LA EVOLUCION DEL DERECHO PROCESAL EN EL DERECHO ROMANOPOR L. CARLOS ROSENFELD

En el Derecho Romano, vigente en Roma desde la fundación de la ciudad, que según Varrón habría ocurrido en el siglo VIII a. de C. -Específicamente el 21 de abril del año 753 a. C.- hasta la muerte de Justiniano, acaecida en el año 565 de nuestra era, rigieron dos sistemas, que se califican respectivamente del "ordo iudiciorum privatorum " -orden u ordenamiento de los juicios privados- vigente de los orígenes hasta, la época de Diocleciano (año 284 de nuestra era) y período de la "extraordinaria cognitio" o “cognitio extra ordinem” -conocimiento fuera del orden - que se impuso como sistema procesal, a partir de Diocleciano y Maximiano, es decir con posterioridad al año 284 d.C.A su vez, dentro del primero de los mencionados, pueden distinguirse dos períodos, respectivamente calificados de procedimiento de las acciones de la ley - "legis actiones" – en vigencia desde los primeros tiempos de Roma hasta mediados del siglo II a.C., y de procedimiento formulario – “per formulam" -, que se tuvo aplicación, desde esta última época hasta fines del siglo III d. C.Ambos períodos se caracterizan por ofrecer un rasgo común, que consiste en la división del proceso en dos etapas, de la primera de las cuales se dice que tiene lugar "in iure", lo que significa que se desarrolla ante un magistrado, que obra en nombre del Estado y cuya función se reduce a autorizar y dirigir el proceso, indicando la norma aplicable al caso, y la segunda "apud iudicem", o in iudicio, que se desarrolla ante un árbitro -iudex o arbiter-, o un jurado compuesto por varios de ellos, quienes invisten el carácter de órganos del Gobierno, sino son simples particulares, a quienes se encomienda la misión de recibir la prueba de las alegaciones de las partes y de expresar su opinión sobre el asunto en una sententia".En el Derecho Romano, las normas sobre procedimiento, estaban incluidas dentro de la rama de “Derecho privado", a diferencia de lo que ocurre en las legislaciones positivas, que regulan al Derecho Procesal, dentro del sector del "Derecho Público". Y todo se debió a la particular concepción que tuvieron los romanos sobre la relación del derecho subjetivo y la acción, en razón de considerar a esta última, como el elemento dinámico de la defensa judicial. Por eso no decían los romanos: “tengo un derecho”, sino simplemente "tengo una acción". Y así se ha dicho, sobre todo con referencia al período de la época clásica, que "el derecho romano, es más que un sistema de derechos subjetivos, un sistema de acciones". Y uno de los jurisconsultos más importantes del derecho romano -Gayo- nos dice en sus Instituciones que “todo el derecho que usarnos se refiere a las personas, o a las cosas o a las acciones”. El medio ordinario que el ordenamiento jurídico pone a disposición de los particulares para la defensa de sus derechos, es la acción, que las Institutas de Justiniano las define: “mas, la acción no es otra cosa que el derecho de perseguir en juicio lo que a uno se le debe".Pero con la actio no se agotan los medios jurídicos que sirven de tutela en Roma, en virtud de existir medios o medidas extraordinarias, emanados del “imperium " de los magistrados, como ser los “interdictos”, las "missiones in possesionem”, etc. con que se provee a la tutela de ciertas situaciones jurídicas de hecho.La particular concepción de la "actio", determinó la inexistencia de clasificación de acciones. Las hoy corrientes entre los romanistas, son, en rigor producto de la labor de la jurisprudencia posclásica de los siglos, IV y V d.C., cuando no de las elaboraciones de las escuelas jurídicas del medioevo, especialmente las de los glosadores y posglosadores.

En general se han aceptado las siguientes clasificaciones: a) Las que partiendo de la naturaleza del derecho subjetivo que se pretende tutelar, distingue entre las acciones "in rem" (cales) que son acciones sobre o contra la cosa y las “in personam” (personales), que son contra o sobre la persona. Las primeras tienen como antecedente, los derechos absolutos o de señoría del “pater familias”, sobre las personas y las cosas sujetas a su potestad en "condictiones”. b) Consideradas las acciones desde el punto de vista del objeto o fin que con ellas se persiguen las fuentes, especialmente justinianeas, las reipersecutorias, las penales y las mixtas, según que dicho objeto consista en la restitución de una cosa o el resarcimiento del daño sufrido, en la imposición de una pena pecuniaria al autor de un delito o conjuntamente en uno u otro objeto respectivamente. c) Contempladas las acciones, desde el punto de vista del interés que se trata de proteger, distínguense en Roma las “populares” de las "privadas". Llámanse populares a aquellas acciones, dispuestas para la defensa de un interés público, que pueden ser intentadas, por quien quiera desee hacerlo aunque no fuese el directamente damnificado, por ejemplo la alteración dolosa de un Edicto del Pretor, denominada "actio de albo corrupto". En cambio se califica de privadas a las acciones concedidas a los particulares para la defensa de sus intereses de los negocios jurídicos que protegen se distinguen las "actiones de stricti iuris " -de estricto derecho - de las "bona fide ", es decir, de buena fe.Las primeras son las emanadas del "ius civile ", es decir negocios jurídicos que sólo podrán efectuar los ciudadanos romanos, en los que predominaba el rigorismo y ritualismo formal y en donde la manifestación de voluntad no tenía trascendencia, es decir, que los vicios de consentimiento, dolo, error y violencia, no podían ser alegados por la parte damnificada. En cambio en las acciones que protegen negocios de "bona fidei", emanaban generalmente del Derecho de Gentes y Pretoriano y en los cuales estaban implícitamente sobreentendidas las excepciones de los vicios de consentimiento y que fueron la exceptio doli, quod metus causa, y propter errorem, en razón que en estos negocios jurídicos, tenían preeminencia la voluntad y su manifestación a diferencia de los negocios de "stricti iuris, en las que sólo se consideraba su formalismo y solemnidad. e) Consideradas las acciones desde el punto de vista del tiempo, durante el cual pueden ser ejercidas se distinguieron en el derecho antiguo y en el clásico, las acciones perpetuas de las temporales, según que su ejercicio, no estuviese sujeto a plazo alguno, o bien que no pudiesen ser intentadas después de un cierto término. En el derecho antiguo y en el clásico, todas las acciones civiles fueron perpetuas, es decir que no se extinguían por el transcurso del tiempo, situación que perduró hasta el período posclásico, cuando una constitución de los emperadores Teodosio II y Honorario del año 424, fija un plazo general de prescripción de treinta años para toda clase de accione. En lo que respecta a las acciones honorarias, es decir las introducidas por los magistrados, el término de prescripción es de un año generalmente. Estas serían las acciones más importantes emanadas del ius Civile. Consideradas las acciones desde el punto de vista de la fuente de donde procede la protección de los derechos, encontramos las Acciones pretorianas, que generalmente resuelven situaciones de hecho, o de derecho civil (Ius Civile), pero en las cuales falta alguno de los requisitos exigidos para la concesión de la respectiva actio. Entre las más importantes encontramos: acciones útiles, ficticias, con transposición de sujetos, etc.Las características del primero de los sistemas procesales en el Derecho Romano, determinó la existencia de dos clases de funcionarios, los que intervenían en la etapa "in iure' y los de la etapa "apud iudicem ".En la primera de las etapas, los funcionarios fueron los que rigieron los destinos políticos de Roma, como ser el Rey, el Cónsul hasta el año 367 a. de C., época en que

se crea la Pretura, perdiendo los cónsules el ejercicios de la "iuris dictio " en el orden civil y sólo participaron de aquellos actos judiciales formales, o sea en los actos de jurisdicción voluntaria.Estos funcionarios pueden ser calificados de ordinarios, pero también intervinieron en la etapa "in iure " magistrados extraordinarios: "interrex, dictador, los tribuni militum cunsulari potestate y los decenviri legibus seribundis, en cuya época (años 451/50 a. de C.) se dictó la primera ley escrita para los Romanos: "Las XII Tablas".Todo esto sin perjuicio de los funcionarios menores, como ser los ediles curules, etc. La segunda fase del proceso, se celebraba ante un "iudex o arbiter ", que era un simple particular y que no dependía del Gobierno Romano, debiendo ser elegidos de la clase senatorial en un principio, para posteriormente a partir de los Gracos -tribunos de la plebe- pudieron serlo también los de la clase ecuestreEstos jueces, denominados "iudex" o "arbiter", podían ser uno o varios y entre los más importantes se destacaron los "tres arbitri ", los "recuperatores ", los que formaban los colegios de los "decemviri stlitibus indicandis" de los "cemtumviri " y de los "tresviri Capitales”.Suprimida la división del pleito en las dos fases "in iure " y "apud iudicem", desaparece también la distinción entre los "magistrados " provistos de "imperium " y que representan la intervención del Estado en la administración de justicia y los "iudices ", simples ciudadanos a quienes se encargaba de dictar sentencia en cada litigio. Y es a partir de Dioclesiano que el pleito se sustancia, ante un órgano, que representa al Estado. En el Bajo Imperio (284 d. de C.), desaparecen los jueces privados y en el orden jerárquico aparecen el Emperador, los praefecti (urbi, praetorio, annonae, vigilum), en la diócesis los “vicarii” y los "rectores” en las provincias.

SISTEMAS PROCESALES

El procedimiento "per legis actiones ", representa, en el orden cronológico el primer sistema de Enjuiciamiento en Roma, puede corresponde al período histórico del derecho quiritario, de cuyas características más notables participa y en particular de su solemnidad y ritualismo, debiendo adaptarse todo litigio a uno de los cinco módulos de la ley, en razón de haber existido cinco esquemas preestablecidos, que se traducían siempre en un complicado ritual compuesto de gestos simbólicos y palabras solemnes y sacramentales. Y era tal la rigidez que nos informa Gayo, de que una de las razones por las que se llamó a tales esquemas acciones de la ley, fue porque se amoldaban a los términos de las leyes, debiendo cumplirse con el rigor que se observaban aquéllas. De ahí añade, quien al reclamar por una cepas cortadas, usaba en su acción la palabra "cepas" -vite- , dijeran los juristas que perdía el pleito, pues la ley de las XII Tablas en virtud de la cual competía la acción de las cepas cortadas, hablaba no de "viibus succisis", sino genéricamente de "arborius succisis" (árboles cortados).La etapa in iure, se preparaba con la "in ius vocatio " o citación en justicia y concluye con la constitución del proceso o "litis contestatio ".La in ius vocatio, era un acto enteramente privado, que debía cumplir el mismo actor, sin intervención de la autoridad judicial y según la Ley de las XII Tablas, es el demandante dondequiera que encuentre a su contrario, incluso en la vía pública se dirige a él en términos consagrados - certa verba-, invitándolo a concurrir ante el magistrado. Si se rehusa toma testigos y se apodera de él y si trata de huir, tiene el derecho de emplear la fuerza, colocándole una soga alrededor del cuello. Por razones de humanidad la Ley Decemviral estableció que si el demandado era un anciano o enfermo el actor debía proporcionarle un caballo o una litera. Además, el demandado

podía evitar la citación, ofreciendo un "vindex” o garante o bien abandonando la cosa litigiosa.La presencia de las dos partes en esta etapa era imprescindible pues no se conocía la rebeldía "in iure”. Asimismo el litigio no quedaba trabado si no cumplían las partes personalmente con todos los ritos exigidos por la ley, en razón que no estaba admitido el derecho de representación. Sobre los casos que excepcionalmente estaba admitido "agere alieno nomine ", nos informan las Institutas de Justiniano, cuando dicen que eran aquellos en que se obraba “pro populo", “pro libertate", “pro tutela” y "ex lege Hostilia".Del primero no hablaban las fuentes, pero se interpretó en la expresión "agere pro populo", el ejercicio de aquellas acciones populares a que anteriormente se hizo referencia.El "agere pro libertate ", tiene lugar en el supuesto del "adsertor libertatis'', representante necesario en una causa de libertad del esclavo (ej. "manumissio vindicta”). El ' agere pro tutela” es el supuesto de la actuación del tutor a favor de los intereses del menor y, en el último de las excepciones es cuando una persona que hallándose prisionera del enemigo o fuera de Roma es demandada y un tercero atiende su defensa, lo que hoy se entendería por "gestión de negocios".Una vez que las dos partes están en presencia del funcionario, el demando puede optar por dos vías: o bien se produce la llamada "confessio" es decir acepta la razón del contrario y por lo tanto concluye el pleito, adjudicándole a la parte actora lo que reclama. Si por el contrario tiene lugar la "infitiatio”, es decir, si el demandado niega la pretensión deducida, el asunto se remite al iudex que corresponda. La institución del "iudex", no se producía de inmediato, si no había que esperar un plazo de treinta días, plazo establecido por la Lex Pinaria de principios de la República, con la excepción de la "actio per iudicis postulatio", en que la designación se hacía de inmediato.Transcurrido ese término las partes debían volver "in iure" a cuyo efecto aseguran este nuevo comparendo por medio de garantes "los vades". En este momento concluidas las formalidades, los litigantes tomaban a sus asistentes como testigos, dirigiéndose a ellos en los siguientes términos: “teste estote" (sed testigos) a cuyo acto se denomina "litis contestatio ".Concluida esta etapa, las partes deben comparecer ante el iudex. Si llegado el día indicado al efecto, uno de los litigantes no comparece se lo espera hasta el mediodía, pasado lo cual se dicta sentencia en favor del que ha comparecido, por entenderse que quien no comparece es porque no le asiste razón.Pero la corriente, es la comparecencia de ambas partes, quienes harán una exposición sumaria de lo que ha ocurrido en la anterior etapa, a lo cual se debe añadir una exposición contradictoria de los respectivos abogados que se llama "causae peroratio", o desarrollo de la causa, para posteriormente examinarse las pruebas ofrecidas y por fin el "iudex " emite su sentencia.De los cinco modos de proceder en juicio -por apuesta sacramental, por petición del juez, por emplazamiento, por aprehensión corporal y por toma de prueba-, las tres primeras persiguen un reconocimiento o declaración del derecho controvertido, es decir son acciones declarativas y las dos últimas, persiguen la efectivización del derecho reconocido, o sea son acciones ejecutivas. .

EL SACRAMENTUM

La “legis actio sacramenti", fue la que tuvo la más amplia y general aplicación y se considera la más antigua de las acciones de la ley. Su rasgo más característico

consiste en que lleva aparejada una pena pecuniaria, contra el litigante temerario, que no alcanza a producir ante el juez, la prueba del derecho invocado ante el magistrado -in iure-. Dicha pena que se llamaba "sacramentum" consistía en una multa a favor del erario romano y ascendía a 500 ases cuando el valor del litigio era superior a mil ases y de 50 ases cuando el valor fuese menor y cuando se discutiesen cuestiones sobre la libertad de las personas. Las partes se obligaban a pagarla en la iniciación del proceso, asegurándolas mediante cauciones o garantes llamados “praedes sacramenti” Otra característica era la de ser una acción abstracta, en la que los litigantes no indicaban “in iure” el fundamento o causa de sus pretensiones.Tiene, por otra parte esta acción dos manifestaciones, representadas por la legis actio sacramenti in rem (acción por apuesta sacramental sobre la cosa -acción real) y la legis actio sacramenti in personam (acción por apuesta sacramental sobre la persona -acción personal).

LA IUDICIS POSTULATIO

Esta acción era utilizada según la ley de las XII Tablas, para la actio “familiae eciscundae”, es decir la de partición de herencia. Literalmente la acción de la iudicis postulatio signifi(acción de la ley por petición de un juez o árbitro). Las características más esenciales eran que se trataba de una acción especial y no general como la sacramenti, era necesario fundar la causa en la etapa “in iure"; con el ejercicio de esta acción no era necesario esperar el plazo de 30 días previstos en la Lex Pinari. La Ley Licinia, la extendió a la actio comuni dividundo, es decir la de división de condominio.

LA CONDICTIO

A diferencia de las anteriores que proceden de la ley de las XII tablas, esta legis actio per cond¡ctionem (acción de la ley por emplazamiento) fue introducida por la lex Sila para los créditos que tuvieron por objeto una "certa pecun¡a " (suma de dinero determinada,) y extendida para los que versaran sobre cualquier cosa cierta (certa res) por la lex Calpurnia.Esta legis actio ofrece caracteres comunes tanto con la legis actio sacramenti, como con la legis actio per iudicis postulationem. En relación a la primera se aproxima, en cuanto no se expresa “in iure" la causa o fundamento del crédito en cuya virtud se acciona y sólo se procede a la designación del iudex después de transcurridos los treinta días de la lex Pinaria.Con respecto a la segunda de las acciones, ofrece características similares, por su carácter de specialis, es decir, por ser sólo utilizable para el reclamo de determinados derechos y porque no lleva aparejada la imposición de una multa al litigante temerario.

LA MANUS INIECTIO

Con el examen de la legis actio per manues iniectionem" (acción de la ley por aprehensión corporal) penetramos en el estudio de las acciones llamadas ejecutivas.En virtud de esta legis actio, se advierten claramente los vestigios de la primitiva justicia privada, al solicitar el actor, del funcionario autorización para ejercer las facultades que le competen sobre la persona del deudor, cosa que sólo puede hacer cuando su crédito conste de un modo claro y sea líquido y es en los siguientes supuestos: a) Respecto de los créditos en dinero que han sido reconocidos en una sentencia. A este caso se llamará del "iudicatus", equiparándose al del "confessus" es

decir aquel que ha reconocido "in ¡ure”, la existencia de la deuda reclamada por el actor y no cumplió voluntariamente con la prestación. En estos casos se habla de "manus iniectio iudicati". b) Respecto de algunos créditos a los que leyes posteriores a las XII Tablas, quisieron rodear de un valor y fuerza ejecutiva, supuestos en que se habló de “manus iniectio pro iudicato". Tales son los casos del crédito del fiador o sponsor contra el deudor principal que dentro de los seis meses no le ha restituido lo pagado en su lugar al acreedor quien puede reclamárselo duplicado (lex Pubilia de sponsu) mediante el ejercicio de la actio depensi; el del spousor a quién siéndolo conjuntamente con otros el acreedor le exigió el pago de la deuda en una proporción mayor que la que le correspondía (lex Furia de sponsu) o el procedente de una multa impuesta por el daño causado en una cosa pública o sagrada que se reclamase por acción popular. c) Aquellos créditos para los cuales otras leyes autorizaron una manus iniectio a la calificó de pura. Así la ley Furia testamentaria la autorizó contra el que, sin estar exceptuado en ella para recibir más, hubiese recibido a título de legatario o por otra causa de muerte más de mil ases y la ley Marcia de foeneratores contra los usureros que hubiesen cobrado intereses no permitidos, para obligarlos a devolverlos mediante la aprehensión corporal. La única manera para el deudor de liberarse de esta acción era obtener un "vindex o fiador”, que debía ser solvente -asiduo propietario de tierras o de cierta fortuna de ases -, o bien abonar la deuda. Si esto no ocurriera el pretor autoriza la prosecución de la ejecución contra su persona, pronunciando la palabra “addico", en virtud de la cual el acreedor puede conducir al deudor calificado de "addictus”, a su casa, quedando éste prisionero, sujeto con cadenas que no podían exceder de un peso de 15 libras y proporcionarle alimento que no sería inferior a una libra de harina.La detención privada no podía exceder los 60 días, en cuyo transcurso el acreedor queda obligado a llevar al addictus al foro durante tres días de mercado (estos días se daban uno cada ocho días); donde proclamaba el importe del crédito, a fin de posibilitar la liberación mediante el pago por algún pariente o amigo. Si esto no ocurriera, la persona del deudor queda a merced del acreedor, quien podrá o venderlo como esclavo fuera de Roma, o darle muerte y en este caso si los acreedores fueran varios, distribuirse su cuerpo en proporción al monto de sus respectivos créditos (partis secanto).Este primitivo rigor, fue atenuándose con el correr del tiempo y así en los supuestos que se señaló como manus iniectio, pura, se permitió al deudor obrar como su propio vindex, eliminándose los efectos de la manus iniectio, provocando un litigio en que se verificara si el ejecutante tenía o no derecho al ejercicio de la, aprehensión corporal. Con posterioridad una lex Vallia, de fecha desconocida, convierte en puras, a todas las "manus iniectiones", excepto para el caso del "iudicatus y el del fiador que ha pagado por el deudor principal. Y como última evolución la ley Poetelia Papiria del 326 a. de C. Mejoró la situación del deudor, prohibiendo que se les encadenara, vendiera o diera muerte, permitiéndose rescatar su libertad mediante el pago de la deuda con su trabajo personal, salvo los supuestos que hubieran contraído su obligación mediante el "nexum”.

LA PIGNORIS CAPO

La "legis actio per pignoris capionem", acción de la ley por toma de prenda, en virtud del cual se autoriza a los titulares de ciertos créditos a apoderarse extrajudicialmente de una cosa mueble perteneciente al deudor, aún en su ausencia y en día nefasto.Estas características determinó que se dudara que fuera una acción de la ley pues éstas debían realizarse "apud praetoren", es decir ante el pretor "adversario praesens", o sea presente al adversario y 'fasto quoque die " es decir en día hábil. Sin

perjuicio de ello, Gayo estimó que se trataba de una acción de ley, porque para la toma de la prenda debían pronunciarse determinadas palabras (certis verbis pignus capiebatur). La ley de las XII Tablas, la admitieron en interés del culto, contra el que habiendo adquirido un animal para sacrificarlo a los dioses -hostia- no pagaba el precio prometido (aes hostiarum) y contra el que no pagaba el alquiler de una caballería cuando el arrendador lo hubiese destinado a un sacrificio a los dioses.Asimisino la "lex Censoria", autorizó esta acción en favor de los publicanos o cobradores de impuestos del Estado, contra los que debían pagarlos. Existen otros supuestos mencionados por Gayo, en que la pignoris capio, estaba autorizada por la costumbre como ser: a) El del soldado a quien no se le ha hecho efectivo el stipendium (Aes militare). b) El del equites, a quienes se adeudaba la suma asignada para la compra del caballo ("aes equestre"). c) El de los mismos caballeros o equites, por el ("aes hordearium”), es decir las sumas que les fueren debidas para adquirir el forraje de sus caballos. La falta de datos, no nos permite conocer la consecuencia y el destino que había de darse a la cosa tomada en prenda, suponiéndose, algunas de estas tres hipótesis: a) 0 bien que el acreedor quedare como propietario, de los bienes tomados, satisfaciéndose su crédito. b) O que debiera subastarse en venta pública los objetos tomados. c) O que la prenda fuera tomada sólo como un medio de coerción indirecta contra el deudor, conservando el acreedor únicamente su posesión para forzar a aquél el pago.

EL PROCESO FORMULARIO

El estricto formalismo del sistema de las "legis actiones " por una parte, y la necesidad de ajustar todas las controversias a los rígidos esquemas preestablecidos para aquellas por la otra, determinaron, hacia fines de la República, la supresión del sistema de las acciones de la ley por términos prescriptos (per concepta verba), es decir mediante fórmulas.Y esto fue por obra de una "lex Aebutia " de fecha incierta, pero anterior al 123 a. C. primero y de las “leges Iulia Iudiciariae" (17 a.C.) después, que se instauró el sistema del procedimiento formulario, admitiendo como facultativo por la primera de las leyes y obligatorio por las leyes Iuliae. Gayo nos informa que únicamente se conservan las acciones de la ley en dos casos: para el daño amenazante "damnum infectum", y si se trata de un juicio ante el tribunal de los "centumviros ".En el procedimiento formulario, que va a regir desde el siglo 1 a. de C. Hasta el siglo Y a. de hasta fines del III y comienzos del IV d.C., la instancia continúa dividida en los dos estadios; "in iure" y "apud iudicem”.El procedimiento "in iure", se inicia con la "in ius vocatio", es decir, con la citación ante el magistrado del demandado, que debía hacerse, por el propio demandante, dondequiera que encontrase a su contrario. Este podía substraerse a la citación ofreciendo un "vindex o garante”, que se responsabilizare por él; en caso contrario su resistencia fue considerada por el pretor como un delito, castigado por una multa que podía perseguirse por medio de una "actio poenalis in factum". Sin perjuicio de ello, el actor podía solicitar la "m¡ssio in bona" y la venta de los bienes del ausente o que se oculta. Además, existe una nueva formalidad, que es la llamada "editio actionis extra iudicium", consistiendo en el acto del demandante por el cual hace conocer al accionado la fórmula que se propone solicitar contra él.El principio que el proceso no puede constituirse sin la presencia de ambas partes, subsiste debiendo asegurar su comparencia mediante el "vadimonium promittere", para otro día, que es el comienzo del pleito. En dichos días, las partes exponen sus

pretensiones libremente, sin el empleo de términos solemnes, tendientes a lograr que el pretor expida una fórmula escrita que invista al juez.Lo corriente es que el pretor expida la fórmula, pero pudiese ocurrir excepcionalmente, que el magistrado se rehusare al otorgamiento de la misma, considerando que la pretensión del accionante es contrario a la equidad y a la nueva conciencia social de la época. En estos supuestos se habla de una “denegatio actionis" o “denegatio indicium”.Antes de la expedición de la fórmula, podía tener lugar las llamadas "interrogationes in iure”, en virtud de la cual el actor solicitaba informaciones a la contraparte sobre situaciones de hecho que interesaran parta la prosecución del proceso. Otras veces, se admitía que el actor pudiese poner al demandado en la alternativa de pagar el importe del crédito controvertido, o jurar que este no existía, hablándose de “deferre insiuramdum", o sea diferir el juramento. Era el llamado juramento “necessarium", llamándolo también "iuriurandum in iure". Si el demandado presentaba el iuriurandum in iure, sobre la existencia de la deuda, el pretor lo declaraba vencedor; si por el contrario se rehusaba a prestarlo, sin referirlo al actor, su negativo produce los mismos efectos que la “confessio”. Si refería el juramento al actor y éste no lo prestaba, era, era el demandado quien resultaba vencedor. La propuesta y aceptación de la fórmula, constituye la litis contestatio, que podemos definirla, como el acto en virtud del cual las partes someten el conflicto al fallo de un árbitro o jurado, conforme al texto de la fórmula. Esto produce los siguientes efectos: a) Un efecto consuntivo, en virtud del cual se opera una consumición procesal de la relación jurídica, que no podrá ser nuevamente invocada y el demandado quedará obligado, no por la primitiva obligación que se considera extinguida, sino por la sumisión voluntaria al juicio, operándose un cambio de la causa debendi.La "litis contestatio", extingue la acción, que no podrá ser intentada nuevamente por el principio "bis de eadem re ne sit actio" (que no haya por segunda vez acción por un mismo asunto). Este efecto extintivo se puede producir ipso iure, aún en el caso que la parte afectada no haga la inserción en la fórmula de la exceptio re¡ in indicium deductae, en estas acciones a) Que se tratase de un "indicium legitimum", o sea fundado en la ley. b) Que la acción fuera "in personam", es decir relativa a un derecho de crédito; c) Que la fórmula estuviese concebida no "in factum" sino "in ius”, o sea que el derecho de crédito estuviera reconocido por el "ius civile ". En los demás casos, se operaba por medio de la “exceptio". Es llamativo que el efecto extintivo de la litis contestatio, al quedar entablada la litis, cuando en el derecho contemporáneo la autoridad de "cosa juzgada", se produce al momento de quedar firme la sentencia que se la tiene por verdad legal, derivado del principio "rex iudicata, pro veritare habetur".Ahora bien, los romanos sintieron la necesidad de establecer esta regla, para evitar los conflictos entre los particulares y la diferencia de la oportunidad de la validez, está dado porque mientras en nuestro días, es necesario reconocer tal autoridad a la sentencia del juez por proceder de un funcionario del Estado, en la Roma clásica, sólo era tal el que actuaba en la etapa "in iure", dado que en la otro etapa “apud iudicem”, intervenía un árbitro que era un simple particular no dependiente del gobierno romano. Esa es la razón del efecto extintivo de la "litis contestatio".B) Otro efecto es el creador, ya que la “litis contestatio”, origina para el actor un nuevo derecho, que es siempre de carácter pecuniario, consistente en una suma de dinero, en razón que las condenas de este tipo de procedimiento fueron siempre de tal carácter, no condenándose a lo realmente peticionado "ad ipsam rem”. C) Un efecto regulativo o fijador del contenido de la fórmula, en razón que no puede alterarse en la otra etapa, aún por hechos imprevistos, como sería la necesidad de proceder a la sustitución del "¡udex" por fallecimiento. Esto no podrá hacerse en esta

etapa, sino que deberán volver a la etapa “in iure”, para que se modifique la parte de la fórmula correspondiente a la “nominatio iudicis”, o sea insertando el nuevo nombre del juez.

LA FORMULA

La fórmula es el eje en torno al cual gira todo el proceso, en la cual el magistrado inviste "al iudex", mediante la indicación de la forma en que ha de cumplir el "¡ussum iud¡candi”, es decir, la orden de pronunciar su sentencia.Existen elementos ordinarios y extraordinarios. Entre los primeros, calificados también de comunes mencionamos a la: "demostratio" o designación de los hechos, "intentio" o pretensión, en la que se menciona la síntesis del reclamo del demandante, el "codemnatio", condenación, que es la parte en la cual el Iudex absuelve o condena a la parte demandada, y la "adiudicatio" o adjudicación de bienes, que sólo figura en aquellas acciones mixtas, correspondiente a acciones divisorias (división de cosa común, partición de herencia, deslinde, etc.). Estos elementos comunes, no implica que deben figurar necesariamente en todo tipo de acciones, por ejemplo la "condemnatio", faltará en aquellas acciones "praeiudiciae” o sea cuando se intenta verificar el estado de una persona.La fórmula comienza con el nombre del Iudex o juez que va a intervenir en la etapa pertinente. Los elementos extraordinarios son las “praescriptiones" y las "exceptiones". Aquellas, toman su nombre de “praescriber" (escribir antes), en razón que figuran a la cabeza de la fórmula, según parece después de la “dernonstratio", consistiendo en una advertencia dirigida al juez en interés del actor o del demandado.En lo que respecta a la praescriptio pro actore, tiende a evitar los efectos consuntivos de la litis contestatio y se incluía por ejemplo, en la acción fundada en la estipulación de una suma de dinero a satisfacer en prestaciones periódicas, por años o meses, en cuyo caso, el estipulante, para exigir las cuotas vencidas y evitar el efectivo consuntivo de la litis contestatio, debía hacer incluir en la forma esta praescriptio pro actore, que sólo accionaba por cuotas exigibles ("ea res agatur cuius re¡ dies fuit”). La praescriptio pro reo, que luego se transformara, según Gayo en las excepciones, por ejemplo sería la "praescriptio long¡ temporis", mediante cuya inclusión en la fórmula se advertía al “¡udex", de la necesidad de comprobar si había transcurrido o no el tiempo dentro del cual la acción podía ser ejercida a fin de rechazarla en caso afirmativo. Las defensas en favor de la parte demandada "exceptiones” estaban incluidas generalmente entre la "intentio" y la "condemnatio”.

PROCEDIMIENTO "IN IUDICIO”

En esta segunda etapa del proceso, no van a regir las exigencias formales que caracterizan al procedimiento "in iure”.La no presentación del demandado ante el "iudex", en el día convenido, trajo como consecuencia, al principio que se fallara a favor del actor, pero posteriormente se sentenció contra el “reus”, cuando el juez llegaba a la convicción de la razón que le asistía al actor. Como se aprecia en la etapa “apud iudicem”, el proceso puede desarrollarse en rebeldía de cualquiera de las partes, pues si no concurría el actor, se dictaba sentencia absolviendo al "reus".Otras características fueron, la oralidad en los alegatos, la publicidad de las actuaciones, la inmediación, debido a la relación directa del iudex con los litigantes.Generalmente comenzaba esta etapa con las "causae perorationes", es decir las exposiciones efectuadas por los "advocati", "patroni", que auxiliaban a los litigantes, desarrollando los argumentos respectivos. Al principio tuvieron libertad de tiempo,

pero a partir de la Lex Lulia indiciorum privatorum, el tiempo fue restringido a una hora.Posteriormente a estas exposiciones, se producen las pruebas ofrecidas y nacen en esta época, ciertos principios que fueron recogidos por las legislaciones positivas actuales, como ser: "el incumbit probatio qui negat" (la prueba incumbe a aquel que afirma algo, no al que niega), completado por Marciano, con este otro "... quie semper necessitas probandi incumbit illi, qui agit" (porque la necesidad de probar incumbe siempre al que demanda y por Ulpiano con el de que "reus in exceptione actor est" (el demandado en la excepción desempeña el papel de actor).Los más frecuentes medios de prueba, la testimonial - testes - confesión de las partes, el juramento, los documentos, los dictámenes periciales y la inspección ocular. Cabe destacar entre los elementos más característicos de los medios de prueba son los siguientes: En la testimonial, En principio nadie estaba obligado a prestar testimonio en los juicios civiles, salvo aquellos que lo hubiesen sido en los negocios jurídicos solemnes como la mancipatio, quienes si se negaran a dar su testimonio en juicio caían bajo la sanción de la "intestabilitas", que los inhabilitaba para ser testigos y además para requerir testigos para sus propios negocios jurídicos, por lo que tenían restringido el "ius commercium". Merece especial referencia la prueba del juramento, que debe ser calificado de voluntario para diferenciarlo del necesario que se hizo referencia en la etapa "in iure". Si las partes se ponen de acuerdo y es efectivamente prestado, puede incluso hacer necesaria la sentencia. Los documentos ("scripta, tabulae”) que en el derecho justinianeo pudieron ser públicos o privados en la época clásica, sólo lo fueron de esta última clase. Una vez concluida la producción de las pruebas y su examen por el "iudex", éste puede adoptar una de las dos alternativas que siguen: a) prestar el juramento de "sibi non liquere", es decir que desconoce la norma jurídica aplicable al caso, atento no ser un funcionario especializado; b) dictar sentencia, condenando o absolviendo al demandado.Pero el pleito puede también concluir sin que se llegue a dictar sentencia en los casos de perención o caducidad de la instancia, cuyo plazo varía según que el juicio sea legítimo, o bien dependiente del imperio del magistrado; en el primer supuesto según la "Lex Iulia" la perención se producía a los dieciocho meses y en el segundo a los doce meses.

SENTENCIA Y SUS EFECTOS

Normalmente esta instancia concluye con la sentencia, que podemos definirla, como la decisión del "iudex", que oralmente, sin indicar los motivos de su pronunciación, condena o absuelve al demandado. Las condiciones que debía reunir eran las siguientes, atendiendo siempre al principio fundamental que El “iudex", no podía apartarse bajo ningún aspecto del contenido de la fórmula expedita por el pretor.Y así observamos que el juez sólo puede condenar al demandado o bien absolverlo y nunca al actor pues en la fórmula el magistrado le ordena que condene o absuelva al "reus". En el caso de “Plus petitio", es decir cuando se reclama una cantidad superior a la acreditada en la etapa "apud iudicem”, como por ejemplo 500 ases, cuando en realidad sólo se deben 450 (plus petitio re), el juez deberá absolver al demandado y la consecuencia es tanto más grave si se recuerda que por aplicación del efecto extintivo de la: “litis contestatio", el actor que ha sido vencido en el litigio no podrá renovarlo rectificando el error de su demanda: bis de eadem re ne sis actio". Algo semejante ocurre en esta época en los casos de "plus petitio tempore" (cuando se reclama antes del vencimiento del plazo de la obligación), del “plus petitio loco” (si se

reclama en lugar distinto al convenido) o del “plus petitio causa" (si se reclaman las dos pretensiones habiéndose estipulado una u otra).Además el juez debe situarse al resolver la cuestión, o sea al dictar sentencia, en el momento de la expedición de la fórmula, condenando o absolviendo, según que el derecho recamado existiera o no al concretarse la "litis contestatio". Consecuencia de ello, es si el demandado paga en la etapa "apud iudicem", él dictará sentencia en contra del "reus", porque se remitirá a las relaciones entre las partes al momento de la "litis contestatio", regla que descartaron los juristas respecto de las acciones de “buena fe”. Y como última característica durante la vigencia del procedimiento "per formulae”, la condena es siempre pecuniaria, cualquiera fuere la naturaleza del derecho reclamado (actio inrem o in personam).

EJECUCION DE SENTENCIA

En el proceso formulario subsiste la ejecución personal, habiendo sido reemplazada la "manus iniectio", por la "actio iudicati", sin perjuicio de que paralelamente comenzó a funcionar una acción que se dirigía sobre los bienes del deudor, denominada "bonarum venditio",La "actio iudicati " es la acción personal, contra la cual puede el "reus", dando caución oponer la “revocatio in duplum", invocando en su favor hechos o circunstancias liberatorias, como ser, que la sentencia es nula en razón de que el juez era incompetente o no respetó las reglas prescriptas, corriendo el riesgo de que si su pretensión es rechazada en el nuevo proceso, tendrá que pagar el doble de la suma a que se le condenó por ser la "actio iudicati" de aquellas en que la condena "crescit in duplum adversus infitiantem", es decir que se duplica contra el que niega sin fundamento.Sin perjuicio, a partir de la época de Augusto, dispuso el deudor una acción para sustraerse a los efectos de la actio iudicati, que fue la "bonorum cessio " o cesión de bienes, autorizada por la "lex Iulia iudiciaria", en virtud de la cual cesaba toda ejecución sobre su persona si abandonaba a los acreedores todo cuanto poseía.La "bonarum venditio" fue introducida en fecha incierta, pero el pretor Rutilio Rufo en el año 118 a.C. fue el primero en autorizarlo en su Edicto. Esta acción es imitación de la que en derecho público utilizaba la "civitas" contra los deudores del "aerarium", conocida corno "bonorum sectio”. El pretor Rutilio Rufo la aplicó, en primer término, contra el deudor que ratare de sustraerse a la ejecución personal, huyendo u ocultándose para impedir que se lo condujera ante el magistrado y éste decretaría su "add¡ct¡o". Posteriormente se lo habría extendido al deudor que hiciera la ", bonorum cessio”, a favor de los acreedores y, por último, a todos los "¡ud¡cati".Pueden distinguirse en la "bonorum venditio" tres etapas: 1) Una preliminar en la cual el pretor a petición de cualquier acreedor o bien del deudor, concede a éstos la posesión de bienes del deudor a fin de que se adopten las medidas necesarias para su guarda y conservación (“missio in bona rei servandae causa”). Asimismo, procederá a nombrar a uno de los acreedores, o a un extraño, para que actúe como “curator bonorum", es decir administrador provisional de los bienes. Igualmente se publican anuncios –“proscriptiones bonorum"- haciendo saber la ejecución, invitando a participar a los demás acreedores, quienes constituían una "masa", semejante a la que se forma en el procedimiento contemporáneo de la “quiebra". II) En una segunda etapa se procede a la venta del patrimonio del deudor o "bonorum venditio". Transcurrido el plazo de treinta días, cuando se trate de bienes del deudor, o de quince, cuando el mismo ha fallecido, éste es declarado “fraudator",

es decir fallido, convocando al pretor a los acreedores, para que de entre ellos designen un "magister bonorum", especie le síndico. Este hará un inventario de los bienes y de las deudas del fallido redactando las "leges venditionis", especie de pliego de condiciones de venta, que luego de aprobadas por el pretor, se fijan en lugares públicos hasta el día de la subasta.La venta en pública subasta realizada por el "magister bonorum" se adjudica en bloque al mejor postor, es decir quien ofrezca el dividendo más elevado.III) La tercera etapa es la liquidación. El "bonorum emptor", o adquirente del patrimonio del fallido, ocupa "iure praetorio", una posición análoga a la que "iure civile" tiene el heredero del difunto. Cesa toda la capacidad jurídica y patrimonial del deudor y será el "bonorum emptor”, que ejerza todos los derechos y acciones cobrando los créditos y haciendo restituir al patrimonio adquirido, lo bienes que se encuentren en poder de terceros, utilizando a tal fin las fórmulas con transposición de sujetos pretorianas.El "magister bonorum", previa adjudicación del patrimonio del fallido a su adquirente, procede a distribuir el importe de la venta entre los acreedores, respetando el orden legal de preferencias. Ahora bien: el fallido puede ser perseguido por los acreedores, en caso de que el patrimonio no haya alcanzado a cubrir las deudas, hipótesis en la cual se le permitió oponer el llamado beneficio de competencia - "benefitium competentiae"-, en virtud del cual no se le condenaba a pagar más que "in id quod facere potest", es decir en la medida de su capacidad económica y dejándole lo indispensable para la vida.Con el curso del tiempo se comenzó a admitirse al lado de la "bonorum venditio”, que traía aparejada la tacha de infamia, un procedimiento individual menos gravoso, que es la "bonorum distractio", que terminó por convertirse en la forma general y corriente de ejecución forzada de la sentencias en el procedimiento extraordinario.

MEDIDAS EXTRAORDINARIAS DEL MAGISTRADO

En su oportunidad se ha expuesto que la "actio" es el medio ordinario con que se provee a la tutela de los derechos subjetivos; sin perjuicio de lo expuesto, existen medidas extraordinarias que emanan del "imperium" de los magistrados, que consisten en resoluciones del magistrado, quien las pronuncia sin intervención alguna del "iudex", apartándose del curso corriente del proceso según el “ordo iudiciorum privatorum".Entre ellos pueden distinguirse los "interdicta” las "stipulationes praetorias”, las “missiones in possessionem" y las "in integrum restitutiones”.

INTERDICTOS

Esta expresión no traduce en los textos romanos un concepto iniforme, sino por el contrario se la emplea en distintas acepciones. El interdicto sería todo mandato verbal del magistrado que contiene una orden de hacer ej: "restitutas", "exhibeas", o de no hacer; ej: "veto", “non facias”, "vim fieri veto", cuyo cumplimiento puede aquél imponer con los medios de coerción o indirectos de que dispone en virtud de su "imperium". Se distinguen los interdictos "exhibitorios" de los "restitutorios” y los ''prohibitorios”. Podrían ser simples o dobles, cuando sus destinatarios son uno o ambos litigantes.Se habrían utilizado con anterioridad a la Lex Aebutia y de que a ellos se refieren ciertas alusiones de Plauto y de Cicerón.

Lo que se puede afirmar es que los interdictos fueron numerosos en una época clásica, siendo los más importantes los destinados a la tutela de la posesión, es decir interdictos posesorios.El trámite comenzaba con la solicitud de quien reclamaba el inmediato amparo de un derecho, o de una simple situación de hecho, sin que fuera indispensable que estuviese presente, aquel contra quien habría de dirigirse la orden o que ésta fuera en día fasto.El magistrado investigaba entonces, en forma sumaria, si estaban reunidos los recaudos para que se acordara y, en caso afirmativo, expedía el respectivo decreto que contendría la orden.

ESTIPULACIONES PRETORIANAS

Los contratos verbales que el magistrado jurisdiccional conmina a las partes a celebrar con el fin de tutela procesal, llámense "stipulationes praetorias" y que pueden consistir en asegurar la efectividad del resultado de un juicio, tal como ocurre con la "cautio ratam rem dominum habitaran”, por lo que el representante judicial del actor promete al demandado que su representado ratificará lo actuado por él, y no intentará un nuevo proceso por la misma cuestión. Proveer de acción a relaciones que carecían de ella, como el caso del dueño de un edificio que amenaza ruina a quien, a petición del vecino, se obliga aprestarle la "cautio damni infecti”, es decir la promesa verbal de que indemnizará el daño causado, sese éste llega a producirse. Asegurar la nueva presentación de las partes en juicio, tal como ocurre con la "cautio vadimonium sisti”, impuesta por el magistrado al demandado, cuando se posterga una audiencia, para proseguir el proceso en una nueva audiencia.Añadamos que al lado de las estipulaciones pretorianas existieron también las estipulaciones judiciales, como ser la "cautio de dolo". Estas estipulaciones subsistieron en el derecho bizantino e incluso en el justianeo.

MISSIONES IN POSSESSIONEM

La autorización otorgada por el magistrado en virtud de su "imperium " a una persona para entrar en posesión de todo un patrimonio (missio in bona), o de un conjunto determinado de bienes (como un peculio o una dote), o de un bien aislado perteneciente a otra persona (missio in re), sea con el fin de asegurar su conservación (re¡ servandai causa), sea con el fin de constreñir a cumplir o una orden o cualquier otro fin, puede definirse como "missiones in possessionem”.

IN INTEGRUM RESTITUTIONES

Es la medida más audaz del magistrado, pues la restitución por entero no se limita a interpretar, completar o suplir el derecho civil, sino que lisa y llanamente va en su contra, destruyendo los efectos del rigor de sus principios.El magistrado, en virtud de su imperium invalida, por considerar que sus efectos repugnan a la equidad, un acto válido "iure civile", ordenando que las cosas vuelvan a su anterir estado, concepto que surge de un pasaje de Paulo, (“Sent" I. 7, 1), donde se dice que "integri restitutio est redintergrandae rei vel causae actio", es decir la acción para reintegrar la cosa o el derecho perdidos.Entre los supuestos más importantes de aplicación de esta medida extraordinaria encontramos: a) "Ob o propter errorem", es decir, los de error excusable; b) "Ob dolum ", es decir cuando el interesado ha sido objeto de un engaño; c) "Ob metum", o

sea cuando ha sido víctima de violencia; d) “Ob aetatem”, es decir cuando el otorgante del negocio jurídico es un menor de veinticinco años.Las reglas a las cuales se subordina la concesión de esta excepcional medida son que quien la solicite no haya incurrido en dolo o culpa, que la lesión sea grave, que la "restitutio" sea el "ultimum remedium", es decir que no se concede sino a falta de todo otro recurso para impedir la lesión. El término de prescripción es de un año útil en el derecho pretoriano y de cuatro continuos en el de Justiniano.

PROCEDIMIENTO EXTRAORDINARIO

La característica esencial de este nuevo procedimiento es el triunfo definitivo de la justicia estatal o pública sobre la privada, o sea la intervención directa de un funcionario del gobierno en todo el proceso, eliminándose la bipartición que caracterizó al procedimiento antiguo y clásico, con la distinción de las etapas "in iure" y "apud iudicem".Este procedimiento va a regir desde el advenimiento de Dioclesiano (año 284 d.C) hasta la muerte de Justiniano (565 d.C.), pero la abolición expresa y definitiva del procedimiento formulario tuvo lugar recién en una Constitución Imperial del año 342, recogida en el Código Justinianeo (II, 57, 1) .Las características más salientes de este sistema procesal, amén de la desaparición de las dos etapas, fueron: a) La posibilidad de la celebración del litigio sin la presencia de la parte demandada, o sea en rebeldía, b) la eliminación de la "in ¡us vocatio", en la forma de citación a la contraparte por la de la “denuntiatio apud acta" "libellus conventionis"; c) la reducción de los efectos de la litis contestatio del procedimiento formulario; d) la atenuación de las graves consecuencias de la “plus petitio”, que no implica ahora la pérdida del pleito, pero en el caso de solicitarse una suma mayor, da lugar a la aplicación de sanciones penales, y en el de demandarse antes del tiempo correspondiente (“plus petitio temporis”), expone a tener que cargar con los gastos del juicio y a esperar el doble de tiempo para el nuevo juicio; e) la escritura que se va imponiendo lentamente en la mayor parte de las actuaciones judiciales como el secreto que, en general, sustituye a la publicidad característica del procedimiento formulario; f) las costas procesales, o sea los gastos de justicia, como ser los honorarios a los abogados, los oficiales del juez, son a cargo del vencido; g) la supresión de la pecuniaridad de la condena, que era característica del anterior procedimiento, ya que ahora el vencido puede ser condenado "ad ipsam rem", es decir a lo realmente peticionado; h) la duración máxima de los juicios, salvo los referentes al derecho fiscal o a las funciones públicas, no podían prolongarse por más de tres años desde la "litis contestatio”.

FORMAS DE NOTIFICACION DE DEMANDA

La primitiva "in ius vocato" fue reemplazada en primer término por la "litis denuntiatio”, en la que el actor comparecía ante el juez a quien va a conocer en la demanda, registrándola en su oficina, corriéndosele traslado al "reus", que en la primera época se llevó a cabo personalmente por el demandante en presencia de testigos y, a partir del siglo lV, con intervención de un funcionario provisto del "ius acta conficiendo”.El demandado tenía un plazo de cuatro meses para comparecer ante el juez, bajo apercibimiento de seguir el juicio en su rebeldía.A partir del siglo V, se instaura el procedimiento por "libellus", que se practicaba en casos particulares de la época clásica, y es generalizada por una Constitución de Zenón, constituyendo la única forma de citación que se conoce en el derecho

Justiniano comprendiendo: a) El "libelluis conventionis”, o de demanda, que consiste en la exposición sumaria de los hechos, solicitando al juez que se cite al demandado. Si prima facie se considera procedente la pretensión y si no contiene nada contrario a los principios del derecho y la moral, lo hace llegar por medio de un auxiliar suyo al “executor” al demandado a quien cita "conventio" ante su tribunal; b) El "libellus contradictionis”, o de defensa, debe presentarse dentro del lapso de diez días, que Novela 53, lo elevó a veinte previa caución que debía prestar al recibir el "libellus conventionis ", de comparecer ante el "iudex". Si no comparecía era declarado rebelde, perdiendo el derecho de interponer recurso de apelación contra la sentencia, sólo podía oponer un recurso llamado de “oposición”. Otra forma de notificación de demanda es el procedimiento por "rescripto”, en la cual el actor no se presenta ante el magistrado, que debía intervenir según las reglas de competencia, sino que ocurre directamente ante el Emperador, para que le designe un juez, que lo hace mediante un “rescripto”, que debía ser notificado al demandado "editio rescripti" (Novela 131).

PRUEBAS

Luego de la "conventio" y la "contradictio", tanto las partes como los abogados que las asisten, deben prestar ante los Santos Evangelios, según una Constitución de Justiniano, el “iusiurandum calumniae", es decir, el juramento de que no litigan maliciosamente.Rigen en esta época los medios de prueba, vigentes en el anterior procedimiento, pero el criterio del derecho romano - bizantino, en punto a la apreciación de la prueba, se traduce en un marcado disfavor contra la testimonial, que contrasta con la preferencia por la escrita, cuyo progreso se debe a la influencia de los derechos orientales, en particular del greco - egipcio. Además en el Código Justiniano, se reproduce una Constitución de Constantino del año 334, que dice: "Del mismo modo mandamos que ningún juez consienta que en causa cualquiera, se admita el testimonio de un solo testigo, aunque brille con la dignidad de la preclara curia", lo que equivale a la consagración lisa y llana de la regla "test¡ unus testinullus”. En lo que respecta a la prueba documental se distinguieron tres clases a saber: a) Documentos extendidos por oficiales públicos provistos del "tus actorum conficiendorum" (derecho de levantar actas), como las "acta", "gesta", etc., que producen plena y perpetua prueba "publica fides" sobre los hechos y declaraciones que contienen, b) los "instrumenta publice confecta" o documentos públicos propiamente dichos, otorgados en el “foro”, o plaza pública ante quienes desempeñaban funciones análogas a la de los actuales notarios - "tabelliones"-, que hacían fe bajo la condición de que fueran confirmados por ellos bajo juramento prestado “apud acta" ante el magistrado y c) los documentos privados "cautiones", “chirographa”, etc., otorgados directamente por los particulares, aunque con frecuencia en presencia de testigos que, cuando actuaban en número de tres por lo menos, hacían que el instrumento se considerara cuasi público, adquiriendo el mismo valor que los redactados ante los “tabeliones”. En cuanto a las presunciones o indicios, se generalizan las presunciones “iuris, con la distinción entre las "iuris tantum" y las "iuris et de iure", según que admitan o no prueba en contrario.

SENTENCIA

Una vez producidas todas las pruebas, y siempre que alguna de las partes no solicitare otra diligencia, y estando registradas todas las actuaciones del juicio en un protocolo, el juez va a dictar sentencia. Excepcionalmente en supuestos dudosos y/o cuando no se creyera en condiciones de resolver la cuestión planteada, podía remitir para el pronunciamiento de la sentencia al Emperador, a quien correspondía decidir por sí o mediante su cancillería, sobre la base de un "relatio”, es decir síntesis de los hechos alegados y resultado de; a prueba, que le elevaba el funcionario judicial, la sentencia se dictaba mediante un "rescripto", contra el que no cabía ningún recurso.En los supuestos ordinarios, el juez antes de dictar sentencia definitiva, debe consultar a sus “adsessores", sobre cuyo cargo y funciones nos informan el Digesto y el Código Justiniano. Además, sin perjuicio de considerar las opiniones de los juristas que los litigantes hayan aportado al juicio, recogiéndolas según toda probabilidad fuera del tribunal, en donde las presentaban por escrito en documentos "testationes", sellados por testigos. La sentencia debía reunir requisitos de forma, como ser:

no podía ser pronunciada sin previo examen y mediatación del asunto controvertido, redactándosela por escrito en liberlo que, salvo alguna excepción -magistrados de la categoría de los “illustres”- debía ser leído personalmente por el juez a las partes, luego de lo cual no podía introducirse modificación en su texto. En lo que hace al contenido, ya hemos advertido la atenuación de los efectos de la “'plus petitio" pudiendo ser condenado el demandado a una suma menor a la reclamada y además puede ser condenado el actor, cuando ha mediado una demanda reconvencional ("mutuae petitiones”). Además, debe pronunciarse expresamente el juez en su sentencia sobre el pago de las costas judiciales, bajo pena de tener que satisfacerlas personalmente (Epitome de una Constitución griega de Zenón del año 487).El efecto más importante de la sentencia es de transformar el hasta entonces, asunto litigioso en "res iudicata ", resolviendo con fuerza de verdad legal.

RECURSOS

El recurso de apelación contra la sentencia definitiva es una de las innovaciones de este período procesal, subsistiendo como remedio excepcional la "integrum restitutio”:Los recursos pueden clasificarse en esta época en "ordinarios"; como ser la “appellatio” y la “consultatio" o consulta y entre los extraordinarios la "supplicatio" o súplica y la "integrum restitutio”. La "appellatio", sólo puede interponerse contra las sentencias definitivas, es decir, l as que ponen término al proceso, cuando han sido, pronunciadas en juicio contradictorio y no contra las que resuelven cuestiones del proceso, como ser las interlocutorias, ni las dictadas en rebeldía de la parte demandada, supuesto en el que sólo éste podía oponer el recurso de oposición.El recurso de apelación podía interponerse por las partes oralmente en el momento de tomar conocimiento de la sentencia, o posteriormente por escrito, mediante los "libelli appellatorii”, que debían presentarse dentro de un plazo máximo que en el Código y el Digesto era de dos o tres días útiles y las Novelas elevaron a diez días continuos.La interposición de la apelación producía el efecto de suspender la ejecución de la sentencia, hasta el pronunciamiento del superior. Justiniano redujo el número de apelaciones a dos, pues anteriormente podían deducirse tantas como grados existieran en la escala jerárquica de los órganos judiciales. Además se vuelve al régimen de "rescripto" de Diocleciano, que era menos severo en las sanciones contra el apelante temerario, sancionado en la época de Constantino.El apelante vencido, debía abonar al vencedor el cuádruplo de las costas procesale, que le hubiere ocasionado la segunda instancia (Constitución de Diocleciano).El otro recurso ordinario fue la "consultatio", o sea la remisión hecha por el juez a un tribunal imperial o al mismo Emperador, para que

éste, previo estudio, decidiera directamente un “resicripto", inapelable, como se hizo referencia anteriormente.El recurso extraordinario de la "supplicatio", producía los mismos efectos que la “apellatio" y era la súplica que podía dirigirse al Emperador, contra la sentencia pronunciada en grado de apelación por el prefecto del pretorio, respecto de la cual no cabía la "appellatio” por cuanto este actuaba corno "vice principi", es decir, en lugar del "Imperator”.

VIAS DE EJECUCION

Una vez que ha quedado firme la sentencia, el plazo dentro del cual había de tener lugar la ejecución "tempus indicati" fue al principio de dos meses y de cuatro en la época de Justiniano, según Constituciones recogidas en el Código, de los años 529 y 531 respectivamente.Al lado de la ejecución patrimonial, sobrevive la que se lleva a cabo sobre la persona del deudor, aunque sujeta, a partir del siglo IV, a ciertas restricciones, como la que prohibe el encierro del deudor en la cárcel privada del acreedor, ordenando si reclusión en prisiones públicas como ocurrió desde los Emperadores Valentiniano, Teodosio y Arcadio, o decretando su sumisión a la custodia y vigilancia “custodia militaris", de funcionarios a las órdenes del juez, quedando siempre la posibilidad de que el deudor se sustrajera a la ejecución por medio de la "cessio bonorum" o de un "moratorim”, solicitado al Príncipe.Subsiste en esta época el procedimiento individual y colectiva de la "bonorum venditio”, con las características de la "bonorum distractio", es decir, que los bienes del deudor no se remataban en block, sino al detalle y cuando en la subasta no hubiesen concurrido postores o habiéndolos, la postura mayor no alcanzare a cubrir la deuda, el ejecutante podía hacerse adjudicatario de la cosa, solicitando al magistrado la llamada "impretratio dominii”- de la impetración del derecho de dominio -, es decir, que ella fuera entregada en pago de la deuda, entendiéndose que ha transigido, no conservando derecho alguno contra el deudor.

REPRESENTACION PROCESAL

Es en este período el Derecho Procesal romano, que surge la representación procesal mediante los cognitores que eran agentes designados en forma solemne en presencia de la otra parte y el procurador, que se nombra para el proceso sin emplear palabras solemnes, incluso sin la presencia, ni el conocimiento por parte del adversario. Estos representantes, debieron prestar cauciones en estos supuestos: Representación del demandado: a) por "cognitor": "cautio indicatum solvi” , prestada por el “dominus (representado), b) por “procurator": "cautio indicatum solvi”, prestada por el procurator (representante). Representación del actor: a) por "cognitor" ninguna medida especial, b) por “procurator": “cautio de rato", prestada por el procurator. Como se advierte, cuando quien actúa por medio de

representantes es el demandado, la caución a prestar es siempre la misma. Lo que se explica, porque tanto en uno como en otro caso, se extinguirá la acción para el actor, por aplicación del principios “bis de cadem re ne sit actio”, interesándole, en consecuencia que la sentencia se cumpla, lo que logran por medio de lo “cautio indicatum solvi", es decir, la promesa de que la sentencia será cumplida, hecha por el representado, en el caso del "cognitor” " y por el representante en el del "procurador”. Cuando era el actor quien actuaba por representación, sólo se exigía caución cuando actuara un "procurator” y era la "cautio de rato" o "cautio ratam rem dominum habiturum", es decir la promesa de que el representado “dominus” ratificaría lo actuado por él y que ninguna caución se exigiera ni del representante, ni del representado en el caso del "cognitor", pues esta designación se había hecho de un modo solemne, y no podía dejar dudas de la representación invocada.