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LA GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN Y LAS
PRESTACIONES DE SEGURIDAD SOCIAL
(MATERNIDAD Y PATERNIDAD)
CARLOS ESCRIBANO VINDEL
¿ “Mater semper certa est” ?
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SUMARIO
0.- RESUMEN
0.1.- PALABRAS CLAVE
1.- INTRODUCCIÓN. LA REVISIÓN DEL CONCEPTO
TRADICIONAL DE FAMILIA
2.- EL CONTRATO DE GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN
2.1. Concepto
2.2. Regulación legal
2.3. Derecho comparado
2.4. Propuestas de regulación
3.- EL RECONOCIMIENTO DE LA FILIACIÓN DERIVADA DE L A
GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN LLEVADA A CABO EN EL
EXTRANJERO
3.1. Inscripción registral
3.2. Criterio de la Sala Civil del Tribunal Supremo . La supuesta
contrariedad con el orden público internacional.
3.3. Criterio de la Tribunal Europeo de Derechos Hu manos. El
Derecho al respeto de la vida privada y familiar.
3.4. Panorama actual.
4.- EL RECONOCIMIENTO DE LAS PRESTACIONES DE
SEGURIDAD SOCIAL.
4.1. Regulación legal y reglamentaria
4.2. La válida determinación de la filiación como r equisito
constitutivo
4.3. El criterio del Tribunal de Justicia de la Uni ón Europea
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4.4. Los diversos criterios de los Tribunales Super iores de
Justicia
4.5. Propuesta de solución
5.- CONCLUSIONES
6.- BIBLIOGRAFÍA
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0.- RESUMEN
La gestación por sustitución, los popularmente conocidos como “vientres de
alquiler”1, que hace unos años se contemplaba como una posibilidad marginal y en
todo caso clandestina, es una alternativa a la que poco a poco van acudiendo más
familias; especialmente las integrantes de un muy específico colectivo, las parejas
homosexuales integradas por dos varones.
Varios países han ido regulando esta figura. Y a esta normativa extranjera se
han acogido numerosas familias españolas que han obtenido así una determinación
legal de filiación cuyo reconocimiento en España no está exento de dificultades.
Este trabajo trata de analizar un aspecto asociado a esta filiación, las
prestaciones de Seguridad Social de maternidad y de paternidad. Se estudiará el
criterio de la entidad gestora (el Instituto Nacional de la Seguridad Social –INSS-) y el
de los diversos Tribunales Superiores de Justicia que han abordado el tema,
proponiendo una solución a la espera de que la cuestión quede ¿definitivamente?
zanjada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en casación para unificación de
doctrina.
0.1.- PALABRAS CLAVE
“Gestación por sustitución”, filiación, Seguridad Social, maternidad,
discriminación.
1.- INTRODUCCIÓN. LA REVISIÓN DEL CONCEPTO
TRADICIONAL DE FAMILIA.
Nuestra sociedad está en constante evolución, y lo que hoy puede parecer
descabellado la siguiente generación puede considerarlo hasta natural. Ejemplos
recientes tenemos en nuestro ordenamiento, como el matrimonio homosexual,
absolutamente impensable no hace tantos años, y que ha recibido definitivo respaldo
constitucional con la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 198/2012, de fecha 6 de
noviembre de 2012, que desestimó el recurso de inconstitucionalidad nº 6864/2005,
presentado contra la Ley 13/2005, de 1 de julio, que reformó el Código Civil (CC).
1 La figura, no obstante, ha recibido varias denominaciones: maternidad subrogada, vientre de alquiler, madres suplentes, maternidad por encargo, maternidad por cuenta ajena, etcétera.
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El propio concepto de familia evoluciona, quedando obsoletas concepciones
como la de familia tradicional o familia fundada en el matrimonio. Las actuales
relaciones personales y familiares revisten cientos de formas y matices, y, al respecto,
los principales principios que pueden advertirse en nuestro ordenamiento son la
igualdad y el respeto.
Los derechos de colectivos todavía hoy socialmente objeto de discriminación
están siendo especialmente reconocidos por cada vez más normas. Ilustrativo es a
este respecto, por ejemplo, el art. 17.3 de la ley 12/2015, de 8 de abril, de igualdad
social de lesbianas, gais, bisexuales, transexuales, transgénero e intersexuales y de
políticas públicas contra la discriminación por orientación sexual e identidad de género
en la Comunidad Autónoma de Extremadura, que dispone “Se fomentará el respeto y
la protección de los niños y las niñas que vivan en el seno de una familia LGBTI, ya
sea por nacimiento, cualquiera sea el origen o forma del mismo, incluida la gestación
por sustitución, o por adopción”2.
En los mismos términos se expresa, más recientemente, el art. 22.3 de la Ley
8/2016, de 27 de mayo, de igualdad social de lesbianas, gais, bisexuales,
transexuales, transgénero e intersexuales, y de políticas públicas contra la
discriminación por orientación sexual e identidad de género en la Comunidad
Autónoma de la Región de Murcia.
2.- EL CONTRATO DE GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN
2.1. Concepto.
Aunque no existe una definición legal de la que partir podemos considerar el
contrato de gestación por sustitución como aquel en virtud del cual una mujer accede a
ser artificialmente fecundada para concebir una criatura, obligándose a entregarlo a un
tercero (llamado comitente) tras el alumbramiento.
2 Otras comunidades autónomas también han dictado normas al respecto de las formas de familia no tradicionales. Así, Galicia (Ley 2/2014, de 14 de abril, por la igualdad de trato y no discriminación de lesbianas, gays, transexuales, bisexuales, e intersexuales en Galicia); Catalunya (Llei del Parlament de Catalunya 11/2014, de 10 de octubre, para garantizar los derechos de lesbianas, gays, bisexuales, transgéneros e intersexuales y para erradicar la homofobia, la bifobia y la transfobia); o Illes Balears (Ley 8/2016, de 30 de mayo, para garantizar los derechos de lesbianas , gays, trans, bisexuales e intersexuales y para erradicar la LGTBI fobia). No obstante, ninguna ha regulado la gestación por sustitución, a pesar de que la determinación de la filiación no es una de las materias cuya competencia ha sido exclusivamente atribuida al Estado (art. 149.1.8º de la Constitución –CE-), por lo que podría ser desarrollada por las comunidades autónomas con derecho civil propio.
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El contrato puede ser gratuito, sin perjuicio de la obligación de resarcir los
eventuales gastos o molestias; o a cambio de precio.
Y el propio contenido del contrato nos llevaría a otro concepto, el de la
maternidad subrogada, que sería la filiación atribuida a una persona respecto a una
criatura concebida por otra mujer, que, previo pacto al efecto, la entrega tras su
alumbramiento3.
2.2. Regulación legal.
El contrato de gestación por sustitución está prohibido en nuestro
Ordenamiento Jurídico. Así se desprende del art. 10.1 de la Ley 14/2006, de Técnicas
de Reproducción Humana Asistida, que declarara su nulidad de pleno derecho4.
Es más, la propia contratación de una gestante de sustitución encaja sin
dificultad en el tipo penal del art. 221.1 del Código Penal, que castiga a quienes
mediando compensación económica, entreguen a otra persona un hijo, descendiente o
cualquier menor aunque no concurra relación de filiación o parentesco, eludiendo los
procedimientos legales de la guarda, acogimiento o adopción, con la finalidad de
establecer una relación análoga a la de filiación5.
Y, en lo que aquí especialmente interesa, el segundo apartado del mismo
artículo impone la misma pena a la persona que lo reciba y al intermediario, aunque la
entrega del menor se hubiese efectuado en país extranjero.
Por tanto, no sólo se declara la nulidad del contrato, sino que se trata de una
práctica que nuestro Legislador considera digna de represión punitiva.
2.3. Derecho comparado.
Contrariamente a lo que pudiera pensarse, la prohibición de la gestación por
sustitución no es universal. Varios países, cada vez más, han optado por regular la
figura. Y en la propia Europa.
Así, la gestación por sustitución es legal en varios Estados de los Estados
Unidos6, en Rusia y en otros países de la antigua órbita soviética7.
3 Filiación que puede atribuirse a una sola persona, hombre o mujer; o a una pareja, matrimonio o unión de hecho, heterosexual u homosexual, ya sea, en el caso de esta última, integrada por dos hombres o por dos mujeres. 4 En este sentido, sigue el precedente del art. 10 de la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, de Técnicas de Reproducción Asistida Humana. 5 Con penas de prisión de uno a cinco años y de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de la patria potestad, tutela, curatela o guarda por tiempo de cuatro a 10 años. 6 Puede consultarse, al respecto, la guía de The Center for Bioethics and Culture Network, en la que se refleja, estado por estado, las principales características de la normativa aplicable:
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Está regulada, también, en algunos Estados de México8; y existen propuestas
de regulación muy elaboradas en otros países iberoamericanos9.
Y en el ámbito europeo, incluso en el seno de la Unión Europea, estados como
Grecia o el mismo Reino Unido10 han regulado la figura.
Simplificando, podemos afirmar que en Estados Unidos el contrato suele ser
oneroso; mientras en Europa se concibe como gratuito, sin perjuicio de la obligación
de resarcir los eventuales gastos y perjuicios, incluida la propia pérdida de
disponibilidad de tiempo propio como consecuencia del embarazo.
La mayor o menor permisibilidad de las distintas regulaciones, reservando la
figura sólo para los propios nacionales o residentes, exigiendo una mínima vinculación
o arraigo con el territorio, o abriéndola a los extranjeros sin condicionantes, que en
ocasiones ha variado con el tiempo, ha determinado las preferencias de las familias
españolas que se han decidido a acudir al extranjero para contratar una gestación por
sustitución.
También la propia regulación del contrato, pues no en todos los países se
permite que el comitente sea una única persona. Ni tampoco siempre, en caso de
matrimonios o uniones de hecho, se ha permitido contratar a las parejas
homosexuales.
La gran diversidad de regulaciones, su propio carácter cambiante, y la
inestabilidad política, social y económica de algunos de estos países ha convertido la
gestación por sustitución en el extranjero en una alternativa tremendamente compleja
y cara, tratándose de una posibilidad fuera del alcance de personas con escasos
recursos.
No obstante, cada vez es más frecuente, y los casos han dejado de ser
aislados, incluso anecdóticos, proliferando el número de niños nacidos a partir de
contratos de gestación por sustitución en el extranjero11.
http://www.cbc-network.org/wp-content/uploads/2012/08/State-by-State_Surrogacy_Sum_CBC.pdf 7 Ucrania, Georgia o Kazajistán 8 La regulación más completa es la del Estado de Tabasco (art. 92 y 347 del Código Civil para el Estado de Tabasco). 9 De lectura recomendada es el artículo sobre la propuesta de reforma del Código Civil de Argentina de Eleonora Lamm, publicado en la revista In Dret de julio de 2012, con el título “Gestación por sustitución. Realidad y Derecho”. 10 El art. 54 de la Ley de 2008 sobre la fertilización y la embriología humana (Human Fertilisation and Enbryology Act 2008) prevé que, a instancia de dos personas, un tribunal puede dictar una resolución que les confiera la patria potestad sobre un niño (“parental order”), al que se considerará legalmente hijo de los solicitantes si se cumplen los siguientes requisitos:
A. Que el niño haya nacido de una mujer que no sea uno de los solicitantes, como consecuencia de la implantación en ella de un embrión, o de esperma y óvulos, o de su inseminación artificial.
B. Se han utilizado los gametos de al menos uno de los solicitantes para crear el embrión.
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2.4. Propuestas de regulación.
Aunque existen en nuestro país iniciativas para promover la regulación legal,
las mismas se encuentran en un estadio muy inicial, no constándole al autor la
presentación en forma de ninguna iniciativa popular legislativa al respecto12.
Una eventual regulación del contrato de gestación por sustitución debería tener
presente todos los componentes personales implicados; y, sobre todo, tomar como
referente, en todo caso, el superior interés del menor.
Así, en el caso de la mujer gestante, deberían adoptarse las máximas
prevenciones para garantizar que se trata de una mayor de edad, en buen estado de
salud y en plenas condiciones psicofísicas, capaz de comprender la trascendencia de
la maternidad13.
El consentimiento debería ser formal, incondicional, siempre por escrito,
previamente informado, y con la posibilidad de reflexión y/o retractación (en todo caso
antes de la fecundación, y limitado temporalmente tras la misma).
Por último, deberían adoptarse medidas para evitar que fuera el estado de
necesidad o la precariedad económica las que determinaran la decisión de la mujer.
Desde el punto de vista del comitente, o comitentes, deberían acreditar su
aptitud, a semejanza de la adopción, demostrando su idoneidad personal para la
crianza y educación de un niño, pudiendo incluso fijarse límites de edad para evitar
situaciones con una diferencia de edad (entre el niño y el padre/madre subrogado/s)
que pugne con las normas biológicas y sociales.
Asimismo, en el caso de mujeres comitentes, debería exigirse la acreditación
de la imposibilidad biológica de concepción o gestación, o la existencia de grave riesgo
por causa médica.
Y desde la perspectiva del niño, la relación jurídica de filiación debería ser
idéntica a la derivada de la filiación biológica, erradicando cualquier posibilidad de
discriminación.
Parece difícil que en nuestra concepción social pudiera admitirse el carácter
remunerado del contrato, teniendo muchas más posibilidades de acogimiento el
11 El simple rastreo por internet permite localizar una auténtica industria al respecto, con empresas que ofrecen soporte y asesoramiento médico, social y jurídico. 12 Puede visitarse la página web de la llamada Comisión Promotora de la Iniciativa Legislativa Popular para la Regulación de la Maternidad Subrogada en España: www.gestacionsubrogadaenespaña.es . 13 En este sentido, en algunos ordenamientos, como en Israel, Nueva Zelanda o Sudáfrica se exige que la mujer gestante ya haya tenido hijos, para asegurarse, así, de que comprende en todas sus dimensiones, la importancia y trascendencia de la maternidad.
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contrato gratuito, sin perjuicio del resarcimiento de los gastos y perjuicios; sin que
necesariamente se limitara a los casos en los que entre el comitente o comitentes y la
mujer gestante existiera una relación previa de amistad o parentesco14.
En lo que atañe a las técnicas de reproducción, no existe razón para establecer
limitaciones, ni para fijar distinciones entre los casos en los que el comitente o
comitentes aportan o no material genético reproductivo (gametos), masculino
(espermatozoide), femenino (óvulo) o ambos.
Convendría limitarlo a los nacionales o residentes, para evitar el llamado
turismo reproductivo.
En cualquier caso, el proceso debería estar sometida a la estricta vigilancia y
supervisión, sino autorización, de las autoridades públicas competentes en materia de
menores.
Y, finalmente, la atribución de la filiación a los comitentes debería realizarse
mediante resolución judicial, en expediente de jurisdicción voluntaria, que podría tener
efectos incluso antes del nacimiento, por lo que se proyectaría sobre el nasciturus15.
3.- EL RECONOCIMIENTO DE LA FILIACIÓN DERIVADA DE L A
GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN LLEVADA A CABO EN EL
EXTRANJERO
3.1. Inscripción registral.
Por lo general, en los países en los que el contrato de gestación por sustitución
está regulado y admitido, se prevé un procedimiento judicial en el que se atribuye
directamente al comitente o comitentes la filiación del niño.
Con la correspondiente resolución judicial se trata entonces de inscribir el
nacimiento en el Registro Consular del lugar.
A tal efecto, la Dirección General de los Registros y el Notariado (DGRN) dictó
la Instrucción de fecha 5 de octubre de 2010, dedicada, precisamente, a establecer el
régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución16.
14 Los casos de las abuelas gestantes, que ante situaciones de riesgo o imposibilidad de concepción de sus hijas acceden a la gestación en su lugar. 15 En algunos estados de los Estados Unidos se admite esta posibilidad (pre-birth-judgement). 16 La mencionada Instrucción fija las siguientes directrices: Primera 1. La inscripción de nacimiento de un menor, nacido en el extranjero como consecuencia de técnicas de gestación por sustitución, sólo podrá realizarse presentando, junto a la solicitud de inscripción, la resolución judicial dictada por Tribunal competente en la que se determine la filiación del nacido. 2. Salvo que resultara aplicable un Convenio internacional, la resolución judicial extranjera deberá ser objeto de exequátur según el procedimiento contemplado en la Ley de
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La mencionada instrucción establece las necesarias cautelas para proceder a
la inscripción en el Registro Civil de una filiación derivada de contrato de gestación por
sustitución celebrado con arreglo a una ley extranjera, partiendo de que en nuestro
ordenamiento jurídico el art. 10.1 de la Ley 14/2006, como antes se ha indicado,
declara la nulidad de pleno derecho de estos contratos.
Cautelas que tienen como objetivo salvaguardar los superiores intereses de los
menores, facilitando una continuidad en nuestro territorio nacional de la filiación
legalmente determinada en el extranjero; de la madre biológica, garantizando que su
consentimiento se ha prestado de forma consciente, libre y respetando el eventual
derecho al arrepentimiento; y, sobre todo, para evitar dar amparo jurídico al tráfico
internacional de menores.
Y todo ello se garantiza, según la mencionada Instrucción, exigiendo una
resolución judicial extranjera, dictada con arreglo a las leyes vigentes en el
correspondiente Estado, y por un órgano judicial cuya competencia sea atribuida por
criterios equivalentes a los contemplados en nuestro ordenamientos jurídico
(principalmente el territorio y la nacionalidad). Sin necesidad de seguir el
procedimiento previo de exequátur si se ha dictado en un procedimiento sin
controversia, equiparable a nuestra jurisdicción voluntaria.
Enjuiciamiento Civil de 1881. Para proceder a la inscripción de nacimiento deberá presentarse ante el Registro Civil español, la solicitud de la inscripción y el auto judicial que ponga fin al mencionado procedimiento de exequátur. 3. No obstante lo anterior, en el caso de que la resolución judicial extranjera tuviera su origen en un procedimiento análogo a uno español de jurisdicción voluntaria, el encargado del Registro Civil controlará incidentalmente, como requisito previo a su inscripción, si tal resolución judicial puede ser reconocida en España. En dicho control incidental deberá constatar: a) La regularidad y autenticidad formal de la resolución judicial extranjera y de cualesquiera otros documentos que se hubieran presentado. b) Que el Tribunal de origen hubiera basado su competencia judicial internacional en criterios equivalentes a los contemplados en la legislación española. c) Que se hubiesen garantizado los derechos procesales de las partes, en particular, de la madre gestante. d) Que no se ha producido una vulneración del interés superior del menor y de los derechos de la madre gestante. En especial, deberá verificar que el consentimiento de esta última se ha obtenido de forma libre y voluntaria, sin incurrir en error, dolo o violencia y que tiene capacidad natural suficiente. e) Que la resolución judicial es firme y que los consentimientos prestados son irrevocables, o bien, si estuvieran sujetos a un plazo de revocabilidad conforme a la legislación extranjera aplicable, que éste hubiera transcurrido, sin que quien tenga reconocida facultad de revocación, la hubiera ejercitado. Segunda En ningún caso se admitirá como título apto para la inscripción del nacimiento y filiación del nacido, una certificación registral extranjera o la simple declaración, acompañada de certificación médica relativa al nacimiento del menor en la que no conste la identidad de la madre gestante.
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Recientemente se ha aprobado la Ley 29/2015, de 30 de julio, de Cooperación
Jurídica Internacional en Materia Civil.
En sus art. 58 y siguientes se regula la inscripción registral de resoluciones
judiciales firmes de origen extranjero, contemplando un sencillo procedimiento en el
que una vez constatada la autenticidad de la resolución únicamente podrá denegarse
la inscripción cuando concurra alguna de las causas previstas en el art. 46, entre las
que se incluye, no obstante, la contradicción con el orden público17.
Sin embargo, el mencionado procedimiento queda limitado a los registros de la
Propiedad, Mercantil y de Bienes Muebles; sin comprender el Registro Civil, respecto
al cual, la disposición adicional 1ª ordena estar a sus normas reguladoras.
La actualmente vigente Ley del Registro Civil, de 8 de junio de 1957, permite la
inscripción, sin necesidad de previo expediente, por certificación de asientos
extendidos en registros extranjeros, cuando no haya duda de la realidad del hecho
inscrito y de su legalidad conforme a la Ley española (art. 23)18.
No obstante, para la inscripción de una resolución judicial extranjera se precisa
su previo reconocimiento mediante el procedimiento de exequátur, pudiendo dejarse
constancia durante su tramitación mediante la correspondiente anotación (art. 38.4º).
A pesar de ello, por excepción, las resoluciones judiciales extranjeras han
tenido acceso al Registro Civil español, en el correspondiente registro civil consular,
sin necesidad de tramitar un previo proceso de exequátur, cuando han sido dictadas
en un expediente cuya naturaleza participe de nuestra jurisdicción voluntaria, sin
contradicción. En el caso de los nacimientos como consecuencia de contratos de
gestación por sustitución, al amparo de la Instrucción de la DGRN de fecha 5 de
octubre de 2010, antes mencionada.
La nueva Ley del Registro Civil, Ley 20/2011, de 21 de julio, todavía no ha
entrado en vigor, cinco años después de su promulgación. Y tras sucesivas
posposiciones, está previsto que inicie su vigencia el 30 de junio de 2017.
Su art. 96 regula el procedimiento para la inscripción de resoluciones judiciales
extranjeras, que deben ser firmes. Y se contempla la posibilidad de obviar el previo
procedimiento de exequátur siempre que no haya oposición de las partes y que por el
encargado del Registro Civil se verifique la regularidad y autenticidad de la
documentación presentada, que la competencia del órgano judicial extranjero esté
17 Cautela, que, como más adelante se verá, es el motivo por el que la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo niega la validez de estas inscripciones. 18 Requisito, este último, el de la conformidad a la legalidad española, que la Instrucción de la DGRN de fecha 5 de octubre de 2010 estaría obviando. Argumento de crítica de algunos autores.
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basada en criterios equivalentes a los previstos en la legislación española, y, lo que
aquí resulta especialmente relevante, que la resolución extranjera no resulte
manifiestamente incompatible con el orden público español. Adverbio, el de
manifiestamente, que obligaría a rechazar únicamente la inscripción de las
resoluciones judiciales extranjeras que sean absolutamente contrarias a los principios
esenciales que rigen nuestro Derecho de la persona y la familia, como pudiera ser la
monogamia o la absoluta igualdad de sexo; y no cualquier resolución judicial que
contenga pronunciamientos no previstos en nuestro ordenamiento, o para cuyo dictado
estén previstos otros procedimientos, como la declaración de filiación. Así, con arreglo
a la nueva Ley del Registro Civil se denegaría, por manifiestamente contrario a nuestro
orden público, las resoluciones judiciales determinantes de matrimonios bígamos o
que impliquen la posición dominante de uno de los cónyuges. Pero resulta mucho más
dudoso que pudiera denegarse una resolución judicial que declarase una filiación que
traiga como causa un contrato que nuestro ordenamiento no reconozca, como la
gestación por sustitución, siempre que los efectos de aquella filiación sean los mismos
que los previstos en nuestro ordenamiento.
3.2. Criterio de la Sala Civil del Tribunal Supremo . La supuesta
contrariedad con el orden público internacional.
Al respecto de la validez en España de la atribución de la filiación en virtud de
resoluciones judiciales extranjeras, a raíz de contratos de gestación por sustitución,
válidos en otros países; y, en concreto, de la posibilidad de proceder a su anotación en
el Registro Civil, se pronunció la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo
de fecha 6 de febrero de 2014, dictada en el recurso de casación nº 245/2012.
Esta sentencia resolvió definitivamente la impugnación efectuada por el
Ministerio Fiscal de la inscripción en el Registro Civil de la paternidad respecto a unos
mellizos de un matrimonio, determinada por una resolución judicial del estado de
California (Estados Unidos), en virtud, también, de un contrato de gestación por
sustitución. Inscripción que había sido admitida tras el correspondiente recurso por la
DGRN (no en base a la Instrucción de fecha 5 de octubre de 2010, pues esta última
fue posterior). El Tribunal Supremo confirmó las sentencias de primera instancia y de
apelación, que habían estimado la demanda del Ministerio Fiscal, y ordenado la
cancelación de la inscripción de filiación de los menores.
Entiende, el Tribunal Supremo, que el contrato de gestación por sustitución no
sólo es nulo con arreglo a la Ley 14/2006 (art. 10); sino que, además, es contrario a
nuestro orden público internacional, entendido como el conjunto de los principios
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esenciales, derechos y libertades, que, sobre la familia y la filiación, constan en
nuestra Constitución y en los tratados internacionales suscritos por España. Es más,
destaca que el contrato de gestación por sustitución está al acceso de únicamente una
élite social con posibilidades económicas, y podría propiciar situaciones de tráfico de
mujeres y menores, pudiendo incluso constituir un delito (art. 221 del Código Penal –
CP-).
Rechaza deslindar la validez del contrato de gestación por sustitución de la
validez de la filiación determinada por el mismo, pues considera a esta última como un
efecto directo de aquel contrato. Y se resiste a enjuiciar la validez del mencionado
contrato bajo el prisma de la regulación extranjera al que se acogió, destacando que
los demandantes en aquel proceso no tenían vínculo alguno con el estado de
California, viajando al mismo con el objeto exclusivo de suscribir aquel contrato,
huyendo de la normativa española.
Descarta, también, que la solución adoptada pueda implicar una discriminación
por razón de sexo por el dato de que el matrimonio esté formado por dos varones,
pues la solución jurídica sería la misma en cualquier supuesto de filiación determinada
a partir de un contrato de gestación por sustitución, ya sea respecto a un matrimonio
heterosexual, de un matrimonio formado por dos mujeres, de una unión de hecho, con
independencia del sexo de sus integrantes, o de una sola persona, hombre o mujer.
Y, finalmente, también rechaza conceder validez a la inscripción de la filiación
en base al superior interés de los menores, afirmando que los mismos pueden obtener
similares niveles de protección, aun sin una filiación establecida, y que esta última
podría determinarse por los medios reconocidos en nuestro ordenamiento, incluso en
favor del mismo matrimonio, especialmente si uno de ellos ostenta también la
condición de padre biológico.
La sentencia contiene un voto particular, suscrito por cuatro magistrados, que
discrepa de la solución adoptada por la mayoría. Subraya, el voto particular, que el
litigio no debía resolverse estudiando la validez del contrato de gestación por
sustitución, sino de la resolución extranjera que atribuyó la paternidad. Estima
oportuno diferenciar el contrato, que nuestras leyes consideran nulo, de sus efectos,
pues lo que se sometía a estudio no era la validez de aquel contrato, sino el
reconocimiento de la decisión judicial extranjera.
Y, en cuanto al orden público, apunta, el voto particular, que el mismo debe
tomar como referente el interés del menor; a quien la decisión mayoritaria deja en un
limbo jurídico, sin filiación determinada.
Finalmente, destaca que las cautelas de la decisión mayoritaria frente a la
gestación por sustitución deberían ceder en el caso particular, al constatarse que la
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decisión judicial procede de un país (Estados Unidos) que ha suscrito los principales
tratados internacionales de protección de menores, y en aplicación de una norma
propia que ya vela porque el consentimiento de la madre biológica se haya prestado
de forma consciente y libre, dando cauce a una manifestación del derecho a procrear
que se va abriendo paso en el derecho comparado en clara tendencia hacia la
regularización y flexibilización.
3.3. Criterio de la Tribunal Europeo de Derechos Hu manos. El
Derecho al respeto de la vida privada y familiar.
Apenas cuatro meses después, el 26 de junio de 2014 el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos (TEDH) dictó dos sentencias sobre la materia (asunto Mennesson
contra Francia, nº 65192/11; y Labassee contra Francia, nº 65941/11), afirmando que
la negativa de Francia a reconocer la filiación de menores nacidos tras gestación por
sustitución en Estados Unidos, previamente determinada por las autoridades
estadounidenses, con el pretexto de ser contraria al orden público internacional
francés, constituye una violación del derecho al respeto a la vida privada de los
menores, reconocido en el art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos
(CEDH).
No niega, el TEDH, la soberanía de los estados para regular o prohibir los
contratos de gestación por sustitución; pero sí limita el margen de apreciación de los
estados a la hora de reconocer filiaciones ya establecidas en el extranjero.
La diferencia con el caso resuelto por nuestro Tribunal Supremo radica en que
las autoridades francesas incluso ignoraron la paternidad biológica que en los casos
referidos concurría respecto de uno de los integrantes de las parejas demandantes,
pues en ambos casos se trataba de gestaciones por sustitución llevadas a término en
Estados Unidos empleando el óvulo de una donante anónima y esperma de uno de los
integrantes de cada pareja.
Rechaza, el TEDH, la alegada vulneración del derecho a la vida familiar,
también reconocido en el art. 8 del CEDH, pues los demandantes han podido
desarrollar en Francia una convivencia en condiciones equiparables a otras
modalidades de familia.
Pero sí considera vulnerado el derecho a la vida privada de los menores, que
comprende aspectos relacionados con la identidad de los menores, como la filiación;
considerando que su indeterminación constituiría una transgresión de su derecho a la
vida privada; especialmente si se repara en que ambos menores eran hijos biológicos
de, al menos, uno de los integrantes de cada pareja.
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3.4. Panorama actual.
Estas resoluciones del TEDH sirvieron a la DGRN para fundar un informe de
fecha 11 de julio de 2014 en el que sostenía la plena vigencia de la Instrucción de
fecha 5 de octubre de 2010 sobre régimen registral de la filiación de los nacidos
mediante gestación por sustitución, antes estudiada.
A pesar de ello, el Tribunal Supremo, en auto de fecha 2 de febrero de 2015,
también con un voto particular, ratificó la postura de la sentencia de fecha 6 de febrero
de 2014, denegando su nulidad por vulneración de derechos fundamentales, en
incidente excepcional incoado al efecto. Y ello en base a destacar las diferencias con
los asuntos resueltos por las sentencias del TEDH, en relación a la denegación por las
autoridades francesas del reconocimiento de la filiación de los nacidos en el extranjero
mediante contratos de gestación por sustitución. Y en este sentido, subraya que a
diferencia de los casos de Francia, en el resuelto en la sentencia del Tribunal Supremo
de fecha 6 de febrero de 2014 existen alternativas para establecer la filiación con
arreglo al ordenamiento español; principalmente mediante la posibilidad del padre
biológico de reclamar la filiación, y la adopción por parte de su cónyuge; y, en su
defecto, valorando la posesión de estado derivada de las relaciones de facto entre los
menores y los pretendidos progenitores.
La situación actual es que los registros consulares practican la inscripción al
amparo de la Instrucción de la DGRN, el Ministerio Fiscal no siempre recurre, y la
determinación de la filiación genera plenos efectos.
Pero, ¿Qué pasa cuando los padres, una vez han retornado a España, con la
criatura, solicitan las correspondientes prestaciones de Seguridad Social, por
maternidad y paternidad?
4.- EL RECONOCIMIENTO DE LAS PRESTACIONES DE
SEGURIDAD SOCIAL.
4.1. Regulación legal y reglamentaria.
4.1.1. La prestación de maternidad.
Con arreglo a lo dispuesto en el art. 177 de la ley General de la Seguridad Social
(LGSS), cuyo texto refundido ha sido recientemente aprobado por el Real Decreto
Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, “A efectos de la prestación por maternidad
prevista en esta sección, se consideran situaciones protegidas la maternidad, la
adopción, la guarda con fines de adopción y el acogimiento familiar, de conformidad
16
con el Código Civil o las leyes civiles de las comunidades autónomas que lo regulen,
siempre que, en este último caso, su duración no sea inferior a un año, durante los
períodos de descanso que por tales situaciones se disfruten, de acuerdo con lo
previsto en los apartados 4, 5 y 6 del artículo 48 del texto refundido de la Ley del
Estatuto de los Trabajadores y en el artículo 49 a) y b) de la Ley 7/2007, de 12 de abril,
del Estatuto Básico del Empleado Público” (en similares términos se expresaba el art.
133 bis del texto refundido de 1994).
Por tanto, los supuestos determinantes de la prestación son tres. A saber, la
maternidad, la adopción y el acogimiento. Y a falta de una definición jurídica podemos
entender por maternidad, según el sentido común del término, la relación jurídica que
vincula a una mujer con su hijo con motivo de su alumbramiento.
Evidente es que la prestación, en su origen, estaba prevista para el supuesto
tradicional del parto de una criatura, para cubrir el periodo de descanso
inmediatamente posterior de la madre.
No obstante, en la actualidad, pacífico resulta que la prestación tiene como
objetivo la protección del menor, no del progenitor. Y en consecuencia, puede ser
disfrutada por cualquier progenitor, con independencia de su sexo, tal y como dispone
el art. 178 de la LGSS (133 ter de la LGSS de 1994).
Como hemos visto, el art. 177 de la LGSS, después de enumerar los
supuestos, se remite a la regulación del correspondiente descanso laboral para
determinar su duración. Regulación que en el caso de los trabajadores por cuenta
ajena, encontramos en el art. 48.4 del Estatuto de los Trabajadores (ET), cuyo texto
refundido también ha sido recientemente aprobado, por el Real Decreto Legislativo
2/2015, de 23 de octubre, manteniendo idéntica redacción que el mismo artículo del
testo refundido de 1995.
Este último precepto contempla un periodo de descanso de 16 semanas
ininterrumpidas, pudiendo, no obstante, distribuirse entre ambos progenitores, de
forma simultánea o sucesiva, siempre con períodos ininterrumpidos.
Cierto es que el art. 48 del ET contempla como supuestos el parto (no la
maternidad), la adopción y el acogimiento. Sin embargo, como se acaba de indicar, la
remisión que al mismo hace el art. 177 de la LGSS es a los exclusivos efectos de
determinar los periodos y duración del devengo de la prestación, pues este último ya
enumera los supuestos.
El Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), no obstante, viene
denegando las correspondientes solicitudes por no encontrarse en ninguna de las
situaciones protegidas, que, como acabamos de ver, son la maternidad, la adopción y
el acogimiento.
17
Y efectivamente, en un sentido estricto podríamos considerar que ni estamos
ante un supuesto de adopción ni de acogimiento. Y también podríamos afirmar que
con arreglo a nuestras normas tampoco podemos considerar que estemos ante un
supuesto de maternidad.
Las criaturas nacen como consecuencia de la reproducción asistida de una
mujer cuya identidad se desconoce, que es la que la alumbró, su madre biológica.
No obstante todo lo anterior, el art. 2.2. del Real Decreto 295/2009, de 6 de
marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad
Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la
lactancia natural, dispone: “Se considerarán jurídicamente equiparables a la adopción
y al acogimiento preadoptivo, permanente o simple, aquellas instituciones jurídicas
declaradas por resoluciones judiciales o administrativas extranjeras, cuya finalidad y
efectos jurídicos sean los previstos para la adopción y el acogimiento preadoptivo,
permanente o simple, cuya duración no sea inferior a un año, cualquiera que sea su
denominación”.
Por tanto, en aplicación de este precepto reglamentario, el comitente o
comitentes a los que se les haya atribuido la filiación de los niños nacidos en el
extranjero en virtud de contratos de gestación por sustitución, una vez inscritos en el
Registro Civil, ostentando, por tanto, a todos los efectos, la condición de progenitores,
tendrían derecho a la prestación de maternidad, con independencia de su sexo;
considerando que la atribución de la filiación, en virtud de una resolución judicial
extranjera, en aplicación de sus normas, tiene la misma finalidad y efectos que la
adopción.
4.1.2. La prestación de paternidad.
Lo que se acaba de razonar valdría, mutatis mutandi, para la prestación de
paternidad.
Así, el art. 183 de la LGSS (art. 133 octíes de la LGSS de 1994) dispone “A
efectos de la prestación por paternidad, se considerarán situaciones protegidas el
nacimiento de hijo, la adopción, la guarda con fines de adopción y el acogimiento, de
conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las comunidades autónomas que
lo regulen, siempre que en este último caso su duración no sea inferior a un año,
durante el período de suspensión que, por tales situaciones, se disfrute de acuerdo
con lo previsto en el artículo 48.7 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los
Trabajadores, o durante el período de permiso que se disfrute, en los mismos
18
supuestos, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 49 c) de la Ley 7/2007, de 12 de
abril, del Estatuto Básico del Empleado Público”.
La LGSS no limita el disfrute de la prestación a los padres, considerando
beneficiarios a las personas que disfruten del correspondiente periodo de suspensión
laboral (art. 184; el art. 133 noníes de la LGSS de 1994 se refería a “los trabajadores”).
Y el art. 48.7 del ET reconoce el derecho a disfrutar del permiso por paternidad,
en caso de parto, al otro progenitor. Y en el resto de casos (adopción o acogimiento, a
los que, en su caso, se equipararía la gestación por sustitución) a uno de los
progenitores, a elección de los interesados; no obstante, cuando el periodo de
descanso por maternidad sea disfrutado en su totalidad por uno de los progenitores, el
derecho a la suspensión por paternidad únicamente podrá ser ejercido por el otro.
Por tanto, la prestación de paternidad correspondería a uno cualquiera de los
progenitores, con independencia de su sexo. El que no hubiera alumbrado al niño, en
el caso de parto, o el que no haya disfrutado del permiso de maternidad en los casos
de atribución de la filiación sin parto.
Y, al igual que en el caso de la maternidad, el Real Decreto 295/2009 (art. 22.2)
equipara a la adopción y acogimiento preadoptivo, permanente o simple, aquellas
instituciones jurídicas declaradas por resoluciones judiciales o administrativas
extranjeras, cuya finalidad y efectos jurídicos sean los previstos para aquellas figuras,
cualquiera que sea su denominación. Vía por la que, insistimos, podría tener cauce la
filiación derivada de gestación por sustitución.
4.2. La válida determinación de la filiación como r equisito
constitutivo.
No obstante todo lo antes razonado, el INSS deniega las prestaciones por
cuanto pone en duda un requisito constitutivo, la válida determinación de la filiación en
los casos de gestación por sustitución.
Y ante la negativa de las correspondientes solicitudes, en las demandas de las
que están conociendo los órganos jurisdiccionales del orden social19 se cuestiona, con
carácter previo, si los pretendidos beneficiarios ostentan o no la válida condición de
progenitores.
19 Juzgados de lo Social en la instancia, Salas de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Comunidades Autónomas en suplicación. Siendo de esperar que no a mucho tardar se pronuncie el Tribunal Supremo en casación para unificación de doctrina, al existir ya sentencias contradictorias.
19
Lo primero que hemos de apuntar al respecto es que los procesos del orden
social sobre Seguridad Social no tienen por objeto enjuiciar la validez del contrato de
gestación por sustitución que los correspondientes demandantes pudieron haber
suscrito con una mujer de identidad desconocida al amparo de leyes extranjeras. Su
estudio únicamente podría realizarse a efectos prejudiciales (art. 4.2 de la Ley
36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social –LRJS-).
Tampoco puede pretenderse en estos procesos, y ni siquiera sería competente
el orden jurisdiccional social, instar la cancelación de la inscripción de la filiación de los
demandantes en los registro civiles consulares. Es más, existe una presunción de
validez de los hechos inscritos en el Registro Civil, incluida la filiación. Los asientos del
Registro Civil constituyen la prueba de los hechos inscritos (art. 2 de la Ley del
Registro Civil –LRC- de fecha 8 de junio de 1957).
Y, como mínimo, es dudoso que se pueda conocer en los procesos del orden
social, ni siquiera con carácter prejudicial, de la validez de los asientos del Registro
Civil. En este sentido, el art. 4 de la LRC dispone que la inexactitud de un asiento en el
Registro Civil se podrá plantear como cuestión prejudicial a la vista de la certificación
admitida en cualquier juicio. Pero con suspensión del dictado del fallo, instando a la
parte interesada, en este caso el INSS, a que promueva el procedimiento adecuado
para resolver la inexactitud alegada, alzando la suspensión del dictado del fallo si en
un mes no se acredita el ejercicio de las correspondientes acciones.
Sin embargo, por excepción, el mismo art. 4 de la LRC permite ventilar la
cuestión prejudicial en el mismo proceso cuando su naturaleza y estado lo consientan.
Sin dejar de poner de manifiesto la dificultad que entraña la inteligencia del
redactado de esta excepción, podemos asumir que en los procesos sociales es posible
conocer, con carácter prejudicial, la validez de la atribución de la filiación a los
demandantes, cuestionando, por tanto, la exactitud del correspondiente asiento del
Registro Civil. Y ello porque la filiación de los menores es un hecho constitutivo de la
prestación, que en caso de cuestionarse debe ser acreditado por los eventuales
beneficiarios que quieren acceder a la prestación de Seguridad Social.
Distinto sería el caso de los procedimientos de impugnación de previas
declaraciones administrativas de percepción indebida de prestaciones. Es decir, si se
hubiera reconocido la prestación y, con posterioridad, la entidad gestora declarara la
misma indebida como consecuencia de la falta de validez de la atribución de la
filiación, pues en este último caso el presupuesto de la resolución administrativa no
sería ya la filiación, sino la inexactitud de los asientos del registro civil, por lo que
debería instarse su rectificación.
20
4.3. El criterio del Tribunal de Justicia de la Uni ón Europea.
Recurrente ha sido la invocación por el INSS en estos procesos de dos
sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de fecha 18 de marzo
de 2014 (asuntos C-167/2012 y C-363/2012)20. Especialmente en la dictada en el
asunto C-167/2012, que tiene como sustrato fáctico el caso de una ciudadana británica
que, con arreglo a las leyes del Reino Unido, suscribió un convenio de gestación por
sustitución para tener un hijo. El hombre que forma pareja con la demandante facilitó
el esperma, pero el óvulo no era de ella, que, en ningún momento estuvo embarazada.
La demandante comenzó a prestar cuidados al niño, e incluso a amamantarle, a la
hora de su nacimiento. Y obtuvo, junto con su pareja, la atribución judicial de la patria
potestad plena y permanente.
No obstante todo lo anterior, la entidad en la que prestaba servicios le denegó
el permiso de maternidad.
La sentencia del TJUE concluyó afirmando que “La Directiva 92/85/CEE del
Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover
la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada,
que haya dado a luz o en período de lactancia (décima Directiva específica con arreglo
al apartado 1 del artículo 16 de la Directiva 89/391/CEE), debe interpretarse en el
sentido de que los Estados miembros no están obligados en virtud del artículo 8 de
esa Directiva a conferir un permiso de maternidad a una trabajadora, en su calidad de
madre subrogante que ha tenido un hijo gracias a un convenio de gestación por
sustitución, incluso cuando puede amamantar a ese niño tras su nacimiento o lo
amamanta efectivamente”.
El resto de pronunciamientos de esta misma sentencia, y de la dictada en el
asunto C-363/2012 descartan la existencia de discriminación por razón de sexo como
consecuencia de la denegación del permiso, tanto directa como indirecta, pues la
misma respuesta hubiera recibido la solicitud formulada por un varón, no constando
datos que permitan afirmar que la denegación del permiso en cuestión perjudique
especialmente a las trabajadoras en comparación con los trabajadores.
Sin embargo, debemos tener presente que la circunstancia de que la normativa
europea, en concreto la Directiva 92/85/CEE del Consejo, no obligue a los estados
miembros a reconocer un permiso de maternidad en caso de gestación por sustitución
al llamado progenitor subrogado (no gestante), no significa que lo prohíba. La
normativa europea no podrá entonces invocarse para solicitar el permiso, pero
tampoco para denegarlo. Nada impide que los estados miembros, con un criterio más 20 Sentencias que han servido de argumento a varias Salas de lo Social de distintos Tribunales Superiores de Justicia para confirmar la denegación de la prestación.
21
favorable que las normas europeas de armonización, extiendan el reconocimiento de
permisos laborales (y, en consecuencia de las prestaciones de Seguridad Social
asociadas a los mismos) a situaciones equiparables, como la maternidad o paternidad
por subrogación.
Así se llega a afirmar expresamente en la propia sentencia del TJUE de
constante referencia, en su párrafo 42, al afirmar que la Directiva no excluye en
absoluto la facultad de los Estados miembros para aplicar o instaurar disposiciones
legislativas, reglamentarias o administrativas más favorables para la protección de la
seguridad y la salud de las madres subrogantes que hayan tenido un hijo gracias a un
convenio de gestación por sustitución, permitiendo que se beneficien de un permiso de
maternidad en razón del nacimiento de ese niño.
Debe destacarse que el TJUE pone el acento en el dato de que el objetivo de la
Directiva 92/85 era promover la mejora de la seguridad y la salud de las trabajadoras
embarazadas, que hayan dado a luz, o en periodo de lactancia, considerando que en
tales situaciones concurre una específica vulnerabilidad.
Y en atención a ello considera que la atribución de un permiso de maternidad
con fundamento en el art. 8 de la Directiva 92/85 requiere que la trabajadora que se
beneficie de él haya estado embarazada y haya dado a luz al niño; no entrando dentro
del ámbito del mencionado artículo una trabajadora, en su calidad de madre
subrogante, que haya tenido un hijo gracias a un convenio de gestación por
sustitución.
Por último, aunque no es un dato que sirva de fundamento a la decisión del
TJUE, debemos reseñar que consta en la propia sentencia que la empleadora
concedió a la demandante, por analogía, y, según la misma, de forma unilateral,
discrecional y voluntaria, sin obligación legal alguna, el permiso por maternidad
correspondiente a la filiación por adopción.
4.4. Los diversos criterios de los Tribunales Super iores de
Justicia.
No existe a día de hoy ningún pronunciamiento al respecto de esta materia de
la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. No ha de tardar, pues existen ya sentencias
de diverso sentido de las Salas de lo Social de diferentes Tribunales Superiores de
Justicia.
Las que acogen la postura del INSS se fundan, principalmente, en los
pronunciamientos de las sentencias del TJUE antes referidos. Son, por ejemplo, la
Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) del País
22
Vasco nº 944/2014, de fecha 13 de mayo de 2014, dictada en el rollo de suplicación nº
749/2014; la sentencia del TSJ de Andalucía (sede de Sevilla) nº 319/2015, de 4 de
febrero de 2015, rollo de suplicación nº 1317/2014; la sentencia de la Sala de lo Social
del TSJ de Madrid nº 658/2015, de fecha 5 de octubre de 2015, dictada en el rollo de
suplicación nº 473/2015. O más recientemente, la sentencia de la Sala de lo Social del
TSJ del País Vasco nº 885/2016, de fecha 3 de mayo de 2016, rollo de suplicación nº
651/2016.
En sentido contrario, reconocen la prestación, especialmente al amparo del art.
2.2 del Real Decreto 295/2009, entre otras, la sentencia del TSJ de Madrid nº 19/2015,
de fecha 13 de enero de 2015, rollo de suplicación nº 688/2014; la Sentencia del TSJ
de Cataluña nº 1760/2015, de fecha 9 de marzo de 2015, dictada en el rollo de
suplicación nº 126/2015; la sentencia del TSJ de Canarias (sede de Las Palmas) nº
575/2015, de fecha 27 de marzo de 2015, rollo de suplicación nº 11790/2013; la
sentencia del TSJ de Murcia nº 292/2015, de fecha 30 de marzo de 2015, rollo de
suplicación nº 931/2014; la sentencia del TSJ de Castilla La Mancha nº 603/2015, de
fecha 27 de mayo de 2015, rollo de suplicación nº 1465/2014; la sentencia del TSJ de
Cataluña nº 4314/2015, de 1 de julio de 2015, rollo de suplicación nº 2460/2015; la
sentencia del TSJ de Madrid nº 625/2015, de fecha 17 de julio de 2015, rollo de
suplicación nº 429/2015; la sentencia del TSJ de Cataluña nº 5214/2015, de 15 de
septiembre de 2015, rollo de suplicación nº 2299/2015; o, más recientemente, las
sentencias del TSJ de Madrid nº 120/2016, de fecha 12 de febrero de 2016, rollo de
suplicación nº 739/2015, y nº 214/2016, de 31 de marzo de 2016, rollo de suplicación
nº 577/2015, y la del TSJ de Cataluña nº 2295/2016, de 15 de abril de 2016, rollo de
suplicación nº 941/2016;
Se han citado únicamente las más recientes. La primera localizada en las
bases de datos jurídicas es la sentencia del TSJ de Asturias nº 2320/2012, de fecha
20 de septiembre de 2012, rollo de suplicación nº 1604/2012, que, confirmó la del
Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo, que había reconocido la prestación.
Puede observarse una abrumadora mayoría de sentencias reconociendo la
prestación, en mayor proporción cuanto más recientes, siendo argumento recurrente el
superior interés del menor y la finalidad principal de las prestaciones de Seguridad
Social, que es facilitar la protección y cuidado del menor; y no sólo el descanso y
recuperación de la madre.
4.5. Propuesta de solución.
23
Descrito ya el actual panorama jurídico de la gestación por sustitución, estamos
en disposición de abordar la controversia para buscar una solución, adelantando ya
que la misma abundará en los argumentos de las sentencias de suplicación que, como
se acaba de ver, mayoritariamente se decantan por reconocer la prestación,
revocando las resoluciones del INSS, reconociendo el derecho a la prestación de los
respectivos demandantes, comitentes en los contratos de gestación por sustitución
celebrados en el extranjero.
Lo primero que debe apuntarse es la falta de fuerza vinculante de los
pronunciamientos de la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de fecha
6 de febrero de 2014, antes comentada. En primer lugar porque la misma versa sobre
la impugnación de la inscripción registral de la filiación, y no sobre la prestación de
maternidad (o paternidad) de Seguridad Social. En segundo lugar porque no puede
considerarse doctrina jurisprudencial al no constar que se trate de un pronunciamiento
reiterado en posteriores ocasiones (art. 1.6 del Código Civil –CC-). Y en tercer y
principal lugar, porque los pronunciamientos de aquella sentencia fueron en gran
medida desvirtuados por los de las posteriores sentencias del TEDH de fecha 26 de
junio de 2014, también más arriba comentadas, en atención al derecho al respeto a la
vida privada y familiar de los menores, reconocido en el art. 8 del CEDH.
Y, en este sentido, el valor jurídico de las sentencias del TEDH, y su
consiguiente vinculación, queda hoy fuera de toda duda, hasta el punto de que el art. 5
bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), introducido por la Ley Orgánica
7/2015, de 21 de julio, considera como motivo de revisión de sentencias firmes la
constatación por el TEDH de la vulneración de alguno de los derechos reconocidos en
el CEDH.
Cierto es que el Tribunal Supremo desestimó el incidente excepcional de
nulidad de actuaciones instado contra su sentencia, incluso valorando las del TEDH.
Pero lo hizo considerando que en aquel caso, a diferencia de los resueltos por el
TEDH, existían alternativas para establecer la filiación con arreglo al ordenamiento
español. Motivo que puede salvar la validez de la sentencia inicial, considerando el
carácter excepcional de su declaración de nulidad. Pero que no puede fundar una
consolidación a futuro de los argumentos de la sentencia, con validez general, incluso
en los supuestos en los que no existan o se restrinjan de forma relevante las
posibilidades de determinar la filiación por otras vías (cuando ninguno de los
progenitores subrogados tras la gestación por sustitución pueda considerarse
progenitor biológico por no haber facilitado material genético para la fecundación).
Partimos del dato incontestable de que el contrato de gestación por sustitución
es, en nuestro ordenamiento jurídico, nulo de pleno derecho, pues así lo dispone,
24
expresamente, el art. art. 10.1 de la Ley 14/2006 de Técnicas de Reproducción
Humana Asistida. No podría, por ello, predicarse su validez ante ninguna instancia
pública, incluidos los órganos judiciales. Así, las partes carecerían de acción para
instar su cumplimiento. Ni la mujer que se comprometió a someterse a su fecundación
podría reclamar el precio convenido, ni la otra parte podría exigir renuncia alguna a la
madre sobre la filiación de la criatura concebida.
Pero que semejante contrato no tenga validez en nuestro ordenamiento jurídico
no significa que sea necesariamente contrario a nuestro orden público.
Como ya se ha apuntado, la gestación por sustitución está siendo regulada por
cada vez más estados de nuestro entorno. Y en nuestro ámbito cada vez más
colectivos proponen su regulación. Que hasta hace poco fuera una figura ignorada por
nuestra Legislación, y que actualmente se considere nula, no significa que en un
futuro, incluso próximo, no pueda ser reconocida.
Cierto es que no pueden desdeñarse las reservas manifestadas en la sentencia
del Tribunal Supremo de fecha 6 de febrero de 2014, especialmente el riesgo de
mercantilización de la mujer y de las criaturas, y el tráfico de seres humanos. Pero,
quizás, para eliminar estos riesgos lo más acertado sea regular la figura, en lugar de
relegarla a la clandestinidad.
Una correcta regulación podría salvaguardar los intereses y derechos de todas
las partes, especialmente de las criaturas concebidas y de las mujeres gestantes; en
particular, garantizando que el consentimiento de la mujer se obtiene de forma
consciente y libre, con posibilidad de reflexión e incluso arrepentimiento.
Por otro lado, la única alternativa no es una gestación por sustitución mercantil,
a cambio de precio, permitida en algunos estados. Puede regularse permitiendo
únicamente la llamada gestación solidaria, sin contraprestación.
En un tema tan sensible no deberíamos caer en maniqueísmos. La gestación
por sustitución no es ontológicamente conforme o contraria a los principios éticos,
culturales y sociales imperantes. Puede depender, y mucho, de las circunstancias.
Cualquiera reprobaría el caso en el que la mujer se somete a una fecundación
renunciando a la relación de filiación movida por una auténtica situación de necesidad,
cuando no de desesperación. Pero la cuestión se torna mucho más compleja cuando
acepta ser fecundada por motivos altruistas, de verdadero afecto, en el caso, por
ejemplo, de familiares con problemas de esterilidad o en los que el embarazo entrañe
un riesgo vital. Es el conocido caso de las madres-abuelas.
Nuestra sociedad está en constante evolución, y lo que hoy puede parecer
descabellado la siguiente generación puede considerarlo hasta natural. Ejemplos
25
recientes tenemos en nuestro ordenamiento, como el matrimonio homosexual,
absolutamente impensable no hace tantos años.
El propio concepto de familia es dinámico, quedando obsoletos términos como
familia tradicional o familia fundada en el matrimonio. Las actuales relaciones
personales y familiares revisten cientos de formas y matices, y, al respecto, los
principales principios que pueden advertirse en nuestro ordenamiento son la igualdad
y el respeto.
Los derechos de colectivos todavía hoy socialmente objeto de discriminación
están siendo especialmente reconocidos por cada vez más normas. Ilustrativo es a
este respecto, por ejemplo, las normas de igualdad de los colectivos de lesbianas,
gais, bisexuales, transexuales, transgénero e intersexuales de diversas comunidades
autónomas.
En consecuencia, la gestación por sustitución no debería seguir
considerándose, en la actualidad, contraria a nuestro orden público. No, al menos,
manifiestamente contraria a nuestro orden público, en los términos del art. 96 de la Ley
20/2011 del Registro Civil, antes vistos, que, aunque aún no ha entrado en vigor,
puede servir como criterio interpretativo.
Y, si difícilmente puede considerarse contraria al núcleo de nuestro orden
público la gestación por sustitución, menos todavía deberíamos cuestionar, como
contraria al mismo, la filiación determinada como consecuencia de aquél
procedimiento. Aunque sólo sea en atención al superior interés del menor.
El orden público puede ser definido como el conjunto de principios básicos en
los que se fundamenta el ordenamiento jurídico de una sociedad. Y, ninguna duda
cabe, forma parte de los mismos el derecho al respeto a la vida privada y familiar de
los menores, reconocido en el art. 8 del CEDH.
Y llegados a este punto podemos avanzar un paso más, y sostener que aunque
considerásemos contrario al orden público el contrato de gestación por sustitución, no
necesariamente deberíamos también considerar contrarios al orden público todos los
efectos derivados del mismo, especialmente la atribución de la filiación con arreglo a la
normativa extranjera a cuyo amparo se celebró aquel contrato21. Aunque la Sentencia
de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de fecha 6 de febrero de 2014 consideró
que no podían disociarse los efectos del propio contrato, proyectándose a aquéllos la
nulidad de este último; conceptualmente nada impide separar la nulidad del contrato,
negándole todo efecto, reconociendo, en cambio, los efectos de la filiación declarada,
21 Se trataría de la aplicación de lo que algunos autores han venido en llamar el orden público internacional atenuado.
26
que derivan de aquel contrato de forma mediata, no inmediata, a través de la
resolución judicial que haya atribuido la paternidad al comitente o comitentes22.
Y esto último pudiera incluso desprenderse de lo dispuesto en el art. 10.1 de la
Ley 14/2006, de Técnicas de Reproducción Humana Asistida, pues después de
declarar la nulidad de pleno derecho del contrato de gestación por sustitución, en el
apartado tercero dispone que queda a salvo la posible acción de reclamación de la
paternidad respecto del padre biológico23. Previsión necesaria, pues al no estar unido
con vínculo alguno con la mujer fecundada, matrimonial o marital de hecho, debería
ser considerado como un simple donante de gametos.
Como ya se ha indicado, la atribución de la paternidad deriva del contrato de
gestación por sustitución de forma mediata, o indirecta, pues su causa jurídica es la
resolución judicial extranjera, dictada por un tribunal cuya competencia deriva de
criterios equivalentes a los propios de nuestro ordenamiento (el lugar de nacimiento de
la criatura), y al amparo de su propia legislación. Resolución válida que genera unos
efectos equivalentes a los propios de nuestra adopción (la atribución jurídica de la
filiación a progenitores no biológicos). Y que, en virtud del art. 2.2. del Real Decreto
295/2009 más arriba mencionado debería dar lugar a la prestación de maternidad
reclamada.
Prestación, esta última, que, además, tiene fundamento en el superior interés
del menor, estando establecida para su cuidado; y no tanto en favor del progenitor.
Este es, también, el criterio de la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal
Superior de Justicia de Cataluña nº 1760/2015, de fecha 9 de marzo de 2015, dictada
en el rollo de suplicación nº 126/2015, especialmente ilustrativa.
A mayor abundamiento, debe indicarse que lo contrario podría implicar una
discriminación indirecta por orientación sexual. Cierto es que esta posibilidad fue
rechazada por la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de fecha 6 de
febrero de 2014, argumentando que la solución sería la misma en caso de una pareja
o matrimonio heterosexual, de una pareja formada por dos mujeres, o de un único
progenitor, hombre o mujer.
22 Solución que, además, se compadece mejor con el art. 7.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, que dispone: “El niños será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos”. 23 ¿Y la madre biológica? Téngase presente que el actual estado de la ciencia permite deslindar la fecundación de la gestación, pudiendo emplearse para la primera el óvulo de una mujer, que una vez fecundado con el espermatozoide de un hombre, dando lugar a un embrión, es implantado en el útero de una mujer distinta. A ello recurren mujeres que por alguna razón médica o no pueden concebir o tienen contraindicada la gestación.
27
Pero este último argumento permite descartar únicamente la discriminación
directa; pero no la indirecta. Aunque no se disponen de datos estadísticos al respecto,
puede considerarse evidente que la gestación por sustitución es una alternativa a la
que acuden mayoritariamente parejas homosexuales integradas por dos hombres,
pues las parejas heterosexuales, o las homosexuales integradas por dos mujeres,
tienen a su disposición otras alternativas mucho menos costosas y complejas, como la
simple fecundación asistida de uno de sus miembros.
5.- CONCLUSIONES
1ª El panorama actual es manifiestamente insatisfactorio, con una prohibición
jurídica de la gestación por sustitución y una tozuda realidad en la que proliferan, cada
vez más, los casos en los que, eludiendo las normas patrias, los interesados acuden al
variado elenco de normas extranjeras.
2ª La regulación de la toma de razón de la filiación en nuestro Registro Civil, a
través de una simple instrucción de la DGRN es igualmente insatisfactoria, debiendo
articularse a través de un instrumento jurídico con mayor valor normativo, como el
reglamento de desarrollo de la Ley del Registro Civil.
3ª La cláusula de salvaguarda del orden público sólo debería excepcionar el
reconocimiento de las resoluciones judiciales manifiestamente contrarias al mismo, en
los términos del art. 96 de la Ley 20/2011 del Registro Civil.
4ª La situación actual ofrece la paradoja de que no impugnándose siempre por
el Ministerio Fiscal las correspondientes inscripciones registrales, la entidad gestora de
la Seguridad Social nunca reconoce en estos casos las prestaciones de Seguridad
Social.
5ª La dispersión de criterios de las diferentes Salas de lo Social de los
Tribunales Superiores de Justicia obligará a la Sala de lo Social del Tribunal Supremo
a unificar doctrina.
6ª En cualquier caso, debería tenerse siempre presente el superior interés del
menor, y que las prestaciones de Seguridad Social objeto de este comentario
(maternidad y paternidad), tienen como objetivo, precisamente, propiciar su mejor
cuidado.
7ª Cualquier decisión al respecto debe adoptarse tomando en consideración el
derecho al respeto a la vida privada y familiar de los menores, reconocido en el art. 8
del CEDH; que es el que las sentencias del TEDH de fecha 26 de junio de 2014
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(asunto Mennesson contra Francia, nº 65192/11; y Labassee contra Francia, nº
65941/11), consideraron quebrantado por el estado francés.
8ª Por último, debería, también, tenerse presente la posibilidad de
discriminación indirecta de un concreto colectivo, las parejas homosexuales formadas
por dos varones, que ven en la gestación por sustitución la única alternativa para
poder acceder a la paternidad con vinculación genética.
6.- BIBLIOGRAFÍA
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sustitución llevada a cabo en el extranjero”, Anuario Español de derecho Internacional
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de los nacidos mediante gestación por sustitución”, Diario La Ley, nº 7608.
VELA SÁNCHEZ, Antonio J. (2014), “Los hijos nacidos de convenio de gestación por
sustitución no pueden ser inscritos en el Registro Civil español. A propósito de la
sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2014”, Diario La Ley, nº 8276.
VELA SÁNCHEZ, Antonio J. (2014), “Los hijos nacidos de convenio de gestación por
sustitución “pueden” ser inscritos en el Registro Civil español. A propósito de las
sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 26 de junio de 2014”,
Diario La Ley, nº 8415.
Barcelona, julio de 2016