La Fianza. Los avisos al Fiado. El procedimiento privado que debe efectuarse

Trabajo presentado para el XVI Premio de Investigación sobre Seguros y Fianzas 2009.

Mtro. Efraín Bernardo Enciso

“Juárez”

XVI Premio de Investigación sobre Seguros y Fianzas 2009

Tercer Lugar Categoría de Fianzas

Índice

Reseña

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Introducción

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Capitulo 1: Antecedentes 3

Capitulo 2: Nociones generales sobre la Fianza 24

Capitulo 3: Los procesos y procedimientos para hacer efectivas las pólizas de Fianzas

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Capitulo 4: Los avisos de reclamos al Fiado

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Conclusiones finales

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Propuesta

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Bibliografía

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RESEÑA

En este trabajo se plantea un marco del tipo jurídico, sustentándose en lo teórico, así como de análisis metodológico deductivo que establece la necesidad de establecer una mejora regulatoria para los procedimientos de aviso a los fiados conforme al artículo 118 bis de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas

INTRODUCCIÓN

La constante evolución y desarrollo social, requiere mayor dinamismo en las figuras jurídicas que nos regulan, y máxime cuando estas tienen una relación directa con los sectores productivos y económicos de nuestro país, como es el caso del Sistema Financiero Nacional. En este caso está la fianza de empresa, es decir aquellas que son expedidas por instituciones debidamente organizadas y reguladas por las autoridades financieras de nuestro país, por lo cual este tipo de institución también debe estar de acuerdo con la constante evolución, de lo contrario podríamos condenar a la fianza de empresa a su desaparición, pues si esta no avanza o evoluciona o se mejoran aquellos factores que están impidiendo cumplir con sus objetivos, estaríamos condenando a este figura a lo fallido, pues ningún caso tendría la subsistencia de la misma, si no cumple con dicha finalidad. La meta de este trabajo, radica precisamente en analizar una situación trascendental que puede representar la diferencia entre la continuidad y subsistencia de esta figura, o en su lenta y paulatina decadencia. La experiencia que hemos tenido la fortuna de adquirir al ser parte desde hace ocho años ya, del equipo jurídico de una de las Instituciones de Fianzas más reconocidas a nivel nacional, nos ha permitido que mediante el desarrollo de nuestra profesión hayamos detectado cierta problemática que en la actualidad enfrenta estas empresas, la cual radica en la falta de claridad de cierto procedimiento importantísimo para el desarrollo de la función de las Instituciones de Fianzas. Nos referimos desde luego al procedimiento establecido en el artículo 118 bis de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, consistente en aviso que debe dar a los solicitantes, fiados, obligados solidarios y contrafiadores respecto al inicio del proceso de reclamación iniciado por los beneficiarios de las mismas. Este trabajo estudia y analizar la figura de la fianza de empresa y primordialmente los procesos y procedimientos que giran en torno a las reclamaciones de las pólizas de fianza por los beneficiaros de las mismas, en especifico aquel en el cual la afianzadora está obligada a avisar a sus fiados la presentación de las reclamaciones de fianza y los requisitos que debe cumplir la misma. En otras palabras, el objeto de estudio y delimitación del tema, radica esencialmente en la descripción y análisis jurídico del aviso que deben hacer las afianzadoras a sus fiados cuando se presente una reclamación a su cargo de conformidad al artículo 118 bis de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas vigente en México.

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Lo anterior con el objeto de verificar la hipótesis surgida en razón del planteamiento del problema derivado del análisis de las normas regulatorias, y sus consecuencias además de la experiencia jurídica, relativa al aviso contenido en el artículo 118 bis de la Ley Federal de Fianzas. Hipótesis que establece: “A mayor precisión en las formalidades de los avisos de reclamaciones que se hacen a los fiados por parte de las afianzadoras, menor obstáculo de estas, para obtener el reembolso de las cantidades pagadas con cargo al fiado.” Asimismo, el trabajo analiza y estudia la relación que guarda la obligación y la forma que deben seguir los avisos establecidos en el numeral 118 bis señalado, así como los derechos que la ley otorga a las instituciones fiadoras para obtener el reembolso de las cantidades que estas últimas pagan a los acreedores directos en lugar de los fiados. Así, del análisis de dicha relación, podernos advertir la influencia que este aviso provoca en los procedimientos de recuperación, y la problemática que ello genera a las Instituciones de Fianzas, al igual que la importancia que tiene la regulación exacta y adecuada del mismo, para en su caso establecer propuestas a manera de solución de dicha problemática para que de esa manera las afianzadoras estén en aptitud de llevar a cabo el cumplimiento de sus objetivos. El presente trabajo se divide en la siguiente estructura. En forma general, la presente tesis tiene como objeto realizar un estudio del artículo 118 bis de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, para verificar sí existe la inminente necesidad de efectuar una adición al mismo para precisar el cómo deben hacerse las notificaciones a los fiados de los avisos de reclamaciones de fianza, para evitar que se obstaculice la naturaleza jurídica de cuestión financiera de la fianza. Para llevar a cabo la investigación y estudio del objeto se utilizarán los siguientes métodos de investigación:

a).- Método Histórico.- Por el cual se establece la evolución histórica en otros países y en el nuestro del contrato.

b).- Método Hipotético Deductivo.- Por el cual demostramos la necesidad de la

existencia de precisión de los avisos que se den a los fiados por parte de las afianzadoras.

En el capítulo primero se aborda lo relativo a los antecedentes históricos de las garantías y específicamente del contrato de fianza, así como su evolución dentro de los sistemas jurídicos del orbe, y obviamente en el sistema jurídico de nuestro país, también se analiza la perspectiva y económica que esta figura jurídica tiene. En el capitulo segundo se aborda lo relativo a las generalidades de las fianzas, se analizara la fianza de empresa y su la relación con las obligaciones, En el capítulo tercero se analizan los procesos y procedimientos generales que deben seguirse para hacer efectivas las pólizas de fianza, así como la relación y comparación que estos tiene con las instituciones procesales jurisdiccionales, además de los principios y garantías en los que se sustentan, y los derechos que surgen y conservan a favor de las partes intervinientes en los contratos de fianza cuando se llevan a cabo estos procesos. En el capítulo cuarto se analizará de manera específica el procedimiento de aviso al fiado contenido en el artículo 118 bis de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas.

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PARTE PRIMERA: ANÁLISIS PRELIMINAR

ANTECEDENTES

CAPITULO 1. ANTECEDENTES.

El presente capitulo tiene por objeto hacer un análisis referenciado, de la figura jurídica de la fianza, los conceptos que se abordaran tienen un carácter enunciativo, con la finalidad de proporcionar un panorama introductorio y esencial de la evolución así como de las repercusiones que tuvo y tiene esta figura jurídica. 1.1. ESTUDIO HISTÓRICO DE LA FIGURA JURÍDICA DE LA FIANZA. Aun y cuando el objeto primordial de la presente obra no se basa en la profundidad de estudios históricos a efecto de comprender el contrato de fianza, si es de suma importancia tener para efectos de una mejor compresión, los datos mínimos indispensables, que permitan entender los fenómenos históricos de los cuales ha sido parte importante la figura jurídica objeto de estudio. 1.1.1 ORÍGENES REMOTOS. No existen con certeza antecedentes precisos de los cuales se puedan desprender el nacimiento de la figura jurídica de la fianza tal y como la conocemos, es decir, que en realidad el nacimiento de dicho contrato es el resultado del perfeccionamiento de figuras que la antecedieron antes de llegar a ser la figura que hoy conocemos. Desde luego su origen se debe precisamente a la necesidad social, y posteriormente a la necesidad jurídica de que existiera alguna figura que permitiera que se pudieran garantizar las obligaciones de las personas de una manera relativamente fácil, posteriormente con el desarrollo de las actividades comerciales, las figuras parecidas al contrato de la fianza se empezaron a desarrollar, puesto que las garantías de “persona” eran más prácticas que aquéllas que representaban un bien real, puesto que entre comerciantes era más fácil reclamar la garantía a una persona, que tener en custodia bienes que podrían ser poco “rentables” para el acreedor. En realidad, existieron a lo largo de la historia siempre diversas figuras garantes, las cuales como ya se menciono, nacieron de la necesidad de que los acreedores tuvieran la garantía de que sus deudores cumplieran con las obligaciones asumidas, esencia que es recogida actualmente en el contrato de fianza, pues es una figura de garantía. Por tal razón, podemos afirmar que los orígenes de la fianza, se remontan precisamente al momento en que nacieron las primeras figuras de garantía, que aunque hoy en día se han separado y revisten características jurídicas propias, que van desde su naturaleza del tipo

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personal o real, o en cuanto a sus formalidades que deben revestir, lo cierto es que las figuras jurídicas de garantía tienen un solo origen, que nacen precisamente la necesidad social y económica surgida de los acreedores, pues era necesario que los mismos tuviesen un respaldo para que su acreedor les pagara lo debido, en caso de que cayera en insolvencia o se negara a cumplir la prestación reclamada. Ahora bien, el antecedente histórico más parecido al contrato de fianza que hoy conocemos, dice Zamora, fue encontrado en una inscripción de una tablilla de la Biblioteca de Sargón I de Akkad, Rey de Sumer y Akkad, aproximadamente en los años 2568 a 2613 antes de Cristo.1 En dicha inscripción se encontraba establecida en esencia cómo un tercero asumía una obligación que no le era propia. Por tanto, se puede afirmar que es el primer antecedente palpable encontrado en relación a la figura jurídica de la fianza, sin embargo, desde luego ello no nos permite afirmar que dicha inscripción sea el génesis de la figura jurídica de la fianza, sino que debe interpretarse como un antecedente, como muchos otros que surgieron a lo largo de la historia del derecho, hasta que permitieron el desarrollo de la figura garante de la fianza. En realidad en las mayores culturas siempre se encontraron manifestaciones de figuras de garantía, de las cuales algunas de ellas revisten características muy parecidas a la institución que conocemos ahora, en los siguientes puntos analizaremos de manera breve, algunas características de figuras surgidas en las normas y leyes de algunas de las culturas con mayor importancia histórica a manera de establecer los antecedentes y dimensiones históricas de el contrato de fianza. 1.1.2.- LA FIANZA EN EGIPTO. En realidad, no encontramos figuras jurídicas que permitan determinar que existían figuras de garantía entre los egipcios, esto es, que no existe certeza histórica que entre el pueblo egipcio se dieran figuras de garantía, con el objeto de asegurar el cumplimiento de obligaciones. Existen pocos o nulos antecedentes de este tipo de figura jurídica en la cultura egipcia, sin embargo, se han encontrado figuras que bien podrían considerarse más, como los antecedentes de los hoy “tratados de paz”, sin embargo, para el caso que ahora estudiamos, es preciso resaltar que en algunos de dichos tratados celebrados por los egipcios durante el periodo conocido como Imperio Nuevo, el cual se caracterizó por llevar a cabo una política imperialista hacia con otros pueblos, al momento de acordar la paz, generalmente después de subyugar a los vencidos,2 se grababan dichos acuerdos a manera de textos, y posteriormente los mismos se ofrecían a sus los dioses, a manera de que los dioses fuesen testigos de dichos pactos, garantizando de esa manera los pueblos tratantes las obligaciones asumidas en los tratados3, en otras palabras el Imperio garantizaba que lo prometido o asumido en los tratados de Paz seria respetado y cumplido, y lo garantizaban ante los dioses ofertando el texto del tratado celebrado.

1 ZAMORA Chávez Ignacio, “la importancia de la fianza en la administración financiera”, tesis profesional, México, D.F. 1973, pág. 6. 2 SALVAT Editores, “la Enciclopedia” Ed. Salvat, Madrid, España, tomo 7 pág.4947 3 MOLINA Bello Manuel, “La Fianza”, Ed. Mc Graw Hill, Pág. 5

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1.1.3.- LA FIANZA EN EL DERECHO BABILONICO. En el Código de Hammurabi, se estableció una institución de garantía en la cual se podía dejar en depósito a un esclavo para garantizar el pago de una deuda, en caso de que no se liquidará lo adeudado, el acreedor a quien se le había dejado en depósito el esclavo, tenía la facultad de disponer del esclavo, incluso hasta de su vida.4 Sin embargo, recordemos que el esclavo era tratado como cosa u objeto, es decir no era reconocido como persona, por tanto si lo llevamos a nuestra actual clasificación jurídica, podemos afirmar que el esclavo era un equivalente a un bien real, por ende podríamos afirmar que este antecedente tiene un antecedente más apegado a la prenda, sin embargo, tampoco podemos perder de vista que se trata de personas, y aunque el esclavo en aquellos tiempos no tenía ese valor, es también necesario establecer que es uno de los primeros antecedentes en los cuales se puede advertir que un ente, respondía en su persona por las deudas de otro, característica primordial del actual contrato de fianza. 1.1.4.- LA FIANZA EN EL DERECHO GRIEGO. La fianza como tal, no existía sin embargo, se sabe que las obligaciones eran garantizadas a través de las personas es decir, que una persona como tal garantizaba el pago de una prestación pecuniaria quedando sometida la persona a la esclavitud en caso de que el deudor no cumpliera con su obligación, el que garantizaba tenía derecho a pagar para no verse sometido a dicha restricción de su libertad, ese derecho era ejercitado cuando el acreedor solicitaba el pago de su prestación. 1.1.5.- LA FIANZA EN EL DERECHO ROMANO. Es precisamente en el derecho Romano, en donde encontramos la figura jurídica que podemos afirmar es el antecedente directo del contrato de fianza actual, inclusive su nombre moderno es tomado de la institución romana denominada como fidere que podría traducirse como confianza, el fidere era consistente en un contrato en el cual una persona se obliga a garantizar por otra ante un tercero en caso de que el segundo no cumpliera, se sabe que cuando el acreedor reclamaba su pago, el fiador podía defenderse oponiéndose como si fuese el fiado. 5 Normalmente estos contratos se hacían a través de una stipulatio, o estipulación, que implicaba una formalidad o las características que deben observarse para dar forma a un contrato, las stipulatio consistían esencialmente en preguntas que se hacían a quien se obligaba, mismo que debía responder de manera verbal para de esta forma dar validez legal al contrato.6

4 MOLINA Bello Manuel, Op. Cit, Pág. 4 5 FLORIS Margadant, Guillermo, Derecho Privado Romano, Ed. Esfinge, México 1983, Pág. 385 6 DARÍO Rivera Rubén, Notas de Derecho Romano, Recopilación Personal del Autor catedrático de Derecho Romano en la Universidad de Guadalajara, Guadalajara 1998

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Con posterioridad, y conforme a la evolución del derecho surgieron contratos Litteris es decir escritos, cuyo origen se remonta a los codex que no eran otra cosa más que los asientos que los ciudadanos llevaban, y que son los antecedentes de los actuales libros contables, pero con la diferencia en que esos libros se hacían las estipulaciones de las obligaciones que contraían las personas, incluyendo el fidere y el fideipromisso, (PARECIDO AL FIDERE PERO LA CELEBRACIÓN SE DABA ENTRE ROMANOS Y EXTRANJEROS ( que son los primeros antecedentes de las fianzas redactadas en texto. En un principio los codex eran usados por cualquier ciudadano, sin embargo después solo los banqueros y comerciantes, por tal razón y a efecto de que las obligaciones constaran de manera literal, surgieron la Chirographa y la Syngraphia, mismos que sirvieron como documentos de garantía, ambos servían para afianzar alguna deuda, sin embargo el segundo de ellos se firmaba ante testigos.7 Lo interesante o importante a resaltar en el derecho romano, es la aparición de garantías de naturaleza personal, esto es, que por lo menos de lo apreciado en los estudios y antecedentes, es en el derecho romano donde surge o por lo menos se aprecia por primera vez, contratos o pactos en donde la garantía deja de ser solamente real, es decir garantía de cosas, sino que es precisamente en este derecho en donde surgen condiciones diferentes, pues ahora también se toman en cuenta los derechos personales para garantizar deudas, y no solamente los derechos de bienes. 1.1.6.- LA FIANZA EN EL DERECHO IBERICO. El derecho español, es una fusión de restos de los postulados romanos, germánicos, derecho canónico, reglamentación de la monarquía y por supuesto también influencia arábiga, en la península ibérica convivieron todas estas influencias, no se puede afirmar la existencia, por lo menos hasta antes del siglo XII, de una uniformidad de las normas o de familias jurídicas en la península, puesto que la existencia de varios reinos en el territorio de lo que hoy es España implicaba desde luego de aplicación de normas de distinto origen. Esto implico que por ejemplo en el norte se encontraban los iberos que eran una mezcla de cultura fenicia, griega y algunos africanos, mientras que en algunas regiones más remotas se encontraban autóctonos de la península, además de la creciente influencia romana en donde se práctica desde luego el derecho romano que se mezclo con las normas de los habitantes de la península, que con posterioridad se vio enriquecido con un nuevo elemento, la religión cristiana.8 Con posterioridad se dieron invasiones principalmente germánicas, plagando vándalos, alanos, suevos, y finalmente los visigodos que fueron en un tiempo el pueblo dominante, la peculiaridad es que los visigodos en un principio se consideraron vasallos de Roma, aunque después se comportaron de manera autónoma, pero lo rescatable de ello es que en el siglo V, los monarcas visigodos no pudieron impedir la aplicación del derecho romano, y codificaron

7 DARÍO Rivera Rubén, Notas de Derecho Romano, Recopilación Personal del Autor catedrático de Derecho Romano en la Universidad de Guadalajara, Guadalajara 1998 8 MARGANDANT S. Guillermo F. Introducción a la Historia del Derecho Mexicano

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normas de este derecho para aplicarlo, labor realizada en un código llamado el Código Eurico9 promulgado en 476 D.C. consistente en una compilación de normas realizada por Eurico, sucesor de Teodorico II, y que amplió el imperio visigodo desde toda la península hasta las Galias. En lo que importa a la fianza, en esta codificación encontramos una figura jurídica denominada la wadiation consistente en que un deudor entregaba un objeto normalmente simbólico, a un tercero, objeto que debía devolverse por dicho tercero a al deudor, una vez cerciorado que había pagado su deuda o cumplida la obligación o el deber contraído.10 Este es una antecedente en el derecho Ibérico de las garantías en donde un tercero es el garante del deudor, aunque no de manera personal o con sus bienes, pero si es el tercero el que responde hacia con el acreedor de la garantía otorgada por el deudor, cuestión elemental y esencial de la figura jurídica de la fianza que conocemos hoy en día. Aunque la cultura islámica conquisto gran parte de la península ibérica, no se encuentran en realidad muchos antecedentes de leyes, y no es hasta el año de 1031 cuando surgen nuevas normas través del movimiento de reconquista, lo que implica una toma de conciencia de los cristianos, donde se retoman territorios antes ominados por los musulmanes, surgiendo así la codificación llamada Fuero Viejo, sin embargo, pese a la reconquista en realidad cada región aplica sus propias normas, y no es hasta que Alfonso X, Rey de castilla, con la expedición de las Siete Partidas (1256), donde surge una unificación jurídica. Dicha codificación contempla ya contratos, retomados esencialmente de la conjugación de las tradiciones visigodas y romanas varios contratos, entre los cuales encontramos el de la fianza, en la partida quinta que establece ya con claridad la obligación de un tercero de pagar por el deudor si este no lo hace,11 revistiendo por primera vez en una codificación un contrato con los elementos esenciales de esta figura jurídica que hoy conocemos. 1.1.7 LA FIANZA EN EL DERECHO PREHISPÁNICO. Así como ya hemos visto, que la figura jurídica de la fianza estuvo en diferentes culturas del orbe, como una figura de garantía de suma importancia, en lo que hoy es nuestro país, antes de la colonización española, algunas culturas aborígenes utilizaron figuras cuyas características coinciden con la fianza moderna. A continuación, nos permitimos enunciar las culturas indígenas en donde se pudieron encontrar algunos tipos de contratos u obligaciones similares a la fianza. 1.1.7.1 El Derecho Chichimeco Los habitantes del Sur y después del centro del país, llamaban despectivamente chichimecos a todos los pueblos ajenos a sus culturas, esta cultura era normalmente campesina o cazadora,

9 También conocida como Lex Romana Visigothorum, código de Leyes de influencia romana, compilado por Eurico, considerado como el primer Código legal de los pueblos germanos, aunque algunos señalan que en realidad el Código Eurico y la Lex Romana Visigothorum en realidad son codificaciones diferentes, véase la enciclopedia, Tomo 7 10 Véase J.M Ots y Capedaqui, Manual de historia del derecho español en las Indias, Buenos Aires, 1943. 11 MOLINA Bello Manuel, Op. Cit Pág. 9

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habitante de regiones al norte de nuestro país, y supuestamente rudimentarios, aunque algunas tribus conquistaron los débiles pueblos del centro y se establecieron e hicieron florecer pueblos con cierto nivel de desarrollo, como los señoríos de Texcoco, realmente existe poca o nula información de las relaciones privadas en las normas chichimecas, pero se sabe que existían ciertos contratos de garantía como la prenda en donde si el deudor no pagaba perdía sus posesiones. 1.1.7.2 El Derecho Maya Sin duda una de las más importantes culturas prehispánicas, su normas estaban mayormente enfocadas a cuestiones religiosas y guerreras, eran normalmente estados teocráticos, pero también un pueblo que tuvo desarrollo comercial importante, pues al estar organizados en ciudades estados el comercio era importante, por lo que se desarrollaron normas comerciales importantes para el desarrollo del comercio, aunque no se encuentran con certeza textos o vestigios de obligaciones contractuales, si se sabe que existían mecanismos de garantía parecidos a la prenda. 1.1.7.3 El Derecho Azteca Evidentemente el derecho azteca es el más estudiado y conocido de las culturas indígenas que ocuparon lo que actualmente fue nuestro país, pues esta cultura originaria de la costa occidental o norte (Nayarit, o incluso algunos dicen que de California hoy EEUU) , que en peregrinación se asentó en el lago de Texcoco bajo una dominación directa de los señoríos de ese lugar, pero que con posterioridad se volvieron en una cultura hegemónica y la que tenia mayor desarrollo a la llegada de los españoles. Es en el derecho azteca donde se encuentran los mayores indicios de la fianza y en general de los contratos, incluso el contrato de fianza era muy frecuente y servía para darle un extra a los contratos como la compraventa, y consistía en que una tercero a la relación de compraventa se volvía esclavo del acreedor si no cumplía el deudor directo.12 Esto es, que a diferencia de la fianza actual, esta figura no consistía en que el tercero cumpliera con la obligación, sino en volverse esclavo para dar por saldada la deuda. Existía la fianza colectiva que obligaba a todos los miembros de una familia, además de que la misma era hereditaria, la fianza como todo los contratos podían celebrarse privada o públicamente ante testigos, dándoles mayor valor a los públicos, existía el principio de primero en tiempo es primero en derecho, pues se daba predilección al contrato más antiguo13. Ésta figura estuvo vigente hasta 1505 cuando fue abolida por el Señor de Texcoco. 1.1.8.- LA FIANZA EN LA ÉPOCA COLONIAL. Durante este periodo no existió el contrato de fianza como tal, sin embargo existía una figura jurídica en la cual se establece que cuando una persona fuera condenada en un juicio criminal,

12 MENDIETA y Núñez, Lucio, ”El derecho precolonial, Ed. Porrúa México 1992, Pág. 127 13 Ídem

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ésta podía apelar pudiendo gozar de su libertad si depositaba una cantidad que a juicio del consejo de indias fuera suficiente para garantizar la condena condicional.14 Igualmente en la época de la recopilación de indias se hace mención de la fianza para garantizar la libertad de los presos que lo estuvieran por causas civiles. 1.1.9 LA FIANZA EN LA ÉPOCA DE MÉXICO INDEPENDIENTE. Al expedir el Código Civil de 1870 el cual entró en vigor el primero de marzo de 1871, en donde se estableció el contrato de fianza, consistente en que un tercero se obligaba a cumplir una obligación si el deudor principal no lo hacía, la fianza era un contrato que podía ser celebrado por cualquier particular pudiendo incluso cobrar por él, es decir era un contrato oneroso. En 1884, siendo ya presidente Porfirio Díaz se expidió un nuevo Código Civil, legislación en la cual el contrato de fianza siguió prevaleciendo prácticamente sin cambio. En 1895, y bajo la premisa del desarrollo y modernidad económica, e iniciando con el incipiente sistema financiero se expide la primera ley especial relativa a compañías de fianzas, en la cual se autorizaba a otorgar concesiones a compañías nacionales o extranjeras para que garantizaran a través de fianzas el comportamiento de los empleados ante las empresas extranjeras en las actividades económicas de aquél tiempo surgiendo así la que hoy conocemos como fianza de empresa, sin embargo se continua regulando en el ámbito privado el contrato de fianza.15 En 1910 se promulga la primera ley de fianzas independiente al Código de Comercio y se establecen las primeras compañías afianzadoras en el país, retomando en su parte sustancial y esencial, las mismas características del contrato de fianza señalado en el Código Civil. Derivado de dicha legislación se establecen compañías como la American Surety Company originaria de Nueva York , que a la postre se transformo en la denominada Compañía Mexicana de Garantías, a la que se considera como la primer compañía mexicana de fianzas, posteriormente llamada Crédito Afianzador, S.A. 1.1.10 LA ÉPOCA ACTUAL. Actualmente existen dos tipos de fianzas, la fianza civil que es un contrato que está establecido como un contrato de garantía naturaleza en los Códigos Civiles, el contrato consiste esencialmente en que un tercero se compromete a cumplir con una obligación si el deudor directo no lo hace, se trata de un contrato esencialmente gratuito. También existe la que es conocida como fianza de empresa, la cual retomó características esenciales de la fianza civil y en la Ley de 1913, pero con la diferencia de que la misma se volvió onerosa, pues el fiador cobraba por volverse garante, se establecieron regulaciones para 14 MOLINA Bello Manuel, Op cit, Pág. 10 15 RUIZ Rueda Luís, La fianza de empresa, Ed. Porrúa México 1992, Pág. 19

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establecer las formas en cómo se garantizarían las obligaciones, determinándose a través de títulos que posteriormente se conocieron como pólizas. El 29 de Diciembre de 1950 se expide la actual Ley Federal de Instituciones Fianzas, abrogando a la de 1943, las Instituciones de Fianzas así como las de seguros, se vuelven instituciones intermediarias financieras no bancarias, se establecen en dicha ley, las reglas de operación de las Instituciones de Fianzas, así como los procedimientos privados de reclamación y conciliación, la vigilancia se da a través de una Comisión con características coercitivas y ya no solo consultivas. Actualmente en la ley está establecido el derecho de los fiados a oponerse al pago del fiador al beneficiario, cuestión que se plasmó en la actual ley de fianzas en el artículo 118 bis que retoma el derecho del fiado a oponerse del eminente pago que pueda efectuar el fiador al beneficiario de la fianza, con la finalidad de que el fiado tenga derecho a defenderse. También contempla la obligación de los fiadores, (Instituciones de Fianzas) de dar aviso a sus fiados respecto de reclamaciones a su cargo, asimismo también contempla el derecho que las afianzadoras tienen para que su fiado demuestre el cumplimiento de la obligación, ya que en caso de no hacerlo la afianzadora al subrogarse los derechos del acreedor principal, puede cobrar al fiado sin que éste pueda oponer más excepciones que las personales.16 La fianza de empresa se volvió en el principal instrumento de obligaciones fiadoras, relegando a la fianza civil, la nobleza y naturaleza de la fianza de empresa conllevo a que los fiadores que la expidan sean considerados como parte del sistema financiero nacional, puesto que dicha actividad a influido fuertemente en el desarrollo actual del país, puesto que se han convertido en la principal forma no real de garantizar obligaciones, lo que permite una mejor y mayor flujo económico y comercial en el país. De lo anterior podemos advertir la evolución a través del tiempo del contrato de fianza, un contrato cuyo origen es de naturaleza privada, pues ha tenido como objetivo siempre ser garante de las obligaciones asumidas por terceros, prácticamente en todas las culturas desde las más rudimentarias hasta las más evolucionadas encontramos figuras cuya naturaleza ha sido la de servir como garantía. Desde siempre, el cumplimiento de obligaciones ha estado soportado por elementos garantes que han dado certeza y certidumbre del pago a los acreedores, y por consecuencia que se lleve a cabo el desarrollo económico de los pueblos a través de las relaciones privadas. La fianza ha sido a lo largo de la historia un contrato o una fuente de obligaciones de naturaleza privada, y que en la actualidad, por lo menos en nuestro país, sin dejar del lado esa relación privada se ha vuelto en un instrumento que sirve y ha servido como instrumento de garantía, ayudando a la evolución de las relaciones jurídicas, contractuales y económicas de los particulares, pues dicha figura ha prevalecido y se ha perfeccionado a lo largo de los años, hasta llegar a ser la figura de garantía no real más segura que existe en nuestro país. 16 Ley Federal de Instituciones de Fianzas, Ed, Sista, México 2008

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1.2 ESTUDIO SOCIAL DE LA FIGURA JURÍDICA DE LA FIANZA La importancia de la fianza es tal, que como toda figura jurídica surge de y para la sociedad, de ahí que por el simple hecho de derivar de la ciencia del derecho, esta institución sea de vital importancia para el desarrollo de la sociedad. 1.2.1 GENERALIDADES. El contrato de fianza, surgió como una necesidad social, pues a la par de otros actos relativos a las garantías que los deudores otorgaban a sus acreedores, la fianza surgió como una elemento que ayudó a dar certeza y seguridad a todas aquellas personas que esperaban que les fueran cumplidas las obligaciones asumidas. En otras palabras, se puede afirmar que el origen de la fianza así como de todas las figuras jurídicas relativas a las garantías, surgieron o derivaron de los incumplimientos, esto es, que siempre existió y ha existido la falta de pago o de cumplimiento por parte de los que deben hacia con sus acreedores, y es esta la principal razón la que motivó que se buscaran lo medios a efecto de que se garantizara el cumplimiento de los deberes o compromisos asumidos. Por eso surge la fianza y con posterioridad su perfeccionamiento como una necesidad social de las personas para poder obtener así el pago de lo que el deudor se había comprometido. Por consecuencia el contrato de fianza tiene su origen en lo privado, es decir, en los actos celebrados entre particulares, pues desde sus orígenes más rudimentarios siempre tuvo como objeto la utilidad personal, lo que implica que desde luego surge por necesidades individuales que posteriormente pernearon a los grupos sociales. Partiendo de la teoría de interés en juego17 que básicamente se refiere al razonamiento hecho por Ulpiano, en donde se establece la base de la división del derecho público y el derecho privado, podemos afirmar que el contrato de fianza tiene su origen en cuestiones de naturaleza privada, pues éste contrato reviste características esencialmente de utilidad particular, y como ya se dijo de hecho sus orígenes derivan de necesidades individuales. Sin embargo, en la actualidad el contrato de fianza tiene un impacto relevante y significativo en nuestra sociedad, particularmente el relativo al contrato de fianza de empresa, pues por lo menos en nuestro país es de singular importancia en razón de que su impacto directo tiene que ver con el desarrollo económico de nuestro país. Uno de los objetivos del estado mexicano, es el desarrollo de individuo y de la sociedad a través del cumplimiento de los objetivos trazados en las estrategias de avance y desarrollo, tanto educativos, sociales económicos de salud, de empleo y todos aquellos que permitan el cumplimiento de los avances y objetivos del propio estado. En otras palabras, el desarrollo de la sociedad mexicana está supeditado a muchos factores, y es el estado el principal promotor y rector de dichos factores, el contrato de fianza de empresa

17 GARCÍA Maynez Eduardo, “Introducción al Estudio del Derecho”, ED. Porrúa, México 1997, Pág. 132.

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y los entes que los celebran, no son ajenos a ellos, puesto que al ser parte importante del desarrollo económico de país conlleva a que dicha situación tenga un impacto social y más considerando que las instituciones de fianzas son de naturaleza financiera que gozan de concesión del estado para la prestación de un servicio, con el objeto de propiciar el desarrollo y crecimiento del país.18 Esto es que por lo menos en el caso de la fianza de empresa, existe una repercusión directa con el desarrollo social de nuestro estado, y repercute en los individuos que conforman dicha sociedad, puesto que en primer término, las obligaciones entre los entes privados no pueden de ninguna manera ser ajenos a todas las cuestiones sociales, pues aunque se individualice una persona, éste no dejará de ser parte de un entorno social. Esto es que nunca podrá ser un ente aislado y único. Y en segundo término, las cuestiones económicas de ninguna manera estarán o podrán verse aisladas de el desarrollo social, lo que conlleva a un doble impacto en la sociedad o en los individuos que la componen. 1.2.2 LA FIANZA Y SU ENTORNO SOCIAL. Como se ha señalado, el objetivo de ésta tesis gira en torno a la figura jurídica de la fianza, pero especialmente a la fianza de empresa, pues es el contrato de fianza que tiene mayor repercusión social, dado que es el más palpable y cuya vigilancia la ejerce el estado mexicano, aunado a que la fianza civil cada vez ha caído en desuso en razón de que los procedimientos que se deben seguir para hacerla efectiva, implican cierto grado de complejidad que la vuelven poco práctica, a diferencia de la fianza de empresa, que en esencia todos los procedimientos privados inmersos en dicha figura, implican un grado de certeza y factibilidad que le permiten ser una figura de garantía confiable y fácilmente ejecutable. Esta fianza (la de empresa), tiene desde luego repercusiones en la sociedad como toda institución jurídica, pues el simple hecho de existir, representa la posibilidad de que cualquier ente pueda ser sujeto a sus efectos. Del Vecchio19 señaló que el hombre pertenece a la sociedad desde su nacimiento, y cuando adquiere conciencia de sí, se encuentra ya prendido de una red múltiple de relaciones sociales. Le mantienen en sociedad todos sus instintos, tanto los egoístas como los altruistas; desde el de su propia conservación, al de conservación de la especie. Y con el progresivo desarrollo de las facultades sumadas se añaden nuevos motivos y nuevas razones para reforzar y revalorar su sociedad. De lo anterior se desprende, que todas las relaciones jurídicas así como las humanas, tienen un impacto directo hacia con el ente individual, en este caso el contrato de fianza no es excepción, puesto que los efectos que de él surgen tienen un impacto directo en lo social, pues es un contrato, una figura jurídica precisamente producto de de las necesidades sociales, creada con el objeto de satisfacerlas, por lo cual es evidente que no pueden apartarse sus efectos de la sociedad que la creó. 18 Exposición de motivos de las reformas y adiciones a la Ley Federal de Instituciones de Fianzas publicadas en el Diario Oficial de la Federación del 14 de Julio de 1993. 19 DEL VECCHIO, Giorgio. Filosofía del Derecho. Fondo de Cultura Económica. México 1983. Pág. 394

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1.2.3 REPERCUSIONES SOCIALES.

A).- El derecho privado, esto es, el que se refiere a las obligaciones entre los particulares, está constituido por conjunto de reglas de conducta, impuestas para el llevado a cabo de sus relaciones20 y siendo que la fianza es producto del surgimiento de obligaciones particulares, la fianza por lo menos en su parte esencial y referente al contrato en sí, forma parte de dicho derecho privado, por lo que podemos considerar como la primer repercusión social al individuo, puesto que dicho contrato establece las reglas de conducta que en su caso tendría que observarse cuando se esté en el supuesto de que se genere un contrato que afecte al individuo, por ende el primer efecto social que consideramos, es la sujeción a las normas jurídicas que regulan la fianza.

B).- El segundo punto a considerar es el impacto de naturaleza económica, que implica el

contrato de fianza de empresa, puesto que permite un desarrollo económico y motiva la productividad de los diversos sectores productivos, puesto que la fianza permite garantizar obligaciones prácticamente de cualquier índole, dando certeza, seguridad y motivación para que las mismas puedan ser cumplidas, evitando con ello que se pierdan recursos económicos y se dé un mayor número de incumplimientos de las obligaciones en perjuicio de los sectores productivos del país, convergiendo ello en una mayor productividad y desarrollo económico en beneficio de la sociedad mexicana.

C).- El tercer punto, es la seguridad jurídica y social que aporta el contrato de fianza, pues

permite la existencia de una certidumbre legal a efecto de que los acreedores puedan estar debidamente garantizados por entes solventes y de reconocida capacidad económica, a efecto de que las obligaciones contraídas serán debidamente cumplidas, sin necesidad de exponer sus bienes o sus inversiones, pues la existencia de un respaldo debidamente regulado y vigilado al deudor principal, da certidumbre al cumplimiento de las obligaciones, por tal motivo, el contrato de fianza al dar certeza en el cumplimiento de obligaciones, también fomenta la celebración de actos jurídicos de naturaleza privada, como los son los contratos y genera confianza entre los particulares para el desarrollo de actividades económicas y sociales.

D).- El cuarto punto es la estabilidad, puesto que a mayor cumplimiento de las obligaciones

entre particulares, menores contiendas y diferencias sociales se presentarán, pues al existir un fiador solvente los acreedores tendrán menos necesidad de promover controversias ante sus deudores principales, lo que implica una estabilidad de cumplimiento de obligaciones.

E).- El quinto punto de impacto social que representa el contrato de fianza es la generación

de empleos directos e indirectos, puesto que el hecho de que existan fianzas de empresa, evidentemente genera la creación de empresas destinadas a la expedición de pólizas de fianzas, lo que genera la creación de un sector productivo que genera empleos de relativa buena remuneración, pero además genera también indirectamente trabajos, puesto que constituirse a la fianza en un producto de servicio, representa que se generen necesidades para el requerimiento de ese producto, detonando un desarrollo económico, puesto que al existir certeza del cumplimiento de obligaciones, se estimula la inversión y el desarrollo de empleos motivado por dichas inversiones.

20 BORJA Soriano Manuel. Teoría General de la Obligaciones. ED. Porrúa. México 2004. Pág. 13

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F).- El sexto impacto es de naturaleza educativa, en razón de que la característica de la

sociedad es la constante evolución, se vuelve necesario que se actualicen y mejoren los procedimientos y regulaciones de ésta figura jurídica, así como la constante actualización de las personas que intervienen en la prestación del servicio financiero, cuestiones que solo se obtienen a través de la constante investigación de la institución jurídica de la fianza, así como de la formación de personas capacitadas de manera satisfactoria para el desarrollo de las actividades inherentes a las instituciones de fianzas, de ahí que sea una exigencia de los organismos del estado, la constante capacitación de los individuos que intervienen en dicho sistema financiero, así como la preocupación de los organismos rectores y vigilantes de generar investigación que permita el desarrollo del sector productivo de garantías.

Así pues, la fianza tiene múltiples impactos sociales, esencialmente económicos, pero también de otro tipo, pues representa la aplicación de una figura a las relaciones sociales de los individuos y facilita la convivencia entre ellos, porque se garantiza el cumplimiento de las obligaciones entre los miembros de la sociedad y auxilia al estado en la prestación de servicios financieros y económicos, desarrollando todos los sectores necesarios para la prosecución de los fines del estado. 1.3 ESTUDIO ECONÓMICO DE LA FIANZA. La fianza tiene preponderancia económica, pues precisamente el objeto de dicha institución estriba medularmente en garantizar obligaciones susceptibles de ser valoradas pecuniariamente, lo que desde luego representa una situación económica, peo que desde luego es más notable en la fianza de empresa, cuyo objetivo va de la mano con el factor económico, como más adelante se verá. 1.3.1 GENERALIDADES El contrato de fianza en nuestro país ha tenido enormes repercusiones en el desarrollo económico de México, pues como se ha mencionado a lo largo de este trabajo, al ser una figura que permite garantizar obligaciones, prácticamente de todo tipo, a representado y significado un elemento y herramienta de gran utilidad, precisamente para que las obligaciones sean debidamente cumplidas, permitiendo con ello la continuidad y fluidez de la economía, puesto que las inversiones o gastos que se generen en el sector económico podrán cumplir con su real objetivo, evitando en la mayor parte pérdidas que afecten precisamente a los sectores económicos. Los contratos de garantía y especialmente la fianza, representan y otorgan confianza a los acreedores, y por supuesto a todos los entes económicos, de que existe la certeza de que las obligaciones serán debidamente cumplidas o en su caso ejecutada la garantía, lo que permite disminuir el costo de las perdidas por incumplimiento, redundando en beneficios para todos los sectores productivos de la sociedad.

15

En el caso de nuestro país, el contrato de fianza con mayor predominancia y mayor aportación al sistema económico es el conocido como de empresa, este tipo de garantía ha establecido como una prestación de un servicio financiero a través de entes debidamente autorizados por el Estado mexicano, mismos que gozan de una reconocida solvencia,21 debidamente comprobada por los organismos gubernamentales competentes. Por tal razón al existir sociedades dedicadas a la prestación de servicios financieros, específicamente al otorgamiento de fianza, los cuales tienen capacidad suficiente para el cumplimiento de obligaciones, además de regulaciones que permiten llevar a cabo la efectividad de las garantías, implica que los acreedores acudan a este tipo instituciones como fiadores en lugar de acudir a particulares, lo que de alguna manera ha permitido en nuestro país el desarrollo de este tipo de Instituciones, y consecuentemente mayor movilidad a los recursos económicos de las empresas.22 Ello desde luego, no implica que no sigan existiendo fianzas de naturaleza civil, mismas que desde luego tiene también repercusiones en el sistema económico, sin embargo sus efectos son menores, pues normalmente se trata de fianzas gratuitas, o por lo menos su expedición regular, no es habitual por parte de los particulares 23 pues existen disposiciones regulatorias que limitan a los entes diversos a las Instituciones de Fianzas, para otorgar dicho tipo de garantías24, por lo que normalmente su otorgamiento es en ámbito de relaciones de familiaridad o amistad, puesto que son precisamente personas con afinidad al fiado los que en su momento otorgan o pueden llegar a convertirse en fiadores, sin que dicha actividad sea realizada como actividad primordial o económica, razón por lo cual además de que no existen índices de medición para analizar el impacto de repercusión en la economía del país. El Estado Mexicano consideró a la Fianza como una prestación de un servicio, y a diferencia de otros países, y con el objeto de dar mayor certidumbre económica y garantizar la solvencia de los fiadores, así como el cumplimiento de los deberes y obligaciones contraídas, además de ser obligación del Estado la rectoría económica y financiera del país, estableció que solo Instituciones de Fianzas, debidamente autorizadas por el Gobierno Mexicano, fueran las autorizadas de otorgar fianzas para garantizar obligaciones, haciéndolas parte del Sistema Financiero Nacional, y por supuesto con amplias repercusiones en el sistema económico de la Nación.

1.3.2 EL SISTEMA FINANCIERO Y SU IMPACTO EN LA ECONOMÍA. El sistema financiero de un país tiene una repercusión directa en el desarrollo económico de dicho Estado, puesto que podemos definir al sistema financiero como aquel conjunto de normas, instituciones, organismos y procesos que tiene como objeto la captación de capitales necesarios y disponibles, para llevar a cabo su otorgamiento a las personas y sectores que los requieren para la celebración de actividades productivas y económicas, así como de consumo.

21 Artículo 12 de la Ley federal de Instituciones de Fianzas. 22 Exposición de motivos de las reformas y adiciones a la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, publicada en el Diario Oficial de la Federación del 14 de julio de 1993. 23 RODRÍGUEZ Rodríguez, Joaquín, “Derecho Mercantil” Tomo II, Ed. Porrúa, México 2001 Pág. 244 24 Artículo 3 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas.

16

Luego entonces, el sistema financiero tiene su base en el capital, o mejor dicho, en los recursos económicos, y precisamente tiene como objeto que dichos recursos puedan ser aprovechados por aquellos que los requieran para que cubran las necesidades requeridas, normalmente de producción y de consumo, lo que permite un flujo constante de la economía, puesto que habiendo producción de satisfactores, así como consumo de los mismos, existe la recirculación de los capitales y desarrollo económico. 1.3.3 LA FIANZA DE EMPRESA EN EL SISTEMA FINANCIERO MEXICANO. La fianza se encuentra y forma parte del sistema financiero mexicano, pues el estado estableció en la legislación, que el otorgamiento de fianzas solo se podía hacer por Instituciones debidamente autorizadas, (afianzadoras) y bajo la supervisión y regulación de las autoridades administrativas, por lo que dichas instituciones pasaron a formar parte del Sistema Financiero Mexicano. El Estado, conjuntó en el sistema financiero a todas las instituciones que tuviera como objeto la canalización de recursos o garantías para el correcto desarrollo del capital, entre éstas, a las Instituciones de Fianzas, Todas las instituciones del Sistema Financiero Mexicano desarrollan actividades y operaciones que permiten fomentar el desarrollo de acciones productivas así como de ahorro, comercialización, consumo y comerciales para lograr el progreso económico. 1.3.3.1 Organismos que integran el Sistema Financiero. A).- Entes públicos centralizados de regulación y vigilancia.

a).- Secretaría de Hacienda y Crédito Público.- es la autoridad competente para dictar y hacer observar todas las normas de carácter financiero, así como la responsable de llevar a cabo todas las acciones necesarias para el correcto funcionamiento de los entes que forman parte del Sistema Financiero.25

b).- Banco de México.- Es la banca central, la reserva, además de regular la política

monetaria del país.26 c).- Comisión Nacional Bancaria y de Valores.- Es el organismo que se encarga de la

vigilancia de la Banca, así como del Mercado de Valores.27 d).- Comisión Nacional de Seguros y Fianzas.- Es el organismo de inspección y vigilancia

de aseguradoras y afianzadoras, cuyas funciones las lleva a cabo por medio de un cuerpo de visitadores e inspectores con notorios conocimientos en materia de Seguros y Fianzas.28

25 ACOSTA Raúl, Compendio de Derecho Administrativo, Ed. Porrúa, México 1999. 26 Ídem. 27 bídem 28 MOLINA Bello Manuel, Op. Cit, Pág. 16

17

e).- Comisión Nacional Para la Protección y Defensa de los Usuarios d Servicios

Financieros.- Es un organismo de conciliación y arbitraje encargado de buscar la mediación y la amigable composición entre los usuarios de los servicios financieros y los prestadores del servicio a través de procedimientos conciliatorios, tiene facultades para sancionar únicamente por lo que ve a inobservancia a las normas de conciliación, pero no en cuanto al fondo del conflicto.

B).- Entes prestadores de Servicios Financieros.

a).- Instituciones de Crédito. Integrada por la banca comercial y la de desarrollo, la primera busca la intermediación financiera con el objeto de obtener ganancias, mientras que la segunda, lo hace con fines de fomento y desarrollo.

b).- Organizaciones auxiliares de crédito. Son organismos que se encargan del auxilio a las

actividades y objetivos las instituciones de intermediación financiera, como lo son los Almacenes generales de Depósito, las Empresas de Factoraje financiero, las arrendadoras financieras y las uniones de crédito.

c).- Instituciones de Seguros. Son aquellas que prestan el servicio de respaldo a través de

la obligación al asumir riesgos, generalmente ocasionados por hechos jurídicos y condiciones fortuitas.

d).- Instituciones de Fianzas. (Sector Afianzador) Son aquellas Instituciones que

prestan el servicio de intermediación, volviéndose fiadores de terceros respecto a obligaciones de naturaleza mercantil, penal, civil, laboral o cualquiera que está permitida por las regulaciones de la autoridad.

e) Bolsa de valores. Mercado financiero, en el que se efectúan operaciones de naturaleza

bursátil. 1.3.4. ANÁLISIS DEL IMPACTO DEL SECTOR AFIANZADOR EN LA ECONOMÍA MEXICANA. (CIFRAS Y PORCENTAJES) Se ha señalado la enorme importancia que tiene los contratos de fianza dentro nuestro sistema económico actual, pues permite un mejor desarrollo, pero además implica un importante sector productivo en nuestra sociedad pues genera y respalda la riqueza existente, permitiendo la creación de más recursos, así como de un notable flujo económico, así como un mayor número de actos de naturaleza pública y privada. La principal característica del contrato de fianza, es precisamente el hecho de que respalda obligaciones asumidas por terceros, es decir la celebración de actos o hechos que tiene naturaleza pecuniaria que son producto de la actividad económica de la sociedad. A continuación, presentamos algunos datos económicos que nos permitirán apreciar con mayor claridad la influencia que tiene la fianza de empresa en la economía de nuestro país.

18

1.3.4.1.- Monto de responsabilidades asumidas por el sector afianzador.- Se ha establecido que una de las principales características del contrato de fianza, estriba de manera medular en que las Instituciones de Fianzas o fiadores, asumen obligaciones por terceros, dichas obligaciones evidentemente son valorables en dinero y representan desde luego la actividad y flujo económico del país. Tan solo el año pasado las afianzadoras respaldaron obligaciones en todo el país por la cantidad de $504,500,659,188.00 (QUINIENTOS CUATRO MIL QUINIENTOS MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL CIENTO OCHENTA Y OCHO PESOS 00/100 M.N) 29, es decir que las afianzadoras garantizaron el cumplimiento de obligaciones de terceros por la cantidad señalada lo que representa el 4.44% del PIB nacional30, que fue en el año 2008 próximamente de $11´352,000’000,000.00 (ONCE MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL MILLONES DE PESOS). Grafica 1 Comparativa del total del PIB y el monto total afianzado

100

4.4

0

20

40

60

80

100

120

1 2 3 4

1234

Total del PIB Total monto afianzado Fuente: Elaboración propia. Esto resalta, la importancia económica del sector afianzador, puesto que tan solo el año pasado, garantizó el 4.40% de toda la producción económica del país, esto es, que le dio certeza y seguridad jurídica a más del cuatro por ciento de las operaciones económicas que se llevaron a cabo en el país, lo que destaca la importancia de la figura jurídica de la fianza en el sistema económico pues gracias a esta garantía, este porcentaje de la economía, tuvo la completa seguridad, de que sus operaciones eran respaldadas, lo que motivo el desarrollo 29 Información proporcionada por la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas, a través de su página de Internet. 30 INEGI www.inegi.gob.mx

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económico, pues es evidente que entre mayor sea el número de operaciones garantizadas, el cumplimiento es mayor y la pérdida de la inversión disminuye. Ahora bien, el sector afianzador tiene presencia en todas y cada una de las entidades federativas del país, conforme a la participación de cada entidad al PIB Nacional, la responsabilidad asumida por las afianzadoras por cada entidad federativa se dio de la siguiente manera. Grafica 2. Monto de Obligaciones Afianzadas por Entidad Federativa

PRODUCCION POR ENTIDAD

Aguascalientes, 3,307,065,483

Baja California, 11,444,865,036

Baja California Sur, 255,353,071

Campeche, 2,650,894,435

Coahuila, 6,049,077,987

Colima, 31,241,894

Chiapas, 930,280,788

Chihuahua, 10,369,898,140

Distrito Federal, 248,509,556,242

Durango, 476,844,021

Guanajuato, 8,064,229,775

Guerrero, 589,200,990

Hidalgo, 3,872,966,035

Jalisco, 30,320,854,693

Estado de México, 21,618,400,597

Michoacán, 4,895,232,719

Morelos, 855,642,478

Nayarit, 148,936,191

Querétaro, 7,074,523,787

Quintana Roo, 2,672,676,044

San Luis Potosí, 1,187,025,590

Sinaloa, 6,665,593,551

Sonora, 6,669,044,231

Tabasco, 17,581,874,978

Tamaulipas, 10,166,970,722

Tlaxcala, 157,290,677

Veracruz, 12,700,169,794

Yucatán, 7,077,203,326 Zacatecas, 508,510,717

Nuevo León, 60,289,882,758

Puebla, 15,689,125,160

Oaxaca, 1,670,227,278

AguascalientesBaja CaliforniaBaja California SurCampecheCoahuilaColimaChiapasChihuahuaDistrito FederalDurangoGuanajuatoGuerreroHidalgoJaliscoEstado de MéxicoMichoacánMorelosNayaritNuevo LeónOaxacaPueblaQuerétaroQuintana RooSan Luis PotosíSinaloaSonoraTabascoTamaulipasTlaxcalaVeracruz

Fuente: Elaboración propia con datos de la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas.31 1.3.4.2.- Monto de Primas generadas por las pólizas de fianza emitidas Igualmente el sistema afianzador emitió primas (el pago que se realiza por la obtención de una póliza) por un valor de $ 4, 713, 395,494.00 es decir, que el negocio de las afianzadoras produjo dicha cantidad de dinero, que son las ganancias obtenidas por el sector, incluidos los

31 En: http.//www.cnsf.gob.mx, consultado el día 2 de mayo del 2009.

20

intermediarios y agentes, a continuación mostramos una grafica del comportamiento por Entidad Federativa respecto al pago de Primas. Grafica 3. Producción en pesos, de primas por cada entidad federativa

PRODUCCION POR ENTIDAD PRIMAS DIRECTAS

Aguascalientes, 26,737,579

Baja California, 106,082,421

Baja California Sur, 4,241,255

Campeche, 20,469,176

Coahuila, 49,374,276

Colima, 295,909

Chiapas, 5,618,089

Chihuahua, 92,669,591

Distrito Federal, 2,563,560,815

Durango, 4,721,945

Guanajuato, 71,222,132

Guerrero, 3,526,582

Hidalgo, 33,189,118

Jalisco, 240,513,957

Estado de México, 217,444,321

Michoacán, 42,640,861

Morelos, 7,890,377

Zacatecas, 3,640,070

Nayarit, 203,648

Tlaxcala, 790,138

Veracruz, 116,765,963

San Luis Potosí, 7,511,559

Oaxaca, 15,055,608

Nuevo León, 460,999,627

Yucatán, 55,963,399

Quintana Roo, 22,424,196

Querétaro, 46,863,370

Sinaloa, 61,374,535

Tabasco, 178,665,103 Tamaulipas, 73,727,200

Sonora, 60,685,242

Puebla, 118,527,432

AguascalientesBaja CaliforniaBaja California SurCampecheCoahuilaColimaChiapasChihuahuaDistrito FederalDurangoGuanajuatoGuerreroHidalgoJaliscoEstado de MéxicoMichoacánMorelosNayaritNuevo LeónOaxacaPueblaQuerétaroQuintana RooSan Luis PotosíSinaloaSonoraTabascoTamaulipasTlaxcalaVeracruz

Fuente: Elaboración propia con datos de la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas. Para hacer una comparación que nos permita ver la dimensión económica que representa la generación de primas. Podemos señalar que por ejemplo, el presupuesto de la Universidad de Guadalajara32, fue de siete mil millones pesos, es decir que la generación de primas representa por lo menos un 67.28% del total del presupuesto universitario. Cuestión que es importantísima, si consideramos que la Universidad de Guadalajara es la Segunda Institución de Educación Superior Pública más importante del País, tan solo después de la UNAM. 32 Diario Mural, publicación del día 21/05/2009

21

1.3.4.3 Número de Pólizas Emitidas.- En el mismo tenor encontramos que en el año 200833, se expidieron 1,394,095 (un millón trescientos noventa y cuatro mil noventa y cinco pólizas) es decir, que por lo menos se garantizaron el mismo número de obligaciones (en algunas ocasiones una póliza garantiza más de una obligación) , lo que desde luego resalta la importancia de la fianza, y que aun es uno de los medios más usados para garantizar el cumplimiento de obligaciones de cualquier naturaleza, ya sea civil, mercantil, fiscal, penal, etcétera, es decir, que la fianza es un instrumento que prácticamente es útil para garantizar cualquier obligación, de ahí la cantidad importantísima de pólizas emitidas, que representa un gran número de obligaciones que desde luego tiene un alto impacto en la economía, pues prácticamente, puede garantizar todo tipo de compromisos. A continuación insertamos una grafica en la cual se aprecian cuantas pólizas se expidieron en cada uno de los estados de nuestro país.

33 http.//www.cnsf.gob.mx, consultado el día 2 de mayo del 2009

22

Grafica 4. Producción por entidad en número pólizas.

PRODUCCION POR ENTIDAD NUMERO DE POLIZAS

Durango, 1,049

Distrito Federal, 549,605

Guerrero, 2,667

Guanajuato, 34,941

Hidalgo, 16,176

Jalisco, 111,258

Estado de México, 65,796

Michoacán, 16,150

Morelos, 4,485

Nayarit, 461

Nuevo León, 201,528

Oaxaca, 11,117

Querétaro, 19,364

Quintana Roo, 4,050

San Luis Potosí, 3,018

Sinaloa, 24,136

Sonora, 22,074Tabasco, 44,750

Puebla, 70,321

Tamaulipas, 18,172

Tlaxcala, 549

Colima, 254

Baja California, 29,422

Baja California Sur, 763

Aguascalientes, 11,772

Zacatecas, 1,491

Yucatán, 27,849Veracruz, 54,097

Campeche, 5,216

Coahuila, 17,985

Chiapas, 4,732

Chihuahua, 18,847

Aguascalientes

Baja California

Baja CaliforniaSurCampeche

Coahuila

Colima

Chiapas

Chihuahua

Distrito Federal

Durango

Guanajuato

Guerrero

Hidalgo

Jalisco

Estado de México

Michoacán

Morelos

Nayarit

Nuevo León

Oaxaca

Fuente: Elaboración propia.

De la anterior información podemos advertir que en el estado de Jalisco se expidieron 111,258 pólizas de fianza, es decir que se garantizaron por lo menos 111,258 obligaciones. Ahora bien, si consideramos que en los Juzgados Mercantiles (que dilucidan controversias comerciales que afectan directamente a la economía, por su propia naturaleza) de la ciudad de Guadalajara se ventilaron 39,873 asuntos en el año 200834, y si en promedio en cada Juzgado se demandaron por lo menos el cumplimiento de 4 obligaciones35, (intereses, gastos y costas, suerte principal) tenemos que en la Zona Metropolitana se demando por el cumplimiento de159, 492 obligaciones. Esto es, que las obligaciones afianzadas por las Instituciones de Fianzas en Jalisco fueron igual al 69.75% de obligaciones demandadas en todos los Juzgados del Primer Partido Judicial.

34 Cantidad obtenida de la obtención de información de los libros de gobierno de los 10 Juzgados mercantiles de la ciudad de Guadalajara respecto al año de2008. 35 Cantidad promedio obtenida de un muestreo de 10 expedientes por Juzgado, realizado de forma directa del mes de enero al mes de mayo del 2009.

23

Luego entonces podemos afirmar que sector afianzador, es un importante sector económico en nuestro país, pues representa un una importante canalización de recursos a los sectores productivos que permiten la generación de riqueza y desarrollo económico, sin embargo el mismo sector genera es una importante fuente de recursos económicos, pues su propia actividad genera primas por más de cuatro mil millones de pesos, cantidad que es un aporte importante a el mercado económico. Pero sin duda el mayor aporte se da en los montos que los contratos de fianza garantizan, lo que permite que más de quinientos mil millones de pesos puedan fluir en la economía a través de obligaciones, que tiene un alto respaldo y seguridad, para concretar su cumplimiento.

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PARTE SEGUNDA: MARCO TEORICO Y NORMATIVO

CAPITULO 2.- NOCIONES GENERALES SOBRE LA FIANZA.

El contrato de Fianza es un figura legal que es de suma importancia en nuestro derecho, pues se trata de un contrato de garantía sui generis que guarda cierto grado de complejidad, lo que hace necesario efectuar un estudio general, pero de naturaleza teórica y doctrinaria respecto a esta institución jurídica. Aunado a que por lo menos en nuestro derecho existe distinción especifica entre la fianza civil y la comercial, es decir, la de empresa, que aun y cuando ambas están sustentadas en las mismas bases, existen diferencias importantes que deben estudiarse para comprender las diferencia y evitar confusiones, ya que el objeto primordial de esta obra tiene su relación con la fianza de empresa, sin embargo esta se originó de la fianza civil, lo que significa que existe una relación inherente entre ambas figuras. 2.1- CONCEPTO GENERAL DE FIANZA. Existen diversos conceptos de fianza, sin embargo a continuación nos permitimos exponer el siguiente concepto que PEREZ AVILA lo define de la siguiente forma “La fianza es un contrato accesorio por medio del cual una persona llamada fiador se obliga ante otra llamada acreedor a responder por el cumplimiento de obligaciones a cargo de un tercero llamado deudor. En caso de que el deudor no cumpla en tiempo y forma entonces el fiador cumplirá subsidiariamente36 con las obligaciones del deudor”.37 Por su parte Zamora y Valencia38 define a la fianza como aquel contrato “por virtud del cual una de las partes llamada fiador se obliga ante la otra llamada acreedor, al cumplimento de una prestación determinada, para el caso de que un tercero, deudor de este último, no cumpla con su obligación.” Rodríguez Rodríguez Joaquín39, retoma la definición del Código Civil, y la define como un “contrato por el cual una persona se compromete con el acreedor a pagar por el deudor, sí este no lo hace.” Bonecasse40 la define como un “contrato en virtud del cual una persona se obliga, con un acreedor a pagarle, en caso de que su deudor no cumpla por sí mismo la obligación.” En general podemos advertir, que todos los autores establecen que se trata de un contrato, es decir que nuestra legislación lo regula precisamente como un acto jurídico contractual.

36 La palabra concepto “subsidiaria” se recoge de las ideas de de Ramón Sánchez Medal. SÁNCHEZ MEDAL, Ramón, De los contratos civiles, Editorial Porrúa, 16ª edición, México, 1998, p. 466 y ss. 37 PEREZ Ávila Juan, “La fianza a Primer requerimiento” trabajo de Investigación, para el XV, concurso Nacional del sistema Afianzador y Asegurador, México 2008. 38 ZAMORA y Valencia Miguel Ángel, Contratos Civiles, Ed. Porrúa. México 2004 , Pág. 425 39 RODRIGUEZ Rodríguez Joaquín, Derecho Mercantil Tomo II, Ed. Porrúa, México 1998, Pág. 244 40 BONECASSE Julián, Tratado Elemental de Derecho Civil, Ed. Harla, México 1997, Pág. 1001

25

Entonces, podemos definir a la fianza, como un contrato de naturaleza accesoria, personal y de garantía, que consiste en que, una persona se obliga ante un acreedor a cumplir la obligación de otro, si este no lo hace, sujetando dicho cumplimiento a los términos que se establezcan en el propio contrato de fianza. De esta sencilla definición colegimos la trascendencia que en la contratación tiene la figura jurídica de la fianza, como medio de otorgar certeza y seguridad al acreedor en el cumplimiento de las obligaciones contratadas. En nuestro derecho, es el artículo 2794 del Código Civil Federal el que define este contrato:

“Artículo 2794. La fianza es un contrato por el cual una persona se compromete con el acreedor a pagar por el deudor, si éste no lo hace.”

Así es que no resulta gratuito que la palabra fianza derive del latín fidare, que a su vez viene de fidere, que significa fe, seguridad41. Donde el fiador se convierte en un principio de certeza patrimonial a favor del acreedor, quien mediante esta garantía asegura que se le cumplirá el contrato o tendrá la compensación justa a que tenga derecho en virtud del incumplimiento. 2.2.- OBJETO DEL CONTRATO DE FIANZA Entonces la esencia de la fianza es garantizar la solvencia moral y económica del deudor principal, para dar confianza al acreedor en que el deudor cumplirá su obligación; pero además, la solvencia moral y económica del fiador le garantiza al acreedor que en caso de que el deudor incumpla, el fiador cumplirá subsidiariamente con la obligación o en su caso le indemnizará del daño que reciba por el incumplimiento. Por esta razón es que la fianza es un contrato de indemnización y no de especulación.42 La fianza le garantiza pues el cumplimiento de la obligación, sea efectivamente cuando no sea esencialmente personal (que solo el deudor pueda realizar), o de forma simbólica mediante el pago de los daños y perjuicios que el incumplimiento le ocasione. En estas condiciones es que, la fianza no garantiza que se hará necesariamente el pago absoluto de la misma en caso de incumplimiento de la obligación, simplemente porque no estamos hablando de un seguro que se deba pagar por la mera actualización del evento asegurado. No, la fianza no garantiza cosas inciertas, no garantiza pérdidas por eventualidades que escapen a la voluntad de las personas. Sin embargo si puede válidamente garantizar cosas u obligaciones futuras, pero no fortuitas, sino derivadas de actos volitivos de las personas, incluyendo obligaciones surgidas de actos ilícitos, pero no por el acto mismo, sino como consecuencia del mismo en la que para garantizar dicha perdida ya existe una voluntad expresada. Todas las fianzas garantizan el cumplimiento de obligaciones o la observancia de determinadas conductas reguladas en la ley. Esta afirmación se sostiene en que la fianza es un contrato

41 Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, Diccionario Jurídico Mexicano, tomo II, Editorial Porrúa, 14ª edición, México, 2000, p. 1435 y ss. 42 SÁNCHEZ MEDAL, Ramón,…op. Cit., p. 464.

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accesorio que depende de las cláusulas del contrato principal y en su caso de las disposiciones legales aplicables, por tanto, la fianza no tiene por objeto primordial evitar los procesos administrativos ni judiciales, aunque la fianza de empresa puede ayudar a disminuir la incidencia de los mismos, pues entre mas cumplimiento de obligaciones, menos son las contiendas por ello, empero, el objeto real es garantizar al acreedor con toda certeza que en el momento que se lleven a cabo los procedimientos el acreedor recibirá del fiador el pago de la obligación o la compensación por el incumplimiento, si no lo recibe de su deudor. 2.3 CLASIFICACIÓN DE LA FIANZA Las fianzas, dependiendo de su naturaleza se pueden clasificar esencialmente en dos tipos, la fianza civil y la fianza mercantil. Aunque existen clasificación de acuerdo a la obligación que garantizan, en realidad la verdadera diferenciación se da en su naturaleza, pues aunque los principios rectores son los mismos, cada tipo de fianza guarda características propias, razón por la cual la forma más adecuada es la clasificación conforme a su naturaleza, ya que la clasificación por obligación genera mayor confusión, así por ejemplo, el Código Civil43 clasifica a la fianza como legal, convencional, gratuita u onerosa, sin embargo puede ser el caso que una fianza legal, sea civil o mercantil. Por eso en razón de que existen diferencias significativas en cuanto a la aplicación de las normas, la diferenciación más adecuada es distinguir entre fianza mercantil y civil, inclusive la propia legislación es la que hace la diferenciación en de fianzas, pues la existencia de una Ley especial, como lo es la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, establece una excepción al contrato de fianza establecido en el Código Civil, estableciendo la posibilidad de otorgar fianzas en forma de especulación mercantil, solo a Instituciones debidamente autorizadas por la Secretaria de Hacienda y Crédito Público, rigiéndose por medio de una ley que establece normas propias para este tipo de contrato, aunque sin perder su esencia, misma que como se ha señalado gira en torno a que el acreedor está garantizado en el cumplimiento de sus obligaciones, por un tercero, para el caso de que el deudor principal no tenga la capacidad para cumplir con lo comprometido,. Es decir, que la Ley Federal de Instituciones de Fianzas (LFIF), que establece la existencia de compañías encargadas en expedir fianzas onerosas de manera habitual, impidiendo a cualquier particular hacerlo de dicha forma.44 Por tanto en primer término, está prohibido que cualquiera que no sea Institución debidamente autorizada a que pueda dar fianza y cobrar por ello de manera habitual. Por consecuencia toda aquella fianza que se otorgue por alguien que no sea Institución fiadora, no será regida por la Ley Especial, sino la general, que es la Civil, lo que desde luego hace una diferenciación entre un tipo de fianzas, por lo que podemos definir a los tipos de fianza de la siguiente manera: Fianza Civil.- es la otorgada por cualquier persona, gratuita u onerosa, pero sin el ánimo de obtener ganancias de manera habitual, para garantizar obligaciones de un deudor ante un acreedor.

43 Artículo 2404 del Código Civil del Estado de Jalisco 44 Artículo 3 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas vigente

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Zamora y Valencia45 define a la fianza civil, al contrato otorgado “por personas físicas o compañías, en forma accidental a favor de determinadas personas, y se sujetará a las disposiciones del Código Civil, siempre que no se extienda en forma de póliza, que no se anuncie públicamente y que no se empleen agentes que las ofrezcan. Fianza Mercantil46 (o de empresa).- Es la otorgada por medio de pólizas, por empresas del sector financiero, llamadas Instituciones de Fianzas, debidamente autorizadas por las autoridades hacendarías, y de manera onerosa, para garantizar obligaciones de terceros. Por su parte Rodríguez y Rodríguez47 señala que es aquella realizada por una empresa dedicada a ello, lo que implica el concepto de onerosidad, pues ninguna empresa podría dedicarse profesionalmente a dar fianzas gratuitas, actitud que estaría en contradicción con el concepto mismo de empresa. 2.3.1 Diferencias entre la fianza Civil y la Fianza de Empresa. A continuación, analizaremos comparativamente las diferencias entre los dos contratos de fianza. Cuadro 1 Comparativa de la Fianza Civil y la Fianza de empresa

Fianza civil Fianza de empresa Sin ánimo de especular Animo especulatorio (acto de comercio)

Se rige en el código civil

Se rige por medio de la Ley Federal de de Instituciones de Fianzas, aunque supletoriamente se aplica el Código Civil Federal

La asume cualquier persona Solo pueden expedirla Instituciones de Fianzas

Se hacen por escrito sin mayor formalidad

Se asumen por medio de póliza.

Cuenta con beneficios de orden y excusión para el fiador48

El fiador no goza beneficios de orden y excusión

Se asumen obligaciones sin solvencia probada

Acreditada y rigurosa solvencia

Sin vigilancia gubernamental Con regulación y vigilancia de autoridades hacendarías

Fuente: Elaboración propia.

45 ZAMORA y Valencia Miguel Ángel, Op. Cit. Pág. 429 46 Nota: Se nombra fianza mercantil únicamente a la fianza expedida por compañías afianzadoras, pues aunque cualquier comerciante que no sea afianzadora pude celebrar contrato de fianza, esta se regiría únicamente por las disposiciones civiles, ya que aunque se celebre por comerciantes, no pueden otorgar fianzas para especular mercantilmente con ellas, pues esta prohibido, además de que no existe ley mercantil adicional a la LFIF que regule a la fianza, por tanto, toda fianza que no sea otorgada por Instituciones de Fianzas, no será considerada mercantil, pues no reviste la característica de la ganancia habitual,,primordial en los actos mercantiles. 47 RODRIGUEZ y Rodríguez Joaquín, Op, cit Pág. 244 48 Los beneficios de orden y excusión son para os fiadores civiles y consisten en que antes de que el acreedor pueda cobrar al fiador, es necesario que haya cobrado y requerido primero al fiado, así como que haya ejecutado primero sobre los bienes del deudor, para poder hacerlo sobre el fiador

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Y a continuación nos permitimos resaltar las similitudes que guardan. Cuadro 1 bis de elaboración propia. Comparativa de Fianza Civil y Fianza de empresa.

FIANZA CIVIL FIANZA DE EMPRESA

Garantiza ante un acreedor por él un deudor cumplimiento de una Obligación, si éste no la cumple

Garantiza ante un acreedor por él un deudor cumplimiento de una Obligación, si éste no la cumple

Fuente: Elaboración propia. Esto es, que la esencia de la fianza es la misma, ambas garantizan y se basan en el mismo principio, sin embargo existen diferenciaciones importantes, aunque justo es decir, que la fianza de empresa sigue sustentada en la fianza civil, ya que incluso, lo no previsto en la Ley Especial, es subsanado por la Ley General Mercantil, y Civil, tal y como lo establece el artículo segundo de la propia Ley Federal de Instituciones de Fianzas. De lo anterior podemos advertir las diferencias básicas entre los dos tipos de fianzas, y las principales características, y aunque el estudio propuesto tiene su sustento en la fianza de empresa, no podemos dejar de advertir la fianza civil y sus características, puesto que existen elementos generales y comunes, tal y como ya lo hemos señalado que son propios a ambas figuras. 2.4 LA FIANZA DE EMPRESA En nuestro país la fianza de empresa o fianza mercantil tiene un sentido eminentemente económico y surgió con el objeto precisamente de que existiese un instrumento que pudiera ser auxiliar o revestir las particularidades esenciales de los instrumentos financieros que pudieran dar certeza y certidumbre a los acreedores de diversas obligaciones, generalmente obligaciones de naturalezas mercantiles y civiles que representan el grueso de la actividad económica del país, aunque también existen obligaciones que no son puramente de índole o importancia económica directa, pues aunque las obligaciones que se asumen repercuten en ser pecuniarias, no todas tiene que ver con cuestiones puramente de la actividad financiera. Sin embargo, la fianza de empresa emerge pues como un instrumento financiero, para que de esta manera aquellos que requieren una garantía o un respaldo que no pueden obtener por su falta de solvencia, puedan ser avalados por este tipo de Instituciones y no sean excluidos de la actividad económica, asimismo para que los acreedores puedan tener confianza al efectuar inversión, lo que desde luego implica (sin necesidad de hacer un estudio económico) desde un punto de vista financiero básico una mejor actividad y desarrollo económico, que es lo que el estado debe pretender, tal y como lo establece la exposición de motivos de las reformas y adiciones a la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, de fecha 14 de Julio de 1993 que textualmente establece:

“Acorde con las actuales condiciones económicas que exigen una mayor movilidad de los recursos económicos de las empresas…”

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La anterior, desde luego pone en evidencia el espíritu económico de las empresas de fianzas, pero sobre todo el rol importante que juega como instrumento de garantía en las obligaciones que surgen entre los individuos o entes. Luego entonces, en una definición que nos atrevemos acuñar como propia La fianza de empresa es un contrato en el cual una Institución de Fianzas, debidamente autorizada por el Gobierno Federal, asume conforme y por medio de una póliza de fianza y de manera subsidiaria, la obligación de responder por el cumplimiento de un deber contraído por un tercero, ante el acreedor en caso de que el primero no lo haya solventado. 2.4.1. Objeto de la fianza de empresa.- Podemos señalar que el objeto de la fianza es la empresa es en si la esencia de la fianza: garantizar el pago a un acreedor cuando el deudor directo no lo haga, dicho pago se efectuará cuando proceda conforme a derecho. Una característica de las afianzadoras es la confiabilidad y certeza que genera una afianzadora, cuando que no puede ni debe pagar una reclamación de fianza que resulte caprichosa o esencialmente improcedente, dado que no puede pagar ninguna cantidad como indemnización que el fiado no estuviere obligado a pagar conforme al contrato garantizado o la ley. Si la afianzadora deja de observar esta conducta y paga de forma arbitraria, tendrá que afrontar las consecuencias de un pago de lo indebido y no podría exigir al deudor que le reembolse lo pagado al acreedor. Colateralmente, la afianzadora al advertir que realizo un pago indebido, podría demandar al acreedor que le devuelva lo pagado, por enriquecimiento ilícito. Entonces todos pierden con la conducta arbitraria de la afianzadora, rompiéndose el equilibrio de certeza jurídica implícito en los procedimientos de reclamación previstos en la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. Por esta razón resulta fundamental el estudio profundo de la figura fiadora, dado el interés público que asiste a su actividad diaria. Este mismo interés crea la necesidad de que las actividades contractuales y usos dentro del sector afianzador se realicen con toda claridad, lo que incluye políticas institucionales, o mejor, sectoriales, donde se establezca con toda claridad en qué términos es que se obligan mediante sus pólizas (señalar que tienen derechos implícitos como el proporcionalidad, liberación por las prorrogas o esperas...) toda vez que no todos los beneficiarios de pólizas de fianza son expertos en la materia. Como lo establece Pérez Ávila, en su obra transmitida a la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas “las instituciones de fianzas tiene en la actualidad una tarea –responsabilidad- muy importante de la que depende el éxito de su negocio, incluso, que es precisamente el buscar que las obligaciones que asume resulten lo más claras posibles, limitando expresamente su responsabilidad en el texto de sus pólizas y sobre todo realizando un esfuerzo sectorial que promueva el conocimiento en torno a la regulación de las pólizas de fianza de manera que los beneficiarios tenga conocimiento oportuno de los términos de caducidad y prescripción, así como de los beneficios que la ley otorga a las afianzadoras y no constan expresamente los texto de sus pólizas”.49 Con lo dicho hasta el momento, y a manera de vernos insistentes, resaltar la importancia que tiene la póliza de fianza al abrir la puerta la contratación, avalando la solvencia moral y económica de los deudores que garantiza, a la vez que proporciona a los acreedores la 49 PEREZ Ávila Juan, Op. Cit, Pág 32

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seguridad del acto jurídico que se celebra, ya que en su caso, si el deudor directo no cumple, lo hará el fiador. La fianza de empresa representa una garantía en los contratos, pues en la realidad las instituciones de fianza se convierten en verdaderos peritos en las polémicas privadas que surgen en aquellos actos jurídicos que se celebran entre los fiados y los acreedores, Esto es, que el propio legislador le dio facultades a las Instituciones de Fianzas para analizar la exigibilidad de la obligación, a efecto de que en un procedimiento de índole privada, la afianzadora pudiera resolver previa acreditación de la existencia y exigibilidad de la obligación, el cumplimiento de la obligación fiadora, de una manera breve y rápida, sin obligar a los acreedores a acudir previamente a un procedimiento Jurisdiccional. Lo anterior se logró al desarrollarse el procedimiento de reclamación establecido en el artículo 93 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, así como el establecido en el artículo 95, aunque de una manera menor (lo que también se presenta pero de manera más difícil de apreciar en el artículo 95), la afianzadora recibe la reclamación y las pruebas del beneficiario que demuestren la existencia y la exigibilidad de las obligaciones garantizadas, con lo que inicia un verdadero estudio legal e independiente de la mera voluntad del beneficiario, pero además, como un principio de certeza, la afianzadora le notifica la reclamación a su fiado y le pide las pruebas que acrediten el cumplimiento de la obligación o la improcedencia del reclamo, esto conforme al artículo 118 bis de la citada ley de fianzas; después de estas dos etapas la afianzadora aún le puede pedir más pruebas al beneficiario o incluso puede mandar desahogar las pruebas que considere necesarias (alguna pericial o inspección ante fedatario); después de todo este procedimiento la afianzadora emite una resolución en la que determina si procede la reclamación, si procede parcialmente o resulta improcedente. En la mayoría de los casos los beneficiarios de las pólizas de fianza e incluso los fiados quedan conformes con la resolución de la afianzadora. Esto, en la práctica implico una especie de arbitraje realizado por la afianzadora, como fiel de la balanza ante la amplia confianza que depositaron en ella las partes contratantes. Así, la conciliación que fomentan las instituciones de fianzas entre el acreedor y el deudor, se convierte en un instrumento de incalculable valor al evitar un sin número de procesos judiciales de larga duración. Este es un gran beneficio para el acreedor y de hecho es un servicio que da valor agregado al deudor, pues tiene la certeza de que la afianzadora no pagará cualquier reclamación de pago que se le presente sin que previamente se le demuestre fehacientemente que la reclamación es procedente conforme a derecho. 2.4.2 características de la obligación fiadora.- Como ya definimos, la fianza es un contrato accesorio por medio del cual una persona llamada fiador se obliga ante otra llamada acreedor a responder por el cumplimiento de obligaciones a cargo de un tercero llamado deudor. En caso de que el deudor no cumpla en tiempo y forma entonces el fiador cumplirá subsidiariamente con las obligaciones del deudor. De lo anterior, podemos advertir de manera clara que el contrato de fianza comparte la naturaleza jurídica de los llamados contratos de garantía, que son aquellos que precisamente tienen el objeto de responder a los acreedores contra la insolvencia de sus deudores, tal y

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como lo afirmaba Planiol50. Derivado de esta definición y naturaleza jurídica, encontramos las siguientes características esenciales de la fianza de empresa, las cuales podemos señalar que son, la accesoriedad, subsidiariedad, y que además es un contrato expreso, y en el caso de la fianza de empresa también lo es oneroso, particularidades que a continuación detallo.

a) Es un contrato accesorio, porque su existencia y validez depende de una obligación principal51. Además, esta accesoriedad implica que el fiador no se puede obligar a más que el deudor principal puesto que la obligación fiadora está limitada por la principal, de lo que resulta ilógico que la pueda rebasar. Esta característica se recoge en los artículos 2797 y 2799 del Código Civil Federal, que en lo que interesa disponen:

Artículo 2797. La fianza no puede existir sin una obligación valida.

Artículo 2799. El fiador puede obligarse a menos y no a más que el deudor principal. Si se hubiere obligado a más, su reducirá su obligación a los límites de la del deudor.”

b) La obligación fiadora es subsidiaria, porque responde por el cumplimiento cuando el deudor no lo haga52, es decir, la afianzadora no está obligada a cumplir la obligación en forma solidaria como si se tratara del deudor, sino que sólo en el caso de presentarse el incumplimiento será que el fiador tendrá que actuar en forma positiva mediante actos tendientes a cumplir la obligación.

En cuanto a esta característica cabe comentar que algunos autores sostienen que la obligación del fiador es solidaria; opinión que no compartimos simplemente porque es contraria a los artículos 1989 y 2799 del Código Civil Federal, en tanto que la solidaridad debe constar expresamente y que el fiador se puede obligar a menos que el deudor principal, conceptos ambos que no se cumplen en las fianzas de empresa cuando que por un lado en el texto de las pólizas de fianza no dice que se obligue solidariamente el fiador (lo cual sería incluso antinatural) y por el otro lado al poderse obligar el fiador a menos que el deudor resulta imposible la solidaridad que por definición impone al obligado cumplir la obligación misma del deudor como si de él mismo se tratase53. El artículo 1989 citado, dispone:

“Artículo 1989. La solidaridad no se presume; resulta de la ley o de la voluntad de las partes.”

c) Es un contrato que debe constar expresamente54, ya que la fianza no se presume. Este requisito se contiene en el artículo 117 citado en el inciso anterior. (Esta característica no está presente necesariamente en la fianza civil).

50 PLANIOL, Marcel, RIPERT, Georges, Derecho Civil, traductor Leonel Pereznieto Castro, colección “Biblioteca clásicos del derecho”, tomo 8, Editorial Harla, México, 1997, p. 1106; Contratos mercantiles, Editorial Porrúa, 8ª edición, México, 1998, p. 367. p. 366. 51 PÉREZ FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, Bernardo, Contratos civiles, Editorial Porrúa, 5ª edición, México, 1998, p. 331. 52 PÉREZ FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, Bernardo, op. cit. 53 Óscar Vásquez del Mercado afirma la obligación solidaria del fiador, siguiendo las ideas de Alberto Trabucchi. VÁSQUEZ DEL MERCADO, Óscar… Contratos mercantiles, Editorial Porrúa, 8ª edición, México, 1998, págs. 367.y. 369 y ss; Planiol, en apoyo al punto de vista persona que se ha vertido, estima que no se puede dar la solidaridad, estudiando la fianzas en general, porque la existencia de los beneficios de discusión (orden) y división, lo cual es la negación de la solidaridad, puesto que estos derechos no se conceden a un verdadero deudor solidario. PLANIOL, Marcel, RIPERT, Georges…op. cit., p. 1114. 54 PLANIOL, Marcel, RIPERT, Georges…op. cit., p. 1110.

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d) Onerosa, en razón de que las Instituciones de Fianzas asumen obligaciones a través del pago de primas, es decir que tiene un beneficio pecuniario, por asumir las obligaciones y volverse fiadores.

2.4.3 Efectos del contrato de fianza existente entre el fiador y el acreedor. Es importante tener en cuenta que el contrato de fianza es distinto del contrato principal, por tanto, aun que están íntimamente ligados por la accesoriedad, cada uno constituye un acto jurídico distinto, con su autonomía y reglas particulares. En base a esto, de presentarse la reclamación de la fianza, el fiador puede oponer al acreedor todas las excepciones que sean inherentes a la obligación principal, como sería un cumplimiento parcial de la obligación, el incumplimiento por causas no imputables al deudor, la prescripción y la compensación, entre otras. Esta conducta del fiador esta prevista en el artículo 2812 del Código Civil Federal:

Artículo 2812. El fiador tiene derecho de oponer todas las excepciones que sean inherentes a la obligación principal, más no las que sean personales del deudor.

Las excepciones personales, como pudieran ser la incapacidad del deudor, la falta de representación, la lesión u otras. Además de estas excepciones inherentes a la obligación principal, el fiador puede oponer las excepciones derivadas del propio contrato de fianza, que veremos más adelante. Lo más trascendente de este contrato de fianza, es que la afianzadora no paga las reclamaciones que le presenten sin primero avocarse al estudio integral de la obligación y analizar el propio contrato de fianza, para determinar que se estén cumpliendo todos los requisitos que la ley exige al fiador a efecto de tener legalmente hecho el pago de la reclamación, pues de otro forma estaríamos ante una conducta ilegal. Si bien es cierto que el beneficiario es el primer interesado en que se pague la reclamación, como es lógico, por otro lado está el interés del deudor en que el pago de la fianza se realice en su caso en la proporción exacta al incumplimiento, y por último está el interés mismo de la afianzadora en que el pago que realice sea estrictamente apegado a derecho para no tener impedimento legal en demandar el reembolso al deudor principal. Entonces, si existe un contrato de fianza, el actuar de las partes no puede ser arbitrario, sino estrictamente apegado al mismo, no se puede pretender actuar de forma arbitraria o convenenciera por parte de ninguno, porque ese es contrario a la voluntad contractual. Esta es una premisa fundamental que debemos tener en cuenta en el estudio de los siguientes temas.

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2.4.4.- Las excepciones que puede oponer el fiador al acreedor. – El fiador puede oponer al acreedor todas las excepciones relativas al contrato de fianza, como contrato autónomo y las excepciones que correspondan al deudor principal.55 Así, las excepciones que puede oponer el fiador están dadas en función de los derechos sustantivos mismos derivados de las acciones ejecutadas por el deudor principal para cumplir la obligación, y que en forma general podemos enunciar de la siguiente forma:

1. El pago del deudor;

2. La Novación;

3. La remisión, parcial o completa;

4. La compensación;

5. La confusión de derechos;

6. La prescripción;

7. La falta de condición pactada para la exigibilidad;

8. El incumplimiento por causas ajenas a la voluntad del deudor;

9. La no exigibilidad de la obligación. Y como excepciones propias de la fianza, tenemos:

1. La caducidad (artículo 120 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas);

2. La prescripción (artículo 120 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas);

3. Haber otorgado el acreedor al deudor prorrogas o esperas, sin consentimiento del fiado (artículo 119 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas);

4. Haberse agravado la obligación, posteriormente a la fianza, sin consentimiento del fiador (artículo 2847 del Código Civil Federal).

Como vemos, la gran mayoría de estas excepciones tiene que ver con el derecho sustantivo, en tanto que una minoría se refiere a cuestiones de forma y temporalidad como son la prescripción y la caducidad. 2.4.5.- Efectos de la fianza de empresa entre el fiado y el fiador.- El fiado y sus contrafiadores (solicitante u obligados solidarios), están obligados a indemnizar a la afianzadora en caso de que esta tenga que pagar alguna cantidad con cargo a su póliza de fianza, conforme al artículo 2828 del Código Civil Federal:

“Artículo 2828. El fiador que paga debe ser indemnizado por el deudor, aunque éste no haya prestado su consentimiento para la constitución de la fianza. Si ésta se hubiere

55 VÁSQUEZ del Mercado, Óscar…op. cit., p. 367.

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otorgado contra la voluntad del deudor, no tendrá derecho alguno el fiador para cobrar lo que pagó, sino en cuanto hubiere beneficiado el pago al deudor.”

Esta obligación de indemnizar la tiene el deudor principal incluso en caso de que la fianza se haya expedido sin su consentimiento, tal como se observa de la última parte del precepto trascrito y que se corrobora con lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, que en lo relativo dispone:

“Artículo 24. Salvo prueba en contrario, la obligación a cargo del fiado de indemnizar a la institución de fianzas de que se trate, se derivará del acreditamiento por parte de la institución de fianzas de haberse expedido póliza de fianza o comprobar en cualquier otra forma que ésta le fue de utilidad al fiado, aun cuando éste no haya prestado su consentimiento para la constitución de la fianza.”

Entonces el fiador puede demandar al deudor principal que le rembolse lo pagado al acreedor (como una forma de indemnización), sólo que en este caso el fiador sólo podrá demandar por el reembolso en la medida que ese pago haya beneficiado al deudor directo. En caso de que el deudor se niegue a indemnizar a la afianzadora, esta podrá ejercitar la acción de cobro correspondiente, prevista en el artículo 96 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas:

“Artículo 96. El documento que consigne la obligación del solicitante, fiado, contrafiador u obligado solidario, acompañado de una copia simple de la póliza y de la certificación de la o de las personas facultades por el consejo de administración de la institución de fianzas de que se trate, de que ésta pagó al beneficiario, lleva a aparejada ejecución para el cobro de la cantidad correspondiente así como para el cobro de primas vencidas no pagadas y accesorios.”

Naturalmente que son casos excepciones aquellos en que la afianzadora expide una fianza sin el consentimiento previo o contra la voluntad de su fiado; aun que en el ramo de fianzas de fidelidad eso es común debido a la naturaleza misma de las obligaciones que garantiza. Generalmente las afianzadoras suscriben un contrato con el fiado, a efecto de que la afianzadora le expida las fianzas necesarias para el desarrollo de sus actividades, compareciendo a este contrato los contrafiadores u obligados solidarios que a su vez avalan ante la afianzadora la solvencia moral y económica del fiado, e incluso no es extraño que en ese mismo acto se constituyan las garantías reales a favor de la afianzadora, conforme al citado artículo 24 de la Ley de Fianzas. 2.4.6.- alcance de la obligación fiadora.- Como vimos en los puntos anteriores, la característica esencial de la fianza es el carácter accesorio que guarda en relación al contrato principal. Esta característica es fundamental para comprender la naturaleza y alcances de la obligación fiadora, pues de ella se desprende el principio de proporcionalidad. La proporcionalidad significa que el fiador se va liberando de su obligación en la misma medida que el deudor principal lo haga, de forma que en ningún caso puede exigirse al fiador pagar una mayor cantidad que la que jurídicamente resulte exigible al deudor principal.

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Así mismo, este alcance de la obligación fiadora impone que el fiador se libera de su obligación en las mis condiciones y por los mismos motivos que el deudor principal, según lo ha consagrado el artículo 2842 del Código Civil Federal:

“Artículo 2842. La obligación del fiador se extingue al mismo tiempo que la del deudor y por las mismas causas que las demás obligaciones.”

Conforme a esto, la medida, alcance y forma de la obligación principal, así como sus condiciones de pago, siempre están ligadas a la fianza, y de allí que para iniciar el procedimiento de reclamación de fianza establecido en el artículo 93 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas se instituya como requisito sine qua non que el beneficiario demuestre la existencia y la exigibilidad de la obligación principal, cuando en lo conducente impone:

Artículo 93. Los beneficiarios de fianza deberán presentar sus reclamaciones por responsabilidad derivados de los derechos y obligaciones que consten en las pólizas respectivas... En las reclamaciones en contra de las instituciones de fianza se observará lo siguiente: I.- El beneficiario requerirá por escrito a la institución el pago de la fianza, acompañando la documentación y demás elementos que sean necesarios para demostrar la existencia y la exigibilidad de la obligación garantizada por la fianza…

Dado este requisito, es claro que la exigencia de que el beneficiario exhiba la documentación que acredite la existencia y la exigibilidad de la obligación, tiene como objeto fundamental el que la afianzadora conozca los alcances de la obligación garantizada y las circunstancias de tiempo, modo y lugar que tuvieron desarrollo durante la vida del contrato, para conocer finalmente si la obligación fue cumplida parcialmente si es que resultaba posible, y en su caso si es que se produjeron circunstancias que impidieran el cumplimiento del deudor como casos fortuitos, de fuerza mayor o incluso las imputables al acreedor que impidieran al deudor cumplir, que como veremos más adelante son causales excluyentes de responsabilidad que no pueden ser ajenas al fiador. Por tanto, la obligación fiadora tiene como límite la obligación del deudor principal, no puede obligarse a más, de forma que al momento de hacerse exigible la obligación principal, se podrá exigir el cumplimiento subsidiario al fiador, pero este cumplimiento será única y exclusivamente en la proporción exacta que podría exigirse al deudor principal, sin que el fiador pueda ni deba pagar más, so pena de incurrir en pago de lo indebido lo que significa que estaría jurídicamente imposibilitado a demandar al deudor por el reembolso de lo pagado por la reclamación. 2.5.- LAS OBLIGACIONES Y LA FIANZA. En razón de que el objeto primordial de la fianza, es la de garantizar obligaciones, creemos que es necesario abordar desde un punto de vista genérico, precisamente a las obligaciones en virtud de la correlación que existe entre la fianza y su objeto, que es precisamente el de garantizar, sin que sea necesario hacer un estudio profundo del asunto, en razón de que no es el objeto se ésta obra, ahondar o pretender resolver cuestiones que tienen que ver directamente con la teoría de las obligaciones , sino como ya se estableció, el fin primordial tiene que ver con la fianza.

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2.5.1.- Obligaciones.- Borja Soriano 56 define a la obligación como “la relación jurídica entre dos personas en virtud de la cual una de ellas, llamada deudor, queda sujeta para con otra, llamada acreedor, a una prestación o a una abstención de carácter patrimonial que el acreedor puede exigir al deudor.” Por su parte Bejarano Sánchez57 define a la obligación como la necesidad jurídica que tiene la persona llamada deudor, de conceder a otra llamada acreedor, una prestación de dar, de hacer o de no hacer. De lo anterior podemos advertir que ambos autores establecen el concepto de deudor, por consecuencia acreedor, donde el primero debe cumplir algo al segundo, suponiendo entonces como elementos de la obligación a un acreedor, un deudor y una sujeción consistente en efectuar o dar algo. Por nuestra parte, nos permitimos señalar y definir a la obligación como un nexo jurídico que se da entre dos o más personas, derivado de algún acto o hecho jurídico, en la cual dos o más personas adquieren el compromiso hacia con otras de dar algo, o efectuar, o abstenerse de hacer algo. Luego entonces se trata de in vínculo jurídico que enlazan a ambos sujetos, sometiendo al deudor a la exigencia del acreedor. Se señala por nuestra parte que la obligación puede surgir de un acto o hecho jurídico, es decir, esencialmente de cuestiones que tienen que ver con la voluntad o la ausencia de éste, puesto que se generan obligaciones, inclusive sin la presencia de un acto volitivo, que son precisamente las surgidas de los hechos jurídicos, lo anterior es importante resaltarlo, pues la figura jurídica de la fianza, no hace distinción alguna entre las obligaciones surgidas de una u otra forma, es decir, que la fianza de empresa puede garantizar obligaciones que hayan surgido por actos celebrados con la voluntad de las partes, o por circunstancias accidentales en los cuales no haya intervenido la intención volitiva de una persona. Por eso es que se afirma, que en esencia la fianza de empresa jurídicamente tiene la característica de que puede garantizar cualquier obligación, con la salvedad de aquéllas en las que la autoridad reguladora de éste tipo de fianzas, establece alguna restricción, mismas que estriban más en riesgos financieros, que cuestiones inherentes a las mismas obligaciones, por ejemplo, obligaciones en moneda extranjera, las cuales deben cumplir ciertos requisitos, pero no porque esas obligaciones no puedan afianzarse, sino porque son de alto riesgo para los entes financieros., por esa razón se afirma que la fianza puede caucionar de una manera amplísima, cualquier deber u obligación. 2.5.2.- Sujetos de la obligación.- Existen diversas teorías que abordan precisamente los elementos o sujetos de la obligación desde los diferentes puntos de análisis o de estudio, como lo son la teoría clásica, la personalista, la ecléctica, la objetivista y tradicional, que giran en torno al objeto o finalidad precisamente de la obligación, como no es finalidad de éste trabajo hacer un análisis de dichas cuestiones, hemos decidido hacer un estudio de los elementos de la obligación, retomando los principios que recoge el Código Civil, esto es, los relativos a la teoría patrimonialista, que esencialmente se refiere a que el objeto, esto es, la prestación debe de tener valor económico, debe ser valuable en dinero, sin que ello signifique que la prestación deba hacerse siempre 56 BORJA, Soriano Manuel, “Teoría General de las Obligaciones”, Ed. Porrúa, México 2004, Pág. 71 57 BEJARANO, Sánchez, Manuel, Obligaciones Civiles, Ed. Harla, México, 1997, Pág. 6

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para el acreedor en un efectivo aumento de sus bienes, sino que basta con que el objeto pertenezca a la esfera patrimonial, que sea susceptible de obtenerse con dinero, no siendo necesario que el interés del acreedor sea de carácter patrimonial, pues puede ser moral o de afecto 58. De lo anterior se desprende que los elementos de la obligación son:

A) Sujetos.- Son las personas aptas para ser titulares de derechos y resultar obligadas59.

B) Objeto.- Es la finalidad de la obligación, que puede consistir en dar, hacer o no hacer.

C) La relación Jurídica.- Es el nexo jurídico que une al deudor con su acreedor. 2.5.3.- Fuente de las Obligaciones.- Se llama fuente al origen de algo, en este caso, las fuentes de las obligaciones es aquel génesis que da nacimiento a los deberes que surgen de un deudor hacia su acreedor, doctrinariamente existen diversidad en cuanto a las fuentes de las obligaciones, aunque la mayoría comparte la teoría retomada, por el Código Civil del Estado de Jalisco, que señala por igual, a actos y hechos jurídicos, que resultaron a consideración del legislador, como motivantes para la generación de obligaciones entre las personas Bonecasse60 establece cómo única fuente de las obligaciones a los contratos, incluso, establece que el término correcto debe ser obligaciones y contratos, lo anterior es así porque para dicho tratadista, las obligaciones tenían que ver con la voluntad del sujeto, por lo cual todos aquéllos hechos en los cuales no existe voluntad, estaban extraídos como tal, del derecho de obligaciones. Por su parte, Borja Soriano61 señala como fuente de las obligaciones las siguientes:

a) A los contratos

b) A las fuentes extracontractuales, que su vez las divide en:

1.- Declaración de la voluntad

2.- Enriquecimiento ilícito.

3.- Pago de lo indebido.

4.- Gestión de negocios.

5.- La responsabilidad objetiva

Bejarano Sánchez es práctico y retoma las fuentes establecidas en nuestro Código Civil, consistente en:

58 Definición extraída de la obra Teoría General de las Obligaciones de Manuel Borja Soriano (2004), al referirse a los puntos de vista de Castán Tobeñas, Puig Giorgi, y Polacco. 59 BEJARANO Sánchez Manuel, Op.cit, Pág. 7 60 BONECASSE, Julien Op. Cit. Pág. 629 61 BORJA Soriano Op. Cit. Pág. 102

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1.- El contrato.- Pérez Fernández, define al contrato como el acuerdo de voluntades sobre la creación y transmisión de derechos y obligaciones.62

2.- La declaración unilateral de la voluntad.- Es cuando una sola de las partes se

obliga hacia la otra sin que ésta le quede obligada.63 3.- En el enriquecimiento ilícito.- “Se llama enriquecimiento ilegitimo al que se

enriquece en detrimento del otro, teniendo obligación el que se enriquece a restituirlo.”64

4.- Gestión de negocios.- “Son los actos que por oficiosidad y sin mandato expreso, sino sólo presunto, desempeña una persona a favor de otra que está ausente o impedida de atender a sus cosas propias.”65

5.- Los hechos ilícitos.- “El ilícito civil es el acto voluntario contrario a las leyes, del que

se deriva un daño a terceros.”66 6.- Responsabilidad civil objetiva, (riesgo creado), Teóricamente, algunos doctrinistas

equiparan a la responsabilidad civil objetiva, con los hechos ilícitos, sin embargo, nuestra legislación establece cierta diferenciación, pues el Código Civil, define a la responsabilidad civil objetiva como el riesgo creado, es decir, que por el simple hecho de hacer uso de mecanismos, instrumentos, aparatos o sustancias peligrosas, se genera un riesgo contra los demás, y que en caso de que dichos objetos causen daño, el que los usa es responsable de repararlo, aun y cuando el manejo del objeto fuese de manera licita.67

Las anteriores fuentes generan obligaciones que son susceptibles de ser afianzadas, de ahí la importancia de su mención en el actual trabajo, pues no pueden las fianzas de empresas, ser ajenas al génesis de la obligación, puesto que su principal característica es la garantía de las mismas. Esto es, que no existe en la fianza una limitante genérica de afianzamiento, por lo que, prácticamente todas estas fuentes de obligaciones pueden sujetarse a un afianzamiento. 2.6.- EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES. El cumplimiento es la forma ideal de extinguir las obligaciones y no es otra cosa que llevar a cabo el deber contraído, es decir efectuar los actos de acción u omisión necesarios para llevar a cabo la conducta requerida para el cumplimiento del compromiso contraído. El cumplimiento igualmente es conocido como pago, entonces pago es el cumplimiento de la obligación independiente de la que se trate.

62 PEREZ Fernández del Castillo, Bernardo, “Contratos Civiles” ed. Porrúa, México 1998 63 BEJARANO Sánchez Manuel, Óp. Cit. Pág. 37 64 Artículos 1356 y 1357 del Código Civil del Estado de Jalisco, vigente desde 1995 65 BORJA, Soriano, Óp. Cit. Pág. 334 66 IOZZIA Marcelo Oscar, Monografía titulada Obligaciones, publicada en la página Web, http://www.mnografias.com 67 Artículo 1427, del Código Civil del Estado de Jalisco

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Bonecasse68 define al pago, como el cumplimiento de la prestación, objeto de la obligación. Subdividiéndose las obligaciones, como sabemos, en obligaciones de dar, de hacer y de no hacer, el pago puede consistir en una abstención, en un acto positivo o en la entrega de una suma de dinero o cosa determinada. 2.6.1.- El cumplimiento de las obligaciones divisibles. Las obligaciones son divisibles cuando su cumplimiento se puede realizar en forma parcial, atendiendo a la naturaleza intrínseca a la cosa objeto de la obligación o a la voluntad de las partes. El artículo 2003 del Código Civil Federal, dispone:

“Artículo 2003. Las obligaciones son divisibles cuando tienen por objeto prestaciones de cumplir parcialmente. Son indivisibles si las prestaciones no pudiesen ser cumplidas sino por entero.”

Así, la divisibilidad es una modalidad del elemento objetivo de la obligación y no del subjetivo, al permitir que la prestación por su naturaleza pueda ejecutarse en forma parcial.69 Por consecuencia, en principio todas las obligaciones deben cumplirse en su totalidad, del modo pactado, según el artículo 2078 del Código Civil Federal:

“Artículo 2078. El pago deberá hacerse del modo que se hubiere pactado; y nunca podrá hacerse parcialmente sino en virtud de convenio expreso o de disposición de la ley.”

Existe la diferencia pues entre la obligación que es divisible con el acto del pago, que puede o no ser indivisible. Pero en tanto la obligación en la cosa misma objeto de la obligación, el pago es solo la forma pactado para realizarlo. La obligación puede ser perfectamente divisible, pero se puede pactar en el contrato que sólo pueda cumplirse integra, como si fuera indivisible. Entonces las obligaciones, atendiendo a la naturaleza del objeto, pueden cumplirse parcialmente, a condición de que se haya pactado en esa forma. En todo caso el acreedor se puede negar a recibir un pago parcial o “abono”. Pero si el acreedor recibe el pago parcial, resultara evidente que consiente en la división, pues incluso el pago que reciba se traducirá jurídicamente en un enriquecimiento, por el cual debe responder ante la persona que lo hizo: el deudor, de forma que se constituye una especie de compensación entre la deuda principal y el monto del enriquecimiento por el abono, que para términos prácticos es la disminución de la obligación. Esta condición tacita en el cumplimiento de las obligaciones se encuentra en los contratos de tracto sucesivo como el de arrendamiento donde cobro una renta por cierto tiempo, digamos un año, pero se establece que los pagos serán mensuales, pues jurídicamente el pago es por todo el tiempo que dure el arrendamiento, pero las partes convienen en que se divida la obligación y se realice en pagos parciales consecutivos. En el caso de los contratos de obra, tenemos que el acreedor entrega un anticipo (en ocasiones) al deudor para que inicie la obra y le va pagando avances de construcción, realizando pagos proporcionales al avance de la obra. En este caso, si bien existe un contrato con una obligación principal que es la construcción de la obra, no es menos cierto que la

68 BONECASSE julien, Op. Cit 905 69 MARTÍNEZ ALFARO, Joaquín “Teoría de las obligaciones” Editorial Porrúa, 4ª edición, México, 1999. op. Cit., p. 392.

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obligación es la construcción no la entrega de la casa misma, lo cual cobra sentido cuando observamos que la construcción se realiza en un bien propiedad o por lo menos en el que el acreedor tiene algún interés; entonces, jurídicamente hablando, también estamos ante un contrato de tracto sucesivo, pues así se confecciono la obligación, consintiendo tácitamente en la división de la obligación desde el momento que el acreedor va pagando al deudor en forma parcial a los avances de obra. En este ejemplo, “resulta que el acreedor está obteniendo un beneficio, un enriquecimiento con la utilidad de los avances de obra, de forma que esa utilidad se puede sumar a la que se obtenga por la conclusión de la misma y al final tendrá el acreedor el mismo beneficio que hubiera obtenido si el deudor la hubiera realizado en su totalidad. También en este ejemplo observamos la compensación entre la utilidad generada por el cumplimiento parcial de la obra y lo que el acreedor debía pagar por esos trabajos al deudor.”70 2.6.2.- el cumplimiento de las obligaciones indivisibles. Las obligaciones indivisibles son aquellas que resulta material o jurídicamente imposible cumplir de forma parcial, sea por disposición expresa de la ley o voluntad de las partes. De esta definición se sigue que son dos las formas de la indivisibilidad: i) por la naturaleza misma de la cosa; y ii) jurídicamente debido a una disposición de la ley o a la voluntad de las partes. La indivisibilidad natural resulta de la cosa misma, en lo que seguimos a Manuel Borja Soriano cuando dice que “es la que resulta de la naturaleza misma de la obligación; la voluntad de las partes no se encuentra aquí para nada. La obligación es de tal naturaleza que el espíritu no concebiría la posibilidad de una división en el cumplimiento de la prestación que tiene por objeto.”71 Esta indivisibilidad tiene su fundamento en que algunos casos disminuyen su valor económico y su utilidad al ser divididos. Este aspecto económico es el que tiene en cuenta nuestro Código Civil Federal, siguiendo la fórmula para determinar la los bienes divisibles y los indivisibles: es divisible aquél en el cual el de las partes es igual o excede el valor del todo, e inversamente indivisible, aquel que al ser fraccionado se deprecia pues la suma del valor de las partes resulta ser menor que el valor del todo.72 La indivisibilidad convencional existe cuando la prestación es divisible por su naturaleza, pero a pesar de ello y con fundamento en la autonomía de la voluntad, las partes han estipulado que se ejecute como si fuera indivisible.73 Derivada de esta última, encontramos también la divisibilidad relativa, que se presenta cuando las cosas consideradas en su forma natural, son indivisibles, pero existe la posibilidad de que se ejecuten sucesivamente y por partes.74 De estos conceptos se advierte que “la indivisibilidad de la obligación atiende a la mayor utilidad que puede proporcionar para el acreedor cuando la obligación se presta por entero y no fraccionado.”75

70 PEREZ Ávila, Juan. Op. Cit pág. 38 71 BORJA SORIANO, Manuel, Op. Cit, pág. 680. 72 BEJARANO Sánchez, Manuel…op. cit., p. 517 73 MARTÍNEZ ALFARO, Teoría de las obligaciones, Editorial Porrúa, 4ª edición, México, 1999. pág. 393. 74 ROJINA VILLEGAS, Compendio de Derecho Civil, tomo III “Teoría General de las Obligaciones”, Editorial Porrúa, 21ª, México, 1998, pág. 529. 75 BEJARANO Sánchez, Manuel…op. cit., p. 517.

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Luego entonces, la esencia de la indivisibilidad se da en que la prestación debe ser cumplida de manera orgánica y conjunta, pues en partes no sirve y no es susceptible de servir, es decir, no puede ser terminada o concluida pues se alteraría su esencia, ya que solo aquellas prestaciones en las que no se altera su esencia si son divididas son susceptibles de considerarse como obligaciones divisables. La divisibilidad tampoco puede ser ajena al contrato de fianza, pues recordemos que el mismo es de naturaleza accesoria, por tanto, si la obligación principal que se garantiza es de esa índole, la fianza no puede estar extraída de ello, en otras palabras, a la fianza de empresa se le puede aplicar la proporcionalidad conforme a la obligación principal, pues sería ilógico, que en la obligación principal, se pudiera actualizar este principio, y en la accesoria no. 2.6.3.- Criterios de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, sobre el principio de divisibilidad.- Nuestro máximo Tribunal ha establecido estudios sobre las cuestiones de divisibilidad, en el contrato de fianza, supeditando su estudio precisamente al contrato principal, criterios en los que ha definido que existirán obligaciones de naturaleza divisible, los cuales desde luego impactan en las fianzas de empresa. Por ese motivo, nos permitimos transcribir un razonamiento del pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, referente a la divisibilidad de la obligación.

“Más bien, lo que ocurre es que la póliza fue expedida para cubrir el total de las obligaciones, en caso de que su integridad fuera incumplida, pero lógicamente si se incumplió sólo con una parte, entonces como el total está garantizado, pues simplemente se hace el cobro proporcional de la parte incumplida, dejando intacto el resto con la confianza de que existió una garantía por el total. Creo que éste es el sentido que debería dársele a dicha cláusula. A este respecto, debe tenerse presente que entre la exigibilidad de la fianza y la obligación principal, siempre debe existir una relación de congruencia, en donde la regla general: es que las pólizas de fianza se expiden para garantizar el incumplimiento de las obligaciones, pero en la medida de que tales obligaciones se presenten. Esto es, las fianzas deben presumirse divisibles, salvo que en el documento respectivo, la afianzadora asiente expresamente que el documento es indivisible y así lo ha reconocido este Pleno en la jurisprudencia de rubro: “FIANZA. EXIGIBILIDAD DE LA.- Debe atenderse al carácter accesorio que guarda respecto de la obligación principal”. Por estas razones, me parece que asiste la razón a la parte actora, pues no creo que la Suprema Corte pueda exigir el cumplimiento total de la garantía, ya que desde mi perspectiva, no existe cláusula en ese sentido, ni en el contrato de seguro, ni en el de la póliza; ni tampoco hubo mención alguna, en la que se acordara expresamente que el incumplimiento total o parcial del contrato, conllevaba, automáticamente, a la ejecución total e indivisible de la suma asegurada garantizada.76

76 Contenido de la versión taquigráfica de la sesión pública ordinaria del pleno de la suprema corte de justicia de la nación, celebrada el martes 2 de octubre de dos mil siete, en los autos del Juicio Mercantil Ordinario número 1/2005, seguido ante el pleno, promovido por Seguros Inbursa, en contra de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

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Discernimiento que deja clara la importancia y relación de las obligaciones divisables con la fianza de empresa, y en general con cualquier fianza, pues es evidente la afectación que irroga una obligación susceptible de ser divida a la figura de la fianza, pues sería injusto que el fiador proporcionalmente pagará más que el deudor principal, pretendiendo que la fianza se cubriera en su totalidad, cuando la obligación natural lo haría. 2.7 LOS CONTRATOS EN GENERAL Y LA FIANZA DE EMPRESA Las principales fuentes de obligaciones asumidas por las Instituciones de Fianzas, tienen que ver con los contratos, aunque como ya se ha señalado, básicamente cualquier tipo de obligación es afianzable, sin embargo y en razón de la importancia de esta fuente de obligaciones, para lo que se refiere a la fianza, nos permitimos señalar también otras fuentes de obligaciones. 2.7.1 Incumplimiento de los Contratos.- Puede ser que el contrato deje de ser cumplido tiempo y forma, por negligencia o dolo del deudor o incluso del acreedor, por lo cual el contrato no termina de forma natural. Estos casos han dado lugar a la llamada “teoría de la responsabilidad civil”, (casualmente otra fuente de obligaciones). Conforme a esta teoría, si en los contratos se busca mantener la equidad de prestaciones, entonces es claro que ante el incumplimiento de una de ellas, rompiendo el frágil equilibrio contractual, se debe tender a restituir el orden, dando a cada quien lo suyo. Pero esta restitución a la normalidad contractual, no es fácil en modo alguno, debido que para determinar la responsabilidad civil debemos tener en cuenta tres cuestiones fundamentales:

a) Cuáles fueron las causas del incumplimiento;

b) Que parte fue la culpable del incumplimiento; y

c) En base a las dos anteriores resolver si procede la ejecución forzosa de la obligación y/o en su caso la indemnización por el incumplimiento.

De estas cuestiones resultan como conceptos fundamentales la causa, la culpa, y la causalidad como medida de la reparación del daño, cuestiones que desde luego generan obligaciones que también son susceptibles de ser afianzadas y que incluso son práctica común, pues en muchos contratos que se afianzan adicional al cumplimiento, también las penas convencionales, o la reparación del daño y en su caso la responsabilidad civil contractual. 2.7.2.- incumplimientos sin responsabilidad. El artículo 2111 del Código Civil Federal establece:

“Artículo 2111. Nadie está obligado al caso fortuito sino cuando ha dado causa o contribuido a él, cuando ha aceptado expresamente esa responsabilidad, o cuando la ley se la impone.”

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De modo que ante el caso fortuito nadie está obligado a responder, pues el incumplimiento escapo a la voluntad o pericia del deudor, siendo generado por causas externas a él. En el caso de resulta lógico que ante la presencia de una fuerza extraña (sobre todo de la naturaleza como un terremoto, inundación…) no puede imputarse al deudor el incumplimiento, tal como lo consagra el artículo 1847 del Código Civil Federal:

“Artículo 1847. No podrá hacerse efectiva la pena cuando el obligado a ella no haya podido cumplir el contrato por hecho del acreedor, caso fortuito o fuerza insuperable.”

2.7.3.- La culpa.- El concepto de culpa implica que debemos responder de los daños que nuestros actos puedan generar en relación a un tercero, aun que no haya existido nuestra voluntad de infligir ese daño, bastando una conducta omisa o incluso por la simple falta de cuidado. Contractualmente significa que debemos responder por el incumplimiento de la obligación, sea por nuestro dolo (intención voluntaria de incumplir) o negligencia.77 En este sentido resulta interesante el estudio comparado que realiza Giovanna Visintini, sobre el concepto de culpa, aplicable a nuestro sistema jurídico dado que está recogido en esencia el mismo el principio de culpa en el artículo1910 del Código Civil Federal, permitiéndome citarla textualmente en atención a la riqueza de este párrafo: “Ya se ha visto que el sentido tradicional de la noción de culpa aquilana (que se impone en la época de la codificación francesa y que después se encuentra en la primera codificación italiana de 1865) fue remarcar que, a los efectos civiles, la culpa, tanto intencional como no intencional, produce las mismas consecuencias, pero no en el sentido de aceptar la idea de una equivalencia entre el ilícito doloso y el culposo, sino para traducir el principio de que en el campo del ilícito aquilano cualquier culpa, incluso la más leve, obliga a reparar los daños a quien los ocasiona.” 2.7.4.- incumplimiento de los acreedores. El acreedor también puede incumplir con sus obligaciones.78 Por ejemplo: si el acreedor no entrega el anticipo a que se obligo en el contrato de obra, estará impidiendo al deudor iniciar con la construcción, por tanto el incumplimiento es relativo y estará sujeto a que el acreedor cumpla primeramente, dado que el deudor no podrá cumplir sin el previo cumplimiento del acreedor. Inclusive, el artículo 1847 del Código Civil, recoge una situación en la que prevé el incumplimiento del acreedor, que impida el cumplimiento del deudor:

“Artículo 1847. No podrá hacerse efectiva la pena cuando el obligado a ella no haya podido cumplir el contrato por hecho del acreedor, caso fortuito o fuerza insuperable.”

De todo lo anterior, podemos señalar que al ser un contrato de fianza, un pacto el cual tiene por objeto la garantía de obligaciones, no puede ser ajeno a todas las implicaciones, afectaciones y figuras legales que en general afectan a cualquier obligación, como todo lo visto

77. GHERSI, Carlos Alberto, Teoría General de la reparación de daños, Editorial Astrea, Argentina, 1999, p. 123 y ss. 78 SANCHEZ Medal, Ramón, op. cit, p. 131.

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hasta aquí, puesto que en primer término, el contrato de fianza es una obligación, y en segundo lugar esta obligación tiene por objeto garantizar otras obligaciones, lo que desde luego representa que tanto los cumplimientos, incumplimientos, fuentes de obligaciones, exclusiones de responsabilidad y divisibilidad tengan una afectación directa con este contrato, de ahí la importancia de analizar estas figuras, pues no son ajenas a el contrato de fianza, ya que incluso, son cuestiones que pueden hacer valer como derecho los fiados dentro de los procedimientos de reclamación que veremos más adelante, y que pueden tener una afectación directa con la decisión de las afianzadoras de pagar o no las reclamaciones, y por ende, la de obtener el reembolso de los fiados, de ahí que se vuelva indispensable su estudio. 2.8 TIPOS DE OBLIGACIONES AFIANZADAS La propia Comisión Nacional de Seguros y Fianzas, establece una conceptualización de los tipos de obligaciones que se afianzan, a continuación nos permitimos presentar un fragmento de un cuadro elaborado por la propia Comisión, que contiene dicha división, así como el numero de pólizas que se emitieron por cada concepto. Cuadro 2 (fragmento) autor: Comisión Nacional de Seguros y Fianzas

TIPO DE FIANZA NUMERO DE POLIZAS

Personal Administrativo 21,460 Agentes de Seguros y/o Fianzas 12,133 Cédula 2,291 Global Tradicional 2,117 Global Integral 1,759 Monto Único para Vendedores 741 Cobertura Combinada 240 Libertad Provisional 67,071 Libertad Preparatoria 1,324 Condena Condicional 14,679 Reparación del Daño 42,777 Sanciones Pecuniarias 27,165 No Penales 24,689 Judiciales que Amparen a los Conductores 87,987 Judicial Especiales 32,998 Concurso o Licitación 4,609 Cumplimiento 286,833 Anticipo 131,147 Buena Calidad 147,571 Indemnizaciones y/o Penas Convencionales 509 Concurso o Licitación 9,706 Cumplimiento 343,932 Anticipo 29,962 Buena Calidad 14,224 Indemnizaciones y/o Penas Convencionales 2,408

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TIPO DE FIANZA NUMERO DE POLIZAS

Importación Temporal 1,478 Importación Definitiva 421 Imp. Temporal de Vehículos 946 Inconformidades Fiscales 39,754 Convenios de Pagos en Parcialidades ante el IMSS 182 Convenios de Pagos en Parcialidades ante el INFONAVIT 24 Otros Convenios de Pagos en Parcialidades 2,221 Otras Fiscales 8,219 Arrendamiento Inmobiliario 6,597 Otras Fianzas de Arrendamiento 484 Agentes Aduanales, Corredores Públicos y Notarios Públicos 848 Sorteos y Rifas 1,501 Uso de Suelo 6 Licencias Sanitarias 1 Permisos y Concesiones Varias 3,328 Otras Administrativas 5,025 Comisión Mercantil 67 Manejo de Boletaje 2,263 Administrativa Especiales 172 Lubricantes 19 Gas 620 Estaciones de Servicio 6,220 Refinación 268 ASA Suministro 310 Petroquímica 117 Otros Suministros 2,448 Compra-Venta 127 Distribución Mercantil 4 Crédito p/adq. de Activos Fijos o Bienes de Consumo Duradero 9 Financieras 0 Otras Fianzas de Crédito 79 Crédito Especiales 5

Fuente: Comisión Nacional de Seguros y Fianzas, a través de su página de Internet http.//www.cnsf.gob.mx La anterior una clasificación administrativa hecho por la propia autoridad, quienes las clasifica dependiendo de la obligación asumida. Estas clasificaciones prácticamente abarcan todo tipo de obligaciones asumidas, es decir, que básicamente todas las fuentes de obligaciones establecidas en la ley, (a excepción de la venta judicial en el caso de Jalisco) son cubiertas por el contrato de fianza, lo que demuestra la nobleza de dicha figura, pues es una Garantía que puede responder prácticamente por

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cualquier obligación que se asuma o que surja, logrando con ello que los acreedores puedan tener la seguridad y certeza de que la prestación que en derecho les corresponde les será cubierta, ya sea por el acreedor principal, que fue quien asumió la obligación de prestarla, o en su caso por el fiador, dentro de los límites de su garantía otorgada. De todo lo anterior se advierten entonces las cuestiones primordiales, del contrato de fianza y por supuesto de su vertiente de empresa, así como las cuestiones esenciales de las obligaciones, que en conjunto conforman las cuestiones teóricas básicas pero indispensables, para poder comprender esta figura jurídica y tener una mejor comprensión del estudio del procedimiento privado, materia de este trabajo, pues precisamente las cuestiones señaladas con antelación, establecen una referencia de las razones que se siguen a efecto de que sea necesario se lleve a cabo este tipo de procedimientos.

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PARTE TERCERA.

LOS PROCEDIMIENTOS

CAPITULO 3 LOS PROCESOS Y PROCEDIMIENTOS PARA HACER EFECTIVAS LAS

PÓLIZAS DE FIANZAS. Una de la característica principal de la Fianza de empresa, que la diferencian con la fianza civil es que los acreedores o beneficiaros de las fianzas, no están obligados a requerir primero al fiado, como un requisito de procedencia para estar en aptitud de requerir al fiador o garante, lo que desde luego, además de otorgar mayor certeza, concede desde luego mayor rapidez para la obtención de el cumplimiento de la obligación, o en su caso la indemnización por falta de cumplimiento de la misma, que es a lo que llamaremos efectividad de la póliza. El objeto de la fianza, como se señalo oportunamente, es el de dar certeza a los acreedores, garantizando las obligaciones de los fiados, sin embargo, por añadidura las pólizas de fianzas de empresa evitan que se desarrollen litigios entre los deudores y acreedores, puesto que al comparecer los beneficiaros ante una Institución de Fianzas por medio de procesos y procedimientos de índole privada relativamente sencillo, en el que cumpliendo con los requerimientos de la Ley se puede obtener el cumplimiento pecuniario de su derecho. Ahora bien, si bien es cierto, se trata de procesos y procedimientos que no son de orden Jurisdiccional o administrativo, los mismos pueden revestir características básicas de los procesos seguidos ante la potestad Jurisdiccional. Incluso la Ley reconoce validez legal a los procedimientos privados, pues incluso reviste de presunción legal las determinaciones y valoraciones de las afianzadoras en los dictámenes por ellas efectuados dentro de los procedimientos de reclamación. En tal virtud, de que es necesario, antes de efectuar el análisis de los procedimientos y procesos para hacer efectivas las pólizas de fianza, debemos de llevar a cabo un breviario respecto a la figura de los procesos y procedimientos a efecto de comprender mejor lo establecido en la Ley Especial sobre los derechos y métodos para ejecutar la póliza de fianza, sin que desde luego la pretensión sea hacer un tratado, puesto que no es el fin de la obra hacer un estudio de la teoría general del procesos, sino que el fin es la obtención de solo la esencial para el entendimiento práctico de los relativos en la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. 3.1 PROCESO Y PROCEDIMIENTO. Para Couture “El proceso es una secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente, con el objeto de resolver, mediante un juicio de autoridad el conflicto sometido a decisión.”79 Gómez Lara por su parte señala que es un “conjunto complejo de actos del estado como soberano, de las partes interesadas y de los terceros ajenos a la relación sustancial, actos

79 COUTURE, Eduardo J., “Fundamentos del Derecho Procesal” Ed. Depalma, Buenos Aires, 1990 págs. 121 y 122.

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todos que tienen a la aplicación de una ley general a un caso concreto controvertirlo o dirimirlo.”80 Sí observamos ambas definiciones podemos advertir una coincidencia, ya que ambos tratadistas se refieren al proceso como una serie o conjunto de actos, es decir, que la composición de la figura del proceso, está integrada por actos o acciones que se deben llevar a cabo para lograr precisamente el desarrollo del proceso como tal. Arellano García, la define de una manera gramatical señalando que “son una serie de actos, vinculados entre sí, respecto de un objeto común.”81 Ahora bien, en el lenguaje más simple, tenemos que la Real Academia de la Lengua Española ha definido al proceso a manera general de la siguiente manera:

Proceso.- “(Del lat. processus). m. Conjunto de las fases sucesivas de un fenómeno natural o de una operación artificial. loc. verb. Der. Formarlo con todas las diligencias y solemnidades requeridas por derecho.”82

No perdemos de vista que las primeras dos definiciones tiene que ver con los procesos Jurisdiccionales, sin embargo, las mismas son ajustables a los procesos de las reclamaciones de fianzas, con la salvedad de que desde luego estas Instituciones no gozan de la potestad del estado, esto es, no son órganos jurisdiccionales, pero si existen establecidos en la Le especial la conjunción de ciertos actos y acciones que deben efectuarse para la obtención de la efectividad de la póliza de fianza. Podemos afirmar que los conceptos de proceso, antes citados derivan de teorías positivistas, vigentes en nuestro derecho, posicionando al proceso como una secuela ordenada y regida por la ley con un objeto o un fin. En otras palabras, para los tratadistas antes señalados, el proceso es la vinculación y unión de ciertas disposiciones que deben de seguirse con el objeto de llegar a un objetivo en común. Esto es, que de acuerdo a las conceptos señalados, el proceso será entonces la hipótesis que en el caso del derecho será normativa, “el deber ser” para llegar a una meta. Luego entonces, el proceso es la esencia que contiene los actos, como señala Gómez Lara, es “el contenedor de los actos” que deben llevarse a cabo, para lograr la finalidad, que en el caso concreto es la efectividad de la póliza. En el caso concreto, el proceso para hacer efectiva la póliza de fianza, aun y cuando no es de naturaleza jurisdiccional, si podemos afirmar que está contenido en la Ley, a través de las reglas y normas establecidas en los artículos 93, 94, 94 bis y 95 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, que son los que contienen las hipótesis y las formas en cómo se debe llevar a cabo la reclamación o el requerimiento.

80 GOMEZ Lara Cipriano, “Teoría General del Proceso”, Ed. Oxford University Press. México, 2004, pág. 107 81 ARELLANO García Carlos, “Teoría general del Proceso”, Ed. Porrúa, México 1999, pág. 3 82 Fuente: página Web http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=proceso

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El proceso es pues, lo sustantivo de lo adjetivo, es el que contiene las normas o “recetas” que deberán seguirse para lograr el resultado deseado, es “la receta del pastel”, que indica cuales son los pasos necesarios a seguir para llegar al fin deseado. Por su parte, el procedimiento es la ejecución del proceso, es decir el la acción, el hecho que vuelve factico al proceso, pues se trata de los actos en sí mismos tendientes a el desarrollo del proceso, señala Arellano García que son los actos de obra, o sea, “la acción o modo de obrar, es decir una serie de acaecidos en la realidad como consecuencia del desenvolvimiento del proceso.”83 Así pues, podemos definir al procedimiento como a la ejecución fáctica de las hipótesis establecidas en el proceso, pues no se trata de otra cosa que llevar a cabo las acciones necesarias e indispensables para confeccionar los supuestos establecidos en las normas, gramaticalmente podemos definir al procedimiento de la siguiente manera:

Procedimiento. m. Acción de proceder., Método de ejecutar algunas cosas. m. Der. Actuación por trámites judiciales o administrativos.84

Por ende en una definición simplista, podemos establecer que el procedimiento es efectuar los tramites que el proceso señala como necesarios e indispensables para lograr la finalidad del primero, que en el caso concreto, seria obtener la efectividad de la póliza de fianza, en este caso, el proceso lo serán los actos, acciones y requisitos que la norma señala deben de efectuarse, y el procedimiento lo serán la realización de los mismos dentro de lo establecido en el propio proceso. Por las razones señaladas en los párrafos anteriores, es que podemos definir que procesos y procedimientos no son exactamente lo mismo, aunque es innegable la vinculación y estrecha relación que se guardan uno al otro, de ahí la importancia de su diferenciación conceptual, puesto que para hacer efectivas las pólizas de fianza, la Ley como ya se dijo, contiene procesos los cuales deben seguir procedimientos por todas las partes, de los cuales son necesaria la ejecución, a efecto de poder lograr sus objetivos. 3.2.- TIPOS DE PROCESOSA PARA HACER EFECTIVAS LAS PÓLIZAS DE FIANZAS. Para hacer efectiva una póliza de fianza existen primordialmente cuatro procesos, cuyos procedimientos se encuentran establecidos en los la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, sin embargo en la presente obra profundizaremos esencialmente en dos, pues para el objeto de esta investigación dos de ellos no le guardan una estrecha vinculación, por las razones que más adelante expondremos: Medularmente estudiaremos los procesos referentes a los procedimientos en los cuales los fiados, solicitantes u obligados solidarios tiene una intervención directa ante la afianzadora en los procedimientos para hacer efectivas las pólizas, y que son en aquellos donde la Institución de Fianzas está obligada o tiene la carga de efectuar avisos a su fiado con el fin de que este pueda comparecer, conforme a lo establecido por el artículo118 bis

83 ARELLANO García, Op. Cit, Pág. 3 84 Fuente: página Web http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=proceso

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de la Ley federal de Instituciones de fianzas, cuestión que es precisamente la substancia de la presente obra. Sin embargo, a manera ilustrativa nos permitiremos señalar de manera genérica todos los procedimientos de efectividad de la póliza, para posteriormente abundar en aquellos que resaltan mayor importancia para nuestro objetivo, por esa razón es que decidimos efectuar por razón de estudio una división, dividiendo los primeros y que son los mayormente concernientes a nuestra investigación, como procedimientos ante la afianzadora y los segundos como procedimientos ante Órganos Jurisdiccionales En virtud de que no existen nombres específicos para los procedimientos, nos referiremos a ellos en razón del número de artículo de la Ley federal de Fianzas en los que están contemplados dichos medios de requerimientos, que son los siguientes. 1).- Procedimientos ante la afianzadora.

a) Conforme al artículo 93.- Procedimiento de índole privado, en el cual los beneficiaros particulares de fianzas u organismos del estado, en su aspecto de particular (no de autoridad), comparecen ante las Instituciones de Fianzas a requerirlas por el pago de las pólizas de fianzas adjuntando todos los medios necesarios para acreditar la existencia y exigibilidad de la obligación, procedimiento que concluye con un dictamen de la Afianzadora en el cual antepuesta valoración de los elementos aportados por el beneficiario, y en su caso del fiado previo aviso del requerimiento, decide si el requerimiento es procedente, dicho procedimiento reviste las características de hecho de un arbitraje, aunque no es considerado como tal.

b) Conforme al artículo 95.- Procedimiento mixto, es decir reviste características públicas y

privadas, puesto que los beneficiaros de las pólizas, en este caso únicamente autoridades efectúen actos de ejecución administrativa o fiscal en contra de las Instituciones de Fianzas, por medio de los cuales requieren a las Afianzadoras por el pago, debiendo adjuntar como elementos para fundar y motivar dichos actos de autoridad los elementos necesarios para acreditar la existencia y exigibilidad de la obligación, en dicho procedimiento los fiados tiene derecho a comparecer ante las afianzadoras a aportar los elementos necesarios para demostrar el cumplimiento de la obligación afianzada. Este procedimiento no concluye con dictamen, sino con el pago conforme al mandamiento judicial, a través del juicio de nulidad del acto de requerimiento en contra de la autoridad administrativa, que en caso de ser improcedente obliga a pagar a la institución de Fianzas.

2).- Procedimientos ante Órganos Jurisdiccionales.

c) Conforme al artículo 94 bis.- Por medio de un incidente de ejecución de póliza ante un Órgano Jurisdiccional, en donde los beneficiaros de las pólizas de fianzas exhibidas por el fiado en un proceso Jurisdiccional no penales, deben de demostrar la existencia y exigibilidad de la obligación a efecto de que el Juzgador condene o requiera a la Institución de Fianzas a hacer pago de la póliza de fianza.

d) Conforme al artículo 94.- esta se da cuando las Afianzadoras previo agotamiento del

procedimiento señalado en el artículo 93 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, se niegan a pagar a los beneficiarios de las pólizas, debiendo llevarse a cabo por medio de un Juicio Especial de Fianzas, donde el beneficiario demanda a la Institución de

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Fianzas el pago de la póliza, el cual desde luego concluye con una sentencia en la que se condena o absuelve a la Institución de Fianzas.

3).- Procedimientos ante la Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros. Igualmente existen otros procedimientos, aunque los mismos de origen no tiene como fin hacer efectivas las pólizas, sino que son medios en los cuales los beneficiaros de las pólizas solicitan la intervención de un tercero, en este caso la Comisión Nacional para la Protección y defensa de los Usuarios de Servicios Financieros, órgano revestido con facultades de conciliación y de amigable composición, conforme al artículo 68 de la Ley para la Protección y defensa de los Usuarios de Servicios Financieros. 3.3.- NATURALEZA DEL PROCEDIMIENTO DE RECLAMACIÓN PREVISTO EN EL ARTÍCULO 93. A continuación nos referiremos a los actos y acciones necesarias para llevar a cabo el procedimiento de reclamación previsto en el artículo 93 de la Ley Federal de instituciones de Fianzas, este procedimiento es precisamente el que se sigue ante la afianzadora, y en el cual comparecen acreedor, fiado y sus obligados solidarios el cual eta basado en los principios de arbitraje y heterocomposición, peculiaridad que le da, como ya lo hemos señalado, la característica primordial a la fianza de empresa, que estriba en la relativa sencillez, rapidez y facilidad para hacerla efectiva, pues no es necesario acudir con los órganos jurisdiccionales para que el fiador pague la obligación fiadora, sino que basta acudir con él y cumplir los lineamientos establecidos en el proceso para obtener la efectividad de la póliza, conforme a los principios señalados. 3.3.1 La heterocomposición, el arbitraje y su relación el procedimiento de reclamación previsto en el artículo 93. Ovalle Favela nos señala que “en la heterocomposición es la solución al conflicto es calificada de imparcial, porque no va a ser dada por las partes, sino por un tercero ajeno al litigio, un tercero sin interés propio en la controversia.” 85 Por su parte, Gómez Lara, establece que la heterocomposición es una forma evolucionada e institucional de solución conflictiva social e implica la intervención de un tercero ajeno e imparcial al conflicto.86 La heterocomposición, es una figura jurídica eminentemente procesalista y que se sustenta en la solución de controversias o conflictos través de la decisión de un tercero ajeno a la relación de manera extrajudicial, es decir sin acudir a los Tribunales, esto es, que de acuerdo a las anteriores definiciones, la heterocomposición no se da a través de los órganos jurisdiccionales, se trata de “otras soluciones posibles para dirimir conflictos de intereses con relevancia jurídica.” 87

85 OVALLE Favela José “Teoría general del Proceso” Ed. Oxford University Press, México 2005, pág. 23 86 GÓMEZ Lara Cipriano Op. Cit. Pág. 25 87 COUTURE Eduardo J. Op.cit. Pág. 9

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La principal muestra de la heterocomposición es el arbitraje, que es una figura derivada de la heterocomposición en el cual las partes se someten a la determinación de un árbitro, cuya resolución es de naturaleza obligatoria. Ahora bien, la relación del procedimiento de reclamación y las figuras antes señaladas se da en virtud de que se señala y se insiste en que este proceso y su respectivo procedimiento es índole privada, puesto que en este no interviene ningún órgano del estado como tal para la resolución de la reclamación, sino que es un proceso que se efectúa únicamente por y ante particulares, el cual concluye con una determinación, también de índole privada, en el cual reviste los matices de los principios del arbitraje y heterocomposición, aunque nunca de una manera definitiva, puesto que las determinaciones de las afianzadoras no tiene determinaciones vinculatorias, ni tampoco de negociación o transacción, aunque sí de presunción en los procesos jurisdiccionales. Se afirma lo anterior, en razón de que se trata de un procedimiento en el cual tanto el acreedor como el deudor acuden por disposición de ley ante el fiador, que es un ente privado a efecto de que se determine de su parte si es procedente el cumplimiento de la obligación fiadora, por haberse incumplido la obligación garantizada. Es decir, que la ley obliga a los obligados principales a acudir ante un tercero que decidirá la procedencia de las pretensiones de la acreedora conforme a lo aportado por las partes. Esto es, así porque recordemos que el fiador no se obliga en la misma forma y términos que el principal, ya que el contrato fuente o principal no es el origen de las obligaciones del fiador, pues estas no dimanan de dicho pacto voluntades, sino del diverso que es el de fianza, lo que implica que el fiador sea un tercero respecto a la obligación principal, aunque no de la accesoria. Por eso el legislador estableció a la fianza como un contrato, lo cual desde luego implica autonomía en la voluntad y el alcance de las obligaciones que en él se asuman, por eso se afirma que el fiador se obliga en el caso de la fianza de empresa por medio de sus pólizas, pues ese el documento vinculatorio entre beneficiario y fiado, es el que contiene el nexo jurídico de la obligación del fiador. En efecto el fiador no adquiere la misma obligación del fiado, sino que adquiere la obligación de responder por una obligación, que no es lo mismo, por tanto el fiado como ya se ha señalado es subsidiario del fiado, mas no solidario, por ende, para exigírsele el que cumpla con la obligación fiadora se debe acudir ante él antes que a un Tribunal, (pues es requisito de la Ley) a efecto de demostrarle que se tiene derecho a hacer efectiva la póliza de fianza. Pero no solo eso, sino que también el fiado tiene derecho a oponerse y demostrar que el acreedor no tiene calidad para hacer exigible la póliza de fianza.88 Consecuentemente la afianzadora, por disposición de ley, se convierte de hecho en un árbitro, pues tiene que resolver la procedencia o no de la reclamación hecha por la beneficiaria, conforme a los elementos que se aporten a dicho procedimiento, lo que nos permite afirmar la existencia de los principios de la heterocomposición, aunque no se pierde de vista, como ya lo señalamos la falta de vinculación, pero si es de resaltar las facultades de

88 Lo anterior conforme a lo establecido en el artículo 118 bis de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, que establece la obligación de las afianzadoras de que sean avisados de las reclamaciones que presenten los beneficiarios de las pólizas.

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discrecionalidad otorgadas por la ley a las Instituciones de Fianzas, pues ellas son las que deciden si los acreedores demuestran la existencia y exigibilidad o los deudores sus oposiciones al cobro de la obligación fiadora. Ahora bien, aunque las decisiones no tienen carácter vinculatorio, pues no son verdad legal al no emitirse por un Órgano Jurisdiccional, también lo es que en su caso, los juicios que se promuevan por las decisiones tomadas, de hecho solo están sujetas a revisión y supeditan su procedencia a lo aportado en el procedimiento de reclamación. Es decir, que en caso de que una acreedor no esté de acuerdo con una decisión de una afianzadora, puede acudir ante un Tribunal a hacer valer sus derechos, sin embargo la acción no se sustentara o tendrá como objeto demostrar la existencia y exigibilidad e la obligación, sino que girará en torno a demostrar que la decisión de la afianzadora es incorrecta, por lo que no podrá aportar elementos novedosos o que no haya aportado a la reclamación al juicio, pues es requisito de procebilidad la existencia de la reclamación con todos los elementos que ahí se hayan presentado. Lo mismo pasa con un deudor, que en el caso de que las afianzadoras repitan en su contra, no podrá oponer excepciones en contra de la afianzadora si no las opuso primero en el procedimiento de reclamación. Por tanto, el procedimiento de reclamación otorga cierta definitivita a algunos actos pues para hacerlos valer en el procedimiento jurisdiccional, es necesario haberlos hechos valer en la reclamación, es decir, reconoce y reviste de cierta presunción legal a las determinaciones de las afianzadoras, tan es así que al acreedor lo obliga a acudir previamente ante el fiador, y en contra del deudor le otorga la ley, por ficción un titulo ejecutivo. Luego entonces, las resoluciones de las determinaciones conforme al artículo 93 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, son arbitrajes de hecho, pues la ley obliga a las partes a sujetarse previamente a la decisión de las Instituciones de Fianzas, como una forma de resolver un incumplimiento, cuestión que si no es llevada a cabo a los Órganos Jurisdiccionales se perfecciona prácticamente como un arbitraje, pues se soluciona un conflicto con la decisión de la Institución caucionadora, pues ello implica la conformidad de las partes con las resoluciones de las Instituciones de Fianzas. 3.4.- DESARROLLO DEL PROCEDIMIENTO DE RECLAMACIÓN CONFORME AL ARTÍCULO 93 DE LA LEY FEDERAL DE INSTITUCIONES DE FIANZAS Los particulares y los Organismos del Estado con esa característica y que sean beneficiaros, para hacer efectivas las pólizas de fianza, deben seguir el procedimiento establecido en este artículo, que dice en su totalidad:

“Artículo 93.- Los beneficiarios de fianzas deberán presentar sus reclamaciones por responsabilidades derivadas de los derechos y obligaciones que consten en la póliza respectiva, directamente ante la institución de fianzas. En caso que ésta no le dé contestación dentro del término legal o que exista inconformidad respecto de la resolución emitida por la misma, el reclamante podrá, a su elección, hacer valer sus derechos ante la Comisión Nacional para la Defensa de los Usuarios de Servicios

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Financieros; o bien, ante los tribunales competentes en los términos previstos por el artículo 94 de esta Ley. En el primer caso, las instituciones afianzadoras estarán obligadas a someterse al procedimiento de conciliación a que se refiere el artículo 93 Bis de la misma.

En las reclamaciones en contra de las instituciones de fianzas se observará lo siguiente:

I.- El beneficiario requerirá por escrito a la institución el pago de la fianza, acompañando la documentación y demás elementos que sean necesarios para demostrar la existencia y la exigibilidad de la obligación garantizada por la fianza.

La institución tendrá derecho a solicitar al beneficiario todo tipo de información o documentación que sean necesarias relacionadas con la fianza motivo de la reclamación, para lo cual dispondrá de un plazo hasta de 15 días naturales, contado a partir de la fecha en que le fue presentada dicha reclamación. En este caso, el beneficiario tendrá 15 días naturales para proporcionar la documentación e información requeridas y de no hacerlo en dicho término, se tendrá por integrada la reclamación.

Si la institución no hace uso del derecho a que se refiere el párrafo anterior, se tendrá por integrada la reclamación del beneficiario.

Una vez integrada la reclamación en los términos de los dos párrafos anteriores, la institución de fianzas tendrá un plazo hasta de 30 días naturales, contado a partir de la fecha en que fue integrada la reclamación para proceder a su pago, o en su caso, para comunicar por escrito al beneficiario, las razones, causas o motivos de su improcedencia;

II.- Si a juicio de la institución procede parcialmente la reclamación podrá hacer el pago de lo que reconozca dentro del plazo que corresponda, conforme a lo establecido en la fracción anterior y el beneficiario estará obligado a recibirlo, sin perjuicio de que haga valer sus derechos por la diferencia, en los términos de la siguiente fracción. Si el pago se hace después del plazo referido, la institución deberá cubrir los intereses mencionados en el artículo 95 Bis de esta Ley, en el lapso que dicho artículo establece, contado a partir de la fecha en que debió hacerse el pago, teniendo el beneficiario acción en los términos de los artículos 93 Bis y 94 de esta Ley;

III.- Cuando el beneficiario no esté conforme con la resolución que le hubiere comunicado la institución, podrá a su elección, acudir ante la Comisión Nacional para la Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros a efecto de que su reclamación se lleve a través de un procedimiento conciliatorio, o hacer valer sus derechos ante los Tribunales competentes, conforme a lo establecido en los términos de los artículos 93 bis y 94 de esta Ley; y

IV.- La sola presentación de la reclamación a la institución de fianzas en los términos de la fracción I de este artículo, interrumpirá la prescripción establecida en el artículo 120 de esta Ley.”

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Lo anterior es pues el proceso de reclamación, conforme al artículo 93, que es precisamente el contenedor de los actos que se deben llevar a cabo, a continuación nos referiremos al análisis de los actos conformantes de este trámite, es decir efectuaremos el estudio del procedimiento “privado” de reclamación. Para efectos prácticos podríamos dividir a los procedimientos de reclamación conforme al artículo 93 en las siguientes etapas;

1).- (Postulatoria) Presentación del escrito de reclamación. 2).- (llamamiento) Aviso al fiado y obligados solidarios de la presentación e inicio del

proceso de reclamación para que comparezcan a manifestar sus derechos. 3).- De integración relativa a la solicitud de documentos al beneficiario en los casos que

proceda, así como de aportación a la afianzadora de los elementos tanto del beneficiario como del fiado de elementos para demostrar sus respectivas pretensiones.

4).- De dictamen, es la etapa de resolución de la reclamación.

3.4.1.- Presentación de reclamación.- La presentación de la reclamación es el acto motivador o iniciador del procedimiento tendiente a la ejecución de la póliza de fianza, es precisamente el acto que contiene la pretensión de la acreedora o beneficiaria de la póliza, haciendo una analogía seria como la demanda en proceso jurisdiccional, pero desde luego la reclamación no reviste las formalidades y limitantes de la demanda, es decir es un libelo petito que este revestido de forma muy laxa y con oportunidad de ser debidamente integrada durante el termino establecido en la propia ley, pues no deben seguirse las formas cerradas exegéticas que se siguen en las demandas, sin embargo el principio básicamente es el mismo, sustentado en los principios de audiencia (el cual analizaremos más adelante), pues el artículo 93 de la Ley federal de Instituciones de Fianzas garantiza al beneficiario de una póliza o también llamado acreedor principal, su derecho a solicitar la efectividad de la garantía otorgada, y más aun a que obtenga la contestación debida conforme a las reglas del proceso. Teóricamente a la reclamación la podríamos clasificar en los llamados actos conocidos como de petición, mismo a los que se refiere Ovalle favela como aquellos en los cuales las partes expresan al juzgador su pretensión, reclamación o excepción, solicitando que una vez agotados los procedimientos se dicte la sentencia en la que se declare fundada dicha pretensión o excepción.89 No se pierde de vista desde luego, que la definición está enfocada a los procedimientos Jurisdiccionales, pero ello no implica que teóricamente la podamos definir de dicha manera, pues el escrito de reclamación encierra precisamente el derecho de la beneficiaria de pedir lo que considera como su derecho, además de que el proceso de reclamación está sustentado en la heterocomposición que como ya se vio anteriormente es una forma de proceso extrajudicial, pero que se sigue con las mismas analogías Teóricas de uno Jurisdiccional.

89 OVALLE Favela José, Op. Cit 293

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En otras palabras, la reclamación no es otra cosa que la expresión de lo que quiere el beneficiario es la materialización de su petición, la acción de pedir la efectividad de la póliza de fianza, luego entonces es el acto inicial, en el que se aprecia la manifestación escrita de los beneficiaros de la póliza de su exigencia en el sentido de que el fiador cumpla la obligación garantizada por el documento caucionarte ante el evidente incumplimiento del deudor principal (fiado). Aun y cuando no se trata de actos totalmente formales, si se deben observar ciertos requisitos que deben de observarse por parte del beneficiario para el inicio del procedimiento de reclamación que son los siguientes:90

1).- La reclamación debe presentarse por escrito y contener las pretensiones, es decir monto liquido y las razones en los que se sustenta la reclamación. 2).- Debe presentarse directamente ante la Institución de Fianzas. 3).- Deben de acompañarse todos los elementos necesarios para demostrar la existencia y la exigibilidad de la obligación garantizada por la fianza. (En el próximo tema de este capítulo se definirá en qué consiste la existencia y la exigibilidad de la obligación.

4).- debe presentarse dentro de los plazos previstos en el artículo 120 de la Ley Federal de instituciones de Fianzas, esto es antes de los 180 días posteriores a la expiración de la vigencia de la póliza o en su caso de que la obligación principal se vuelve exigible, salvo en los casos que se fijen plazos convencionales.

De lo anterior se desprende con claridad, cuales son los requisitos que deben observarse en este proceso. 3.4.2.- Aviso al fiado y a los obligados solidarios de la reclamación.- Este aviso está contenido en el artículo 118 bis de la Ley federal de instituciones de Fianzas y es la analogía del emplazamiento, pues se trata precisamente de la comunicación que debe efectuar la afianzadora al fiado y a sus obligados solidarios si los hubiera, dándole a conocer la presentación de la reclamación y los plazos de ley, con el objeto de que dichas personas en su caso puedan manifestar lo que en derecho corresponda respecto a las pretensiones del reclamante. Teóricamente este sería uno de los actos conocidos como de comunicación en el proceso, y que se refiere precisamente a la actividad de tipo comunicativa que se realiza entre las partes intervinientes de un proceso, en este caso el de reclamación. La afianzadora tiene la obligación de dar un aviso al fiado, aviso que desde luego no es otra cosa que la comunicación de un acto o hecho, que en el caso concreto se trata de un llamamiento al proceso de reclamación, ergo, se trata de un medio de comunicación entre las partes, Vizcarra Dávalos define a los medios de comunicación de la siguiente manera “ las comunicaciones del órgano jurisdiccional para con las partes, terceros, auxiliares; con otras autoridades jurisdiccionales; y de las partes entre sí” 91 evidentemente al igual que la anterior

90 Requisitos señalados en el artículo 93 de la Ley federal de Instituciones de Fianzas, vigente a la fecha. 91 VIZCARRA, Davalos José, “Teoría general del Proceso”, Ed. Porrúa 2000

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se trata de una definición enfocada al proceso jurisdiccional, pero perfectamente aplicable a la heterocomposición como se ha referido anteriormente. De hecho en razón de la importancia que se tiene para este investigación, nos permitiremos desarrollar más adelante un capitulo en donde efectuaremos un estudio más detallado de esta etapa de llamamiento a él fiado y al obligado solidario. 3.4.3.- Integración de la Reclamación.- Así se llama al periodo del proceso de reclamación, en el cual se da la reunión de todos los elementos necesarios y aportados por las partes a efecto de demostrar cada quien sus pretensiones que se emita el dictamen correspondiente por la Institución de Fianzas. Igualmente se dice que una reclamación esta “integrada” cuando ya están presentes todos los elementos aportados. En virtud de la complejidad de esta etapa, pues se efectúen diversos actos, por cuestión de método para su estudio, nos permitimos hacer una división de actos que pueden darse en esta etapa.

a) Solicitud de documentación de la afianzadora al beneficiario de la póliza: el propio artículo 93 establece que los acreedores beneficiarios de las pólizas, tiene la obligación de hacer llegar en el mismo momento de la reclamación todos los elementos necesarios para acreditar la existencia y exigibilidad de la obligación garantizada, lo que en un procedimiento jurisdiccional seria la carga probatoria, la obligación de aportar los elementos sustento de las pretensiones.

Sin embargo, la propia ley, establece como derecho de las Instituciones de Fianzas, la posibilidad de requerir a los beneficiaros de las pólizas mas documentos adicionales a los que pudieran ser aportadas, con la intención de que dicha situación quede debidamente acreditada.

Es decir, que el legislador le otorgo ciertas atribuciones a las afianzadoras con el objeto de tener una mayor claridad al momento de resolver, lo que vendría siendo una analogía a las facultades de los Jueces de allegarse de los medios de convicción necesarios para llegar a la verdad de los hechos, lo que conocemos como diligencia para mejor proveer92 principio en el que se encuentra sustentado el artículo en mención, evidentemente esta potestad es con la intención de tener una mejor integración de la reclamación, sin embargo se insiste que es un derecho de las Afianzadoras, lo que no constituye una obligación legal de hacerlo, pues es obligación de los beneficiaros de acreditar su derecho, tal y como se aprecia de la exposición de motivos de las reformas hechas en 1993 a la Ley federal de Instituciones de Fianzas, donde se introdujeron reformas a efecto de que los fiadores y beneficiarios a través de los procesos convencionales, como el que estamos analizando, lleguen a un acuerdo con mayor celeridad, tal y como se señala en la parte conducente dicha exposición que establece textualmente “En una etapa convencional se prevé que la Institución de Fianzas tenga la posibilidad de allegarse de todos los elementos

92 COUTURE, Citado por Vizcarra Dávalos en su obra Teoría general del Proceso, Pág. 242, establece que las diligencias para mejor proveer son aquellas medidas probatorias que el juez puede disponer por propia iniciativa, destinadas a mejorar las condiciones de información requeridas por la sentencia, de cuya génesis lógica forman parte.

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necesarios que le permitan resolver en el corto plazo las reclamaciones que se le presenten. Asimismo, se admite que la institución de fianzas pueda realizar pagos parciales de lo que considere procedente y con la obligación a cargo del beneficiáis de recibirlos, sin perjuicio de que posteriormente haga valer sus derechos por la diferencia de lo reclamado. Sin embargo, en todo momento se cuida que la institución tenga la obligación de pagar intereses al beneficiario cuando no realice sus pagos oportunamente, aun aquellos que hubiesen sido parciales.”93

Sin embargo en la práctica, la mayoría de las afianzadoras ejercitan ese derecho con el objeto de emitir un dictamen más apegado a derecho, con el objeto de dar una mayor certeza a los que se benefician de la figura jurídica de la fianza.

Este derecho se debe ejercitar en cierta temporalidad, es decir en un plazo máximo de 15 días posteriores a la fecha del reclamo, en caso de que en dicho termino las Instituciones de Fianzas no lleven a cabo la solicitud requerida en ese tiempo se entenderá que no quisieron hacer uso de dicho derecho, ya que no era necesario se aportara algún elemento adicional.

b) Contestación del fiado y obligado solidario a la reclamación del beneficiario.-

Igualmente este es un acto de petición, y es la analogía a la contestación de la demanda en un proceso jurisdiccional, con las misma vertientes de allanamiento o controversia, pues en esencia así está establecido en la ley, específicamente en el artículo 118 bis de la Ley federal de Instituciones de Fianzas, que señalan como obligación a los fiados y obligados solidarios a proporcionar a las afianzadoras los documentos y elementos necesarios para determinar la procedencia, la cuantificación o la improcedencia de la misma, es decir que es la pretensión de los fiados o contrapartes del beneficiario. En este caso no existe en la ley la exigencia de que el fiado tenga que contestar por escrito, sino esencialmente establece la obligación de aportar los elementos necesarios para fijar la postura asumida en la etapa reclamatoria.

Luego entonces, las medios de convicción o de sustento de fiado o sus obligados los debe hacer en este periodo, y aunque no existe un plazo fijado por la ley, en igualdad se debe otorgar el mismo plazo para aportación o contestación que se da al beneficiario.

c) Integración.- es la sub etapa final de este periodo, y se da una vez que o bien, se

adjuntaron o se hicieron llegar todos los elementos necesarios para que la Afianzadora puede emitir su dictamen, o bien porque transcurrieron los términos establecido en ley para ello, por lo que es a partir de ese momento, cuando las Instituciones de Fianzas, tendrán dispondrán de un plazo de 30 días naturales para llevar a cabo es estudio de la reclamación, para finalizar con la etapa de dictamen.

3.4.4.- Dictamen.- Es la resolución final a la que llega la afianzadora después del análisis hecho a las aportaciones de la beneficiaria y del fiado y sus obligados solidarios, dicha resolución puede consistir en la

93 Exposición de Motivos de las Reformas y Adiciones a la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, publicadas en el diario Oficial de la Federación del 14 de Julio de 1993.

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decisión de pagar la reclamación hecha dictaminándola procedente total o parcialmente, o bien rechazar el pago por improcedente, cuestión que se da en los casos en que la obligación garantizada fue debidamente acreditada en cuanto a su existencia o exigibilidad, o bien la obligación fiadora por si misma se extinguió lo que impide a las afianzadoras a efectuar el pago. Teóricamente el dictamen equivaldría al laudo o sentencia, misma que es definida por Gómez Lara, como “la decisión que adopta un juez o tribunal en el curso de una causa contenciosa o de un expediente de jurisdicción voluntaria, sea a instancia de parte o de oficio.”94 Por su parte la Real academia de la Lengua española, define a la sentencia como “decisión de cualquier controversia o disputa extrajudicial, que da la persona a quien se ha hecho árbitro de ella para que la juzgue o componga.”95 De ahí que se afirme que el dictamen es una resolución emitida en base a los elementos aportados por las partes intervinientes en el procedimiento y proceso de reclamación. El análisis de éste procedimiento nos permite afirmar que se trata de un trámite sencillo, en principio, pues basta acreditar la existencia y la exigibilidad de la obligación garantizada para que la institución de fianzas tenga que pagar la reclamación. Ahora, nos preguntamos: ¿Qué es la existencia y la exigibilidad de la obligación? La cual trataremos en el siguiente apartado. 3.5.- LA EXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN. Consiste en la carga de probar que en efecto tiene el deudor una determinada obligación que cumplir ante el acreedor, lo cual tiene que ver con que las instituciones de fianzas no conocen en muchos casos el contrato origen de la obligación desde el momento de expedir la póliza de fianza, siendo frecuente, sobre todo en el sector público que se pida la exhibición de la póliza antes o por lo menos contra la firma del contrato. Por ello, si la afianzadora tiene derecho a que se le demuestre que el contrato existe, sea con el contrato correspondiente o de alguna otra manera (como una prueba testimonial o declaración judicial, toda vez que debemos recordar que para algunos contratos la ley no exige que consten por escrito como forma de cumplir una forma jurídica. Por ejemplo, ¿cómo se demostrará la existencia de la obligación del inquilino al pago de la renta? Claro, con el contrato de arrendamiento. ¿Cómo se demostrará la existencia de la obligación del constructor para entregar una casa? Claro, con el contrato de obra, o en su caso dependiendo de la obligación garantizada de que se trata, siendo indispensable pues contar con los elementos necesarios para demostrar que la obligación fiada, es decir la garantizada efectivamente existe en el mundo fáctico.

94 GÓMEZ Lara Cipriano Op. Cit. Pág. 325 95 Fuente: página Web http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=proceso

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3.6.- LA EXIGIBILIDAD DE LA OBLIGACIÓN. Esta parte es más complicada. Consiste en demostrar que el deudor ha incumplido con su obligación y que jurídicamente se le puede obligar a cumplir o pagar una indemnización por su omisión. En esta parte es donde se presente al mayor problema, dada la subjetividad con que se aprecia el cumplimiento, el cumplimiento parcial o el incumplimiento de las obligaciones, incluso, se considera la conducta del acreedor como una elemento que pudo provocar el incumplimiento. La ley dice que el acreedor debe probar la exigibilidad, es decir, el incumplimiento y su imputabilidad al deudor, pero ¿cómo lo debe probar y en cuanto tiempo? Eso no lo dice la ley, queda a merced de los buenos oficios del acreedor, la buena voluntad de la afianzadora, la buena fe del deudor. Volviendo al caso de la renta, no tenemos mayor conflicto pues conforme al Código Civil Federal cuando la obligación tiene una fecha cierta para su cumplimiento existe la presunción del incumplimiento con la simple afirmación del acreedor, un: “no me ha pagado” es suficiente para demostrar el incumplimiento, arrojando al deudor o en este caso a la institución de fianza la carga de probar que el deudor ya pago la renta. En el caso de la casa existe la misma presunción: si a la fecha pactada el constructor no ha entregado la casa conforme a lo pactado, se ha incumplido la obligación. Pero resulta que en el caso de la casa no opera el mismo principio ni la simpleza del caso de la renta, pues el dueño de la casa obtuvo un beneficio tangible con los avances de la obra y por ello no puede pedir que se le devuelva lo que ha pagado (si lo ha hecho) sin que primero se liquide el beneficio real (riqueza) que ha obtenido con el trabajo realizado. Es aquí donde entra en juego la fianza de cumplimiento que veremos en el siguiente tema. 3.7 DESARROLLO DEL PROCEDIMIENTO DE RECLAMACIÓN PREVISTO EN EL ARTÍCULO 95. Este procedimiento está reservado para los entes públicos, en ejercicio de su potestad de autoridad, debido a que la ejecución de las pólizas se realiza por conducto de organismos que tienen facultades de ejecución, como es la Secretaria de Hacienda y Crédito Público, el Instituto Mexicano del Seguro Social o cualquier ente estatal con facultades de ejecución. En el caso de los órganos del estado que no tienen facultades de ejecución, pueden hacerlo por conducto de la Secretaria de Hacienda, o cualquier organismo facultado con atribuciones de ejecutor, como una especie de representación, conforme lo previsto en la fracción II del artículo 95 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. Este artículo dispone:

“Artículo 95.- Las fianzas que las instituciones otorguen a favor de la Federación, del Distrito Federal, de los Estados y de los Municipios, se harán efectivas a elección del beneficiario, siguiendo los procedimientos establecidos en los artículos 93 y 93 bis de esta Ley, o bien, de acuerdo con las disposiciones que a continuación se señalan y de conformidad con las bases que fije el Reglamento de este artículo, excepto las que se

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otorguen a favor de la Federación para garantizar obligaciones fiscales a cargo de terceros, caso en que se estará a lo dispuesto por el Código Fiscal de la Federación:

I.- Las instituciones de fianzas estarán obligadas a enviar según sea el caso, a la Tesorería de la Federación, a la Tesorería el Departamento del Distrito Federal, o bien a las autoridades estatales o municipales que correspondan, una copia de todas las pólizas de fianzas que expidan a su favor;

II.- Al hacerse exigible una fianza a favor de la Federación, la autoridad que la hubiere aceptado, con domicilio en el Distrito Federal o bien en alguna de las entidades federativas, acompañando la documentación relativa a la fianza y a la obligación por ella garantizada, deberá comunicarlo a la autoridad ejecutora más próxima a la ubicación donde se encuentren instaladas las oficinas principales, sucursales, oficinas de servicio o bien a la del domicilio del apoderado designado por la institución fiadora para recibir requerimientos de pago, correspondientes a cada una de las regiones competencia de las Salas Regionales del Tribunal de Justicia Fiscal y Administrativa.

La autoridad ejecutora facultada para ello en los términos de las disposiciones que le resulten aplicables, procederá a requerir de pago, en forma personal, o bien por correo certificado con acuse de recibo, a la institución fiadora de manera motivada y fundada, acompañando los documentos que justifiquen la exigibilidad de la obligación garantizada por la fianza, en los establecimientos o en el domicilio del apoderado designado, en los términos a que se hace cita en el párrafo anterior.

Tratándose del Distrito Federal, de los Estados y de los Municipios, el requerimiento de pago, lo llevarán a cabo en los términos anteriores, las autoridades ejecutoras correspondientes.

En consecuencia, no surtirán efecto los requerimientos que se hagan a los agentes de fianzas, ni los efectuados por autoridades distintas de las ejecutoras facultadas para ello;

III.- En el mismo requerimiento de pago se apercibirá a la institución fiadora, de que si dentro del plazo de treinta días naturales, contado a partir de la fecha en que dicho requerimiento se realice, no hace el pago de las cantidades que se le reclaman, se le rematarán valores en los términos de este artículo;

IV.- Dentro del plazo de treinta días naturales señalado en el requerimiento, la institución de fianzas deberá comprobar, ante la autoridad ejecutora correspondiente, que hizo el pago o que cumplió con el requisito de la fracción V. En caso contrario, al día siguiente de vencido dicho plazo, la autoridad ejecutora de que se trate, solicitará a la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas se rematen en bolsa, valores propiedad de la institución, bastantes para cubrir el importe de lo reclamado;

V.- En caso de inconformidad contra el requerimiento de pago, la institución de fianzas dentro del plazo de 30 días naturales, señalado en la fracción III de este artículo, demandará la improcedencia del cobro ante la Sala Regional del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa de la jurisdicción que corresponda a la ubicación de los establecimientos o la del apoderado designado, a que se hace cita en la fracción II,

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primer párrafo de este artículo, donde se hubiere formulado el citado requerimiento, debiendo la autoridad ejecutora, suspender el procedimiento de ejecución cuando se compruebe que se ha presentado oportunamente la demanda respectiva, exhibiéndose al efecto copia sellada de la misma;

VI.- El procedimiento de ejecución solamente terminará por una de las siguientes causas:

a) Por pago voluntario;

b) Por haberse hecho efectivo el cobro en ejecución forzosa;

c) Por sentencia firme del Tribunal de Justicia Fiscal y Administrativa, que declare la improcedencia del cobro;

d) Porque la autoridad que hubiere hecho el requerimiento se desistiere del cobro.

Los oficios de desistimiento de cobro, necesariamente deberán suscribirlos los funcionarios facultados o autorizados para ello.”

3.7.1 presentación del requerimiento. Este es el acto por el cual se inician los procedimientos para hacer efectivas las pólizas de fianza, en los cuales los beneficiarios son organismos Estatales, bien sean de la federación, de los estados o de los municipios, a diferencia del proceso anterior, este no se trata de un acto de petición, sino de un acto de autoridad que implica una determinación de cobro de la póliza de fianza. Es decir, que los entes públicos conforme a este proceso, no solicitan que se les pague, sino que ejecutan un cobro, se trata así de una orden de ejecución, no de un derecho de petición, pues en este caso en la relación entre el beneficiario y el fiador, no existe un plano de igualdad, sino por el contrario, es un plano de autoridad hacia con un gobernado. En este caso, será el interés general que es uno de los fines del estado, tutelar y salvaguardar el interés público y al garantizar obligaciones con una fianza donde el estado como ente público es beneficiario, es evidente que es de interés general que esas obligaciones sean debidamente cumplidas, de ahí que en estos casos se trate de ordenes de autoridad y no solicitudes simples de pago. Las actividades del Estado que se realizan en “forma de función administrativa consistentes en la ejecución de actos materiales o de actos que determinan situaciones jurídicas para casos individuales, son conocidos como actos administrativos”96 tal y como lo señala Gabino Fraga. Luego entonces la ejecución de las pólizas de fianza para el Estado como beneficiario y en función de autoridad, son actos de naturaleza administrativa, en los cuales lo que se ejecuta como ya se mencionó es una orden de cobro, es decir, están ordenando a las afianzadoras que hagan el pago de las pólizas de fianza.

96 FRAGA Gabino, “Derecho Administrativo”, Ed. Porrúa, México, 2000, Pág. 229

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En este caso, las afianzadoras no tiene la facultad de determinar si hace el pago o no, pues se trata de una orden de autoridad, sino que están compelidas a pagar, sin embargo como todo gobernado tiene derecho a impugnar la validez de dichos actos, para que sea un tribunal administrativo el que resuelva la procedencia o no del acto de ejecución. Empero el que se trate de un acto de autoridad de ninguna manera implica que no tenga que cumplir ciertos requisitos para acreditar la existencia y exigibilidad de la obligación, en otras palabras la autoridad al igual que el particular tienen la obligación de demostrar que tiene derecho a que se haga exigible la obligación fiadora, esto a través de la debida fundamentación y motivación de los actos de autoridad, a continuación nos permitimos señalar los requisitos que deben revestir los requerimientos de pagos de pólizas efectuados por las autoridades como beneficiarios de las mismas.

a).- Debe hacerse a través de requerimiento, de manera personal o por correo certificado.

b.- Debe estar debidamente fundado y motivado.

c).- Deben acompañarse los documentos que justifiquen la existencia y exigibilidad de la obligación.

d).- Deben hacerse en los domicilios del apoderado designado por las instituciones de fianzas.

e).- Debe de apercibirse que se haga el pago dentro del término que la autoridad señale. De lo anterior tenemos que éste proceso se diferencia del anterior básicamente porque se trata de un acto de autoridad, y no de heterocomposición, es decir, en este caso el beneficiario al no ser igual que el fiado y el fiador, no necesita que la afianzadora resuelva la procedencia del pago, sino que ordena y ejecuta la póliza como ente estatal de autoridad, con el ánimo de obtener la recuperación de los recursos de una manera más rápida, sin tener que esperar la decisión del fiador, tal y como lo estableció el legislador, en la exposición de motivos de las reformas del 93, mismas que en el caso señalan lo siguiente “En lo tocante a la ejecución de las fianzas expedidas a favor de las autoridades, a que se contrae la Ley, se introduce la modalidad de que a elección del beneficiario se puedan seguir el procedimiento de conciliación, el juicio arbitral en amigable composición, o bien, el procedimiento administrativo de ejecución de fianzas, con lo cual se espera recuperar más rápidamente los recursos de las autoridades.” 3.7.2 Aviso al fiado. En este proceso, aun y cuando se trate de actos de autoridad, las instituciones de fianzas, tienen la obligación de avisar al fiado conforme al artículo 118 bis, de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, a efecto de que el fiado efectúe las manifestaciones que le convengan, es decir, en señalar si el requerimiento es correcto, o en su caso proporcionar a la afianzadora los elementos necesarios para que se pueda impugnar dicho cobro, o de la misma forma acreditar la impugnación de manera directa de la obligación principal. Esto es, que en esencia el aviso al fiado tiene el mismo efecto que en el proceso anterior, esto es, bien sea aceptar el cobro o evitar que la afianzadora pague y aunque en este caso la institución de fianzas no podrá decidir libremente la procedencia o improcedencia del cobro, si podrán servir dichas manifestaciones para dar sustento en caso de ser necesario a las impugnaciones que se hagan en contra de los requerimientos.

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3.7.3.- Integración. En este tipo de proceso la integración del requerimiento se da con acto de autoridad mismo y las manifestaciones que en su caso lleve a cabo el fiado, y a diferencia del proceso anterior, no existe disposición que faculte a las instituciones de fianzas a solicitar mayor documentación al beneficiario, porque al tratarse de una acto de ejecución, la autoridad tiene la obligación de que el mismo revista las cualidades de fundamentación y motivación que los actos del estado deben revestir, es decir que deben de cumplir con el principio de legalidad que todo acto jurídico debe revestir, entendiéndose tal cuestión, como la dice Gabino Fraga, que la función del estado consiste en que ninguno de sus órganos puede tomar una decisión individual y subjetiva que no sea conforme a una disposición general válida y aplicable.97 3.7.4.- Dictamen. En este proceso, no existe un dictamen propiamente dicho, sin embargo de hecho sí existe una decisión de las instituciones de fianzas de negarse a pagar, aunque no directamente al beneficiario, pues no se puede negar a la autoridad el cumplimiento de una orden, pero sí se puede impugnar dicho acto, supeditándolo a una decisión jurisdiccional. De lo anteriormente vertido, podemos observar cuáles son los procesos para hacer efectiva una póliza, mismos que son los mayormente utilizados por los beneficiarios de las fianzas de empresa, advirtiendo que entre las similitudes de ambos, se encuentra la de dar aviso a los fiados para que manifiesten lo que les convenga, esto es que se resalta la coincidencia de ambos procesos en un procedimiento, lo cual es importante señalar en virtud de ser la fuente de nuestro estudio. Resulta evidente el beneficio que acarrea este procedimiento por agilizar la ejecución a favor de los organismos del estado, que tiene una importancia de interés público, y al mismo tiempo descarga labores de los tribunales ordinarios (sean locales o federales), debido a que en los casos que las afianzadoras no están conformes con el requerimiento de pago formulado por la autoridad, puede impugnar el acto ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa (antes Tribunal Fiscal de la Federación). Pero idéntica crítica se puede hacer sobre el procedimiento establecido en este artículo en relación al del 93, en la medida que los juicios de nulidad en la actualidad son muy tardados, pues solo para la radicación del asunto (que el tribunal admita la demanda de nulidad) ¡pueden tardar hasta cuatro meses! Y no se diga el tiempo que tarda hasta que se tenga una sentencia definitiva donde hablamos por lo menos de dos años. La pronta impartición de justicia no se logra en los procedimientos actuales que se siguen ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, violando flagrantemente los principios establecidos en el artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, lo cual no resulta deleznable para ninguna de las partes involucradas pues esa tardanza genera a las afianzadoras el pago de cuantiosos intereses durante el tiempo que dura el juicio, en caso de no obtener sentencia favorable.

97 FRAGA, Gabino, Op. Cit. Pág. 99

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Esta consecuencia real choca en contra de las teorías modernas donde el derecho se está humanizando, como lo comenta el jurista HECTOR FIX FIERRO al comentar los alcances del artículo 17 de nuestra Carta Magna, cuando diserta sobre el derecho a la justicia, en los siguientes términos:

“El derecho a la justicia. El derecho de acudir a los tribunales se ha concebido tradicionalmente como un derecho individual. Sin embargo, la tendencia a la socialización del derecho en el presente siglo le ha dado a esta facultad una proyección y un contenido sociales, porque se trata de lograr una justicia real y no solo formal. Por ello el derecho de acudir a la jurisdicción del estado se ha convertido en un verdadero derecho a la justicia, entendida esta como un valor social que debe ser realizado.”98

De tal forma que el derecho actual se debe estudiar y proyectar con un sentido práctico sí, pero profundamente social, humano. El derecho debe dejar formalidades anacrónicas que solo tienden a crear un derecho para los expertos y no para las personas comunes, lo cual desde luego se debe reflejar en los procedimientos previos a los juicios, como es el de reclamación previsto en la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, pues en la medida que estos procedimientos se conviertan en la base del juicio y no en un mero requisito previo, será que los tribunales decidirán de manera hegemónica y pronta. 3.7.5.- Otros procesos. Como se señaló con anterioridad, existen otros procesos para hacer efectivas las pólizas de fianza, mismas que están previstos en los artículos 94 y 94 bis de la Ley Federal de instituciones de Fianzas, sin embargo, hemos decidido no señalarlos en este estudio, en razón de que su característica principal es de que se trata de procesos jurisdiccionales, y siendo que el objeto de esta obra radica esencialmente en los procedimientos privados, resulta irrelevante para el caso efectuar los estudios de dichos procesos, puesto que incluso los llamamientos al fiado se pueden dar a través de las notificaciones procesales, por medio de los órganos jurisdiccionales, cuestión que no es el punto de estudio en la presente obra. 3.7.6.- Principio en el que se sustentan los procesos de reclamación. Ambos procesos materia del estudio descriptivo hecho, se fundamenta en los principios de seguridad jurídica, así como de audiencia, los cuales por razón de método se estudiarán en el capítulo siguiente, esto con la finalidad de efectuar dos estudios idénticos dentro de la misma obra. 3.8 DERECHOS QUE SURGEN A FAVOR DE LA INSTITUCION DE FIANZAS CUANDO LAS RECLAMACIONES RESULTAN PORCEDENTES Cuando las reclamaciones resultan procedentes, las Instituciones de Fianzas se subrogan en los derechos y privilegios del acreedor99 es decir que las afianzadoras adquieren el derecho de

98 Instituto de Investigaciones Jurídica de la UNAM, Constitución Política de los Estados Unidos Mexicano comentada, tomo I, decimotercera edición, Editorial Porrúa, México 1998. página 193. 99 Artículo 122 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas

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que el deudor a que se les pague lo erogado con motivo del cumplimiento de la obligación garantizada. 3.8.1 Importancia que tiene para el sistema afianzador del reembolso de las cantidades erogadas por las Instituciones de Fianzas.- Al ser Instituciones fiadoras pertenecientes al sistema financiero mexicano, las Instituciones de Fianzas, con la finalidad de ser viables requieren de recuperar las cantidades que pagan por sus fiados, pues de lo contrario peligra su estabilidad financiera. Al igual que cualquier ente financiero el cual pone a disposición recursos propios a favor de un tercero con el objeto de que se efectúen o lleven a cabo las actividades económicas, las Instituciones de Fianzas, requieren obtener el reembolso de las cantidades dispuestas, lo anterior con el objeto de conservar la liquidez necesaria para prestar el servicio financiero económico encomendado. Cuestión que incluso fue prevista por el legislador al establecer en la exposición de motivos de las reformas de 1993, la importancia de la obtención de la recuperación de las cantidades pagadas con motivo de las reclamaciones pagadas, tal y como se advierte de lo que a continuación nos permitimos transcribir

“Un problema que enfrentan las Instituciones estriba en el hecho de que aunque cuenten con suficientes garantías en la mayoría de los casos, conlleva periodos prolongados para su recuperación, lo que pone en riesgo su liquidez para cumplir con las reclamaciones que se les presentan.” “Las afianzadoras tienen el legitimo interés en que se expediten los procedimientos para el cobro de las cantidades que se les adeudan por concepto de primas vencidas y no pagadas, así como por lo que hubieren pagado a los beneficiaros de las pólizas de fianza, se propone incorporar importantes reformas que les permitan recuperar estos recursos que propiamente forman parte de su patrimonio.”

De lo que se desprende la importancia que tiene para el legislador de las afianzadoras para obtener la recuperación de las cantidades pagadas, a efecto de que estas sigan teniendo viabilidad financiera, y por supuesto este en aptitud de continuar cumpliendo con su función económica, social y sobre todo jurídica, pues de lo contrario, si las Instituciones de Fianzas, dejan de obtener la recuperación de los montos que se pagan, su liquidez y solvencia se pone compromete, lo que implicaría que sus cumplimientos se vieran limitados y por tanto no se cumpliera con los objetivos por el que fueron creadas. Claro está, que si las afianzadoras no tienen viabilidad financiera no cumplirían su función, pues son entes eminentemente financieras que dependen del flujo económico, pues son esencialmente obligaciones de este tipo las que garantizan, lo que necesariamente las obliga a tener solvencia monetaria, pues para ser garante es necesario contar con la misma. Por esa razón es que el Poder Legislativo estableció en la Ley Federal de instituciones de Fianzas, los procedimientos necesarios para que este tipo de Instituciones pudieran ser reembolsadas por sus fiados, estableciendo esencialmente tres tipos de procedimientos que señalamos a continuación de manera ilustrativa, sin embargo no describiremos de manera

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profusa dichos procedimientos, pues no es el objeto de esta obra, sin embargo si es finalidad y si es necesario establecer el objeto y la importancia que reviste para las Instituciones de fianzas la obtención de la recuperación de las cantidades erogadas para cumplir la obligación fiadora, pues de ello depende la viabilidad financiera y por supuesto inclusive la existencia del sistema afianzador. Dicho de otra forma, para la finalidad de este estudio no es necesario analizar y estudiar los procedimientos de reclamación, pues en razón de su complejidad son dignos para realizar un estudio de manera separada, sin embargo la finalidad perseguida por dichos procedimientos de recuperación si es de suma importancia pues tiene una relación directa con el objeto en estudio, que es precisamente mantener la viabilidad financiera de las Instituciones de Fianzas, a través de la recuperación de las cantidades que son pagadas con cargo a las pólizas de fianza, razón por la cual nos permitimos señalar en el siguiente punto los procedimientos de recuperación establecidos en el artículo 124 de la Ley federal de Instituciones de Fianzas. 3.8.2 Los procedimientos de reembolso (cobro) de las cantidades pagadas por fianzas. a) El primero, es de naturaleza jurisdiccional y está establecido en el artículo 96 de la Ley

Federal de Instituciones de Fianzas, y es a través de un juicio ejecutivo mercantil por medio del cual el legislador contemplo el procedimiento jurisdiccional a efecto de las Instituciones de Fianzas obtuvieran el reembolso de las cantidades que las afianzadoras pagaran a los beneficiarios de las pólizas de fianzas, en razón de incumplimientos de los fiados. Por esa razón, la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, en su artículo 96 otorga la calidad de título ejecutivo a los documentos señalados en dicho numeral, estableciendo a favor de la afianzadora la acción ejecutiva en contra de los fiados que hayan incumplido con la obligación fiada. Dicho numeral establece lo siguiente:

“El documento que consigne la obligación del solicitante, fiado, contrafiador u obligado solidario, acompañado de una copia simple de la póliza y de la certificación de la o las personas facultadas por el consejo de administración de la institución de fianzas de que se trate, de que ésta pagó al beneficiario, llevan aparejada ejecución para el cobro de la cantidad correspondiente así como para el cobro de primas vencidas no pagadas y accesorios. La certificación a que se refiere el párrafo anterior, hará fe en los juicios respectivos, salvo prueba en contrario.”

Por tanto “si consideramos que de manera general los títulos ejecutivos sirven de fundamento para el ejercicio de la acción ejecutiva por parte del acreedor y para la actividad ejecutiva del órgano jurisdiccional. El título ejecutivo es el acto jurídico plasmado en documento en sentido formal, y en sentido formal es el documento en el que el acto jurídico está contenido.”100 Así como que “La acción ejecutiva está íntimamente vinculada al acto jurídico del que resulta la voluntad concreta de la Ley y al documento que lo contiene. Es por ello que se plantea que el título ejecutivo es obligacional porque nos conduce a una ejecución forzada, constituye la base en la que el Tribunal ejecutor encontrará la medida y el alcance de los actos jurídicos y la

100 FORMENTIN Zayas Yeniret, La ejecución de sentencia dentro de las salas de lo Económico. Una Experiencia. .

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indicación de lo que es preciso para satisfacer al acreedor.” 101 es claro que la intención del legislador es que se cuenta con una mayor expedites para la obtención del reembolso de las cantidades por la vía judicial. b) El segundo de los procedimientos es esencialmente de naturaleza privada, está establecido

en el artículo 123 de la ley federal de Instituciones de Fianzas y solo es procedente en los casos en los cuales el fiado haya garantizado sus obligaciones con prenda conforme a los artículos 26 y 27 de la citada ley.

Dicho artículo 123 establece el procedimiento a seguir para hacer efectiva la garantía a través de la venta de la prenda.

c) El tercero de los procedimientos está contemplado en el numeral 124 de la citada ley y es

una combinación de un procedimiento privado y uno jurisdiccional, y solo es aplicable en los casos en los que el fiado haya constituido una garantía real, en estos casos las afianzadoras tiene derecho a vender los inmuebles dados en garantía, dicha venta debe hacerse a través de un corredor público o en caso de fideicomiso al fiduciario.

Previo a la venta, se deberá notificar al dueño del inmueble el procedimiento para que en su caso se oponga a través de una autoridad Jurisdiccional, ante quien se rendirán pruebas, se producirán alegatos y el que dictara una resolución en donde declare si la oposición del deudor es fundada o infundada, en el último de los casos se procederá a la venta del inmueble. Invariablemente sea cual sea el procedimiento de recuperación utilizado por las afianzadoras es necesario que estas agoten los procedimientos de reclamación señalados en puntos anteriores, ya que se entiende que si una Institución de fianzas pretende recuperar lo por ella pagado, es porque se agoto el procedimiento de reclamación necesario para ello, incluyendo el procedimiento de aviso establecido en el artículo 118 bis de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. 3.8.3.- Situación actual de la recuperación de cartera por parte de las Instituciones de Fianzas. Como se ha establecido con anterioridad es necesario e importante para las Instituciones de Fianzas cuenten con la liquidez debida a efecto de que estén en aptitud de hacer frente a las responsabilidades que puedan surgir con motivo de las obligaciones afianzadas. Recordemos que las afianzadoras son entes económicos que son parte del sistema financiero nacional, y que requieren de una solvencia acreditada para no poner en riesgo el servicio prestado, puesto que si un fiador no tiene dinero para cumplir con sus obligaciones se estaría desvirtuando su naturaleza, pues sería un garante que no garantiza, de ahí que es de suma importancia que este tipo de Instituciones cuenten con la solidez económica necesaria, por lo que es de suma importancia que dichas Instituciones tengan los elementos necesarios para la obtención de las cantidades que son pagadas en razón de los incumplimientos del fiado, es decir, que es necesario que las afianzadoras recuperen su patrimonio que es utilizado para cumplir lo de otros.

101 Ídem

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Actualmente esa recuperación es muy baja, lo cual se debe tomar en consideración, pues por ejemplo en el 2008 solo se recupero el 25.51% del total de las cantidades pagadas ese mismo año, lo que representa desde luego una pérdida patrimonial para el sector afianzador de aproximadamente $833’112,269.00 (ochocientos treinta y tres millones ciento doce mil doscientos sesenta y nueve pesos 00/100 M.N), lo que desde luego merma la capacidad de este tipo de Instituciones, lo que les disminuye fortaleza, en perjuicio del poder económico nacional, tal y como se aprecia del cuadro siguiente. Cuadro 3. (Fragmento) Producción Por ramo, Subramo y Tipo. Monto de reclamaciones pagadas y monto de recuperaciones.

TIPO DE FIANZA MONTO DE

RECLAMACIONES PAGADAS

MONTO DE RECUPERACIONES

Personal Administrativo 2,824,353 96,586 Agentes de Seguros y/o Fianzas 780,854 0 Cédula 83,999 0 Global Tradicional 48,925,279 1,465,120 Global Integral 14,800,918 1,834,727 Monto Único para Vendedores 2,920,333 289,136 Cobertura Combinada 50,280 0 Libertad Provisional 16,627,156 3,909,188 Libertad Preparatoria 0 8,761 Condena Condicional 1,750,055 177,334 Reparación del Daño 16,333,708 2,411,117 Sanciones Pecuniarias 771,569 70,883 No Penales 61,215,181 4,925,719 Judiciales que Amparen a los Conductores 7,496,054 1,677,554 Judicial Especiales 1,913,264 1,868,272 Concurso o Licitación 492,439 79,220 Cumplimiento 101,027,680 11,711,260 Anticipo 129,164,630 18,554,826 Buena Calidad 7,219,962 1,910,015 Indemnizaciones y/o Penas Convencionales 221,846 0 Concurso o Licitación 219,831 29,461 Cumplimiento 108,787,378 45,889,631 Anticipo 18,796,321 5,915,697 Buena Calidad 254,165 0 Indemnizaciones y/o Penas Convencionales 27,985 27,985 Importación Temporal 64,613 0 Importación Definitiva 76,433 76,433 Imp. Temporal de Vehículos 0 0 Inconformidades Fiscales 18,630,981 4,832,011 Convenios de Pagos en Parcialidades ante el IMSS 865,229 769,934 Convenios de Pagos en Parcialidades ante el INFONAVIT 0 0 Otros Convenios de Pagos en Parcialidades 25,853,921 4,315,597

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Otras Fiscales 11,227,956 134,096 Arrendamiento Inmobiliario 18,045,944 6,743,554 Otras Fianzas de Arrendamiento 5,000 747,064 Agentes Aduanales, Corredores Públicos y Notarios Públicos 0 0 Sorteos y Rifas 836,531 245,250 Uso de Suelo 0 0 Licencias Sanitarias 0 0 Permisos y Concesiones Varias 500,000 184,000 Otras Administrativas 10,397,457 13,759,475 Comisión Mercantil 0 50,640 Manejo de Boletaje 442,620 750,987 Administrativa Especiales 441,888,406 70,982,091 Lubricantes 0 1,513,107 Gas 8,503,525 13,483,304 Estaciones de Servicio 17,289,713 14,425,646 Refinación 2,456,626 6,366,699 ASA Suministro 17,985,154 0 Petroquímica 0 10,000 Otros Suministros 126,451 11,758,272 Compra-Venta 490,081 1,271,676 Distribución Mercantil 0 0 Crédito p/adq. de Activos Fijos o Bienes de Consumo Duradero 0 0 Financieras 0 30,007,288 Otras Fianzas de Crédito 0 0 Crédito Especiales 5 1 TOTAL 1,118,391,886 285,279,617 Fuente: Comisión Nacional de Seguros y Fianzas. 102 De lo anterior podemos señalar a manera de consideración, que es necesario que las Instituciones de fianzas cuenten con los mecanismos e instrumentos jurídicos necesarios para la recuperación de su cartera, puesto que de lo contrario se pone en grave riesgo el sistema afianzador mexicano.

102 En: http.//www.cnsf.gob.mx (25 febrero 2009)

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CAPITULO 4.- LOS AVISOS DE RECLAMOS AL FIADO. Hemos advertido con claridad que en los dos procesos de reclamación que hemos analizado en el capitulo anterior existe la comparecencia de los beneficiarios ante las afianzadoras a efecto de que traes de la comprobación de la existencia y exigibilidad de la obligación, las Instituciones de Fianzas, procedan a cumplir con el pago de la obligación fiadora en virtud del incumplimiento del fiado. Lo anterior en esencia significa el derecho de los beneficiarios de reclamar ante la Institución de Fianzas sus derechos, una a través del procedimiento privado entre iguales, y otro por medio de un procedimiento administrativo de autoridad con la característica de subordinación del fiador hacia con el beneficiario, pero a final de cuentas, implica el derecho de comparecer y requerir al fiador para que se le pague lo adeudado. A diferencia de la fianza civil, en la fianza de empresa, no es necesario que se tenga que requerir primero al fiado y hacer la excusión de sus bienes, sino que en este tipo de fianza, el beneficiario puede requerir directamente al fiador sin necesidad de haber acudido primero con el fiado.103 En el caso de la fianza civil, el hecho de que existan los beneficios de orden y excusión, trae por consecuencia que hasta que existe una resolución judicial que avala la existencia del incumplimiento de la obligación garantizada, el beneficiario pueda requerir al deudor por el pago de la fianza, lo que conlleva que primero se debe oír y vencer al fiado antes que al beneficiario. Pero en el caso de la fianza de empresa ello no sucede así, no es necesaria la declaración judicial de un Juez, en la cual se acredite que la obligación garantizada es exigible para que el fiador, en este caso la afianzadora tenga que pagar, sino que bastara que se acredite dicha circunstancia ante el propio fiador para que este cumpla con la obligación, sin embargo ¿Qué pasa con el derecho del fiado de ser oído? 4.1.- EL DERECHO DEL FIADO A SER OIDO Ya dijimos que en la fianza civil el beneficiario tiene que vencer primero al fiado y excusar sus bienes, lo que da derecho al fiado de defenderse, pero en la fianza de empresa ese derecho pudiera parecer que queda vedado, al existir la posibilidad de que el beneficiario. Acuda ante el fiador sin necesidad de acudir primero al deudor principal Para evitar dicha circunstancia, es decir, que el fiado quede sin la posibilidad de ser oído y vencido se estableció por parte del legislador el numeral 118 bis, que tiene como objeto que ente la ausencia de la necesidad de requerir al fiado previamente, exista una forma en la que este tenga la posibilidad de manifestarse dentro del procedimiento de reclamación.

103 Artículo 118 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, vigente y que establece “Las Instituciones de Fianzas no gozaran los beneficios de orden y excusión, y sus fianzas no se extinguirán, aun cuando el acreedor no requiera judicialmente al deudor por el cumplimiento de la obligación principal. Tampoco se extinguirá la fianza cuando el acreedor sin causa justificada, deje de promover en el juicio entablado contra el deudor.

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De hecho nuestros más altos Tribunales han establecido interpretación del citado precepto, en concreto el Noveno Tribunal Colegiado del Primer Circuito, señala “ que el aviso a que se refiere el artículo 118 bis de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, por parte de la afianzadora al fiado, solicitante o, en su caso, obligados solidarios o contrafiadores, respecto a la reclamación del pago hecha por el beneficiario, solo puede tener sentido bajo la razón de que persigue como fin último que aquellos puedan intervenir en su defensa en el procedimiento de reclamación de la fianza, lo que sólo se logra si la afianzadora da a conocer a los obligados los términos de la reclamación y las pruebas en las que se funda, para que dichos obligados procedan a reargüir con las pruebas que estimen pertinentes las afirmaciones del beneficiario y, llegado el momento, la institución fiadora pueda decidir sobre la procedencia o no de la reclamación en los términos señalados en la ley”104 , esto es, que dicho dispositivo garantiza el derecho del fiado a ser oído, es decir, que el legislador a efecto de transgredir su derecho de audiencia y defensa estatuyó el numeral señalado, con el afán de garantizar dicha garantía a favor del fiado. 4.2.- CONCEPTO DEL AVISO AL FIADO. No existe definición ni legal ni doctrinal de lo que significa el aviso al fiado, sin embargo tomando en consideración que avisar, conforme a la Real Academia de la Lengua Española, significa “ dar noticia de algún hecho, llamar a alguien para que preste algún servicio, advertir, prevenir a alguien de alguna cosa”105 podemos entonces afirmar que el aviso al fiado aquella comunicación de carácter privado, por medio de la cual el fiador da conocer al fiado que el beneficiario de la póliza de fianza ha requerido el pago de la misma, a efecto de llamarlo al proceso de reclamación para que haga valer sus derechos, tal y como se advierte del texto del propio artículo señalado.

Artículo 118 Bis Cuando las instituciones de fianzas reciban la reclamación de sus pólizas por parte del beneficiario, lo harán del conocimiento del fiado o, en su caso, del solicitante, obligados solidarios o contrafiadores, haciéndoles saber el momento en que se vence el plazo establecido en la Ley, en las pólizas de fianza o en los procedimientos convencionales celebrados con los beneficiarios, para resolver o inconformarse en contra de la reclamación. Por su parte, el fiado, solicitante, obligados solidario y contrafiadores, estarán obligados a proporcionar a la afianzadora oportunamente todos los elementos y documentación que sean necesarios para determinar la procedencia y, en su caso, la cuantificación de la reclamación o bien su improcedencia, incluyéndose en este caso las excepciones relacionadas con la obligación principal que la afianzadora pueda oponer al beneficiario de la póliza de fianza. Asimismo, cuando se considere que la reclamación es total o parcialmente procedente, tendrán la obligación de proveer a la institución de fianzas, las cantidades necesarias para que ésta haga el pago de lo que se reconozca al beneficiario.

104 Noveno Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XVII, Enero 2003, Pág. 1789, 105 Salvat Editores, Op. Cit Ed. Salvat, Madrid, 2004 Pág 1321

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En caso de que la afianzadora no reciba los elementos y la documentación o los pagos parciales a que se refiere el párrafo anterior, podrá decidir libremente el pago de la reclamación presentada por el beneficiario y, en este caso, el fiado, solicitante, obligados solidarios o contrafiadores, estarán obligados a reembolsar a la institución de fianzas lo que a ésta le corresponda en los términos del contrato respectivo o de esta Ley, sin que pueda oponerse a la institución fiadora, las excepciones que el fiado tuviera frente a su acreedor, incluyendo la del pago de lo indebido, por lo que no serán aplicables en ningún caso, los artículos 2832 y 2833 del Código Civil para el Distrito Federal y los correlativos de los estados de la República.

No obstante lo establecido en el párrafo anterior, el fiado conservará sus derechos, acciones y excepciones frente a su acreedor para demandar la improcedencia del pago hecho por la afianzadora de los daños y perjuicios que con ese motivo le hubieren causado. Cuando los que hubieren hecho el pago a la afianzadora fueren el solicitante o los obligados solidarios o contrafiadores, podrán recuperar lo que a su derecho conviniere en contra del fiado y por vía de subrogación ante el acreedor que como beneficiario de la fianza la hizo efectiva.

Independientemente de lo establecido en los párrafos precedentes, las instituciones de fianzas, al ser requeridas o demandadas por el acreedor, podrán denunciar el pleito al deudor principal para que éste rinda las pruebas que crea convenientes. En caso de que no salga al juicio para el indicado objeto, le perjudicará la sentencia que se pronuncie contra la institución de fianzas. Lo anterior también será aplicable en el procedimiento conciliatorio y juicio arbitral a que se refiere esta Ley así como los procedimientos convencionales que se establezcan conforme al artículo 103 bis de la misma. El texto de este artículo se hará saber de manera inequívoca al fiado, al solicitante y, en su caso, a los obligados solidarios o contrafiadores y deberá transcribirse íntegramente en el contrato solicitud respectivo. La institución de fianzas en todo momento tendrá derecho a oponer al beneficiario la compensación de lo que éste deba al fiado, excepto cuando el deudor hubiere renunciado previa y expresamente a ella.

En otras palabras, podemos definir al aviso al fiado como aquella comunicación entre dos de las partes intervinientes en el contrato de fianza, comunicación que se desarrolla entre particulares y de naturaleza privada, es decir solo concerniente a las relaciones de carácter personal predominantes entre dichas partes, esa comunicación tiene por supuesto como objeto que el fiado este en aptitud de comparecer a manifestarse en relación al reclamo del fiador, y que incluso tenga el derecho y obligación de aportar elementos que puedan en algún momento desvirtuar o admitir dicho reclamo. 4.3.- NATURALEZA JURÍDICA DEL AVISO AL FIADO. Hemos dicho, que el aviso que las afianzadoras deben dar a sus fiados es de carácter privado, es decir relativo a las relaciones propias y particulares, en razón de tratarse de relaciones entre sujetos iguales, sin embargo, motivados del estudio que venimos haciendo y la analogía que guardan los procesos de reclamo con los procedimientos jurisdiccionales, pues están

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sustentados en principios similares además de que el procedimiento de reclamación está basado en el principio de la heterocomposición, podemos afirmar que la figura y acto procedimental del aviso al fiado tiene una analogía directa con las comunicaciones establecidas en los procesos jurisdiccionales, y en este caso concretamente lo podemos equiparar con un llamamiento a juicio. Se afirma lo anterior en virtud de que el propósito de dar aviso al fiado estriba medularmente en que este tenga la posibilidad de manifestarse en relación a la reclamación de la póliza de fianza efectuada por el beneficiario de la misma, ya que de otra manera no podría entenderse el propósito de dicho aviso, e inclusive el propio artículo 118 bis establece precisamente la finalidad perseguida, que no es otra que el fiado aporte elementos ya sea para admitir el incumplimiento o para demostrar que la obligación fiadora no debe de cumplirse, tal y como lo establece el propio numeral 118 bis de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. Podemos establecer entonces que la naturaleza del aviso señalado en el artículo en mención no es más que un proceso de comunicación del fiador con su fiado, mediante el cual, le hace del conocimiento de la presentación de una reclamación por parte del beneficiario para hacer efectiva la obligación fiadora, para que a su vez, el deudor principal (fiado) pueda señalar lo que le sea conveniente, convirtiéndose en un autentico llamamiento a un proceso privado de carácter para procesal, que como ya lo hemos mencionado, se sustenta en la heterocomposición. Luego entonces es evidente que el aviso señalado en el artículo señalado es un medio de comunicación entre el fiado y fiador, que se encuentra sustentado en las mismas bases de la comunicación procesal, aunque desde luego no podemos perder de vista que esta solo se da entre particulares, entre entes que se encuentran en un plano de igualdad y no de subordinación, a diferencia de las que se llevan a cabo dentro de los procesos jurisdiccionales. 4.3.1.- La Comunicación de las Partes en el Proceso de Reclamación.- El desarrollo de un proceso, como ya se menciono en capítulos anteriores, presupone el llevar a cabo ciertos actos progresivos conocidos como procedimientos con la finalidad de alcanzar el objeto o meta que persigue el proceso, algunos de esos actos son de naturaleza comunicativa y es por medio de los cuales, las partes que intervienen dan a conocer precisamente sus actos dentro del proceso. Es decir, que como prácticamente en toda actividad humana, es necesario la existencia de una actividad de comunicación, siendo claro que los procesos ya sean jurisdiccionales o privados, no pueden ser ajenos a dicha cuestión, pues es importante que las partes que en ellos intervienen den a conocen a los demás, sus actos ejecutados dentro de dichos procesos. En el caso de los procesos sustentados en la heterocomposición como es el caso de los que se llevan a cabo para hacer efectivas las pólizas de fianza, la actividad de comunicación es muy importante en razón de que establece ejercicio de derechos de todas las partes que en ellos intervienen, incluso aún y cuando dichos procesos no tuvieran como base la heterocomposición, aun así la actividad de comunicación es de suma relevancia para el correcto desarrollo de los procesos y procedimientos necesarios para hacer efectivas las pólizas de fianza.

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Tan es así que la propia ley establece medios por los cuales las partes intervinientes se tienen que comunicar, por ejemplo, el beneficiario de una póliza tiene necesariamente conforme al artículo 93 de la ley de la materia, informar a la afianzadora el incumplimiento del fiado, para de esa manera hacer valer su derecho para que se haga efectiva la póliza de fianza. Lo anterior pone en evidencia que efectivamente existen medios de comunicación dentro del proceso de reclamación, los cuales encuentran analogía con las comunicaciones previstas en los procesos jurisdiccionales, de tal manera que así como el beneficiario establece comunicación con la afianzadora iniciando el procedimiento de reclamación en ejercicio de un derecho, de la misma manera la afianzadora en ejercicio de una obligación, debe comunicar conforme al artículo 118 bis de la Ley Federal de instituciones de Fianzas, la presentación de la citada reclamación, con el objetivo de que el fiado pueda proporcionar elementos y documentación necesaria para determinar la procedencia, cuantificación o bien improcedencia de la reclamación. Es decir, que se lleva a cabo una actividad comunicativa entre todos los que son parte del proceso, de la afianzadora con el beneficiario y con el fiado, del fiado hacia con la afianzadora, del beneficiario hacia con la institución de fianzas, inclusive entre fiado y beneficiario. En el caso del aviso que señala el artículo 118 bis, podemos definirlo como un llamamiento al proceso, siendo un medio de comunicación formal, entendiéndose como tales, aquéllos reglamentados y establecidos por la ley, tal y como lo señala Gómez Lara106 puesto que dicho aviso precisamente se sustenta en la ley. 4.3.2.- Clasificación de Comunicaciones Procesales.- Doctrinariamente se han establecido diversas clasificaciones de los medios de comunicación, siendo la más usual la referente a aquella que tiene que ver con el emisor y el destinatario, de acuerdo a lo que señala Alcalá-Zamora.107 De esta manera la clasificación más común dentro de las teorías procesales, gira en torno entre la comunicación que tienen los órganos jurisdiccionales con:

A).- Otros Tribunales, que a la vez se subdividen en:

1.- suplicatoria.

2.- despacho.

3.- exhortos.

4.- oficios.

5.- Carta rogatoria

B).- las partes, que a la vez se subdividen en

1.- Notificaciones

106 GOMEZ, Lara Cipriano, Op. Cit. Pág. 258. 107 ALCALA-Zamora y Castillo Niceto. Derecho Procesal Mexicano, Ed. Porrúa, México 1974, Pág. 33

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2.- Emplazamientos.

3.-requerimiento.

4.- Citación

C).- Terceros, que a la vez se subdivide en

1.- Oficios

2.- promociones Así mismo se establece la comunicación que existe entre partes, que esencialmente se da con las promociones que las partes presentan en el desarrollo de procedimiento Esta distinción o clasificación, señala Vizcarra Dávalos “es con el objeto de distinguir entre los medios de comunicarse de los órganos jurisdiccionales con los que interviene en el proceso, con los tribunales entre sí, así como los que se dan entre las partes.”108 4.3.3.- Las Notificaciones y su relación con el procedimiento de aviso al fiado. En el caso concreto, el aviso en estudio tiene una analogía directa con las comunicaciones del órgano jurisdiccional hacía con las partes, específicamente con las notificaciones, pues es éste tipo de comunicación por medio del cual el órgano jurisdiccional da a conocer los actos que se llevan a cabo dentro de un proceso, y aunque en este caso la afianzadora evidentemente no es un órgano jurisdiccional, sí está obligada como ya se mencionó, a hacer del conocimiento al fiado del inicio de la reclamación, es decir, hacer del conocimiento de un acto que se lleva a cabo en un proceso, en este caso privado lo que poner en relieve la analogía ya señalada, ya que de hecho opera el mismo principio esencial, mas no formal de las notificaciones, razón por las que nos permitimos hacer un análisis de las notificaciones en general. Señala Ovalle Favela que “La notificación es el acto procesal por medio del cual el órgano jurisdiccional hace del conocimiento de las partes, de los demás participantes o de los terceros, una resolución judicial o alguna otra actuación judicial. Se puede afirmar que la notificación es el género de las comunicaciones entre el juzgador y las partes y los demás participantes y los terceros, en virtud de que las demás comunicaciones son notificaciones con modalidades especiales.”109 Por su parte Gómez Lara establece que la notificación abarca diferentes especies:

a) la notificación en sentido específico, o sea la que se limita a dar traslado de una resolución judicial.

b) La citación, que implica un llamamiento para concurrir a la presencia judicial en lugar,

día y hora determinados.

108 VIZCARRA, Dávalos José, Op Cit. Pág. 263. 109 OVALLE Favela José, Op. Cit, pág. 300

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c) El emplazamiento, que supone la fijación de un plazo para comparecer, y el requerimiento que contiene una intimación judicial para que una persona haga o deje de hacer alguna cosa. 110

Luego entonces en sentido amplio, notificación es la forma o procedimiento por medio del cual se da a conocer a las partes el desarrollo procesal, pero como se señalo con anterioridad existe a su vez una clasificación de los actos de notificación, los cuales definimos a continuación: Emplazamiento: es el acto formal en virtud del cual se hace saber al demandado la existencia de la demanda entablada en su contra por el actor, a efecto de que comparezca a manifestarse al respecto, es decir que el emplazamiento es aquella notificación por medio del cual se comunica a la parte pasiva (demandado) la presentación del escrito accionante, con el objeto de que se manifieste conforme a lo que le convenga. Requerimiento: implica una orden para que la persona requerida haga algo o lo deje de hacer. Citación: es la comunicación que se realiza, con el objeto de que la parte notificada acuda a la práctica del desarrollo de alguna diligencia u acto procesal. De lo anterior se aprecia que por cuestiones prácticas se ha hecho la diferenciación de las notificaciones conforme a los actos que se pretende comunicar, y dependiendo precisamente de dicho acto es el tipo de notificación que debe practicarse. Las notificaciones procesales tiene como objeto dar a las partes los actos que se llevan a cabo dentro del desarrollo del procedimiento jurisdiccional, en el caso del aviso al fiado, también tiene por objeto que se den a conocer los actos que se levan a cabo en el procedimiento de reclamación, más concretamente se le da a conocer la existencia de la reclamación presentada por el beneficiario de la póliza de fianza. Por eso se afirma que el aviso al fiado establecido en el artículo 118 bis de la Ley federal de Instituciones de Fianzas, guarda una semejanza directa con las notificaciones, específicamente con los emplazamientos en razón de que se hace saber al fiado la existencia de la reclamación entablada por el beneficiario, a efecto de que comparezca a el procedimiento de reclamación a manifestarse al respecto. Incluso los órganos Jurisdiccionales han llamado al aviso referido como notificación111 e inclusive al describirlo se hacen ver características de los emplazamientos, además de sustentarlos en principio de seguridad jurídica y por consecuencia de audiencia mismo principio en el que se sustentan las notificaciones lo que evidencia la 110 GOMEZ Lara Cipriano, Op. Cit. Pág. 269 111 En lo personal coincidamos con las analogías que existen entre el aviso al fiado establecido en el artículo 118 bis de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, y las notificaciones procesales, así como la concordancia en cuanto a los principios que sustentan a dichos medios de comunicación sin embargo el hecho de que se sustente en los mismos principios no significa que las Instituciones de Fianzas deban guardar las mismas formalidades que observan los Órganos Jurisdiccionales como lo han establecido en sus razonamientos algunos Tribunales, esto es así pues si bien es cierto la intención del legislador al momento de establecer dicho dispositivo estribo en el hecho de que se diera a conocer al fiado la presentación de la reclamación, también lo es que los fiados y los fiadores se rigen por relaciones privadas, mismas que no están regidas por las formalidades de los procedimientos jurisdiccionales puesto que se esta en un plano de igualdad, por lo que creemos excesivos las interpretaciones jurisdiccionales en el sentido de dar formalidades del mismo alcance que las que deben guardar los órganos jurisdiccionales, sino que en todo caso se deben respetar las analogías pero sin perder de vista la naturaleza del procedimiento así como las partes intervenientes en el mismo, sin embargo lo anterior no es tema propio de este trabajo de investigación, sino que por si mismo guarda características que puedan dar lugar a que se desarrolle una investigación al respecto, pero que es importante hacer mención en virtud de la influencia que tendrá en nuestra investigación,.

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analogía del aviso señalado en el artículo 118 bis y las notificaciones procesales., a continuación nos permitimos transcribir un fragmento de la sentencia dictada en el amparo directo numero 201/2007, seguido ante el Segundo tribunal Colegiado en Materia Civil del Tercer Circuito de donde se deprenden los razonamientos que de hecho hacen una analogía entre las notificaciones y los avisos establecidos en el artículo 118 bis.

En efecto, el fiado tiene derecho de ser notificado por la afianzadora sobre la reclamación que le formule el beneficiario de la póliza respectiva y, si no le proporciona a dicha institución los elementos necesarios para que determine la procedencia o improcedencia de ese requerimiento, no podrá oponer a la fiadora las excepciones que tuviera frente a su acreedor (beneficiario de la póliza), incluyendo la del pago de lo indebido, dentro del juicio ejecutivo mercantil que la afianzadora instaure para reclamarle las cantidades que haya pagado con motivo de la citada reclamación; por tanto, al prohibirse la oposición de excepciones personales, se pretendió sancionar la contumacia del fiado, al dejar de aportar a la afianzadora los elementos necesarios para resolver sobre la procedencia de la reclamación formulada, protegiendo de esa forma a las instituciones de fianzas ante los abusos que pudieran cometer los fiados en su perjuicio, pues no sería jurídico que éstas pagaran esos requerimientos y que, al pretender recobrar las cantidades costeadas, el fiado simplemente argumentara que no procedía el pago efectuado por la afianzadora, ya que tal cuestión debe hacérsele saber a la afianzadora en el procedimiento mencionado, aportando entonces todos los elementos que acreditaran su afirmación. Ahora bien, de lo destacado en los capítulos de queja sintetizados se advierte que la parte quejosa afirma que el "aviso" no necesita satisfacer requisito alguno; sin embargo, ello no es así, porque si bien el legislador no precisó la forma en que la afianzadora debe hacer del conocimiento del fiado o, en su caso, de los obligados solidarios o contrafiadores, la reclamación de la fianza por parte del beneficiario, lo cierto es que debe contener ciertos requisitos que doten de seguridad jurídica y certidumbre a los interesados, por lo que debe efectuarse por medio de notificación, pues su finalidad es dar a conocer a éstos la existencia de la reclamación, para que puedan intervenir en ese procedimiento, pues en caso de que la afianzadora no reciba por parte de éstos los elementos y la documentación o los pagos parciales a que se refiere dicho precepto legal, dicha afianzadora podrá decidir libremente el pago de la reclamación presentada por el beneficiario y, por tanto, el fiado, solicitante, obligados solidarios o contrafiadores, estarán obligados a reembolsar a la institución de fianzas lo que a ésta le corresponda, sin que puedan oponerse a la afianzadora las excepciones que el fiado tuviera frente a su acreedor, incluyendo la del pago de lo indebido. Por ello, en esa notificación se requiere que se dé a conocer a los obligados, los términos de la reclamación y las pruebas en que ésta se funda, para que dichos obligados estén en posibilidad de cumplir con las obligaciones que les impone el citado precepto legal y sólo así, la institución de fianzas pueda decidir sobre la procedencia o no de la reclamación; consecuentemente, tal notificación tiene como finalidad que los obligados conozcan de manera cierta la fecha y las causas que motivaron la reclamación de la póliza por parte del beneficiario y puedan ejercer el derecho y cumplir con las obligaciones que les confiere ese precepto legal, por lo que dicha notificación, como lo sostuvo la Sala responsable, debe constar de forma fehaciente,

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aun cuando la ley no establezca formalidades o expresamente señale qué medio de comunicación debe utilizarse.112

Precisamente de lo anterior se puede advertir a importancia del aviso establecido en el artículo 118 bis de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, y la naturaleza e identidad que guarda, la cual está sustentada en los mismos principios de la notificación procesal, ya que guarda un objetivo similar consistente en la comunicación que se hace al fiado en relación a un procedimiento de reclamación, con la finalidad de que este comparezca a hacer valer los derechos que considere pertinentes, lo que se traduce desde luego en que el legislador sustento el numeral antes citado en las garantías de seguridad jurídica específicamente en la de audiencia y defensa, que son las que tutelan precisamente el derecho que tienen las personas a ser debidamente oídos antes de que se vean afectados en sus derechos.

4.4.- GARANTÍAS DE SEGURIDAD JURÍDICA. La seguridad jurídica es un principio universalmente reconocido del Derecho que se entiende como certeza práctica del Derecho, y representa la seguridad de que se conoce o puede conocer lo previsto como prohibido, mandado y permitido por el poder público respecto de uno para con los demás y de los demás para con uno. La palabra seguridad proviene de securitas, la cual deriva del adjetivo securus (de secura) que, significa estar SEGUROS DE ALGO y libre de cuidados. El Estado, como ente del poder público de las relaciones en sociedad, no sólo establece los lineamientos y normas a seguir, sino que en un sentido más amplio tiene la obligación de establecer "seguridad jurídica" al ejercer su "poder" político, jurídico y legislativo. La seguridad jurídica es la garantía dada al individuo, por el Estado, de que su persona, sus bienes y sus derechos no serán violentados o que, si esto llegará a producirse, le serán asegurados por la sociedad, protección y reparación. En resumen, la seguridad jurídica es la certeza que tiene el individuo de que su situación jurídica no será modificada más que por procedimientos regulares, y a través de los conductos establecidos. 113 La seguridad jurídica es garantizada por el poder, en este caso el Estado, y esta surge precisamente en la necesidad de que el estado tutele la certidumbre legal de todos los gobernados respecto a las afectaciones que estos puedan surgir. Doctrinariamente la seguridad jurídica, se sustenta medularmente en la actuación del estado y es la garantía por medio de la cual los entes del mismo, deben otorgar la seguridad a los gobernados de que no se verán afectados sus derechos por el actuar del Estado, ya sea por acciones u omisiones originadas por dicho ente, la garantía de seguridad jurídica evidentemente está sustentada en la conducta estatal, implicando estas, como lo señala Burgoa, como “un conjunto general de condiciones, requisitos, elementos o circunstancias previas a que debe sujetarse una cierta actividad estatal autoritaria para generar una afectación válida de diferente índole en la esfera del gobernado, integrada por el súmmum de sus derechos subjetivos.” 114

112 Contenido de fragmento la sentencia, en los autos del Juicio de Amparo número 201/2007, seguido ante el segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Tercer Circuito. 113 Definvi http://es.wikipedia.org/wiki/Seguridad_jur%C3%ADdica 114 BURGOA Ignacio, “las Garantías Individuales” Ed. Porrúa, México 1997. Pág. 505

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Esto es, que de acuerdo a Burgoa, la seguridad jurídica gira en torno a la actividad estatal exclusivamente, pues el Estado como ente de poder, debe otorgar la certeza al gobernado de que su esfera jurídica, patrimonial y personal solo podrá ser afectada a través de las formas, principios, normas y reglas sustentadas en el régimen jurídico. Por su parte Juventino V. castro, considera que esta garantía se refiere “al conjunto de estructuras y funciones de los órganos públicos, que si bien en último extremo precisan las facultades y atribuciones del poder público, contienen igualmente la seguridad para los individuos de que las normas de ordenación les permitirán plenamente el ejercicio de sus libertades, fijando el campo de lo que corresponde a las autoridades públicas pero que beneficia en última instancia al individuo, permitiendo que el orden no atribuido a dichas autoridades se reconozca a favor de las personas para sus fines libertarios.”115 En otras palabras, las afectaciones al súbdito, por actuaciones del Estado (todo en su conjunto) incluyendo aquellas que son promovidas por otro súbdito deben estar basadas en las normas o principios jurídicos para que sean validas, de lo contrario cualquier actuación del estado fuera de dichas condiciones no tendrá ninguna validez, eso es lo que precisamente se conoce como garantía de seguridad jurídica. De tal manera, que inclusive las relaciones entre gobernados están revestidas de dicha certeza, tal vez no de forma directa, porque la relación directa de esta garantía es con los entes del Estado, pero sí de manera indirecta, pues las acciones u omisiones de autoridad tiene un impacto directo con ello, puesto que las relaciones particulares están regidas por las normas jurídicas que el propio estado emite, y que además debe hacer cumplir lo que desde luego conlleva a que dicha garantía este presente también entre particulares. Ello es así, porque todos los gobernados estamos sujetos a normas que deben observarse, de tal manera que por ejemplo el súbdito debe tener la seguridad de que si uno de sus iguales le afecta su esfera jurídica contraviniendo el orden legal, podrá acudir al estado, para que a través de sus actos su esfera sea respetada o reivindicada. Luego entonces, la garantía no solo se refiere a limitar al poder público, sino a que este otorgue la certeza al gobernado de que sus derechos subjetivos no se verán afectados, sino mediante de las formas establecidas en Ley, incluso si los mismos vienen de un particular. Por ejemplo, si un particular se apropia de un bien de mi propiedad sin mi consentimiento o sin la existencia de procedimiento conforme a la ley que así lo disponga y avalado por la autoridad, el Estado está obligado a actuar para evitar dicha afectación, esto es, a otorgar la seguridad de que el orden legal será respetado a través de los actos y omisiones del propio Estado, esto es, que dichas garantías de seguridad también comprenden las formas y procedimientos que deben sujetarse los órganos de poder estatal para “válidamente invadir el campo de las libertades individuales, o bien para hacer respetar el orden público.”116 Por lo anterior, se afirma que las garantías de seguridad jurídica se traducen en el cumplimiento efectivo de todos aquellos requisitos, condiciones, elementos o circunstancias, cuya observancia sea jurídicamente necesaria para que un acto de autoridad produzca válidamente la afectación particular, en la esfera del gobernado, que esté destinado a realizar.

115 V. Castro Juventino “Garantías y Amparo”Ed. Porrúa 1996. Págs. 215 y 216 116 Castro V. Juventino, Op. Cit Pág. 216

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4.4.1 Garantía de Audiencia.- La garantía de audiencia se compone, en los términos del artículo 14 constitucional, de cuatro garantías específicas, necesariamente concurrentes, y que son: El juicio previo a la privación, que dicho juicio se siga ante tribunales establecidos con antelación; que en el mismo se observen las formalidades procesales esenciales, y que el hecho que diere origen al citado juicio se regule por leyes vigentes con anterioridad. Juicio equivale a la idea de procedimiento, es decir de una secuela de actos concatenados entre sí afectos a un fin común que les proporciona unidad, de esto expuesto se colige en que juicio es un procedimiento en el que se realice una función jurisdiccional tendiente, como el termino lo indica a la dicción del derecho en un positivo y real conflicto jurídico. Ante tribunales establecidos: Ante una autoridad formal y materialmente jurisdiccional cuando su actuación principal estribe en decir el derecho en los términos y pertenezca al poder judicial local, o federal; Autoridades formales aunque su índole formal sea administrativa, cuando el bien materia de la privación salga de una esfera particular para ingresar a otra esfera generalmente también particular. (Juicios civiles y de trabajo). Las formalidades procesales esenciales: Encuentran la razón de ser en la propia naturaleza de todo procedimiento en el que se desarrolle una función jurisdiccional , esto es que se deseo resolver un conflicto jurídico, oportunidad de defensa que en la facultad que tiene el demandado de oponer excepciones, y la contraria la oportunidad probatoria es hacer llegar al juez los medios convincentes para que pueda resolver conforme a derecho las cuales asumen el carácter de esenciales, porque sin ellas la función jurisdiccional no se desempeña debida y exhaustivamente. Regule por leyes vigentes con anterioridad: configura la audiencia estriba en que el fallo o resolución culminatoria del juicio o procedimiento, en que se desarrolle la función jurisdiccional deba pronunciarse conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho principio de no retroactividad a beneficio del reo. La garantía de audiencia se sustenta en el derecho de audiencia y que se refiere a la formula que permite a los individuos oponerse a los actos arbitrarios de las autoridades, cuando estás los privan de sus derechos, negándoles a los propios afectados el beneficio de tramitarse procedimientos que les permitan el ser oídos.117 Juventino Castro, redunda esta idea, al afirmar que lo fundamental de la garantía de audiencia es adecuar los derechos de los individuos a un procedimiento de defensa. En esa tesitura Mariano Azuela Rivera, estableció que el derecho de defensa no debe reducirse solo al derecho de ser oído, sino que debe abarcar el derecho a rendir las pruebas conducentes con fin de demostrar la existencia de los hechos en que funda su defensa.118

117 NORIEGA C. Alfonso. La naturaleza de las garantías individuales en la Constitución de 1917, Ed. Porrúa, México 1967 118 AZUELA Rivera Mariano, “Garantías” Monografías Editadas y Publicadas por la Suprema Corte de Justicia de la Nación y la Benemérita Universidad Autónoma de Puebla. México 2006

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En general, la garantía de audiencia, tiene que ver en la tutela de los derechos que el individuo tiene para manifestarse y defenderse contra actos de la autoridad tendientes a afectar su esfera jurídica, esto es, que la autoridad no puede afectar arbitrariamente a través sus de actos a los gobernados, sino que estos siempre tendrán todo derecho a ser escuchados y aportar lo necesario para evitar, modificar o aceptar dicha afectación. 4.4.2.- La garantía de Audiencia y su relación con el aviso establecido en el artículo 118 bis de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. El aviso establecido en el artículo 118 bis de la Ley especial que rige a la Fianza de empresa, está sustentado en el derecho de audiencia y se basa en las generalidades esenciales de dicha garantía. Si bien es cierto, las instituciones de Fianzas no son órganos jurisdiccionales y los procedimientos que se siguen ante ellas tampoco revisten esa característica la garantía de audiencia tiene una intima relación con el aviso referido, pues el procedimiento de reclamación emana de una legislación que fue creada a través de un acto de la potestad estatal, y que desde luego afecta los derechos de los gobernados en este caso a los beneficiaros de las pólizas y por supuesto al fiado. Como se señaló en capítulos anteriores, el objetivo de la instauración de los procedimientos de reclamación en la fianza de empresa, tiene por objetivo que los beneficiarios de las mismas puedan hacer efectivas las pólizas sin necesidad de un procedimiento previo, es decir, no requieren vencer al fiado primero antes de acudir con el fiador, pues los artículos 93 y 95 que se analizaron con anterioridad establecen dichos procesos. También el legislador le otorgo a las Instituciones de Fianzas la presunción de que las determinaciones en dichos procedimientos eran ajustadas a derecho, sobre todo lo referente a los cumplimientos de la obligación fiadora, lo que tiene una repercusión con el fiador. Como hemos advertido la fianza es una figura donde un fiador se obliga por un tercero, ante el acreedor de cumplir la obligación si dicho tercero no la cumple, y en su caso ese fiador tendrá derecho a que el deudor le resarza el daño. Evidentemente para que ese resarcimiento se dé, se debe acreditar que existe el mismo, y en el caso de la fianza de empresa se presume la existencia del mismo, pues el legislador en el artículo 96 estableció un titulo ejecutivo que otorga derecho a las Instituciones de Fianzas de que le reembolsen lo pagado, con el simple hecho de acreditar ese pago con los medios establecidos en el artículos 96 de la ley de la materia, sin necesidad de demostrar en juicio que su determinación en cuanto al pago fue bien hecho o no, como por regla general debe hacerse, pues la ley otorga una presunción legal de dicha circunstancia. Esto desde luego que produce una afectación la esfera jurídica de los fiados pues se les cobra un incumplimiento sin que se les demuestre directamente en juicio, sino que dicha demostración es indirecta a través de un titulo ejecutivo. Eso podría afectar el derecho para defenderse al fiado, pues si no es necesario acreditar el incumplimiento de forma directa, es evidente que el deudor no podrá ser oído en ese sentido pues no sería parte de la discusión judicial.

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Ahora bien, los actos legislativos son acciones del Estado, y este debe garantizar precisamente el orden jurídico, evitando que los derechos de los gobernados sean afectados por los actos o determinaciones del ente estatal, por esa razón es que la garantía de audiencia no solo se impone a las autoridades administrativas. Pues “los órganos legislativos deben establecer en las leyes que expidan, los procedimientos que permitan la defensa de los particulares cuando el ordenamiento respectivo no proporcione esa oportunidad de audiencia debe considerarse inconstitucional.”119 En esa tesitura es que el creador de leyes estableció el derecho de audiencia de los fiados en el artículo 118 bis, pues en ese numeral en donde se establece precisamente el derecho de defenderse y oponerse al pago en el procedimiento privado de reclamación, y desde luego lo faculta en su caso a oponerse en el procedimiento que entable la afianzadora en su contra120 De ahí deriva precisamente la relación entre la garantía de audiencia y el aviso señalado, puesto que es esta comunicación el medio establecido en la ley, para que exista la defensa por parte del fiado, puesto que si no la hace valer en el proceso ante la afianzadora, tampoco lo podrá hacer en el juicio en el que la afianzadora pretenda recuperar las cantidades y que accione en contra del fiado, es pues este artículo 118 bis la materialización de la garantía de seguridad jurídicas, especialmente la de audiencia dentro de la Ley federal de Instituciones de Fianzas. Tal vez por eso nos explicamos que incluso los propios Tribunales han interpretado dicho numeral en ese sentido, es decir como un medio en el cual el fiado puede comparecer al procedimiento de reclamación con el propósito de ser escuchado, para que las Instituciones de Fianzas puedan tener una mejor perspectiva al momento de determinar la procedencia o improcedencia de la reclamación hecha por el beneficiario de las pólizas de fianza. 4.5 EFECTOS JURÍDICOS DEL AVISO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 118 BIS DE LA LEY FEDERAL DE INSTITUCIONES DE FIANZAS. El aviso señalado en el artículo 118 bis de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas produce efectos dependiendo del sujeto de relación interviniente en el contrato de fianza, de tal manera que tanto fiado, fiador, e inclusive beneficiario son afectados por este procedimiento a continuación señalamos precisamente los efectos que produce este procedimiento. 1.- AL FIADO, SOLICITANTE Y OBLIGADO SOLIDARIO:

A).- Se le otorga el derecho de que se le haga saber la presentación de las reclamaciones o requerimientos de pago que hagan los beneficiarios de las pólizas (acreedor directo del fiado) a la afianzadora, por pólizas que lo garanticen, así como los plazos del proceso de reclamación.

B).- Se le otorga el derecho de que comparezca ante la afianzadora al procedimiento de

reclamación, para resolver o inconformarse con el reclamo.

119 Instituto de Investigaciones Jurídicas U.N.A.M, Op. Cit, Pág. 135 120 Ver contradicción de tesis 75/2008 y 96/2008 de la Primera Sala.

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C).- Les otorga la obligación de proporcionar de manera oportuna a la afianzadora todos los elementos necesarios para determinar la procedencia, cuantificación y en su caso la improcedencia de la misma, así como en su caso proporcionar los fondos a la afianzadora para que esta pague la obligación garantizada, ya que en caso de no cumplir con dicha obligación, la Institución de Fianzas puede de manera libre decidir sobre la reclamación.

D).- En caso de que el fiado, solicitante o sus obligados solidarios no comparezcan o

manifiesten nada en el proceso de reclamación, se hace nugatorio el derecho de los fiados, solicitantes u obligados solidarios de hacer valer dentro del juicio que las afianzadoras promuevan en su contra, las excepciones que tuviere ante el acreedor, sin embargo las conservan para hacerlas valer contra este ultimo.

2.-BENEFICIARIO Los efectos jurídicos que afectan al beneficiario, consisten esencialmente en el hecho de que el fiado, (deudor directo) puede oponer ante la afianzadora todos los argumentos que puedan impedir que el fiador le haga pago alguno. 3.- FIADOR (AFIANZADORA)

A) Obliga a las Instituciones de Fianzas a hacerle saber a los fiados, solicitantes y obligados solidarios la presentación de una reclamación, los plazos del proceso y el texto del artículo 118 bis, para que comparezcan al proceso de reclamación.

B) Obliga a tomar en consideración al momento de dictaminar, los elementos y

manifestaciones que los fiados, solicitantes y obligados solidarios efectúen el proceso de reclamación.

C) El aviso es un presupuesto de la acción prevista en el artículo 96 de la Ley federal de

instituciones de Fianzas, ya que si no se demuestra el cumplimiento de tal situación, las afianzadoras no podrán demandar a los fiados, solicitantes y obligados solidarios por el reembolso de las cantidades que se hayan pagado a su cargo, con motivo de alguna reclamación.121

TESIS JURISPRUDENCIAL 75/2008 FIANZA MERCANTIL. PARA QUE PROCEDA LA ACCIÓN DE COBRO, LA AFIANZADORA DEBE ACREDITAR QUE AVISÓ AL FIADO O, EN SU CASO, AL SOLICITANTE, OBLIGADOS SOLIDARIOS O CONTRAFIADORES, DE LA RECLAMACIÓN DE PAGO EFECTUADA POR EL BENEFICIARIO, EN TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 118 BIS DE LA LEY FEDERAL DE INSTITUCIONES DE FIANZAS. Conforme al artículo 93 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, los beneficiarios deben requerir directamente y por escrito a las afianzadoras el pago de las pólizas de

121 Lo anterior deviene de las tesis jurisprudenciales 75/2008 y 76/2008 sustentadas por la Suprema Corte de justicia de la Nación, que se transcriben, sin embargo, en lo personal sostenemos que dicho argumento es erróneo, puesto que el numeral antes citado no establece como requisito dicho aviso, sin embargo al ser una cuestión que por si misma representa un objeto de estudio por separado.

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fianza, y sólo en caso de que tales instituciones no den contestación dentro del término legal o los reclamantes queden inconformes con sus resoluciones, éstos pueden acudir a la Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros o ante los tribunales competentes para hacer valer sus derechos. Ahora bien, el hecho de que las reclamaciones de pago referidas se presenten directamente ante las afianzadoras permite cumplir la obligación establecida en el artículo 118 Bis de la Ley señalada, consistente en que “cuando las instituciones de fianzas reciban la reclamación de sus pólizas por parte del beneficiario, lo harán del conocimiento del fiado o, en su caso, del solicitante, obligados solidarios o contrafiadores”. Así, de la interpretación conjunta de los citados preceptos legales se advierte que para que proceda la acción de cobro intentada por una afianzadora, ésta debe acreditar que avisó al fiado o, en su caso, al solicitante, obligados solidarios o contrafiadores, de la reclamación de pago efectuada por el beneficiario, en términos del mencionado artículo 118 Bis. Lo anterior es así, porque el aviso referido permite que los fiados –o a quienes corresponda conforme a la ley– puedan intervenir en los procedimientos de reclamación respectivos, alegando lo que a sus derechos e intereses convenga, pues sólo cuando no proporcionen a las afianzadoras la Información, pruebas o documentos necesarios para hacerlos valer frente a los beneficiarios, éstas podrán decidir libremente si efectúan o no los pagos reclamados. Además, no avisar a los fiados de las reclamaciones hechas por los beneficiarios puede originar el cobro indebido de pólizas de fianza, sea porque los deudores ya hubieren cumplido sus obligaciones o por tratarse de pagos improcedentes. Contradicción de tesis 75/2008-PS. Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Quinto y Octavo, ambos en Materia Civil del Primer Circuito. 10 de septiembre de 2008. Cinco votos. Ponente: José Ramón Cossío Díaz. Secretario: Fernando A. Casasola Mendoza. LICENCIADO HERIBERTO PÉREZ REYES, SECRETARIO DE ACUERDOS DE LA PRIMERA SALA DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, C E R T I F I C A: Que el rubro y texto de la anterior tesis jurisprudencial fueron aprobados por la Primera Sala de este Alto Tribunal, en sesión de fecha diecisiete de septiembre de dos mil ocho.- México, Distrito Federal, dieciocho de septiembre de dos mil ocho.- Doy fe. TESIS JURISPRUDENCIAL 96/2008 FIANZA MERCANTIL. EL AVISO A QUE SE REFIERE EL ARTÍCULO 118 BIS DE LA LEY FEDERAL DE INSTITUCIONES DE FIANZAS ES UNA CONDICIÓN PREVIA QUE DEBE CUMPLIRSE PARA PODER HACER VALER EL TÍTULO EJECUTIVO A QUE ALUDE EL NUMERAL 96 DEL PROPIO ORDENAMIENTO. El citado artículo 118 Bis, al señalar categóricamente que cuando las instituciones de fianzas reciban la reclamación de sus pólizas por parte del beneficiario, lo harán del conocimiento del fiado o, en su caso, del solicitante, obligados solidarios o contrafiadores, no da margen a una interpretación en contrario, pues de haber sido así, el legislador lo hubiese establecido como una simple aptitud de hacer, lo cual no acontece. Ahora bien, dicho precepto no contraviene el artículo 96 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, pues si bien es cierto que éste señala que “el documento que consigne la obligación del solicitante, fiado, contrafiador u obligado solidario, acompañado de una copia simple de la póliza y de la certificación de la o las personas facultadas por el consejo de administración de la institución de

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fianzas de que se trate, de que ésta pagó al beneficiario, llevan aparejada ejecución para el cobro de la cantidad correspondiente”, también lo es que conforme al mencionado artículo 118 Bis, la obligación de la afianzadora de dar aviso al fiado de la reclamación de pago presentada por el beneficiario es una condición previa que debe cumplirse para que aquélla pueda hacer valer –en la vía ejecutiva mercantil– el documento a que alude el indicado artículo 96, el cual trae aparejada ejecución, pues de lo contrario, dicho documento estaría viciado de origen al no actualizarse el supuesto legal de procedencia de la acción de cobro. Contradicción de tesis 75/2008-PS. Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Quinto y Octavo, ambos en Materia Civil del Primer Circuito. 10 de septiembre de 2008. Cinco votos. Ponente: José Ramón Cossío Díaz. Secretario: Fernando A. Casasola Mendoza.

De lo anterior se desprende entonces, la importancia que representa el aviso establecido en el artículo 118 bis de la Ley federal de Instituciones de Fianzas, pues produce efectos para todas las partes intervinientes del contrato. 4.6- PROCEDIMIENTO DE AVISO AL FIADO. De lo anteriormente visto, podemos resaltar la enorme importancia que el aviso tiene para el proceso de reclamación, pues no solo produce efectos en el propio procedimiento de reclamación, sino que se va mas allá al extender las consecuencias jurídicas de forma que impactan de manera directa a los procesos jurisdiccionales que se pudieran desarrollar entorno al contrato de fianza, de tal manera por ejemplo que las afianzadoras deben demostrar el cumplimiento del aviso, pues de lo contrario no tendrán acción contra el fiado, y por su parte este último está obligado a comparecer al procedimiento de reclamación a manifestar en su caso su oposición, sino de lo contrario en el Juicio que la Institución de Fianzas, no lo podrá hacer. Luego entonces el aviso señalado en el artículo 118 bis de la Ley federal de instituciones de Fianzas, es una cuestión medular y esencial para que las afianzadoras puedan ejercitar sus acciones y recuperar las cantidades que se eroguen con motivo del pago de reclamaciones. Como señalamos y describimos en capítulos anteriores, las instituciones de Fianzas son entes financieros de naturaleza económica y que requieren obtener la mayor cantidad de recuperaciones para poder hacer viable su objeto, que es el de garantizar obligaciones, sin embargo ¿Qué pasa si las Instituciones de fianzas no recuperan su cartera?, evidentemente esa viabilidad se vería comprometida, de ahí la importancia de que las Instituciones de Fianzas tengan la capacidad jurídica de recuperar las cantidades que hayan pagado, además de que se trata del patrimonio de las propias afianzadoras. Por eso el legislador propuso los procedimientos de recuperación, sin embargo estos dependerán indefectible se acuerdo a lo visto de que se haya cumplido otro procedimiento, el de aviso al fiado. De ahí la importancia de que exista la claridad y correcta definición de las formas que deben hacerse los avisos, ya que si analizamos el artículo 118 bis de la Ley federal de Instituciones de Fianzas, únicamente encontramos que al referirse al aviso establece:

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Artículo 118 Bis Cuando las instituciones de fianzas reciban la reclamación de sus pólizas por parte del beneficiario, lo harán del conocimiento del fiado o, en su caso, del solicitante, obligados solidarios o contrafiadores, haciéndoles saber el momento en que se vence el plazo establecido en la Ley, en las pólizas de fianza o en los procedimientos convencionales celebrados con los beneficiarios, para resolver o inconformarse en contra de la reclamación.

El artículo es claro, señala la obligación de avisar al fiado, pero ¿Cómo?, ¿qué formalidades se deben seguir?, ¿Las mismas que en un procedimiento Jurisdiccional?, si es así ¿Por qué si se trata de particulares?, ¿las formalidades afectarían el proceso de reclamación, pues es bastante corto, 60 días máximo?, ¿qué pasa si no se encuentra al fiado? Evidentemente se tendrá que buscar y ello afectaría al procedimiento. El aviso del 118 bis no tiene procedimiento o forma establecida, lo que genera cierta inseguridad en una figura que lo que pretende es seguridad, pues basta con analizar las preguntas anteriores para darnos cuenta de las dudas surgidas en razón de las condiciones actuales del aviso establecido en ley. Ello desde luego afecta a la recuperación de las Instituciones de Fianzas, pues la vuelve menos certera, por lo que de acuerdo a la naturaleza de las Instituciones de Fianzas, sería necesario la existencia de un procedimiento claro, veraz y certero para evitar conflictos de este tipo. 4.7 JUSTIFICACION DE LA INVESTIGACIÓN En la actualidad, los juicios ejecutivos que promueven las compañías afianzadoras en contra de sus fiadores representan obstáculo para el reembolso de las cantidades pagadas por dichas Instituciones, en merito de la deficiente regulación existente en relación a los avisos que deben darse por parte de las afianzadoras a sus fiados, considerando inclusive nuestros más altos Tribunales que dichos avisos es un elemento constitutivo de la acción, lo que obliga a las Instituciones de Fianzas a acreditar que el aviso se llevo a cabo, sin embargo la ley no establece el procedimiento requerido o idóneo que se debe observar para llevar a cabo dicho aviso, lo que conlleva a que los fiados controviertan los avisos que dan las Instituciones de Fianzas, impidiendo con ello que las afianzadoras obtengan el reembolso de las cantidades pagadas. Y más aun que los fiados estén en la incertidumbre de que puedan desconocer el aviso señalado. La naturaleza económica de las afianzadoras como Instituciones del Sistema Financiero Mexicano implica que este tipo de Organismos deben conservar una sanidad financiera, por lo cual el legislador estableció vías de privilegio a efecto de que se obtenga la recuperación de la cartera vencida, lo que desde luego se contraviene cuando la falta de claridad en la ley, impide que el correcto ejercicio de la acción ejecutiva, por medio de la cual se obtiene el reembolso de las cantidades pagadas.

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CONCLUSIONES FINALES. En el presente trabajo presentamos la siguiente hipótesis: “A mayor precisión en las formalidades de los avisos de reclamaciones que se hacen a los fiados por parte de las afianzadoras, menor obstáculo de estas para obtener el reembolso de las cantidades pagadas con cargo al fiado”. De lo anterior podemos deducir en forma breve que con todo lo expuesto anteriormente sea se comprueba la hipótesis establecida. Lo anterior es así, en razón de que ha quedado establecido y precisado que las Afianzadoras requieren obtener la recuperación de las cantidades que se erogan con motivo de pagos de reclamaciones, para lo cual el legislador estableció los procedimientos de recuperación en vía de prelación, con el objetivo de obtener dichas cantidades con la mayor rapidez, en razón de la naturaleza económica de las Instituciones de Fianzas, pues como se ha establecido en el cuerpo del presente trabajo, la recuperación de las Instituciones de Fianzas es importante para la supervivencia del patrimonio de las mismas. Igualmente, de la investigación, se puede advertir que las afianzadoras, a efecto de poder ejercitar judicialmente sus acciones de reembolso, requieren cumplir con los requisitos establecidos en ley, pero además los requisitos establecidos por interpretaciones de la Suprema Corte de justicia de la Nación, que señala que para poder estar en aptitud de efectuar el cobro al fiado se debe demostrar en juicio que se cumplió con lo dispuesto en el artículo 118 bis de la Ley federal de instituciones de Fianzas, pero además, el mismo Poder judicial de la Federación, ha establecido que dicho aviso debe contener elementos mínimos que den certeza de que se le aviso al fiado, pues dicho dispositivo tutela la garantía de audiencia del fiado, contrafiador, solicitante u obligados solidarios. Sin embargo, el artículo 118 bis no establece precisión en la forma de cómo se deben llevar a cabo, ni tampoco la Ley señala dichas formalidades, por lo que nos encontramos con una disyuntiva. LAS AFIANZADORAS PARA PODER EJERCITAR LA ACCIÓN PARA QUE SE LE REEMBOLSE LO POR ELLAS PAGADAS CON CARGO AL FIADO ESTAN OBLIGADAS A DEMOSTRAR EN JUICIO QUE DIERON ADECUADAMENTE EL AVISO ESTABLECIDO EN EL ARTICLO 118 BIS DE LA LEY FEDERAL DE INSTITUCIONES DE FIANZAS. PERO SIN EMBARGO LA LEY NO SEÑALA CUAL ES LA FORMA ADECUADA, Y MENOS AUN QUE REQUISITOS SE DEBEN CUMPLIR PARA ELLO, POR TANTO EL CUMPLIMIENTO ES SUBJETIVO, PUES LAS AFIANZADORAS PUEDEN CONSIDERAR QUE SE CUMPLE CON DICHO REQUISITO DANDO AVISO DE DETERMINADA FORMA, PERO EL JUZGADOR PUEDE QUE NO LO CONSIDERE ASI ¿Cómo cumplir con algo, si no se establece el cómo se debe cumplir?, puesto que la ley no señala un procedimiento que se deba efectuar en el cual se establezcan los elementos mínimos para llevar a cabo el cumplimiento, por lo cual el cumplimiento puede quedar a interpretación, en merito de lo excesivamente general de la ley, lo cual desde luego no puede ser en razón de la importancia que tiene los procedimientos de recuperación. Por ejemplo seria como celebrar un contrato de obra, para hacer una casa, pero sin que se establecieran especificaciones de la misma, ni la forma de pago, ubicación, etcétera, tipo de material, etcétera, pues bastaría que el contratista hiciera tal vez una casita de madera para un perro, y con ello dar por cumplido el contrato, pues sería su interpretación

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Claro que no, esto no puede suceder, y menos en cuestiones de vital importancia como lo son las acciones para recuperar por parte de las Instituciones de fianzas, puesto que si dar el aviso establecido en el artículo 118 bis ahora es un elemento indispensable para poder cobrar, entonces es necesario establecer cuáles son los elementos mínimos que debe contener dicho aviso, así como las formas de llevar a cabo el mismo para evitar arbitrariedades Lo anterior porque la ausencia en la precisión de la forma de efectuar los avisos a los fiados conforme al artículo 118 bis de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, trae como consecuencia que las Afianzadoras encuentren mayor oposición por parte de los fiados, solicitantes, obligados solidarios y contrafiadores para pagar las cantidades erogadas por la Institución de fianzas, con motivo de las pólizas expedidas, porque el cumplimiento de dicho requisito al no estar regulado se vuelve interpretativo pues el cumplimiento queda a interpretaciones tanto de la Institución de fianzas o del fiado, en razón de la falta de claridad en el cumplimiento del mismo y por tanto repercute en que este tipo de Instituciones no obtenga el reembolso debido. Esto luego desnaturaliza la intención del legislador, así como la condición económica de la fianza de empresa, puesto que una de las características es la obtención rápida del reembolso de las cantidades erogadas por las Instituciones de Fianzas, puesto que la falta de precisión en la regulación de las formas de dar aviso impide dicha celeridad, de la cual deben estar investidos los procedimientos de recuperación. Por lo tanto, de todo y en cada una de sus partes, de lo anteriormente expresado en la presente investigación, podemos arribar a las siguientes conclusiones: PRIMERA.- El contrato de fianza, es una figura jurídica de garantía, que surge como una necesidad social del hombre, para que se otorgará seguridad de que los deudores cumplirían sus obligaciones con sus acreedores, dicha institución es el resultado de la evolución de figuras de garantía que se dieron en tiempos pasados, siendo la fianza una herencia del derecho germánico y romano que confluyó con la amalgama de los ordenamientos árabes y españoles que finalmente influenciaron nuestro sistema jurídico. La figura de la fianza adquirió vital importancia para nuestro país cuando surge la figura de la fianza de empresa, que conserva la misma base de la fianza civil, (que aún se conserva), pero enfocada al desarrollo económico, cuando se crean empresas de solvencia acreditada exclusivas para ser garantes y se incorporan al sistema financiero nacional, con el objetivo de dar certeza de que los acreedores obtendrían el cumplimiento de sus obligaciones y fomentar el crecimiento económico del país. En la actualidad la figura jurídica de fianza es de suma importancia para los sectores económico y social, pues representa un sector productivo por sí mismo, pero que además empuja y desarrolla otros, pues como se señalo en este trabajo, las afianzadoras el año pasado garantizaron obligaciones de hasta el 4.4 por ciento del PIB nacional lo que ejemplifica como el derecho tiene un gran impacto en otros sectores del desarrollo del hombre, en este caso lo social y económico. SEGUNDA.- La fianza de empresa es onerosa, es decir, esta revestida de especulación comercial, a diferencia de la civil, que no tiene ese fin, la fianza empresa solamente la pueden otorgar instituciones de fianzas. También podemos afirmar que se trata de una figura jurídica, por medio de la cual, un tercero llamado fiador, se compromete a cumplir ante el acreedor, por el deudor, si este último no lo hace, es decir es un contrato que garantiza obligaciones ajenas al que las adquiere,

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volviéndose de esa manera en un garante de un tercero, que es lo que se conoce como obligación fiadora. Dicha obligación fiador no es otra cosa que la obligación que adquiere el garante, en el caso de la fianza empresa una Institución denominada de Fianzas, debidamente autorizada por el Gobierno Federal, y conforme a las Ley Federal de Instituciones de Fianzas, las afianzadoras estipulan sus obligaciones por medio de pólizas de fianza, y prácticamente pueden afianzar cualquier obligación licita, salvo ciertas restricciones señaladas por la propia autoridad regulatoria, a efecto de garantizar la solidez financiera de las afianzadoras. TERCERA.- La fianza de empresa tiene ciertas peculiaridades a diferencia de la fianza civil, entre ellas la más notable es la practicidad, facilidad y relativa rapidez con la cual un beneficiario puede hacer efectiva la póliza, a diferencia de la fianza civil que ese necesario acudir a procedimientos jurisdiccionales previos a efecto de poder hacer efectiva dicha póliza. Precisamente por esa razón que la fianza de empresa se constituyo como tal, con una visión económica, por medio de la cual las garantías gozaran de una efectividad con mayor rapidez, con el objeto de estar acorde a la naturaleza económica de la cual fueron investidas, puesto que el fin es que a través de un contrato se puedan garantizar obligaciones, y que dichas garantías se pudiesen hacer efectivas de una forma rápida con el concerniente beneficio de la fluidez económica, pues entre mayor sea el numero de cumplimientos de obligaciones, mayor también es el desarrollo económico del país, puesto que se representa más flujo de capital, mayor riqueza y por consecuencia deberá de haber mayor bienestar. Con esa finalidad se estableció en la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, formas para hacer efectivas las garantías a través de procedimientos privados establecidos en la propia ley, procedimientos que son análogos a los jurisdiccionales pues se basan en principios similares, y aunque los procesos privados desde luego no revisten de verdad legal, si influyen y son trascendentales para el caso de que se tenga que recurrir a los Tribunales para dilucidar controversias relativas a las fianzas de empresa. Dichos procesos contiene derechos y obligaciones para todos los que interviene en el contrato de fianza de empresa, esto es, fiado, fiador y beneficiario y representan inclusive requisitos previos para poder hacer valer acciones o excepciones en juicios, de ahí la relevante importancia del correcto desarrollo de los procesos y procedimientos establecidos en la Ley. De los procesos señalados anteriormente se puede derivar ya sea bien la negación por parte de la afianzadora el cumplimiento de la obligación, o en su caso cumplirla, si se cumple por este ente, las Instituciones de fianzas adquieren el derecho se que se les indemnice por ese concepto. CUARTA.- En razón de ser entes financieros, las afianzadoras requieren obtener la recuperación por parte de sus fiados de las cantidades para garantizar su viabilidad financiera, pues un garante sin solvencia no cumple su objetivo ni da la certeza necesaria para cumplir con sus obligaciones. Las afianzadoras deben ser entes fuertes y solventes, lo cual desde luego no podría suceder si no cuentan con suficiente patrimonio para cumplir con su finalidad de garante. Por ese motivo es que el legislador estableció procedimientos de privilegio para obtener la recuperación de las cantidades que los fiados adeuden, para que las Instituciones de fianzas puedan tener siempre liquidez y no se ponga en riesgo su funcionalidad, puesto que si las

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Instituciones de Fianzas no obtuviesen recuperación su margen de operación y utilidad se reduciría haciéndolas inviables. Esto es, que es de gran importancia que las Instituciones fiadoras, cuenten con los instrumentos jurídicos necesarios para que se obtenga la recuperación de cantidades, de una manera segura, rápida y eficaz, ya que de no hacerlo así, probablemente pueda ponerse en riesgo el sector afianzador, al no obtener ingresos o verse estos mermados hasta afectar el patrimonio que vuelvan un inviable a las afianzadoras. Si la principal característica de las afianzadoras es la solvencia, así se deben mantener, puesto que de lo contrario podrían desaparecer con el consabido impacto social y económico que pueden generar. QUINTA.- Que existen ciertas deficiencias en la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, que provocan que no se den objetivos de las afianzadoras y que no permiten su correcto desarrollo, pues en la actualidad el cumplimiento eficaz de sus obligaciones dentro de los procesos de reclamación no ha permitido que se puedan desarrollar los procedimientos de recuperación con la rapidez y agilidad debida, e inclusive han impedido que estos se lleven a cabo, puesto que los fiados incumplidos se valen de la ausencia de formalidades establecidas en ley, para excepcionarse en los procedimientos jurisdiccionales, argumentando la falta de observación a las obligaciones de las Instituciones de Fianzas, específicamente lo relativo al artículo 118 bis de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas Una de las características de las normas radica en su generalidad, sin embargo cuando los casos en el mundo factico superan esa generalidad y se vuelven específicos, es decir que la norma es incapaz de regular el caso concreto porque en su amplitud los detalles se pasan por alto, es que decimos que la norma se comienza en volver en ineficaz, pues no cumple con su objetivo. Esto es lo que en el caso acontece y que se demuestra de la deducción en virtud de las interpretaciones jurisdiccionales y la comparativa en la norma, los avisos al fiado están siendo fundamentales para que las afianzadoras recupere o no su dinero, puesto que del cumplimiento de la obligación dependen las afianzadoras de la obtención de resultados favorables en los procedimientos de reclamación, sin embargo la forma de llevar a cabo dicho cumplimiento no está establecido, por lo que se deja al arbitrio de las partes lo que genera incertidumbre. La indebida manera no deriva de una inobservancia a la norma, sino a la ausencia de esta, pues como ya se señaló no existen regulaciones especificas en el sentido de las formas a observarse para llevar a cabo el aviso señalado, y que inclusive ha dado origen a interpretaciones de Tribunales al analizar caso concretos. Por esa razón es que cualquier circunstancia que impida la recuperación de las cantidades se pone en riesgo la viabilidad de las afianzadoras, pues si el legislador estableció procedimientos para que estas recuperaran rápidamente las cantidades pagadas señalando que ello era necesario para garantizar su viabilidad, es evidente que si existen cuestiones que por falta de regulación impiden dicho objetivo. Con lo anterior se pretende que exista una regulación más completa y efectiva, con el objetivo de que dichos escollos no representen obstáculo a las Instituciones de Fianzas, para obtener el reembolso de su patrimonio.

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PROPUESTA.

UNICA.- Con el objeto de eliminar el obstáculo que representa para las Instituciones de Fianzas, la carencia de regulación del procedimiento que debe seguirse para llevar a cabo el aviso al fiado establecido en el artículo 118 bis de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, se propone una reforma al artículo señalado, en el que suprimen la parte final del primer párrafo, así como el sexto, del artículo señalado, asimismo se adicionan otros numerales con el objeto de regular el procedimiento de aviso al fiado. Debiendo quedar como sigue: Artículo 118 Bis Cuando las instituciones de fianzas reciban la reclamación de sus pólizas por parte del beneficiario, lo harán del conocimiento del fiado o, en su caso, del solicitante, obligados solidarios o contrafiadores. Por su parte, el fiado, solicitante, obligados solidario y contrafiadores, estarán obligados a proporcionar a la afianzadora oportunamente todos los elementos y documentación que sean necesarios para determinar la procedencia y, en su caso, la cuantificación de la reclamación o bien su improcedencia, incluyéndose en este caso las excepciones relacionadas con la obligación principal que la afianzadora pueda oponer al beneficiario de la póliza de fianza. Asimismo, cuando se considere que la reclamación es total o parcialmente procedente, tendrán la obligación de proveer a la institución de fianzas, las cantidades necesarias para que ésta haga el pago de lo que se reconozca al beneficiario. En caso de que la afianzadora no reciba los elementos y la documentación o los pagos parciales a que se refiere el párrafo anterior, podrá decidir libremente el pago de la reclamación presentada por el beneficiario y, en este caso, el fiado, solicitante, obligados solidarios o contrafiadores, estarán obligados a reembolsar a la institución de fianzas lo que a ésta le corresponda en los términos del contrato respectivo o de esta Ley, sin que pueda oponerse a la institución fiadora, las excepciones que el fiado tuviera frente a su acreedor, incluyendo la del pago de lo indebido, por lo que no serán aplicables en ningún caso, los artículos 2832 y 2833 del Código Civil para el Distrito Federal y los correlativos de los estados de la República. No obstante lo establecido en el párrafo anterior, el fiado conservará sus derechos, acciones y excepciones frente a su acreedor para demandar la improcedencia del pago hecho por la afianzadora de los daños y perjuicios que con ese motivo le hubieren causado. Cuando los que hubieren hecho el pago a la afianzadora fueren el solicitante o los obligados solidarios o contrafiadores, podrán recuperar lo que a su derecho conviniere en contra del fiado y por vía de subrogación ante el acreedor que como beneficiario de la fianza la hizo efectiva. Independientemente de lo establecido en los párrafos precedentes, las instituciones de fianzas, al ser requeridas o demandadas por el acreedor, podrán denunciar el pleito al deudor principal para que éste rinda las pruebas que crea convenientes. En caso de que no salga al juicio para el indicado objeto, le perjudicará la sentencia que se pronuncie contra la institución de fianzas. Lo anterior también será aplicable en el procedimiento conciliatorio y juicio arbitral a que se refiere esta Ley así como los procedimientos convencionales que se establezcan conforme al artículo 103 bis de la misma.

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La institución de fianzas en todo momento tendrá derecho a oponer al beneficiario la compensación de lo que éste deba al fiado, excepto cuando el deudor hubiere renunciado previa y expresamente a ella. Artículo 118.- bis 2 El aviso que deben efectuar las afianzadoras y al que se refiere el artículo anterior, deberá enviarse o efectuarse a su destinatario en un plazo no mayor a tres días posteriores a la recepción de la reclamación. Este aviso deberá constar por escrito, mismo que deberá estar signado por un apoderado general para pleitos y cobranzas, o por cualquier funcionario que este registrado en la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas, en dicho escrito se deberán contener como mínimo el Nombre y domicilio del destinatario, el numero de póliza o pólizas que se reclaman, la cantidad reclamada, las fechas de expiración de los plazos que tienen el solicitante, fiado, obligados solidario y contrafiador para inconformarse de la reclamación, así como el contenido integro del numeral anterior. El domicilio en el que se practicará el aviso, deberá ser señalado y acreditado con los documentos idóneos por el solicitante, fiado, obligados solidarios y contrafiador en el contrato solicitud de fianza o en cualquier documento en donde se establezcan las obligaciones del solicitante, fiado, y obligado solidario, el cual se tomará como domicilio convencional sin que sea necesario que se ratifique por fedatario, quedando en su caso los contratantes obligados a hacer saber por escrito a la Institución de Fianzas de que se trate, cualquier cambio de domicilio que se suscite o cualquier otra circunstancia que pueda impedir la recepción de notificaciones y avisos, debiendo forzosamente señalar algún otro domicilio. No serán validos los escritos en los que se haga saber a la afianzadora el cambio de domicilio si estos se presentan con fecha posterior a la reclamación de fianza. El fiado, solicitante u obligado solidario pueden señalar un solo domicilio y a un solo destinatario para que puedan ser notificados y avisados. En caso de incumplimiento al párrafo que antecede, solo bastará que la Institución de Fianzas, acredite haber envido el aviso por correo certificado o telegrama o haberse constituido en el domicilio señalado por el solicitante, fiado y obligado solidario para tener por cumplida la obligación de dar aviso al fiado y sus obligados solidarios, así como al solicitante. Independientemente de las sanciones en que puedan incurrir por proporcionar datos falsos a las Instituciones de Fianzas. En caso de que se señalen varios domicilios para un solo destinatario, bastará que la Institución de aviso en solo uno de ellos. Para el caso de que el domicilio señalado por parte del solicitante, fiado, obligado solidario y contrafiador resultare inexistente o equivocado, y que ello conlleve a que se ignore la localización o paradero de los mismos, se levantara constancia por el apoderado de Afianzadora de ello y se observará lo dispuesto en el párrafo anterior. En caso que no se haga la designación del domicilio por parte del solicitante, fiado, obligado solidario o contrafiador en el documento respectivo, la Institución fiadora podrá llevar a cabo el aviso a través de la publicación de un extracto del mismo en algún diario o periódico de mayor circulación del lugar en donde se hayan sometido las partes en el contrato solicitud, del domicilio de la Institución de Fianzas o sus sucursales y en su defecto, de aquel lugar en donde se deba de cumplir la obligación principal, si ese lugar no contare con alguno de estos medios de comunicación, se podrá hacer en cualquier publicación de cualquier diario de circulación nacional. La publicación deberá hacerse por un periodo de tres días consecutivos. Dicha

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publicación deberá hacerse en un plazo no mayor a los cinco días posteriores a la recepción del reclamo. Artículo 118 Bis 3 Las Instituciones de fianzas, podrán avisar a los solicitantes, fiados y obligados solidarios de la presentación de reclamaciones a través de los siguientes procedimientos. a) Por correo certificado través del Organismo Público de correos correspondiente. b) Personalmente. c) Por conducto de Fedatario Público. d) Telegrama e) Por Publicación en diario o Periódico, solo en el caso establecido en el último párrafo del artículo anterior. f) Por correo electrónico. En las notificaciones que se hagan a través de correo certificado, o telegrama será necesario que quede constancia en la tarjeta postal de acuse, el nombre y domicilio del destinatario, así como del contenido del sobre que se envíe, sí el sobre es devuelto por el Servicio Público de Correo a la Institución de Fianzas por causas imputables al solicitante, fiado u obligado solidario, como cambio de domicilio, domicilio incorrecto o equivocado, el aviso se tendrá por hecho. La tarjeta que contenga la recepción del aviso o en su caso de la devolución siempre y cuando se haya enviado al domicilio señalado en el contrato solicitud o en el documento que consigne las obligaciones del fiado, solicitante y obligados solidarios, hará fe plena en el juicio respectivo, salvo prueba en contrario. El mismo valor tendrá aquellos avisos que se hagan por medio de algún servicio privado de mensajería o paquetería debidamente constituido para ello, siempre y cuando conste la recepción del aviso en el acuse correspondiente. Para las notificaciones que se hagan personalmente, será necesario que las reciban de forma directa el beneficiario o su representante, en caso de no encontrarse se podrá dejar con cualquier persona que se encuentre en el domicilio, que deberá firmar su recepción, previa razón de lo anterior por parte de quien haga su entrega siempre y cuando se haga ante por lo menos un testigo, quien también deberá firmar y además identificarse fehacientemente. Si el testimonio resultaré falso, el testigo será responsable de los daños y perjuicios que se ocasionen al fiado, solicitante u obligado solidario. En caso de que se niegue la recepción de este tipo de notificación, la Institución de Fianzas, en vía de Jurisdicción voluntaria y en un plazo no mayor de dos días a la negativa de recepción, podrá consignar el aviso en el Juzgado del lugar de que se trate, para que quede a disposición del destinatario. El Juzgador deberá notificar la resolución correspondiente al destinatario en un plazo no mayor a tres días después de su admisión. En caso de que no sea posible llevar a cabo la notificación, el aviso se tendrá por hecho. Para los avisos que se hagan a través de fedatario, estos deberán hacer constar en el acta o protocolo respectivo que al efecto expidan, la constitución en el domicilio señalado, así como la entrega del aviso, además de la certificación de que dicha comunicación contiene todos los requisitos señalados en el artículo 118 bis 2.

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En caso de que el destinatario o la persona que se encuentre en el domicilio se niegue a recibir, también se levantará la razón respectiva, y se tendrá por hecho el aviso. En caso de que no se encuentre el destinatario, en primera búsqueda se deberá efectuar una segunda, con por lo menos siete horas de diferencia, se fijará en la puerta del domicilio el aviso, señalando dicha circunstancia en el testimonio del fedatario. El acta, testimonio o protocolo del fedatario público hará fe plena en juicio, salvo prueba en contrario. La práctica de entrega del aviso se podrá hacer a cualquier hora. Los avisos a través de periódico o diario, únicamente se efectuarán en el caso previsto en el último párrafo del artículo 118 bis 2. Serán equiparables al aviso establecido, los emplazamientos que se hagan al solicitante, fiado u obligado solidario dentro de los juicios mercantiles ordinarios que entablen las afianzadoras conforme a lo previsto en los artículos 97 y 98 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, siempre y cuando dichos llamamientos a juicio se hagan antes de que las Afianzadoras paguen la reclamación de la póliza. Por correo electrónico, bastara con que se acredite el envió de las cuentas electrónicas de la afianzadora a la dirección electrónica proporcionada y autorizada por el solicitante, fiado y obligado solidario en el contrato solicitud, o en el que se consignen las obligaciones, siempre y cuando exista autorización expresa e inequívoca de los solicitantes, contrafiador, fiado y obligados solidarios para la utilización de dicho medio para que este aviso se tenga por debidamente hecho. Para que esta modalidad de aviso pueda hacer fe plena en el juicio, será necesaria la certificación signada de la persona designada por la afianzadora ante la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas, en la que de fe del envío electrónico a la dirección de los destinatarios, en dicha certificación se deberá manifestar la veracidad de dicho envío electrónico. Cualquier otra forma que sea utilizada por las Instituciones de Fianzas para dar el aviso respectivo, carecerá de fe plena, pero podrá sujetarse a las reglas de las pruebas ordinarias para demostrar que se dio el aviso respectivo.

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