a la reproducción del hecho,
algunos
no
recordarán nada,
otros
sí
otros
creerán
que
recuerdan
perfec
tamente, otros tendrán dudas ..
Existe
un campo de la psicología
que
estudia la percepción y
la memoria,
concretamente
de los testigos. La psicología del tes-
timonio es una materia de
consolidado
estudio sobre la que existe
consenso
entre los investigadores en determinados puntos.
Los primeros trabajos sobre la psicología
del
testigo
datan
de
finales del siglo XIX y
principios del
XX
59
•
59
Así
Contribuciones
a
la
psicología del
testigo,
de
STERN, en
1903 La
su-
gestibilidad
de BINET
en
1900 o En el
estrado
del
testigo
de
MÜNSTER-
BERG
de
1908.
WHIPPLE
realiza
en
1909
un
estudio
sobre
la psicología
del testimonio: The
observer as reporter:
a
survey of the
psychology of tes
timony
en Psychological bulletin
1909 nº. 5 págs . 153 a 170.
Señala
SAIZ
ROCA Dolors; Memoria y percepción en la psicología del
testimonio, en
anual
de psicología penal forense Barcelona:
2002 págs.
474
y ss. que
estos
trabajos
tenían ya
la
intención de contribuir
a la corrección de los
procesos policiales y
judiciales
con
las aportaciones
de la psicología de
mostrando los errores perceptivos y de
memoria. En España,
el
Manual
de psicología
jurídica
de MIRA de 1932 se
considera
un clásico. La per-
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 57/239
60
HELENA SOLETO MUÑOZ
La
principal idea que pretende transmitir
esta
ciencia
es
la
evitación
del prejuicio de
que
la
memoria
es similar
a una cá-
mara de vídeo o de
grabación
de sonido donde el testigo hace lo
propio con lo que está sucediendo, y
se
centra en dos grandes
vectores; por
una
parte, la exactitud de las declaraciones o las
identificaciones,
y por otra,
en
la credibilidad
del
testigo
y su
testimoni0
60
.
Apunta DIGES
que
la
psicología del
testimonio considera
co-
mo
su
objeto
de
estudio la
memoria
del
testigo
honesto,
es
decir,
aquél que
intenta
decir
la
verdad, aportando conocimientos que
pueden
ayudar
a
valorar
la información que se presenta
en
los
tribunales
61
.
Tal como señala SOBRAL, los
estudios
sobre testigos hones-
tos arrojan un porcentaje de identificación correcta que varía del
34,2%
al
44,2%, con lo que
se puede afirmar
que
la metáfora de
la memoria como una
cámara
fotográfica
es
inadecuada;
si fuera
correcta,
en el
revelado
posterior no
aparecerían elementos que
nunca existieron, ni
faltarían
los
que
sí
estuvieron,
prefiriendo
como metáfora más adecuada a
la
memoria aquella en la que
ü
61
meabilidad
a los conocimientos de
este
campo ha sido
muy
escasa hasta los
años 70, en los que en los sistemas anglosajones se preocuparon de detectar
el origen del error judicial.
80BRAL FERNÁNDEZ, Jorge y PRIETO EDERRA, Ángel;
Psicología y ley:
un
examen de las decisiones judiciales; Madrid: 1994, págs. 5 a 8, describen
los años 30 y 40 del siglo
XX
como de psicologismo jurídico, comenzando la
relación entre abogados y psicólogos. En los 50 y 60 dicen
profesionalizarse
la psicología, la
década
de los 60 marca la eclosión de los estudios sobre
el
jurado,
y en los 70 comienza la edad de oro de la psicología jurídica, con
un
importante
incremento
de las publicaciones sobre el tema.
8AIZ ROCA;
Memoria
y percepción .. , cit., pág. 479 y 480.
DIGES, Margarita; El psicólogo forense experimental y el testigo honrado,
en Manual de psicología jurídica pág. 119.
ROMERO COLOMA, Aurelía Mª.; La valoración judicial de la prueba tes-
tifical y la psicología del testimonio, en Actualidad
Penal
nO 39, 26 de
octubre al 1 de noviembre de 1998, pág. 805 considera que la ciencia de la
psicología del testimonio ofrece unos datos de gran importancia a tener
en
cuenta por el órgano judicial competente para la valoración en la búsqueda
de la verdad real.
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LA IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO
61
fuéramos
más
que fotógrafos
guionistas
y directores de nuestra
propia
película sobre
la realidad
6
•
MORENO CATENA se refiere en relación con el testimonio,
a
tres espacios
de tiempo de relevancia:
el
momento de aprehen-
sión
del hecho
al lapso
de retención en la
memoria y
por
último,
a la
declaración
o manifestación de la percepción sensorial
que
se
aprehendió
63
. En
estas
tres fases,
estudiadas por
los psicólogos
especialistas
en
memoria, existen factores que influyen
en
la pre-
cisión y
características
del
relato
del testigo presencia1
64
.
La doctrina
de
la psicología
del
testimonio distingue
en
dichas
fases los
siguientes
factores
65
:
a} Fase
de
adquisición
En esta fase el testigo percibe
por
sus
sentidos
el suceso que
posteriormente se tenderá a reconstruir, a efectos de declarar
probada
su existencia o no.
Dentro
de esta reconstrucción juega
un papel esencial
el
protagonista ,
es
decir
el
autor, imputado
desde su identificación. LOFTUS,
GREENE
y DOYLE
distin-
guen
entre
los
factores
relativos
al
suceso
y los
factores relativos
al
testigo.
a}1 Factores del suceso
Entre
los
factores
relativos
al suceso
se
encuentran
las condi-
ciones de iluminación,
la
duración del
suceso,
el tipo de hecho y
la violencia del suceso.
62
6:J
64
65
SOBRAL FERNÁNDEZ La toma de decisiones judiciales .. cit. pág. 4.
MORENO CATENA;
La
prueba .. cit. pág. 54 Y 55.
LOFTUS
GREENE
y DOYLE;
La
psicología del
testimonio
del
testigo pre-
sencial en Métodos psicológicos en la investigación y prueb s criminales
Bilbao: 1994 pág. 23.
LOFTUS GREENE
y
DOYLE;
La
psicología del testimonio del testigo pre-
sencial cit. pág. 23 Y ss.
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62
HELENA SOLETO MUÑOZ
a 1. 1. Condiciones de íluminación
Las
condiciones de iluminación del lugar
donde se
cometió el
hecho delictivo tienen
relevancia
en cuanto permiten objetiva-
mente a una persona ver el rostro u
otras
características cor-
porales del infractor. Consecuentemente
en
un
lugar
iluminado
será más
fácil
observar al agresor
que
en
otro oscuro,
durante la
noche o
en un
garaje por ejemplo.
LOFTUS
GREENE
DOYLE
apuntan que
en los estudios
realizados los
testigos
identificaban con
mucha
menos agudeza
a los agresores si el suceso
ocurría
por la noche, que incluso
en estos casos,
consideraban
que su identificación
era
altamente
correcta
66
.
Tiene importancia
también la circunstancia
de que en los mo-
mentos previos a
la
agresión o
durante ésta
se de un cambio en
la
iluminación
que pueda impedir la
correcta visión, en
tanto
se
acostumbre al
cambio, que de
acuerdo
con LOFTUS
puede
llegar
a
durar
30
minutos
de
la luz
a
la oscuridad hasta
15 segundos,
de
la oscuridad
a
la luz
67
•
a 1.2. Duración del suceso
Como norma de sentido común,
parece
que cuanto más tiempo
estemos expuestos a
un
suceso, mejor lo recordaremos. Sin em-
bargo según
apunta
LOFTUS el tiempo de duración del suceso
suele
ser
sobreestimado
por
el testigo, por lo que
la
estimación
del tiempo
por
los testigos ha de
ser
tomado con cautela
68
.
a 1.3. Tipo de hecho
El
tipo
de hecho
guarda
una
importante
relación con
la
aten-
ción que presta el testigo a éste.
66
67
68
LOFTUS
GREENE
Y DOYLE;
La
psicología del
testimonio del
testigo pre-
sencial
cit., pág. 24.
Ibidem pág.
24 Y 25.
Ibidem pág.
25.
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LA
IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO
63
La estimación de
la
velocidad y la distancia son difíciles, se-
gún
LOFTUS,
así, la
percepción
del movimiento de objetos gran-
des suele ser incorrecta en cuanto que se
percibe
que se mueven
más lentamenté
9
, los colores no se perciben igual por todo el
mundo, más aún a
partir
de los 50 años,
momento
en el que el
envejecimiento
normal
produce cambios en las lentes del ojo.
a)1.4. Violencia del suceso
Aunque
se
pueda considerar que es más fácil retener
correcta-
mente un
suceso violento, los estudios
de
CLIFFORD y HOLLIN
demuestran
que
la precisión del
testimonio
es
peor
en una situa-
ción violenta que en una no violenta
70
esto no tiene nada
que
ver
con que aspectos de una situación violenta
queden
más marcados
en la memoria que los de la no violenta, pues en nuestra natura-
leza está la característica de que recordemos los sucesos emotivos,
eliminando
los
detalles
periféricos, que no solemos
repetir71
. Ade-
más,
la
falta de concreción de
la narración en
el caso del suceso vio-
lento, en los estudios de LOFTUS y BURNS,
se extendía
incluso a
los
minutos anteriores
al suceso violento, lo
que se puede explicar
porque el shock
mental
altera el procesamiento de los datos
72
.
a 2. Factores del
t stigo
Entre los factores relativos al
testigo
en particular se encuen-
tran los de estrés
y
miedo,
expectativas,
edad, género
y entrena-
miento.
69
7
7
72
Señala
al efecto el estudio de LEIBOWITZ,
en
el que se
apunta que
los
objetos
grandes parecen
moverse
más
despacio que los pequeños, lo que
podría explicar por qué muchos coches
cruzan las
vías del
tren
de forma
arriesgada.
LOFTUS,
GREENE
y DOYLE;
La
psicología del testimonio del
testigo presencial, cit., pág. 25.
LOFTUS, GREENE y DOYLE;
La
psicología del testimonio del testigo pre-
sencial, cit., pág. 27.
De acuerdo con
un
estudio de CHRISTIANSON y LOFTUS; LOFTUS,
GREENE y DOYLE; La psicología del testimonio del testigo presencial,
cit., pág. 29.
Ibidem, pág. 28.
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64
HELENA SOLETO MUÑOZ
a)2.1. El estrés
El Estrés del testigo tiene efecto
diverso
según
las
personas;
para algunos, incrementará el rendimiento, para
otros
lo dismi
nuirá, si
bien se puede considerar
que existe
un
nivel óptimo de
estrés
en cuanto
a
rendimiento
Ley de Yerkes-Dodson), que pue-
de ser diferente según las diferentes tareas.
Un efecto
del
estrés
es
que
se
focaliza en determinados deta-
lles,
prestándose
menos atención
a otros.
Un
ejemplo
claro de
ello
es
la concurrencia de
un
arma: cuando en el suceso aparece
un
arma,
la
atención
del testigo
se centra en ésta y
se
pierden
otros
detalles,
como las características del agresor
73
•
El
estrés crónico
también
puede tener como efecto
una
menor
atención del testigo respecto de detalles
74
.
a)2.2. Expectativas o prejuicios
Las
expectativas
del
testigo o prejuicios
anteriores
al suce
so influyen sobre
la
percepción, tanto los temporales como por
ejemplo,
explicación al testigo de
la causa
de
lo
que va
a
ver
como los
culturales
75
.
a)2.3. Edad
Como criterio general, los niños y las personas mayores
son
peores testigos que los adultosjóvenes
76
• .
Se
han desarrollado
múltiples
estudios en relación con el tes-
timonio de los niños, su sugestionabilidad, que varía según la
edad, y las técnicas
de
interrogatorio más adecuadas,
de
gran
relevancia en los
delitos de
agresión
sexual.
7:
74
75
76
Ibidem, pág. 31 32.
Ibidem, pág. 32.
Ibidem, cit., pág. 32.
LOFTUS, GREENE DOYLE; La psicología del testimonio del testigo pre
sencial, cit., pág. 33 34.
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L IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO
65
a)2.4. Género
En cuanto al género, no hay
estudios
concluyentes sobre dife-
rencias en cuanto a la percepción, aunque sí se sugiere que los
hombres y
mujeres prestan
más atención a los sucesos
que
cap-
tan
más
su atención,
por
estar ligados
a mujeres u hombres, y
que, en estos casos, eran más precisos y
menos sugestionables
en
los aspectos más ligados a su
grupo.
a)2.5. Entrenamiento
El entrenamiento de una
persona en
relación con los detalles
de un suceso
puede tener
como efecto que
preste
atención a di-
chos detalles y trate de recordarlos
expresamente. Resultados
de
estudios en
este
campo confirman que
la
información es más fácil
de asimilar cuando se relaciona con un campo de
conocimiento
familiar al testigo77
a)2.6. Raza
A
la hora
de identificar a
otra persona,
es más difícil para
una
persona
de determinada raza distinguir a las de otra
raza.
De acuerdo con SOBRAL
esto ocurriría
como consecuencia de
la
relación
entre grupos
suelen
existir
sesgos
de sobrehomogeini-
zación , que
afecta
a
la
percepción
que
se tiene de los
individuos
de
otros
grupoS78.
En
el estudio de HIGGINS y SKINNER79
sobre 40 casos de
error
basado
en una identificación
errónea,
los factores
que
afec-
taron la
adquisición
de la memoria fueron clasificados
de
la for-
ma siguiente:
77
78
79
Ibidem, pág. 37.
SOBRAL, La
toma
de decisiones .. , cit., pág. 5
HIGGINS, Edmund y SKINNER, Bruce S.; Establishing the relevance of
expert
testimony regarding
eyewitness identification:
comparing
forty re-
cent cases with the psychological studies, en Northern entucky
Law
Re·
view nO 30, 2003, pág. 479.
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66
HELENA SOLETO MUÑOZ
La
corta
duración de
la exposición de la
cara
del agresor,
un
30%.
El miedo estrés,
el 98% Ctodos los casos
eran
de
agresión
sexual).
Focalización
en el arma, un 35%.
Edad
del testigo; menor de 12
años,
5%.
Identificación inter-racial,
38%
de
los casos.
b Fase
de reten ión
Una
vez que termina la
fase de
asimilación, en
la
que pueden
influir estos
factores relativos
al suceso o a la
persona,
los
datos
quedan durante un tiempo en la memoria
del
testigo antes
de
ser
recuperada,
tiempo que puede
ir
de varios
minutos a
meses
o
años. Durante
este
lapso de tiempo otros
factores
pueden influir
en
el
almacenamiento,
como
son
el olvido,
la
información
post-su
ceso
otros factores
que afectan a la
distorsión
de la
memoria.
b l.
l
olvido
En
el siglo XIX EBBlNGHAUS
desarrolló su teoría sobre
las
curvas de olvido , que
apuntaba
que olvidamos
una gran canti
dad
de
información
poco
tiempo
después de
procesada, que
pos
teriormente olvidamos gradualmente. En
todo caso, cada
curva
de
olvido
es diferente, depende
del material a
recordar de
otros
factores
•
Entre las
causas
del olvido
está
la presencia de
otros
mate
riales: unos recuerdos interfieren con otros, a veces olvidamos
deliberadamente. Según
LOFTUS, parece que
la gente puede se
leccionar pedazos
de
experiencias para componer otras que
nun-
ca sucedieron
81
. .
80
81
LOFTUS, GREENE Y DOYLE; La psicología del testimonio del testigo pre
sencia l, cit., pág. 38 Y ss.
Ibidem
pág. 40.
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L
IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO
67
b 2. Información post-suceso
De acuerdo con LOFTUS, se ha
demostrado que experiencias
posteriores
al
suceso
pueden
afectar a la
memoria
del suceso ori
gina1
82
•
Entre los
factores
probados relativos a la información post
suceso se encuentra que si
se
introducen
en
los primeros inte-
rrogatorios preguntas sobre hechos o
detalles que
no concurrían
en
el suceso,
es
probable que
posteriormente
el
testigo integre
dichos detalles en el suceso,
complementando
el
recuerdo
o trans-
formándol0
83
•
Esta
puede ser la
explicación
al
testimonio
de la víctima
en
el caso Tommouhi, ésta describió el hidrocele del
agresor
en la
Sentencia de
revisión
STS 789/1997,
de
24
de
mayo, Tol407171)
ambos
fueron
absueltos por
una
violación que no
cometieron,
y
ello
basado en la
prueba de ADN .
Este
caso
supone que la
policía, de
forma involuntaria,
propor-
ciona información a
la persona,
testigo, en
el
caso Tommouhi, o
sospechoso, como en el caso del
joven que se
confesó
culpable
del
caso Pitchfork,
primer
caso
de uso de
perfiles
deADN,
y
que
cono
cía detalles no revelados del
segundo
asesinato. La policía acudió
al profesor Jeffreys, descubridor de
la
exclusividad del perfil de
ADN para cada persona, quien realizó análisis y determinó que
correspondían a la misma persona pero no
al
sujeto que
se decla-
ró
culpable.
b 3. Otros factores
Entre otros factores que
afectan
a
la
distorsión de
la
memoria
son
el intervalo de tiempo cuanto
más
tiempo, más posibilidad
de distorsión , la forma de la información post-suceso, ya que,
cuando la
información incorrecta,
distorsiona
dota, se
ofrece
al
testigo de forma
que constituye
el
centro
de
la
pregunta, recibe
más atención directa y crítica, con lo
que su rechazo aumenta.
82
83
Ibidem, pág. 40.
Ibidem,
pág. 40 Y 41.
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68
HELENA SOLETO MUÑOZ
Por
el contrario si
la pregunta
introduce
la
información inco-
rrecta de forma lateral la
mala
información se asimila acciden-
talmente
por
el testig0
84
.
TRILLO
apunta que con frecuencia se alteran los
recuerdos
al
existir el fenómeno de la conformidad con la opinión de la mayo-
ría , por lo que es importante para el
investigador
policial saber
si los testigos han hablado
entre
ellos
tras
ver el suces0
85
.
De acuerdo con LOFTUS, los testigos pueden adquirir nueva
información que
contamine
el
recuerdo cuando
hablan
con otros
testigos
cuando
son
interrogados por
las
autoridades
cuando
leen el periódico o ven la televisión
86
.
En
el
estudio
citado sobre
condenas
erróneas
basadas en
iden-
tificación
errónea
de
HIGGINS
y SKINNER87, se
estudió
el tiem-
po pasado entre el evento y la identificación, con
lo.s siguientes
resultados:
Menos de
un
día, 20%.
Varios
días
o
una semana
10%.
Más de dos semanas 30%.
No
consta
40%.
e) La
fase de recuperación
Los psicólogos
parecen estar de
acuerdo
en que
los
relatos
de
los
testigos
pueden estar distorsionados en la fase de
recupera-
ción, dependiendo de cómo se haga el interrogatorio. DIGES re-
calca el
importante
efecto de
la
información engañosa
que
puede
84
85
86
87
LOFTUS, GREENE Y DOYLE; La psicología del testimonio del testigo pre-
sencial, cit., pág. 40. Por ejemplo, si se
pregunta
al testigo ¿Y el agresor
más
alto
tenía
bigote
rubio
o moreno?, si
éste
no
tenía
bigote, el testigo
va
a identificar la información falsa más fácilmente que si se le
pregunta
¿y el
testigo alto, el que tenía bigote, qué dijo?
TRILLO,
M .
Dolores; El testimonio en la práctica penal, en anual de
psicología
penal
forense Barcelona: 2002, pág. 513.
LOFTUS, GREENE y DOYLE; La psicología del testimonio del testigo pre-
sencial, cit., pág. 41.
HIGGINS y SKINNER; Establishing
the relevance, cit., pág. 480.
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L IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO
69
introducirse a
través
del interrogatorio y considera
que está
mu -
cho
más
determinado por las condiciones del interrogatorio que
por las características de
las
personas engañadas
88
•
De acuerdo
con
LOFTUS
GREENE y DOYLE
podemos
clasi-
ficar
los
factores
de
sugestión en
los
siguientes:
c l.
Método de interrogatorio
Se ha demostrado
que
cuando se
permite al
testigo
hacer
una
narración
en
vez de
preguntarle
cuestiones
relatan
el
suceso
de forma
más
exacta
aunque
incompleta
89
con lo que lo óptimo
sería
que el
testigo
diera su relato y
que
luego se le preguntaran
cuestiones
concretas.
c 2. La forma de las preguntas
Las
preguntas
pueden resultar sesgadas según la
forma
en
que se hagan: la pregunta ¿vio el
arma?
produce más
errores
que
¿vio
algún
arma?;
también
es más fiable la pregunta ¿vio el ar -
ma?
que
¿había un
arma?
Un
factor
que influye en la asimilación
de la información
por el
testigo es
la asunción
de
que
el
interro-
gador
conoce
bien el crimen
90
o que
incluso
conoce
detalles
de
otros crímenes relacionados con el que presenció el testigo que
apuntan la
autoría
de
determinada
persona.
Las
preguntas
sugestivas o
engañosas
están excluidas en el
interrogatorio de los testigos
en
el juicio oral sin embargo el
control de dichas características no existe en la investigación po-
licial fase en la que la memoria del testigo puede verse modifi-
cada.
88
89
90
DIGES Margarita; Los falsos recuerdos: Sugestión Memoria; Barcelona:
1997 pág. 1 Y ss.
LOFTUS GREENE y DOYLE; La psicología del testimonio del testigo pre-
sencial cit. pág. 44.
Ibidem pág. 45.
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70
HELENA SOLETO
MUÑOZ
c 3, La confianza
del
testigo
Existe
la
creencia
generaliuda de que cuanta más confianza
tenga
un
testigo,
más
correcta
será su
narración del suceso,
sin
embargo,
se
ha demostrado que
esto
no es así, aunque, señala
LOFTUS,
que
en relación
con un
mismo
individuo confianza/
precisión intra-individual , es algo
más
posible que sea correcto
cuando
tiene confianza que cuando expresa
duda
,
En
el
estudio
sobre
errores
de
HIGGINS
y
SKINNER92, la re
lación
de
error en la identificación
y
método
de establecimiento
de la identidad
se
dio de la siguiente manera:
show-up
exhibición del sospechoso), un 20
-
álbumes
de fotos,
5
exhibición de foto
53
rueda, 20
desconocido,
15
b actores
que
influyen en la diligencia
de
investiga-
ción
Siguiendo
a CLIFFORD
y
DAVIES93 existen
tres
fases en las
que
el
testigo y la
policía
interactúan
o actúan
en
relación con
la
identificación,
b l, Fase descriptiva
En la
fase descriptiva
el
testigo
describe a la autoridad, nor
malmente
policial, el hecho delictivo y las características de las
personas
que participaron en
éste,
de la
forma
más concreta po
sible.
Ibidem pág
46.
HIGGlNS y SKINNER; Establlshing the relevance, cit., pág. 480.
CUffORD
y DAVIES, Procedimientos para
obtener
... cit., pág. 55 Y ss.,
apuntan a estas
tres
fases respecto de la policía para
obtener pruebas CI;
minales. En principio,
las
pruebas no
se
obtienen en la fase instructora, si
no que se preparan,
y
además, participa el testigo de forma trascendente.
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LA IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO
71
La descripción
será
el
punto de partida para
los
investigado-
res.
La descripción, verbal
habitualmente se
convertirá en
una
serie de
catacterísticas narradas aunque
también puede derivar
en
la realización
de
un
retrato-robot .
En
el caso del violador en
serie Imiela en Reino Unido, una descripción de
una
víctima de
14 años sirvió
para que fuera
identificado
por una
llamada anó
nima al ser difundida
su imagen
en la televisión, coincidiendo
su
perfil de ADN con
muestras en las víctimas además de fibras
y
otros restos
94
En
la
descripción, el
testigo es
guiado
habitualmente
por el
investigador. Como hemos
señalado
con anterioridad es
muy
fá
cil
que
el
testigo sea
sugestionado
por
el interrogador incluso
de
forma inconsciente por parte de éste y que lo
más
conveniente
es que el
testigo haga
una
narración libre
de los hechos y descrip
ción, y que, con posterioridad se le pregunte sobre cuestiones
concretas,
mejor
con preguntas
que
no
recojan
alternativas
sino
abiertas
95
.
Entre
los rasgos que
más recuerdan
los testigos se
encuentran
los de
la parte superior
del rostro; así,
recuerdan
más
fácilmente
el pelo,
edad
y
forma
de
la cara.
En cuanto
a
la
fiabilidad,
debe darse
más
credibilidad
a
las
declaraciones espontáneas e inmediatas
de
los testigos
que
a
las
obtenidas posteriormente
96
.
En
relación con los retratos realizados por
la
policía, se ha
afirmado que hay una
tasa
de aciertos
del
35%97.
94
95
96
97
La investigación
para
localizar a este delincuente condenado a cadena per
petua
en
2004, costó
unos
2 millones
de
libras
a
la
policía
de
Reino Unido.
El análisis de ADN sirvió para conectar violaciones
muy
diversas de niñas
de 10 años y mujeres de 30, con distintos modus operandi. http://www.fo
rensi C gov ukJforensic_ linside/news/list_casefiles.
php
?case=23
CLlFFORD
y DAVIES; Procedimientos para
obtener
.. , cit. pág. 58. Así,
es
más conveniente preguntar ¿de qué color eran sus ojos? que ¿sus ojos eran
azules o verdes?
Ibidem, pág. 58.
Ibidem, pág. 59.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 69/239
7
HELENA SOLETO MUÑOZ
También existe el procedimiento del retrato-robot ,
realizado
con un sistema de kits manufacturados. En EEUU existe el Iden
tikit y en Reino Unido el Photofit, que buscan una impresión rea-
lista; existen otros como el o el Field Identification
System que
busca un tipo facial general; el Magnaface o el Videofit persiguen
un
mayor
realismo pero,
en
general su eficacia
aún
no
ha
sido
comprobada según CLIFFORD y DAVIES98.
b 2.
Fase de búsqueda
Tras la obtención de la descripción, los investigadores se cen
tran en la búsqueda de la persona que se corresponda con la de
la descripción o
retrato.
Las bases de datos policiales ofrecen colecciones de fotogra
fías de personas con
antecedentes
policiales, por una parte y por
otra también están integradas por la base de datos del D.N.l.,
que
en principio
contiene
la fotografía de todos los ciudadanos es
pañoles y extranjeros que
hayan
hecho alguna solicitud en
cuan-
to a
residencia
o
permiso
de trabajo.
CLIFFORD
y DAVIES se
hacen
eco de diversos
programas
de
ordenador para
la localización de sospechosos,
atribuyendo
al programa FRAME de Reino Unido un interesante número de
aciertos. Este
programa está
basado
en
la introducción de los da
tos
fotográficos
relacionados
con los
descriptores
principales de
una persona
.
b 3. Fase de identificación
Cuando
la policía ha localizado a una persona que puede co-
incidir con la descripción del testigo,
normalmente
realiza una
actividad con el fin de que el testigo pueda
ver
a dicha persona
sospechosa
o fotografías de ésta.
98
99
Ibidem pág. 564 Y 65.
CLIFFORD
y
DAVIES; Procedimientos para obtener .. , cit., pág. 67.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 70/239
LA
IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO
7
Esta es
una
de las
fases
en las que mayor riesgo
de
sugestión y
de identificación
errónea
existe.
También ha
de
tenerse
en
cuenta
que
supone un error
la
no identificación del
verdadero
agresor.
b 3.1. Causas del error n l identificación
por
rueda
Tal como señalan CLIFFORD y DAVIES, Elegir es una con-
ducta, y
la
precisión
es
un resultado de
la
elección .
La
elección
por
parte
del
testigo va
a
estar
influida por
la
preocupación del
testigo en
cuanto
a los efectos de su elección, y esta predispo-
sición
va
a
depender
de
la
percepción
que
tenga de los conoci-
mientos de la policía respecto del imputado: la creencia de que la
policía
sitúa
en la rueda
al imputado
por algún dato
más
que los
proporcionados
por
el testigo, es decir, que en la
rueda
participa
un sospechoso de
la
policía, facilita la identificación de dicho sos-
pechoso
.
El
estudio de
HIGGINS
y SKINNER10l apunta a
que
el factor
que más incide en el error del testigo es
la presentación
de
forma
no secuencial de la
rueda,
es decir,
que
la
presentación
simultá-
nea de
sospechosos
promueve las falsas
identificaciones.
Como apuntan CLIFFORD y DAVIES, la identificación en
rueda es
muy
compleja, y que se trata de un proceso de decisión
que resulta de la interacción de la información en la memoria, la
información
disponible en la situación, y las creencias y valores
del testigo
respecto
de los resultados
de
posibles conductas y las
probabilidades y consecuencias de
estos
resultados .
Las instrucciones que se dan en la rueda también pueden
te-
ner trascendencia
en el resultado.
En
relación con el número de personas que forman la
rueda,
señalan CLIFFORD y DAVIES que afecta
al
nivel de riesgo al
que se expone una
persona
inocente. Para
establecer
un nivel
de riesgo
aceptable ha de tenerse
en
cuenta
no sólo el
número
de personas que forman la rueda, sino que además tengan
un
aspecto
equivalente. A
esta
cuestión se le califica como sesgo
100
CLIFFORD DAVIES; Proce dimien tos
para
obtener
.. , cit., pág. 69.
101
HIGGINS
SKINNER;
Establishing the
relevance, cit., pág. 482.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 71/239
74
HELENA SOLETO MUÑOZ
en
la
rueda:
si la rueda
está formada por sólo dos personas como
el imputado,
la rueda está sesgada en contra
del imputado,
la
rueda es
funcionalmente menor que el número de personas
que
la forman,
y
la
probabilidad de
ser
identificado
es
mayor
que la
que se
presuponía
1 2
•
Otro fenómeno
probado en
el ámbito de
las
identificaciones
erróneas
es el
de
la
transferencia
inconsciente ,
que
supone
la
identificación de
una persona que resulta familiar pero que
es
inocente
1 3 •
A él
alude
DE
DIEGOlo4, y
la
American
Bar
Associa-
tion
1 5
•
Es famosa en este
sentido
la
anécdota del psicólogo austra
liano Donald
Thomsom,
que fue identificado por
una mujer
de
violación, y al comprobarse
su coartada -estaba
participando
en un
programa
televisivo-,
se estableció
que la víctima
vio el
rostro del psicólogo
en
la
televisión mientras estaba siendo
agre-
dida
106
•
De acuerdo con ROSS, CECI,
DUNNING
y TOGLIA, históri
camente
la
transferencia inconsciente se conceptualizó como
la
identificación
incorrecta
por parte
de
un
testigo de
una
persona
102
103
104
105
106
CLIFFORD y DAVIES; Procedimientos
para
obtener .. , cit., pág. 74.
Para
observar
el sesgo
en
una
rueda
se
utilizan
testigos falsos ,
personas
a
las
que se le facilita
la
descripción del agresor. Si todos los testigos falsos iden-
tifican
en
la misma proporción a todos los miembros de
la rueda, la
rueda
no
está
sesgada. Por el contrario, si identifican
en su
mayoría a alguno,
estará
sesgada
en contra
de éste.
Vid. DAVIS, Deborah, VANUOS,
Samuel
y CUCCIARE, Michael; Uncons-
cious Transference
As An Instance of
Change
Blindness
http://www.sie-
rratrialandopinion.com/papers/ChangeBlindnessPaper.rtf,
presentado
el 5
de enero
de
2005
en la
Univ. Victoria de Wellington por
la Samac
(society
for applied
research in
memory
and
cognitionl, Nueva Zelanda, o el estu-
dio sobre
la
relación de
la edad
y
la transferencia
inconsciente de ROSS,
David,
BENTON,
Tanja, SHELTON, hill,
et
allii;
Unconscious Transferen-
ce
and Bystander Misidentification Across the Lifespan.
http://www.vuw.
ac.nz/psydsarmac/programme/pa peroph
p?index= 1 34&date=6&time= 1550
DE DIEGO DÍEZ, Identif icación fotográfica ... , cit., pág. 68.
Report
to
the
House of Delegates, American
Bar
Association;
Criminal Jus
tice section http://www.abanet.org/crimjustlpolicy/am04111c.doc
LOFTUS,
GREENE
y DOYLE, La psicología del testimonio del testigo pre-
sencial..., cit., pág. 21.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 72/239
LA
IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO
75
inocente en una rueda sin ser consciente de
un
previo conoci-
miento de la persona reconocida, y se trata de un
fenómeno
acep-
tado generalmente
107
.
SOBRAL se hace eco de estudios realizados en Alemania, don-
de demostraron que era probable,
incluso
para los que no habían
visto
al imputado,
identificarlo en
la rueda.
Ello era debido a
que
los
distractores
o colaboradores eran policías, y el compor-
tamiento
facial,
gestual
o
postural de éstos
demuestra
una
total
relajación, todo lo contrario
que
el imputado
que
se sabe allí en
condición
de
sospechoso10
8
•
Ha de tenerse en cuenta, además, la dificultad de identificar
a una persona una vez que
cambian
rasgos importantes como el
corte
o color de pelo, bigote, barba, peso, o la vestimenta, gorros o
pañuelos
..
El
sospechoso
puede
mostrar en el
momento
del reco-
nocimiento un aspecto
muy diferente
al del
día
de
la
comisión del
delito; de hecho, pese a que la ley
prevenga
que las autoridades
evitarán que el sospechoso cambie de aspecto art. 371 y 372 Le-
crim), lo habitual es que lo
haga de
forma radicapo9.
CLIFFORD y DAVIES afirman la
falta de correlación
entre se-
guridad
del
testigo
e identificación
correcta
llO
,
y
también echan
por tierra la creencia de que a más tiempo de exposición,
mayor
fiabilidad en la identificación
11l
, por lo que, de forma
preventiva,
proponen
la
utilización
previa
de
ruedas
en blanco para compro-
bar
la
fiabilidad del testigo siendo
la rueda
en blanco aquella
107
108
109
11
111
Señalan dichos autores que el fenómeno habría de ser estudiado en más
profundidad, y consideran que
está
más aceptado
de lo
que debiera. ROSS,
David; CECI, Stephen;
DUNNING,
David y TOGLIA, Michael;
Uncon-
scious transference and
mistaken identity: when
a witness misidentifies a
familiar but
innocent
person, en Journal of pplied
Psychology
1994, vol.
79, nº.
6
pág. 929.
SOBRAL, La
toma
de decisiones .. , cit., pág. 7.
Así,
por
ejemplo,
en El País
miércoles 15 de octubre de 2003 se hace refe-
rencia al
cambio en el aspecto del sospechoso de incendiar una casa
matan-
do a
su
ex
mujer
y a dos
de sus
hijos el
día
de
la rueda de
reconocimiento:
estaba mucho
más
delgado, se había
rapado
la cabeza y afeitado la barba y
el bigote.
CLIFFORD y DAVIES,
Procedimientos para
obtener
.. cit., pág. 79.
Ibídem, 80.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 73/239
76
HELENA SOLETO MUÑOZ
que
no
contiene
al
sospechoso
de la policía), aunque, una vez que
estuviera extendido
el uso, y
la
población lo
supiera,
no
serviría
de nada.
Como alternativa se apunta
también
la
utilización de ruedas
secuenciales ,
en las
que
el
testigo ve a
una
persona
cada vez,
con lo
que
se provoca
la
identificación respecto de
la
huella mné-
sica, y no
por
comparación
.
b)4. os factores que dan garantías a l rueda de reconoci-
mi nto
Como
se
ha visto,
existen
pocas directrices
en la
ley
para la
práctica de la diligencia de
reconocimiento
en rueda; además,
muchas
veces ni se
respetan los requerimientos legales.
Como
únicas
referencias, además de las legales, en el sistema
jurisprudencial español,
en
las sentencias se alude únicamente
a
la
fase de observación
por
parte de
la
víctima, concretamente a
la forma y duración
de
la exposición
del
agresor a la víctima en
el
momento
de
la
agresión; en la STS de 19 de febrero de 2001,
Tol
31.449),
se estima
que por
lo
directo del contacto inicial
y
por su
duración
se
dieron
las condiciones
necesarias
para una
observación suficiente .
Fuera
de la necesidad
de
cumplir las
exigencias legales de que
el sospechoso
esté
acompañado
por distractores
de
apariencia
análoga,
o de
que
los testigos identifiquen de forma individual al
imputado, no
existen
más requisitos.
En el
sistema norteamericano diferentes
autores
y entidades
han
desarrollado
un elenco de exigencias
que deberían respetar-
se en cada
reconocimiento.
Así,
para su
adecuación a un sistema
garantista LASKER113, en 1954, ofrecía los siguientes consejos
para
la
práctica
de
la
rueda:
2
3
Ibidem, pág.
80.
LASKER;
Posible procedural...,
cit.,
pág
556 Y 557.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 74/239
LA
IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO
77
1. Que el sospechoso aparezca con al menos 4 personas más
de
similar altura, peso, color, y sin marcas físicas
peculia-
res,
en la
luz y
distancia aproximada
a la
de
los
hechos
2. N o
mostrar
fotos al
testigo antes
de
la rueda.
Si
hay que
enseñarlas,
que
sea dentro
de
una amplia serie
de fotos,
sin
énfasis
en ninguna,
y de carácter
similar
si son fotos de los
archivos criminales, que todas lo sean .
3.
No
dar
al
testigo ninguna información sobre antecedentes
criminales o policiales
ni
ninguna otra sobre
sus
circuns-
tancias, lugar de arresto,
nombre,
etc.
4.
Que
cada
testigo
haga la identificación sin
la
presencia
de
los demás
5. Que el
testigo no
haya fallado otra vez en identificar al acu-
sado, o que no
haya identificado erróneamente
a
un
coope-
rador
de
la rueda.
Entre
los
autores
contemporáneos
más respetados
se apuntan
como factores a tener en
cuenta
para calificar una rueda
de
reco-
nocimiento como adecuada de acuerdo con PENROD y CUTLER
los
siguientes
1l 4
:
114
1
que la autoridad indique al testigo que el hombre que vio
puede estar o no en el grupo, remarcando la posibilidad
de
que no
se encuentre entre
los
éscogidos
2. que el tamaño de la rueda
sea
extenso;
de
6 a 12 personas
3. que los sujetos sean similares. Un procedimiento adecuado
es que el
que prepare la rueda facilite
a un policía no rela-
cionado con el caso una descripción escrita del agresor, con
el fin
de
que éste busque a las personas.
4. Que
se dé un tiempo para ver la rueda
no
mayor que el que
se tuvo para
ver
al agresor
5.
Que
los
miembros de
la rueda
hablen, si
en
la
agresión ha-
blaron, y que
ofrezcan
el perfil.
PENROD
y CUTLER;
Expert testimony
... cit., pág. 57 YSS.,
utilizan estos
factores en
su estudio sobre
la identificación
en
rueda.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 75/239
78
HELENA SOLETO MUÑOZ
También ha elaborado reglas sobre las identificaciones el De-
partamento de Justicia de
Estados
Unidos, a través de la pu-
blicación de la Eyewitnesss evidence: a guide for law enforce-
ment 115,
que
recoge en parte
las
recomendación de la APILS; y
en las que ha basado su guía
Eyewitness
evidence: a Trainer's
Manual for law enforcement de 2003
.
En estas guías
se
orienta al investigador en la forma de inte-
rrogar al
testigo
y de preparar el reconocimiento a través de fotos
o de reconocimiento directo.
La
American PsychologylLaw society (APILS), creada
en
1998,
señala cuatro reglas
principales
en la práctica de ruedas de reco-
nocimiento y reconocimiento fotográfico:
1 La
persona
que prepara el reconocimiento de personas o de
fotos no debe saber qué miembro de la
rueda
o de las fotos
es
el sospechoso.
2. Debe decirse
explícitamente
al testigo que la persona en
cuestión puede estar o no
en
la rueda o
en las
fotos, y que,
por lo tanto, no se
sienta
presionado
para hacer
una identi-
ficación. También debe saber el testigo que la persona
que
administra
la
rueda
o
las
fotografías no
sabe cuál
es
el sos-
pechoso.
3. El sospechoso no debe situarse destacar en la rueda o en
las fotos por
ser
diferente de los distrac tores
en
lo que
toca a la previa descripción por parte del testigo.
4. El testigo debe dar su
testimonio
claramente en el momen-
to de
la
identificación y establecer cuál es su grado de segu-
ridad.
Consideramos que la aplicación de estas reglas
sería
muy po-
sitiva,
ya que en principio no
suponen
una elevación de costes
para
el
sistema
judicial, y no
producen una
reducción de las posi-
bilidades
de
identificar
al culpable.
Para dotar a la rueda de garantías DIGES
señala
la conve-
niencia de realizar controles de imparcialidad
en
las confecciones
115
116
http://www.ncjrs.org/pdffilesl/nij/178240.pdf
http://www.ncjrs.org/nij/eyewitness/188678.pdf
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 76/239
LA
IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO
79
de las ruedas; así,
es conveniente
desarrollar ruedas
en blanco
(sin
sospechoso , además de la
que contenga
al sospechoso.
Otra forma de controlar la calidad de la rueda es presentar la
rueda a
testigos
simulados ,
es
decir, personas a las que
se
dé la
descripción del agresor, concluyéndose que si eligen
al
sospecho
so,
la
rueda está
mal
confeccionada
7
•
Por otra parte, ya hicimos referencia al efecto
contaminador
de
previos
intentos de
identificación;
en
este
sentido DIGES
y
MIRA
defienden
la
exclusión
de la identificación
en rueda
rea-
lizada
después de contemplar
fotografías
o ver
al
acusado
en
la
comisaría,
o incluso,
tras
oír la
declaración de
algún otro testi-
gol1s.
Como alternativa a la rueda de
reconocimiento IDABE
defien
de la
utilización de grabaciones,
por disminuir el estrés del tes-
tigo, preferentemente a la rueda de
personas
o a las fotos 119, el
aviso
al
testigo de que el imputado puede no estar
en
la
rueda
y
la práctica de la rueda secuenciap20.
117
8
119
120
DIGES,
Margarita y
ALONSO-QUECUTY, Mª. Luisa;
Psicología forense ex-
perimental Valencia: 1993, pág. 7 Y DIGES JUNCO y MIRA SOLVES,
La
identificación de personas por
parte
de testigos
y
víctimas .. , cit., pág. 661
y
ss.
DIGES y
MIRA,
La
identificación de
personas
... , cit., pág. 674.
IDABE EROSTARBE,
Izaskun; Psicología del testimonio San Sebastián:
2000, pág. 80.
IDABE;
Psicología del testimonio
cit.,
págs
83
y
ss.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 77/239
B DILIGENCIAS BASADAS EN
MÉTODOS TECNOLÓGICOS
B f
L IDENTIFICACIÓN
POR
HUELLAS DACTILA-
RES
La identificación lofoscópica trae su
origen
en el siglo XIX en
el
que
el antropólogo
inglés
GALTON
idea
un
sistema
de clasi-
ficación de los dibujos
papilares
aislados confirmando de forma
científica la perennidad e inmutabilidad de
las
crestas papilares
que se
forman desde el sexto mes
de
la
vida
intrauterina
intro
duciéndose en España a principios del siglo XX
El sometimiento del sospechoso o imputado a
la
obtención
de sus huellas a examen dactiloscópico supone
una
inspección
corporal
de acuerdo
con la
doctrina
del
Te
dado que no
queda
afectado en principio el derecho a
la
integridad física
122
aunque
como señala
HERRERO-TEJEDOR
que en la práctica de esta
diligencia no
entra
en juego
la
regla de
la
proporcionalidad de sa
crificios por no encontrarse afectado ni el derecho a
la
integridad
física ni a
la intimidad
123
.
De
acuerdo
con CUETO la identificación lofoscópica tiene
cuatro especialidades:
la
Dactiloscopia que
estudia
las crestas
de
la yema
de los dedos la Quiroscopia que estudia
las crestas
de la palma de la mano la Pelmatoscopia las de las plantas de
los pies y la Poroscopia
que estudia
los poros
de las crestas
pa
pilares en cuanto a su número
situación
y morfología124.
121
CUETO PERUYERO Raúl; La identificación Lofoscópica en
Ciencia Poli·
cial
nº. 74 2004 pág. 32 Y 33.
122
HERRERO-TEJEDOR
ALGAR
Fernando; Intervenciones
corporales:
Ju
risprudencia
Constitucional en Nuevas Técnicas de
Investigación
del Deli-
to: Intervenciones Corporales y ADN
Centro de Estudios Jurídicos
Minis-
terio de Justicia 2004 pág. 1894.
123
Ibidem pág. 1909
argumentando
al efecto
la
conocida STC 207/1996.
124 CUETO PERUYERO La identificación ... cit. pág. 33.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 78/239
82
HELENA SOLETO MUÑOZ
Las crestas papilares normalmente se presentan de forma pa
ralela
entre sí,
hasta
que se interrumpen o se unen a las crestas
colindantes, formándose entonces los
puntos
característicos 125.
El
proceso de identificación lofoscópica se
realiza
estudiando
tres
tipos
de circunstancias
de las huellas: los
puntos
caracterís
ticos,
los poros
y
la
morfología
general
de
la
cresta,
y
como resul
tado, ofrece conclusiones absolutas, según CUET0126.
En INTERPOL,
donde existe una
Unidad
deADN
desde 1998,
se
favorece el
uso
de
la
tecnología
AFIS
para
las huellas;
compa
tible con el sistema
norteamericano.
Los AFIS (Automatic Finger
Identification System, o SAID, Sistema Automático de Identifica
ción
Dactilar) son sistemas
que permiten almacenar y comparar
los
parámetros de las impresiones
digitales a
través de
datos alf
anuméricos que
los clasifican
en
función de crestas,
surcos
y
pun
tos
característicos.
Interpol ha
adoptado el
sistema
de identifica
ción automático de huellas, además de
unas
normas que regulan
el intercambio de la información entre los distintos países.
A
partir
de los años 80 se elaboraron por organizaciones de
Es
tados
Unidos, Reino Unido y Canadá
estándares para
comunicar
los
datos
sobre
huellas,
cicatrices
o
tatuajes
que posibilitaran la
identificación de sospechosos o condenados, cuya
última
versión
es
laANSIINIST-ITL 1-2000
7
,
que fueron
acogidas por
Interpol
y
adaptadas
con la aplicación de Interpol (INT-1) con el fin de que
sirva
de
guía
a los miembros de
la Organización Internacional de
Policía
Criminal
8
.
125 Ibidem, pág. 35.
126 Ibidem, pág. 38.
127 ANSI: American National Standards Institute www.ansi.org
NIST: National
Institute
of
Standards and
Technology www.nist.gov
128
NORMA ANSIINIST-ITL 1-2000 FORMATO DE LOS DATOS PARA
EL
INTERCAMBIO DE INFORMACIÓN SOBRE HUELLAS DACTILARES,
CARACTERES FACIALES E INFORMACIÓN SOBRE CICATRICES,
MARCAS Y TATUAJES. APLICACIÓN EN INTERPOL, Documento elabo
rado por el Grupo de Expertos
en
SAID de Interpol
Ikrsión 4.22.b.
28
de
octubre de 2005
pág. 10.
http://www.interpol.intlPubliclForensic/fingerprints/RefDoc/implementa
tion5es. pdf
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 79/239
LA IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO
83
Los
datos son de
esta
forma compatibles
con
los del sistema
estadounidense, el IAFIS Integrated Automated Fingerprint
Identification
System),
sistema operacional desde julio de 1999,
tras
una
reactivación de la eficacia de los sistemas anteriores no
informatizados,
mantenido
por
el
FBI a través de
su institución
CJIS Criminal Justice Information Servides)l29 y
que
contiene
la
base de
datos
nacional
de
huellas
decadactílares y
de
antece-
dentes criminales. Una vez que se
envía
una
solicitud electróni-
ca de
huellas, la respuesta se
recibe
en
dos
horas
para
asuntos
criminales, o en 24 horas en los asuntos civiles, pues además de
recogerse
las
huellas de
sospechosos y
condenados,
también
se
ocupa de una base de
datos
de huellas a efectos civiles. La base
de datos criminal
contiene
los datos
de
más
de 55 millones de
sujetos,
y se nutre de huellas e
historial
relacionado enviada vo-
luntariamente por los
Estados
y las fuerzas
de seguridad locales
y
federales
130.
a)
La recogid de huell s
Como
la
mayoría de
las
diligencias de investigación
tendentes
a establecer la
identidad
del imputado,
la
dactiloscópica
no se
re-
gula de
forma
expresa
en
la
Lecrim. En
general,
las inspecciones
e intervenciones corporales
siguen
sin encontrarse
reguladas,
con
la excepción
de
las
pruebas alcoholométricas
y la toma
de
muestras para establecer
el
perfil de ADN.
Este tipo
de diligencia, considerada por la jurisprudencia
del
Tribunal Constitucional como
una inspección
corporal, ya que no
supone
restricción
alguna del
derecho
a la intimidad ni integri-
dad física, supone
una
limitación mínima en los derechos del sos-
pechoso;
no
se vulnera
su derecho
a la
intimidad
ni integridad,
ni
siquiera
en
su
vertiente
de
autodeterminación
informativa. De
hecho,
se
establece
la
obligación
de
fijar
la
huella dactilar
en
los
129
http://www.fbi.gov hq/cjisd/cjis.htm
13 http://www fbi gov/hq/cjisd/iafis htm
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 80/239
84
HELENA SOLETO MUÑOZ
diversos documentos oficiales de identificación si
bien
con un fin
identificador
131
.
Aparte la diligencia de recogida de
huellas
en el lugar del cri
men, ya sea por la policía o los forenses dirigidos por el Juez
Instructor o
previamente,
por razones de urgencia, se presenta la
cuestión de la toma de la huella indubitada al sospechoso huella
indubitada o huella abierta, como se denomina
en
el Convenio
de
Prüm).
Es
precisamente
en este
marco
cuando
puede surgir
una
colisión
entre
derechos
al solicitarse al individuo
su
colaboración
para obtener sus huellas si no
desea
hacerlo.
Habría
que
determinar en primer lugar si el sujeto sospechoso
tiene obligación de prestarse a imprimir
sus
huellas, y si es así
en virtud de qué
título. En
segundo lugar, se plantea la posibili
dad de obtener sus huellas de forma indirecta, bien a través de la
impresión
en
objetos bien por su preexistencia
en
bases de datos
u otros medios de recogida.
Como
señala
DE DIEGO DÍEZ
la
previsión del artículo
374
Lecrim. es habilitación suficiente para
obtener
las huellas,
ya que
permite al
Juez acordar
la obtención compulsiva de las
huellas
digitales, recordando al
efecto
la
doctrina de
la
STC 161/1997
que apunta que no existe
un
derecho a no soportar ninguna di
ligencia de indagación
132
• Sin
embargo, ha
de
tenerse
en cuenta
que
el
citado precepto se
refiere a
la
identificación del procesado
como
tal,
para tener la seguridad de su identidad, pero no a efec
tos de imputación, ya que es procesado previamente,
y
por lo
tanto, la
imputación
ya se ha realizado.
Se
señala por
algunos autores
que
algunos tipos de inspección
como los cacheos se
rigen por las normas
de policía y no
precisan
consentimiento
previo del
sujeto
133
. La Lecrim. apunta la compe-
131
132
133
Reglamentariamente,
puesto que
el
artículo
9 LOPSC
se
refiere a
la
foto
grafía,
la
firma y demás datos personales que se determinen reglamenta-
riamente.
DE DIEGO DÍEZ Luís Alfredo; La
prueba dactiloscópica;
Barcelona: 2003
pág. 108 Y 109.
MONTERO LA RUBIA Francisco Javier; Las intervenciones corpora
les tras la reforma de
la
ley de enjuiciamiento criminal por Ley Orgánica
14/2003 de 20 de noviembre en
Boletín de Información Ministerio de
Jus
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 81/239
L
IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO
85
tencia
policial en
cuanto
a
la toma
de
las huellas
en
su
artículo
282, que
permite
a
la
policía
practicar
las diligencias
necesarias
para
...
descubrir
a los delincuentes . Señala DE DIEGO DÍEZ
que la
diligencia policial
habrá de ser racional
y proporcional a la
situación, y no
fruto
de
la arbitrariedad
4
.
Existe
la
obligación de
prestarse
a
la
toma de
huellas digitales
cuando
la
persona es detenida, ya que a efectos de su identifica-
ción
es
preciso
realizar
tal diligencia, y
que
las
huellas obtenidas
podrán
compararse
con
las
del
sumario.
En
relación
con
otras
personas,
entendemos
que
sólo
se podrá
exigir a sospechosos,
ya
que la toma de
huellas
supone cierta limitación
de
la libertad que
tiene que justificarse en un
fin superior, y con
autorización judi-
cial,
por
el paralelismo con
la
regulación existente para el ADN.
El problema
mayor
que se encuentra
es establecer si
se puede
imponer por la fuerza
la
obligación de realizar las marcas di-
gitales,
ya
que
ante la negativa
y
la
práctica obligada nos en-
contramos con que
la
diligencia puede
vulnerar la
prohibición
del trato inhumano o
degradante. Antes
de
acudir
a la fuerza,
existen otras
posibilidades; DE
DIEGO
DÍEZ
señala que
las
hue-
llas podrán
recogerse
de
objetos, o de
la base
del DNI o fichas
de
las
Administraciones,
apuntando
que
la Jurisprudencia
acepta
su
validez
5
. En cuanto al uso de
la
fuerza, y ante
la
falta de
regulación expresa, se manifiesta,
una
vez más,
la
necesidad de
acudir
a las directrices del principio de proporcionalidad, estable-
ciéndose
por
resolución judiciaP36.
ticia
nº. 1970, pág. 10. IGLESIAS CANLE, Inés ;
Investigación penal sobre
l cuerpo humano y prueba científica;
Madrid: 2003, pág. 27,
considera que
toda's
las medidas encaminadas
a
investigar
hechos delictivos y
determinar
la
participación y que
recaigan
sobre el cuerpo del
imputado
o terceros de-
ben
tener la
consideración de
intervenciones
corporales,
categoría
de
la
que
se excluye
la toma
de fotografías o de
huellas dactilares.
134
DE
DIEGO DÍEZ,
La
prueba
dactiloscópica ...
cit., pág. 111.
135
DE DIEGO DÍEZ,
La prueba
dactiloscópica ... cit., pág. 97.
136
GARZÓN REAL, Baltasar; Análisi s específico de
la doctrina
constitucional
respecto a
determinadas
diligencias
sumariales. Ruedas
de reconocimien-
to. Toma de huellas. Toma de fotografías;
Actualidad Penal
nº. 24, 1989,
pág. 1363,
apunta
que no es posible el uso de
la
fuerza
en las intervenciones
corporales, si bien
habría
que
determinar
si ello
es
aplicable a
la
toma
de
huellas, fotografías y participación
en rueda.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 82/239
86
HELENA SOLETO MUÑOZ
En
Estados Unidos las huellas
se recogen a
partir
del
arresto
de una persona
por
la
autoridad policial competente: local, Con
dado, Estado o nivel federal, procesándose en el lugar del arresto
y enviándose al Estado o a otra fuerza de seguridad
para
que
sean procesadas, enviadas entonces electrónicamente, incluso
por
email,
al
sistema IAFIS del FBI
para su procesamiento
137
.
b
Las bases
de
datos lofoscópicas
En la
actualidad,
la
identificación del sospechoso a
través
de
las
huellas
dactilares
sigue
siendo la forma más
generalizada
pa
ra obtener dicho conocimiento; según CUETO, se han obtenido
las reseñas
decadactilares de
entre
el 5 y el 15% de
la
población
mundial, es
decir, de
entre
300 900 millones de personas, al
macenadas,
la
mayoría
de ellas, en
soporte
informático. El cotejo
informático
de las
huellas se
realiza
en los sistemas modernos
a más de 30 millones de cotejos por segundo, y sus resultados
refuerzan
a diario la absoluta especialidad
de las
huellas de
cada
persona, al no presentarse nunca dos huellas idénticas pertene-
cientes
a distintas personas
138
.
El
sistema informático escogido por
España para la
identifica
ción
automática es
el NEC-AFIS,
implantado
a
partir
de 1986
139
,
creándose el SAID, Sistema Automático de Identificación Dacti
lar , que
desarrolla
sus funciones de forma eficaz
140,
al que se in-
137
138
139
140
http://www.fbi.gov/hq/cjisdJiafis.htm
CUETO, La identificación .. , cit., pág. 34. Señala
además
que los gemelos
o clones no
tienen
las mismas huellas,
ya
que en su desarrollo influyen las
condiciones
ambientales
que
nunca
son iguales.
CUETO,
La
identificación .. , cit., pág. 39.
En
julio de 2005 el Ministerio del Interior
apuntaba
que el porcentaje de
dactilogramas identificados a través de
este
sistema había aumentado
un
38% respecto al año anterior, y que se han identificado por
huellas
más de
3000 autores de hechos delictivos.
www mir es
CUETO se refiere a las identificaciones de 2003, señalando que del total
de informes periciales emitidos por las unidades de Policía Científica, un
39,4% lo fueron de identificaciones lofoscópicas. CUETO, La identifica
ción ... , cit., pág. 39.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 83/239
LA
IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO
87
corporó la Guardia Civil a partir de 1990
141
estando en estos mo-
mentos
en desarrollo su
implantación
en todas las comisarías
142
.
En el SAID se incluyen únicamente huellas de detenidos,
por
una
parte, y huellas de latentes , de personas sin identificar re-
cogidas
en
el lugar de comisión de un hecho delictivo. En
2004
la base
de
datos almacena una
cifra
cercana a 1 563 000 reseñas
decadactilares
y unas 235 000 huellas anónimas
143
•
La
comparación de
huellas
en
el
sistema
SAID
se
realiza
de
forma diferente según la huella a comparar con la base sea de
persona detenida, de
un
fallecido o de una persona indocumen-
tada.
La gran interrogante
que
nos planteamos hacia el futuro, y
sobre todo, a partir de la generalización del terrorismo interna-
cional, es si
la comparación
de huellas
se
acabará extendiendo a
toda
la
sociedad, a partir de bases de
datos
como
las
del DNI,
de
forma análoga a como ocurre en ocasiones con la imagen fotográ-
fica
de
la base del
DNI.
Ha de tenerse en cuenta que el propio
Tribunal
Europeo de
Derechos Humanos en su
Sentencia
S. y Marper contra Reino
Unido
4
de diciembre de
2008)
se ha manifestado contra
el
al-
macenaje indiscriminado e ilimitado
en
el tiempo de huellas de
personas no condenadas, puesto que ello afecta a su
derecho
a
la
intimidad.
En el ámbito de la Unión Europea, el
Convenio
de
Prüm,
rati-
ficado
por
España, y
ya parte
del
tercer
pilar,
establece
un ámbito
reforzado de cooperación
entre
los
Estados
en el
que
el acceso a
las bases de
datos
de
huellas
de los otros Estados se
ha
de garan-
tizar.
141
142
43
CUETO, La identificación .. , cit., pág. 40
Nota
de prensa del Ministerio del Interior, 21 de julio de 2005, www mir
es
Por otra parte, ya
se desarrolla en
algunos
países
el sistema AFIS móvil,
desarrollado
por
Motorota,
que permite
la comparación de huellas fuera del
laboratorio tradicional.
CUETO,
La
identificación .. , cit., pág. 41.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 84/239
88
HELENA SOLETO MUÑOZ
En
Estados
Unidos, donde el principio de
búsqueda
de la se-
guridad justifica múltiples medidas limitativas de derechos, se
ha iniciado
la
identificación de las
personas que e ~ t r n
en su
territorio de
forma
digital,
tomándose
muestras de las huellas de
la
mano y fotografías.
En
Estados
Unidos, el
FBI ha desarrollado
programas de in-
formación con bases de datos de sospechosos; así, el IAFIS, In-
tegrated
Automated
Fingerprint
Identification System,
el LEO,
Law Enforcement Online, el NICS, N
ational Instant Criminal
Background
Check System,
o el NCIC, National
Crime
Informa-
tion
Center.
El
NCIC, centro
nacional
de información sobre crimen, ofre-
ce varios servicios de información disponibles también en coche
patrulla que permiten buscar sobre:
nombres,
huellas del dedo
índice derecho sobre
la base de
personas buscadas y
personas
perdidas, personas condenadas o en vigilancia
tras
su
libertad,
personas condenadas por abusos sexuales, personas encarcela-
das y permite
introducir
datos de personas como
huella,
firma y
otras imágenes como tatuajes o cicatrices, así como imágenes de
coche, vehículos,
artículos
..
144
B II IDENTIFICACIÓN A TRAVÉS DE OTRAS HUE-
Ll S O RESTOS
La
identificación de
una
persona a través de huellas de sus
pertenencias
zapatos .. o de restos no biológicos en su vesti-
menta
o propiedades es una posibilidad
que
escapa al objeto de
este
estudio. La presencia entre los
bienes
del sospechoso de res-
tos de,
por
ejemplo, tejido de algodón,
que
se correspondiese
en
color y
textura
con los del
lugar
del crimen,
sería
un
indicio
más,
que
se
aportaría en el juicio a través del informe pericial per-
tinente,
y que tiene cada vez más relevancia en el proceso,
en
tanto
los medios policiales
permiten la
recogida, el
análisis
y
la
comparación.
144 http://www.fbi.govlhq/cjisd/ncic.htm
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 85/239
LA IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO
9
8 111 IDENTIFIC CIÓN
POR
R STOS DE DN
Además de
las
diligencias de
rueda
de reconocimiento y de-
más diligencias no reguladas en
la
Lecrim. pero realizadas y ad-
mitidas en
la
práctica tiene gran relevancia a efectos de iden-
tificación
la
diligencia de recogida de
muestras
de huellas o de
tejidos corporales
para la
determinación del perfil genético de los
individuos.
En
el caso de coincidencia de
huellas dactilares
o del perfil
de ADN
del
sospechoso con
las
recogidas
en
el
lugar
del
crimen
ello
bastará
para identificar al imputado
por una
parte. Por otra
parte
la
relevancia de
la
coincidencia de las huellas y muestras
tendrá su
trascendencia en el juicio oral ya
que
el informe pe-
ricial realizado por los servicios correspondientes de
la
Policía o
de los laboratorios forenses se
basará en las muestras
o perfiles
obtenidos
en la
fase de instrucción.
En la comparación
de
muestras
y
huellas la
existencia de
pre-
vias bases
de datos
permite un gran
avance
en
la
investigación
al no
tener que
partirse
de
un
sospechoso
determinado.
Entre
las bases
de
datos existentes destacan las
lofoscópicas
bases que
contienen las reseñas dactilares de
la
mayoría de la población;
por otra parte las bases
de
datos
de perfiles de ADN
son
una
rea-
lidad en la mayoría de los países desarrollados y en nuestro país
recientemente de forma general a través de la LO 10/2007 de 8
de octubre
reguladora
de
la
base de datos policial sobre identifi-
cadores
obtenidos a
partir
del ADN
Ha
de
tenerse en
cuenta que
la comparación
de
la muestra
en-
contrada en
el
lugar
de los hechos o
en la
víctima con
la
muestra
indubitada
del sospechoso
arrojará
distintos
grados de
convic-
ción dependiendo del grado de vinculación lógico de
la
muestra
con el delito
145
.
145
RIFÁ SOLER
El
proceso
penal
práctico ... cit. pág. 540.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 86/239
90
HELENA SOLETO MUÑOZ
} Forma de analizar el DN
Las tecnologías
para
analizar
el
ADN han
evolucionado enor-
memente
en
los últimos
tiempos.
Los primeros análisis
de ADN
datan de
los años 80, generalizándose
su
práctica en los 90.
En 1983,
a
raíz
de que
una
niña de
15 años
fuera
violada
y
asesinada en un pueblo de Inglaterra,
N
arborough, en
Leis-
tercershire,
se inició
una investigación
en la que el análisis de
ADN tuvo por
primera
vez
relevancia. Se encontró
semen
que
correspondía a
una persona
con
sangre del
grupo A, como la del
10 de la
población
de Leistercershire.
Dos
años más
tarde
lo
mismo ocurrió
con
otra niña
de la
misma edad. Se encontró un
sospechoso, que conocía detalles no revelados de la muerte
de
la
segunda víctima,
y que
se declaró culpable
del asesinato de
ésta,
pero no
de
la
primera.
Los
forenses
se pusieron en
contacto
con
el
profesor de
la
Universidad de Leicester
Dr. J effreys
para
que
comparara las muestras,
cuyo resultado fue
que
pertenecían
al
mismo hombre,
pero que no
era
el sospechoso. Así, este
primer
análisis relacionado
con
la investigación
de
un crimen
sirvió
para
exonerar
al sospechoso que
se declaró
culpable. Posteriormente,
se realizó una
recolección
de
muestras
entre
los
hombres
de
la
zona, llegándose
al
culpable, que había
pedido a
un compañero
que diera una muestra
por ép46.
Las
primeras
aplicaciones del
análisis de
ADN se
hacían a
través
del RFLP, Restriction fragment
length
polymorphism).
Esta
tecnología
ha
sido abandonada, pues requiere cantidades
relativamente grandes de
ADN,
por
lo
que en muchas
ocasiones
el
test
no
era satisfactorio
7
.
Los
posteriores tipos de
análisis
son
el PCR, el
STR
y el
mtD-
NA.
El
PCR, Polymerase Caín reaction),
permite
el análisis de
muestras
muy pequeñas,
sin,
además, afectar la partícula ori-
ginal.
El
problema de
este
tipo
de análisis
es la
contaminación;
146
147
Caso
Pitchfork. http://www.forensic.gov.uk/forensic_Uinside/news/list_ca-
sefiles.
php?case=1
Using
DN
to Salve cold cases Nacional Institute of Justice, EEUU, 2002,
pág. 5.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 87/239
LA
IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO
91
analiza
elementos tan pequeños
que
es
posible que
se encuentren
contaminados con otros, si se recogieron incorrectamente
48
.
El
mtDNA, ADN mitocondrial,
es
el utilizado
cuando la
célu-
la
no tiene un núcleo analizable bien
porque
está estropeada o
bien, porque no lo tiene como
en
el
caso
del pelo
sin
bulbo o raíz
si el pelo es arrancado es válido
para
el
análisis
de PCR149),
hueso o diente.
El ADN mitocondrial
es
muy
útil
para
las
bases
de
datos
de
desaparecidos,
ya
que
los
familiares por vía
materna
tienen
el
mismo ADN mitocondrial, y dichas bases de datos de
desapare-
cidos se
nutren
de
las muestras
de los
familiares. También
es
de
utilidad para
confirmar indicios
contra
determinado sospechoso
desaparecido, al
tomarse la muestra
de
su
madre
puesto que
este tipo de análisis sirve
para
determinar linajes maternos. Su
variabilidad genética es
menor
que
la
observada a
través
del
ADN repetitivo, por lo que el poder de discriminación es
más
li-
mitado
5
.
También se realiza
el
análisis
del
cromosoma Y que sirve
para
trazar
relaciones
familiares y en
relación con
la
búsqueda del
delincuente
para
analizar el ADN de
un
agresor o varios de sexo
masculino,
en una muestra de múltiples contribuciones si bien
no sirve
para
diferenciar genéticamente a los miembros de una
familia que
compartan la misma línea paterna
5
.
El sistema mejor
acogido
por las autoridades en
el
mundo
es
el STR, Short
tandem
repeat
basado
en
la
búsqueda de informa-
ción
en
específicas regiones,
llamadas
loci, lo que intensifica
la
discriminación entre los distintos perfiles de ADN. El perfil gené-
tico
utilizado en
los
análisis
forenses
deADN se basa en
el
patrón
de
los fragmentos cortos de ADN ordenados
por su tamaño
y es
muy fácil de almacenar
manejar
y comparar.
148
Using
DNA to Solve . . cit., pág. 6 Y ss.
149
ANDRADAS, Anális is .. cit., pág. 20.
150
ALONSO ALONSO, Conceptos básicos de ADN forense,
en Nuevas
Técni-
cas de Investigación del Delito: Intervenciones Corporales y ADN, Centro
de Estudios Jurídicos Ministerio de
Justicia
2004, pág. 1863.
151
Ibidem, pág. 1865.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 88/239
92
HELENA SOLETO MUÑOZ
La
mayoría
de los análisis de ADN se basan
en
el estudio si-
multáneo de 10 a 15 de las regiones cortas llamadas regiones mi-
crosatélite. El
sistema
CODIS
utiliza
13 marcadores, y el
sistema
común
europeo 7 si
bien habitualmente
se utilizan los 10 del
sistema
comercial SGM PIUS
152
•
Se trata de pequeñas regiones
con un ADN repetitivo en tandem
compuestas por
una
secuencia
que se repite en tandem n veces. Es el número de veces
que
se
repite el que presenta una
gran
variabilidad entre los individuos
de
una
población
53.
Los análisis de la cadena de ADN a efectos de identificación
se restringen al
estudio
de los marcadores del ADN polimórfico
frente al
ADN codificante
prácticamente
idéntico en todos los
humanos
15
4
existen zonas de ADN no codificante que admite
mucha variabilidad,
llamado polimórfico y que
son las que ha-
bitualmente se estudian). Los loci
son
los
fragmentos
de ADN
variable, siendo los alelas las diferentes
variantes
posibles
155
.
El poder identifica tivo del ADN forense
supone
que de coinci-
dir dos
muestras
como correspondientes a la misma
persona,
la
probabilidad de error es decir que se tratara de muestras de dos
personas diferentes, sería
de 1
en
un
billón
que
lo
hace
teórica-
mente
imposible en
una
población mundial de aproximadamen-
te 6000 millones de
personas
156
•
Así se
observa
que el perfil de ADN que se obtiene y se al-
macena
consiste
en una serie
de
números
de los que no se puede
descubrir ningún
dato relativo
al contenido genético de
la
perso-
na: los genes son segmentos de ADN
que
contienen información
para la síntesis de una
proteína;
de los genes humanos, sólo se
conoce
la
función de aproximadamente
la
mitad, y los genes solo
152
153
154
155
156
ALONSO ALONSO Las bases de datos de ADN en el ámbito forense
CEJ,
pág. 4018.
ALONSO ALONSO Conceptos básicos .. cit. pág. 1863.
El ADN codificante
puede
ofrecer importantes informaciones respecto de
la
persona : color de pelo ojos ...
que
pueden ser
útiles
en el campo de
la
cri-
minalística, pero
también
otras que pueden afectar gravemente al derecho
a
la
autodeterminación
informativa,
como
las
que apunten a la propensión
a enfermedades, etc.
ANDRADAS
Análisis
.. cit. pág. 21.
ALONSO ALONSO Conceptos básicos cit. pág. 1866.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 89/239
LA
IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO
93
representan una
pequeña fracción del ADN total de
una
célula
un
2_3%)157.
La información susceptible de conocerse a
partir
del ADN
relativa,
por ejemplo,
al
aspecto físico de la
persona,
su
propensión a
sufrir
enfermedades, etc., no forma
en ningún
caso
parte
del perfil de ADN. ALONSO ALONSO
destaca
el
carácter
de código anónimo del perfil de ADN, que carece de valor
en
tanto
no es comparada con otro perfil
58
.
Por lo tanto, se
puede
decir que los perfiles de ADN
tienen la
misma
naturaleza
que
las
huellas dactilares
l5 9
, lo que no supone
que estemos
ante
el mismo objeto de estudio; el uso del ADN de
forma diversa a
la ya
tradicional del establecimiento de perfiles
genéticos podría
suponer
una
intromisión en la intimidad
per-
sonal de las personas. Así, podría averiguarse el origen étnico o
geográfico de un individuo, o información genética de
una
perso-
na
o sus descendientes y
ascendientes
..
16o
.
La Ley
Orgánica
10/2007 de 8 de octubre, reguladora de
la
base
de datos policial sobre identificadores obtenidos a
partir
del
ADN
restringe la
forma de
analizar
el ADN,
en
el sentido de
que
no se
almacena
información sobre
marcadores
del ADN no codi-
ficante
para
las
muestras
indubitadas
(las de
las personas
iden-
tificadas, o huella cerrada, como se denominan en el Convenio
de Prüm) ya que únicamente puede almacenarse información
relativa
al
sexo de la persona art. 4).
En Reino Unido también se recoge información sobre aparien-
cia
étnica
del sujeto en la base de datos de ADN, sin
embargo esta
referencia no obedece al contenido codificante del análisis, si no a
una
percepción del policía que recoge los datos.
Parece
que
la
limitación de
la
Ley
española
se refiere a toda
inscripción, excluyéndose por lo
tanto la
inclusión
en la base
de
datos
relativos al
estudio genético
de muestras
abandonadas
en
el
lugar
del
crimen, es
decir,
de
muestras
dubitadas.
157
ALONSO ALONSO, Conceptos básicos
..
cit., pág. 1863.
158
Ibidem, pág. 1867.
159
PRIETO SOLLA, Aplicaciones .. , cit., pág. 1872,
destaca la rapidez en la
identificación po r hu ellas,
que
posiblemente
se alcanzará en
relación con
los perfil es de ADN.
160
Ibidem, pág. 1868.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 90/239
94
HELENA SOLETO MUÑOZ
Sin embargo, nada impide que,
en
el marco
de una investi-
gación
concreta, se
pueda
realizar un
estudio genético
más
com-
pleto, si bien los
marcadores
resultantes no serían susceptibles
de
incorporación
a
la base de
datos.
Esta ampliación
del
estudio
respecto de los componentes genéticos sería conveniente
para
el
buen desarrollo de la
investigación,
pues
podría ofrecer mayor
cantidad de información; por ejemplo, que el
donante
era peli-
rrojo,
su estatura estaría entre
x e y etc.,
si bien este
tipo de
informaciones
habrían
de
ser
eliminadas
una
vez localizado
al
sujeto. Los factores codificantes sobre los que el
análisis
puede
dar
información son
cada día mayores.
a l. standarización cooperación internacional
El sistema STR es utilizado de forma
generalizada
en el
mun-
do;
es
el escogido
por el FEI para su base de
datos CODIS,
que
ha determinado 13 zonas específicas Ooci) como
estándares para
su base de datos, asegurando
que todos los
laboratorios
forenses
realicen sus
bases de datos de forma uniforme, con el fin de com-
partir su
información forense
161
,
y
también es
el
sistema utiliza-
do
por la
policía
española
162
y
en general
por las europeas.
Así,
en
INTERPOL, se favorece el uso
de la
misma tecnología
y almacenamiento CODIS
para
el ADN, sirviendo como punto
de conexión
en la
comparación del ADN
entre las autoridades
policiales de los
distintos Estados,
que, a la vez se organizan en 5
regiones. INTERPOL
ha desarrollado
una base
de datos y permi-
te acceso directo online DNA Gateway),
para
permitir comparar
los
perfiles
desarrollados
en la UE
y
en Estados
Unidos.
El
siste-
ma es compatible
con los
de
los países firmantes del Convenio
de
Prüm y con el CODIS del FE . Para conservar la protección de los
datos
los perfiles son anónimos y los
Estados
miembros
retienen
y
controlan
cómo los
datos son
usados
de
acuerdo
con
sus
propias
leyes
internas.
161
Using DNA
to solve .. , cit., pág. 9.
162
ANDRADAS,
Análisis
.. , cit., pág. 22.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 91/239
LA
IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO
95
En cuanto a las
organizaciones regionales,
en el ámbito del
Consejo
de
Europa,
la unificación
se
produjo
a
partir de la
Reco-
mendación R (92)1 del Consejo de Ministros del Consejo de Eu-
ropa
sobre
Uso del análisis del ácido desoxirribonucleico dentro
del
marco
del sistema judicial
penal .
En el ámbito de la Unión Europea,
además
de
los esfuerzos
concretos
realizados
a través de
Europol,
la Resolución del Con-
sejo de 9 de junio de 1997
reguló
el intercambio
de resultados
de
ADN,
y
posteriormente, la Resolución del
Consejo
de
25
de Ju-
nio de 2001
sobre
intercambio de resultados de
análisis
de ADN
(Boletín Oficial C 187,03.07.2001 , determinó
las
definiciones de
conceptos
básicos
como marcador de ADN , resultado
de
análi-
sis de ADN ,
grupo de
estándares
europeo
(ESS) , ESS marca-
dor y
ESS
resultado
de análisis .
Los resultados
de
los análisis
siguiendo
los estándares euro-
peos se grabarán
siguiendo técnicas
científicas basadas
en
los
estudios
llevados a cabo
por la Red Europea
de Institutos de
Ciencia
Forense
(ENFSI).
La Resolución, además,
incluye
como
anexos
una
lista de los marcadores de ADN
que
han de usar los
Estados miembros
para
los
análisis
con fines
legales
y
el
formu-
lario a utilizar en los intercambios de resultados entre Estados
Miembros.
En todo caso,
esta resolución
permite la
aplicación
de los
acuerdos
bilaterales
sobre uso
de marcadores específicos
de ADN
entre
Estados
miembros
163
.
La
estandarización a nivel internacional tiene como
objeto
principal la
cooperación
en la persecución de
los
delitos
a través
de la cooperación entre responsables de
bases
de datos, creación
de bases
de
datos a nivel internacional o
incluso
el acceso a bases
de
datos de
otros
países (vid. apartado correspondiente a bases
de datos y cooperación).
163
http://europa.eu.intlscadplus/leg/enllvb/l33097.htm
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 92/239
96
HELENA SOLETO MUÑOZ
b
Las diligencias de comparación de restos de
ADN
A partir de los años 90 se ha ido
generalizando
en los sistemas
con medios
materiales la
identificación del
imputado
a través de
comparación de parámetros de ADN.
El
análisis
de ADN a efec-
tos procesales se circunscribe a muestras humanas sin embargo
en
los últimos tiempos se
ha
extendido
su
estudio a
muestras
animales e
incluso vegetales
dado que
su análisis
puede
añadir
elementos
trascendentes en
una
investigación.
La
utilidad en
la
prueba
deADN
reside en
la altísima
probabi-
lidad de pertenencia a la persona a la
que
se toma la muestra de
los restos encontrados en
la
víctima o en el lugar del delito, muy
lejana
ya
a
la
anterior
práctica basada
en los grupos sanguíneos.
La garantía
de
la
pertenencia de
las
muestras a
la
misma perso-
na se basa en las características
de universalidad diversidad y
estabilidad
del
genoma
humano
164
En el marco del proceso penal la
utilidad
del
análisis
de mues-
tras
de ADN
radica
en
que
permite
la comparación
entre
mues-
tras
con el fin de comprobar
la
participación o presencia de
una
persona en
un
crimen.
La
comparación de los marcadores se rea-
liza
a
partir
de
muestras
dubitadas las
recogidas
en
el
lugar
del
delito, y de
muestras indubitadas
pertenecientes a
una
persona
concreta 165.
El
proceso de comparación se
estructura
en varios estadios;
la
recogida del
lugar
del crimen o del
cuerpo
de
la
víctima en primer
lugar
el
análisis
de dicha muestra y
su
almacenamiento
166
,
en
164
165
166
ALONSO ALONSO, Conceptos básicos .. , cit., pág. 1861 Y ss., expone que
el principio de universalidad supone
que
todos los tejidos de una persona
contienen el mismo perfil genético; el principio de diversidad
supone
que el
código genético presenta variaciones en los distintos individuos del mundo
con excepción de gemelos idénticos),
y
que el principio de
estabilidad
apun-
ta
a la
estabilidad
de la molécula de ADN incluso
tras
la muerte.
PRIETO SOLLA, Lourdes; Aplicaciones forenses del ADN, en Nuevas Téc-
nicas de Investigación del Delito: Intervenciones Corporales ADN, Centro
de Estudios Jurídicos Ministerio de Justicia 2004, pág. 1875.
ANDRADAS, Análisis de AND
en
la Investigación Criminal, en Ciencia Po-
licial 2004, pág. 18 Y 19,
apunta
que el análisis de muestras biológicas por
parte de
la
policía se
realiza
en
tres
estadios:
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 93/239
L
IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO
97
segundo lugar,
la
recogida
de
muestras
indubitadas
(de
una
per
sona determinada , en
tercer lugar,
su análisis, en cuarto
lugar,
y
su
comparación en quinto y
último
lugar, base
para
el informe
pericial sobre
la pertenencia al
sujeto sospechoso de los
restos
debitados.
En cada uno de estos estadios
se produce
una
cierta
afectación
de
diversos derechos
fundamentales,
como pueden ser principal
mente la intimidad
e
integridad
física,
sobre
todo a
partir
del
momento en
que
se
pretende
el
análisis
de una
muestra
indubi
tada.
El ordenamiento español no ha ofrecido, hasta fechas recien
tes, regulación
alguna
sobre el uso del ADN
en
el proceso
penal,
por
lo que
hasta
la reforma operada
por
la LO 15/2003, de modifi
cación del Código
Penal,
el recurso a la comparación de
paráme
tros
de
ADN se producía en la práctica,
dada
su gran utilidad, si
bien
en una situación
de inseguridad jurídica.
Hasta la reforma
citada,
en
la situación de anomia 167, la limitación de derechos
fundamentales se legitimó siguiendo
las
directrices del Tribunal
Constitucional, que empezó a pronunciarse sobre los métodos al
coholométricos
desarrollando
su
doctrina
sobre
las
inspeccio
nes e intervenciones corporales, entre las que se ha enmarcado
la toma de muestras para el análisis de ADN afirmándose
que
estas
inspecciones o intervenciones corporales no inciden sobre el
derecho a la integridad física ni intimidad 168 De dicha jurispru
dencia se deduce que toda limitación de los derechos fundamen-
167
168
El primero, el diagnóstico genérico, cuya finalidad es conocer la
naturaleza
de la
muestra.
Así, a
través
de reacciones
orientativas se averigua si la
muestra
en
concreto es de
sangre, esperma,
pintura,
etc.
En segundo lugar, se realiza
un
diagnóstico específico,
para obtener
la cer
teza
del origen
humano
de la
muestra.
Por
último, a
través
del diagnóstico de individualización
se
determinan
las
características individualizadoras
para atribuir
la
muestra una
persona, a
través del análisis de ADN.
MORENO VERDEJO, Adn
y
proceso
penal en Nuevas
Técnicas de Inves
tigación del Delito:
Intervenciones
Corporales y ADN,
Centro de
studios
Jurídicos,
Ministerio de
Justicia,
2004, pág. 1805.
Ver
apartado
posterior
Parte
II 2.b).
En
la STS de 4 de
junio
de 2003,
Tal
294363),
se admite
la
toma
de
saliva
del
imputado para la prueba
de ADN,
que la
facilitó
tras
advertirle
de que
incurriría en un
delito
de
desobedien-
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 94/239
98
HELENA SOLETO MUÑOZ
tales
ha de respetar
el
principio
de
proporcionalidad
169
. Sin
em-
bargo,
como señala
PEDRAZ
PENALVA, no
debe ser el
principio
de proporcionalidad la
vía
de suplir
las
deficiencias ocasionadas
por
el
Poder
Legislativo
o el Ejecutivo
170
.
Pues bien, la tan esperada
reforma
sobre
el
uso
del
ADN quedó
en la
modificación
de
dos
artículos de la
Lecrim.
y el añadido de
una Disposición Adicional a
ésta, relativa
a la Comisión Nacional
sobre
el
uso forense del
ADN,
dejando
un importante número
de
cuestiones
sin
resolver,
pero regulando, al menos,
la
diligencia
de la toma de
muestra
para
el
análisis,
del sospechoso
y
con au-
torización judicial, no siendo hasta octubre de 2007 cuando
se
ha
regulado la base de datos policial y se ha aclarado y régulado más
ampliamente la recogida,
análisis
y almacenaje de los perfiles y
las
muestras.
La citada modificación de los artículos 326 y 363 Lecrim.
se
limita a
regular
las dos fuentes
del ADN
en
el proceso penal,
en-
caminándose, por
una
parte, a establecer la dirección del Juez
de
Instrucción
respecto de
policía y
forenses
en cuanto a
la
garantía
en
la cadena de custodia de las
huellas o vestigios
susceptibles
de
análisis
biológico, y por
otra,
a
legitimar
la intervención o
inspección corporal
para
obtener
del sospechoso
una muestra de
ADN171.
169
170
171
cia, ello por no
suponer
una intromisión en la
integridad
física
ni en
la
intimidad.
Vid. DUART ALBIOL,
Juan
José;
La
deficiente regulación de las investiga
ciones corporales
en
el proceso penal,
en Revista del Poder Judicial 2004
nO
73, pág. 164 Y ss., que se refiere a
la
aplicación de
tal
principio
para
las
medidas
de investigación corporal, dada
la
insuficiencia legislativa.
PEDRAZ PENALVA, Ernesto;
Derecho Procesal Penal. Tomo 1 Principios
de Derecho Procesal
Penal;
Madrid: 2000, pág. 135 a 156,
se
refiere a
este
principio como de rango constitucional.
Este
principio aparece como crite
rio
ponderativo
aplicable
l ámbito
de todos los derechos
fundamentales ,
elemento consustancial
al Estado
de Derecho, que,
en muchas
ocasiones,
funciona como
un instrumento remediador
de
las
carencias del Estado de
derecho .
Como señala MORENO
VERDEJO,
Adn proceso penal, cit., pág. 1811,
paradójicamente, la reforma legislativa parece
impedir
tomas de muestras
encaminadas
a
obtener otra
información distinta de
la
determinación del
perfil de ADN. Apunta MONTÓN REDONDO, Alberto; El proceso preli-
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 95/239
LA IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO
99
En esta ley de 2003 se regulaba de
esta
forma por primera vez
la
diligencia de obtención de muestras
posponiéndose
y delegán-
dos e
una
regulación pormenorizada del uso forense del ADN a
la
futura
Comisión nacional,
sin embargo al hacerse patente la
ne-
cesidad
de
una normativa más amplia
y específica,
que respetara
los parámetros constitucionales legales relativos a la protección
de datos, se promulgó
la
citada LO 10/2007, creando
la
esencial
base
de datos nacional y regulando
específicamente la
recogida,
análisis
y
almacenaje
de
las
muestras
y perfiles.
Con fecha de 28 de
noviembre
de 2008, se
aprobó por
Consejo
de
Ministros la
composición de
la
Comisión,
presidida por
el Di-
rector
General de Relaciones con
la
Administración de Justicia
y cuyos vicepresidentes
serán
el
Director
del
Instituto Nacional
de Toxicología y de Ciencias
Forenses
y el
representante de la
Se-
cretaría de
Estado
de Seguridad
que designe
su
titular.
También
forman
parte
de
la
Comisión
representantes
de los distintos la-
boratorios, un magistrado
un
fiscal, un médico forense expertos
en
ciencias de
la sal
ud.
e
La
fuente del
DN
En
relación con
la comparación
de restos
que
pll(;cian
ser
sus-
ceptibles de análisis y
comparación
de parámccl os de ADN,
se
plantean múltiples cuestiones,
entre
las que
destacan
dos,
ya
que para
la
consecución de
la
identificación se
presenta
como
necesaria
la
comparación
entre
dos muestras. Así,
estas
cuestio-
nes son
la
recogida de
la
información
en
primer lugar,
tanto
del
minar
(la instrucción),
en Derecho
Jurisdiccional
l I I Proceso Penal
(con
MONTERO AROCA, GÓMEZ COLOMER y BARONA VILAR), Valencia:
2004, pág. 205 que,
en
el caso de
interpretarse esta
modificación legislativa
como excluyente
de
la obtención de muestras biológicas
para
otros fines
distintos del establecimiento del perfil genético (por ejemplo
determinar
el
grado de adicción a las drogas o de alcohol
en
sangre), las medidas
habrán
de
ser adoptadas
siguiendo la doctrina constitucional
asentada
desde la
STC 207/1996. DUART ALBIOL, La deficiente regulación
de
las investiga-
ciones ... , cit., pág. 139 y ss.,
señala
que los nuevos párrafos de los artículos
363 y 326 son
prácticamente
idénticos a lo recogido
en
el
Borrador de
Ante-
proyecto de Ley reguladora de
las bases
de
datos
de ADN.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 96/239
100
HELENA SOLETO MUÑOZ
lugar
del
crimen
víctima o sospechoso,
y la
formación de
la base
de
datos
en
segundo lugar.
En
principio, para
realizar
una comparación de análisis de
ADN se precisan al menos dos muestras; una vinculada a la vÍC-
tima o a
la
escena del
crimen y
otra
tomada
de
la persona
sospe-
chosa.
La
identidad
de
los
parámetros
supondría la consecución
de
la base
para
una prueba
de cargo, de gran peso
en este
caso,
el informe pericial.
Se
van
a
plantear en
relación
con
este
tema
varias
cuestiones;
por
una
parte la legalidad y la
fiabilidad de
la toma
de
muestras
en el lugar del crimen y por
otra la
posibilidad de obtener de
muestras de
la
persona
sospechosa
contra su voluntad o incluso
de familiares del sospechoso, así como de otras personas no sos-
pechosas.
c)l. La toma de muestras en el lugar del crimen
La
toma de
muestras
del
lugar
del crimen
es una
actividad
habitual
policial,
avalada
por el
artículo
282 Lecrim., en el
que
se
establece
que la
Policía
Judicial tiene
como obligación
recoger to-
dos los efectos,
instrumentos o pruebas
del delito de cuya desapa-
rición hubiere peligro, poniéndolos a disposición de la
Autoridad
Judicial . Redacción análoga tiene el artículo 770.3
Q
•
respecto
del
procedimiento
abreviado.
Por
otra
parte
al
regularse
la
inspección ocular, se dispone en
el artículo 326 Lecrim.,
apartado
III, añadido por
la
LO 15/2003,
de 25 de noviembre
por la que se
modifica el Código
Penal que
Cuando se pusiera
de manifies to la existencia de huellas
o
vesti-
gios cuyo análisis biológico pudiera contribuir
al
esclarecimiento
del hecho investigado, el
Juez
de Instrucción
adoptará
u ordenará
a la Policía
Judicial o al
médico forense que adopte las
medidas
necesarias
para
que la recogida, custodia y
examen
de aquellas
muestras se
verifique
en
condiciones que garant icen
su
autentici-
dad,
sin
perjuicio de lo establecido
en
el artículo
282 172.
172 ARAGONESES
MARTÍNEZ
Sara;
Derecho Procesal Penal
con DE
LA
OLIVA
SANTOS HINOJOSA
SEGOVIA,
MUERZA
ESPARZA y
TOMÉ
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 97/239
L
IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO
101
Pero es sobre todo en la recientemente regulada Disposición
Adicional Tercera
de
la LO 10/2007 donde se establece claramen-
te
la facultad de la policía
judicial
sin necesidad de autorización
judicial para la toma de muestras y fluidos del sospechoso, dete-
nido o imputado así como del lugar del delito .
El lugar del
crimen
es susceptible de análisis sin previa auto-
rización judicial, de acuerdo con
la
DA 3ª de
la
LO 10/2007 inclu-
so
cuando se
trate
de
un
domicilio o de
lugar
protegido
jurídica-
mente. El hecho de
haberse
cometido
un
delito
grave justifica
el
derecho del Estado a la investigación, subordinándose
entonces
a
éste otros derechos como el de la inviolabilidad del domicilio.
En
el caso de
existir
elementos relacionados con el delito
en
lugares protegidos
por
el derecho a
la
intimidad y
que
no consti-
tuyen
la escena
o
lugar
del crimen por ejemplo, se ocul
tan armas
usadas en el delito,
ropa
con restos, etc., en
un
domicilio), enten-
demos que
la entrada en
el lugar y el
análisis de
los objetos o
restos habrá de ser
autorizado
judicialmente como consecuencia
de
la
aplicación del principio de proporcionalidad.
U
na
vez que la escena del crimen es susceptible de
análisis
consideramos
que
pueden
recogerse
muestras
de
cualquier
fuen-
te
existente siempre que la recogida tenga relación con el objeto
principal de
la
investigación. Así, se
podrán
recoger
muestras
de
pelo o
saliva
de objetos como peines, colillas de cigarrillo, vasos,
etc., con el fin de
comparar
los
análisis
con los
de
la víctima o el
agresor.
c 2. Toma de
muestras
de l
víctima
La
toma de muestras del cuerpo de la víctima, corresponderá
a los médicos forenses o peritos en el
marco
de
la
autopsia o del
reconocimiento
de la
víctima,
autorizados
por la
dicción del
ar -
tículo 778.3, donde se apunta la posibilidad
de tomar
muestras
PAULE); Madrid: 2004, pág. 334, indica que la práctica de la diligencia de
inspección ocular
atraviesa
las fases de protección del lugar, observación,
fijación, recogida de indicios
y entrega
a
peritos y
valoración.
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102
HELENA SOLETO MUÑOZ
o
vestigios
cuyo
análisis facilitara una mejor
calificación
de
los
hechos.
Es
evidente
que si la víctima está
viva, la torna de muestras
puede
dañar
su derecho
a
la intimidad
y a
la integridad
corporal
para
evitar la
torna de las muestras; imaginemos una
violación
reciente en
la que
la víctima
no
desea que se
tornen
muestras
o
una
violación con
resultado de embarazo.
¿Puede
la
policía
tornar
muestras
contra
la
voluntad
de
la
víc-
tima?:
sería
cuestionable siendo
la
víctima
el
derecho
del Estado
a
obtener
una
muestra de forma
coactiva,
en virtud
de
la
aplica-
ción del
principio de proporcionalidad dado
que la ley
admite
la
torna
de
muestras contra
la voluntad
de
una
persona
sospechosa
por autorización judicial razonada DA3ª LO 10/2007), no
hacién-
dose
referencia
a
otras personas.
Es evidente que la policía no podrá
tornar
muestras contra
la voluntad de
la
víctima salvo que
exista
autorización judicial
con base
en
el artículo 778.3, por razones muy justificadas en la
necesidad
y
proporcionalidad de
la
medida.
c 3.
La
tom
de
muestras del sospechoso
c)3.1. La toma de muestras del sospechoso: derechos funda-
mentales limitados
El principal
escollo
que se presenta en cuanto se pretende
analizar el
ADN
de los restos
dejados
en la escena
de un
crimen
es
la
obtención
de material
para
la
comparación
perteneciente a
un
sospechoso o
imputado.
En principio
la
obtención
de muestras para analizar
ADN se
podía entender
dentro
del ámbito de las
inspecciones
corporales
o el
de
las
intervenciones
corporales,
dependiendo
del
grado de
invasión corporal
que
la torna supusiera.
Los derechos fundamentales
en
pugna con la
investigación
pe-
nal
para la realización de esta
diligencia podrían ser,
en abstrac-
to, el
derecho
a
la
no
autoinculpación
el
derecho
a la
integridad
física y
moral
el
derecho
a
un
trato no
degradante
y el derecho a
la intimidad y a la autodeterminación informativa.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 99/239
LA
IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO
103
Es de destacar
que al regularse
el
sometimiento
a análisis re
lativos
a la
medición
del alcohol por parte
de
los conductores se
planteó el derecho a la
no
autoinculpación y
por
lo tanto
al
no
sometimiento
a la prueba.
Nuestra
jurisprudencia dejó
sentado
que no existe relación entre
el
derecho a la
no
autoinculpación y
el derecho
al no sometimiento a la prueba señalando que estos
análisis
no
pueden considerarse ni son equiparables a una decla-
ración, por lo que
no
sólo
no
existe
un derecho
a
no someterse
a
ellas,
sino que además existe
obligación
de
someterse
a
ellas
173
•
Se refiere el
Tribunal Constitucional a la evidente legitimidad
genérica de este
tipo de actuaciones de
los poderes
públicos de in
dagación de la policía judicial
para
la
detección
de la comisión de
delitos
174
que entendemos es más evidente
en el
estudio
delADN
del sospechoso de cometer un delito grave.
Hasta
recientemente
ante la cuasi-inexistencia
de regulación el
estudio
de marcadores
de ADN se realizaba respecto de delitos de carácter grave respe
tando el principio de proporcionalidad tantas veces
argumentado
por
el
Tribunal Constitucionap75,
línea seguida
por
el
legislador
de 2007 aunque veremos que de forma flexible, pues
es
p()sible
73
174
175
SSTC 103/1985, 107/1985 195/1987 76/1990 161/1997.
Vid. LÓPEZ
BARIA
DE QUIROGA, Jacobo;
El
derecho a
guardar
silencio y
a no
incriminarse en
Derechos procesales fundamentales Madrid: Consejo
General
del
Poder
Judicial Manuales
de Formación
Continua
nO
22, 2005,
págs. 617 y ss.
Apunta HERRERO-TEJEDOR ALGAR,
Intervenciones
corporales:
Juris
prudencia
Constitucional..., cit., pág. 1899, que, a
partir
de
la
STC 37/1989
se
introduce la
regla de
la
proporcionalidad de sacrificios
necesarios
para
llevar
a cabo un derecho
fundamental. La
conocida STC 207/1996 supuso
un
plus
de exigencia
en
dicha doctrina
en
relación con
las
inspecciones e
intervenciones corporales, ya
que
se excluía
la
obligatoriedad
del corte de
cabellos de
la
axila del procesado
para saber
si
había
consumido
droga
-el
sujeto
era
Guardia Civil- por no tratarse de
ninguna medida regulada
legalmente
y
además
por
ser contraria al
principio de proporcionalidad.
Señala
MORENO VERDEJO,
Adn
y proceso
penal
cit., pág. 1807, que a
raíz de dicha Sentencia se cuestionó
la
validez del análisis de ADN en el
proceso penal, mas que, el propio TS
asumió las pruebas derivadas
de éste
como
válidas
(STS de 18 de diciembre de 2001,
Tal 130079):
se
trata
de
una diligencia de investigación que, practicada
correctamente puede
con-
vertirse en
medio válido de prueba ).
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
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104
HELENA SOLETO MUÑOZ
que en
el
futuro
de existir medios
materiales
muchos delitos de
carácter
leve se investiguen a través de análisis
de
ADN.
En
cuanto al derecho a
la integridad
física, evidentemente no
queda
afectado
por la toma
de
muestras
de saliva, las
más
habi-
tuales en la
actualidad a diferencia de otras
formas
de interven-
ción corporal.
Sólo estarían afectados, por lo tanto
por
la
toma de muestras
de ADN, como
destaca
ETXEBERRÍA
GURIDI, el derecho a
la
intimidad y los consecuentes derechos a
la
autodeterminación
informativa
y a
la
identidad
genética
7
.
El derecho a
la
intimidad es un derecho susceptible de limi-
tación,
es
decir, no es
un
derecho absoluto como el derecho a
la
vida o a no
sufrir torturas;
y cuando concurre con un
interés
público como
es la
persecución de los delitos,
su
ámbito puede
ser restringido. La restricción
habrá
de realizarse conforme a la
doctrina del
Tribunal Constitucional respetando
el principio de
proporcionalidad.
El
legislador de 2007
ha
querido
salvar
las exigencias consti-
tucionales
que
no cumplía
la normativa tras la reforma
de
2003
con
una
regulación
expresa
y proporcional de
las medidas restric-
tivas
de
derechos; en el último párrafo de la primera parte del
preámbulo de
la
Ley Orgánica 10/2007, se hace
referencia
a
la
ci-
tada
Sentencia 207/1996
del Tribunal Constitucional,
que
consi-
deró falto de proporcionalidad
la medida
de toma de
muestras
de
pelo de
la axila
de
un Guardia
Civil con fines sancionatorios1
77
.
Precisamente una
garantía
que incluye la Ley de 2007 es la
necesidad
de
informar
al sujeto de que
se almacenará su
perfil
176
177
ETXEBERRIA GURIDI, José Francisco;
Los análisis de
DN
y su aplica-
ción
al
proceso penal;
Granada:
2000
pág.
190
Y 61, se refiere
al
derecho a
la
autodeterminación informativa y
a
la identidad
genética, derivados del
derecho a
la
intimidad
o a
la
vida privada. En
el mismo sentido, MORENO
VERDEJO
ADN Y proceso pena ..., cit., pág. 1803.
Señala
NARVÁEZ RODRÍGUEZ,
La prueba deADN: su nueva normativa
procesal,
en Jueces para la democracia
2004, nº. 51, pág. 72, se refiere a
la
insuficiencia de
la
legislación de 2003 para
paliar la
falta de previsión
legislativa de
la medida restrictiva
de derechos
fundamentales
exigencia
expresada en la jurisprudencia
del
Te y
del TEDH.
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LA IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO
105
y sus derechos de acceso a
la base
de datos: La inscripción en
la base de datos policial de los identificadores obtenidos a partir
del
DN
a que s refiere este apartado, no precisará el consenti-
miento del afectado, el cual será informado por escrito de todos
los derechos que le asisten respecto a la inclusión en dicha base,
quedando constancia de ello en el procedimiento
Así, esta información ha de
hacerse
por escrito y
conservarse
en
los autos del proceso. Si el
sujeto
no
firma
el documento los
policías presentes firmarán dando testimonio de que la informa-
ción
se
dio de
acuerdo
con
la
ley.
De obtenerse perfiles no recogidos directamente del sujeto
entendemos que la
comunicación
habrá
de
hacerse con el fin
de
que sea susceptible de inscribirse el perfil (vid. apartado corres-
pondiente).
Probablemente
las dificultades en
la implantación de
un siste-
ma
de análisis de ADN y de almacenaje de parámetros
sean una
manifestación del cambio del proceso penal en el siglo XXI: asis-
timos
a la
crisis del
proceso penal tal como era
entendido
en el
siglo
XX,
q.n proceso en el
que
predominaba
la
falta
de participa-
ción del
acusado
en
el proceso,
subsanada
posteriormente dicha
participación se ha ido
incrementando
para
su mejor
defensa.
La
comprensión del proceso desde el punto de vista del proceso
debido, revestido de garantías y el temor a
un
nuevo
control
so-
cial a través del ADN178 con límites desconocidos, ha dificultado
la incorporación
de
avances tecnológicos comO la comparación
de
parámetros de ADN como
una
forma de
acercamiento
a la verdad
formal.
Un modelo de proceso
penal anticuado
colisiona con circuns-
tancias actuales de desarrollo de la ciencia y tecnología, que per-
miten
a través del
análisis de
muestras probar la relación de
una
persona
y
un
hecho
delictivo.
La
sociedad,
en su
necesidad de
178
PRIETO RAMÍREZ, Luisa; La Ley
Orgánica reguladora
de
la base
de da-
tos policial sobre identificadores obtenidos a
partir
de ADN,
en Actualidad
Jurídica
Aranzadi marzo
de 2008,
nO
747, pág. 6,
se
refiere a
un retraso
de
más
de quince años
en
la regulación de la
base
de
datos
por prejuicios
ideológicos
en
la aproximación al concepto de ADN.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
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106
HELENA SOLETO MUÑOZ
protección, exige a
las autoridades
el
uso
de los medios científicos
a
su
alcance, garantizando al mismo tiempo los derechos funda-
mentales de
las
personas relacionadas con el proceso
179
•
El equilibrio entre intereses públicos (persecución del delito)
y privados (intimidad
personal o
familiar) se
produce siempre
que se respete el principio de proporcionalidad, lo que no ocurre
cuando se
recogen y
almacenan
muestras de ADN
indiscrimina-
damente y de forma ilimitada en el tiempo (Vid. Sentencia del
TEDH
de 4 de diciembre de 2008,
S
Marper contra
el Reino
Unido).
c)3.2. La toma de muestras entregadas voluntariamente
Se refiere
la
Disposición Adicional tercera de la LO 10/2007 a
la facultad de la policía:
la
policía
judicial procederá
a la toma
de muestras y fluidos del sospechoso, detenido o imputado ... La
toma de muestras que requieran
inspecciones, reconocimientos
o intervenciones corporales, sin
consentimiento
del afectado, re-
querirá
en
todo caso autorización judicial mediante auto motiva-
do ...
De acuerdo con esta disposición,
la
policía
tiene
facultad de
tomar muestras y fluidos de la persona sospechosa, detenida o
imputada,
y ello
sin requerir
la voluntad de dicha persona,
que
será
informada de su derecho de acceso a la base de datos para la
cancelación de los datos, etc.
Por
supuesto que, con el concurso de
la voluntad
del
sospechoso, es posible,
sin
autorización judicial,
la
toma de
muestras para su
posterior análisis, de su persona
o sus pertenencias,
siendo
necesaria autorización
judicial
si se
niega a aportarlos.
Ya con
anterioridad
a
esta
disposición,
la toma
de
muestras
de ADN sin autorización
judicial
si el sospechoso o imputado lo
consintiera
era
posible,
al igual
que
si
permite
la entrada en
su
domicilio sin
autorización judicial
la diligencia
es
legal, según el
artículo 551 Lecrim.
179
Vid. Exposición
de motivos de
la LO 10/2007.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
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L
IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO
107
A
partir
de la
Ley
Orgánica 10/2007 es
incluso
posible el al-
macenaje de los parámetros
obtenidos
del análisis en la base
de
datos nacional de
acuerdo
con lo regulado
en
el artículo 3.2:
Igualmente, podrán inscribirse los datos indentificativos obteni-
dos a partir del DN cuando el afectado
hubiera prestado
expre-
samente su consentimiento .
A través
de
este apartado se establece la posibilidad de aná-
lisis
y
almacenaje de
perfiles
de ADN de personas
no
relacionada
con los
hechos
que constituyen
delito
enumerados
en
el apartado
1 del
mismo
artículo
es
decir, que cuando
la muestra
sea dada
voluntariamente
se
puede
almacenar
el perfil,
incluso si
el
delito
en cuyo
marco de investigación no
fuera
de
los
del artículo
3.1.
La dicción
de
dicho
apartado también
puede
suponer
la aper-
tura
de la
posibilidad
de análisis y almacenaje de los perfiles res-
pecto de personas no
sospechosas
detenidas o imputadas pues
se hace referencia a el afectado , que
será
cualquier
persona
a la
que se requiera
para
que
entregue una
muestra o
incluso
cual-
quier persona que acuda voluntariamente a entregar una mues-
tra
imaginemos
que a efectos
exculpatorios.
Nos podemos plantear así que la
posibilidad de realizar aná-
lisis
en masa
a los que
nos
referiremos posteriormente resulta
admisible de acuerdo con la
legislación
española siempre que
las
muestras sean entregadas voluntariamente.
Es
de
destacar
la trascendencia del apartado segundo del
ar -
tículo 3 de la LO 10/2007, que no sólo
admite
el análisis
de
los
restos
entregados si
no
incluso
su almacenaje impidiendo en
principio el
acceso
para
la
cancelación de
la persona
no
imputada
durante el tiempo establecido
en
el artículo 9 de la misma ley,
que se
refiere
a
la prescripción
del
delito
para el sospechoso no
imputado.
Entendemos que
los perfiles
extraídos
de
muestras entregadas
por personas no
sospechosas
con fines
exculpatorios
no deberían
acceder
a la base pues ello
supondría
su presencia prolongada en
la
base
sin justificación, para el caso de que no fueran sospecho-
sas pues supondría
una
vulneración
de
la
proporcionalidad
en
la
limitación
del
derecho
a la intimidad.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 104/239
108
HELENA SOLETO MUÑOZ
c 3.3. La toma de muestras del sospechoso de forma directa
El artículo 363 de la Lecrim., a partir de la adición
dada
por
la LO 15/2003, introdujo
por
primera vez de forma expresa la po
sibilidad de que el
Juez
autorice la toma de muestras:
Siempre
que
concurran
acreditadas
razones que lo justifiquen, el
Juez
de
instrucción
podrá
acordar, en resolución
motivada la
obtención
de muestras biológicas del sospechoso
que
resulten indispensa-
bles para la determinación de
su
perfil de
ADN.
A tal fin,
podrá
decidir la práctica de
op
actos de inspección, reconocimiento
o
intervención corporal
que
resulten adecuados a los principios de
proporcionalidad
y
razonabilidad .
Esta autorización expresa
del
Juez era
excesivamente constrictora, y no otorgaba faculta
des a la
policía para
la toma
de
la muestra
y el análisis como
ya era habitual en la mayoría de los países del entorno
180
,
por
otra parte
la Comisión de la DA final no se ponía
en marcha
y
en resumen la situación normativa fue muy criticada por
su
insuficiencia,
tanto
desde
la
policía como
desde la judicatura
y
la
doctrina181
La Disposición Adicional
tercera
de
la
LO 10/2007, ley dedica
da en
principio a
la
regulación
de
la
base
de
datos
policial sobre
identificadores obtenidos a partir del ADN, se ocupa finalmente
de dar
una
nueva estabilidad a la función policial de obtención de
los perfiles de ADN, al
establecer la
facultad policial de
obtener
muestras
de ADN:
Para la investigación de los delitos enumera-
dos en la letra a) del apartado 1 del artículo 3, la policía judicial
procederá a la
toma
de
muestras y
fluidos del sospechoso, deteni-
do
o
imputado así como del lugar del delito. La toma de muestras
180
181
FERNÁNDEZ GARCÍA,
La
elaborac ión .. , cit., pág. 221 Y
SS.
se refiere
también
a
la
competencia de
la
policía.
ANDRADAS,
Análisis
de ADN .. , cit., pág. 25, MORENO VER DEJO, ADN
Y proceso penal cit., pág. 1808, HERRERO-TEJEDOR,
Intervenciones
cor
porales
.. , cit., pág. 1892,
GUILLÉN
VÁZQUEZ,
Margarita; Bases
de
datos
de ADN con fines de investigación penal. Especial referencia
al
Derecho
comparado, en
Nuevas
Técnicas de Invest igación del Delito: Intervenciones
Corporales
y
ADN,
Estudios Jurídicos,
Ministerio de
Justicia
2004, pág.
1993, NARVÁEZ RODRÍGUEZ,
La prueba
deADN
.. cit., pág. 72, GIME
NO SENDRA, Vicente;
Derecho Procesal Penal,
Madrid: 2004, pág. 380
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 105/239
L
IDENTIFICACIÓN
DEL
IMPUTADO
109
que
requieran inspecciones
reconocimientos
o intervenciones cor-
porales sin consentimiento
del
afectado
requerirá
en todo caso
autorización judicial mediante auto motivado, de acuerdo
con lo
establecido en la Ley de
Enjuiciamiento Criminal
De esta dicción se pueden analizar las
siguientes
cuestiones:
La facultad policial
La
persona afectada
Los delitos que facultan a la toma de la muestra
Los efectos de la negativa: la autorización judicial
El uso
de
la violencia en la toma de la muestra
1. La facultad policial
Con la normativa de 2007 se vuelve a
otorgar
a la policía la
facultad de obtener las muestras de
ADN
y su análisis cuestio-
nada a partir de
la criticada
normativa de 2003. La policía se
ocupaba de la toma de la
muestra
y del análisis anteriormen te en
un
marco
de
falta de regulación que se resolvía acudiendo al
artí-
culo 282 770 ó 778.3 y siguiendo en lo posible las exigencias del
Tribunal
Constitucional sobre proporcionalidad
en la limitación
de los derechos fundamentales a través de autorización
judicial
concreta en casos
graves
para garantizar
la
eficacia
de la
prueba
si bien dicha autorización en
muchas
ocasiones era precedida
por
un
análisis
policial sin efecto procesal. El escollo
principal
para
la policía era la falta de seguridad respecto de los
perfiles
alma-
cenados
de personas
conocidas
de
muestras indubitadas pues
no se regulaba convenientemente. La normativa de
2003
no sólo
no vino a solucionar
la
cuestión si no
que
limitaba aún
más
las
facultades policiales.
La
prudencia
del
legislador
de 2003
al establecer la
necesaria
autorización judicial entorpecía evidentemente el trabajo poli-
cial y se podía
achacar
como señalábamos a
una confusión en
cuanto
a los principios fundamentales involucrados
y
una
rígi-
da comprensión del proceso penal.
La
normativa de 2007 ha venido a
reparar
esta situación
que
es mejorable en ciertos puntos. La atribución a la policía de la
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
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110
HELENA SOLETO MUÑOZ
facultad
de
recoger
y
procesar
las
muestras de
ADN
es natural
en el marco de un proceso en el que
la
policía tiene la facultad de
investigar los delitos.
Dada la
poca incidencia del almacenaje del perfil de ADN en el
ámbito de los derechos fundamentales de las
personas
afectadas,
no
se justifica
la
necesidad de
autorización judicial,
que
sí
exige
el legislador
para
el caso de que el afectado se negara a consentir
la
toma de
la
muestra,
ya
que
así
se autoriza
el uso de
la
fuerza,
como veremos.
Esta exigencia
de
autorización judicial puede ser
incluso
muy
garantista; es fácil observarlo si lo comparamos con
la
toma de
huellas dactilares.
En
general, no se cuestiona
la
necesidad de
autorización
judicial
si
un
detenido se
resiste
a
la
toma de las
huellas. Son tomadas
por la
fuerza. Como ya
hemos
puesto de
manifiesto,
el perfil de ADN no
otorga más
información que
una
huella, ni
supone
una
intromisión física
mayor
182
•
Como limitación
para la
inscripción de los perfiles
en la base
de
datos
policial nacional,
en relación
con
la
facultad de toma de
la
muestra
y el
procesamiento, en
el
artículo
3.1 a) se hace refe-
rencia
al marco de
una
investigación
criminal , lo
que impide
el
almacenaje de perfiles obtenidos fuera de
la
investigación crimi-
nal, como
pudieran ser pertenecientes
a bases de datos laborales,
hospitalarias,
etc.
Entendemos que
sería positiva
una regulación más clara
que
permitiera
a
la
policía
la
toma de
la muestra en
todo caso, incluso
ante la negativa
del sujeto, regulándose
expresamente esta
posi-
bilidad y
la
consecuente facultad de uso proporcional de
la
fuerza
por parte
de
las
fuerzas y
cuerpos
de
seguridad.
2. La persona afectada
En la
citada DA 3ª. se describe a
la
persona sujeta a
la
obliga-
ción de
prestar la muestra
como sospechoso,
detenido
o
imputa-
182
En el mismo sentido, PRIETO
RAMÍREZ,
La ley
.. , cit., pág. 8,
apunta
la
situación de las huellas
dactilares,
cuya toma se realiza por
la policía
de
forma automática para todo
detenido,
sin
que hayan
sido impugnadas.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
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LA IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO
111
do ; esto supone ampliar y aclarar
el ámbito
de aplicación de la
medida de toma de
la
muestra:
la parte
pasiva del proceso penal
ha sido tradicionalmente sido el procesado, con anterioridad al
inicio del juicio oral, o el
acusado,
a partir
de entonces. Posterior-
mente,
la categoría de imputado
se
atribuyó a
aquel contra
el
que
la
instrucción
se
dirigía, otorgándole
el derecho
de defensa
a
partir de la imputación, más o menos formal.
En
el propio artículo 363, con redacción de 2003,
se hace
re-
ferencia al
análisis
de muestras
del sospechoso ,
que
no
dejaría
de
ser una
suerte
de
persona que tiene probabilidades de ser im-
putada, de la misma manera
que
el imputado las tendría de ser
acusado. Aunque, esta categoría no existe como
tal
en nuestro
derecho, a diferencia de otros, como el portugués
(recuérdese
el
caso de la
niña
Madeleine)183 es
traída
de la práctica a
la
ley, lo
que
supone
la admisión legal del estatus de sospechoso,
que
en
principio no tendría
más
contenido que el deber de someterse a
la
toma
de la muestra y el derecho de negarse a prestar la
mues-
tr a
184
. Como
consecuencia
de su
negativa
a
prestar la muestra, la
policía
podrá
solicitar al Juez un auto decretando la entrega de la
muestra,
para
lo
cual
el
sujeto pasivo
será
imputado
o no,
puesto
que el artículo 363 sigue refiriéndose al sospechoso 185.
183
184
185
En el caso de la
desaparición
de
la niña
Madeleine
en
el Algarve, Portu-
gal, los
padres
fueron declarados arguidos , o sospechosos
formalmente,
teniendo derecho a guardar silencio y a
asistencia
letrada,
y por otra
parte,
pueden ser
sujetos de
medidas cautelares personales menos graves
como
la
limitación de
su libertad
de
ambulatoria en su modalidad
de prohibición de
salida de un territorio determinado, etc.
MARTÍN PASTOR, José;
Controversia jurisprudencial
y
avances
legislati-
vos sobre
la prueba
pericial de ADN
en
el proceso penal:
en
especial,
la base
de
datos
policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, creada
por
la
Ley Orgánica 10/2007, de
25
de noviembre,
a
Ley penal
nO
46,
2008, pág. 48,
señala
que sospechoso
es
un concepto juríd ico
indetermi-
nado,
más
amplio y flexible
que
los
tradicionales imputado,
acusado, etc.,
citando el Auto del TSJ de
Madrid
1/2004, de 19 de mayo.
CORTÉS BECHIARELLI,
Muestras
biológicas
abandonadas por
el sospe-
choso validez de
la
prueba de ADN
en
el proceso penal: o sobre
la
compe-
tencia
legislativa de
la
Sala Segunda
del
Tribunal Supremo, Revista Penal
nO
18, 2006, pág. 53, considera que se
ha
de limitar
la
condición de sospe-
choso a los casos
en
los que
existiera
una
indiciaria
relación del sujeto con
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 108/239
112
HELENA SOLETO MUÑOZ
Esta dicción
ha
sido traída a la Ley de Enjuiciamiento Crimi-
nal
de
la
práctica policial, justificándose en
la
necesidad procesal
de
otorgar
una
categoría
a la persona
que
ha de soportar
la
me-
dida incluso aunque
aún
no
haya
sido
imputada
formalmente
pues
ello
ha de ser
lo
habitual si la medida
se
toma en la
fase
en
la
que los indicios contra dicha persona no son suficientes para
realizar
la
imputación.
En este sentido en la STS de 18 de diciembre de 2001, Tal
130079),
se
apunta
que
es razonable que
el sospechoso no
sea
imputado hasta que se ha realizado el análisis:
No
cabe
l menor
duda
que
los análisis
deAON constituyen
una
prueba
fiable
que,
en
caso positivo, permite
establecer la
identidad del autor del
delito
con unos
márgenes
de
error
prácticamente
despreciables en
el estado actual de l técnica. Tampoco
ha
de caber duda alguna acerca
de
que
se trata de una
diligencia de investigación que,
practicada correctamente,
puede
convertirse en
un medio válido de prueba. Ello explica
que
no
siempre
se
realice sobre
la
persona
de
los imputados, sino que es precisamente
el resultado del análisis lo que puede dar lugar esa imputación .
La
condición
de imputado otorga
el derecho
de
defensa a
la
persona que soporta
la
investigación penal
que
incluye el de
asistencia letrada. El
sospechoso no gozará
de tal
derecho, lo cual
podría
cuestionarse sin embargo
entendemos
que
la
poca rele-
vancia de
la toma
de
la
muestra justifica
la
falta de necesidad
de
asistencia
letrada.
Otra
cosa
será
el almacenaje del perfil de
la
persona no imputada cuestionable
pues
se contempla en la
LO 10/2007
hasta la prescripción
del delito
en
el
marco de
cuya
investigación se tomó la muestra según el artículo 9 de la citada
ley.
La citada
DA 3ª.
también
se refiere
al esta us
de detenido
de
la
persona que ha de soportar
la
toma de
la
muestra caso en el
que
el
derecho de
defensa se
encuentra
garantizado.
En
el siste-
ma de toma de muestras
para
análisis de ADN de Reino Unido,
ha
sido
precisamente
la
cualidad de
ser
detenido
la
que facultaba
a la policía
para la
toma de muestras matizada posteriormente
por
la circunstancia de
que el hecho delictivo
fuera
de
carácter
los
hechos
que originaron las
actuaciones
y
que
hubiera sido más acertado
que
la
ley se refiriera
al
imputado.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 109/239
L IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO
113
grabable , es decir,
que
sea susceptible de grabarse en el orde-
nador
policial de acuerdo con la normativa del momento.
En
la
actualidad
casi
todos los ilícitos
penales
tienen esta naturaleza.
En
el sistema español existe una doble exigencia:
que
el su-
jeto pasivo
de
la
toma
de
la muestra sea al menos sospechoso
de cometer
un
delito en el marco
de una
investigación y que el
delito tenga suficiente
entidad
sea grave , lo
que
garantiza el
principio
de proporcionalidad
en la
limitación de
los
derechos de
los ciudadanos.
En relación con los sospechosos
menores
de
edad
la ley no
hace
referencia a si se entienden incluidos o no, es decir, no se
apunta si es posible la
toma
de muestras de menores de edad.
Como señalábamos en Reino U nido se trata de
una
práctica
extendida así como
en
muchos Estados de Estados Unidos ca-
so este
último en
el
que habitualmente
se
realiza la toma
de la
muestra
dependiendo de
la gravedad
del delito y casi siempre
en
relación con delitos sexuales. En Reino Unido la
absoluta
falta
de limitación a las
tomas
de
muestras
y
almacenamiento
inclu-
so en el caso de ser absuelto el sujeto ha sido
condenada por
el
Tribunal Europeo de
Derechos
Humanos
en
la
Sentencia
de
4
de
Diciembre
de 2008, S. y Marper
contra
Reino
Unido
en la que S.
era un
menor al que se
tomó
la
muestra
con 11 años
en
el marco
de
una investigación
por
intento
de robo,
hechos
por los que
fue
absuelto
manteniéndose
sus
muestras
y sus perfiles en
poder
de
la policía indefinidamente y
contra
su voluntad.
Probablemente en el caso de los
menores
de
edad la intro-
ducción de los perfiles de ADN en una
base
de datos y su con-
servación
pueden suponer una intromisión
en
su vida personal
más grave que en el caso de
un
adulto: el menor está en proceso
de
aprendizaje e integración
en
la
sociedad
y posiblemente su
catalogación
pueda tener
efectos
adversos
en su
visión
de
sí
mismo y
la que puedan tener
los demás (vid.
STEDH
S. y
Marper
contra
RU).
Entendemos que sí es
posible
realizar una
toma
de
muestras
de un
menor
sospechoso de
la
comisión
de
un hecho delictivo
si
éste y sus progenitores tutores o
defensa
lo
autorizan
o si
existe
autorización judicial
siempre
en el marco de una investigación
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 110/239
114
HELENA SOLETO MUÑOZ
por un delito
grave
sin embargo estamos
en
contra de
que
sus
perfiles una vez finalizada la investigación en el marco de la cual
se obtuvieron
sean almacenados
en
la
base
de datos nacional
de
la
misma
forma que los perfiles de los adultos pues ello no
se encuentra regulado expresamente y las
peculiaridades
de la
diligencia
pueden
incidir
en
el desarrollo del menor.
Probablemente debería excluirse de
forma
automática el al-
macenaje de los perfiles cuando los menores no hubieran sido
condenados y
recibir un
tratamiento
especial
en
caso contrario.
Para el
caso de los delitos sexuales la utilidad del
almacena-
miento de los perfiles de menores condenados puede justificar
la
limitación
de sus derechos de
una
forma más cla ra. En este
sentido
en la mayoría de los Estados de Estados
Unidos se alma-
cenan los perfiles de los menores condenados por delito sexual y
en
algunos Estados
también delitos menores.
En caso de que la
normativa
futura
permitiera
su almacenaje
se debería
tener
especial cuidado en cuanto a derecho de acceso
a la base y
plazos
de borrado de los datos con el fin de garantizar
los derechos del menor.
3. Los delitos que facultan a la toma de la muestra
A diferencia de
otras
normativas
más
amplias
en
las
que
se
establece la
posibilidad
de tomar la muestra en todo caso por
remisión de la Disposición Adicional tercera
en
el artículo 3 de la
LO 10/2007
se realiza
una descripción de los delitos que facultan
a
la
policía para
la
toma de
la
muestra y su procesamiento pro-
bablemente
con el fin de garantizar la proporcionalidad de la me-
dida de toma de la
muestra
y
procesamiento
de
ésta:
cuando se
trate de delitos graves
y
en todo caso, los que afecten a la vida, la
libertad, la indemnidad
o
la libertad sexual, la integridad de las
personas, el patrimonio siempre quefuesen realizados con fuerza
en las cosas,
o
violencia
o intimidación en
las personas,
así
como
en los casos de la delincuencia organizada, debiendo entenderse
incluida, en
todo caso,
en
el término delincuencia organizada la
recogida
en
el artículo
8
bis, apartado
4
de la
Ley
de Enjuicia-
miento
Criminal
en
relación con los delitos
enumerados
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 111/239
LA IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO
115
Esta
enumeración
abierta posibilita la
toma de
muestras
y
posterior inscripción en
la base
de
datos
de personas en el marco
de investigaciones
criminales
por
numerosos delitos: en
general
todo delito grave puede ser habilitador
para la
toma de muestras
y
procesamiento
en el marco de
su
investigación.
La primera
li-
mitación es que las faltas no son susceptibles de facultar
la
toma
de muestras
de ADN.
Delito grave es un concepto jurídico indeterminado a con-
cretar
en el contexto del enjuiciamiento criminal: se puede inter-
pretar que -es
el que
lleva aparejada una
pena
superior
a 9 años,
enjuiciable
por el
procedimiento
común
por
delitos
graves
186
,
o
que delito
grave
es aquél
castigado
con
una pena superior
a
tres
años
187
,
conforme a
la antigua
dicción del artículo 33 del Código
Penal y al límite máximo de la conformidad premiada o que
sea
la
propia policía
la que determine
cuándo
un
delito
es
grave.
Probablemente
la
opción
más
garantista
y razonable sea
acu-
dir
a
la
definición recogida en el Código Penal: de acuerdo con
en
el Código Penal
artículo
13, se
dispone que
delito
grave
es
aquel
que lleva aparejada
una pena
grave que, según el artículo 33.2,
puede
ser una
pena
de prisión
superior
a los 5
años
o
una
pena
distinta
en los siguientes términos:
a)
La prisión superior
a cinco años.
b)
La inhabilitación absoluta.
c
Las
inhabilitaciones especiales por tiempo superior a cinco
años.
d) La suspensión de empleo o cargo público por tiempo supe-
rior a cinco años.
e) La privación del derecho a conducir vehículos a motor y
ciclomotores por tiempo
superior
a ocho años.
f
La
privación
del derecho a
la
tenencia
y
porte de
armas
por
tiempo superior a ocho años.
g) La privación del derecho a
residir
en
determinados
lugares
o
acudir
a ellos,
por tiempo superior
a cinco años.
186
MARTÍN PASTOR, Controversiajurisprudencial... cit., pág. 70.
187
PRIETO RAMÍREZ, La Ley Orgánica
reguladora
.. cit., pág. 9.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 112/239
116
HELENA SOLETO MUÑOZ
h La
prohibición de
aproximarse a la víctima o a aquellos de
sus
familiares u
otras personas
que
determine
el juez o tribunal,
por
tiempo superior
a cinco años.
i La prohibición de comunicarse
con
la víctima
o con aquellos
de
sus
familiares u otras personas que determine el juez o tribu-
nal, por tiempo superior a cinco
años.
Además
de
la circunstancia
de
que el delito
sea grave, la
DA
3ª. Y el
artículo
3.1
de
la
LO
10/2007
enuncian
una
serie de
ilíci-
tos
genéricos
a
través
de
la enumeración de
los
bienes jurídicos
protegidos
que,
aunque no sean graves de acuerdo con lo esta-
blecido en el Código
Penal, facultan
a la policía para la toma
procesamiento de la
muestra en
el
marco de una
investigación:
delitos contra la vida
delitos
contra la libertad
delitos contra
la
indemnidad libertad
sexual
delitos
contra la integridad
de
las
personas
delitos contra
el patrimonio con fuerza en
las
cosas o vio-
lencia o intimidación en
las personas
delincuencia organizada
del arto 282 bis,
apartado
4.
De esta enumeración se observa que
lógicamente
se
recogen los
delitos
en
los
que la identidad
del
autor puede ser
desconocida o
debatida
existe
suficiente
reproche
social como para
justificar
la
medida,
recogiéndose incluso los delitos
contra
el
patrimonio
con
fuerza en
las cosas,
probablemente
los
más
leves de los
enumera-
dos,
junto
con
algunos de
los recogidos
en
el arto 282 bis:
contra
los
trabajadores,
tráfico
de
flora
fauna
.. ,
entre
los
que reside
la
circunstancia común
de
tratarse
de delincuencia
organizada.
Los
delitos
a los que
se refiere
el
artículo
282 bis
son
los
rela-
cionados
con la
delincuencia organizada:
A los efectos
señalados
en
el
apartado
1 de
este
artículo,
se
considerará
como
delincuencia organizada la
asociación
de tres
o
más
personas
para
realizar,
de
forma permanente o reiterada,
conductas que
tengan
como fin cometer
alguno
o
algunos
de los
delitos siguientes:
a
Delito de secuestro de
personas
previsto en
los
artículos
164
a
166
del Código
Penal.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 113/239
LA IDENTIFICACIÓN
DEL
IMPUTADO
117
b Delitos relativos a
la
prostitución previstos en los
artículos
187 a 189 del Código PenaL
c Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómi-
co previstos en los
artículos
237, 243, 244, 248 Y 301 del Código
Penal.
d Delitos
relativos
a la
propiedad
intelectual o industrial pre-
vistos
en
l¿s artículos 270 a 277 del Código
Penal. Párrafo
aña-
dido
por la
Ley
Orgánica
15/2003,
de
25
de
noviembre
e Delitos contra los derechos de los trabajadores previstos en
los artículos 312 y 313 del Código
Penal.
f
Delitos de tráfico de especies de flora o fauna amenazada
previstos
en
los artículos 332 y
334
del Código
Penal.
g
Delitos de tráfico de material nuclear y
radiactivo
previstos
en
el artículo 345 del Código
Penal.
h)
Delitos contra la
salud
pública
previstos
en los artículos
368 a 373 del Código Penal.
i Delitos
de
falsificación
de
moneda previstos en el
artículo
386 del Código PenaL
j Delitos de tráfico y depósito de
armas,
municiones o explosi-
vos previstos en los
artículos
566 a 568 del Código Penal.
k Delitos de
terrorismo
previstos en los artículos 571 a 578
del Código
Penal.
1 Delitos contra el Patrimonio Histórico
previstos
en
el
artí-
culos 2.1.e de
la
Ley
Orgánica
12/1995, de 12
de
diciembre,
de
represión
del contrabando.
De
todo ello podemos
extraer la
conclusión de que
existe un
abanico suficiente de hechos delictivos que facultan a la policía
para la toma de la muestra
y
su
procesamiento, y que
será am-
pliable
en
el
futuro
cuando
los
operadores jurídicos
comprueben
la
eficacia del
sistema
y el respeto a los derechos fundamentales,
garantizable a través de una base de datos con acceso limitado a
la
investigación penaF88.
En
todo caso, parece que
la normativa
188
PRIETO RAMÍREZ,
La
Ley Orgánica .. , cit., pág. 9, considera que
la enu-
meración del artículo 3 de
la
LO 10/2007
es imprecisa
y poco clara.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
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118
HELENA SOLETO MUÑOZ
cumple con la
exigencia
del principio
de proporcionalidad
en la
limitación
de los
derechos
fundamentales, respetado en
general
por los países
miembros
del Consejo de
Europa,
lo que no
ocurre
con
la de otros países
como el Reino
Unido
vid.
la STEDH
S. y
Marper
contra RU).
4. Los
efedos
de la negativa: la autorización judicial
a
señalábamos
que
la
propia
ley
contempla
la
posibilidad de
que
el
sujeto
obligado de
acuerdo
con la DA3ª. de
la
LO 10/2007 se
resista a la toma de
la muestra: La
toma
de
muestras
que requie·
ran
inspecciones, reconocimientos o intervenciones corporales,
sin
consentimiento
del afectado, requerirá en todo caso autorización
judicial mediante
auto
motivado, de acuerdo con lo establecido en
la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
La autorización judicial,
conforme a la
citada
DA,
se
realizará
por auto motivado conforme con lo establecido
en
la Lecrim, es
decir,
de
acuerdo con lo recogido en el
artículo
363,
que establece
que
Siempre
que
concurran acreditadas razones que
lo justifi-
quen, el
Juez de
instrucción podrá acordar, en
resolución
motiva-
da,
la
obtención de muestras
biológicas del sospechoso que
resul-
ten
indispensables
para
la determinación de
su
perfil de ADN. A
tal
fin, podrá
decidir
la
práctica
de los
actos
de inspección, reco-
nocimiento
o
intervención
corporal
que resulten adecuados
a los
principios de proporcionalidad
y
razonabilidad .
Se refiere el citado artículo
363 a
las
inspecciones,
además
de
a
actos
de
reconocimiento
o
intervenciones.
La toma
de
muestras
para
el
análisis
de ADN
se enmarca en
el
ámbito
de
las
inspec-
ciones, ya que
diligencias
como la toma de muestras de cabello o
células epiteriales, o
muestras
de
saliva, sistema
este último, el
más
habitual,
no
menoscaban la integridad
física del sospecho-
S0189.
189
ANDRADAS; Análisis de ADN .. , cit., pág. 20, se refiere a la obtención de
muestras mediante frotis bucal,
raspando
con
una
torunda el interior de la
boca.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 115/239
L
IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO
119
Cuando en el
artículo
363 Lecrim. se hace
referencia
a
actos
de
reconocimiento
o
intervención corporal, parece que
se
alude
a aquellas intervenciones
que
puedan menoscabar
la integridad
física o moral de
la
persona objeto de la intervención, como puede
ser el
caso para
las primeras, la
extracción de
sangre, o la
de res-
tos
en
cavidades corporales, para
las
segundas.
El reconocimiento a efectos
de
determinar el perfil de
ADN del
sospechoso
será
accesorio a
la
inspección
o a
la
intervención,
ya
que del simple reconocimiento no se adquiere información relati-
va al ADN,
salvo en aquellos casos en
los
que una malformación
de
alguna
clase
supusiera una
información
genética (aunque
du-
dosamente
se podría clasificar
como
de
ADN).
Existen partes del cuerpo que no tienen núcleo genético, como
son
los cabellos, huesos o
dientes,
susceptibles
de
análisis
mito-
condrial,
pero
no del análisis habitual en el ámbito criminal, de
gran
utilidad
en
el caso de encontrarse restos secos, o
para los
desaparecidos,
sin
embargo,
para determinar el perfil
genético
con la técnica
generalizada
no son suficientes, por lo que el perfil
de
ADN
del sospechoso será realizado habitualmente a través
de
una muestra
de saliva
y
menos
habitualmente
de sangre.
Para el caso de la toma de muestras
autorizada
por el Juez
es
cuestionable si es
presupuesto de
la autorización
la imputación
del sujeto que ha de soportar la
toma
de la muestra. En
principio,
el
artículo 363 se refiere
a
las
acreditadas
razones
que lo
justi-
fiquen y al sospechoso , y que el Juez realizará la autorización
a través
de resolución motivada, por
lo
que parece que
el sujeto
de la muestra habría de ser imputado previamente; sin embargo,
el Acuerdo
de Pleno
no
jurisdiccional de
la
Sala
2ª. del Tribunal
Supremo, en su reunión del
día
13 de julio de 2005
arrojó
otra
interpretación, al
establecer que se puede
autorizar
la toma
de
muestras de personas no imputadas
190
•
190
En dicho
acuerdo
se
respondió
a la
cuestión
¿Es
suficiente
la
autorización
judicial
para extraer muestras para un análisis
de
ADN
a
una persona
detenida
a la
que
no
se informa de
su
derecho
a no autoinc1l1parse
y que
carece de
asistencia letrada?
con el Acuerdo: El arto 778.3 Lecrim., consti -
tuye habilitación
legal suficiente para
la práctica
de
esta
diligencia .
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 116/239
120
HELENA SOLETO MUÑOZ
En
dicho
acuerdo se estableció que
el
artículo
778.3
era ha-
bilitación
legal suficiente para la toma
de
muestras
autorizada
judicialmente
a personas detenidas sin asistencia
letrada
y no
informadas de
su
derecho a no autoinculparse
191
.
Esta interpretación
del
Tribunal Supremo
es
cuanto menos
sorprendente; hace referencia al
artículo
778.3, que se refiere a
la
obtención
de
muestras
o vestigios cuyo
análisis
pudiera fa-
cilitar
la
mejor calificación del hecho , lo
que apunta
al
análisis
de
sustancias
que incida
en la
calificación del hecho,
marco
en
el
que no podría
incluirse
el análisis de muestras de ADN, ya que
no
inciden en
la
calificación del hecho,
sino en
la
atribución
a
una
persona
determinada de
la
autoría, lo
que
supone
una
cuestión
muy
diferente, si
bien
ambos elementos
forman parte
del objeto
del proceso penal, el
elemento subjetivo
y el elemento objetivo.
Podría el Tribunal Supremo haber hecho referencia a otro artí-
culo de
la ley para que su
interpretación hubiera sido
correcta,
como el 770,
282
o el 326.
Con
la
normativa
de 2007,
la
cuestión
queda
zanjada, y
clara-
mente la policía puede
tomar
muestras con los límites estableci-
dos
en
la
ley,
entre
los
que
están la
negativa
a
soportar
la
extrac-
ción del
sujeto
pasivo, caso
en
el
que
se
acudirá
a
la
autorización
judicial, habiendo probablemente
de
detener al
sujeto
en
el
tiem-
po
en
el que
se
obtiene
la
autorización, con
la
siguiente obtención
del
estatus
de
imputado
y
sus consecuentes
derechos.
Se
plantea la
cuestión de si el
Juez habrá
de basarse en las
limitaciones
establecidas en
la
LO 10/2007
para la
autorización,
es decir, que
se trate
de
un
delito grave o de los enumerados
en
la propia norma
o
en
el
artículo
282 bis, o
bien podrá, autorizarlo
cuando no se
den
las circunstancias del arto 3.1 de
la
LO 10/2007
pero
sí concurran razones que
lo
justifiquen .
Entendemos
que
el
juzgador
podría autorizar análisis de sos-
pechosos fuera
de
las circunstancias de la LO 10/2007,
siempre
191
CORTÉS BECHIARELLI,
Muestras
biológicas abandonadas .. , cit., pág.
54, remarca
la necesidad
de revisar
la
validez de estos acuerdos, pues pu-
diera ser que el
Pleno
se estuviera
arrogando
potestades legislativas.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 117/239
L
IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO
121
que
existan
razones justificadas
que
se reflejarán
en el auto
que
decrete la medida y se respete el
principio de proporcionalidad.
5.
El
uso de la violencia en la toma de la muestra
De acuerdo
con la dicción de la
DA
3ª., el
sujeto
a
la
medida
de toma
de
la muestra
tiene
la
posibilidad de
no
cooperar
con la
policía,
la
cual
ante su
negativa
habrá
de acudir al
Juez
para
que autorice la toma de la muestra conforme a lo establecido en
la Lecrim.
Se
plantea
por
lo
tanto
si
el sujeto tiene
derecho
a no facilitar
la
muestra:
En
cuanto a la
información
que
hay
que dar al sospechoso, en-
tiendo que
simplemente
se
le
ha de
informar
de que
tiene obliga-
ción de
entregar una
muestra
de su
saliva
para la
determinación
de su perfil de ADN,
sin
advertirle
de
que puede
negarse
a ello,
pues no tiene esa posibilidad, ya
que de
acuerdo con la dicción
del
artículo
363, que se
refiere
a sospechoso , el sujeto quedará
obligado a
proporcionar
la muestra ya
que se prevé
la
autori-
zación de los
actos
de inspección,
reconocimiento
o
intervención
corporal que resulten adecuados
por lo
que se trata de una
obli-
gación
procesal
a la
que
el sospechoso
ha de someterse
192
.
En
el
mismo sentido
en
la DA3ª.
se
confirma
la
obligatoriedad
de la sumisión a la toma
de
la muestra pues la falta
de
coope-
ración
es suplida por la autorización
judicial
salvando
de
esta
192
LÓPEZ FRAGOSO ÁLVAREZ, Principios y límites de
las pruebas
.. , cit.,
pág. 13, Y
antes
de la reforma de 2003
ya
se refiere a obligación procesal,
para
la que no se permite el uso de la vis compulsiva.
Por
el contrario
HUERTAS MARTÍN,
l
sujeto
pasivo del
proceso penal... cit., pág. 403, se
refiere a
una
carga
procesal, cuya no realización
podría
tener
como
resulta-
do la valoración de
la negativa
como indicio
en contra
del imputado. Aclara
que si bien
en
nuestra ley procesal no existen referencias a
cargas en
cuan-
to al
imputado
como objeto de actos de investigac ión, se puede
considerar
lo
contrario de la penalización de
la
desobediencia a la
autoridad.
IGLESIAS
CANLE, Investigación
penaL.
cit., pág. 115,
apunta acertadamente
que
estamos
ante
una
obligación procesal, y que no puede
dejarse
a la
voluntad
del sujeto pasivo el cumplimiento, por
lo
que la coerción física es admisible
en
última instancia.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 118/239
122
HELENA SOLETO MUÑOZ
forma el respeto a los
derechos
fundamentales del
sujeto
a la
me-
dida
en
la
limitación
de
éstos posibilitando
el
uso
de la fuerza.
En
la normativa anterior
a 2003, el
Tribunal Supremo
se
ma-
nifestó en contra
del
uso de
la
fuerza en
lo
que toca
a la
negativa
del
sospechoso a
dejarse tomar la muestra:
se apunta en
la
STS
de
4
de febrero de
2003,
Tal
265525 ,
que
no
es
posible acudir al
uso de la fuerza y que
el imputado
tiene
derecho
a no cooperar,
falta
de
cooperación
que
podrá
ser tenida en cuenta por
el
juzga-
dor
como
un
indicio de
la culpabilidad:
La
sumisión a una prueba
que
supone una invasión
de
la
integridad
corporal del
sospechoso,
como la que supone la
extracción
de
sangre o de
cualquier
otro
tejido
o
sustancia corporal
para realizar un
análisis científico,
puede ofrecer
colisiones
con l
respeto
a a
integridad corporal
y con l
derecho
que tiene todo acusado, a no
colabo-
rar con las
autoridades
encargadas
de
la investigación
y de no
facilitar pruebas
que
pudieran incriminarle.
Esta posibilidad ha
abierto
un debate interesante, desde el punto de vista de la sal-
vaguarda
de
los
derechos
de toda persona
involucrada
en un proceso penal y ha sido
resuelto,
de forma diferente, por los
diversos sistemas procesales
de
nuestro
común
acervo jurídico
y
cultural.
Desde nuestra perspectiva constitucional
y
jurisprudencial, se ha dicho
por esta
Sala, que la prueba
del
ADN
no
puede ser admitida
como
válida, cuando la decisión
de
la
intervención
no está amparada por una resolución
judicial,
debidamente razonada
y escrupulosamente proporcional a la naturaleza del delito perseguido y a los medios
disponibles para la investigación.
Según
la
opinión mayoritaria
de la
doctrina, avalada
por
decisiones
del
Tribunal
Constitucional
(STC 29
de
Noviembre
de 1984 y
19
de
Febrero
de 1992) no
es admisi-
ble
la utilización
de
fuerza física
o
cualquier
otra actitud compulsiva
o
coactiva sobre la
persona, para que ésta se preste a la práctica
de
la prueba,
decidida
por la autoridad
judicial,
debiendo
respetarse
la
autonomía
de la
decisión
por parte del afectado.
Como señala el Ministerio Fiscal tanto la jurisprudencia del Tribunal Europeo de
Derechos
Humanos
(Sentencia
de
Febrero
de
1996, Caso Murray) y alguna
referen-
cia
indirecta de la
Sentencia
del
Tribual
Constitucional
7/1989 mantienen
que, cuando
la
negativa
a
someterse
a a prueba del ADN,
carece
de
justificación
o
explicación sufi-
ciente, teniendo
en
cuenta que se trata
de
una prueba que no reporta
ningún
perjuicio
físico
y que tiene un
efecto ambivalente,
es decir puede ser inculpatorio o
totalmente
exculpatorio, nada
impide valorar
racional y
lógicamente
esta
actitud
procesal como un
elemento
que, por sí sólo, no
tiene virtualidad probatoria,
pero que
conectado
con
el
resto de la
prueba puede
reforzar las
conclusiones obtenidas
por l
órgano juzgador».
Sin embargo una
vez
regulada
legalmente la medida
de
in-
tervención corporal
para
la toma de la muestra entendemos que
esta
negativa del sospechoso o
imputado
a
la
toma e· la muestra
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 119/239
LA
IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO
123
de ADN incluso contra
resolución
judicial podría permitir el
uso
de
la fuerza necesaria para ello, siempre que la fuerza
utilizada
y el fin al
que
va
encaminada guarden
una relación de proporcio
nalidad193.
Entendemos
que no son aplicables a estos casos
penales
el res
peto a la negativa del demandado en unjuicio civil de paternidad,
puesto
que
los
intereses
enjuego, los derechos en lid, son muy di
ferentes. La finalidad
del proceso
penal
es
muy
distinta, por
una
parte,
y
por otra, el perjuicio del sometimiento a la prueba
en
el
ámbito civil
tiene
otros
caracteres extraños
al proceso cuestiones
personales, indisponibilidad de personas famosas , etc.), mien-
tras que el sometimiento a
la
prueba en el proceso penal puede
tener tanto fin
exculpatorio
como inculpa orio y no intervienen
factores
morales.
l
uso
de la fuerza, a diferencia de la mayoría de los ordena-
mientos desarrollados respetuosos con el proceso debido
194
, no se
encuentra
regulado
en nuestro sistema, permitiendo
esta laguna
legal una desprotección de los
agentes que realizan
de facto la
actividad y los ciudadanos que pueden ser objeto de ella
De
hecho,
la falta
de
regulación se corresponde más
con
países
menos desarrollados. Organizaciones no gubernamentales como
Amnistía
Internacional, Intermón Oxfam e IANSA
expresamen-
te hacen un llamamiento a
todos
los
gobiernos
del mundo para
191
HERRERO-
TEJEDOR
ALGAR, Intervenciones corporales:
Jurisprudencia
Constitucional..., cit., pág. 1915,
se
refiere a los
límites
de
la interdicción
del
trato
inhumano
o degradante,
la
salud,
la práctica
de
personal sanitario
cuando lo requieran las circunstancias, y por otra parte,
a
las
alternativas
ante la negativa
como
la
conminación con la posibilidad de
incurrir
en
res
ponsabilidad
criminal, o el indicio
en contra
del sospechoso por
su negati-
va.
CHOCLÁN MONTALVO,
Las
técnicas de ADN como método
de
identifi
cación .. 1994, pág. 819. MORA SÁNCHEZ,
Juan
Miguel;
La
prueba
del
ADN
en
el proceso penal,
en Bioética
y
Derecho
Barcelona, 2004, pág. 195
se refiere a
la
regulación del uso de
la fuerza para la toma
de
muestras en
Dinamarca,
algunos
Estados
de
EEUU, Francia,
Grecia, Holanda,
Italia,
Luxemburgo, Noruega,
Portugal,
Reino Unido Suiza,
entre
otros. Sigue
señalando
que
la
regulación
en
estos
países hace referencia generalmente
a
la
proporcionalidad, con
lo
que no
están
fijados
nítidamente
los
límites
de
las
intervenciones.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 120/239
124
HELENA SOLETO MUÑOZ
apoyar y
promover
la
incorporación tanto
en la legislación como
en la práctica de las Normas de
Naciones Unidas
sobre el
Uso
de
la fuerza
y de
las Armas
de
Fuego por
los
Funcionarios encarga
dos de hacer cumplir la ley,
refiriéndose
en concreto a las policías
españolas
9
.
En
la práctica,
las
Fuerzas y Cuerpos de seguridad del Estado
utilizan
la fuerza
en numerosas situaciones lanzamiento
de vi-
viendas,
disolución de
manifestaciones,
etc.) donde los derechos
que tienden
a
protegerse
no
tienen
una
mayor
entidad que la
búsqueda de la
verdad
en la
persecución
de un ilícito de carácter
grave.
ASENCIO
MELLADO
señalaba,
con
anterioridad
a
la regu
lación de
2003,
que
nada
impide que se imponga
al imputado el
deber de soportar
pasivamente
intervenciones corporales cuando
el
comportamiento
exigido
fuera únicamente
negativo (no
se pre
cisara
colaboración del sospechoso),
pues
lo
contrario sería llegar
a absurdos que harían ineficaz el proceso penal (por ejemplo, si
se negara
a
la toma
de huellas
dactilares,
fotografías,
negarse al
registro
domiciliario,
etc. 196.
El
uso
de
la fuerza puede
colisionar
con el derecho a no
sufrir
trato inhumano
o degradante,
sin
embargo, en
las relaciones
so-
ciales
existe
el
uso
legítimo
de
la
fuerza:
la
policía
acude al uso
de
la fuerza en el ejercicio
de sus funciones
-como
último recurso
y de
forma
proporcionada-
para realizar
el
lanzamiento
de
un
habitante
de
una vivienda para
proteger
un
derecho de
carácter
195
180
En este sentido, en el comunicado de
l
de 23 de febrero de 2004, http://
www.es.amnesty.org/com/2004/com_23feb04.shtm .... En el caso de Espa-
üa, dichas normas deberían aplicarse a todos los cuerpos y fuerzas de se-
guridad
del
Estado:
policía nac ional,
guardia
civil, policías autonómicas y
policías locales .
ASENCIO MELLADO, José María; rueba prohibida y
prueba
preconsti-
tl/ida
Madrid:
1989, pág. 151, seüala
la
poca eficacia
de otorgar
a
la
ne-
gativa el valor de una presunción, o considerar que constituye un delito
de desobediencia, por su poca eficacia,
apuntando
la necesidad de regular
expresamente
las
consecuencias de
la
negativa, estableciendo instrumen
tos procesales proporcionados a
la
gravedad del hecho imputado y el fin
defendido.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 121/239
LA IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO
125
real,
o para
realizar
una detención o ingreso en
prisión,
imponer
el orden público, etc.
Dado
que la medida de
toma
de la
muestra
para
establecer
el
perfil
genético se encuentra regulada desde 2003, y
únicamente
en el marco de una investigación penal,
ante
la
negativa
de cola-
boración
para
la toma
de
la muestra se podría acudir
a
la toma
indirecta, pero
también
puede
ser
proporcionada la amenaza con
el
uso
de
la
fuerza
si
se
dispone
de autorización judicial
para
la
toma
de la
muestra,
seguida
del
uso de la
fuerza si
la
negativa
persiste.
Ha
de
tenerse
en
cuenta
que
la
referencia a
la proporciona-
lidad del artículo 363 se ha de aplicar
también
respecto de la
ejecución de
la
medida,
y que la
policía
podrá
utilizar
la fuerza
necesaria para neutralizar la resistencia de que se trate. En todo
caso, se tratará de una actividad que
podrá valorar el
Juez de
Instrucción en cada caso
197
•
Entendemos, en todo caso, que el recurso a la
fuerza para obte-
ner una muestra de
saliva,
forma más habitual de
toma
de mues-
tra, habrá de respetar el
principio de proporcionalidad,
causando
la mínima lesión posible
a los
bienes jurídicos del sospechoso
198
•
197
198
PEDRAZ PENALVA, Derecho procesal
penal,
Tomo
1
cit., pág. 141 Y ss., s e
refiere al principio de proporcionalidad
en
sede
administrativa,
concreta-
mente en la
actividad policial,
señalando que actúa
como contrapeso nece-
sario
para
que
su actividad esté en adecuada
relación con el
mal
que
trata
de eludir .
FERNÁNDEZ GARCÍA,
La
elabora ción . . , cit., pág. 162, cita la
Sentencia
de
laAP
de
Pontevedra
de 29 de diciembre de 2000,
en la
que la
Sala recha-
za la
impugnación de
la prueba resultante
de
la
comparación del
semen
con
la
toma
de
saliva
del
imputado por
ilicitud,
tal
rechazo
basada en
la
nula
trascendencia
para
la
salud
o
integridad
física del
imputado
de la
toma
de
saliva y
la
absoluta
proporcionalidad con el caso de violación investigado,
por
la gravedad,
fundadas
sospechas, la
negativa
de los
abusos
y la
impres-
cindibilidad e idoneidad de la intervención.
BELLO LANDROVE, Federico; ADN y rela ciones
jurídicas
no
penales: una
panorámica, enNuevas Técnicas de Investigación del Delito Intervenciones
Corporales y
ADN
Centro de
Estudios
Jurídicos, Ministerío de
Justicia,
2004, pág. 1944, se
manifiesta
a favor de
admitir
la
fuerza,
siempre que
no
padezca la salud del implicado,
así
como MONTERO LA RUBIA, Las
inter-
venciones corporales
tras
la reforma de la ley de enjuiciamiento criminal...,
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 122/239
126
HELENA SOLETO MUÑOZ
De utilizarse la
fuerza sin
previa autorización judicial para
la toma de la muestra, la toma ilícita
puede
tener consecuencias
penales para
el
agente que realice la
toma;
la actividad podría
encuadrarse
como de trato degradante, lesiones,
detención
ilegal
o coacciones, si bien, como
señala
FERNÁNDEZ GARCÍA es de
poca prosperabilidad199.
La validez de la diligencia de comparación puede verse
afecta-
da si la
toma
no
se realiza de acuerdo con las
limitaciones
legales;
la
ilicitud de
la
prueba
impediría
su
eficacia
en
el juicio,
pues
estaría viciada de nulidad
2 o
•
Entendemos
que
la nulidad
de
la eficacia en el proceso
penal
de
la
muestra
tomada contra la voluntad del sujeto y
sin
autori-
zación
judicial sólo puede
ser
salvada por
una
autorización judi-
cial que permita
una
nueva
muestra
y la consecuente compara-
ción
con el
perfil
obtenido de
los restos
dubitados.
Otra
opción
ante
la
falta
de cooperación del
sujeto,
incluso
cuando no
se
disponga de autorización judicial, es la recogida de
restos
abandonados,
como veremos.
c)3.4.
a
toma
de muestras del sospechoso de forma indirecta
La toma de
muestras
del sospechoso de forma
indirecta era
cuestionable con la normativa anterior a 2007,
sin
embargo, a
partir
de entonces,
de
acuerdo con lo
contenido en
la
DA
3ª. de la
LO 10/2007
Y
del
artículo 3.1 de la propia ley, es evidénte la posi
bilidad de la toma y
procesamiento
de la muestra
válidamente:
La
DA
tercera establece que la policía tiene facultad de
recoger
y procesar muestras
del
sospechoso, detenido o imputado, y que
si ello requiere intervenciones corporales y el sujeto no
consiente,
cit., pág. 19,
que
señala
que sí
cabe
la
imposición
ante la negativa, que
habrá de ser valorada en cada
caso con
respeto
al principio
de
interdicción
de
trato
inhumano o
degradante.
En la
regulación
de
Estados
como el de Massachussets,
se
hace
referencia
al
uso proporcionado
de la
fuerza,
fuerza
razonable ,
para la toma
de
la
muestra. Vid. http://www.mass.gov/legis/laws/mgV22e-4.htm
199 FERNÁNDEZ
GARCÍA,
La elaboración
... cit., pág. 223,
200
En
el
mismo sentido,
MARTÍN PASTOR,
Controversia
.. , cit., pág. 49.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 123/239
L IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO
127
se
precisará
autorización judicial. Por lo
tanto,
si no se requiere
inspección
reconocimiento
o
intervención
corporal, no
será preci-
so ni consentimiento del
sujeto,
ni
autorización
judicial.
Por
otra parte,
el
artículo 3.1.a)
se
refiere a
muestras
o fluidos
hallados u obtenidos
que
pertenezcan al sospechoso
detenido
o
imputado, y se
distingue
en el
propio
artículo 3, en el apartado
2 la
entrega
voluntaria de las muestras
por
parte
del
sujeto. La
falta
de
resistencia en
la
toma
de
la
muestra
faculta
a
la
policía
a
la toma de la muestra, y
la
negativa
a
colaborar permite bien re-
coger muestras
abandonadas, bien solicitar autorización judicial
para
tomar la
muestra de la
persona directamente.
Así
se admite
claramente
las
muestras halladas,
que
no pre-
cisan de colaboración
del
sujeto.
En
el
mismo sentido,
en un
Acuerdo de
Pleno no
Jurisdiccio-
nal, el propio
Tribunal Supremo
se
ha
pronunciado sobre la toma
de
muestras
abandonadas, señalando
que
la
Policía
no
precisa
de
autorización
judicial
para recoger
y analizar muestras abando-
nadas, en el Acuerdo
de 31 de
enero de
2006:
La
Policía Judicial
puede
recoger restos
genéticos o
muestras biológicas abando-
nadas por
l
sospechoso sin necesidad de
autorización judicial .
Otra cuestión será el grado
de
certeza
de
la pertenencia
de
la
muestra o fluido
hallado
al sujeto pasivo
que
no
participa en
la
toma
de la muestra.
Entendemos
que, de no
existir muestra tomada directamente,
habrá de probarse
en
juicio la pertenencia al sujeto a
través
de
testimonio de
los
policías que obtuvieron la muestra abandonada,
y
que la
prueba es cuestionable a
través
de una nueva diligencia
de
toma
de muestra y comparación a instancia de la defensa o
incluso
del Juez.
Lo
más garantista
será analizar
la
muestra
abandonada
pero
también
solicitar la autorización judicial para tomar la muestra
directamente, garantizando así
la
pertenencia
de
la muestra al
sujeto.
DE
LUÍS TURÉGANO
señalaba
respecto de
la legislación an -
terior
a
2007 que en
caso de negarse el imputado a la prueba
de ADN la policía podía
realizar varias actividades
con el fin de
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 124/239
128
HELENA SOLETO MUÑOZ
conseguir la
muestra sin recurrir a
la
fuerza; en
primer
lugar
puede advertirle de la posibilidad de
incurrir
en un delito de des-
obediencia
así como de la
contrapartida
de que
un
resultado ne-
gativo
excluiría
al sospechoso; en segundo lugar
se
procuraría la
muestra a través de otras fuentes indirectas como pelos,
sudor
saliva y orina
201
.
Una
vez
regulada
expresamente la medida consideramos que
no es posible el
procesamiento
del
sujeto que se niega
a colaborar
con
la
toma
de
la muestra
202
,
pues
se
señala en la
Disposición Adi-
ciona13; . de la LO
10/2007
que
su
falta de colaboración supondrá
la
necesidad
de contar con autorización
judicial
por lo tanto
se
establece
como un derecho del sospechoso, imputado o detenido
que se niegue a colaborar
en
la extracción de la muestra.
Entendemos que la
toma
de
muestras
en el entorno del impu-
tado es factible, siempre que se respete
el principio
de proporcio-
nalidad y la
entrada
en el lugar de
la
investigación
esté avalada
por
el
Juez
instructor
ya sea como entrada y registro domicilia-
rio
o
registro
del lugar de trabajo del imputado.
En relación
con
la posibilidad de tomar muestras del lugar del
trabajo
en
principio
no
protegido por
la
inviolabilidad
domicilia-
ria nos planteamos la
duda
sobre la necesidad de autorización
judicial para llevar a cabo la diligencia. Es
evidente que
el lugar
de trabajo
puede
ser accesible para
el
empleador los compañe-
ros
o los
clientes
pero
en principio
no debería ser
igualmente
accesible para la policía para
coger
muestras en el marco de
una
investigación.
Ante
la falta de
regulación
será conveniente la au-
torización judicial.
El Tribunal Supremo
en su
Sentencia de 26 de
febrero
de
2001, Tal 31565),
apoya
la posibilidad de
recogida
de
restos
y
201 DE LUÍS TURÉGANO Juan Vicente; Las pruebas
de
ADN: La prueba pe-
nal y la práctica policial, en Bioética y Derecho, Barcelona: 2004,
pág.
252,.
Se
refiere
además
a la posibilidad,
en tercer
lugar de
acudir
a muestras
clínicas ya entregadas por el sospechoso como esperma o sangre.
202
En el
mismo
sentido
ARMENTEROS
LEÓN Miguel;
Perspectiva actual
del ADN como medio de investigación y prueba en el proceso penal La
ley: Revista Jurídica de doctrina jurísprudencia y bibliografía, 2007, pág.
1894.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 125/239
L IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO
129
objetos
en el
marco de
la entrada y
registro: se
avala la
recogida
de las zapatillas del imputado que tenían restos de sangre en la
entrada y
registro de su domicilio,
y
ello porque no
incide
sobre
su integridad ni intimidad corporaP03.
En
relación
con
muestras abandonadas
es
evidente que la
protección a los derechos
fundamentales
es diversa cuando deja
mos
elementos
que nos pertenecen
a
su suerte: no
existe la
mis
ma
protección
del
derecho
a
la
intimidad cuando abandonamos
en
la calle
un
diario
agenda
.. ,
que cualquiera
podrá
leer
lícita
mente que cuando tenemos
esa
documentación
en
nuestra
casa
y
el
Juez
quiere conocer
su contenido.
De forma
análoga
si
se
abandonan
restos susceptibles de
análisis
éstos
podrán realizar
se,
al
no vulnerarse ningún derecho fundamental siempre que
dicho análisis
se
limite a
la
determinación de
un
perfil genético
sin contenido codificante.
Así,
podrán
recogerse
muestras
dejadas por el sospechoso
en
bienes
de deshecho
o
elementos
no
pertenecientes al
sospechoso
como colillas,
vasos en
establecimientos públicos recipientes
en
domicilios de
terceros
o dependencias públicas
4
etc., puesto que
su
intimidad ni integridad
física
quedan vulneradas
y
siempre
en
todo caso, que la toma de muestras
respete
el principio de pro
porcionalidad
es decir, cuando
la diligencia sea
conducente
y no
existan otros medios menos gravosos para conseguir el
resultado
deseado.
En lo
atinente
a la
toma
directa de muestras de estas fuentes
indirectas entendemos
que
a partir de
la
regulación
expresa
de
la medida de toma de muestras por la Lecrim. es evidente que
los datos
podrán ser
recabados de
una fuente indirecta con
au
torización judicial es decir, si el Juez de instrucción puede auto-
203 FERNÁNDEZ GARCÍA, Emilio;
La
elaboración de
bases
de
datos
de perfi-
les de ADN de delincuentes:
aspectos
procesales, en Bases de
Datos
de per-
files de ADN y criminalidad
ROMERO
CASABONA ed.);
Granada:
2002,
pág. 162 se refiere a la S
de
la AP de Navarra de 21
de
marzo de 2001, que
da
valor al
análisis
de ADN realizado por los agentes con los
restos
de una
colilla
de
un cigarrillo fumado en dependencias policiales y comparado con
los restos dejados en el lugar del delito.
2 4 FERNÁNDEZ GARCÍA,
La
elaboración .. , cit., pág. 167.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 126/239
130
HELENA SOLETO MUÑOZ
rizar la toma
de
una muestra
de
una persona con mayor razón
lo
podrá hacer
respecto de objetos,
puesto que la
vulneración a
los derechos fundamentales enjuego es inexistente pero que,
en
cuanto
al
valor de la
toma
de la
muestra
sin autorización judicial
entendemos
que no
queda
disminuido siempre que se guardara
la proporcionalidad necesaria.
La
recogida
de muestras sin autorización judicial podrá ser
válida también sin
embargo
como señala NARV
Á z
RODRÍ-
GUEZ
subsiste
el
problema
de
la garantía
de
la autenticidad
de la muestra
es decir, de
la
pertenencia al sospechoso de los
restos
2
0
5
,
por
lo
que
habrán de ser en lo posible contrastadas con
una muestra indubitada ofreciendo al sospechoso
la
diligencia
para su exculpación.
El almacenamiento
de los perfiles de muestras
abandonadas
ofrece varios
problemas:
por una parte no
existe
en principio la
certeza
de
la
pertenencia de
la
muestra al sujeto y el riesgo de
inscripción en
la base
de un
perfil equivocado
existiría. Por
otra
parte no parece que
sea
respetuoso con los
criterios de
la LO
10/2007 Y
de
la ley
de
protección
de
datos la inscripción sin cono-
cimiento
del afectado.
En todo caso, para
la
inscripción del perfil obtenido del análi-
sis de una muestra
abandonada debería
haber siempre absoluta
certeza
de la pertenencia al sujeto y en caso de no existir, no de-
bería inscribirse en la base y conservarse provisionalmente con
la información oportuna en tanto no se contraste.
205 NARVÁEZ RODRÍGUEZ,
La
prueba de ADN . . , cit., pág. 75. En cuanto a
la doctrina
del TS, es curiosa
la
STS
de
19 de abril de 2005, Tol 646468),
se
anula
la
Sentencia que
condenó
teniendo
como
base la
prueba
de ADN
sobre restos de saliva del
imputado
en el suelo de la celda su posterior
análisis por no tener el carácter de muestra indubitada
y
además por
no
haber
sido autorizada
judicialmente. Por
otra
parte
la STS de 14 de
octubre de 2005, Tol 765946
acepta
la
misma
prueba basada en la
misma
toma
de muestras por
considerar que
la expulsión de materia por el sujeto
de investigación sin el uso de prácticas invasivas permite la su análisis
sin autorización judicial.
Estas
dos sentencias se refieren a circunstancias
conexas de kale borroka.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 127/239
LA IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO
131
En cuanto a
la
segunda
cuestión
consideramos que
será ne-
cesario al
menos la
comunicación de
la inscripción
a la persona
afectada dándole
oportunidad de someterse a
un
análisis contra-
dictorio, y
que
no
será
posible
el
almacenamiento sin
dicha comu-
nicación salvo
en
casos de
imposibilidad de acceder al
sujeto.
Por otra parte
en relación
con
la inscripción
en
la base
de
perfiles
obtenidos
a
través
de muestras
recogidas
en Hospitales
o instituciones análogas la regulación sobre tratamiento de da-
tos
de
carácter personal impide la transmisión de los datos
salvo
cuando por·
razones
de interés general así lo
disponga
una ley, o
el
afectado consienta por
lo que
considera
que mientras
una ley
no autorice
expresamente
el
uso
de los
datos no se podrán utili-
zar
206
, y en
este
sentido la
LO 10/2007
se refiere
a los
datos
ex-
traidos en el marco de una investigación criminal
excluyéndose
los datos
obtenidos
de
otra
forma
tanto en el artículo 3 como en
la Disposición Adicional Primera
sobre
integración de ficheros y
bases de datos.
Otra cosa puede ser
que la autoridad
judicial
en
el
marco
de
una investigación por
delito de los del
artículo
3, determine por
auto motivado
la
entrega
de
una
muestra
depositada
en
un
Hos-
pital
o análogo, y que de ésta muestra se obtenga un perfil ins-
cribible.
De acuerdo con lo
establecido
en la DA 3 . el Juez
podrá
auto-
rizar la toma de la muestra cuando el sujeto
no consienta
por lo
que en principio será susceptible de hacerse si no existen otras
formas menos lesivas
de obtener
la
muestra
pues
no se vulneran
los derechos
sobre
los
datos establecidos
en
la LPD.
Si
el
juez puede autorizar
una
toma directa de
una muestra
respecto
de
una persona
con mayor razón lo podrá
hacer
res-
pecto de
una
muestra
que
no
se
encuentre abandonada pues se
obtuvo con cierta colaboración del sujeto pero sí que
tenga
inde-
pendencia
del
cuerpo
del sujeto.
2 6
CHOCLÁN MONTALVO,
José
Antonio;
Las
técnicas de
ADN como
método
de
identificación del
autor
de delitos
contra
la
libertad sexual
en
Diario
La
Ley
1994,
pág.
822.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 128/239
32
HELENA SOLETO MUÑOZ
En todo caso, el juzgador
habrá
de ponderar los
intereses
ju -
rídicos en
liza por
ejemplo,
si existiera
en una
Clínica
semen
almacenado del sujeto a efectos reproductivos, se
valoraría,
ante
la
imposibilidad
de
acceder al sujeto
y el fin reproductivo
de la
muestra,
la
proporcionalidad de
la recogida
de
la muestra en re-
lación con
la
investigación).
c)3.5. La obtención de muestras de terceros
Otra cuestión
que
se
plantea es la
sujeción de
terceros
ajenos
al delito cometido y vinculados familiarmente con el imputado o
sospechoso a
ceder
muestras
de
ADN.
La normativa
actual sobre
recogida y procesamiento de
mues-
tras
de
ADN se
refiere de forma exclusiva al sujeto
pasivo del pro-
ceso penal, sea
imputado
o se encuentre en un
estadio
de pseu-
doimputación como
es
ser sospechoso ,
y
que en ningún caso se
refiere a muestras de terceros, con la excepción que
pudiera
ser
la muestra dada voluntariamente a la que se refiere el apartado
2 del
artículo
3 de la LO 10/2007.
Sin
embargo,
a
nadie
escapa la importancia que puede
tener
la toma de muestras de
terceros cuando
el
sujeto
pasivo del pro-
ceso no se encuentra a disposición de las autoridades.
Por
ejemplo, en el caso
de las
tres niñas de AIcaser
violadas y
asesinadas, la
comparación
de las muestras
encontradas
en sus
cuerpos con las de los sospechosos no se podría hacer
en
el caso de
los fugados, salvo a
partir
de
la
comparación del perfil mitocon-
drial encontrado con el
de
la madre o hermanos del sospechoso.
La Sentencia del
TSJ
de Valencia en autos contra
la
Jueza que
ordenó la toma de
muestras
de saliva de la madre del sospechoso
para
la comparación
con los restos consideró que el uso
de
la fuer-
za
para
la obtención
de la muestra no supone
actividad
delictiva
de
la
Jueza
207
,
e
indirectamente
legitimó
el uso
de la
fuerza.
207 FERNÁNDEZ GARCÍA,
La
elaboración .. cit.,
pág
176,
STSJ
de Valencia
de 29 de mayo de 2001.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 129/239
L IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO
133
Sin embargo
ha de tenerse en cuenta
que
la
previsión
legisla-
tiva del segundo apartado del artículo 363 de la Lecrim., intro-
ducido por la LO 15/2003, Y de
la
DA 3ª de la LO 10/2007 sólo se
refieren
a la
autorización judicial
para
la
toma de muestras del
sospechoso, detenido o
imputado.
Además, es interesante el
argumento
de ETXEBERRÍA GU-
RIDPo8
relativo al
paralelismo con el derecho a no testificar por
parte
de los familiares:
la
doctrina
alemana se
ha
planteado
el
derecho
de
familiares
a no
someterse
a
una
inspección o
inter-
vención corporal
encaminada
a
obtener
una muestra con
carga
genética que pudiera
relacionar a su familiar con un
crimen,
y
ello basado
en
la
dispensa que
realiza el
ordenamiento respecto
del testimonio así, nuestro artículo 416.1º Lecrim.).
Sin embargo, este argumento decae cuando
tenemos en
cuen-
ta que ante
la
tesis de
la
no autoincriminación
ante
la
obligación
de
someterse al test
de alcoholemia el Te
señaló que dichas
prue-
bas
no suponían una declaración.
Entendemos que, dado que no existe regulación que
permita
la
toma
de muestras de no sospechosos, parece
que ni
tan siquie-
ra
se
podrá establecer judicialmente
la
obligación de
permitir
la
toma
de
la
muestra.
Para el caso de que se les solicite, los familiares tendrán de-
recho a excluir su
participación en la investigación, incluso
ante
una orden judicial.
En
todo ,caso, y ante la falta de regulación, el principio de pro-
porcionalidad regirá cada toma de muestras.
Si
se tiene en
cuen-
ta que la toma de muestras de un familiar se
pretenderá
por no
tener posibilidad de tomar
la
muestra del sospechoso, parece que
lo razonable
será
que no exista urgencia en cuanto a
la
toma,
dado que
el sospechoso no se encontrará disponible, por lo que
no
se puede
entender
que
la
medida
resulte
imprescindible ,
como
exige el
artículo
363 Lecrim.
En el caso de Reino Unido en el que unos chicos tiraron unos
ladrillos a
la autopista,
provocando
la muerte de
un conductor,
208 ETXEBERRIA GURIDI, Los análisis de ADN ..
cit.,
pág. 171.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 130/239
134
HELENA SOLETO MUÑOZ
fueron identificados a través del análisis mitocondrial de las
muestras
que se habían
pedido
a hombres de la
zona, siendo
uno
de ellos hermano de uno de los agresores, Graig Harman
209
.
Es
posible
que
en el
futuro se introduzcan también los perfiles de
ADN
mitocondrial en las bases,
lo
que puede suponer
una nueva
tensión
entre
seguridad y derecho a la
intimidad.
En lo
que
toca a
terceros
no
familiares
ni vinculados al cri-
men,
supuesto no contemplado expresamente por
el
artículo
363
Lecrim.
ni
en
la
LO
10/2007,
nos
planteamos la
posibilidad
de
tomar
muestras
para
su
posterior
análisis
de ADN. Entendemos
que si
se
dan
las
circunstancias de
que
el
crimen es
de
carácter
grave, de que
no
existen otros medios menos
gravosos para
llegar
al mismo fin, y de
que
la diligencia
es
conducente, la recogida de
muestras
será admisible, siempre que sea autorizada por el
Juez
de Instrucción.
En
esta línea,
una
de las novedades de los últimos años es la
realización
de tests
masivos
de ADN a poblaciones de sospecho-
sos , como
el caso
Pitchfork
en
Gran Bretaña,
donde
el
imputado
fue
descubierto
de
forma casual, al
provocar
que otra persona
le
sustituyera en
el
test
210
.
En
otro
caso
en
Gales
de violación y
ase
sinato de
una
niña de 15 años se
obtuvo
saliva de unos
2000 hom
bres de la vecindad, a través de la solicitud de la policía, puerta
por puerta, invitando
a
la sumisión
de las
muestras,
y dejando
claro que la persona
que
rechazara
dar
la muestra sería objeto
de una intensa
investigación
policial.
Finalmente
fue
encontrado
un
joven
de 19
años cuya
muestra coincidió con la
dejada
en el
cuerp021l. En otros países como Australia, se comienzan a hacer
209
21
211
http:// www.forensic.gov.uk/forens i c_
tli
nside/news/I is
t_
casefil
es.
php?case=24
Ésta
fue
la primera
vez
que
se
utilizó el
reciente descubrimiento
de
que
cada persona
tiene
un
AND único y
su aplicabilidad
a la identificación con
restos en las
víctimas. Vid. httpJ/www.forensic.gov.uk/forensic_Uinside/
news/list_casefiles.
php
?case= 1
CI;me-Solving by DNA Dragnet, The Washington Post
(February
2, 1996):
A21, cit. por CONNORS, Edward, LUNDREGAN,
Thomas,
M1LLER,
Neal
y
MCEWEN,
Tom; Convicted by
Juries,
Exonerated by Science:
Case
Stu
dies in the Use of DNA Evidence to Establish 1nnocence After Trial, 1PT
yo\. 10, 1998,
http://www.ipt forensics.com/journal/volumelO/jlO_3.htm.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 131/239
LA IDENTIFICACIÓN
DEL
IMPUTADO
135
búsquedas
masivas
212
, y en Francia también se han desarrollado,
como
en
el caso de
Caroline
Dickinson,
la niña inglesa violada
y
asesinada durante su viaje escolar, si
bien
en este caso no hubo
resultados más que
exculpatorios
213
.
En España, señala MONTERO LA RUBIA, la referencia a
sospechoso del 363 Lecrim. puede
dar
lugar a la admisión
de
este tipo de intervenciones corporales
214
,
pues
se
trata
de un es-
tatus
no regulado
que
se
podría entender predicable
de cualquier
persona contra la
que hubiera un
indicio,
por mínimo
que fuera,
como
puede ser ser
un
hombre
y residir
en
cierta zona. En
la
práctica, se conoce una iniciativa de
este
tipo del Ayuntamiento
212
213
214
quienes destacan que
en Reino
Unido
ha habido resultados positivos en
varias búsquedas masivas
de
AND,
procedimiento
que
consideran
con poco
futuro en
su
país -Estados Unidos-
dada
la
protección de los
derechos
fundamentales
que
allí se
da.
En Reino
Unido la
obligación de
facilitar la muestra se circunscribe
a los
detenidos
y los sospechosos,
sin embargo, dado
el
margen
de
libertad
poli-
cial, ante la negativa a
facilitarse
una muestra de fonna
voluntaria en
un
estudio de
una población, la policía ha llegado a detener a la
persona
que se
niega
a colaborar,
obteniendo
de
forma
legal
entonces
su
muestra.
FORD,
Richard
y
TENDLER, Stewart; Innocent men
forced to give
DNA
samples,
The times
9
de
julio
de
2004, http://www.timesonline.co.uk/artic:le /
0 2-
1173029:00.html. En este
sentido, se
apunta
el
apoderamiento
a la policía
para llegar
a detenciones
investigadoras , de
poco
probable admisión
en
Estados Unidos, ya
que
detener a
personas
sin una
causa problable
y sólo
para obtener ADN iría contra
la
Cuarta enmienda, que
protege
contra
vio-
laciones contra búsquedas no
razonables.
Human
Genome Project
Informa
tion,
http://www.ornl.gov /
sci
/
techresources
/Human_Genome /
elsi
/
foren
sics.shtml.
STRUTT, Michale, DNA Down Ander,
Gene watch
vol. 16
nO
1,
enero de
2003
http://www.gene-watch.org /
genewatch
/
articles
/
16-2strutt.html
ha
ce
referencia
al caso
de
la
población de Wee
Waa, en
el
que se buscaba
al
asesino de una
anciana.
En relación
con
las bases de datos
apunta
que las
leyes
Australianas permiten
a la policía recoger
muestras
forenses de prác
ticamente cualquiera
que
haya
tenido contacto
con el
sistema
de
justicia
criminal:
sospechosos,
delincuentes
menores,
familiares
de
desaparecidos
e
incluso
víctimas
han sido animadas u
obligadas
a entregar
muestras para
las
bases de datos policiales.
Se
analizaron las muestras
de
profesores
y
niños del
hostal,
así
como
de
unos
400 hombres del
entorno.
MONTERO
LA RUBIA,
Las intervenciones corporales
tras la reforma de la
ley de
enjuiciamiento
criminal
por
Ley Orgánica
14/2003
..
cit., pág. 18.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 132/239
136
HELENA SOLETO MUÑOZ
de
Algete,
Madrid
que solicitó
la
colaboración de los
ciudadanos
si bien na ha sido admitida por el
Juzgad0
215
.
Ha de tenerse en cuenta como ya señalábamos que en el
apartado segundo del
artículo
3 de la LO 10/2007
se
apunta la
posibilidad de incluir
en
la base los perfiles de los sujetos que
entreguen
sus muestras
voluntariamente.
Esta
puede ser la
vía
para admitir
el
análisis
y
almacenamiento
de los perfiles de ter-
ceros no
vinculados
en
principio al
delito.
El
artículo 9 de
la
LO
10 2007 señala que
los perfiles de las
personas
no
imputadas se cancelarán
una vez
transcurrido
el
plazo de prescripción del delito, lo cual
es
incongruente con la
previsión del
mismo
artículo de que los perfiles de las personas
absueltas se cancelarán
una vez
sea
firme la
sentencia.
Entendemos que,
aunque
ello
sea
posible, no
deberían alma-
cenarse los perfiles
de personas
no relacionadas con el
delito
una
vez que de la
comparación
no
surge
coincidencia, o, al menos
debería
permitirse
la
cancelación del
registro inmediatamente.
Este tipo
de
análisis por
influencia
del principio de propor-
cionalidad no parece que
pueda
ser
admisible
de
forma
obliga-
toria
2l f
"
si
bien
el
desarrollo de
la
tecnología,
por
un
lado, y
la
exigencia social en la resolución de los delitos y la alarma social
ante determinados hechos delictivos por otro, podrá provocar que
en el futuro
se
regule
la
recogida de perfiles de ADN de forma
análoga
a
la fotografía
o
huella
en los
documentos de identidad
y
su uso para búsquedas masivas.
El país
más cercano a esta
realidad puede
ser Reino Unido,
en el que
se
almacenan los perfiles de cerca de un 5% de
la
po-
blación, sin
embargo
ya han
surgido
resistencias a
la
pretensión
inicial de almacenaje de toda la población.
115
: 16
El Pais 3 de noviembre de 1999 hace referencia al bando del alcalde pidien-
do muestras
voluntarias y
MORENO VERDEJO ADN
y
proceso
penal...
cit., pág. 1822,
se
refiere a las 2013 firmas de hombres dispuestos a realizar
los análisis a
la inadmisión
de la prueba
por
el
Juez
de Instrucción.
En el mismo sentido, FERNÁNDEZ GARCÍA, La
elaboración
.. , cit., pág.
217.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 133/239
LA
IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO
137
d l
procesamiento
de l
muestra
d l. Competencia para realizar el análisis
Dada la
regulación
de
los
artículos 282 770.3
Y
363.II
Lecrim.
se
establece
de forma general la competencia de la Policía Ju-
dicial y de los médicos forenses en
la
recogida y análisis de las
muestras cuando exista riesgo de desaparición y tras la reforma
de 2003
se
podía
sostener
que
la
Policía no
podría
realizar
por sí
los análisis genéticos sino limitarse a
recoger
los
vestigios
y po-
nerlos a disposición judiciaF17 sin embargo esta interpretación
literal
iría
contra toda lógica restaurada con la
LO
10/2007 en
cuya DA 3ª se
afirma la
competencia de
la
policía
judicial
para
la
toma de muestras del lugar
del
delito sin autorización judicial.
Ya nos hemos referido a las diligencias de inspección ocular y
de recogida de las
muestras
anteriormente; los restos son recogi-
dos por la policía o forenses y
posteriormente
han de ser procesa-
dos para
obtener
el perfil de ADN y a partir de
entonces se podrá
realizar
la
comparación de perfiles.
Genéricamente
de
acuerdo
con
lo
dispuesto en
la
Ley de
En-
juiciamiento Criminal los laboratorios oficiales y los forenses
pueden realizar análisis para obtener perfiles de ADN y, a
partir
de la regulación de
la base
de
datos
de ADN de noviembre de
2007 se establece de
una
forma más flexible y a la vez garantista
que el
análisis
lo
podrán
realizar los
laboratorios que
estén acre-
ditados.
Esto supone como decíamos introducir criterios de flexibili-
dad al no estimarse necesario que sean únicamente los labora-
torios oficiales los
competentes para realizar
el
análisis pudién-
dose por lo tanto externalizar el servicio tal como se
hace en
los
países
con sistemas más desarrollados como Reino Unido y
Estados
Unidos.
217
ETXEBERRÍA GURIDI
José
Francisco; Intervenciones corporales perfi-
les de ADN
tras la la
LO 15/2003 de 25 de noviembre
Justicia 2004
pág.
163.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 134/239
138
HELENA SOLETO MUÑOZ
En
Reino Unido, anteriormente el
análisis
de las
muestras co-
rrespondía
al
Servicio Forense, sin embargo, como consecuencia
del volumen de
muestras
procesadas se ha externalizado en mu
chas ocasiones el servicio. Su base de datos
es la
más
amplia
del
mundo
(es
una
de
las
prioridades del gobierno, se
han
invertido
más
de
300
millones de
libras en
los
últimos
cinco años),
cubre
a
un
5% de
la
población,
frente
al 0,5% de Estados Unidos
218
,
y la
externalización ha producido que se cree
un
organismo coordina
dor y controlador, el
Organismo Regulador
de
la
Ciencia
Foren
se
219
•
Cuando los análisis son externalizados, en Reino Unido el
coste puede
ser
de cerca de
100 libras por un
análisis
abreviado
y
de
600 por un análisis
completo, tomando el primero
una
ho
ra
de trabajo y el segundo 6 El análisis abreviado serviría para
confirmar
la
coincidencia de
la
muestra con
la
de
la
base, y
la
segunda cuando las circunstancias del caso requirieran
una
eva
luación completa; así,
la
policía británica
utilizaría
el análisis
breve cuando no se cuestionara principalmente
la
identidad del
sospechoso (por ejemplo, violación
en la
que
la
cuestión es el con
sentimiento),
y
el completo cuando se
necesite para comprobar la
identidad
del sospechos0
220
En España, las previsiones de
realizar 30000
análisis
anuales
por parte
de
la
policía
puede ser
el primer
paso para la externali
zación de los análisis que no alcancen a desarrollar. De procesar
se todas
las
muestras relativas a los delitos cometidos en España
y recogidos en la enumeración del artículo 3 de
la
ley de 2007,
esta
cifra
quedaría
corta; sólo con los robos con violencia en las
cosas, el
trabajo
se multiplicaría,
por
lo que
lo
lógico es que los
laboratoríos privados proliferen, como en los países
señalados.
21
219
http:// www.homeoffice.gol .uklscience-researchl
using science 1dna-data
base 1
De acuerdo con el FBI, la base de datos de
Estados
Unidos, NDIS, Nationa l
DNA Index,
en octubre
de 2008
la
base
estaba formada por
6384000 per
files
de
ofensores
241000
muestras forenses (dubitadasl. http://www.fbi.
gov hq/lab/codis/cIickmap.htm
http://police.homeoffice.gov.ukloperational-policing/forensic-science-regu
lator/about-the-regulator/
DNA report 2005-2006, pág. 10.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 135/239
LA
IDENTIFICACIÓN D EL IMPUTADO
139
Concretamente en abril
de 2008
la Guardia
Civil ha abierto
una
licitación de
asistencia
técnica
para
informes periciales
de
aná-
lisis de ADN por dos años por
más
de
tres
millones de euros y
desde hace tiempo se convenia con
Universidades para
auxiliar
en el análisis de ADN de
restos
cadavéricos.
Esta
posibilidad de externalización por
un
lado, y
por
otro,
la
necesidad de
garantizar un
procedimiento de
análisis
respetuoso
con
las
exigencias
de
seguridad
de
la
cadena
de
custodia
y de con-
fidencialidad y acceso a
la
información
limitado
a
las personas
facultadas para ello, ha llevado al
legislador
a exigir
que
todos
los laboratorios incluidos los oficiales,
hallan
de ser evaluados y
acreditados
como competentes.
Se refiere el artículo 5 de
la
LO 10/2007 a
la
necesidad de
la
acreditación: Sólo
podrán realizar
análisis del ADN
para identi-
ficación
genética en
los casos contemplados
en esta
ley los
labora-
torios
acreditados
a
tal
fin
por
la Comisión
Nacional para
el uso
forense del ADN que superen los controles periódicos de calidad
a
que
deben someterse .
Por otra parte en la
Disposición
Transitoria
Única
se esta-
blece
que
los
laboratorios
de
las
Fuerzas
y
Cuerpos de Seguridad
del
Estado que
a
la
entrada en vigor de
la
norma no estuviesen
debidamente acreditados de acuerdo con el artículo 5 dispondrán
de
un
año
para
obtener dicha acreditación con lo que
se está
atribuyendo
esa
acreditación
provisionalmente hasta
el 9
de
no-
viembre de 2008, si bien
desde
2003
se acreditan
a
través
de
la
Entidad Nacional
de Acreditación
221
.
Los
laboratorios
del
Insti-
tuto Nacional de Toxicología y Ciencias
Forenses
se consideran
automáticamente acreditados tal como se establece en
la
Dispo-
sición Adicional
Cuarta
de
la
LO 10/2007.
En tanto
que la
Comisión Nacional no desarrolle
su
activi-
dad normativamente las
normas
que
rigen las acreditaciones
de
laboratorios
han
sido las de normalización ISO/lEC 17025
para
221 Los laboratorios de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado van
sien-
do acreditados desde 2003 por la ENAC. Vid. http://www.guardiacivil.es/
prensalnotas/noticia.j sp?idnoticia= 1425
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 136/239
140
HELENA SOLETO MUÑOZ
laboratorios de ensayo y por la Entidad Nacional de
Acreditación
ENAC)222. La norma
citada
establece como criterios básicos
un sistema de calidad implantado
competencia técnica del personal
equipamiento apropiado y mantenido correctamente
métodos de
ensayo
validados
trazabilidad de las muestras los datos y los resultados ob-
tenidos
instalaciones
adecuadas
procedimientos
que
aseguren
la
calidad de los
resultados
confidencialidad del proceso
La
Comisión
Nacional
para
el uso
forense
del ADN,
organis-
mo para el que las leyes de 2003
ni
de 2007 han concretado su
estructura es competente para acreditar los
laboratorios
y esta-
blecer sistemas de control de calidad de acuerdo con el artículo
5 de la LO 10/2007. Esta Comisión, debe, de acuerdo con la DA
Tercera de
la
Lecrim
introducida
por la ley de 2003, acreditar
los laboratorios facultados
para
los análisis establecer
criterios
de coordinación
entre
ellos,
controles de calidad
y
establecer
los
protocolos sobre obtención,
conservación
y análisis de las mues-
tras y las
medidas que
garanticen la
seguridad
en
la
custodia y
la
confidencialidad de
las muestras y los datos
resultantes.
Es de
destacar
también
la importancia
de, además de
la
es-
tandarización del
control
de calidad en los laboratorios de ge-
nética
forense,
cuestión
que
en
principio, habrá de
controlar la
Comisión Nacional para el uso forense del ADN de acuerdo con el
artículo 5 de la
LO
10/2007
3
•
En lo
relativo
a
la
conservación de las
muestras la nueva
ley
de 2007 señala
que
será
el Juez en
cada
caso el que
determine
:222
223
COSPEDAL GARCÍA, Rosario; Laboratorios acreditados. Un aval de con-
fianza en
las pruebas
periciales de ADN, en
Diario a
Ley 6 de
octubre
de
2006, pág. 1750.
Se refiere PRIETO SOLLA, Aplicaciones fo renses ... , cit., pág. 1885 al Gru-
po Español y Portugués de la Sociedad Internacional de Genética Forense,
que
coordina
controles de calidad
desde
1992.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 137/239
L
IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO
141
qué hacer con las muestras
relativas
a personas conocidas por lo
que
será
posible
su
conservación
que siempre habrá
de hacerse
respecto de
las
muestras
dubitadas
en las mejores condiciones
que garanticen posibles
futuros análisis que
los
avances
de
la
ciencia posibiliten.
d 2. La cadena
de
custodia
La
toma
de
muestras es
el inicio
de un largo procedimiento
que
podrá
terminar
en la
coincidencia de una muestra
indubita-
da con otra u otras
dubitadas
y puede ser la primera etapa de la
pericia
que se practique por
lo
que tiene
gran
relevancia la
fia-
bilidad de
la
recogida de los materiales y la custodia conveniente
de éstos hasta su análisis siguiendo las
reglas establecidas
Mi-
nisterialmente
224
•
Es absolutamente
básico poder
demostrar
de
forma
documen-
tada
la cadena
de custodia de
las
muestras como garantía para
la
admisibilidad de
la
prueba de
ADN225
La cadena de custodia no es regulada por
la
ley de 2003 ni por
la
de 2007;
se hace referencia
a
ella
en
el
artículo
326 y
cuya res-
ponsabilidad se
atribuye
a la Policía Judicial o al médico forense
y que en principio
se
presume
cuando se
siguen los protocolos
establecidos.
En otros
países se encuentra protocolarizada expresamente
para los restos encontrados en el lugar del delito
la
cadena de
custodia; así en Estados Unidos
la
recogida de
muestras
la rea-
liza
la
policía o el investigador de
la escena
del crimen
que fo-
tografía y dibuja la organización de las pruebas
en
el lugar
del
crimen; y
que
recogen
cada
muestra en una bolsa
que
firma con
sus iniciales.
224 LÓPEZ FRAGOSO ÁLVAREZ Tomás; Principios y
límites
de las pruebas
de ADN en el proceso
penal
en Genética y Derecho
Estudios de Derecho
Judicial n
2
•
36 2001 pág. 15 se refiere a la Orden Ministerial de 8 de no-
viembre de 1996 para
la
recogida
almacenamiento
y envío de las muestras
a los laboratorios.
22;;
ALONSO ALONSO Conceptos básicos .. cit. pág. 1865.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 138/239
142
HELENA SOLETO MUÑOZ
Posteriormente se documenta la llegada de la muestra al la-
boratorio de análisis
habitualmente
externalizado en las
locali-
dades pequeñas y
de
vuelta a
la
policía
se documenta la
entrega
del
resultado
y
se inscribe
éste
en la
base
de
datos. .
En
principio
la cadena
de
custodia
debería reflejarse
docu-
mentalmente
con las
firmas
de las personas
competentes en cada
entrega de la
muestra.
En este
sentido será susceptible de cuestionarse por
la de-
fensa
la
cadena de custodia cuando
no
se
hubieran
respetado
arrojando la consecuente incertidumbre
sobre
la prueba pericial
resultante.
La norma ISO/lEC 17025
para
laboratorios
de ensayo
apli-
cable para
los
laboratorios
que analizanADN y de aplicación en
España
establece
normas
que
garantizan la cadena
de custodia:
cada muestra recibida debe estar
perfectamente
identificada
y
relacionada con el ensayo y los resultados obtenidos y se anotan
detalles correspondientes
al
análisis como los
lotes
de
reactivos
utilizados
métodos
y
equipos
empleados
fecha
y firma de la
per-
sona que realiza el análisis y cualquier
incidencia que
haya acon-
tecido
durante
el proces0
226
e as bases de datos de
ADN
e l.
Situación preexistente
a
l
Ley
Orgánica
1/2007
La Ley Orgánica 10/2007 de 8 de
octubre
reguladora
de
la
base
de datos policial
sobre identificadores obtenidos
a
partir
del
ADN
ha venido
a
integrar una
laguna normativa del sistema
español
de investigación
y
persecución criminal.
Hasta
la entrada en vigor
de dicha norma
las
bases
de datos
existentes
funcionaban en una especie de
limbo jurídico
pues
só-
lo
recogían
en
principio
los
perfiles
de
muestras
recogidas
en
el
lugar
del delito y otras muestras de personas conocidas y vincu-
ladas con procesos penales.
22 i
COSPEDAL GARCÍA Labora torios acre ditados ... cit.
pág.
1748
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 139/239
LA IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO
143
En España,
varios cuerpos
policiales eran
titulares de
bases
de datos de ADN que
se
unificarán en la base de datos policial
nacional creada en
octubre
de 2007.
Recientemente, la Policía gestionaba el fichero ADN-Veritas
con 4094 perfiles y la
Guardia
Civil el fichero ADNIC con
944
perfiles. Estos dos ficheros son de interés
criminal, es
decir con
el fin
de
localizar a las
personas que
dejaron los restos
de ADN
en
el
lugar
del
crimen.
Por otra
parte, ambas
autoridades gestionan
ficheros de fin
humanitario, en cuanto que recogen muestras relacionadas con
personas
desaparecidas. Son
el fichero FENIX
de la Guardia
civil
y el ADN-HUMANITAS de
la
policía
227
.
A raíz de
la
política de
mejora de la
coordinación
de
los dos
cuerpos policiales se
trabajó
en
la
unificación de los ficheros y
el uso
compartido
de éstos a través del proyecto SUBA de unifi
cación a través de servicios web
228
procurándose el aumento de
las
identificaciones
en
el año 2005 se
llevaron
a cabo
unos
1700
informes identificándose a unas 180 personas
229
).
Las bases
de
datos preexistentes
a la ley
de 2007
se refieren
únicamente a los datos
relativos
a restos encontrados en el lugar
del crimen, y no de forma expresa, a perfiles de personas conde
nadas
o sospechosas que también
pueden
encontrarse
230
•
227
8
229
230
Presentación en INTERPOL del Sr. Andradas. www interpol int /Public
Forensic /
dna
/ conference 2001 / andradas pdf
La
Orden
del Ministerio del Interior de 21 de
septiembre
de 200 regula los
ficheros automatizados para la identificación genética ubicados en la Direc
ción General de la Policía. En las bases
Humanitas
y Ve ritas se aplica el
alto nivel
de
medidas
de
seguridad según
lo establecido
en
el arto 4 del RD
994/1999 de de junio, por el
que
se aprueba el Reglamento de medidas
de seguridad de los ficheros automatizados que contengan datos de carácter
personal.
Respuesta
del Gobierno a pregunta en el Congreso de los Diputados. www.
congreso.es
Nota de prensa de 21 de
julio
de 2005 www.mir.es.
GUILLÉN VÁZQUEZ Bases de
datos
de ADN ... cit. pág. 2011
apunta
a
la poca claridad de la regulación de los ficheros españoles en los que
no
se
establecen
claramente
cuáles son las personas sobre las que se conservan
los datos remiten a las leyes
reguladoras
o a
la
autoridad competente o Ju -
dicial; no
delimitan
ni acotan los archivos por
razón
de personas, delitos ..
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 140/239
144
HELENA SOLETO MUÑOZ
Ante
la falta de
regulación
del
almacenamiento
de perfiles de
ADN
de sospechosos o condenados, Se planteaba la posibilidad de
utilizar los perfiles de un sospechoso en
un
sumario
para otro di
ferente: la
STS
de 18 de diciembre de 2001 « ToI130079), anterior
a la regulación de
2003
(por lo tanto,
sin
existir expresamente
regulación
sobre
la autorización por parte del
juez),
admitió esta
posibilidad:
Lo que siempre será
exigible
es que al
prestar l
consentimiento se conozca la
finalidad de
la
actuación
que se
autoriza,
No
obstante, cabria plantearse si el resultado
de
un
análisis de
ADN
obtenido en una
causa
puede
ut'llizarse
en otrá
contra
la
misma
persona
aún sin su
consentimiento
para esta segunda
utilización,
no habría razones
para
la
respuesta negativa
si
la obtención
fue
inicialmente respetuosa con los derechos
del acusado ,
Una
vez regulada la diligencia a raíz de la LO 15/2003, con ma-
yor razón
es
posible utilizar el perfil genético obtenido en
un
proce
so anterior o paralelo;
el
único obstáculo radicaba
en
la
inexisten-
cia
de
autorización legal para la conservación del perfil.
En la LO 10/2007 se prevé la integración de ficheros y bases
de datos preexistentes
en
la
nueva
base de datos (DA primera);
las bases de
datos del
Ministerio del Interior
se
integrarán, y lo
mismo
podrá ocurrir
respecto de
otras
bases
de datos,
ficheros,
e incluso registros
individuales, siempre
que los datos hubieran
sido creados con las mismas finalidades de investigación respecto
de
los delitos
enumerados
en el
artículo 3, lo que permite la incor
poración de datos no recogidos en las bases de datos
anteriores,
como pueden ser los
perfiles
de
un
sospechoso, imputado o con
denado
que
no se
almacenaron
en
su día, siempre que no haya
transcurrido el plazo de cancelación del
artículo
9.
Es cuestionable
que
se puedan integrar
en
el fichero los perfiles
de
personas
condenadas o más concretamente de presos, que se en
cuentran
a disposición de las autoridades y de los cuales se puede
obtener
una
muestra
fácilmente.
Por
una
parte, puede ser
una
me-
pareciendo que se pudiese
admitir
el archivo de todos los supuestos si un
Juez 1
autorizase ,
Por
ello
considera que en realidad las Órdenes
Ministe
riales que regulan estos ficheros
intentan
regularizar administrativamente
la realidad de los laboratorios
ante
la no destrucción de los perfiles ni de las
muestras, ya que se
ha
configurado
una
base de datos de modo material ,
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 141/239
LA
IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO
145
dida policial muy útil pues
podría existir
coincidencia de perfiles
co-
rrespondientes a delitos preexistentes a su entrada en prisión dada
la
habitualidad
en la delincuencia
de algunos de
los presos.
De acuerdo con la dicción del
artículo
3 sólo
se pueden
al-
macenar
datos relativos a una
investigación
lo que supone la
necesidad de
que
se encuentre abierta una investigación exclu-
yéndose
así los procesos finalizados.
En
el
mismo sentido
en
la
DA
3ª.
se hace referencia
a
sospe-
chosos detenidos o imputados y no
condenados
y en la DA 1ª.
sobre integración de bases de datos sólo permite la incorporación
de
datos
preexistentes sobre
investigaciones de las enumeradas
en el artículo 3.
Así en tanto no
exista
una
norma
que autorice la
recogida
genérica de muestras de poblaciones como la penitenciaria en-
tendemos que no puede obtenerse y almacenarse el perfil de los
condenados salvo que existieran indicios para
hacerlos
sospe-
chosos de determinado delito caso a caso circunstancia que sí
permitiría la toma de una muestra
que se podrá obtener
con
su
colaboración a través de
recogida
de restos abandonados o
por
autorización judicial.
También se
podrán
incluir
las bases
de datos
de otras Poli-
cías Autonómicas o de otros países a
través
de la suscripción del
oportuno convenio como
se
señala en la
citada
Disposición y
que
permite en primer lugar la cooperación de las policías españolas
y en segundo lugar el
cumplimiento
de los compromisos euro-
peos
contraídos
con la firma del
Convenio
de Prüm.
e 2. ontenido codificante
o
codificante
La regulación de una base de datos análoga a la
estadouni-
dense
o de Reino
Unido
con
perfiles de condenados
o sospecho-
sos no existía en nuestro país
hasta
recientemente lo que ha
suscitó una
protesta
generalizada
de los operadores policiales y
jurídicos
231
•
Su
establecimiento dada la Disposición Adicional a
231
DE LUÍS
TURÉGANO Las pruebas
de
ADN: La
prueba
penal... cit. pág.
258.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 142/239
146
HELENA SOLETO MUÑOZ
la
Lecrim. añadida por
la
LO 15/2003,
era inminente
232
y
era
defendida por las autoridades en
la materia
233
mas
los prejuicios
ante
el desconocimiento de los
límites
de los perfiles y las
bases
y
la
resistencia de
la
Agencia de Protección
de
datos basadas en
la
ley de protección de datos
han
provocado
una tardanza
inex-
cusable.
En
la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de Diciembre de Protección
de Datos de Carácter
Personal
se establece en
el
artículo
22.4
que Los datos personales registrados con fines policiales se can-
celarán cuando
no
sean necesarios para las averiguaciones
que
motivaron
su
almacenamiento. A estos efectos,
se considerará
es-
pecialmente
la
edad
del
afectado
y el
carácter de
los datos
alma-
cenados
la
necesidad
de
mantener
los datos
hasta
la conclusión
232
233
FERNÁNDEZ COBOS, Angel Luís; Utilización de material genético en cri-
minalística
y pruebas
de paternidad: aspectos éticos, técnicos
y
legales, en
La prueba en el proceso penal 11, 1996, Cuadernos de Derecho Judicial
pág. 619
consideraba
conveniente que se habilitara el
almacenamiento
de
datos relativos a convictos de delitos sexuales
y
otros delitos graves.
En
la
Disposición Adicional
Primera Cuarto
se añadió a
la
Lecrim
una
nueva Disposición Adicional Tercera con el
siguiente
contenido:
El Gobier·
no a
propuesta
conjunta
de los Ministerios de
Justicia
y de Interi01; y pre-
vios los informes legalmente procedentes regulará
mediante
real decreto
la
estructura composición organización y
funcionamiento
de la Comisión
nacional
sobre el uso forense del
ADN
a
la que
corresponderá la acredita-
ción de los laboratorios facultados
para
contrastar perfiles genéticos en
la
investigación y persecución de delitos y
la
identifi cación de cadáveres el
estab lecimiento de criterios de coordinación entre ellos la elaboración de
los protocolos técnicos oficiales sobre la obtención conservación y análisis
de las muestras la determinació n de las condiciones de seguridad en
su
custodia
y
la
fijación de todas
aquellas medidas
que
garanticen la
estricta
confidencialidad
y reserva
de las muestras
los
análisis
y los datos que
se
obtengan
de los mismos de
conformidad
con
o
establecido en las leyes.
Así, ALONSO ALONSO, Antonio;
Una
década de perfiles de ADN
en
la
in-
vestigación penal y civil en España:
la
necesidad de una regulación legal,
en
Genética
y
Derecho, Estudios de
Derecho
Judicial n . 36 2001 pág. 11,
se refiere a un índice de perfiles de ADN obtenidos a
partir
de
muestras
biológicas de
personas
condenadas
por
delitos dolosos graves y reincidentes
sin necesidad de
su
consentimiento.
PRIETO
SOLLA, Aplicaciones foren-
ses . . , cit., pág. 1875 se refiere a la inexistencia de una base de datos de
perfiles genéticos, a diferencia de la
huella
dactilar, sobre
la
que existe el
fichero del DNI.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 143/239
LA
IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO
147
de
una
investigación
o
procedimiento
concreto, la resoluciónjudi-
cial firme, en
especial
la
absolutoria,
el indulto, la rehabilitación
y la
prescripción de responsabilidad . Esta
dicción impediría el
almacenaje
indefinido.
Entendemos que
el almacenaje de perfiles de ADN
a efectos
de
investigación criminal no se correspondería con la limitación de
este artículo, que tiende a proteger al ciudadano cuyos datos es-
tuvieran en poder de
las
autoridades, como son los
antecedentes
penales o policiales. Los perfiles
de
ADN
no ofrecen información
personal,
si no únicamente una serie
de
números, que
no
atentan
contra el
derecho
a
la intimidad.
Pese a todo,
la regulación
de
2007
ha pretendido salvaguardar
el
derecho de
acceso y
cancela-
ción
de
los datos del ciudadano conforme al citado artículo 22
de
la ley
de Protección de datos.
La cuestión
de
la generalización
de
toma
de muestras
de
los
ciudadanos ha despertado grandes protestas y recelos
de
parte
de
la
sociedad,
sobre
todo
por
la
posibilidad del
uso
de
los datos
con fines distintos
al de
la
persecución delictual,
como pueden ser
la venta de seguros
médicos, contratos
laborales, seguros de vida,
adopción etc. y
la
consecuente
exclusión
de
determinadas
perso-
nas
o colectivos de la contratación o de otros recursos
234
•
Ante el panorama relativo al
flujo
de datos, HASSEMER
apunta acertadamente que
la
limitación a la voracidad de datos
de
distintos operadores se
ha
de
realizar
a través
de
la
vincula-
ción a
una
finalidad
de
las bases
de datos,
evitando el
uso
para
234
FERNÁNDEZ GARCÍA, La elaboración .. , cit., pág. 182.
BELLO LANDROVE, ADN relaciones
jurídicas
no
penales
.. , cit., pág.
1925 Y 1952, se refiere a iniciat ivas
limitativas
del uso del ADN de carácter
intrusivo: el artículo 12 del Convenio de Oviedo, Convenio
para
la protec-
ciónde
los derechos
humanos
la dignidad
del
ser humano
con respecto a
las aplicaciones de
la
Biología la Medicina, hecho
en
Oviedo el 4 de abril
de 1997 firmado por los
Estados
miembros del Consejo de Europa, otros
Estados la Comunidad Europea aplicable
en España
desde enero de 2000,
en
el que se establece que, ni
siquiera
con el consentimiento del
interesado,
se
permite realizar
análisis genéticos predic tivos (excepto con fines médicos
con el asesoramiento genético apropiado),
así
como a la Declaración inter-
nacional de
la
UNESCO sobre los
datos
genéticos
humanos, aprobada
por
unanimidad
el 6 de octubre de 2003 (no aplicable a los procesos penales).
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 144/239
148
HELENA SOLETO MUÑOZ
otros
distintos
al
originario, y afirma que sólo
cuando este
prin-
cipio se integre entre los del proceso
penal
se
podrá
conseguir la
protección de
datos
en el proces0
235
.
Así, si el análisis del ADN
se limita al establecimiento de perfiles genéticos basados en los
loci, de contenido no codificante, el almacenamiento de los
datos
no producirá
intromisiones
en
el derecho a
la intimidad personal
aunque sí en su vertiente de
autodeterminación
informativa pe-
ro al
mismo
nivel que otras bases de datos como
las
lofoscópicas,
cuya
legitimidad no se
discute.
Esta ha
sido
la
elección del legislador de 2007,
al
establecer
que sólo se almacenarán los perfiles no codificantes, con la excep-
ción del sexo, en el artículo 4:
Sólo podrán inscribirse en la
base
de datos policial regulada en esta
Ley los
iden-
tificadores
obtenidos
partir del ADN, en l marco
de
una
investigación criminal,
que
proporcionen, exclusivamente, información genética reveladora de
la
identidad de
la
persona
y de su sexo .
En
el ámbito de
la Unión
Europea
la
Resolución del Consejo
de 25
de junio
de 2001, relativa al intercambio de resultados de
análisis de datos invita a los miembros a que utilicen un mínimo
de
marcadores
que se
recogen
en
la
propia
resolución, y se
insta
a los Estados a
que
no utilicen
marcadores
que incluyan factores
de expresión de información genética y que, finalmente, procu-
ren realizar sus
intercambios por vía electrónica
236
.
Las
limitaciones del contenido de las
bases al
sexo no se
justi-
fican
nada más
que
por un
excesivo celo a
la hora
de proteger los
datos
personales.
Entiendo
que
no tiene ninguna utilidad
incluir
perfiles codifi-
cantes de personas conocidas, es decir, de muestras indubitadas
pues
la
persona ya está identificada.
Todo lo contrario ocurre con las muestras dubitadas es decir,
aquellas que se recogen en el
lugar
del delito y que no sabemos a
quién corresponden.
2:35
2: 6
HASSEMER
Winfried; ¿Proceso
penal sin
protección de datos?,
en a in-
sostenible
situación
del Derecho Penal ROMEO
CASABONA dir.),
Grana-
da, 2000, pág. 127.
DOCE C 187
DE
03.07.2001
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 145/239
LA IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO
149
En
este caso
es
más que
conveniente, si
la
tecnología
lo
per-
mite,
el
análisis de la
carga
genética que pueda
ayudar a
dar
datos
físicos externos
de
la persona, como el color
de
cabello o la
raza, o
altura
probable,
e
incluso
internos, y ello no
supondría
un
obstáculo
a la
conformidad de
la norma con la Constitución o
la
Ley
de
protección de
datos.
e 3.
os
perfiles
inscribibles
El artículo 3 de la LO 10/2007 regula los datos inscribibles
de
la misma
forma que se
regula la toma
de muestras,
a los
que ya
nos
hemos
referido cuando estudiábamos la facultad
de
toma
de
la muestra,
por lo que remitimos al apartado correspondiente.
En general, son
inscribibles,
además de los patrones identi-
ficativos tendentes a
identificar restos cadavéricos
o
personas
desaparecidas, los perfiles que
se
obtengan de muestras pertene-
cientes
a personas conocidas
muestras
indubitadas) y a
perso-
nas desconocidas y que fueron
encontradas
en el lugar o cuerpo
del delito.
Como decíamos
la
ley
establece
como
primer
límite la
gra-
vedad
del hecho delictivo
para
justificar tanto la recogida de la
muestra
del
lugar
del delito como
de una
persona conocida
si
bien también se incluyen hechos
relacionados
con
delitos
que
en
principio no revisten gravedad, pero
sí tienen
importante rele-
vancia
social como el robo con violencia.
Por
otrá
parte,
se dispone
que
el sujeto
conocido
del que se
tome la muestra podrá ser imputado,
detenido,
o
incluso sospe-
choso
véase
apartado
correspondiente).
La
regulación
española es amplia, y permite el almacenaje de
los no sospechosos
ni
imputados, e
incluso
de
las
personas que
voluntariamente
entreguen
su
muestra.
La mayoría de los países Europeos y en general,
del
mundo,
han desarrollado
bases de
datos
con fines
de investigación
cri-
minal con dos índices
de
búsqueda;
uno,
con
índices de perfiles
anónimos obtenidos de vestigios biológicos de
la
escena del deli-
to y
otro
con perfiles obtenidos
de individuos
sospechosos o con-
denados,
según cada legislación en un proceso penal. También
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 146/239
150
HELENA SOLETO MUÑOZ
es relevante la utilidad
de
bases de
datos
en
conflictos bélicos o
grandes catástrofes
37
.
Desde el año 1995 se
han
regulado las bases de datos deADN en
la
mayoría de los países europeos de forma heterogénea: en algunos
países como Reino Unido se permite realizar
un
análisis amplio de
la
población en otros sólo se recogen muestras de los sospechosos o
condenados en general o por determínados delitos y en otros sólo
se
realiza
la
comparación de
la muestra
del sospechoso
en
el caso
concreto; así
en RU se
recogen
muestras
de todo detenido en Ho-
landa de los condenados por delitos graves o por agresiones sexua-
les con
pena
superior a
8
años en Alemania los condenados a más
de
un
año de prisión en Suecia a
más
de dos en Noruega por delito
grave
en Francia
por delito contra
la
libert ad sexuaF38.
En cuanto
a
la
situación personal del
donante admiten
inclu-
sión de sospechosos
las bases
de datos de RU Austria Croacia
Eslovenia
y
Suiza
para
determinados
delitos Alemania
Finlan-
dia Dinamarca y Hungría y no admiten inclusión de imputados
Holanda N
omega
Suecia y Bélgica. En cuanto a
la
eliminación
de los datos
se repite la
heterogeneidad
ya
que
Alemania
Fin-
landia Austria
Hungría
o
Suiza
eliminan
los
datos
de los absuel-
tos en Suiza Alemania
Dinamarca
Holanda Bélgica
Hungría
Suecia
Francia
y
Eslovenia eliminan
los
datos
de los condenados
entre
5 y
40
años
después
y
en Inglaterra nunca
son eliminados
ni los sospechosos así como en Austria Finlandia Noruega y
Croacia respecto de los condenados
39
.
En
el sistema de Reino Unido la House
of
Lords aprobó
la
2001
Criminal Justice
and Police Act que
permitía
el
almacena-
miento de los perfiles de ADN de forma indefinida incluso en los
casos en los
que
no se haya llevado a juicio al
donante
o no haya
sido condenad0
4
si
bien no se
regulaba
legalmente la
base
de
237
238
239
240
ALONSO ALONSO Conceptos básicos .. cit. pág. 1869 Y ss. Yen Las ba-
ses de
datos
de ADN en el ámbito forense
CEJ
pág. 4016.
GUILLÉN VÁZQUEZ Bases de datos deADN .. cit. pág. 1992 y ss.
Ibidem
ASPLEN
Christopher
H.;
The
application of DNA Technology in Eng-
land and
Wales 2004 pág.
6
en
http://www nc}rs gov /
pdffilesl
/
ni}
grants
/203971 pdf
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 147/239
LA IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO
151
datos
241
.
Esta
amplitud
en
cuanto a la conservación de las mues
tras
y perfiles
ha
sido revisado judicialmente hasta 2004, año
en
el que
la Cámara
de los
Comunes
consideró
que eran
proporcio
nadas
y
justas
y que no
vulneraban
el Convenio de
Derechos Hu
manos. Además, desde abril de 2004, la modificación de la ley re
guladora de la policía (PACE) a través de la Criminal Justice Act
permite a la policía tomar la muestra de toda persona
arrestada
por
ofensa grabable 242, independientemente del resultado del
caso y
que
no
era
preciso
destruir
las
muestras
ni
registros
243
La
base
de
datos de
Reino Unido tiene cerca
de cuatro
mi
llones de perfiles de ADN
en la
actualidad
24
4
de los
que un
2%
corresponde a
las muestras tomadas
a
grupos
mass
screen sam
pIes),
un
12%
a
muestras
de los casos de investigación,
un 14%
a
muestras de la escena del crimen y
un
72% a
muestras
de dete
nidos y sospechosos
245
, incrementándose con unos
10 000
perfiles
por arresto cada
semana
y unos 1200 perfiles con origen
en la
escena del crimen.
Son incluso recogidas muestras de
menores
de edad, si bien no
se
pueden
tomar
muestras
de
menores de
10
años
sin el consenti-
241
242
243
244
245
En
Irlanda
del
Norte la
facultad policial de recoger
muestras
se remonta
a 1989,
regulándose en
1995, a
partir
de 2005 homogénea con el resto de
RU, al igual
que
Escocia, si bien
esta última regula más estrictamente la
retención de
datos
de no condenados,
permite
que se conserven única
mente tres años tras la
finalización del proceso
sin
condena. DNA
Report
2005-2006, Reino Unido, pág.
11
ASPLEN; The application of DNA Technology
in
England and
Wales,cit.,
nota
XIII
en
pág.
5
Los recordable offence son ilícitos recogidos
en la
regulación sobre ilíci
tos
grabables
(The National Police Records Regulations, que se modifica
regularmente) que permiten
a
la
policía
guardar
los
datos
de condenas,
y
son todos los hechos castigados con prisión
además de
muchos otros, como
prostitución, acoso
en
comunicación, relacionados con
armas,
con licencias,
estar
bajo los efectos del alcohol,
contra
el
orden
público,
mendigar
..
DNA Report
2005-2006, Reino
Unido, pág.
7 Y
ss.
http://www. homeoffice.
gOY ukl
science-
research/using-science/dna -data
ba
se/
ASPLEN,
Christopher
H.;
The
application
of
DNA Technology
in England
and
Wales, cit., pág. 14. Además,
la
base contiene 70000
muestras
de los
propios policías,
para
su descarte. Ibidem, pág. 24.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 148/239
152
HELENA SOLETO MUÑOZ
miento de
sus padres
o tutores, como
se establece en
el
apartado
11.1
de
la Criminal Police
Act
La eficacia del sistema
es muy alta,
y
se extiende
a la resolu
ción
tanto
de casos graves contra las personas como a
otros
delitos
como robo,
daños,
robo de coches y
otras ofensas
6
.
Desde
2001
se
han
encontrado coincidencias
entre
muestras abandonadas y
perfiles en
182612
casos que involucraron
a 165099 individuos.
U n
único
sospechoso fue identificado
en más
de mil
asuntos.
La amplitud en cuanto a
recogida
de
muestras,
y almacena
miento no
impide cierta
resistencia social a la
limitación
de la
intimidad,
cristalizada
en el Grupo de ética del ADN,
organiza
ción
independiente asesora
del gobierno,
que en
julio
de'2008
ha
ofrecido
su
primer
informe anual, en
el que
aconseja la elimina
ción de
los datos y, sobre todo, de las muestras, de personas que
voluntariamente
ofrecieron
su muestra
y no
han
sido
acusados
ni condenados. Por otra parte, también se apunta que sería
con
veniente
recoger únicamente
referencias al
ADN
no codificante,
al menos hasta que sea clara
la
situación, dadas las
impredicti
bIes consecuencias
éticas de la
investigación
con datos codifican
tes 247
La policía de
Reino Unido
asegura que tendrá en
cuenta
las
recomendaciones
8
,
sin embargo, existe voluntad por parte
de
la policía
de que se
amplíe
por
el contrario la base con muestras
de
las
personas que realicen
ilícitos no
arrestables
como
tirar
basura o
sobrepasar
los
límites
de velocidad
9
.
246
247
241l
249
ASPLEN;
The
application of DNA Technology
in England and
Wales, cit.,
pág. 3.
Se apunta que las muestras y perfiles dados voluntariamente con fin ex
culpatorio deben
tener
un tratamiento
específico, y
que
el perfil no debe
almacenarse
y todo debe
destruirse
cuando el asunto termine, y que la re
tención
de los perfiles
en
general
ha
de justificarse de acuerdo con la ley de
protección de datos. NDNAD
Ethics Group
Annual Report,
mayo
de 2008,
pág. 4 Y ss., http://police.homeoffice.gov. ukJoperational-pol icing/forensic
science-regulator/about-the-regulator/ndnad-ethics-group/
http://www.acpo.police.ukJpressrelease. asp?PR_GUID= (FD03133B. 2D59-
4420-A7D7-3A1D58795FCCl
PACE, Police
and criminal
evidence
act
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 149/239
LA IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO
153
Fruto de la resistencia a la voracidad de Reino Unido en el
almacenamiento
ha sido
la Sentencia
del
Tribunal Europeo
de
Derechos Humanos
S. y Marper contra
Reino
Unido,
de
4
de
di-
ciembre de 2008. En
la Sentencia
se
condena
a Reino
Unido por
haber
vulnerado el artículo 8 de la
Convención
de Derechos Hu-
manos, al no
respetar
el derecho a
la intimidad familiar de
los
demandantes.
El caso
tiene
su origen en la toma
de
huellas y muestras celu-
lares
para
la
obtención de
perfiles
de ADN
de dos
personas,
S. y
Marper. Marper fue detenido
por maltrato
a su
pareja,
siendo los
cargos retirados, y S. fue detenido por intento de robo, a la edad
de 11 años, siendo
absuelto posteriormente.
Ambos
ciudadanos
han intentado que la policía destruyera las muestras celulares y
las huellas
y perfiles
de
ADN sobre su
persona, sin
conseguirlo,
dado que la norma de la sección 64 de la ley de 1984 permitía la
retención de los datos después de su uso
en
la investigación y
proceso judicial.
La Corte considera
que la
toma de muestras celulares
supone
la
posibilidad de
obtener
importante información sobre una per-
sona, como
puede
ser
su
salud; por
otra
parte,
los perfiles
de ADN
pueden permitir que
se
relacionen
genéticamente
determinadas
personas, o
establecer
el origen étnico
de éstas,
lo
que puede su-
poner
una
interferencia
en
la vida privada de las personas. Por
otra parte,
que la
autoridad conserve
las
huellas
dactilares
de los
ciudadanos
en
bases de utilidad de investigación criminal puede
interferir también en la vida privada.
La Corte
examina
el equilibrio
entre intereses
privados inti-
midad personal y
familiar)
e intereses públicos
prevención
del
crimen, persecución del
crimen
..
,
intentando
dilucidar
si
la
re-
tención
de datos
de
personas no condenadas es necesaria
en
una
sociedad democrática.
Teniendo
en cuenta la normativa emanada por
el Consejo, co-
mo
la
Convención de 1981 sobre protección de datos, o
las
Reco-
mendaciones del Consejo de Ministros del Consejo de
Europa,
se observa
que la mayoría
de
los
Estados
miembros respetan el
marco establecido,
conformando
sistemas informados
por
el prin-
cipio
de
proporcionalidad y
limitando en
el
tiempo
el
almacenaje
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 150/239
154
HELENA SOLETO MUÑOZ
de
los
datos, mientras que
Inglaterra, Gales e
Irlanda
del Norte
realizan una
retención infinita y de
forma
indiscriminada.
La Corte considera que las prácticas de estos territorios pue-
den producir una
estigmatización de las personas inocentes,
que
son
tratadas
de
la misma forma
que
las condenadas;
este riesgo
es
especialmente
elevado
en el caso de los menores de
edad,
y
pone en peligro
su
desarrollo en
sociedad.
Por
todo ello,
la Corte
estima
que
no existe equilibrio
entre
intereses públicos y priva-
dos, y
que
existe
una
interferencia desproporcionada
en
el
dere-
cho a
la
vida
privada,
interferencia que no
es
necesaria en
una
sociedad democrática.
En
Estados Unidos,
la
unidad
CODIS
del
F I maneja
la base
de
datos NDIS N
ational DNA
Index System)
basada
en el sis-
tema CODIS Combined DNA Index System), que
opera a nivel
local, estatal y federal.
Cada
Estado tiene su
regulación para
la
recolección del ADN en
relación
con el grupo de personas que de-
termine.
Entre las
bases de CODIS se distinguen las de personas
perdidas, a
su
vez divididas
entre la
base correspondiente a los
materiales recuperados, y
la
correspondiente a los familiares de
personas perdidas, y la
base
de
perfiles de ADN de convictos.
La
consulta de
las
bases de
datos es limitada; la base
local
depende
de la
oficina del Sheriff, si desea
comparar su muestra, ha de
so-
licitarlo
al
laboratorio estatal, que elevará la
consulta
al nacional
federal) si es necesario.
La
principal
barrera
que encuentra el
sistema
estadounidense
es
la
acumulación
de material genético
por
procesar:
el cambio
en
las legislaciones
estatales de
los
últimos años pretendiendo
que todo condenado entregue
una
muestra
para
formar parte de
la base ha producido un incremento
de
muestras por analizar
que
los laboratorios no pueden
asimilar.
De hecho,
un gran
nú-
mero de restos de hechos violentos no se analizan a causa de la
saturación
de los
laboratorios,
lo
que supone que
no
se analicen
aquellas en las que
no existe sospechoso el
informe
del Instituto
N
acional de Justicia se refiere
a los 180000 casos de violación
sin procesar en 1999
por no xistir
sospechoso , 1
que supone
que
el
análisis
no sea prioritario. A
principios
del siglo XXI sólo
procesaban
los restos
de
los delitos más graves, y aquellos en
los
que
existía sospechoso, con lo que las
bases de ·datos no
se
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 151/239
L IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO
155
estaban
utilizando para investigar, sino de
forma
accesoria para
acusar
fiO
. En el
año
1999 se promulgó la ley para
la
eliminación
del atraso en el análisis de ADN,
la
DNA Backlog
Elimination
Act, para apoyar a las distintas autoridades, aprobándose
una
ayuda de 3 millones de dólares
al
añ0
5
. Posteriormente,
otras
normas
han tendido
a impedir la sobrecarga
5
.
La
DNAAnalysis
Backlog
Elimination
Act de 2000 reguló la recogida y
almacenaje
de ADN, incluyendo la obligación de las autoridades penitencia-
rias de
recoger
y entregar al FBI las muestras de los reclusos
condenados
por determinados delitos.
Los
50
Estados que forman Estados Unidos requieren que
condenados
por
delitos
sexuales entreguen
muestras de ADN,
y
en
general,
46 Estados requieren que
todos
los
condenados en-
treguen
muestras
de
ADN, y
de
ellos, doce
Estados
autorizan
las
tomas
de muestras de detenidos Alaska, Arizona, California,
Kansas,
Louisiana, Minnesota, Nuevo Méjico, Dakota del Norte,
Dakota del Sur,
Tennessee, Texas
y Virginia)253.
En general, la tendencia es ir
ampliando
los
sujetos suscepti-
bles de someterse a la toma de la muestra; empezando por
todos
los
condenados por
delito
sexual
de
las
legislaciones
más
exi
gentes y acabando por la normativa Californiana, aprobada por
referendo
en 2004, la California Proposition 69, que permite a
partir
de
enero de
2009 tomar
muestras
de
ADN
a todo
detenido,
aunque
lo sea
en
virtud de unos
hechos
calificados como
menos
graves
2
'i4.
Por otra parte, el sistema federal también regula la
recogida de muestras para ilícitos federales, ampliándose en el
caso de terrorismo, según la USA
Pa
triot Act
de
2001.
250 http://www.ncjrs.gou /pdffilesl / ni / 194197.pdf
251
252
253
54
Using
DNA to Solve cold cases, Nacional
Institute
of
Justice,
EEUU, 2002,
pág. 20.
http://thomas.loc.gov/cgi-binlquerylz?cl06:H.R.+3087:
http://www.ncjrs.gov/spotlightlforensic legislation.html
http://www.ncsl.org/programs/cj/dnadatabanks.htm
http://ag. ca.gov bfs/pdf/sec_sta e_ full_ version_prop69. pdf
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 152/239
156
HELENA SOLETO MUÑOZ
En esta
misma línea inquisidora, incluso
más agresiva, se
en-
cuentra
el establecimiento en
Reino
Unido de
la
obligación
de
facilitar material genético
por
parte de
todo
detenid0
255
.
En la
actualidad
están
surgiendo
protestas
sociales
por la
po-
sible
intromisión
de las autoridades en
el derecho a
la intimidad
de los ciudadanos. En el caso de Estados Unidos, la ACLU, Ame-
rican
Civil
Liberties Union,
denuncia
la
toma de
muestras
de de-
tenidos
inocentes
256
,
y
respecto
a Reino
Unido
el propio
Tribunal
Europeo de Derechos
Humanos
ha
declarado
como infracción
la
indiscriminación por el sistema de Reino Unido en
la
conserva-
ción de muestras
y
perfiles
vid. Sentencia S. y Marper
contra
Reino Unido de diciembre de
2008).
En relación
con
la regulación española,
entendemos
que es
proporcionada y
cumple
los
estándares constitucionales
y del
Convenio Europeo de Derechos Humanos
al
limitar el almacena-
je
de los ilícitos más graves, lo que no impide que el
legislador
lo
extienda a toda
clase
de delito público o incluso
faltas; precisa-
mente, en muchas ocasiones, el delincuente por un delito grave
puede
haber
tenido
contacto
con el sistema policial o
judicial por
delitos menores
o
faltas, siempre
que se regulen
instrumentos
de
control en la toma,
análisis, almacenaje
y
búsqueda que
limiten
los poderes policiales. Como en la mayoría de los países, sería
positivo establecer la
obligatoriedad de
la toma
de
muestras
y
almacenaje de los condenados por delito o falta contra la libertad
sexual, grupo criminológico en el que
la
reincidencia es muy
alta,
y cuyas acciones
sobre
menores de edad son altamente
reproba-
das
por la
sociedad.
255
2 Sfi
Cuando
se reveló que el servicio forense de Reino Unido almacenaba los
perfiles genéticos de miles de
personas
inocentes, y
tras el
rechazo de
las
muestras
ilegales
en
un
importante
juicio, se modificó la
normativa
per-
mitiéndose la legalización restrospectiva
de
las
bases
de datos de la poli-
cía,
sin
importar
que
el contribuyente
hubiera
sido
acusado
o condenado.
STRUTT, DNA Down Ander. .. , c it.
El poder
de la policía
para la entrega
de
muestras
se circunscribe única-
mente a las personas sospechosas,
según
el Home Office. FORD, Richard y
TENDLER, Stewart;
Innocent
men
forced ... , cit.
http://www.aclu.org/privacy/biotech/29096res20070320.html
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 153/239
LA
IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO
157
e 4. Accesibilidad a las bases
e)4.1. Accesibilidad de las autoridades a las bases
La
LO 10/2007
establece que la base de datos
policial
depende
del Ministerio del Interior, a través de
la
Secretaría de Estado de
Seguridad art. 2), y que los datos sólo podrán utilizarse por las
Unidades de
Policía
Judicial
de
las Fuerzas
y
Cuerpos de
Seguri-
dad
del
Estado, concretamente,
las
de
la
Policía y
la Guardia
Ci-
vil,
si bien podrán cederse
los datos a
las autoridades
de terceros
países y también a las Policías Autonómicas y el Centro Nacional
de Inteligencia art.
7 .
La
accesibilidad
de la
base a
las
policías autonómicas se limi-
ta a aquellas que
tienen competencia
estatal
para la
protección
de personas
y
bienes
y el
mantenimiento de
la
seguridad
públi-
ca, y se excluye por
lo
tanto a
las
policías locales. Además, sólo
podrán
consultar
la base en
el
marco de
la
investigación
de los
delitos enumerados en el artículo 3, que fueron
la
base legal de
la
inscripción
de
los perfiles,
garantizándose así
el
uso
de
la base
únicamente
a los fines
para
los
que
fue
creada.
La
posibilidad
de
cesión
de
los
datos
de
la base
a
autoridades
extranjeras cumple sobradamente las disposiciones del Convenio
de Prüm, firmado en 2005 en el marco de
la
Unión
Europea,
en el
que se establece la accesibilidad automática
para
comparar pará-
metros
desde puntos de
acceso establecidos . En este Convenio se
prevé que cuando exista
coincidencia con
la
base,
los
datos
per-
sonales correspondientes
con el perfil identificado
se
comuniquen
de acuerdo con
la
normativa interna del país afectado.
Por
otra parte, es
posible
la
conexión de
la
base
de datos de
ADN con otras bases de datos: en principio,
la
base de datos poli-
cial de identificadores
contiene
únicamente identificadores anóni-
mos y el sexo
de la persona
a
la
que pertenece
el perfil.
Cuando se
consigue una coincidencia
entre
perfiles,
ha
de buscarse en
otra
base de datos en la
que
se empareja número
de registro con los
datos personales del sujeto al que pertenece el perfil de ADN.
A
este
fin,
la
policía
de
Reino
Unido administra una base
de
datos de cada persona arrestada por
una
ofensa de
entidad
que
conectar con
la base
nacional
de datos
de ADN NDNAD) y
las
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 154/239
158
HELENA SOLETO MUÑOZ
huellas
de
la base nacional
automática de huellas
dactilares
(IDENT1)
para
permitir a la policía localizar al individuo cuyos
parámetros de adn hayan sido coincidentes
57
•
e)4.2. Las búsquedas flexibles en las bases de datos: l am
pliación a familiares
Tal como
apunta
la
Sentencia
del
Tribunal Europeo
de
Dere-
chos Humanos S. y
Marper
contra Reino Unido,
uno
de los riesgos
del almacenamiento
de perfiles de ADN es
que se puedan
iden
tificar a presuntos agresores
familiares
de
la persona
de
la
que
se obtuvo la muestra originariamente y cuyo perfil se encuentra
almacenado.
De
acuerdo
con
la
Sentencia
de
diciembre
de 2008,
ello incidiría en el
derecho
a la
intimidad
familiar.
Es
lícito o
moral
el uso de una muestra para identificar a fami
liares de
éste
sujeto? ¿Tiene el sujeto de)
que
se obtiene
la
mues-
tra derecho a
proteger
a
sus
familiares, solicitando
la retirada
de
la muestra?
En
el
Estado
de
Massachusetts
se presentó
en
junio de
2008
una
demanda
de acción civil contra la fiscatía,
la polida
y la en
tidad forense de Cape Cod por varias
personas
(Amato
y
otros
100 aproximadamente) afectadas por lo que entienden un abuso
policial: varios
hombres entregaron muestras voluntariamente
para
ser
descartados
en una investigación por violación y ase-
sinato de una mujer.
Una
vez excluidos, tras ser enjuiciado el
autor, y contra las promesas realizadas por los forenses, no
han
sido
devueltas
ni destruidas las
muestras
ni los perfiles pertene-
cientes a
estas
personas. Los demandantes reclaman su
derecho
a la intimidad, y el
derecho
a
no
incriminar a familiares en otras
investigaciones,
pues, curiosamente,
la ley del
Estado
de Mas-
sachusetts
regula
específicamente
el
partial match
o coinciden
cia parcial, que permite considerar sospechosas a personas del
entorno
familiar
de la persona cuyo perfil se encuentra en la
base
257
DNA
report
2005-2006, pág.9.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 155/239
L
IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO
159
y que coincide parcialmente con el del
lugar
o cuerpo
del
delito
(perfil forense o
muestra
dubitada)258.
El Estado de
Nueva
York también permite
la
búsqueda flexi-
ble o poco
rigurosa
o
limitada, también llamada búsqueda
fami-
liar : aunque para la
investigación se busque
la coincidencia
de
al menos 10 loci o
puntos
de coincidencia, si
se reducen
los
núme-
ros
de
coincidencia, puede encontrarse coincidencia con alguna
persona,
pasando
a
ser sospechosas otras personas familiares de
ésta. A menor número
de
loci en coincidencia
buscados,
mayor
número de familiares sospechosos
59
.
Una búsqueda poco rigurosa
amplía
los criterios de inclusión
de
los condenados en
la
base,
de
condenados a condenados y sus
familiares cercanos.
Si
bien
esta forma de
comparar
los
datos puede ser
una herra-
mienta de ayuda,
esta
práctica puede incidir en la vida privada y
familiar
de
personas
inocentes, lo cual es
señalado
también en
la
STEDH S. y Marper contra
Reino Unido,
en la cual no se
plantea
la
forma de la
búsqueda,
y se asume
la
posibilidad
de
búsqueda
de familiares por
parte
de las autoridades.
Por todo ello, probablemente
se
debería limitar la forma de
la búsqueda en la base
de datos, garantizando
la
búsqueda
de
al
menos un
número determinado
de loci. Massachusetts y
Nueva
York exigen un
número
mínimo de 4 loci para
la búsqueda, que
permite reducir en el caso de Massachusetts en casos particula-
res
cuando
sea
posible
que familiares
estén involucrados (Mas-
sachusetts Regulation Code 515.2.14), o en casos científicamente
justificados en
Nueva
York.
De acuerdo con los
datos
del departamento de
Justicia
de
Es-
tados Unidos, en
2002
un
46
de los presos tenía un familiar que
había sido encarcelad0
6
. El FEI,
que
en un principio no utili-
zaba la información de coincidentes parciales,
en
julio de
2006
258 http://www.aclum.org/legaVamato_v_okeefelcomplaint.pdf
259
AXELRAD,
8eth;
8tate
Regulations on
Low
8tringencyIFamilial 8earches
of
DNA
Databases. http://www.aslme.org/dna_04/reportslaxelrad1.pdf
260 http://www.ndaa.org/publications/newsletters/sil
ent_witness_
vol
ume_l
0_
number_2_2006.html
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 156/239
160
HELENA SOLETO MUÑOZ
desarrolló
un
plan para
identificar las coincidencias
parciales
y
acceder a la información personal de los
individuos
identificados
a
través
de
coincidencias
parciales
261
.
Se
pueden distinguir
dos clases de
búsqueda
que
pueden
afec-
tar a
terceros:
la
búsqueda
de coincidencias de unos pocos loci
regulada en
las citadas
leyes
americanas,
y
por
otra
parte, la
búsqueda de familiares. Esta clase de búsqueda, habitual
en
Rei-
no Unido, supone
la
búsqueda de coincidencia en determinado
loci
que sea
muy
particular, y
a
partir
de
dicha
coincidencia
se
realiza
la investigación en el entorno familiar de la persona cuyo
perfil
almacenado coincida.
Evidentemente,
este tipo
de búsquedas plantea
nuevos inte-
rrogantes sobre el
alcance
del análisis de ADN al suponer una
intromisión superior y no contemplada previamente
en
la
vida
privada de las personas.
Si de una coincidencia parcia l, o incluso de una búsqueda fa-
miliar los investigadores consideran sospechosos a una
serie
de
hombres
conectados
familiarmente, ¿deberán
éstos someterse a
la toma de una muestra celular para cotejar su perfil
deADN?,
es
decir ¿es
indicio
suficiente la
coincidencia
parcial
para
conside-
rar
sospechoso al
sujeto?
La
legislación española dista mucho de
facilitar
una
respuesta a
esta cuestión.
En principio entendemos
que la
coincidencia parcial puede ser un indicio que
permita
al
Juez
establecer la necesidad de
la toma
de
la muestra, necesidad
que
se
manifestará evidente si
se
acumulan
otros
indicios.
e}4.3. Acceso del ciudadano a la base
En lo que toca el acceso a la
base
de
las
personas cuyos datos
se
encuentran registrados, el artículo 9 de la LO 10/2007
se ocupa
de
la
cancelación,
rectificación y acceso a los datos, disponiéndose
que se
podrán ejercer estos
derechos de acuerdo
con lo
estable-
cido en
la
Ley Orgánica de
Protección
de Datos y
su
normativa
de desarrollo. Así
el ciudadano
podrá solicitar que se le informe
de si existen datos
sobre
su persona en la base, y en el caso de
261
http://www.ndaa.org/publications/newsletters/codis_bulletin_2006.pdf
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 157/239
L IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO
161
haber transcurrido los plazos establecidos
en
el
artículo
9 de la
LO 10/2007,
podrá
solicitar su cancelación.
Por supuesto
que los
datos
de personas
desconocidas
se al-
macenarán en tanto no mantenga el anonimato, mientras
que
para las personas
identificadas, los
plazos establecidos en dicho
artículo variarán
en razón
de la
situación
procesal personal del
sujeto,
es
decir, si
ha
sido
imputado,
absuelto, o condenado.
Se contempla desde
la
cancelación
inmediata
hasta
un
plazo
de 20
años
a
partir
de
la
condena:
si el sujeto
es absuelto
o se dicta
sobreseimiento
libre
siempre que no se basen en falta de imputabilidad o cul-
pabilidad), la cancelación será inmediata
a
la
firmeza
de
la
sentencia
o el
auto
si el
sujeto
no
ha
sido
imputado,
se
cancelará
el
registro
cuando prescriba
el delito de 20
años
desde la comisión pa-
ra delitos penados
con
más
de 15 años a 3
años por
delitos
menos graves, de acuerdo
con el
arto 131 del Código
Penal)
si el sujeto ha sido condenado,
cuando se cancelen los an-
tecedentes,
tras
cinco
años después del cumplimiento
de
la
pena, según dispone el
arto
136
CP.
ASÍ, se observa cierta incongruencia
en
el
sistema
de cancelacio-
nes, pues el sospechoso que no ha sido imputado puede tener que
soportar un plazo de cancelación mucho mayor del imputado ab-
suel to, y lo
mismo
puede ocurrir
respecto de las personas que hayan
prestado
su muestra de
forma
voluntaria
si
no
son
imputadas.
Para el
caso de que
el
sujeto muriera,
su
perfil se
retiraría
de
la
base cuando
el
administrador tuviera conocimiento de
ello.
El
régimen español
es
respetuoso
con el derecho de
autodeter-
minación informativa,
si
bien la circunstancia
de
que se
manten-
gan
los
perfiles de
los
no
imputados
puede
suponer
una
extrali-
mitación de los derechos del ciudadano.
e 5. Cooperación
intern cion l
En
lo
que toca
a
bases de
datos
de carácter internacional, la
cuestión aún está por desarrollar.
En
la
actualidad,
a
través
de
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 158/239
162
HELENA SOLETO MUÑOZ
Europol O INTERPOL se solicitan individualmente comparacio-
nes de restos
no
identificados
con
los ficheros
de otros países,
pero no
existen aún bases de
datos
compartidas. De
hecho, como
gran
avance se anunció enjulio de
2004 el
intercambio entre Es-
paña,
Alemania y
Francia de antecedentes penales
262
•
El
SI
S,
Sistema de Información
de Schengen, es
una
base de
datos compartida
por
los
Estados Schengen,
en
la que parece
en
un futuro próximo se incluirán información
sobre
huellas,
ADN
o
incluso fotografías
y datos
biométricos
de
las
personas contro-
ladas
263
.
En
en
el ámbito la Unión Europea,
además
de los esfuerzos
concretos realizados
a
través de Europol,
la Resolución del Con-
sejo
de
9
de junio de
1997
reguló
el
intercambio de resultados de
ADN,
así
como
la posterior
Resolución del Consejo de 25
de Junio
de 2001
sobre
intercambio
de
resultados
de
análisis deADN (Bo-
letín Oficial C
187,03.07.2001
Casos
como el de Rocío
Banninkoff
o el de
Caroline
Dickin-
son
han hecho
en los últimos años más evidente la
necesidad de
interconexión
entre las
policías
de
los países
europeos
a efectos
de
comparación de antecedentes
y perfiles de ADN.
En
el
primer
caso, el
agresor era un delincuente
con
antecedentes
en
Reino
Unido, en
el segundo caso,
una niña
inglesa de 13 años fue viola-
da
y asesinada
durante un
viaje escolar a Francia
en
1996. Tras
comprobarse que el primer sospechoso, que confesó el delito, no
era
el
agresor,
al no coincidir el perfil de ADN. El
delincuente, un
español,
fue
condenado en
2005,
tras
ser detenido en Florida por
sucesos parecidos,
y que
un funcionario
Estadounidense
leyera
en
Reino
Unido sobre
el
asunto,
vinculándolos
en modus
ope-
randi, y confirmándose posteriormente a través del ADN.
Entre
Francia
y Bélgica
un
reciente caso de
un asesino en
serie
francés
6
Agencia EFE, 20 de julio de 2004.
63
VAN
BUUREN,
JeBe; Los tentáculos del acuerdo Schengen, en e Mon-
de
diplomatique,
marzo 2003 se hace eco del proyecto Total Information
Awareness ,
sobre información digitaliza da
de cada
individuo en Estados
Unidos, y del acuerdo
entre
Estados Unidos y europeos sobre intercepta-
ción
de
las
comunicaciones.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 159/239
LA
IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO
163
que
trabajaba
en
Bélgica
puso de manifiesto
la
necesidad de
la
cooperación.
El Tratado de
Prüm,
impulsado desde
los
atentados de Ma-
drid, firmado en mayo de 2005, llamado Schengen 111 que
tenía
a
Austria, Belgica, Francia, Alemania, Luxemburgo,
Países
Bajos
y España como firmantes
originarios; otros
firmantes
se
adhirie-
ron, y finalmente
es
parte de la normativa europea como
parte
del tercer pilar
desde
junio de 2007,
cuando fue adoptado por
el
Consejo, como
la
Decisión
de
Prom ,
supone
el
compromiso en
compartir perfiles
de
ADN vía
acceso
directo
a
las bases naciona-
les
de otro
Estado a través
de
un
contacto
nacional basado en un
resultado de coincidencia/no coincidencia, y recoge el
principio
de
disponibilidad
entre autoridades
264
.
El
programa
de la Haya
de fortalecimiento de
la justicia, se
guridad y libertad
en
la VE
ha establecido
que con efecto
de
1
de enero
de
2008
el
intercambio
de
información
relativa a
cum-
plimiento de la
ley
debe
ser
gobernado por el principio de
dispo
nibilidad,
y
que el
oficial
de un
Estado
que necesite información
para realizar su
trabajo
en
el marco de una investigación en su
territorio debe poder obtenerla de otro Estado
a
través
de
sus
organismos.
Por otra parte, los Ministros del
G8 han
manifestado la im
portancia del
uso de
prueba basada en
ADN
en la
investigación
del terrorismo y
otros crímenes,
y urgieron a sus expertos a con
tinuar
a
examinar
opciones
para
mejorar el intercambio de esta
clase
de
datos
265
.
264
265
ZILLER,
Jacques,
El
tratado
de Prüm , http://www.ugr.es/-redce/
REDCE7pdf/02JacquesZILLER.pdf
se refiere a
la
forma de
tramitación
de
este
Tratado, señalando que parece que los
Estados han querido hacer
una
cooperación reforzada evitando los
trámites
establecidos por
la
UE.
DNA Repor t 2005-2006, Reino Unido, pág. 43.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 160/239
164
HELENA SOLETO
MUÑOZ
B lV IDENTIFICACIÓN POR FOTOS O GRABACIO-
NES DE LOS HECHOS
Cuando los hechos delictivos quedaran grabados en algún so-
porte como
película de
vídeo o
formato
digital, o bien lo que se
grabara correspondiera a
sujetos
cuya autoría se sospecha, por la
cercanía
en
tiempo y lugar
al de de
comisión
de
los hechos delicti-
vos,
la
identificación del imputado será una cuestión controverti-
da
que
corresponderá realizar
al
acusador, de no
existir
testigos,
una vez se le hayan
presentado las grabaciones
y los
sujetos que
pudieran ser los autores.
Si hubiera
testigos
de los hechos,
la
identificación de los impu-
tados
habrá
de seguir
el
procedimiento general,
pudiendo apor-
tarse
además como prueba las grabaciones.
Si, por el contrario, no existe
la
posibilidad de
realizar la
iden-
tificación a través de testigos, la
grabación
será
aportada
como
prueba, pudiendo
realizarse también un
informe pericial sobre
las
características
del sujeto de
la
grabación,
puesta
en compara-
ción con las del imputado.
La Ley
procesal militar,
a
diferencia de
la Lecrim.
regula
expresamente
la
diligencia
en
su
artículo
159:
Además
de
las
pruebas documentales determinadas en la Ley común,
también
podrán aportarse en el periodo de sumario con tal carácter las
obtenidas
a
través de medios
de audiovisión,
consistentes en
pe-
lículas cinematográficas,
vídeos,
diapositivas,
microfilmes, radio-
grafías,
grabaciones sonoras o
visuales,
o de cualquier otro medio
que pueda proyectarse o reproducirse visual o fónicamente du-
rante el sumario o en
la
vista
ante
el Tribunal 266
MARTÍN PALLÍN se refiere al caso de
la
STS de 8 de noviem-
bre de 1990,
Tal 457053), en la que
doce fotografías de
un
robo
PASCUAL SARRIÁ, Francisco Luís; Breve referencia a
la prueba
de reco-
nocimiento
en rueda en la
jurisdicción militar,
en
Cuestiones
penales
y
pro-
cesales
militares, uadernos de Derecho Judicial
5, 1995, pág. 576,
apunta
que la jurisprudencia ha
venido admitiendo el reconocimiento fotográfico
y
el reconoci miento de voz con docu mento fonográfico lícitamente obtenido
y
cita al efecto las
SSTS
de 16 de febrero de 1989
y
de 5 de febrero de 1988
respectivamente.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 161/239
LA
IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO
165
fueron prueba de cargo, y por
otra
parte, a la identificación rea-
lizada a través de fotografías en un periódico o carteles. En este
último
caso,
la
identificación no
tendrá más
efecto
que
procurar
un
inicio a
las
investigaciones policiales
67
•
SENÉS
MOTILLA
señala que
las
grabaciones
son
piezas
de
convicción , de acuerdo con la amplia interpretación del Tribunal
Supremo,
concepción eminentemente funcional , ya que
engloba
los
elementos que
sirvan
para
atestiguar la
realidad
de
un
he-
ch0
68
•
Así, las imágenes o fotografías
que
se
pretendan fuente
de
prueba
habrán de llevarse a juicio a través del cauce
previsto
en
el arto 726 Lecrim.,
que
establece
que
el
Tribunal examinará por
sí mismo los libros, documentos, papeles y
demás piezas
de con-
vicción que puedan contribuir al esclarecimiento de los hechos o
a
la
más
segura
investigación de
la
verdad .
RIFÁ SOLER apunta que
la
jurisprudencia del TS
admite la
identificación del imputado a través de
una
filmación de
la
comi-
sión de los hechos,
ya
que
la
Lecrim. no excluye
la
identificación
a través de otros medios distintos
de la rueda,
y
que
el
artículo
368 Lecrim.
permite
discrecionalidad al
Juez para
decidir si con-
ceptúa precisa
la
diligencia
69
•
SENÉS
MOTILLA
se
refiere a
las garantías que
deben infor-
mar la
incorporación de
la
filmación videográfica,
cuya naturaleza
de pieza de convicción, anudada a
la
consideración de
documento
de
la
filmación, supone que, en
primer
lugar, ha de incorporarse
en
la
fase .de instrucción, con las garantías de depósito y con-
servación y con participación del secretario judicial. Además,
la
incorporación al juicio habrá de
suponer, según
indica
la
misma
autora, el control
judicial
de
la
legitimidad de
la
filmación,
la
comunicación o
puesta
a disposición del
material
obtenido a
la
267
MARTÍN PALLÍN; Identif icación ... , cit., pág. 5.
268
SENÉS MOTILLA, Carmen;
Cámaras
de control
y
filmación de
las
vías
públicas, redadas y controles policiales, en Medidas restricti v s de derechos
fundamentales Cuadernos de Derecho Judicial, nº. 12, 1996, pág. 8 y 9.
269
RIFÁ SOLER;
El
proceso penal práctico (con VALLS GOMBAU y RI-
CHARD); Madrid: 2005, pág. 534.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 162/239
166
HELENA SOLETO MUÑOZ
parte
y control de
la
aportación de soportes originales de forma
íntegra
7o
•
Entendemos
que aunque en la identificación no participe el
imputado
como
miembro de una rueda personal la necesidad de
que participe
su
abogado en la diligencia si es considerado sospe-
choso es
inexcusable.
La presencia
del
abogado
del
imputado en cualquier
identifi-
cación
es exigida
por
la
ley
por
un
lado
y
además
si
por
cual-
quier eventualidad
el reconocimiento
no pudiera ser reproducido
en
el juicio oral
y se precisara
hacer referencia al de
la
fase de
instrucción
para que
ello
sea
posible
habrá
de
haber
sido
practi-
cado con todas las
garantías.
270
SENÉS
MOTILLA
Cámaras
de control
y
filmación de las vías públicas cit
págs. 9 y 10.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 163/239
C
lA
REFUTACIÓN
DE
lAS
DILIGENCIAS DE IDENTIFICACIÓN
C 1
V LOR
PROB TORIO
a Valor de las diligencias
sumariales
En
el sistema
español
el reconocimiento en fase
instructora
tiene o puede tener determinados efectos.
Según
se establece
en
la
STC 36/1995, siguiendo a
la
303/1993
283/1994
Y
328/1994 las
diligencias policiales no constituyen medios de
prueba
aunque
en circunstancias
excepcionales
puedan introducirse en el juicio
resultados de estas diligencias a
través
de auténticos medios de
prueba
practicados conforme a
las
exigencias
generales
271
.
a 1. a confirm ción en el juicio oral
En
principio es necesaria la confirmación de la identificación
en
el juicio
oral
ya que de acuerdo con la
jurisprudencia
del Tri-
bunal Constitucional
sólo
constituye
prueba
lo
desarrollado
en
la fase de juicio oral:
271
la
reiterada doctrina
de
este Tribunal, consolidada desde
la STC
31/1981,
de 28 de
julio,
según
la cual únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen
os
órganos
de
la justicia penal
en
el momento
de
dictar Sentencia
las
practicadas
en
l juicio oral bajo la
vigencia
de los
principios
de
igualdad, contradicción, inmediación
y
publicidad,
pues el
procedimiento probatorio
ha de tener
lugar
necesariamente en el
debate
contradictorio que, en forma oral, se desarrolle
ante el
mismo
Juez o Tribunal
que
ha
de
dictar Sentencia,
de
suerte que
la
convicción de éste sobre
los
hechos
enjui-
ciados se alcance
en
contacto directo con
los
medios
aportados
tal fin
por
las partes
(STC 94/2002) ,
las diligencias policiales
de
investigación
en
sí
mismas
no
constituyen
me-
dios válidos de prueba aunque también en circunstancias excepcionales
que
hagan
imposible la práctica de prueba en la fase instructora o
en
el jui-
cio oral con
todas
las garantías sea admisible la introducción en el juicio de
los resultados de estas diligencias a través de auténticos medios de prueba
practicados, éstos sí, con arreglo a las exigencias
que
se han mencionado
con anterioridad (SSTC 303/1993, 283/1994 ó 328/1994,
entre
otras) .
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
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168
HELENA SOLETO MUÑOZ
y
en
el mismo
sentido, la
STC 164/1998:
En efecto, el reconocimiento en rueda
es
una diligencia sumarial que tiene por
fin
l
determinación del imputado en cuanto sujeto
pasivo
del proceso
y
que, para que
ten-
ga efecto probatorio, es
imprescindible, como
regla general, que el
mismo
sea ratificado
en el
acto
del juicio oral por
quien
hizo el reconocimiento (entre otras, SSTC 10/1992,
323/1993,283/1994,36/1995,103/1995,148/1996 Y17211997).
Las
diligencias sumariales
conducentes
a
la averiguación
de
la
identidad del delincuente, establece el Tribunal Constitucional
que
no
constituyen
por sí
mismas pruebas
de cargo,
pues
su
fina-
lidad es preparar el juicio oral:
Por el
contrario, las
diligencias sumariales son
actos
de
investigación encamina-
dos a l averiguación
del delito
e
identificación del delincuente
(art. 299 Lecrim),
que
no
constituyen en
sí
mismas
pruebas de
cargo, pues su finalidad especifica
no es
l
fijación definitiva
de
los
hechos,
para
que
éstos transciendan a l
resolución
judicial,
sino l de preparar el juicio
oral,
proporcionando a tal efecto los
elementos
necesarios
para l acusación y defensa y
para la
dirección del debate contradictorio atribuido al
juzgador.
De acuerdo con ello, de confirmarse la identificación,
la
prue-
ba surte todo
su
efecto, pudiendo incluso, de acuerdo con la
Juris-
prudencia,
ser
mínima
actividad probatoria
de cargo
272
quedan-
do
su
valoración dentro de las facultades del juzgador
273
•
272
Así, MORENO CATENA, Derecho Procesal Penal, pág. 207, apunta que la
doctrina
del Tribunal Constitucional exige que la persona que realizó en su
día el reconocimiento acuda
al
proceso como testigo, pues
ésta
es la única
manera
de someter a contradicción la identificación, y que la diligencia
sin
ratificación no es suficiente
para
desvirtuar la presunción de inocencia
(SSTC 10/1992, 282/1994, 283/1994, 103/1995 Y 14811996).
La Jurisprudencia del
Tribunal
Supremo sigue la misma línea:
La
identi-
ficación en el juicio por testigos presenciales, sometidos al correspondiente
interrogatorio
y debate
contradictorio
y
debidamente valorada por el tribu-
nal
sentenciador con inmediación, sí reúne las condiciones de una prueba
de cargo
idónea
a los referidos efectos STS 8 de noviembre de 1996
Tol
406602 .
En
la STS de 29 de
septiembre
de 2000, Tol 10873), se indica que Como
señala
la
Jurisprudencia consolidada de esta Sala únicamente
las
pruebas
practicadas en el acto del juicio oral pueden considerarse auténticas prue-
bas
hábiles para
poder desvirluar la presunción de inocencia, con la sola
excepción de las diligencias sumariales practicadas con las
debidas garan-
tías procesales y constitucionales, debiendo ser sometidas posteriormente
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 165/239
LA IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO
169
a)2. La imposible reproducción n l jui io oral
La
exclusión de
las diligencias
sumariales no es
absoluta,
pues existen excepciones, ya
que,
en determinados casos, podrán
tener efecto bajo
la
forma de
prueba anticipada
y
preconstituida,
así
como a
través
del testimonio de
referencia.
a contradicción en el acto del juicio oral, las propiamente llamadas pruebas
preconstituidas y anticipadas a que se refiere el artículo 730 LECrim y
las
diligencias y declaraciones obran
es
en los
atestados
policiales siempre
que sean ratificadas por los
interesados
o, en su caso, por los funcionarios
policiales intervinientes (S.8.T.S. de 25/9/95 o 26/1/98,
entre
muchas). En
el presente caso la
prueba
incriminatoria se alcanza correctamente puesto
que
los testigos
acuden
al acto del juicio
oral
y sometidos a los principios
que
lo
rigen declaran y se ratifican en las diligencias policiales ya rese-
ñadas, válidas
en
el contexto
en
que se producen y con el alcance que se
deduce del mismo. También la
Jurisprudencia
ha reconocido la
procedencia
de la previa exhibición fotográfica como medio de investigación preliminar
y necesario,
siempre que
se
cumpla
un
núcleo de
garantías
esenciales, como
la ausencia de inducción policial o que se
trate
de
una pluralidad
de docu-
mentos gráficos, y ello en modo alguno
puede prejuzgar
la validez y eficacia
de reconocimientos posteriores .. , y en la STS de 6 de junio de 2000, Tal
273004 , se
apunta
que "Ni el reconocimiento del acusado
mediante
exhibi-
ción de fotografías, que
en
principio
es
solo un medio de investigación crimi-
nal (como tiene declarado esta Sala, entre
otras,
en las Sentencias de 17 de
septiembre de 1992 y 5 de diciembre de 1995), ni siquiera el practicado en
rueda con
todas
las garantías, en el que pueda desembocar
aquel
(artículo
369 de la Ley de Enjuiciamiento Crimina ), como ocurrió ante el
Juez
en el
presente caso (F. 38) son suficientes, salvo excepciones,
para
desvirtuar la
presunción
de inocencia
que
exigirá, de
ordinario, que
se haga
en
el juicio
oral
(Sentencia del
Tribunal Supremo
nº 1.121/98 de 28 de septiembre .
273 En la STC 95/2004 se anula la condena de la Audiencia Provincial en se-
gunda instancia
que valoró positivamente la identificación y otorgó el va-
lor de prueba de cargo a dicha identificación junto con el
testimonio
de
la
víctima. Por el contrario, el
Juzgado
de lo Penal absolvió por entender que
la descripción del agresor por parte de la víctima no se correspondía con
las
características del acusado. El
Tribunal
Constitucional considera
que
la Audiencia Provincial no condenó en base a prueba de cargo,
ya
que ésta
ha de desarrollarse en respeto a los principios de publicidad, inmediación
y contradicción, ya que dictó su
sentencia
sin
celebrar
vista, con lo que se
vulneró el derecho al proceso debido.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 166/239
170
HELENA SOLETO MUÑOZ
a 2.1. La imposibilid d de l práctica de l prueb en el jui-
io oral
Siguiendo la jurisprudencia Constitucional, en
lo
que toca
a
la
identificación en
el
sumario
en
relación
con
la
identificación
en el juicio
oral, en
el caso de no
confirmarse
la identificación en
el juicio
oral, la
eficacia de
la
identificación
sumarial podrá
tener
efectos si
bien
entendemos que en ningún caso constituirá míni-
ma
actividad probatoria.
De acuerdo
con
la doctrina Constitucional,
el
criterio
de
la
ne-
cesidad material
en
cuanto a la
imposibilidad
de
práctica
de
la
prueba
en el juicio
oral,
ha
de
entenderse que la diligencia de
re-
conocimiento no
es per sé
una
diligencia no reproducible; es evi-
dente
que la
rueda
de reconocimiento de difícil
reproducción
en
la vista, pero
sí es factible la identificación
en
juicio del acusado
por lo
que,
en principio habría de rechazarse el valor
probatorio
de
las diligencias sumariales en relación
con
la
identificación.
Sin embargo, también se ha entendido por la
jurisprudencia
que la
imposibilidad en
la práctica
de
la
prueba
en el juicio
se da
también cuando
el
testigo
no
acude
a
la
vista:
en
el caso de
que la
identificación
en
el juicio no
se produzca por imposibilidad
abso-
luta, esto
es por
muerte
o
grave
enfermedad del testigo etc.
la
identificación
sumarial
ha
de
ser
eficaz en juicio.
Así
la STC
10/1992
apunta que
El hipotético
recurso
la
lectura
del acta de la
declaración sumarial
del
perjudi-
cado como prueba anticipada y
preconstituida, para
ser
hecha
valer
como
prueba
de
cargo,
debe ser, por
tanto, muy
excepcional
y
venir
en
su
caso
fundado
en
alguna grave
causa
justificativa,
de carácter
absoluto u obstativo
En esta línea, la STC
94/2002 rechaza
la
calificación de im-
posibilidad al hecho de
que el
testigo
tenga
su
domicilio en el
extranjero:
«Procede asimismo recordar
que este
Tribunal
tiene
señalado
que, si bien en
prin-
cipio
la
prueba testifical debe praelicarse
en
el juicio
oral, pues de sus
propias caraele-
rísticas
no
deriva ni su
carácter
irrepetible
ni
su imposibilidad genérica
de ser
practicada
en
el mismo,
no
obstante,
excepcionalmente,
puede ser
incorporada al
proceso
como
prueba anticipada, si,
dadas las circunst nci s del caso, existe
una
imposi-
bilid d real de que sea
practicada
en el juicio
oral, así,
por ejemplo,
en
los supues-
tos de imposibilidad
del
testigo
de
acudir l juicio oral
por
fallecimiento
(SSTC 10/1992,
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 167/239
LA IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO
7
de
10
de enero,
FJ
4;
41/1991,
de 25 de
febrero; 209/2001,
de
22
de
octubre, FJ
4).
Más
concretamente este Tribunal ha declarado que, aun cuando la residencia fuera del
territorio nacional constituye una dificultad
para
la comparecencia en
el
juicio, no puede
ser equiparada con
la
imposibilidad
de
citación
o
de articular fórmulas
para
trasladar
directamente
al proceso
las
declaraciones
de
la víctima
del
delito (SSTC
35/1995,
de
de
febrero, FJ 3; 209/2001, de 22 de
octubre,
FJ 5 .274».
En el Auto del Tribunal Constitucional se
entiende
por impo-
sibilidad
el
hecho de que se citaron múltiples
veces
a
los
testigos
y no acudieron finalmente por lo que se admite
la
prueba pre-
constituida:
el examen
de las
actuaciones
demuestra inequívocamente que fueron
de muy
di-
ficil práctica en la vista oral
las
declaraciones de
los
testigos, en efecto sólo fue
posible
tras numerosos
señalamientos
(16 indica la
Sentencia
del Tribunal
Supremo)
y si no
comparecieron
en ella los
testigos,
es
también cierto
que lo
hicieron
en
ocasiones
an-
teriores y en la última
se reprodujo
a
petición
del
Fiscal
la
prueba documental mediante
la lectura
de las
declaraciones incriminatorias, sometidas así
a
a posibilidad
de
contra-
dicción
y
debate
(cfr.
SSTC 107/1989, 84/1990). Mas,
a
pesar
de
ello, como señalan
las
dos
Sentencias
impugnadas, el procesado fue
reconocido
en rueda ante la
policía
con
asistencia
de
Letrado,
ratificándose
ese reconocimiento en la
presencia
judicial y
reproducido
de
nuevo ante
el
Juez
con
todas
las
garantías procesales .
En
este
sentido aunque
con unos límites más
amplios
en la
STS de 5 de julio de 2000, Tal 273002) se afirma la posibilidad
de llevar a juicio
oral
la identificación realizada en la instrucción
con todas las garantías por
imposibilidad
de que el testigo acuda
a través
de
la
figura
de
la prueba
documental de acuerdo con el
artículo 730
Lecrim
admitiéndose la imposibilidad por encon-
trarse
fuera
de la jurisdicción
o en
paradero
desconocido:
Reiteradamente
ha
declarado
esta Sala
que, en los
casos
en
los que un
testigo
no haya sido hallado, sus
declaraciones, prestadas
ante
el
Juzgado
de
Instrucción,
pueden
ser
tenidas en cuenta como prueba
documental por
medio del procedimiento
274 En
la
STC
94/2002 se
anula
el valor dado en
instancias
inferiores a
la
iden-
tificación
ante
el
Juez
de
Instrucción
y a la declaración de la víctima
en
fase
de instrucción, diligencias ambas
en
las que
no
participó la defensa por lo
que
no pueden ser
llevadas como
prueba anticipada
al juicio oral,
ante
la
ausencia de la víctima,
residente en
otro país.
En
todo caso,
aunque
el
TC
anula
el valor de
prueba
de
las
diligencias el
TS ya había
denegado valor
al reconocimiento), mantiene la condena basándose en otras pruebas indi-
ciarias.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 168/239
172
HELENA SOLETO MUÑOZ
previsto en el arto 730 de
la
Lecrim., por
cuanto el
Tribunal
sentenciador podrá
tomar
excepcionalmente en
cuenta
las declaraciones testificales
obrantes
en el
sumario,
previa
lectura
en el juicio,
cuando el
testigo
haya muerto, o
se
encuentre fuera
de la
jurisdicción del
Tribunal y
no
sea factible lograr
su
comparecencia, o sea
imposible de
localizar
por desconocimiento de
su
paradero; siempre que hayan sido prestadas de
manera inobjetable v. ss. de de mayo de 1993,25
de
septiembre
de
1995, y 16
de
febrero de 1998, entre otras) .
En la
STS
de 9 de
julio
de 2004, ToI483643) se admite la im-
posibilidad
basada
en
que
no
se pudo localizar
a
la
testigo
tras
varios
intentos
infructuosos, y
teniéndose
en cuenta
que
ello no
dependió de la voluntad de las partes
275
•
Es evidente que la exigencia de que el testigo acuda en to-
do caso al juicio
oral va
a
encontrar
como obstáculo la propia
conducta de los delincuentes y sus colaboradores, que pueden
impedir dicha presencia, con lo que, a efectos de reproducción
de declaraciones sumariales es
razonable
que
se incluya
como
motivo de imposibilidad de la
presencia en
el juicio oral el miedo
insuperable.
Otra
cuestión
es el valor que se puede
dar
a esta identifica-
ción; a
diferencia de la
identificación
ratificada
en
juicio, no pue-
de formar por sí sola
prueba
de cargo suficiente
para
la condena.
En la citada
STS
de 5 de
julio
de 2000, ToI273002), lectura en
juicio
oral
de
la
declaración e identificación por
parte
de la vícti-
ma, tomada en consideración junto con otros
elementos
de
prue
ba (informe del forense y testimonios periféricos : testificales de
personas que
vieron a
la
víctima y acusado
en
momentos previos
a la
agresión
y a la víctima con posterioridad),
276
forma prueba
275
276
La
víctima ejercía la prostitución cuando fue agredida, y no fue posible
localizarla
para la vista.
Sirvieron como indic ios los
testimonios
de
quienes
la
vieron junto
con el agresor
antes
de
ser
agredida y
de la persona que
la
ayudó tras la agresión, además de los informes forenses.
En dicha Sentencia se apunta que, a diferencia del reconocimiento
en
rue
da, La
prueba
testifical es, por
su
naturaleza, perfectamente reproducible
en
el juicio oral,
para su
debido
contraste
y contradicción por las
partes
de forma oral y sin mengua de los derechos de defensa del imputado; esa
reproducción es si cabe
más
acuciante
en
las ocasiones
en
que conforma
la única prueba de cargo posible, y si no se
hiciera
así -como acaba por
señalar
el Ministerio
Fiscal-
no es válida
para
enervar la presunción de
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 169/239
LA
IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO
173
de cargo, siendo por otro lado clara la posición constitucional que
impide
la condena
basada únicamente en
la
identificación suma
rial: en
la
STC 10/1992, la identificación
sumarial
no confirmada
no es prueba de cargo por no concurrir con ninguna otra
277
.
277
inocencia, de acuerdo con la
doctrina
constitucional expuesta;
un
problema
bien distinto, que
no debe
ser
confundido
con
éste,
es
que las
declaraciones
sumariales, rectificadas
en
el juicio oral,
puedan
valorarse como prueba sin
infracción
alguna
del
principio de inmediación, cuando quien las ha presta
do reconoce durante el juicio
oral
que tuvieron lugar (ATC 479/1986,
entre
otros) .
En
la STC 283/1994 la
identificación
sumarial
no
ratificada en
el
juicio oral
no
es susceptible de convertirse
en
prueba preconstituida
por no
concurrir
una grave causa
de carácter
absoluto que
impida
la
ratificación:
Por
consiguiente, la declaración
testifical prestada
en
el sumario por quie-
nes
intervinieron en
la rueda
de
reconocimiento ha
de
ser ratificada en
el
acto
del
juicio
oral,
por
no
constituir la declaración de los testigos
una prue
ba preconstituida
de
imposible
reproducción en
dicho
acto,
como
reiterada
mente ha declarado este Tribunal (SSTC
10/1992,
76/1993
93/1994). Y
el
eventual recurso
a
la lectura
del
acta de declaración sumarial
como
prueba
preconstituida, para que pueda hacerse valer
como
prueba de
cargo,
tiene
un
carácter
excepcional sólo
puede
estar
fundado
«en
alguna
grave
causa
justificativa, de carácter absoluto
u obstativo»,
que
impida
la declaración
personal del
testigo.
Pues
de no
existir tal justificación
«habrá
que
acudir a
los
mecanismos
de suspensión
dispuestos en
el art. 746.3 L.E.Crim., donde
se
ordena que procede
la
suspensión
del juicio cuando
no
comparezcan
los
testigos
de cargo ofrecidos
por las
partes » eSTC 10/1992, fundamento
jurí
dico 4.) .
En dicha
Sentencia
se
apunta que, a
diferencia
del
reconocimiento en rue
da,
La
prueba testifical es, por
su naturaleza,
perfectamente
reproducible
en el juicio oral, para su debido contraste
contradicción
por
las
partes
de
forma
oral sin mengua de los derechos de
defensa
del imputado; esa
reproducción es
si cabe más acuciante
en
las
ocasiones en que conforma
la única prueba de
cargo posible,
y
si no se
hiciera así
-como acaba por
señalar el
Ministerio Fiscal-
no
es válida
para enervar
la presunción
de
inocencia,
de
acuerdo
con
la doctrina constitucional expuesta;
un
problema
bien
distinto, que
no
debe
ser confundido con
éste,
es que
las declaraciones
sumariales, rectificadas en el juicio oral,
puedan
valorarse como
prueba sin
infracción
alguna
del principio de
inmediación, cuando
quien las ha
presta
do reconoce durante el juicio
oral que
tuvieron
lugar
(ATC 479/1986, entre
otros) .
En la
STC 283/1994
la
identificación
sumarial no ratificada en
el juicio oral
no
es susceptible
de
convertirse en prueba
preconstituida por no concurrir
una
grave causa
de
carácter absoluto que
impida
la
ratificación:
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 170/239
174
HELENA SOLETO UÑOZ
En
segundo lugar, si,
por
el contrario,
la
identificación no se
puede
realizar
por
incomparecencia
voluntaria
del testigo,
enten-
demos
que la
identificación sumarial no
podrá
ser utilizada como
tal prueba, por
insuficiente
278
ya que
10
contrario conculcaría la
doctrina Constituciona1
279
•
278
Por consiguiente, la declaración testifical
prestada
en el sumario por quie-
nes
intervinieron
en la
rueda
de reconocimiento
ha
de
ser
ratificada
en
el
acto del juicio oral, por no
constituir la
declaración de los testigos
una prueba
preconstituida de imposible reproducción
en
dicho acto, corno reiteradamente
ha
declarado este
Tribunal
(SSTC 10/1992,76/1993 y 93/1994). Y el
eventual
recurso a la
lectura
del
acta
de declaración sumarial corno
prueba
preconsti-
tuida, para que pueda hacerse valer corno prueba de cargo, tiene un carácter
excepcional y sólo puede
estar
fundado «en alguna grave
causa
justificativa,
de carácter absolu to u obstativo»,
que impida
la declaración persona l del tes-
tigo. Pues de no existir tal justificación «habrá que acudir a los mecanismos
de
suspensión
dispuestos
en
el arto 746.3 L.E.Crim., donde se ordena que
procede
la
suspensión del juicio cuando no comparezcan los testigos de cargo
ofrecidos por
las
partes » (STC 10/1992, fundamento jurídico 4. ) .
La
STS
de 3 de
abril
de 1992, Tol
400437 ,
el
Tribunal considera que la
falta de identificación
en
el juicio
oral por error en la
comunicación a
la
testigo y la subsiguiente falta de contradicción en eljuicio
oral
no impide la
condena
basada únicamente en la
identificación
sumarial ante
el
juez
ins-
tructor, que surte
todos
sus
efectos corno
prueba
de cargo:
jurisprudencia
del
Tribunal Constitucional
corno
la
de
esta
Sala,
corno es
bien
sabido,
han
declarado
reiteradamente que, en principio, los únicos medios de
prueba
válidos
para desvirtuar la presunción
de inocencia son los
utilizados
en
el juicio
oral
y los preconstituidos que sean de imposible o muy difícil re-
producción, siempre
que
en todo caso se
hayan
observado las
garantías
necesarias para la defensa (v. sª
T.C. de 17 de
junio
de 1.986).
No obstante,
en relación con determinados supuestos en los que no comparecieron en el
acto del juicio los principales testigos de cargo, ha declarado el Tribunal
Constitucional
que,
en tales
casos, se trata de
compaginar
la seriedad de lo
actuado
sumarialmente, que no puede perder por tal
condición todo valor,
con el haz de garantías a que es acreedor el acusado de un hecho punible.
De tal
modo que la consideración corno
prueba
preconstituida realizada con
las
debidas
garantías
y
traída al
juico
oral
que
ha
hecho el órgano
judicial
de la identificación indubitada del recurrente corno quien intervino en el
hecho criminoso no
ha
violado así
su
derecho a la
presunción
de inocencia
(Y.
124/1990);
ya
que
un
sistema que pondere
adecuadamente
tanto la
necesidad social de protección de bienes jurídicos esenciales, corno el haz
de garantías frente a posibles abusos de los ciudadanos, con independencia
de
su
posición, ha de
estar en
condiciones de
hacer valer
la seriedad de
lo actuado por
los
órganos encargados
de
la represión
penal,
siempre
que
lo actuado lo haya sido con pleno respeto a aquellas garantías
(v.
ss. T.C.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 171/239
279
LA IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO
175
Concretamente, en la STC 103/1995 se establece que
El
reconocimiento en
rueda en l
curso
del
atestado policial
y su ratificación en
la fase de la
instrucción
judicial no encajan por si mismas como prueba preconstituida
anticipada,
s lvo que fuera
imposible materialmente
la comparecencia del testigo
en
l
juicio
oral, donde no sólo puede ratificar rectificar lo dicho antes sino, en
l
primer
caso, dar la razón de
ciencia
de su
testimonio, mediante
l interrogatorio
cruzado
de
acusación
y
defensa, haciéndolo
más
menos
consistente y
persuasivo,
con la po-
sibilidad
de la prueba
complementaria
del
careo. Como
dvierte
el Fiscal, no
existía
107/85, 182/85, 182/89 Y 41/91). En el mismo sentido se
ha
pronunciado
esta Sala v. sª de 26 de septiembre de 1.991), afirmando que el no admitir
la prueba preconstituida practicada con las debidas garantías, supondría
hacer
depender el ejercicio del ius puniendi del Estado del azar o de la
malquerencia de las partes, por ejemplo, mediante la amenaza a los testi-
gos v. sª T.C. 154/1990).
Desde otro punto de vista, tiene declarado esta Sala que ha de ponerse
de relieve que la medida de reconocimiento en rueda, con las exigencias
y formalidades que la caracteriza, constituye una medida identificadora
propia del trámite
sumarial
e inidonea en el plenario,
según
ha precisado
la
jurisprudencia
v. ss. de 7 de diciembre de 1.984,21 de abril y 4 de octu
bre de 1.986, 11 de marzo y 14 de abril de 1.987),
resaltando
la sª de 20 de
julio de 1.987 que, pese a ello, en el momento del juicio oral es permisible y
procesalmente
correcto
que
el
interrogatorio de
los
testigos presenciales se
extienda al reconocimiento del acusado como autor material del delito v. sª
de 9 de febrero de 1.989). En el mismo sentido se ha expresado la sentencia
de 6 de febrero de 1.990.
TERCERO.- El Ministerio Fiscal pone el acento de su
recurso en que la
víc
tima
del hecho,
que
reconoció
en la
fase
sumarial
al acusado, es un
testigo
que debe ser sometido a contradicción.
Ciertamente,
que, en el Convenio para la Protección de los Derechos
Hu-
manos
y de
las Libertades
Fundamentales, se reconoce el derecho de
toda
persona a
interrogar
o hacer
interrogar
a los testigos que declaren contra
él... v. arto 6.3. d). E igualmente
en
el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos v. arto 14.33). Ambos
instrumentos
internacionales han
sido suscritos
por
España y publicados en el Boletín Oficial del
Estado
v.
arto 10.2 y 96.1 de la Constitución). Mas,
en
el
presente
caso, es preciso
tener en cuenta
que la
posibilidad
real
de contradicción existió,
por cuanto
la
prueba
de reconocimiento
en
rueda fue llevada a cabo
por
el
Juzgado
Instructor a
presencia de
Letrado
y con
plenas
garantías .
Consiguientemente, al margen de la cita,
hecha
por el
Tribunal
de instan-
cia, del arto 801 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal,
es preciso concluir
que
en
la causa existe actividad
probatoria
de cargo,
practicada
con
las
debidas
garantías,
suficiente
para desvirtuar la presunción de
inocencia
que inicialmente amparaba al acusado ...
Vid. Requisitos de la
prueba
preconstituida o anticipada.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 172/239
176
HELENA SOLETO MUÑOZ
ningún inconveniente conocido y desde luego, ninguna razón insuperable para
que
el testigo dejara
de
comparecer . En consecuencia no
resulta
viable la transformación
de lo
que
es testifical en documental,
sin posibilidad de
contradicción real
o efectiva,
sustrayendo, por
otra
parte,
a
Sala sentenciadora
la
inmediac'lón
de
su
práct'lca
y
con
ello,
la
posibilidad de
ejercer con plenitud
la crítica del testimon'lo para
su
valoración
en
el acervo probatorio. No haciéndolo
así,
el Juez y
a
Audiencia Provincial, privaron
de
su
único soporte a acusación, dado que el imputado
la
negó
totalmente y quebraron
la
presunción de inocencia sin elementos
de
juicio consistentes, violando así una
de
las
garantías más importantes de cuantas componen el derecho fundamental
la
tutela
judicial
efectiva,
sin
tacha
de
indefensión
(art. 24 C.E.).
280.
En esta línea se ha
manifestado
la
Sentencia
del
Tribunal
Supremo
de
25
de febrero de
2008, Tol
1273811 , que absolvió
a un condenado
por
asesinato de un policía y por ser miembro
de la banda terrorista
GRAPO, y que ha provocado
una
consi-
derable alarma
social.
En
esta sentencia se declara que no es
prueba suficiente
para
desvirtuar
la
presunción de inocencia
la
identificación a
través
de fotografías en sede policial
sin
posterior
ratificación en el juicio oral, y que no es válida
la lectura
de
la
identificación en un proceso anterior
por
los mismos hechos, es-
tando injustificada la
ausencia
de
la
testigo protegida en el juicio.
Se señala
en la
Sentencia
que
la
identificación
por
fotos
ante
la
policía debió
haber
sido completada
bien
con una
rueda
de reco-
nocimiento, bien con la declaración en el juicio oral, si bien, dado
que había
transcurrido un tiempo
considerable desde
los hechos,
la rueda no hubiera tenido una alta fiabilidad y hubiera sido ne-
cesario
igualmente la
contradicción
en
el juici0
281
•
280
281
En el caso de
esta
Sentencia la
única
prueba de cargo
era
la testifical de la
víctima,
que
no acudió
al
juicio oral, por
razones
desconocidas. A
la
petición
de la
defensa
de suspensión del juicio, la Audiencia Nacional contestó dene-
gándola, realizando la defensa la correspondiente protesta.
La prueba
de cargo consistía,
según
la
Sentencia impugnada en
la
lectura
de las declaraciones de la testigo en el proceso anterior y de la identifica-
ción por fotos
ante
la policía,
en
las pruebas de balística que sustentaban la
declaración de la testigo,
en
un informe de inteligencia y en las testificales
de los policías que acudieron al lugar del
asesinato
e
interrogaron
a los
testigos. De estas pruebas determina el
Tribunal
que sólo la testifical de
la
testigo
puede ser
prueba de cargo, sin embargo,
en
el juicio oral el Fiscal
solicitó
la
lectura de
las
actas del juicio
al que
sí acudió
la
misma testigo
en el
que
se condenó al coautor del asesinato. Señala la Sala
que
no es
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 173/239
L
IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO
177
Evidentemente, como se señala
en esta
Sentencia, no
es
posi-
ble dar validez en un proceso a una
identificación
realizada
en
la
vista
de
otro
proceso, ya que la debida
contradicción
en el
pleito
posterior sería imposible: el
abogado
del segundo
pleito
se encon-
traría con
la imposibilidad
de
realizar
preguntas
al testigo
a)2.2. a incongruencia entre l identificación en
l
instruc-
ción
en
el
juicio oral
Si el testigo, en el juicio
oral,
no puede identificar al imputado
por
los
cambios
físicos
producidos en
él,
en principio,
si consta
que fue el mismo que identificó ante el juez instructor y ante el
abogado de la
defensa,
la identificación ante el juzgador
habrá de
ser
entendida como positiva
8
•
Así, el Tribunal
Supremo, en
su Sentencia de 22
de noviembre
de 1990, Tol 456962
se
planteó
la
circunstancia,
señalando
en
el
FD
II que
282
el hecho de que la
víctima
del
atraco
no
reconociera
l
acusado
en l
acto
del
juicio
oral como uno de los asaltantes no es decisivo
cuando consta
la
plena identifica
ción del mismo ante l Instructor
después
del reconocimiento en rueda practicado en
el
atestado policial,
y
a
estos elementos de prueba
ha
de añadirse,
con
extraordinaria
fuerza
de
convicción,
al
hallazgo en poder
del
acusado
al
tiempo
de
ser
detenido,
poco
tiempo después de cometido l hecho,
del
estilete o navaja utilizado, la cartera
con
la
documentación del
vehículo
yel
carnet
de
conducción
del
taxista
asaltado,
En definiti-
posible atribuir valor de prueba de cargo a una declaración en la que no
se pudo producir contradicción con el
actual
acusado, ya que no era parte
en el proceso al coautor, Finalmente, se añade que la falta de la testigo no
es justificable, se
trataba
de una testigo
protegida,
y
un
cúmulo de mala
praxis policial, fiscal y judicial impidió su
presencia
en el juicio,
MORENO CATE NA, Derecho Procesal Penal cit., pág. 205,
apunta
que
cuando el testigo
no
reconozca al acusado
en
el juicio oral, y ello por el tiem-
po
transcurrido
y los cambios que haya podido sufrir la
persona
del acusa-
do, la diligencia
sumarial
desarrolla
su
eficacia,
pudiendo
ser valorada en
la sentencia y servir como elemento que sustente la condena del acusado si
la diligencia se practicó con
todas
las garantías procesales.
En la STC 36/1995, por el contrario, ante la duda en la identificación en
el juicio oral de la acusada, la testigo manifiesta que sí la identificó en la
instrucción, lo que, en principio, posibilitaría la condena,
sin
embargo,
en
dicha
sentencia se anula la
condena
porque las diligencias policiales a las
que hace
referencia
la testigo fueron sugerentes.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 174/239
178
HELENA SOLETO MUÑOZ
va, la
falta
de
coincidencia
en los dos reconocimientos, el
practicado
en el
sumario y
en
el
juicio oral, provoca un
problema
no
de
inexistencia
de
prueba, sino
de
valoración
de
la misma, que
fue
razonado amplia
y
correctamente en la
sentencia
de
instancia, y
que
se reproduce
en el
recurso como
una
muestra
más del uso
uabuso que se hace
de
la
aludida
presunción
constitucional .
En este caso, el Tribunal Supremo entiende que
la
imposibili-
dad
de reconocer al sujeto ya reconocido
en
diligencias sumaria-
les no impide
la
eficacia de
la
prueba de reconocimiento.
El
propio
Tribunal
no
indica
cómo
una
diligencia
sumarial
no
confirmada
pasa
a
ser una prueba pero
entendemos que
no
es
que la
diligencia
sumarial sea prueba
válida sino
que la garantía
en la
custodia del preso y
su identidad permiten
que
la
identifica-
ción
en
juicio oral sea tácitamente emitida o bien que el Tribu-
nal en su
libre valoración de
la
prueba
considere la
identificación
sumarial
correcta.
En
la
STS de 28 de
noviembre
de 2003, Tol
352424 ,
se
hace referencia a
esta última
posibilidad:
incluso un reconocimiento dudoso
en
fase sumarial puede ser subsanado
me-
diante
uno
inequivoco
en el Plenario
o viceversa cuando
en la fase de instrucción se
ha producido una rueda
de
reconocimiento con todas las
formalidades
legales y el
reconociente no ha admitido dudas sobre la identidad
del reconocido y
en el
Plenario
las
suscita,
el
Tribunal, previa
introducción
de dicha
diligencia
en
el
juicio
oral, puede
acoger la que le
ofrezca mayor
verosimilitud .
En
la
STS de 2 de julio de 2004, Tbl 483687 ,
ante la
incapa-
cidad del testigo de reconocer a
la
acusada por el cambio operado
en
ella, se
le
muestran fotografías de
ésta
con
su
aspecto
anterior
a
la
que así
reconoce
indubitadamente. En este
caso, el Tribunal
Supremo entiende
que
la
identificación ha sido correcta:
El reconocimiento es claro
y terminante,
por lo que no es posible
poner
en
duda la
valoración realizada por
la Sala. l Director de la entidad
bancaria facilita una
explica-
ción de por qué
no
puede
reconocerla
en
el momento
del
juicio oral y lo justifica por su
cambio
de aspecto fisico
y
de
pelo.
Sin
embargo
se le
muestra
la fotografia
numero y
mantiene
el
reconocimiento entonces efectuado .
a)2.3.
La
prueba preconstituida: requisitos
De acuerdo con el Te podrán tener eficacia como prueba los
actos de
prueba
anticipada y preconstituida que se
hayan
obteni-
do
respetando
los
siguientes
requisitos:
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 175/239
LA IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO
179
a) material:
en primer
lugar, por su naturaleza, los hechos no
pueden
Ser
reproducidos;
b) subjetivo: que sean intervenidos por el
Juez
de Instrucción
o
la policía en algunos casos)
c)
objetivo: que
se permita
en lo posible
la
presencia del
aboga-
do en la práctica
de
la diligencia,
d) formal:
que la
práctica de
la diligencia
sea
en la
misma
forma
que en
el
juicio oral (por
ejemplo,
preguntando las partes
directamente),
y
e) que la prueba sea sometida a una nueva
contradicción
en el
juicio oral a partir de
la lectura
de los documentos
283
.
Por
lo tanto, y con
carácter
general, entendemos que la iden-
tificación
sumarial
sólo
tendrá
efectos como indicio en el
caso
de
imposible ratificación en el juicio oral, y siempre que no
fuera
283
Ahora
bien, esta
doctrina general tiene
como excepciones, de
acuerdo
con
una reiterada
jurisprudencia constitucional,
los
actos
de
instrucción
cons-
titutivos
de
prueba
sumarial anticipada
y
preconstituida, siempre
y
cuando
dichos actos de
prueba se
hayan
obtenido
con
la estricta observancia
de los
siguientes requisitos: a) material:
que versen sobre hechos que, por
su fu-
gacidad,
no puedan
ser
reproducidos
el día de la
celebración
del
juicio
oral;
b) subjetivo:
que
sean intervenidas por la única autoridad dotada
de
la
sufi-
ciente independencia para generar actos
de
prueba,
como
es
el
Juez
de
Ins-
trucción,
sin
peJjuicio de que, por
especiales
razones
de urgencia,
también
esté
habilitada
la
policía
judicial
para
recoger y
custodiar
los
elementos
del
cuerpo
del delito; c) objetivo:
que se garantice la
contradicción, para lo
cual,
siempre
que
sea factible,
se
le ha de permitir a la defensa la
posibilidad
de
comparecer
en la
ejecución de
dicha
prueba sumarial,
a fin de
que
pueda
interrogar
al testigo; d) formal:
que
el
régimen
de ejecución de
la prueba
sumarial sea
el
mismo que
el del
juicio oral (diferenciándose
de
este
modo
los
correlativos actos
de
investigación
en los que
las
preguntas a
las
partes
han de
formularse
a
través
del
Juez
de
Instrucción),
así
como
que su
objeto
sea introducido
en dicho juicio público
mediante la lectura de documentos,
la
cual
ha
de
posibilitar
someter
su
contenido
a la
confrontación de
las
demás declaraciones
de
los
intervinientes en
el juicio
oral eSSTC
217/1989,
de 21 de diciembre,
FJ
3; 303/1993, de 25 de
octubre, FJ
3; 36/1995, de 6 de
febrero,
FJ
2; 200/1996, de 3 de diciembre,
FJ
2; 40/1997, de 27 de febrero,
FJ
2; 153/1997, de
29
de
septiembre,
FJ
5; 49/1998, de 2 de
marzo,
FJ
2;
115/1998, de 1 de
junio,
FJ
2; 97/1999, de 31
de
mayo,
FJ
5; 72/2001, de
26
de
marzo,
FJ
3; 141/2001,
de
18 de
junio,
FJ 4; 209/2001, de 22
de
octubre,
FJ 4;
1212002,
de
28 de enero, FJ 4) eSTC 94/2002).
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 176/239
180
HELENA SOLETO MUÑOZ
sugestiva, debiendo
ser excluida
como prueba en el resto
de
los
casos.
a 2.4.
l
testimonio
de
referencia
Señala MORENO CATENA que
la
percepción de referencia
implica un conocimiento indirecto, adquirido a través de un ter
cero, de forma que
la
persona no vivió esa experiencia personal-
mente,
no
tuvo
un
contacto
inmediato
con el hecho o
dato
sobre el
que versa su declaración .
Como indica MORENO CATENA, en nuestro
sistema
penal
se admiten expresamente los testimonios de referencia. Así, en el
artículo 710 Lecrim. se establece que
habrán de
precisar el ori
gen de
la
noticia y
la
persona que se
la
hubiere comunicado.
Por el contrario, en otros sistemas procesales, como el anglo
americano, rige
como regla
general la
exclusión del testimonio
de
referencia
(hearsay)
como consecuencia de
la
regla de preferencia
de la prueba
directa
284
si bien,
teniendo
en
cuenta
el
grandísimo
elenco
de
excepciones a
la
regla, se
puede afirmar
que en
muchas
ocasiones se admite el testimonio de referencia, como cuando
el testimonio del testigo directo no se encuentra disponible, en
relación con EEUU285. En 1 que afecta a Reino Unido, destaca
28 1
2H5
En
el
sistema anglosajón
se
consideraba que la prueba
de
referencia
no
es la mejor prueba , sin embargo, como apunta ALLEN, en muchos casos
puede ser la mejor
prueba
disponible . Existen otros
argumentos:
es fácil
de inventar, existen riesgos
de error
en la
transmisión,
el comportamiento
de la fuente original se pierde, los testimonios no están bajo juramento
(argumento principal antiguamente), no se puede realizar la cross-exami
nation, o que la defensa pierde
su
derecho a la confrontación.
En
la actua-
lidad,
la doctl;na considera
que no se justifica la regla. ALLEN,
Practical
qui e t evidence Londres: 2001, pág. 156.
En
relación con
Estados
Unidos,
en
el
artículo
VIII de las
Federal
Rule,
rule 801, se define el
testimonio
de referencia:
Rule
801 (d):
Hearsay
is
a
statement, other than
one
made
by
the declarant
while testifying
at the
trial or hearing, offered in evidence to prove the truth
ofthe
matter assert-
ed .
En
la regla 802 se
establece la
exclusion del testimonio de referencia:
Hearsay
Rule:
Hearsay
is
not admissible
except
as
provided by these
rules
or by other rules prescribed by the
Supreme Court
pursuant to
statutory
authority
or by Act of Congress . Las excepciones,
tanto
a lo
que
es o no es
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 177/239
LA
IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO
181
ALLEN28G
que la
exclusión sólo afecta
cuando la
finalidad del tes-
timonio de referencia no es probar los hechos afirmados, sino el
hecho
de
que se
produjo
la
afirmación, y
apunta
a
que
esta
regla
puede
tener
los efectos más perniciosos cuando se aplica respecto
de la prueba
de
descargo,
y que,
en la práctica, es
frecuentemente
ignorada.
En la
STC
7/1999
se
entiende que puede ser
prueba
de
cargo
el
testimonio de referencia de
los policías
que
presencian la
iden-
tificación, sin
embargo,
y por sí sola, no
será
prueba de
cargo
suficiente:
286
en cuanto a la
validez probatoria
del testimonio de referencia
de los
funcionarios
policiales
que presenciaron
la identificación fotográfica
del
hoy recurrente, tiene igual-
mente establecido este
Tribunal
que sólo será admisible
en
supuestos de situaciones
excepcionales de
imposibilidad
real y efectiva de obtener la declaración del testigo
directo
y
principal (STC
79/1994,
fundamento juridico 4.), siendo medio de
prueba
poco
recomendable,
pues en
muchos
casos
supone
eludir
el
oportuno debate sobre la
realidad misma
de
los hechos y
el
dar
valor
a
los dichos de
personas que
no
han com-
parecido
en
el proceso
(STC
217/1989). Concl uyendo que la prueba testifical indirecta
nunca puede llegar a desplazar o sustituir totalmente la prueba testifical directa, salvo
en
los
casos
de
prueba sumarial anticipada ode imposibilidad material
de
comparecen-
cia
del testigo
presencial
a a
llamada
al juicio
oral
(STC
303/1993,
fundamento jurídico
7.). En este punto, nos sigue diciendo la STC
35/1995,
fundamento jurídico 3.,
y
reitera
la STC
131/1997, fundamento
jurídico 2., este
Tribunal sigue
el canon hermenéutico
proporcionado
por
el
rE.D.H.
que
tiene
declarado contrario al rto
6
del Convenio la
sustitución del
testigo
directo
por
el
indirecto
sin
causa
legítima que justifique la
inasis-
tencia
de
aquél
l juicio
oral, por cuanto,
de un
lado, priva
al
Tribunal sentenciador
de
hearsay o a la inadmisión del hearsay son numerosas, y
entre ellas se
encuentran la imposibilidad de que el testigo deponga, con excepciones a
su vez. BULL KOVERA,
Margaret,
PARCK, Roger C. y PENROD, Steven;
Juror's
perceptions of eyewitness
and hearsay
evidence,
en
Minnesota aw
Review nO 76,1991-1992, pág. 720 y ss. abogan por la modificación legal de
la exclusión del testimonio de referencia, procurando demostrar la capaci
dad
de los
jurados
para
valorar
la
exactitud
del testimonio de referencia.
ALLEN, Practic al guíde to Evidence, cit., pág. 133 y ss.
Se
refiere
este autor
a la íntima relación entre la definición de hearsay y el lenguaje: sólo cuan-
do al
añadir
al testimonio de referencia es
verdadero
que ... el
resultado
sea una
afirmación,
será
excluido el testimonio,
mientras
que
en
el resto de
los casos no.
La
idea es que
se
excluye lo que dice otro,
en
tanto
sea repeti-
ción de lo que dijo como afirmación, mientras que, si dice algo de forma que
cambian las
forma
en
que
las
cosas
estaban
en
el
mundo
como efecto, no
es hearsay, es testimonio directo.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 178/239
182
HELENA SOLETO MUÑOZ
formarse
un juicio
sobre
la
veracidad
o
credibilidad
del testimonio indirecto
al
no
poder
confrontarlo
con
el directo
y
de otro,
y
sobre todo, vulnera el derecho del acusado
de
interrogar y contestar a los testigos
directos
(Sentencias
de
19
de
diciembre
de
1990,
Caso Delta, 19
de
febrero
de
1991, Caso Isgró, y 26
de
abril de 1991, Caso Asch, entre
otras). 28l
Por
el
contrario, en la STS de 31 de enero de 1991,
To/457133)
se
considera
que no
es
prueba válida el
testimonio de referencia de la madre de una menor, que
presenció
la
identificación directa
por
parte
de
su
hija,
precisamente
por la
ilegalidad
de
la identificación.
b
a
identific ción del testigo
como
prueb
de
c rgo
Tradicionalmente la identificación
ha
sido
prueba
suficiente
para
obtener la condena
por
sí sola,
sin más actividad probatoria
sin embargo los estudios realizados desde
principios
del siglo XX
no dejan
de hacer evidente
el alto
factor
de
error en
las identifi
caciones,
provocando
el
consecuente error judicial.
En Estados Unidos
la identificación
es prueba
suficiente
para
llegar
a
una
condena sin embargo ante la
sensibilización de
sus
Tribunales ante el error
judicial
existen
mecanismos para ate-
nuar dicha
posibilidad: por
una parte la ya citada
cross-exami
nation encaminada
a
destruir la credibilidad
del testigo,
y por
otra las prevenciones judiciales a la hora de
excluir
la prueba de
identificación
sugestiva
88
•
En
este punto
precisamente falla nuestro
sistema
ya
que se
encuentra mal diseñada la admisibilidad de la prueba
circuns-
crita a
su
cumplimiento
de
las
exigencias
de pertinencia y licitud.
287
En
la
STC 7/1999 se anula la condena en juicio de
faltas
que se basó en el
testimonio de la policía
tanto
en relación con la identificación del
imputa-
do, a través de fotos de
la base
del d.n.i., como
en cuanto
a.la rotura de
la
cámara
de fotos
que
la
víctima
decía le
había
roto el acusado.
Vid.
Apartados
anteriores en relación con la jurisprudencia norteamerica-
na.
La
regal403 de
las
Reglas Federales de
Prueba
establece
la
posibilidad
de excluir una prueba que pueda produci r efectos nocivos: Rule 403. Exclu
sion of Relevant Evidence on Grounds of Prejudice, Confusion, or Waste of
Time: Although
relevant
evidence
may
be excluded
if
its probative value
is substantially outweighed
by the danger of unfair prejudice, confusion
of the issues or misleading the jury, or by considerations of undue del
ay
waste of time, or needless presentation of cumulative evidence .
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 179/239
LA IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO
183
No se ofrece un
trámite
en el que se realice un juicio de admisibi-
lidad de
la
prueba basada en su fiabilidad y suficiencia además
de en
su
licitud
siendo
conveniente la introducción de un verda-
dero
incidente de admisión.
b l.
a mínima actividad probatoria
y l
identificación
En el sistema español se
han pronunciado
los
Tribunales
Su-
premo
y
Constitucional
sobre
la
necesidad
de realizar
una
míni-
ma actividad
probatoria
que derogue la
presunción
de
inocencia
del acusado.
al
como señala
el
Tribunal Constitucional en su Sentencia
283/1994
289
«para
poder integrar una prueba de cargo ha de tenerse en cuenta su objeto
y
finalidad.
al prueba, en efecto, trata de precisar con
exactitud
la persona frente a la que se
realizan determinadas imputaciones ,
de
manera
que su
fin
no es
otro que permitir
la determinación
del
inculpado,
siendo éste un mero
objeto
de la percepción visual de
su
observador'
(ATC
494/1983)>>,
como se
ha dicho en
la STC
10/1992, fundamento
jurídico
4.
De donde se desprende, a a luz de la doctrina
expuesta
sobre las auténticas
pruebas de cargo,
que la
diligencia
de
reconocimiento
practicada
en
la instrucción, por
si sola, no puede desvirtuar la presunción de inocencia si
no
va acompañada de la
aportación
de otros
medios
de prueba en
el juicio
oral
sobre
la
imputación
del hecho
delictivo,
con
las necesarias garantías
de
inmediación
y
contradicción
en
el
plenario ,
y
ello en base a que la prueba de identificación
del
imputado, de
acuerdo
con
su
objeto
y finalidad,
permitir la
determinación
del
inculpado, siendo
éste un
mero objeto
de la
percepción visual de su observador' (ATC
494/1983,
STC
10/1992,
STC
283/1994) ,
no
es
suficiente,
pues
el juicio lógicamente
no versa sobre la identificación del
inculpado
como
objeto
de
la acusación, sino sobre
su
culpabilidad o inocencia
(STC
10/1992,
STC
283/1994).
Además según la misma Sentencia 283/1994
son
dos cuestio-
nes las que
han de
quedar probadas para condenar al
acusado:
por una
parte
la identidad del agresor y por
otra
parte los he-
chos delictivos:
«si la presunción de inocencia queda
desvirtuada
en el
proceso
penal cuando ha
existido una suficiente actividad probatoria de cargo (SSTC 36/1983,
62/1985,
5/1989
138/1990, entre otras muchas), para ello es
necesario
que
la
prueba practicada evi-
289
En
la STC 283/1994 se anula la condena basada
en
la identificación su-
marial
sin ratificación en el juicio oral y en la
tenencia
del acusado de
una
pistola
simulada
que podría ser la que utilizó en el robo.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 180/239
184
HELENA SOLETO MUÑOZ
dencie no sólo la comisión de
un
hecho punible sino también todo lo atinente la
participación que en él tuvo el acusado
(STC
118/1991, fundamento jurídico 2., y en
igual sentido,
STC
150/1989).
Pues
es
la
conexión entre
ambos
elementos
la que
fun-
damenta la
acusación
contra
una
persona
y lógicamente
uno y otro
han
de ser objeto
de una prueba
directa».
Y en
el mismo
sentido la
STC 10/1992:
para desvirtuar la presunción
de
inocencia
será
necesario que, aparte
de
la identi-
ficación
y
determinación
del
inculpado,
se aporten medios de prueba, que, referentes
los hechos
y
actividades
que
se
le
imputan,
se
produzcan
con
las necesarias garantías
de
inmediación
y
contradicción en
la vista oral, pues el
juicio
lógicamente no versa
sobre
la
identificación
del
inculpado como objeto de
la
acusación, sino sobre su culpa-
bilidad
o
nocencia ...
hubo, sin duda, en
el juicio
oral una
constatación
de la identidad de
la
persona quien se había hecho referencia
en la
declaración
de la
perjudicada, pero,
en cambio, no se
produjo
una
ratificación
del
contenido
de dicha
declaración testifical
de
una
forma en
la
cual
los
hechos
que la
acusación imputaba al acusado
y que éste
negaba, pudieran ser
verdaderamente contrastados
de manera
contradictoria
y con
inmediacíón
y
oralidad,
como las garantías
constitucionales
del proceso exigen 290
Por lo tanto de acuerdo con
la
jurisprudencia del Tribunal
Constitucional la identificación del imputado en la fase de ins-
trucción no es por sí sola
prueba
de cargo suficiente; habrá de ra
tificarse
en
el juicio oral,
habiendo de concurrir
con otros elemen-
tos que evidencien
la
comisión del hecho punible, si bien también
admite
que en determinadas circunstancias
sea
llevada al Juicio
oral. SSTC 94/2002, 79/1994, 283/1994 YA 125/1994).
El Tribunal
Supremo se plantea la
suficiencia como
prueba
de
cargo del testimonio de la víctima prueba directa en todo cas0
291
290
STC 10/1992. En dicha
Sentencia
se anula la condena basada en la identi-
ficación
sumarial
sin ratificación
en
juicio oral, al que no acudió la víctima
testigo, pero no por la falta de ratificación de la identificación
-puesto
que
el Tribunal
entiende
que la prueba de la identificación del imputado es
suficiente-
sino
por
insuficiencia de
esta
identificación como
prueba
de
291
cargo.
En la STS de 31 de enero de 1991, (7 ol457133) se rechaza el testimonio de
la madre de la víctima del robo, de 4 años de edad, en el que confirmaba
la identificación del acusado, por basarse en una identificación ilegal en la
fase de instrucción. Entiende el TS que el testimonio de referencia no puede
tener como
referente una
diligencia ilegal, y que por
lo
tanto
el
testimonio
en el juicio oral no es válido. Distingue dicha Sentencia entre prueba direc-
ta
y prueba indiciaria, considerando que la prueba de testigos siempre es
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 181/239
L IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO
185
y la
afirma, aunque ello
pueda suponer
una grave
amenaza
para
el derecho a la presunción de inocencia:
Como ha
señalado reiteradamente
esta Sala un
grave riesgo para el
derecho
constitucional
de presunción de
inocencia
se produce cuando la única prueba
de
cargo
viene
constituida
por la
declaración
de la
supuesta víctima
del
delito. El riesgo se incre-
menta si la víctima es quíen inició el proceso,
mediante
la correspondiente
denuncia
o
querella, haciéndose
más
acentuado
si se
constituye en
parte ejercitando la
acusación
particular, pues en tal caso se
constituye en
única prueba
de
la
acusación
al propio
acusador. Basta
con
formular
la
acusación
y
sostenerla
en
el
juicio,
para
desplazar
aparentemente la carga
de
la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien
demuestre su inocencia, frente
a una
prueba
de
cargo integrada
únicamente por la
palabra de quien
le
acusa que identifica a su agresor en un caso de intento
de
violación,
delitos,
por otra parte,
en
los que
habitualmente
no
concurren otras
pruebas (STS de
de
abril
de 2001,
To/27327).
En la STS de 10 de octubre de 2001, Tal 66762), también se
admite
como prueba de cargo el testimonio de la víctima:
Asimismo consideramos
que
en este caso
la declaración
de
la
víctima
ha
de
considerarse razonablemente
suficiente para la condena
que
aquí se
recurre.
Hubo
persistencia y coherencia en
las
diferentes
declaraciones de la víctima,
como
bien
dice
la sentencia recurrida. Y lo que es decisivo l respecto: existió
una
importante
corrobo-
ración: las lesiones que
la
víctima tenía
en
la
cara
y
en
el
labio
superior
que coinciden
con lo
dicho
por Amanda cuando afirmó que su agresor la había mordido. ,
Así como en la STS de
28
de noviembre
de
2003,
Tol
352424):
directa, y nunca indicia ria: Cuando, pese a todo, llegada la
hora
del juicio
no sea
posible
la
declaración del testigo directo cabe
acudir
al de
referencia
cuya verosimilitud
ha
de
apreciar
el
Tribunal de instancia
con
la libertad
de criterio que la Ley le concede, debiendo advertirse en
este punto
que no
se trata de un
supuesto
de prueba de indicios o indirecta, sino de prueba
directa como lo es siempre la prueba testifical, por más que en este caso
el valor no se
encuentre en
el propio testimonio de quien
declara
sino
en
la
credibilidad de
éste
por la referencia
que hace
a
aquel
otro
en
el
que
se
apoya. Se puede
hablar
de testimonio indirecto o de
prueba de
testigos indi-
recta, pero no de
prueba
de indicios . Así,
prueba indiciaria circumstantial
evidencel es la que
prueba un
hecho que no es
en sí
mismo un hecho debati-
do, sino que es
un
hecho de cuya existencia o no existencia se
puede inferir
la
existencia o inexistencia del hecho debatido (ALLEN, Practical guide to
evidence, cit., pág. 22.). Como
apunta
GASCÓN INCHAUSTI,
Prueba
so-
bre
prueba
.. , cit., pág. 21, el objeto de la prueba
en
el proceso penal es más
amplio que el del objeto del proceso.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 182/239
186
HELENA SOLETO MUÑOZ
..
el
reconocimiento por la víctima del acusado como única prueba de cargo, tam-
bién ha
sido
admitida con reiteración con suficiente
aptitud
para enervar la
presunción
de
inocencia, con independencia
de
los criterios funcionales o
referencias
que deben
ser
tenidas en
cuenta
en
su
apreciación ...
Se indica en la STS de 6 de abril de 2001
Tol27327),
que
en
este
tipo de delitos
donde
en muchas ocasiones la
única
prueba
consiste
en
la declaración de la víctima el Tribunal ha
de tener
en cuenta determinadas circunstancias para justificar la conde
na:
En
consecuencia esta Sala ha señalado reiteradamente que
aún
cuando, en prin-
cipio,
la declaración de la
víctima puede ser
hábil para
desvirtuar
la
presunción
consti-
tucional
de
inocencia, atendiendo aque
el
marco
de
clandestinidad
en
que se producen
determinados delitos, significadamente contra la
libertad
sexual, impide en
ocasiones
disponer
de
otras pruebas, ha
de resaltarse
que
para fundamentar una
sentencia con-
denatoria
en
dicha única prueba es necesario
que el
Tribunal valore expresamente la
comprobación de la concurrencia de las siguientes notas
o requisitos:
1°)
ausencia
de
incredibilidad subjetiva, derivada de
las
relaciones acusador/acusado que pudieran
conducir a
a deducción de la
existencia
de
un móvil
de
resentimiento, enemistad, ven-
ganza, enfrentamiento, interés o
de
cualquier índole que prive a a
declaración
de
la ap-
titud
necesaria para generar
certidumbre; 2°)
verosimilitud,
es decir constatación
de la
concurrencia de corroboraciones periféricas
de
carácter
objetivo,
que avalen lo que no
es
propiamente
un
testimonio, declaración
de
conocimiento
prestada por una persona
ajena
al
proceso sino
una
declaración de parte,
en
cuanto que la víctima puede per-
sonarse como
parte acusadora particular o perjudicada
civilmente en el procedimiento
(art. 109
y 110 L.E.Criminal);
en
definitiva es fundamental la constatación objetiva de
la existencia del hecho;
3°)
persistencia en la incriminación: ésta debe ser
prolongada
en el
tiempo, plural,
sin ambigüedades
ni
contradicciones,
pues constituyendo la única
prueba enfrentada
a
a negativa del
acusado,
que proclama su
inocencia, prácticamen-
te la
única posibilidad
de
evitar
la indefensión de
éste es
permitirle que
cuestione efi-
cazmente dicha
declaración, poniendo
de
relieve aquellas contradicciones que señalen
su
inveracidad.
(Sentencias
de la
Sala 2
del
Tribunal Supremo, entre
otras, de 28 de
Septiembre de 1988, 26
de
Mayo y 5
de
Junio
de 1992, 8
de
Noviembre
de 1994, 27
de
Abril y
de Octubre de 1995,
3 Y
15 de
Abril
de 1996, 23 de Marzo
y
22 de
abril
de
1999,
etc.).
Así
el testimonio
de
la víctima podrá ser
prueba
de cargo
de
acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo si se dan
las tres
notas
de
ausencia
de incredibilidad
verosimilitud y persistencia
en la
incriminación.
Pese a que
se
haya confeccionado correctamente una rueda
existe
una
importante grado de
probabilidad
de que el identifi-
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 183/239
LA IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO
187
cado no sea el agresor; la prueba de reconocimiento no
es
segu-
ra. Al
igual
que el Tribunal Constitucional nos previene sobre la
declaración del coimputado o del testigo de referencia,
debería
hacer
lo
pr{)pio con
la
identificación del imputado previamente
desconocido.
Entendemos
que la
identificación, incluso
en
el caso de produ-
cirse la confirmación en el juicio oral de la identidad del acusado,
no debe
ser
clasificada como
prueba
de
cargo,
es
decir,
que
la
prueba de identificación habrá de concurrir con otras
para
obte-
nerse
la
condena, y ello
basado en la
alta posibilidad de
error en
la identificación incluso en el caso de que el testigo sea
honesto.
Hemos enumerado factores
que
pueden influir
en la capacidad
de identificación del testigo, pero,
además,
en el caso de que el
testigo tenga una
buena memoria
y
las circunstancias
no hayan
empeorado sus capacidades, la posibilidad de que el sospechoso
y el
verdadero
culpable
se parezcan
es una
realidad que
no pode-
mos ignorar. No hay más que
recordar
el caso Tommouhi o el más
reciente
caso del abogado gallego
José Manuel
Rodríguez Díaz,
que era acusado de robos a entidades bancarias y que optó por
comparecer
ante
notario
constantemente
para
acreditar
que no
era el delincuente
9
•
En estos casos, sería conveniente un
debate
profundo
sobre
las circunstancias de la identificación y de las aportaciones de
la
psicología del testimonio, tal como
propone
RATTNER
en
el
sistema norteamericano, con el fin de determinar el grado de ade-
cuación,
validez
y confianza que pueda ofrecer el testimonio en
concret0
93
•
Entendemos
que para el caso de que
la
identidad del
acusado
fuera debatida, el testimonio identificándolo tiene el va-
lor de
un
indicio, por 1 que para
llegar
a la condena será
precisa
la corroboración por
otros
indicios o pruebas.
292
Vid. reportaje sobre
ambos
casos
en
El quinto
por
la izquierda
emitido
por
Documentos TV el 18 de junio de 2 8 en www.rtve.es
93
RATTNER, Arye; Convicted but innocent: wrongful conviction and the cri-
minal justice system,
en
Law
and
Human Behavior nO 12, 1988, pág. 292,
se refiere a
una
sesión
previa
especial sobre toda
la
información relativa
al testimonio para decidir
la
adecuación, validez y confianza que ofrece
la
identificación del testigo.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
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188
HELENA SOLETO MUÑOZ
C II
L S CONDEN S ERRÓNE S
Partiendo de
que
la
condena
errónea
es el
peor de
los
críme
nes, pero
que,
en
todo
sistema se ha
de
producir
y a que, como
indica
RATTNER, es difícil
eliminar las condenas de inocentes
de
forma
completa; u
sistema de
derecho
que nunca atrapara
a un inocente
en
sus
redes, sería
probablemente tan
ancho
que
cogería a pocos de los culpables
294
- se hace preciso entender
por
qué el
sistema permite
el
error
y
reducir entonces algunas
de
las
causas, por
u
lado, y establecer
mecanismos
de corrección
para
los
casos de probable error, por
otro.
a El error judicial
La
mayoría de los errores judiciales de nuestro
tiempo se
ba
san
en una identificación errónea
295
; los falsos recuerdos,
la
su
gestión o la autosugestión son
factores que influyen
en el
testigo
de forma subrepticia,
y
que en
muchas ocasiones no
son
valo
rados
por
el
juzgador, ya sea profesional
o 1eg
296
.
95
RATTNER, Convicte d but innocent .. , cit., pág. 292.
MALKIN KOOSED, Margery; The proponed Innocence Protection Act
won t-
unless it al so curbs mistaken eyewitness identifications, en Ohio
Sta
e Law
Journal
nO 63, pág. 264, quien
señala
que este tipo de error se
produce con una incidencia creciente.
En
los estudios del profesor GROSS,
Loss
of innocence: eyewitness identification and Prof.
Of
guilt, 16
J.
Legal
studies
(1987), pág. 395, de 136 casos
de
identificación
errónea,
97 fueron
conducentes a una condena.
En
los de CONNORS, Edward, LUNDREGAN,
Thomas,
MILLER,
N eal y MCEWEN, Tom; Convicted by Juries Exoner-
ated by Science: Case Studies
in
the Use ofDNA Evidence
t Establish
In-
nocence
After
Trial IPT vol. 10, 1998, http://www.ipt-forensics.com/jour
nal/volume10/j10_3.ht
de 28 casos de error, en 18 los testigos o víctimas
hicieron una identificación errónea.
De acuerdo
con LASKER; Posible procedural.oo, cit., pág. 552, los
jurados
dan
más
valor a la identificación del acusado que a cualquier otra clase de
prueba,
lo que es resultado
de
la desconfianza general hacia la
prueba
indi
ciaria.
Según
el análisis que realiza RATTNER, Convicted
but
innocentoo.,
cit., pág. 291, el 52,3 de los errores fueron causados
por una
identificación
errónea, excluidos los casos de perjur io,
que supondrían
un 11
n.
BENTHAM, Jeremías; Tratado de las pruebas judiciales; Granada:
2001
(primera edición1827), pág. 41, se
refería
a los falsos
recuerdos
o a recuer-
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 185/239
LA IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO
189
La psicología del
testimonio,
que se
lleva
desarrollando desde
hace más
de
un
siglo estudia
la incidencia de
la
propia percep-
ción en la identificación
de una
persona,
poniendo
de
manifiesto
las
falsas creencias
extendidas
socialmente sobre la memoria.
En esta línea, DEFFENBACHER,
al
observar que el testimo-
nio ofrecido de una
forma indubitada
es tratado
por
los
Tribu-
nales como ajustado y verdadero destruye la
teoría
de la optimi-
zación basada
en
que se puede confiar
en
el
testimonio emitido
con confianza
expresada
abiertamente,
y
que
vendría
influido
por
lo óptimas que fueran las condiciones
en
el
procesamiento de
la información, durante la codificación almacenamiento y
repro-
ducción.
ASÍ,
este autor
apunta que
esta teoría no
funciona en 38
de los
40
casos estudiados, y
que,
por lo tanto, el sistema judicial
debe cesar y desistir de creer
en
la seguridad del
testigo
como
en
un índice de su corrección
respecto
de los hechos que declara
297
.
PRIETO,
en un estudio
reciente,
aporta
pruebas
de que los ju -
rados
tienden a
relacionar
seguridad del
testigo
con
credibilidad;
así,
cuando
los
jurados
tienen conocimiento de que el
testigo
co-
metió
un error antes
de
identificar
al
acusado en el caso perciben
su
testimonio
como
menos
creíble
congruente
y
sincero
298
.
De acuerdo con RATTNER
cuanto
más alto nivel
alcanza
el
caso menor es la oportunidad de descubrir y
corregir un error,
salvo
que afecte
a
derechos constitucionales. Efectivamente, esta
cuestión
se da también en el sistema
español; numerosos
pronun-
ciamientos de los altos Tribunales se refieren a posibles defectos
en
la
identificación como es el caso
de
la rueda con personas
dispares, o la identificación irregular de un imputado, luego ra -
tificada
formalmente,
que no alcanzan a detectarse de
manera
formal a efectos de subsanación.
297
298
dos supuestos como causas de
inexactitud en
el testimonio. De acuerdo con
su experiencia éstos recuerdos supuestos son débiles e inconcretos van
acompañados de alguna
duda
.. .
DEFFENMACHER, Kenneth A.,
Eyewitness
Accuracy and Confidence:
can
we infer anything
about
their relationship?, en Law
and
Human
BehauiO ;
vol. 4, n . 4 1980 págs. 257 y 258.
PRIETO Angel y SOBRAL Jorge; Persuasión y testimonio,
en
Manual de
psicología jurídica
pág. 206.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 186/239
190
HELENA SOLETO MUÑOZ
El
concepto
de
ratificación del
error
acuñado
por
PACKER
permite usar la
metáfora de
una
línea
de fabricación
sin
control
de calidad,
en la que el 95%
de
los casos
son
movidos de
un
puesto
a
otro rutinariamente
299
•
Como
apunta
RATTNER, se puede encontrar
una
correspon
dencia entre el clima
de
una
comunidad donde
crece el número de
delitos
y
una
demanda pública al
sistema
judicial
para resolver
el
problema
(se puede
llegar
a
hablar
de
guerra contra
el cri
men como un fin culturaPOO), y que,
en
adición a las injusticias
directamente atribuidas al sistema en
sí,
se puede sospechar
que
favoreciendo el
miedo socialmente,
la voluntad social
de tolerar
falsos positivos
se incrementa
3
.
Las causas
de
las condenas injustas son,
de acuerdo
con el
estudio de
RATTNER, en
primer
lugar, la identificación
errónea,
con
un
52,3%
de incidencia, en segundo
lugar, el
perjurio,
con
un
11 % de
incidencia,
en tercer lugar, la negligencia de los oficiales
(policías), con
un
9,9%
de
incidencia,
en cuarto
lugar,
el
error
pu-
ro
(que
no depende
de ningún
operador, inevitable),
y, en quinto
lugar, la confesión con coerción, dándose estas dos
últimas
cau
sas
con
una
incidencia de
un
8,4%302.
La causa principal
de
la identificación errónea es probable
mente
la
sugestión,
que no sólo
crea
memorias
artificiales
de
la nada,
sino
que también cambia las memorias existentes para
cumplir
sus
propios
fines 303.
Todo ello,
relacionado
con
la preferencia de
los
juzgadores de
la
prueba de testigos,
considerada
durante
siglos la reina de las
pruebas 304,
lleva
al
error
judicial. La confesión, si la considera-
299
:lOO
:J01
3 2
303
:lOI
PACKER, H.L.; The limits of the
criminal
sanction; California, 1968, cit.
por
RATTNER, Convicted
but
ínnocent. .. , cit., pág. 292.
LOFTON,
ustice and
the press Bastan, 1966, y MERTON, R.K., Social
theory and
social structure New York, 1957, cit por RATTNER, Convict
ed
.. , cit. pág. 29l.
RATTNER, Convic ted but innocent .. , cit., pág. 291.
RATTNER; Convicted but innocent .. , cit., pág. 291.
LASKER, Possible
procedural
safeguards ... , cit., pág. 553.
BORTEK, Daina;
Pleas
for DNA testing: why lawmakers should amend
state post-conviction dna
testíng statutes
to apply to prisoners who pled
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 187/239
LA IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO
191
mos incluida
en
éstas, es la preferida socialmente;
mucha
gente
rechaza creer que una persona confesaría un crimen que no co
metió
305
.
b Las conden s erróne s b s d s en l
identific ción
Recientemente, el
Tribunal Supremo
ha
anulado
a través del
recurso de revisión una condena por agresión sexual
basada en
la única prueba de
cargo del
testimonio de la víctima,
de 9
años
de
edad
en la fecha de la
agresión.
Gracias a nuevas pruebas el
testimonio de dos testigos que estaban con la víctima
en
el mo
mento
de
la
agresión), el
Tribunal
entiende
que
no es posible
que
el condenado
sea
el culpable.
En
este
caso, STS
de
8 de junio
de
2005, Tal 697790)
la
con
dena se basó
en
la declaración de
la
víctima de abusos sexuales,
de 9 años de edad, a
la
que
la
policía mostró 10 fotografías de
posibles sospechosos. Posteriormente, cuando identificó a uno de
ellos una policía llevó al niño al establecimiento del identificado,
confirmando
la identificación el menor.
Evidentemente,
la
identificación
fue incorrecta,
no
por in-
tención del menor,
que
se
puede considerar
un testigo honesto,
sino por
la
dificultad
en la
identificación
la
gran
sugestión
del
procedimiento seguido por la policía. Posiblemente, el
menor
bus-
ca entre la selección de
la
policía a la persona que más se
parezca
al agresor, y posteriormente, identifica a
la
persona que
ha
visto
en las fotos. La actitud de la policía, probablemente buscando la
protección del menor en la identificación del agresor, ha produci
do en este caso unos graves efectos irreparables tanto al
agresor
como a la víctima.
Esta
situación
pone
de
manifiesto
la
fragilidad
de las identifi
caciones
la
poca confianza
que deberían otorgar al
juzgador. En
este
caso
parece que
el
Juzgador
prefirió el
testimonio
directo de
un niño de 9 años que los testimonios de
personas
que corrobo-
305
guilty, en
Cardozo aw Review,
nº25, 2003-2004,
pág.
1433.
BORTEK; PIe
as
for DNA
testing
.. , cit., pág. 1433
se
refiere a los
manuales
policiales,
donde no
existen
referencias
a
la
confesión falsa.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 188/239
192
HELENA SOLETO MUÑOZ
raban la presencia
del
acusado
en
otro
sitio.
En
este
sentido,
ha
de
tenerse en cuenta la preferencia en general de los
juzgadores,
por la prueba directa; de acuerdo
con
BULL
KOVERA, PARCK
y PENROD, el jurado
presenta
habitualmente
una actitud
es
céptica
frente al
testimonio de referencia, prefiriendo creer
a los
testigos
directos
3
0
6
.
En el
caso
citado de la Sentencia
de
8 de
junio de
2005, Tal
697790 , se hace referencia a la incorrecta identificación del acu
sado, que después se
esclarece
entre
las
causas de estimación
de los recursos
de revisión.
La incorrecta identificación
se
hace
patente en
el
recurso de revisión cuando el condenado tiene
una
coartada ,
ya sea por
una nueva
prueba testifical, o
porque se
encontraba preso,
o
cuando se prueba que
un
tercero
fue el ver
dadero autor de los hechos delictivos
3
0
7
.
Desgraciadamente,
cuando no existen
pruebas
nuevas, pese a
que
importantes
indicios
apunten
a
la
inocencia
del condenado,
la
revisión
no es posible. Este
es
el caso de Mohammed Toumouhi,
aun
en prisión por unos hechos que probablemente
no cometió
(ya fue absuelto por
una
de
las cuatro
violaciones
por
las
que
se
le
condenó,
al
compararse
los
restos
de ADN).
Otros
casos
documentados de error en la
identificación
en la
fase
de instrucción pero que no
llegaron
a
una condena son
el
del
violador de Aluche o el del violador del ascensor 308, casos
en
los
que
los
imputados son identificados
de
forma indubitada
por la víctima, sufren prisión provisional,
pero
cuya falta de par-
ticipación queda
probada,
ya sea
a
través
del
análisis
de ADN
o
de otros
medios,
haciendo patente
la
fragilidad de
la
prueba
testifical.
306
;J07
BULL
KOVERA, PARCK y
PENROD,
Juror's
perceptions of eyewitness
.. ,
cit., pág. 703 Y ss.
En
dicha Sentencia se alude al
caso
resuelto por la Sentencia
975/1997, en
la
que
la versión ofrecida por dos
testigos,
condujo a la
anulación
del fallo
condenatorio
que
descansaba
exclusivamente en la
declaración
de la vícti
ma.
DIGES se hace eco del primero en su obra El psicólogo forense experimen-
tal
y el
testigo
honrado, en Manual de psicología jurídica págs. 117 y ss.,
y al
segundo
en Psicología forense experimental, con ALONSO-QUECUTY,
pág.
1.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 189/239
L
IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO
193
En Northumbria, Reino Unido se
ha
desarrollado la
operación
Phoenix
para revisar asuntos contra
la
libertad sexual no
resuel-
tos entre
los
años
85 y 99
utilizando
principalmente
la
importan-
te base
de datos de ADN policiapo9:
c a nul ción
de
l s conden s erróne s
En el sistema español la anulación
de
los efectos de una con-
dena
definitiva no
puede ser realizada más que
a través
de dos
vías: la
revisión
y el
indulto.
Para la primera de ellas, la revisión, es
preciso que existan
nuevas pruebas que arrojen tal
resultado que sea
imposible
que
el
condenado
haya sido el culpable del crimen del que es reo.
Enumera la
ley
los motivos que apuntan a esta imposibilidad,
como son que se declare
culpable
otra persona, que
se
haya con-
denado a otra persona, que el testimonio o documento en el que
se basó
la
condena
fuera falso y
declarado
así
por un
tribunal,
o
que
se
conozcan
nuevos hechos
o
nuevos elementos de prueba
irrefutable,
además
del caso en que la víctima dada por muerta
esté
viva.
Se
podría
cuestionar
si el nuevo
análisis
de unADN ya conoci-
do en el juicio supone
nuevos
elementos de prueba , sin embar-
go ello es
unánimemente
admitido.
Dado
que los análisis de ADN se han realizado
de
forma ge-
neralizada
desde
los años 90 la falta
de
eficacia
de
los análisis
anteriores, limitados
al tipo de
sangre
de los restos y del impu-
tado,
han
de
permitir la
revisión de
las sentencias condenatorias
anteriores, en
las que no
se
hubieran
realizado
análisis
de
ADN.
En el sistema
español
esta
posibilidad de revisión
va a partir
habitualmente
de
la
iniciativa
policial en
revisar
algún antiguo
caso
si bien entendemos que
también
se podrá solicitar al
Juez
de Instrucción la apertura de diligencias con el fin de
obtener
una
nueva
muestra
de
ADN y realizar la comparación con los restos
conservados
por la policía.
3 9
http://www. foren sic. gov.
uklforensic
_
t/insid
e/n
ews/li s t_ ca sefil e s.
php?case=18
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 190/239
194
HELENA SOLETO MUÑOZ
En
el
sistema
norteamericano donde se
observa
cierta pre
ocupación por
subsanar los errores
que
se
hubiesen
podido come
ter en el
enjuiciamiento
penal se está generalizando la solicitud
de revisión de los asuntos ya terminados.
Las vías en Estados Unidos para la revisión de la condena,
una
vez
obtenida la
nueva prueba son el inicio de
la investiga-
ción por
parte
del Fiscal, o
bien por parte
de los Tribunales que
a
su
vez
pueden
poner
en marcha un
proceso de
revisión
con
un
nuevo juicio, o bien un habeas corpus
por
violación de un derecho
constitucional concretamente el derecho a
un
proceso debido.
Una vez instituido
en
cada Estado
un estatuto
sobre post-convic
tion, este procedimiento
será
el
más
simple3
10
•
Al no
existir
este proceso de revisión, los diferentes
Estados
han
desarrollado
una normativa ad
hoc
que
permite en determi-
nados
casos, solicitar
la reapertura
de
las
diligencias de investi
gación,
ya
cerradas
tras
la condena
con el fin de
realizar
análisis
de ADN al condenado y a los
restos pertenecientes
al lugar de los
hechos
311
.
En
Estados Unidos ha surgido
un
problema en tanto que mu-
chas
de
las
normas
estatales
excluyen
la
revisión
cuando
el acu
sado se
ha
confesado culpable, y dado,
que
el
sistema
favorece
la
confesión, ya
que es
el requisito previo
para llegar
a
un
acuerdo
con
la
acusación,
existen
numerosos
casos
de personas que
han
accedido a
confesarse
culpables
para llegar
al
acuerdo
y
que
de
searían someterse al examen
de ADN
pero
que
son excluidas por
la legislación estatal.
Ha de tenerse en cuenta además la gran incidencia del plea
bargain de
un
90 , y
la gran
evidencia de que mucha gente ino
cente se confiesa culpable por no poder asumir
la
eventualidad
de
la
grave condena
que se
podría producir, y que en
algunos
ca-
310
3
BORTEK; Pleas
for
DNA
testing .. , cit., pág. 1455.
A raíz
del
caso Goldschalk,
que en fase
instructora confesó, aunque luego se
retractó fue condenado, y solicitó
se comparara
el ADN con
posterioridad
rechazándolo el Tribunal y consiguiéndolo finalmente con resultado excul
patorio Pennsylvania introdujo en 2002
un
estatuto sobre post-conviction
DNA para asegurar
el derecho
de acceso de los
prisioneros
a test de ADN.
BORTEK; Pleas
for DNA testing .. , cit., p ág. 1438 Y ss.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 191/239
L
IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO
195
sos podría
alcanzar la pena
de
muerte
3
.
Señala BORTECK que
cuando
un
sospechoso considera el acuerdo, normalmente mide
el daño potencial de ir a juicio,
la
posible
sentencia,
y
multiplica
esto por la probabilidad de ser condenado. El resultado lo com-
parará
con la oferta de la acusación.
Esto
podría llamarse
una
ecuación del miedo 313.
De esta
forma, la pena de muerte sirve
como mecanismo para provocar
acuerdos
de confesión
3 4
.
Así,
dado que
muchas
de
las normas estatales
excluyen
los
casos en los que no hay juicio, o en los que
hay
confesión,
una
parte importante de los reos no pueden revisar sus condenas
en
base a
una discordancia
del ADN, por lo que BORTECK
defiende
la
modificación de los estatutos Estatales y la elaboración de
una
norma a
nivel federal
que garantice el acces0
3 5
.
En
España las
limitaciones del proceso de revisión
son
muy
importantes,
ya
que,
de
nO existir una prueba concluyente para
la
no culpabilidad,
la
revisión no se producirá, con lo
que la vía
del indulto
será
la única
posibilidad
para los casos no
apoyados
por pruebas.
El sistema de revisión español es muy poco flexible; no permi-
te,
para
el caso de
que exista
un alto
grado
de
duda
de
la
culpa-
bilidad, la revisión del proceso; únicamente se prevé la revisión
cuando
exista
una
nueva prueba
o
se
demuestre
que aquella
en
la que
se
basó era falsa, además del caso de que el delito no se
hubiera cometido y de hechos nuevos
art.
954 Lecrim.).
Para los casos
en
los
que
no se pueda probar la falta de comi-
sión del delito,
queda entonces
la
vía
del indulto, en la que como
requisito previo, la confesión es en principio necesaria. Existen
ciertas vías
de escape para dicha
confesión, pues es posible
que,
ante
la negativa
del reo a confesarse culpable, pidan el
indulto
el
Ministerio
Fiscal o los familiares del reo.
312
313
314
315
BORTEK; Pie
as
for DNA testing .. , cit., pág. 1439.
BORTEK;
Pleas
for DNA testing .. , cit., pág. 1441. Todo ello, además,
sin
tener
en
cuenta
que
cierta parte
de la población, con limitación o defecto
mental, puede
ser
propensa a declararse culpable, para complacer al
inter-
rogador, por ejemplo.
BORTEK; Pleas for DNA
testing
.. , cit., pág. 1455.
BORTEK;
Pleas
for DNA
testing
.. , cit., pág. 1463.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 192/239
196
HELENA SOLETO MUÑOZ
Esta
vía es posiblemente única que puede permitir la puesta
en libertad del condenado cuando no se tienen pruebas sobre
la
no culpabilidad, pero existe cierta certeza de ella, como el caso
Tommouhi.
C.III.
L
IDENTIFICACiÓN Y EL PROCESO DEBI-
O
a Regulación
de la
rueda
tratamiento
jurisprudencial
en EEUU
En
el sistema norteamericano se estableció jurisprudencial-
mente
que el due
process
of l w se veía vulnerado por procedi
mientos
de identificación que
produjeran
una elevación del riesgo
de
error
316
• Así, las
interpretaciones
iniciales favorecían una ac
tividad
judicial
mayor
en
la
prevención de estos abusos, sin em
bargo, en poco tiempo
la
jurisprudencia cambió, retrocediéndose
en
la prevención
del
error
317
.
316
~ l 7
Stovall v Denno, 388 US 293 (1967).
En
este caso, el imputado fue identi-
ficado por la
mujer
de la víctima,
que
se encontraba
en
el hospital recupe
rándose
de las lesiones que se le produjeron en la agresión. El alto Tribunal
estableció
que el reconocimiento,
tal
como se hizo, es rechazable:
sin
la
presencia del abogado del imputado, se hizo el reconocimiento l levando al
imputado
a la habitación del hospital de la sra. Denno, y haciéndolos
pasar
uno por uno (show-up one on one). El Tribunal considera que dicha identi
ficación fue
innecesariamente
sugestiva y conducente a
una
identificación
errónea irreparable
que
vulnera
el derecho al proceso debido .
MALKIN KOOSED, The
proponed
Innocence
Protection
Act .. , cit., pág.
313. A
raíz
de la sentencia Manson
v Brathwaite
432 US 98 (1977), la ex
clusión
de las identificiaciones sugerentes y conducentes a
un error
irrepa-
rable
se suavizó,
por
exigencias sociales,
principalmente.
La
identificación
fuera de los
tribunales ,
excluída
según la doctrina
de Stovall
v
Denno,
pasa
a ser admisible.
Se
apunta en la
Sentencia Neil
v
Biggers
que
el proceso debido se vul
nera
por
una
identificación como
la
del caso
Foster
v California: The only
case
to date in
which
this
Court has found identification
procedures
to be
violative of due process is
Foster v
California, 394 U.S. 440
442
(1969).
There,
the
witness failed to
identify Foster the
first time he confronted
him,
despite
a
suggestive
lineup.
The
police
then arranged
a showup,
at
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 193/239
LA
IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO
197
Corno apunta MALKIN318 la diferente óptica
recogida
en la
jurisprudencia radica en
la decisión entre
defender
un modelo
de control criminal
que
considere las garantías constitucionales
simplemente
corno un medio
para
reducir la posibilidad de
que
personas
inocentes
sean
condenadas, o
por
otro lado,
defender
otra visión, la del
due process of
law, un
modelo que
funcione
para asegurar que
las
convicciones,
incluso
de culpabilidad, son
obtenidas
únicamente a
través de las fair
procedures , procedi-
mientos legales
o
más
bien,
"limpios".
En
la actualidad, ante la
consciencia
general
de la
gravedad
e incidencia de los
errores
judiciales, se
plantea
una ley estatal
estadounidense análoga
a
las de algunos estados
en
las que
se
posibilita la revisÍón
de
la condena
basada en
la comparación del
ADN
del condenado y los
restos
recogidos relacionados con el cri-
men
9
.
Sin
embargo,
en
muchos de estos
Estados se
excluye
la
comparación
del
ADN
cuando la condena
se
haya basado en la
318
319
which
the
witness could make only a tentative identification.
Ultimately,
at
yet
another confrontation, this time a
lineup,
the witness was
able
to
muster
a definite identification.
We
held
al
of the
identifications
inadmis-
sible,
observing
that the
identifications were
"all but
inevitable
under
the
circumstances.
Id.,
at
443.
La
limitación a
las
identificaciones sugerentes
se basan,
como
señala el
Tribunal Supremo, en impedir
el
abuso
policial,
tal
como
se
refleja
en
la
Sentencia Neil
v.
Biggers:
What
is les s c1ear from
our cases
is whether,
as
intimated
by
the District
Court, unnecessary suggestiveness
[409 U.S.
188, 1991
alone requires the
exclusion
of
evidence. 6 While we
are inclined
to
agree with
the
courts
below that the police
did not exhaust
all possi-
bilíties in seekíng
persons
physically comparable to
respondent,
we do
not
think that the
evidence must
therefore be
excluded.
The
purpose of
a
strict rule barring evidence of
unnecessarily suggestive
confronta-
tions
would
be to
de
er
the police
from using a
less reliable
proce-
dure where
a
more reliable one may be available, and would not
be based
on
the assumption
that
in every instance
the
admission
of
evidence
of such a
confrontation
offends due
process. Clemons v.
United States,
133 U.S. App. D.C. 27, 48, 408 F.2d 1230, 1251 (1968) (Lev-
enthal, J.,
concurring); cf.
Gilbert v. California, 388 U S
263,
273
(1967>;
Mapp v. Ohio,
367 U S
643 (1961).
MALKIN; The proponed .. , cit., pág. 295.
Así,
en la
mayoría
de los
Estados: Arizona,
California,
Connecticut, Dela-
ware,
Culumbia,
Florida, Idazo, Illinois,
Indiana, Louisiana,
Maine, Mi-
chitgan, Minnesota,
Missouri,
Nebraska? New
Jersey, New Mexico,
New
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 194/239
198
HELENA SOLETO MUÑOZ
confesión, lo
cual
es muy común
en
el
sistema
norteamericano,
en el que la transacción judicial
es
habitual y
precisa
de
una
con-
fesión
320
.
Evidentemente, esta posibilidad
es
de utilidad en aquellos ca-
sos
en
los
que
el condenado lo fue con anterioridad a los
años
90, y la
comparación
del ADN era prácticamente
inexistente,
y
además,
subsistan
restos
analizables
del crimen.
Este
sistema
excluye por lo tanto aquellos casos en los que el ADN ha sido
correctamente
analizado,
y
sobre todo, aquellos otros
en
los
que
no existan restos genéticos que comparar, por lo que la doctri-
na norteamericana exige otras
medidas: que se
modifique
la
le-
gislación estatal y
federal
incluyendo previsiones que eviten las
identificaciones erróneas, que
se sigan las
reglas de la asociación
americana de Psicología y Derecho en relación con las ruedas
321
,
y que,
por
último, se impida a los fiscales
la
petición de
pena
de
muerte
cuando se
han producido identificaciones sugestivas
322
.
b La rueda el
proceso
debido
en
spaña
La
mala
confección de
una
rueda
de reconocimiento incide di-
rectamente
en el derecho al proceso debido o con todas las ga-
rantías, y así lo
establece
el Tribunal Supremo en su Auto de
11 de mayo de 1990 (Id Cendoj: 28079120011990201288),
en
el
que se preparó
una rueda con hombres y mujeres
323
• En
este
ca-
so, la rueda estaba formada por cinco hombres y dos mujeres.
320
321
322
323
Cork,
North Carolina,
Oklahoma, Oregon, Pennsylvania, Tennessee, Texas,
UTA, Virgina.
BORTECK,
Pleas for DNA testing .. , pág. 1430.
Ibidem.
www.ap ls.org.
Esta organización
defiende la difusión de
sus
reglas
entre
policías y fiscales,
no pretendiendo,
sin
embargo,
su
conocimiento respecto
de los jurados, con el fin de evitar la producción del efecto de escepticismo
WELLS
et
allii, Eyewitness identification procedure: recommendations for
lineups
and
photospreads, en
Annual
Review
ofLaw and human
behaviour,
1998, nº. 22, pág. 605.
MALKlN;
The
proponed .. , cit., pág. 263.
VILAMUNTAL,
La
diligencia
de reconocimiento en
rueda
.. , cit., pág. 304.
Pero por no interrogar al respecto a los testigos, se impidió al Tribunal
cuestionarse la
efectividad
del reconocimiento).
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 195/239
LA
IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO
199
Ninguna de
las mujeres
fue identificada, ni
se
tomaron medidas
cautelares contra
ellas, siendo
una
de ellas procesada y
absuelta.
Dado
que
no fueron identificadas, la
vulneración
de las
garan-
tías no produjo daño. Hay que tener en cuenta que la normativa
exige
la
formación de
la rueda
con
personas
de
características
semejantes, lo que no se cumpliría al exponer al sospechoso con
únicamente
una
persona
más. En el caso del
Auto
de
11
de mayo,
los otros cinco miembros de la
rueda
eran hombres, y entre ellos
se
encuentran los acusados, que son identificados positivamen-
te. Que además de los hombres formaran parte de la
rueda
dos
mujeres
no lesiona en principio
la práctica
de
la
diligencia cara
a los varones, pues hay
un suficiente
número
de
distractores
de
acuerdo con
la
ley,
sin
embargo, no
tiene
ningún sentido práctico
ni jurídico realizar
una
rueda mixta, y probablemente contribuya
a
la
confusión del testigo.
Señala
ÁLVAREZ ALARCÓN324 que el
reconocimiento
del
imputado
habrá de
practicarse siempre
con sujeción a
la
forma
dispuesta en el Capítulo 111 Título
IV
Libro 11 de la
Lecrim.,
con
independencia
del tipo de proceso
que se
siga . Esta afirmación,
producida
tras
la
reforma legislativa que
eliminaba
la
identifi-
cación a través del
acta
breve del procedimiento de
urgencia,
sigue siendo vigente en la
actualidad.
La identificación del
imputado ha
de
realizarse
únicamente
a través de
la
rueda judicial, preparada para dotar de garantías
a la diligencia, y sin previa contaminación
por
otros intentos de
identificación.
e Instrumentos para
disminuir el
error:
el informe del
experto
las instrucciones al jurado el interrogato-
rio
cruzado los informes
Son varios los instrumentos
para
minimizar el error judicial
originado en la incorrecta identificación.
324 ÁLVAREZ ALARCÓN, Arturo; El reconocimiento del
imputado en la
re-
forma del proceso penal,
en Revista Vasca de erecho Procesal
y Arbitraje
Tomo
1
Octubre de 1989,
cuaderno
4, pág. 1156.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 196/239
200
HELENA SOLETO MUÑOZ
U
na
vez
realizada la
identificación
siguiendo unas garantías
mínimas,
a las
que nos
hemos referido, siguiendo un
orden
pro-
cedimental,
se podrían
utilizar
en
diversas
fases ciertos mecanis-
mos
para intentar
disminuir las posibilidades de
error,
introdu-
ciendo conocimientos
relativos a
la
psicología del testimonio
en
general y en particular al cas0
325
:
En primer lugar,
se
puede introducir
como
prueba pericial un
informe del psicólogo forense experimental.
En
segundo
lugar,
sería
posible
introducir en
el
interrogatorio
del
testigo
preguntas
sobre las circunstancias de
la
identifica-
ción,
tanto
relativas
al
momento de percepc ión como
al
de alma-
cenaje
o
recuerdo.
En tercer lugar, en la última fase de
intervención
de
las par-
tes, en
los
informes, se podrían realizar
conclusiones
relativas
a
la
prueba, relacionándola con
las
teorías de
la
psicología del
testimonio.
En
último lugar, y en el marco del juicio por jurado, sería po-
sible introducir ciertas prevenciones
generales
relativas
a
la
psi-
cología del testimonio.
El debate
sobre
la
forma
de
introducir
en
el proceso los cono-
cimientos
propios
de la psicología del testimonio
se
ha
planteado
desde
cierto
tiempo en
Estados
Unidos.
Así, en el
sistema
estadounidense existen tres instrumentos
principales; en
primer
lugar,
la
conocida cross examination tie-
ne
como finalidad el
examen
exhaustivo de
la credibilidad
del
tes-
tigo;
la
primera ronda de preguntas, realizada por
el
proponente
del
testigo, va
encaminada a
obtener
el
testimonio; la segunda
ronda, realizada por el oponente, va dirigida principalmente a
destruir la credibilidad del
testigo,
pudiéndose realizar
en
esta
325
Nos seguim os refiri endo a los conocimientos sobre identificación, y no a in-
formes sobre credibilidad. CALVO CABELLO, José Luís; La valoración de
la prueba
en el juicio oral, en La prueba en el proceso penal, II, uadernos
de Derecho
Judicial 1996, pág. 443 se refiere a poca fiabilidad de informes
psicológicos para la evaluación de la credibilidad del testimonio, que enten-
demos puede tener
relevancia
en cuanto al testimonio de niños, pero no de
jóvenes ni adultos.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 197/239
L
IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO
201
ronda preguntas relativas a los
factores
que influyen en la memo
ria
en el caso concreto, o incluso en generaP26. La última ronda,
del proponente, tiene como finalidad
restaurar
la credibilidad
del
testigo.
En segundo lugar, se establecen límites jurisprudenciales, co-
mo el rechazo del valor de la identificación realizada
sin
la pre
sencia
del
abogado, así como de las
identificaciones
sugestivas.
El Tribunal Supremo estadounidense
ha
establecido
además
criterios
de
valoración
de la identificación: los
Neil
vs. Biggers
criteria.
Los Neils vs. Biggers
criteria
327
son el tiempo de exposición del
testigo al identificado, el
grado
de
atención
del testigo,
la
exacti
tud de
la
descripción
previa
realizada por el testigo, el nivel de
seguridad
del testigo
en la
identificación y el
intervalo de
reten
ción, es decir, el tiempo transcurrido entre el crimen y la identi
ficación.
La valoración de estos criterios por la doctrina
es
que son
par
cialmente consistentes, y que,
sobre
todo, el tiempo de exposición
y el intervalo de retención son los valores que han de
tenerse
en
cuenta. Son rechazados por la doctrina
los
factores
de
la
descrip
ción del
imputado
y
la
confianza del testig0
328
.
Por
último,
en algunos tribunales norteamericanos el Juez re
mite a los jurados unas instrucciones judicial instructions rela
tivas al testimonio de los
testigos,
lo
que
debería tener el efecto
de
suplementar
el
trabajo
de cross-examination,
es la
llamada
326
327
328
Tal como
señala
PENROD y
CUTLER;
Eyewitness expert testimony and
jury decisionmaking, en aw and Contemporary Problems
52, 1989,
pág.
43,
es responsabilidad
del
abogado
hacer
conocer al
jurado
los
factores
que
pueden
influir en
la
correcta
identificación.
Neils
vs.
Biggers
409 U.S. 188, 199-200 1972).
Este
caso
estableció
un
derecho
al
proceso debido de los sospechosos
criminales, consistente en
estar libre de confrontaciones que, bajo todas las circunstancias, fueran
innecesariamente sugestivas
voto
particular del Juez Marshall
a
la
sen
tencia Manson
v
Brathwaite, en
1977 432
US
98),
que
modificó la
óptica
en
cuanto a la
admisibilidad
de identificaciones.
PENROD
y
CUTLER, Eyewitness expert testimony
.. , cit., pág.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 198/239
202
HELENA SOLETO MUÑOZ
Telfare instruction , aunque
en la
práctica se considera por
la
doctrina
que sus
efectos sólo son mínimos
329
.
Por otra
parte, y como
señalan
MONARAN y WALKER, es
posible suministrar información al tribunal sobre
la
credibilidad
del testimonio, los factores
que
influyen
en
las diversas fases de
procesamiento de
la
información, etc., a través de
informes
escri-
tos de forma
análoga
a como se informa de los
antecedentes
o
•
Dado que
en nuestro sistema
no
existe
un
incidente autónomo
de
admisibilidad
de
la
prueba, difícilmente sería extrapolable este
mecanismo, que, sin embargo, debiera existir.
c)1. El informe del experto pericial) sobre l identificación
En los últimos tiempos se ha admitido en el proceso penal el
informe
del psicólogo forense
experimental
en relación con
la
cre-
dibilidad del
testigo respecto
a
su testimonio
o identificación. DI-
GES
distingue
la
intervención del psicólogo forense experimental
de la de otros psicólogos que también intervienen en el
ámbito
forense, como el psicólogo clínico o el evolutivo: el psicólogo fo-
rense
experimental intervendría
para
aclarar
cuestiones
relacio-
nadas con
su
formación,
centrada
en el estudio de los procesos
psicológicos (percepción, memoria, aprendizaje ... ) y
en la
experi-
mentación
sobre estos procesos, mientras que el psicólogo clínico
o el evolutivo
aportan
información
sobre
rasgos psicológicos del
imputado.
Apunta esta
autora que
existen
dos
campos
en los
que
el infor-
me
del psicólogo
forense experimental
tiene
trascendencia:
por
un lado, en relación con la apreciación de la credibilidad
de
los
testimonios
de
menores
de edad, y por otro, en relación con la
329
:1;10
Señala PENROD, Eyewitness .. , cit., pág. 52, que las instrucciones sólo
incluyen algunos factores, y que no explica el impacto que tienen en la me-
moria o en la seguridad en la identificación, y que algunos de los factores
son de relevancia cuestionable, por ejemplo, la importancia de la fuerza de
la identificación o la confianza del testigo.
MONARAN, John y WALKER, Laurens; Social Science Research in Law,
en Psychology
and
Law,
merican
Psychologist, junio 1988, pág. 467.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
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LA lDENTIF1CACIÓN DEL lMPUTADO
203
información sobre
los
procesos que pueden
incidir
en la
memo-
ri a
33
.
La
utilización de
este
tipo
de
informes
trae su
origen
en la
práctica estadounidense donde
se
ha generalizado
la
utilización
del informe de
un experto normalmente
psicólogo,
que instruye
a los
jurados
sobre los factores que influyen
en
la fiabilidad del
testimonio
en
cuanto a
la identificación del imputado tanto en
general
como
en
el caso concreto.
La
n tur lez
de esta intervención es debatida;
mientras
que en general se considera una
prueba
pericial
para otros se
trata de
una clase especial
de instrucciones al
jurado análogas
a
las que realiza el
Juez
profesional·
33
.
Precisamente
la
naturaleza de este
tipo de
intervenciones es
lo que
causa
su exclusión
en muchas
ocasiones por
entenderse
que no
se
trata de
un informe
periciaP3.3.
La
fin lid d
de
este
tipo de informes es
sensibilizar
a los
ju -
rados
en
cuanto
al hecho de
que es posible que la identificación
331
332
333
DIGES, El psicólogo forense experimental y el testigo honrado en Manual
de psicología jurídica cit., pág. 119
En
el sistema norteamericano el
expert
psychiatric testimony, la pericial
psiquiátrica sirve para dar una opinión sobre el estado mental o la cre
dibilidad de un testigo. El expert clinical testimony se encamina a que el
experto discuta procesos básicos de la memoria (percepción, codificación,
almacenamiento
... ) y los
experimentos que
se llevan a cabo en relación con
la memoria. Además, discute los factores específicos de caso que pueden
haber influido la memoria del testigo.
Es
por ello que PENROD y CUTLER;
Eyewitness expert .. , cit., pág. 52, consideran que se
parece
más a las ins
trucciones judiciales que a la prueba pericial psiquiátrica.
En
cuanto al método utilizado por los expertos varía de unos a otros, sin
embargo, se puede
afirmar
en
general
de acuerdo con DILLICKRATH, Ex
pert
testimony
on
eyewitness
identification:
admissibility
and
alternatives
en Miami
aw
Review nº. 55, 200-2001 cit., pág. 1068, que existe un cuer
po válido de investigación, suficientemente creíble y respetado científica
mente
como para ser asumido como base
de
una prueba pericial de acuerdo
con las exigencias de Daubert. Considera asimismo HIGGINS y SKINNER
Establishing
the
relevante of
expert
testimony .. , cit., pág. 473, que,
inclu-
so tras
las
exigencies de
Daubert
el
informe de
los expertos en
testimonio
sigue teniendo las características de
un
informe
pericial.
DILLICKRATH, Expert testimony on eyewitness cit., pág. 1060.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
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204
HELENA SOLETO MUÑOZ
sea
errónea,
y no por mala intención del testigo, sino a
causa
de
factores
de
los que éste no es consciente.
Las investigaciones realizadas apuntan que la actuación del
experto
en
memoria supone
en primer lugar un alargamiento
del
tiempo
de deliberación cuando
exista jurado 334, y
en
segundo
lugar, reduce la confianza en el testigo, produciéndose menos
convicciones de culpabilidad
.
En
todo caso,
ha
de
tenerse en cuenta
que
el conocimiento
de
la investigación en memoria y de los factores que la influyen no
produce por existencia el efecto beneficioso que se le
atribuye;
como
bien señalan
PENROD y CUTLER336, la sensibilidad a la
información
que se recibe exige
la concurrencia
de dos fases;
la
primera, el conocimiento, y la segunda, la integración de la infor-
mación.
La
doctrina norteamericana indica que la reducción de las
condenas pueden verse debidas al escepticismo o a la mejor sen-
sibilidad a los factores que pueden haber afectado a la capacidad
del
testigo en
realizar
una
correcta identificación. El escepticis-
mo es
un efecto no buscado, sin
embargo,
como señala PENROD
y CUTLER337, no
es
posible
determinar
qué
cambios
en
la
convic-
ción son resultado
de
una u
otra
actitud.
En
cuanto
a los efectos
de esta
prueba,
la investigación
reali-
zada por PENROD apunta que, incluso cuando se haya
instruido
al
jurado
sobre los factores que influencian
la
memoria, en los
casos
en
los
que
el
testigo está
seguro, el
jurado
confía en él, y
cuando
está
menos seguro, tiene en cuenta otros factores
8
.
El efecto del
informe
o pericia del
experto
se
produce
en
ma-
yor
o
ninguna
medida dependiendo del origen de la actuación:
cuando
el informe parte de la defensa, produce
principalmente
PENROD y CUTLER; Eyewitness experto .. , cit., pág. 66.
PENROD y CUTLER; Eyewitness expert .. , cit., pág. 68.
PENROD y
CUTLER; Eyewitness expert
.. , cit., pág.
5
Ibidem
PENROD y CUTLER; Eyewitness
expert
.. , cit., pág. 59.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 201/239
L
IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO
205
sensibilización
de
la acusación escepticismo y
si de ambos am-
bos efectos
339
.
En
todo caso y como apunta
DEFFENBACHER la
gran ma-
yoría de los casos de error ni tan siquiera llegan a los tribuna-
les
dado
el
sistema
de reconocimiento de
culpa
para
llegar
a un
acuerdo con lo
que
en la práctica estos informes
llegan
a evitar
pocas
condenas
erróneas
340
•
En
lo
que
toca a la
fi bilid d
de este tipo de informes ba-
sados
en
investigaciones
realizadas
en
casos reales
y
también
en
casos de laboratorio existe división de opiniones siendo la
más
acertada entiendo aquella que apoya
la fiabilidad
de las
investigaciones y el efecto beneficioso en los jurados en cuanto
que
los
dota
de
unos
conocimientos
de
los que
carecían
y ayudan
a ser conscientes de las circunstancias que afectaron a la
identi-
ficación
341
.
Por último en relación con su
dmisibilid d
en juicio
en
Estados U nidos no es homogénea la práctica; en principio depen-
derá de cada Juez la admisión de la prueba o no aunque apun-
ta DILLICKRATH
que
existen tres
líneas jurisprudenciales en
relación con
la
admisibilidad:
en
primer
lugar
en la mayoría
de
Estados y circuitos
se admite
la
discrecionalidad
del
juez; en
se-
gundo lugar
existen
algunos Estados
en
los que se excluye por
una
norma
excluyente. En
tercer lugar unas pocas jurisdicciones
admiten el informe de forma limitada al considerar un abuso de
la discrecionalidad del juez de instancia la exclusión del informe
339
:14
341
PENROD
y
CUTLER;
Eyewitness expert ..
cit.
pág.
78.
DEFFENMACHER
Kenneth A.
Eyewitness Accuracy
and .. cit.
pág.
258.
PENROD
y CUTLER;
Eyewitness expert ..
cit. pág. 62
apuntan que
los
experimentos
realizados
en
laboratorio
dan
unos resultados análogos
a los
de la realidad.
DEFFENMACHER Eyewitness
Accuracy
and
... cit.
pág. 258
apunta que
en la mayoría
de los casos los Jueces
Amerícanos inadmiten
esta prueba
pese
a permitírselo su discrecionalidad. Como
alternativa
a esta exclusión
y para
conseguir
el fin de que no confíen de forma
absoluta
en los
testi-
monios
propone
realizar campañas
educativas
sobre
la relevancia
de
la
psicología del
testimonio.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
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206
HELENA
SOLETO MUÑOZ
en los casos
en
los
que
no
exista
prueba
sustancial que
corrobore
la vinculación
del
acusado al crimen
342
.
Los criterios
en contra
de
la
admisión de
esta
actuación son
que
corresponde al juzgador la
valoración
de la prueba y que
esta
actividad
iría encaminada a
usurparle parte
de
ella
343
, y
por
otra parte que
el
abogado ya
dispone
a través de la cross-exa
mination
de
la
posibilidad de plantear los
interrogantes
sobre
la
fiabilidad del
testimonio
poniendo
sobre aviso a los jurados
sobre
las
circunstancias de la identificación
y de
la
fiabilidad en
generaP44.
También se
argumenta contra la
admisión
la
posibilidad de
realizar instrucciones a los
jurados
y en muchas jurisdicciones
se requieren instrucciones
para
proteger al jurado de falsos con
ceptos
345
.
Por
el
contrario
los
criterios a
favor
de la admisión de la prue
ba
apuntan respecto al
primer
argumento
que dado que el jura
do
carece
de
determinados
conocimientos, es
legítimo
dotarle
de
ellos, y que la valoración de la prueba
queda en
todo caso en
su
margen
de discrecionalidad. Respecto al segundo argumento se
apunta
que
las
advertencias de
los
abogados en la cross-exami
nation poca influencia
tienen en
los jurados a
la hora
de valorar
las
circunstancias
de la identificación, ya
que
entre otros
moti-
343
:344
Así, de acuerdo con la Corte Suprema de Florida, que ha identificado estas
tres líneas
de
tratamiento
del informe,
en
los
Estados
de Oregon,
Nebraska
Kansas Louisiana y Tennessee, además de en
elllº .
Circuito Federal se ex
cluye el informe de plano. Entre los que admiten limitadamente el informe
se
encuentran
Massachussets y California, así como el 3º. Circuito
Federal
restando la mayoría de Estados y Circuitos, en los que la discrecionalidad
del Juez se acepta. DILLICKRATH,
Expert
testimony on
eyewitness
.. , cit.,
pág. 1060.
PENROD y CUTLER; Eyewitness expert .. , cit., pág. 53.
PENROD y CUTLER; Eyewitness expert .. , cit., pág. 43, hacen referencia
al
caso Robertson v. Mccloskey, 676
F.
Supp.
351 354
D.D.C. 1988).
DILLICKRATH, Expert testimony on eyewitness .. , cit., pág. 1092 se re
fiere al caso United States v Rincon, en el que el juez excluyó el informe
del experto y dio a los
jurados
ciertas instrucciones vid.
En
el apartado
correspondiente a
las
instrucciones),
así
como a
la
Telfaire
instruction.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 203/239
LA IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO
207
vos, podrían excluir las cuestiones relativas a
la memoria
como
conjeturas 346.
En
la
norma 702 de
la
Federal Rules
of
Evidence se establece
que
la
prueba
pericial
se
encamina
a
auxiliar al juzgador
en
la
comprensión de
la
prueba o en
la determinación
de
un
hecho con
trovertid0
47
, lo
que
puede apoyar
la
admisibilidad
de este
tipo
de
pruebas, sobre todo si se tiene en
cuenta que la
credibilidad del
testigo
es uno de
los
elementos esenciales
de
la
prueba,
ya que en
la
regla
608 a)
se
apunta
la
posibilidad de
hacer
referencia
a
su
reputación
48
, y en el 611 b)
la
forma de realizar
la
cross-exami
nation,
donde se hace referencia a que
las preguntas
del abogado
pueden
ser
referentes
a las cuestiones
controvertidas
así
como a
la credibilidad
del testigo Ce incluso de
forma
excepcional a
otras
cuestiones , si lo autoriza el juez)349.
Algún
autor
ha puesto de manifiesto
que
si se admite de
forma
generalizada
este
tipo
de
prueba, ¿se
convertirá
el
tribunal
en un
foro
de batalla de expertos
en el testimonio?350.
346
347
348
349
350
PENROD
y CUTLER;
Eyewitness expert...,
cit., pág. 43.
En
respuesta al caso Daubert v Merrell Dow
Pharmaceuticals,
de 1993,
y
al
caso Kumbo Tire Co V
Carmichael, la regla
702 fue modificada en el
sentido de limitar el concepto de la prueba pericial, con las tres exigencias
recogidas al final del artículo:
Rule 702: Testimony by experts: If scientific, technical, or other special
ized knowledge will
assist
the
trier offact to understand the
evidence or to
determine
a fact in issue, a witness qualified as an expert by knowledge,
skill, experience, training, or education,
may
testify
thereto in
the form of
an opinion
or
otherwise
if
(1) the
testimony
is
based upon
sufficient facts
or
data,
(2) the testimony is the product of reliable principIes and methods,
and
(3) the witness has applied the principIes
and
methods reliably to the
facts of the case. .
The credibility of a witness may be attacked or supported by evidence in
the form of opinion or reputation,
but
subject to
these
limitations ..
Vid.
Apartado correspondiente
a
la cross-examination.
DILLICKRATH, Expert
testimony
on
eyewitness
identification .. , cit., pág.
1097, se refiere al voto del juez Eastbrook en el caso United
States
v Hall,
caso en el que la Corte afirma la discrecionalidad del juez de instancia
para excluir el informe del experto en el
testimonio.
El Juez
Easterbro
ok realiza
un
análisis sarcástico sobre los límites de
este
tipo de informes
(por.ejemplo, podrían servir para explicar al jurado y ponerlo en guardia
contra los trucos de los abogados), considerando que los juicios
podrían ser
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 204/239
208
HELENA SOLETO MUÑOZ
En nuestro sistema ante
la
utilización
de
esta
prueba nos
encontraríamos en análoga
situación: la
valoración del testimo-
nio corresponde al juzgador ya sea Juez Tribunal o Jurados y
en principio,
dada la naturaleza de la prueba
pericial, se
podría
entender que
al Tribunal no le faltan conocimientos
para
valorar
el
testimonio. Sin embargo
como
señala
PEDRAZ
PENALVA351
el
perito
no
aporta nuevos datos
sino que
provee al
Juez de re-
glas
para la valoración.
Como
destaca
CALVO CABELL0352, el
Juez tiene
que
contribuir
a
que la ley sea
más inteligente que
el legislador,
pero
no puede hacerlo
sin
referencias legítimas ,
como
pueden
ser,
entendemos
los conocimientos
relativos
a
la
psicología del
testimonio.
Además por otra parte dado
el
diferente sistema de interro-
gatorio no
existe
la
posibilidad,
en
principio,
de que
el abogado
realice las reflexiones
y
preguntas
al
testigo en relación
con
la
fiabilidad del testimonio en general; es decir, el abogado puede
preguntar
al testigo
sobre las
circunstancias del hecho en con-
creto,
pero en
principio no podrá
preguntar
al
sujeto sobre otras
cuestiones que
no
sean
lo
que
vio,
ni ilustrarle sobre datos sobre
memoria.
Como elemento
análogo
al
sistema de
interrogatorio
cruzado
existe
en
nuestro
sistema la previsión
del artículo
729.3º,
Le-
crim.,
en
el
que se dispone que pueden practicarse las
diligencias
351
352
interminables y que sería más adecuado que el propio Juez adquiriera
los conocimientos
sobre
psicología del testimonio e ilustrara a los jurados.
PENROD
y CUTLER;
Eyewitness expert
.. , cit., pág. 78
hacen
referencia a
la
exclusión de algunos jueces
basados
en que
la admisión
podría
producir
el efecto de confusión en los
jurados
causa de exclusión de la prueba.
PEDRAZ
PENALVA,
Ernesto; Apuntes sobre la
prueba pericial en el pro-
ceso penal. Particular
consideración
de
la
pericia psiquiátrica en evista
de Derecho Procesal
1994, pág. 348,
se
refiere a
la
división
doctrinal
en
la cuestión
de
la
naturaleza
jurídica de
la
pericia como medio de prueba
o como auxiliar judicial
decantándose
por esta última opción: El técnico,
con
su
saber especializado,
no
introduce en
sentido
estricto extremo alguno
a utilizar por el
juez
para
formar
su convicción sino que
se
ciñe a proveerle
de las reglas precisas
para
que pueda valorar alguno de los aportados o a
ilustrarle
con
sus saber acerca de datos ya procesalmente existentes .
CALVO CABELLO, La
valoración
de la prueba en el juicio oraL. cit., pág.
450.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 205/239
LA IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO
209
de prueba distintas de las solicitadas anteriormente
que
en el
acto ofrezcan
las partes
para acreditar alguna circunstancia que
pueda influir
en el
valor probatorio de la declaración de
un
testi
go, si el
Tribunal las
considera admisibles . Este
precepto apoya
la admisibilidad de la prueba sobre prueba , estudiada por GAS-
CÓN INCHAUSTI,
que
señala
que
su
incorporación al proceso
seguirá los cauces habituales,
además del especial del
729.3ª.,
encaminado
a cuestionar el
testimonio depuesto
en el acto del
juici0
353 .
En el sistema español el informe del experto
en
testimonio
comienza
a ser conocido y
apoyado
por,
además
de los psicólogos
-DIGES describe su
actuación
como psicólogo forense experi
mental
en
el
caso
del violador
de
Aluche
354
- parte de la doctrina
y juzgadores
355
, así, apuntan
VICENTE
y
DE LUÍS
que en Es
paña
los
Jueces
y Magistrados tienen
en
consideración los infor-
mes realizados
por
los psicólogos adscritos a los Juzgados
356
. Sin
embargo, esta
posición
no
es generalizada.
En
este
sentido, en la
STS de 10 de octubre de 2001,
(Tal
66762), se apunta absoluta
ajenidad de este tipo de informe a
nuestro sistema:
353
351
355
356
GASCÓN INCHAUSTI, Fernando; El control de la fiabilidad probatoria:
Prueba sobre
la prueba en
el proceso penal;
Valencia: 1999, pág. 147. En
las págs. 17 y ss. estudia el objeto de la prueba en el proceso penal, en el
que se engloban las máximas de la experiencia y los hechos Señala
en
este
punto
(pág. 21),
que hay
más
hechos
y máximas de la experiencia
que han
de ser objeto de prueba
que aquéllos
que estrictamente integran el objeto
del proceso penal , como corrobora la existencia de prueba sobre prueba.
DIGES, Margarita; El psicólogo forense experimental y el testigo
honra
do ... , cit., pág. 117 y ss.
PICATOSTE BOBILLO, Notas sobre la
práctica
del reconocimiento en rue
da
.. cit., pág. 370, apunta que los estudios sobre la psicología del testimo
nio contribuyen de modo notable al análisis e interpretación de
la
prueba
testifical.: no
es extraño
que,
por
esa
razón, se
haya
ido
perfilando
la
figura
del psicólogo forense como auxiliador del
juez -e
incluso del
jurado-
al
proporcionar, con autoridad y
fundamento
científico, criterios de evaluación
de la credibilidad y de la calidad de los testigos. La cuestión alcanza espe-
cial interés si tenemos en cuenta que creeencias y opiniones comúnmente
sostenidas por personas legas, y
entre
ellas, profesionales del derecho,
han
resultado erróneas
a
la
luz de las identificaciones científicas ..
.
IBÁÑEZ, Vicente y DE LUÍS, Pilar; Psicología forense aplicada en España,
en Manual
de psicología jurídica, pág. 223.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 206/239
210
HELENA SOLETO MUÑOZ
En cuanto
a la
prueba n 22, su contenido completo,
que
aparece
a los
folios 29
y
30, pone
de manifiesto
que,
por
los
extremos
a que
habría
de
referirse y por
la
clase
de
peritos propuestos, se trata de una pericial extraña. Ciertamente esa clase de
peritos ( peritos psicólogos especialistas
en
psicología criminal y
forense
y co-
nocimiento
sobre pruebas
testificales ),
que
habrían
de
pronunciarse sobre
de-
terminados extremos relativos a
a
credibilidad de los testigos,
no
son conocidos
en el
ámbito
de la
administración
de
justicia. Por
otro
lado,
conforme
a o
dispuesto
en el rto 656,
la
parte
que
propone
la
prueba, ha de presentar listas
de
peritos
y
testi-
gos, con sus nombres
y apellidos, y
apodo
en
su caso, lo que no hizo la
representación
del
procesado. Fue también
bien
rechazada .
Entender
como
apunta la
Sentencia
citada
que se trata de
una
prueba testifical,
es posiblemente
forzado.
El
testigo depone
sobre
hechos de los
que tiene
noticia
directa
o
indirectamente;
el
informe de un experto
sobre
la
fiabilidad de
una
declaración
identificando al imputado encaja con dificultad en el concepto de
testimonio.
Consideramos que este tipo de informe de experto se
podría
enmarcar en el ámbito de
la prueba
pericial, y que debería
ser
admisible en
nuestro
sistema en tanto el juzgador carezca de
los conocimientos precisos,
es
decir, siempre en el caso del juicio
por
Jurados y
en
los
demás
si
el
Juez
o
Magistrado
carece de los
conocimientos
relativos
a
la
psicología del testimoni0
357
.
357
TORRES ROSELL,
Nuria;
Utilización procesal del los informe s infográficos
con REBOLLO ALCÁRAZ, SICILIA MORALES,
FERNÁNDEZ
MORENO
y RUDlLLA FERNÁNDEZ en el estudio técnico), Revista de la Facultad
de erecho de la Universidad de Granada 2 1999, pág. 555, argumenta a
favor de la admisibilidad de informes periciales que pueden no enmarcarse
en
la tradicional pericia, encaminada a ofrecer
los
conocimientos necesarios
al
Juez para
apreciar
una
circunstancia
importante
del objeto del proceso.
En este
punto
es de destacar que
en
los últimos años se ha desarrollado
un
importante esfuerzo de formación por el CGPJ al realizarse docencia sobre
psicología del testimonio en la Escuela Judicial y cursos en el ámbito de la
Formación continua de
Jueces
y Magistrados desde finales de los años 90,
dirigidos por la profesora DlGES y la profesora ALONSO QUELCUTY. Se
puede afirmar que en la actualidad cerca de la
mitad
de los Jueces y Magis-
trados ya tienen cierta formación en psicología del testimonio .
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 207/239
LA IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO
211
c 2. Las instrucciones al jur do
Ya nos
hemos
referido a
uno
de los
instrumentos utilizados
en la
práctica
norteamericana
para
minimizar las condenas ba-
sadas en
una identificación incorrecta:
las
Telfare
instructions
entre otras utilizadas en algunos Tribunales contienen las ins
trucciones a los
jurados
sobre valoración del testimonio:
Las
Telfaire instructions
derivadas
del caso United States v.
Telfaire,
se
refieren expresamente
a
la
identificación,
indican-
do
que
El testimonio de identificación es
una
expresión de
una
creencia o impresión del testigo.
Su
valor
depende de
la oportu-
nidad que
tuvo el testigo de observar al agresor al tiempo de la
ofensa y de
que
haga una identificación
razonable
más tarde .. .
Las
instrucciones consisten en poner en consideración:
1.- Si el
testigo
tiene la capacidad y la oportunidad
para
la
observación.
2.- La fuerza y circunstancias del recuerdo incluyendo espe-
cíficamente el lapso
de
tiempo entre el
incidente
y
la
identifica
ción.
3.-
Ocasiones
en
lasque
el
testigo
falló
al identificar al acusa-
do.
4.- La
credibilidad
del testigo en general.
Por
otra
parte en
las
instrucciones de
United States v. Rin-
cón,
aprobadas
por el gQ Circuito, y establecidos como modelo de
instrucciones en muchas jurisdicciones el Juez
instruyó
al jura-
do para que considerara:
1.-
La
capacidad y
la
adecuación de
la oportunidad
del testigo
para
observar al agresor basándose en la duración y condiciones
de
la
observación.
2.- Si la identificación
fue producto de
la propia memoria del
testigo
o
si surgió
como
consecuencia de sugestión.
3.- Si el testigo hizo identificaciones inconsistentes.
4.- Si el
testimonio
era creíble.
5.-
La naturaleza de la rueda.
6.- lespacio de tiempo entre el crimen y la identificación del
testigo.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 208/239
212
HELENA SOLETO MUÑOZ
Estas instrucciones
no
contienen
referencias sobre
la
dificul-
tad añadida de identificación entre diferentes razas por lo que,
según DILLICKRATH,
se
permite
que
los Jueces ofrezcan algu-
na
instrucción en
este sentid0
358
.
Parte
de
la doctrina apunta
la débil
efic ci
de
este
tipo de
instrucción en la valoración de la identificación por parte de los
Jurados
si
bien puede ser una medida preventiva
la generali-
zación de este tipo de instrucciones
en
los casos
en
los que la
identificación
sea
un hecho controvertido, en los
que
RATTNER
apunta
podría
ser una
medida
alternativa
al informe de los ex-
pertos sobre el
testimoni0
359
.
En
el mismo sentido considera DILLICKRATH que el Juez es
capaz
de
proveer
de
gran parte
de
la
información disponible vía
experto a
través
de las instrucciones de forma que no se otorga
a
las
directrices el nivel de autoridad que el informe del experto
puede imponer a los jurados. En este sentido,
se
hace eco de la
instrucción
expresa que
en
caso
State v Small
dio el
Juez
a los
Jurados
para atemperar
el
efecto del informe del Profesor Pen-
rod
360
.
La American
Bar
Association
destaca que
entre
las
instruccio-
nes al
jurado
se
incluyen
a menudo referencias a
la transferencia
inconsciente sin embargo no van acompañadas de explicaciones
referentes al caso concret0
361
.
En
cuanto
a
la
aplicabilidad de
esta
figura en el sistema es-
pañol no existe
una
instrucción que el
Juez
tenga que dar al
Jurado en
cuanto a
la
valoración de
la prueba
testifical o de
la
iden ificación.
Pág.
1092 Y ss.
RATTNER;
Convicted but innocent ..
, cit., pág. 292.
Así, dice
que
el Jurado no debe
abdicar
ni rendirse
en
su
deber
que
es
de-
terminar la credibilidad de los diversos testigos y
el
peso que ha de dar al
testimonio
de
cada uno
de ellos,
ni debe abandonar su
propio
sentido común
sopesando
los testimonios . DILLICKRATH, Expert
testimony
on eyewit-
ness
..
, cit. pág. 1094.
Report to the House ofDelegates
American
Bar
Association; Criminal Jus-
tice section, cit., pág. 19.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 209/239
LA IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO
213
A
diferencia
del sistema que
regía
en el
Juicio por jurado de
la regulación de
1888, el
legislador de
1995 excluye el resumen
de las pruebas por parte del Magistrado-presidente, con el fin de
evitar alusiones sobre su opinión del resultado
probatori0
362
.
El
Magistrado Presidente
indica
en el objeto del veredicto los
distintos
hechos y circunstancias que deben
dar
por
probados
o
no los jurados (art. 52) y les instruye sobre el contenido de la
función
que
tienen
conferida,
reglas que rigen
en
su
deliberación
y votación y
la forma
en que deben
reflejar
su veredicto
(art.
54.1 LOTJ). En el apartado
segundo del mismo artículo se
hace
referencia
a las instrucciones sobre
la
naturaleza del hecho y cir-
cunstancias de
responsabilidad,
estableciéndose en
el
tercero la
prohibición de
aludir
a opiniones personales sobre el resultado
probatorio.
LÓPEZ JIMÉNEZ considera que
ésta
es
la
única oportunidad
que
tiene
el Magistrado-presidente
para
controlar
al Jurado,
y que
la razón de introducir este
trámite trae su origen en la
necesidad
de
dibujar
el objeto
sobre el
que los jurados han
de
pronunciarse
363
.
El
contenido
de
tales
instrucciones,
como
señala
la autora,
ha
de
ceñirse
a ofrecer información referente a la no
atendibilidad de
las
actividades probatorias excluidas, a la fun-
ción
atribuida
a los miembros del
jurado,
a
las
reglas que rigen
el proceso de
deliberación
y votación, a
la forma de
redactar el
veredicto, a la
naturaleza de
los
hechos
y a
las reglas de valora
ción de
la prueba
36 4
.
Se podría entender
que
dentro de las
instrucciones
sobre
el
contenido de
la
función que tienen conferida , o en las
reglas
que
rigen su deliberación serían
susceptibles
de
inclusión
instruccio
nes relativas a la valoración de
la prueba
testifical, ámbito en el
362
Vid. Exposición de Motivos de la Ley
Orgánica
5/1995, de 22 de mayo, del
Tribunal del Jurado, así como HURTADO ADRIÁN, Angel Luís; Objeto del
veredicto
e
instrucciones en Juic io por Jurado cuestiones teóricas prác-
ticas Madrid: 2004, pág. 153 y ss. y LÓPEZ JIMÉNEZ, Raquel;
La
prueba
en el juicio por jurados; Valencia: 2002, pág. 219 y ss.
3(i3 LÓPEZ JIMÉNEZ, La prueba en el juicio por jurados .. , cit., pág. 219.
: 64 LÓPEZ JIMÉNEZ,
La
prueba .. , cit., pág. 239 y 244 y ss.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 210/239
214
HELENA SOLETO MUÑOZ
que el saber
popular se plaga
de prejuicios es parco en conoci-
mientos
objetivos.
HURTADO ADRIÁN
considera que las
instrucciones sobre
prueba deben tener un carácter general
sin
referirse
en
concre-
to a determinada prueba que, la referencia a bloques , con
referencias o recomendaciones genéricas válidas para cualquier
asunto producirá una garantía de
imparcialidad por parte
del
Magistrado-presiden e
365
.
LÓPEZ JIMÉNEZ
entiende
que
en relación con las
instruc
ciones puede el Magistrado-presidente incluir información sobre
reglas
de valoración de la prueba y que sería conveniente ilus-
trar a los
Jurados
sobre la doctrina del TC sobre presunción de
inocencia
proceso debido, la
vigencia
del in dubio pro
reo
(reco-
gido expresamente en el artículo 54.3), la valoración
libre
de la
prueba y la diferencia entre
prueba
directa e indirecta
366
.
Entendemos que en el marco de estas instrucciones sería po-
sible
incluir
información sobre las prevenciones atinentes
a la
credibilidad de los testigos
honestos
que el Jurado debe tener en
mente a la hora de valorar la prueba y ello basado en que, si es
posible
que
el
Magistrado-presidente
ofrezca
información sobre
las directrices de la jurisprudencia sobre valoración de indicios o
la
regla
de duda a
favor
del reo, con más razón habrá de señalar
la posible
existencia de
prejuicios en
cuanto a la
valoración
de
los testimonios
de
los testigos que son honestos ,
es
decir, que
dicen la verdad pero que existe la
posibilidad
de que su verdad
no
se corresponda
con la realidad
por
la influencia de numerosos
factores,
fenómeno
acreditado
por
investigadores de
la
psicología
del testimonio.
Consideramos
que el
conocimiento
que
debe
tener el Juez pro-
fesional de esta circunstancia no se da de forma
generalizada
entre
los jueces
legos, lo
que justificaría
una
llamada
de
atención
en
el sentido
expuesto.
Por otra parte en relación con el conocimiento de los avances
investigadores de la psicología del testimonio sería conveniente
36 HURTADO ADRIÁN, Objeto ... cit. pág. 154.
366
LÓPEZ JIMÉNEZ
La
prueba .. , cit., pág. 244 a 255.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 211/239
L
IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO
215
la
continuación de la labor educativa que el Consejo General del
Poder
Judicial ha
ejercido
en este tema
en los
últimos años entre
los Jueces y Magistrados, fomentándose
la
difusión de los resul
tados
de la investigación sobre
el
testimonio.
c 3. l interrogatorio cruz do las
conclusiones
En
Estados
Unidos
la
exclusión de
la prueba
pericial
relativa
al testimonio ha sido rechazada en muchas ocasiones basándose
en
que el sistema
ya
tiene a
la
cross-examination
para poner de
manifiesto
la
falta de credibilidad de una identificación
367
.
La regulación de la
forma
de
interrogar se
encuentra
en
las
Federal Rules of Evidence, concretamente en la reglas 611, y
supone
tres
intervenciones
de
las
partes al interrogar; la parte
que lleva al testigo realiza
la primera
ronda de
preguntas
(direct
examination), que, en principio, no pueden
ser
sugerentes
368
, la
contraparte realiza la segunda, encaminada a
mostrar la
falta de
credibilidad del
testig0
369
,
y
por último, la primera parte realiza
el último turno de preguntas para
restaurar
esta credibilidad.
En este
marco,
las
preguntas
relativas
a
las capacidades
del
testigo son admisibles,
así
como las sugerentes, en la segunda
ronda de preguntas, la
cross-examination.
Se ha
llegado a decir
que la
cross-examination
es
el
mejor
recurso legal nunca
inventado para
descubrir
la
verdad , sin em
bargo,
tal
como
apunta
DILLICKRATH,
esta
aproximación
tiene
sus debilidades: en primer lugar, el típico testigo está convencido
sinceramente
de
su
acierto;
además, la
forma de
interrogatorio
367
368
369
DILLICKRATH,
Expert
testimony on eyewitness .. , cit. pág. 1094.
611.c:
Leading
questions should
not
be
used
on
the
direct examination
of
a
witness
except
as may
be
necessary
to develop
the witness'
testimony. Ordi
narily
leading questions should be permitted on cross-examination.
When
a
party
calls a hostile witness,
an adverse
party, or a witness identified
with
an
adverse party,
interrogation m ay
be by
leading
questions.
6n.b: Cross-examination should
be
limited
to
the
subject
matter of the
direct
examination and matters
affecting
the
credibility ofthe witness.
The
court
may, in
the
exercise of discretion,
permit
inquiry
into additional mat
ters as
if
on
direct examination.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 212/239
216
HELENA SOLETO MUÑOZ
puede producir
un efecto contrario ya que el jurado se identifica
más con
la
víctima o un tercero que con
un
abogado que
presiona
para
hundir
la
credibilidad del testig0
37
•
La
mejor forma de hacer
la
cross-examination para
poner
de
relieve
la
poca credibilidad sería de acuerdo con DILLlCKRA
TH no preguntando simplemente por ejemplo si
la
testigo
esta
ba estresada en
el momento del robo si el
asaltante
llevaba un
arma
o si
le pudo ver
bien; de forma
más
apropiada se
podría
preguntar:
P: Usted
estaba
sola en
la
tienda
¿correcto?
R: Sí
P: ¿Y aquel joven le aterrorizó no
es
así?
R: Sí
P:
¿Estaba
gritando?
R:
Sí
P: y
la
amenazó ¿correcto?
R: Sí me amenazó con matarme
P:
y
usted
le creyó ¿No?
R: Completamente
P:
¿Y no había
nadie
para ayudarla?
R: No estaba sola y aterrorizada
P: Y él
estaba apuntando un arma contra
usted ¿correcto?
R: Sí
P: Y
usted
vio el arma ¿no es así?
R
Sí no pude
quitar
los ojos de ella.
Como señala DILLICHRATH este último comentario sería el
sueño de
un
abogado pero en todo caso
este
tipo de interrogato-
:170
DILLICKRATH Expert testimony on
eyewitness
.. cit. pág. 1095
apunta
que si las cuestiones que el abogado dirije al testigo son relativas a la cues
tión de
la
identificación cross-racial corre el riesgo de
convertir
a
un
testigo
no
víctima
en una víctima en cuanto a las simpatías del jurado. Entende
mos que se refiere a
que
las preguntas sobre la capacidad de identificación
de
personas de otra raza al testigo despertaría la repulsa del jurado produ
ciendo una simpatía hacia el testigo.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 213/239
LA
IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO
2 7
rio
permite
hacer énfasis en el estrés del momento. Este tipo de
interrogatorio combinado con la argumentación final podría
ser
efectivo, según DILLICKRATH, para
disminuir
la
confianza
en
el
testimoni0
37
.
A
través del
interrogatorio
cruzado se pueden
tocar
los temas
del estrés,
la
luz, el tiempo de exposición, el tiempo de
retención
o
la
identificación inter-racial (problemática por su incorrección
política).
Sin embargo, de acuerdo con DILLICKRATH, si el jurado po-
see
poco conocimiento sobre cuestiones como la curva del olvido,
el problema del foco en el
arma
o los efectos del estrés
en
la me-
moria, de poco
servirá la cross-examination
37
.
En el sistema español, donde existe un
interrogatorio
cruzado,
pero no una auténtica cross-examination, será aún
más
difícil
poner
de manifiesto las debilidades
de la
prueba testifical.
En el artículo
709
de
la
Lecrim. se
indica que
el Juez
rechaza
rá las preguntas a los testigos
que
sean capciosas,
sugestivas
o
impertinentes . De acuerdo con MORENO CATENA, las
pregun
tas
capciosas
son aquellas que
puedan
producir por
su
formula
ción a engaño o error , las sugestivas las
que encierren en sí
la
contestación
en un determinado
sentido ,
las impertinentes las
que no
sean
conducentes
al esclarecimiento
de los hechos
que
se
enjuician 373.
Corresponde al
Juez
la exclusión
de las preguntas que
consi-
dere
se encuentran en una de las
tres
clases, pudiendo
realizar al
efecto la parte la protesta correspondiente,
necesaria
para
funda
mentar el posterior recurso (art.
709
Lecrim.).
En
este
marco, las preguntas conducentes a conocer el am
biente de luz, el tiempo
durante
el que el testigo vio al
agresor,
o el plazo
que
transcurrió entre la agresión la identificación,
serán
admisibles
fácilmente.
371
372
373
DILLICKRATH,
Expert
testimony on eyewitness .. , cit. pág. 1095.
DILLICKRATH,
Expert
testimony
on eyewitness
.. cit. pág. 1096.
MORENO CATENA; Derecho Procesal Penal cit., pág. 404.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 214/239
218
HELENA SOLETO MUÑOZ
Por
el
contrario las cuestiones
relativas
al estrés
focalizado
en
el
arma
o ídentificacíón interracial
son susceptíbles
de
ser
re-
chazadas por
el tribunal.
En
este contexto el interrogatorio
por
las mismas
cuestiones
de forma no
capciosa o sugestiva ni
impertinente sería
P:
¿Qué
personas
estaban
en ese momento en la tienda?
R Estaba
yo sola.
P: y cuando
llegó
aquel joven
cómo
se sintió usted?
R Me sentí
aterrorizada.
P: ¿Cómo le
habló?
R:
Gritaba.
P: ¿Y
qué
le díjo?
R
Me dijo que me mataría si no hacía lo que
me
pedía
P: ¿Y
usted
le creyó?
R Completamente.
P: ¿Y no
había nadie para
ayudarla?
R:
No
estaba
sola
y
aterrorizada.
P: y él ¿llevaba
un
arma?
R
Sí
P:
¿Y usted vio el arma?
R
Sí no pude
quitar
los ojos de ella.
P: ¿y
qué
hacía con
el arma?
R
Apuntarme.
P:
¿cuánto tiempo estuvo
el
ladrón en
la
tienda?
R
unos 5
minutos.
P: ¿comprobó el
tiempo
en algún
reloj?
R no.
P:
¿qué luz había en
la tienda?
R
P:
¿qué llevaba puesto el ladrón?
R
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 215/239
LA IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO
P: ¿yen la cara, o en la
cabeza?
R
219
P: ¿cuánto tiempo pasó entre el suceso y el reconocimiento que
hizo ante la policía?
En el
sistema
español
no
serían
admisibles
preguntas sobre
cuestiones que
en principio no
son relevantes,
así,
preguntas so-
bre
cuántas
personas
de
raza negra
conoce
si cree
distinguirlas
fácilmente, o si
distingue
a chinos de
japoneses.
Tampoco
se
podría introducir
en
este momento consideración
alguna
sobre
los avances de
la
psicología del testimonio y
sus
resultados. Señala GASCÓN
INCHAUSTI
que la prohibición de
formular
preguntas
sugestivas
o capciosas
supone
un límite
para
poner de manifiesto la poca
fiabilidad
del testimonio, muy útil so-
bre todo cuando
se trate
de jueces legos y que sería conveniente
que el legislador se
replanteare
la posibilidad de
introducir
un
verdadero sistema
de cross-examination,
que
permita depurar la
veracidad del testimoni0
7
.
Por
el
contrario, entendemos que
en
la
fase final
del juicio
en
los informes
que realizan
las partes tras la calificación definitiva
respecto de la valoración de la prueba es
el
momento
adecuado
para
realizar las reflexiones pertinentes sobre la
dificultad en
la identificación inter-racial, la
curva
del olvido los efectos del
estrés en la
memoria
y otras cuestiones.
Una dificultad para la
admisión de este
tipo
de argumentacio
nes
podría
ser
que la dicción del artículo
734
Lecrim. apunta a
una. exposición
oral
detallada de los escritos de calificación defi-
nitiva, como indica CORTÉS DOMÍNGUEZ375.
En
el
artículo 734
se
dispone que las partes
acusadoras,
En
sus informes expondrán éstos los
hechos
que consideren
proba
dos
en
el juicio
su
calificación legal
la
participación que
en
ellos
hayan
tenido
los procesados y la
responsabilidad
civil
que
ha-
374
GASCÓN INCHAUSTI l
control de la fiabilidad probatoria ..
cit.
pág.
94 95.
375 CORTÉS DOMÍNGUEZ Derecho Procesal Penal cit.
pág.
415.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 216/239
22
HELENA SOLETO MUÑOZ
yan
contraído .. , dándose la
misma oportunidad
a
la
defensa
en
el artículo 736 y 737, donde se indica que Los informes de los
defensores de
las
partes
se
acomodarán a las conclusiones que
definitivamente
hayan formulado
...
.
.
Así, los informes de
la
defensa se circunscribirán a
las
califi-
caciones definitivas de la
acusación,
es decir, al tipo delictivo y a
la pena correspondiente, pero, además, entendemos que en
estos
informes, lógicamente, la defensa
podrá realizar las
argumen
taciones que considere necesarias en relación
con
la
prueba
en
general, y, si la identidad es un hecho controvertido, con la
iden
tificación, pudiendo indicar las
causas
de la falta de credibilidad
de los testigos en la
identificación
376
.
d El
informe
pericial
sobre
el ADN, l s huell s o
l
v z
Entendemos
que los informes realizados por los laboratorios
policiales
en
relación con las huellas,
ADN
o voz tiene el
carác
ter de prueba pericial. En este sentido, ASENCIO se refiere a la
gran
relevancia que estos informes tienen, denunciando la falta
de
regulación concreta en
la
que se desarrollan,
si
bien
consi-
dera
que pueden ser calificados de auténticas
pericias,
que son
practicadas
por
las unidades
de Policía Científica y cuyo régimen
excede
al de los
actos
policiales de constancia
llevados
a efecto a
prevención o en situaciones
de
urgencia 377.
Por
otra parte,
y en
cuanto
a
las
pericias sobre
la
voz, ha de te-
nerse
en cuenta que en la
actualidad
existen
importantes
avances
tecnológicos que permiten atribuir la
autoría
de una grabación
a la voz
de
determinada
persona; MORENO
CATENA destaca
la
precisión
de los
informes periciales sobre
las
grabaciones
de
376
377
DILLICKRATH, Expert testimony on
eyewitness
.. , cit. pág. 1097 se refie-
re, en cuanto al Derecho estadounidense, a que en los closing arguments
el abogado puede educar al jurado en cuanto a cómo
algunos
factores pue-
den afectar a la identificación, vinculándolos a las respuestas obtenidas en
la
cross-examination.
ASENCIO
MELLADO,
José María;
La intervención de
la defensa en
la fase
de
instrucción, en
evista
de Derecho Procesal
1997,
nO
1, pág. 41.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 217/239
LA IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO
221
VOZ
378
,
y
en el
mismo
sentido, MARTÍN PALLÍN se
hace
eco de
sucesos tecnológicos
que avalan
la
fiabilidad de los
métodos
de
reconocimiento,
al apuntar que algunas entidades financieras
permiten la
identificación de voz para operar por teléfon0
379
.
Otra
cuestión será
la
posibilidad de incorporar
al
proceso gra
baciones y
sus
derivados informes periciales si no se
hubieran
respetado
las garantías constitucionales y
legales
380
.
En
lo
que
toca a
la
identificación dactiloscópica, los
informes
que se realizan comparando crestas capilares, son
de
un
eleva
dísimo
grado
de fiabilidad,
según MORENO
CATE NA,
siempre
que
respeten los requerimientos jurisprudenciales sobre
la
con
currencia de ocho o diez puntos característicos
comunes, que
pue
den
complementarse
entre varias
huellas,
y
ello
por la
singulari
dad
de
cada huella y
su invariabilidad
381
.
Apuntan
RIF
Á y VALLS GOMBAU
que para que
el informe
despliegue
su
eficacia
habrán
de haberse
respetado
los protocolos
de
actuación
policiales, recogiéndose
en
lo posible los objetos de
donde se obtuvieron las huellas y conservándose hasta
el juicio
oral, y tomándose referencia del
lugar
donde fueron encontra
dos
382
.
La elaboración de los informes bajo unas normas comunes
garantiza la credibilidad de éstos; así, tal como apunta F ÁBRE
GA RUÍZ,
la
pertenencia de los laboratorios policiales al Grupo
Español de
la
Sociedad Internacional de Homogenética Forense,
existiendo
unas
Normas
para
la
aplicación de polimorfismos ge
néticos a
las pericias
médico-legales de
carácter
internacional,
garantizan
la
homogeneidad en la
metodología
y marcadores
a
estudiar
383
.
378
~ 7 9
MORENO CATENA,
erecho Procesal
penal
cit., pág. 209.
MARTÍN PALLÍN, Identificación .. , cit., pág. 1l.
:]80 Vid. GÓMEZ AMIGO, Luís
y
BLANCO SANTOS, Gemma; Fuentes
de
prue·
. 81
382
383
ba
y nuevas
formas de criminalidad
Almería: Universidad de Almería,
2001, pág. 76 Y ss.
MORENO CATENA,
erecho Procesal
penal cit., pág. 209
RIFÁ SOLER Y VALLS GOMBAU, Derecho procesal penal, cit., pág. 198.
F ÁBREGA RUÍZ,
Cristóbal
Francisco; Aspectos jurídicos de
las
nuevas téc-
nicas de investigación criminal, con especial referencia a la huella genéti-
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 218/239
222
HELENA
SOLETO
MUÑOZ
En lo que
toca
a la especialidad de
este tipo
de
informes
res
pecto de los criterios generales sobre prueba pericial ha de desta
carse que este
tipo
de
pruebas
puede realizarse por un solo perito,
cuando se
trata
de los Laboratorios oficiales, como se apunta por
la
jurisprudencia
del Tribunal
Supremo
y del
Tribunal
Constitu
cional. Así,
la
STS de
14
de enero de 2003,
Tol 265576):
Debe señalarse como en otras muchas ocasiones
ha
declarado esta Sala
que
no
toda
irregularidad
procesal supone
automáticamente un
quebranto
de orden consti-
tucional,
y que en el concreto punto cuestionado
por el recurrente,
la
exigencia
de dos
peritos
se
encuentra matizada por
la misma Ley no
sólo
cuando en el
propio precepto
procesal
se
admite
la excepción consignada en su segundo párrafo, sino cuando para
el
Procedimiento Abreviado
se admite
la
práctica
de la
pericia
por un
solo perito
(arts.
785.7°y 793.5.2°),
lo que
pone
de manifiesto la relatividad de tal
exigencia, relatividad
que
incluso para
el procedimiento ordinario
ha sido
subrayada por la doctrina
juris-
prudencial
del Tribunal Constitucional y de esta misma
Sala
de casación
al
admitir en
determinadas ocasiones los peritajes efectuados por un solo especialista perteneciente
a
Organismos
Públicos y
Centros
Oficiales .
En
el
mismo sentido la
STS de 4 de diciembre de 2002,
Tol
240814), se refiere a la decisión del Pleno no Jurisdiccional;
El Pleno no Jurisdiccional
de
Sala del
día
2 de Mayo
de
1999 abordó
el tema
de
la duplicidad de peritos exigida en el sumario ordinario, si
bien
desde la perspectiva
de los informes emitidos por Laboratorio Oficial, llegándose a a
conclusión
de que tal
duplicidad
debe
estimarse
cumplida cuando el
informe está
prestado
por un Laboratorio
Oficial ,
así como la STS de 25 de enero de 2005 Tol599016),
en
la que se
apunta el criterio conforme de las SSTC de 127/1990 y 24/1991.
En lo que toca a la segunda especialidad de este tipo de infor
mes respecto
de los periciales en general destaca que, de
acuerdo
con
la doctrina del Tribunal Supremo el análisis realizado por
los laboratorios criminalísticos oficiales
en la
fase de
instrucción
tiene validez de prueba pericial incluso sin que en el juicio oral
los peritos
confirmen
los resultados si
las partes
no proponen
prueba sobre los
extremos
sobre los
que
se pronuncie o no impug-
ca y su valoración judicial,
en
Diario
La
Ley 1999, ret . D-23, Tomo
1 pág.
6.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 219/239
LA IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO
223
na expresamente el análisis
emitido, lo
que
puede posibilitar su
calificación de
peritaje
institucional 384.
Esta solución también se ha dado cuando
los
informes pro
vienen del extranjer0
385
.
Es
evidente que la
cooperación
policial
y
judicial va
a
centrarse
el
futuro en
la comunicación de in
formación sobre
personas
fichadas,
concretamente,
el Convenio
de Prüm
al que
nos hemos
referido
establece una cooperación
reforzada
a nivel de la
Unión Europea. Por otra parte,
la
coopera
ción con
otros países occidentales
como
Estados
Unidos
también
se centra en
esta cuestión;
por
ello,
es cuestionable qué valor se
otorgará
al perfil de ADN ofrecido
por
una
autoridad extranjera.
Entendemos que
es posible
que
el
perito
en España realice un
dictamen basándose
en el perfil elaborado
por
un
laboratorio
ex-
tranjero,
siempre
que sean
conocidos los
métodos científicos
y los
productos utilizados,
así
como
el procedimiento de almacenaje,
y
que por
lo tanto el origen
extranjero
del
perfil no
debería ofre-
cer
problemas. Otra cosa será
que se introduzcan informes
peri
ciales extranjeros
y
no se presenten
a
juicio
los
peritos autores.
Entendemos que
el informe
será
válido
siempre
que sea posible
someter
a
contradicción
dicho
informe,
posiblemente a través de
la presencia en
juicio
de otros peritos que puedan defender el
dictamen.
Así, y
aunque en principio se
precise la ratificación
en el plena
rio del perito,
de
acuerdo
con
la
doctrina
de los
acuerdos
de
Pleno
no
Jurisdiccional
de
2
de
Mayo
de 1999 y 23
de Febrero de
2001,
384
38.5
PEDRAZ PENALVA, EITlesto; Valoración de los informes periciales. Re-
flexiones críticas sobre la jurisprudencia del TS y TC, en ctualidad Ju·
rídica Aranzadi
nº. 126, 25 de noviembre de 1993, pág. 5, que además
critica la conversión de estos informes, desde la óptica
jurisprudencial,
co-
mo de prueba documental- yen el mismo sentido MORA SÁNCHEZ, Juan
Miguel; Aspectos sustant ivos procesales de la tecnología del ADN Gra
nada:
2002, pág. 233,
FERNÁNDEZ
GARCÍA, La
elaboración
.. , cit., pág.
136 Y DE DIEGO DÍEZ, Luís Alfredo; Sobre la ratificación de los informes
periciales dactiloscópicos: Una visión jurisprudiencial,
Revista del Poder
Judicial;
nO 61, 2001, págs 217 y ss.
FERNÁNDEZ GARCÍA, La elaborac ión .. , cit., pág. 136 Y 137, que cita las
SSTS de 30 de mayo y 10 de septiembre de 1997 y STS de 8 de febrero de
1994 para el informe del extranjero.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 220/239
224
HELENA SOLETO MUÑOZ
en la STS
de de
junio
de 2003,
Tol
294362 , se distinguen los
momentos y el alcance de
la
impugnación
apuntándose
que sólo
en el caso de que
la
impugnación se
haga
en
la
instrucción y
por
motivos concretos será precisa
la actuación
del
perito
en el juicio,
mientras que
en el resto de los casos, incluso
aunque
el informe
sea impugnado seguirá
teniendo
validez, incluso sin ratificación
en juicio, si dicha impugnación no es
más
que
un
acto rutinario:
..
En
esta
situación
la
impugnación del
análisis
aparece como meramente rutina
ria
sin revestir el mínimo de
seriedad ymotivación
que le
es exigible.
La
cuestión
fue
abordada
en el Pleno no Jurisdiccional de 2 de Mayo de 1999
y
23 de
Febrero de
2001.
En
este
último se acordó
que
la impugnación
del
dictamen
pericial
exigiría la
presencia
del
perito
en
el Plenario.
La realidad y
casuismo analizado
nos
permite verificar
tres
supuestos.
Que la
impugnación se produzca
en
el
trámite de
conclusiones definitivas
de forma
oral
y sorpresiva, o
incluso en el
cauce
de
un recurso
de
casación,
en tal caso
ha
de
estarse
por la
aceptación
tácita del
resultado
de la pericia así cuestionado, ya
que
la
impugnación resulta
totalmente
extemporánea, pudiendo
valorar la Sala
sentenciadora
dicho informe, máxime si se trata
de
dictámenes efectuados por organismos oficiales.
En
tal
sentido,
pueden
citarse
las SSTS
de
5
de
Junio de 2000, n 996/2000 de 30 de
Mayo,
1101/2000
de 23 de
Junio y 1297/2000, entre otras.
2- Un segundo
supuesto,
sólo en parte diferente
al
anterior caso,
estaría
constitui
do
cuando durante
toda
la instrucción
del
Sumario, se mantiene un silencio respecto
del contenido
de
la
pericia
de la que se ha tenido
conocimiento,
y luego, en
el trámite
de conclusiones provisionales se
efectúa una genérica impugnación. En
tal caso, en
una interpretación
del
acuerdo
del
Pleno
antes
citado, se ha estimado por la Sala que
tal impugnación formal
del informe emitido
por
un organismo oficial no
puede sic
et sim-
p/iciter
privarle
de
validez ni eliminar
su
fuerza probatoria aunque no haya comparecido
al Plenario su autor para ratificarlo. En tal sentido se pueden citar las SSTS n 652/2001
de 16 de
Abril y 1521/2000
de
3
de
Octubre.
3- El tercer supuesto, se
integra
cuando
en
fase de
instrucción
se produce la im
pugnación con o
sin
petición
de
nuevo examen, y
tal
impugnación se reproduce en el
trámite
de conclusiones provisionales pero argumentado con un mínimo de
consisten-
cia
los extremos de
tal
disidencia
en
cuyo caso devendría
en
necesaria
la
ratificación
del
Informe
del
Plenario con presencia
del
perito lo que debe
de verificarse
en cada
caso
analizado.
Sólo de este modo se da sentido a tal
presencia, impidiendo
que la
presencia
del perito
se degrade a
una mera ratificación sin cuestionamiento
concreto
de
ninguno
de
los
extremos
de su informe, lo que convierte
tal
presencia en
el
Plenario
en un formulismo que no salvaguarda
ningún derecho fundamental del inculpado y
que, además, resulta claramente perturbador para la propia
actividad
de
laboratorio,
no
siendo infrecuente
en
la práctica que
el
impugnante genérico del informe, conocedor de
la
presencia
del
Perito
en el
Plenario, renuncie
a al prueba lo que pone en
evidencia el
carácter meramente formal del alegato.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 221/239
LA IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO
225
Esta
forma de regulación
vía jurisprudencial,
de esta
prueba
pericial, puede
ser conveniente
en la
práctica,
sin
embargo,
como
apuntaba PEDRAZ PENALVA,
puede provocar
indefensión
386
,
por lo que
será
preciso que el
legislador
vaya más allá de lo que
ha
ido en 2003 y regule específicamente este tipo de pericias.
FERNÁNDEZ COBOS
se
refiere a
la
necesidad de
adaptar
este
tipo
de informes
a los procesos
por
jurado, para
facilitar
la com-
prensión de los datos
387
.
DE
DIEGO DÍEZ
apunta
el
valor
indiciario
del
informe
sobre
las huellas -análogamente, también lo tendrá el
informe
sobre
el análisis de ADN en la mayoría de las
ocasiones-,
ya que
la
huella dactilar hallada en la escena del crimen tiene un valor
absoluto,
ya
que
demuestra
la
presencia
del
individuo en
el
lugar,
pero
también tiene
un
valor
relativo,
al
no
probar
la autoría
388
.
En
todo caso,
pese
a tener un valor
indiciario, puede ser prue
ba de cargo,
al
valorarse por el
Tribunal Supremo
como indicio
de
valor
cualificado, de singular potencia acreditativa (STS de 29
de
octubre
de 2001,
Tal 67275).
La identificación a través de
la
voz se puede dar en
relación
con
delitos
cometidos a
través
de
medios de
comunicación, o,
en
general, en los delitos en los que el agresor hable y
se
pretenda
que el testigo identifique
su
voz
Existen programas informáticos que permiten identificar la
pertenencia de dos grabaciones de voz a
la
misma persona; el
informe resultante de
la
comparación será llevado a juicio como
un
informe
pericial.
386
PEDRAZ PENALVA; Valoración de los informes peric iales .. , cit pág.
5
387
FERNÁNDEZ COBOS, Angel Luís;
La
policía científica
la
prueba,
en
La
prueba en el proceso penal
n
1996, Cuadernos de Derecho
Judicial
pág.
601.
388
DE DIEGO DÍEZ, Alfredo;
El
proceso penal MORENO CATENA, Víctor
dir.), con COQUILLAT, JUANES PECES, DE LLERA); Valencia: 2000,
pág. 1058. DE DIEGO DÍEZ, La
prueba
dactiloscópica .. , cit., pág. 168 Y
ss., apunta que la Jurisprudencia en este sentido
se
justifica en razones uti
litaristas:
no colapsar los servicios de los
organismos
oficiales
que emiten
estos
informes.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 222/239
226
HELENA SOLETO MUÑOZ
La acústica forense es uno de los más complejos entornos de
actuación de la Policía Científica, por el
carácter
multidiscipli-
nar
del análisis la necesidad de que los
expertos
obtengan
mantengan un alto grado de
formación
389
.
La identificación de
locutores se
realiza por
una
parte, para conocer características
de
la
persona que habla
390
,
y por otra, para comparar muestras
de voces e
identificar
así la pertenencia de
ambas
a la
misma
persona.
En
los
últimos tiempos se debate
a nivel
internacional cuáles
han
de ser
las
técnicas de identificación de la voz, puesto que, a
diferencia
con lo que ocurre
en el estudio de
huellas o los marca-
dores
deADN,
la
voz
es un
objeto de
estudio
que no
es
inmutable,
y
por
otra parte,
la
forma de análisis de
la
voz no arroja resulta-
dos
absolutos.
Los escollos para la identificación
son
la
multitud de factores
de
variabilidad en el habla,
algunos atribuibles al sujeto emisor
(emociones, no cooperación .. ) otros a circunstancias de emi-
sión, transmisión y grabación
391
•
En la actualidad, el sistema generalizado es el combinado, que
utiliza
los
de
reconocimiento automático
con los
tradicionales
lin-
güístico,
acústico
o fonético.
En cuanto a la
identificación
de la voz por un testigo, puede
ser relevante en el caso de personas con visión disminuida o nula,
donde
sea el medio de identificación del agresor.
En estos
casos
será posible
desarrollar
una
rueda de reconocimiento, si
bien su
práctica distará
de la habitual, habiendo de
realizarse en
con-
diciones físicas
análogas
a las de la agresión, tanto en cuanto a
espacio físico como a
cercanía
al testigo, para
favorecer
la misma
. 90
: 9
DELGADO ROMERO, Carl os; El estudio de registros de
audio:
técnicas de
última generación, en
iencia Policial
nO 74, 2004, pág. 44
El pasaporte vocal es
un
estudio para establecer rasgos que pongan de
manifiesto
un
perfil de identidad: edad, sexo,
área
geográfica de origen,
estrato social o cultural, estado emocional, patológico o toxicológico. Este
estudio precisa del de expertos
en
dialectología, fonética, psicología, psi-
quiatría foniatría, entre otros. DELGADO ROMERO, El estudio ... cit.,
pág. 44 Y ss.
DELGADO ROMERO, El estudio ... cit., pág. 47.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 223/239
LA
IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO
227
expansión de la voz debiendo tener los
componentes
de la rueda
una voz parecida.
VELASCO
NÚÑEZ
apunta
que
la rueda de voces es factible
de forma análoga a la habitual de los artículos 369 y 370
Lecrim.
y que
ha
sido admitida por las Sentencias de la AP de
Bilbao
de 6
de
noviembre de
1985 y por las
STS
de
11 de
abril de
1989
y 5
de
febrero de 1988 siendo
diversa
del
informe
pericial
sobre
la
gra-
bación de una VOZ
392
. En
el
mismo sentido LORCA NAVARRE-
TE
apunta
que
la
diligencia
de
reconocimiento de
voces
se
puede
realizar como rueda o con la grabación de voces semejantes
con
la que se
trata
de identificar y la posterior comparación cara al
testigo
indicando
la
conveniencia
de esta
última
práctica
en
aras
a
la reproducción en la vista
393
. HUERTAS
MARTÍN apunta
que
ante la negativa
del
imputado
a
prestar una muestra de
su voz
no
se podrá
obligar al imputado a prestarla ni grabarla clandes-
tinamen e
394
.
Una
práctica
habitual en
EEUU
es
que se
haga hablar a los
miembros de la rueda repitiendo las
mismas
palabras
que
dijo
ante
el testigo
el día de la infracción. Posiblemente si la identi-
ficación del
rostro es engañosa
la
de
la
voz
pueda
serlo
aún
más
por lo que no estamos a
favor
de su admisión.
De
acuerdo con CLIFFORD y DAVIES parece que
el
grado de
rendimiento de las identificaciones
por la
voz son inferiores que
por
el aspecto externo ya que de las investigaciones
realizadas
emergen
dos conclusiones: en primer lugar en
el
reconocimiento
de voces
no
tiene
relevancia la posibilidad de entrenamiento y
en
segundo
lugar
se obtienen niveles
extremadamente
bajos de
392 VELASCO NÚÑEZ Eloy; El reconocimiento o identificación del
autor
de
393
394
una infracción delictiva en
Revista
del Poder Judicial nO 24 diciembre de
1991 pág. 12.
LORCANAVARRETE Antonio Mº.;
La
diligencia de reconocimiento de voz
en Diario La Ley 1987 pág. 1161.
HUERTAS MARTÍN Mª. I ; l sujeto pasivo del proceso penal como objeto
de la prueba;
Barcelona: 1999 pág. 254 Y 255.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 224/239
228
HELENA
SOLETO MUÑOZ
precisión
en
los estudios de identificación en los que se dan
las
mismas
condiciones físicas
395
.
La jurisprudencia española
presenta
cierta desconfianza, po-
siblemente acertadamente,
a
las
grabaciones
de la
voz, conside-
rando
una
grabación más fácilmente manipulable que
otros docu-
mentos
396
. MORENO
CATENA
considera
que el sentido del oído
resulta menos fiable que el de
la
vista, excepto en el caso de los
395
~ 9 6
CLIFFORD,
Brian
R.
y
DAVIES, Graham; Procedimientos para
obtener
pruebas de identificación, en Métodos psicológicos en la investigación y
prueb s
criminales, Bilbao 1994, pág. 55 Y ss.
En
la
STS de 30 de noviembre de 1992,
Tal 398002),
se
hace
referencia a
la STS de 17 de abril de 1989,
rechazando
el valor de las grabaciones como
prueba
documental:
En efecto,
las
cintas magnetofónicas no son
un
medio de prueba dotado
de
aseidad
pues, como señala la S. de esta Sala de 17 de abril de 1989, La
reproducción de la voz y aún de la imagen por medios mecánicos carece de
perseidad
probatoria, al ser
dato de común experiencia de las habituales
y cada día más perfeccionadas técnicas de mixtificación,
tanto
a partir de
sustitución espúria (imitación, ca racterización) como de
intercambio
de pa-
labras
o imágenes
para
lograr un conjw1to diferente
al
real (montaje). Co-
mo
tal
su
esencia
probatoria es
no
la
de
un
medio probatorio
propiamente
dicho, sino la de, siéndolo como se dirá, de un medio probatorio que carece
de eficacia por sí mismo. En definitiva, lo que es común a
cualquier
clase
de documento,
pues
las
cintas
reproductivas lo son en el doble sentido de
tratarse
de instrumentos muebles y reproducir,
más
o menos fidedigna-
mente, algo. En todo supuesto documental es necesario un plus de credi-
bilidad, que en el documento escrito público viene dado por
la
autoridad
de
la
fe pública;
en
el privado por el reconocimiento de los
intervinientes
y subsidiariamente por la
adveracibn
pericial de la suscripción y que, en
los supuestos de reproducción mecánica
puede
operar en dos direcciones
distintas:
al Como objeto de prueba en
cuanto
pericialmente,se
estime
que
la imagen o la voz corresponden de modo efectivo a la persona b Como tal
documento, cuando
su
reproducción de un hecho pasado ( vox mortua o
destinada
a perdurar se dijo en ocasión inolvidable por
la
doctrina procesal
italiana) sea
adverada
por
distintos
medios probatorios,
cual
el testifical.
En
aplicación de
la
anterior
doctrina
el motivo en cuanto basado en las
grabaciones magnetofónicas no puede prosperar, por cuanto si bien es cons-
titutivo
de documento en sentido material, al
haber
negado el contenido de
las cintas los
menores
no
puede servir
de fundamento para
mostrar error
de hecho en la apreciación de la prueba .
En esta misma línea, en la STC 190/1992, de 16 de noviembre, se apunta a
la
precaución necesaria
para otorgar
valor a una grabación magnetofónica
de un
programa
de radio:
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 225/239
L IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO
229
invidentes por lo que tiene
consideración
jurisprudencial
de un
elemento subsidiario a
la identificación por
los
rasgos corporales.
Otra
cosa,
sigue
diciendo el mismo
autor
será la validez de una
grabación de voz
en un
soporte físico, susceptible de
ser
cotejada
por
medios
periciales
con un elevado grado de
precisión
397
.
Dado
que
la
diligencia no
está regulada expresamente y las
importantes dudas que surgen
sobre
su acierto entendemos que
es preciso excluir esta clase de diligencias si bien se
podrá
admi-
tir
informes periciales
sobre la
voz.
397
Con
carácter
general, debe reconocerse que
toda
grabación magnetofónica
presenta
una
posibilidad
cierta
de manipulación,
trucaje y distorsión
del
contexto global
en
el que
tuvieron
lugar
las
manifestaciones reproducidas
siendo
perfectamente
concebible que
en ella
se imite
la
voz de
una persona
al
objeto de
atribuirle unas
declaraciones de
las
que no fue
autor
y
que,
incluso, nunca se produjeron.
Mas
una cosa es que,
para
evitar
la
prolife-
ración de «pruebas» artificiosamente conseguidas, se recomiende pro ceder
con
suma cautela
a
la hora
de
admitir
como
tales las manifestaciones
conte-
nidas
en uno de estos soportes, y otra bien distinta es que
deba negárseles
radicalmente
toda eficacia probatoria.
Por
el contrario, la
misma
existencia
de intervenciones telefónicas
legalmente autorizadas
con fines de investi-
gaciónjudicial avala la
consideración como medio de
prueba
de
las
conver-
saciones así
grabadas
pues, de otro modo,
semejante
procedimiento resul-
taría inútil
a los
pretendidos
efectos. Partiendo pues, del valor probatorio
que, con las debidas precauciones, cabe
otorgar
al
contenido de
una cinta
magnetofónica,
deberá
comprobarse a continuación si,
en
el caso de
autos
dichas precauciones fueron
observadas
por los órganos judiciales.
Frente
a
las
desconfianzas
jurisprudenciales
por el contrario, MARTÍN
PALLIN,
José
Antonio; Identificación del delincuente,
en
La
restricción
de los derechos fundamentales de la persona en el proceso
penal
CGPJ
29/1993, pág. 10, considera que
puede ser
una prueba
fiable.
MORENO CATENA DerechoProcesal Penal cit., pág. 209. ARAGONESES
MARTÍNEZ,
Derecho Procesal Penal
cit., pág. 357, también
apunta
sus
dudas
respecto a
su
fiabilidad,
así
como DE
DIEGO
DÍEZ,
Luís
Alfredo;
La voz
como elemento identificador del
delincuente
en Revista
del Poder
Judicial nO
69, 2003, págs. 399
y
ss.
Vid. Apartado correspondiente al informe pericial sobre
la
voz.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 226/239
D CU DRO DE CONCLUSIONES
Consideramos que la prueba de testigos, concretamente la
identificación del imputado, ha de ser
analizada
de
forma exhaus-
tiva y desde el prisma de la psicología
del
testimonio, además de
por
la sana crítica,
en
el
momento de
la valoración.
Entendemos que es preferible
realizar
los
mínimos intentos
posibles de identificación del imputado, sobre todo
en
fase poli-
cial, con el fin de evitar la contaminación de la
identificación
y el
consecuente efecto compromiso.
Han de
evitarse
en lo posible las identificaciones fotográficas
previas a la rueda, por la contaminación
que
pueden
producir,
y
la
poca seguridad que ofrecen.
Han de
proscribirse
las identificaciones fotográficas en base a
unas pocas fotos
rueda
de fotos por
su
alto nivel sugestivo.
Ha
de proscribirse
la identificación del imputado a través
de
la
exhibición de
éste
al testigo.
Las ruedas de
reconocimiento
han
de
hacerse
ante
la
auto-
ridad
judicial,
o
de modificarse
la
ley y
establecerse las
carac-
terísticas
de
la
diligencia policial, ante
la
policía o el Ministerio
Fiscal y siempre ante el abogado defensor, documentándose grá-
ficamente.
Entendemos que las diligencias policiales de contenido suges-
tivo
contaminan
las posteriores identificaciones, por lo que di-
chas identificaciones,
incluso
las producidas
en
el juicio oral, han
de
eliminarse
por ser prueba prohibida, al conculcar el derecho a
un
proceso con todas las garantías.
Las ruedas
de reconocimiento, para
ser realizadas
con
todas
las garantías, han de respetar,
además
de los requerimientos de
la Lecrim., siendo inexcusable
la presencia
de letrado, otros re-
quisitos,
un
número no
inferior
a cinco distractores,
que éstos tengan similitud física con
la
descripción origina-
na,
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 227/239
232
HELENA SOLETO MUÑOZ
que
la prueba sea preparada
por una
persona que
desco-
nozca
al
sospechoso, y
en
base a
la
descripción
por
la vícti-
ma
que se realicen ruedas en
blanco
antes
o
después
de
la que
contenga al
sospechoso, o que,
preferiblemente la rueda
sea secuencial
que
el
testigo sea avisado de que
el
imputado puede estar
o
no
en la
rueda de que
no
es necesario que
haga ninguna
identificación y
de
que el imputado no puede verlo,
que los distractores puedan ser aportados por
la defensa
como es
frecuente
que el
testigo afirme su grado de certeza
si
bien
como
he-
mos
argumentado
este dato
no tiene relación con
la
exacti-
tud de la
identificación),
si el
imputado
no quiere
participar en
la rueda
se realiza-
rán grabaciones
o fotografías,
haciéndose la rueda
a
partir
de ellas
como
forma alternativa
y excepcional.
Entendemos que los informes
sobre
fiabilidad del testimonio
se
pueden
introducir
como
prueba
pericial, dado
que se
aportan
máximas de
experiencia
para interpretar
hechos, de
las
que el
juez o los jurados
carecen
y
que
por otra
parte se
realiza
en
ellos un estudio particular
de
la fiabilidad
de
la identificación.
Sería conveniente
además
la introducción
de
mayores
posi-
bilidades
de contradicción
del
testimonio
a
través
de la modifica-
ción
legislativa
que
instaurara un verdadero sistema de interro-
gatorio cruzado.
También es conveniente
y
admisible legalmente que
el Juez
introduzca
en las instrucciones
al
Jurado
información
general
sobre la
psicología del
testimonio.
Entendemos
que debería establecerse
un
trámite
previo
aljui-
cio
de admisibilidad de la prueba basada en su legalidad perti-
nencia
y suficiencia.
La
identificación
sugestiva
o
realizada sin garantías en la
ins-
trucción ha
de
ser
calificada como ilegal, por vulnerar el derecho
al
proceso debido.
Además
impediría una identificación en el
jui-
cio, por
su
efecto contaminante.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 228/239
L IDENTIFICACIÓN D EL IMPUTADO
233
Las exigencias jurisprudenciales del Tribunal Supremo
de
au-
sencia de
incredibilidad verosimilitud y persistencia en
la
incri-
minación
son
insuficientes así
como
las
del Tribunal Constitu-
cional sobre
la
corroboración en el juicio
oral
y
prueba
del
hecho
punible.
Entendemos
que para el caso de que la identidad del
acusado f u ~ r debatida el testimonio identificándolo no
puede
tener
valor de
prueba
de
cargo por lo
que
para llegar a la conde-
na
será precisa la corroboración
por
otros
elementos
de
prueba.
El
sistema de revisión
español
es
muy
poco flexible; no
permi-
te para el caso de
que exista
un alto
grado
de
duda
de
la
culpabi-
lidad la revisión del proceso.
Sería
conveniente su flexibilización
por el legislador y permitir la revisión ante la probabilidad de
error en la sentencia.
En lo
que
toca a los informes periciales sobre ADN huellas
voz entendemos que es conveniente su regulación pormenoriza-
da por la Ley tanto en lo relativo al procedimiento de
toma
de
muestras como de almacenamiento estudio y comparación
de
és-
tas y los resultados.
La rueda
de voces ha de
ser
excluida salvo en casos
muyespe-
ciales
de personas especialmente sensibles
y con
capacidad
pro-
bada. Por el contrario el
análisis
de la voz a través de métodos
científicos es más conveniente y fiable.
Las
bases
de datos para
la
comparación en el caso de ADN
y huellas deben ser
reguladas
exhaustivamente en especial lo
atinente a
la
conservación de
perfiles
de menores de edad y la
búsqueda
de
coincidencias
para
familiares.
Para
la
toma
de muestras de ADN autorizadas judicialmente
del artículo 363 Lecrim.
consideramos que
eS posible el uso de
la
fuerza para el caso de
la
no cooperación del
imputado siempre
siguiendo las directrices del citado artículo de proporcionalidad
y
razonabilidad
y como
último recurso si bien es conveniente
y
necesaria
la
regulación del recurso a la
fuerza.
Consideramos que es posible la toma de muestras de ADN del
lugar del
crimen
así como de restos abandonados sin necesidad
de autorización judicial si
bien para garantizar
su utilidad en
tanto no sea regulada esta diligencia será conveniente la autori-
zación
judicial
para el análisis y comparación de
las muestras.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 229/239
34
HELENA SOLETO MUÑOZ
Entendemos
dudosa
la posibilidad
de que
familiares
de sos-
pechosos
o
imputados
puedan ser obligados a
colaborar
en la
entrega de
las muestras para
el análisis de
ADN por
no
existir
previsión legislativa al
efecto;
la
posibilidad
de autorizar la toma
de la muestra siguiendo
los parámetros
del
principio
de
propor-
cionalidad hace de
difícil
admisión este
tipo de
tomas.
Las
tomas
de
muestras entre
no
imputados
sólo
pueden
partir
de su voluntad, siendo rechazable el tipo
de
prácticas del
siste-
ma anglosajón de recogida
de muestras
generalizado,
y ello
por
la falta
del
carácter de
sospechoso
de
los
miembros
del
grupo
y
por la difícil
compatibilización
con las exigencias del principio de
proporcionalidad.
Se
presenta
como urgente la
regulación
de la forma de ana-
lizar
el ADN,
en
el
sentido
de
que se restrinja
a los
marcadores
del ADN
no codificante
para las
muestras
indubitadas
las de
las personas
identificadas ,
mientras que
no
debiera establecerse
limitación
en
cuanto
al
estudio genético de muestras abandona-
das en
el
lugar
del
crimen,
cuyo
resultado
en
su parte
relativa
al
ADN
codificante)
habría de ser eliminado una
vez localizado
el
sujeto.
7/23/2019 LA IDENTIFICACION DEL IMPUTADO.pdf
http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 230/239
BIBLIOGR FÍ
AGUILERALUNA Fernando; La
identificación del
delincuente en rueda de
reconocimiento y por exhibición fotográfica; Sevilla: 1998, 164 págs.
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http://slidepdf.com/reader/full/la-identificacion-del-imputadopdf 239/239
Este
libro profundiza en los diferentes medios de
identificación
del imputado en el
marco
de la investigación
y
el proceso penal:
la tradicional rueda de reconocimiento la identificación a tra-
vés de huellas fotos análisis de muestras .. Se
pretende
ofrecer