la causalidad en el mecanismo antidumping: ¿una …
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LA CAUSALIDAD EN EL MECANISMO ANTIDUMPING: ¿UNA OBLIGACIÓN A LO IMPOSIBLE O UNA GARANTÍA PARA SU CORRECTA APLICACIÓN?
Natalia Torres Pérez*
Resumen
El Acuerdo Antidumping dispone que para aplicar derechos antidumping se debe
demostrar la existencia de una relación causal entre las importaciones objeto de
dumping y el daño, y que los efectos perjudiciales causados por otros factores no
deben ser atribuidos a las mismas. El Órgano de Solución de Diferencias ha
manifestado que la prescripción de no atribución supone la obligación de separar y
distinguir los efectos perjudiciales de los diferentes factores. Ante la ausencia de
criterios específicos, desde la doctrina se ha considerado un estándar demasiado
estricto y gravoso de cumplir en la práctica. Pronunciamientos más recientes de
los grupos especiales, sin embargo, parecen sugerir que el estándar ha sido y
puede ser interpretado de una manera más flexible que podría ajustarse más a la
práctica de los Estados Miembros.
Palabras clave: Dumping, nexo causal, no-atribución, separar y distinguir,
aproximación bifurcada, aproximación unitaria
Abstract The Antidumping Agreement provides that in order to apply antidumping duties, the
existence of a causal relationship between dumped imports and material injury
must be demonstrated and that the injurious effects caused by other factors must
not be attributed to them. The Dispute Settlement Body has stated that the non-
attribution requirement imposes the obligation to separate and distinguish the
injurious effects of different causal factors. In the absence of specific criteria, some
have considered the standard excessively rigorous and impracticable. More recent
reports, however, seem to suggest that the standard has been and can be
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interpreted in a flexible manner that seems to be more consistent with the practice
of WTO Members.
Keywords: Dumping, causal link, non – attribution, separate and distinguish,
bifurcation approach, unitary approach
I. INTRODUCCIÓN II. LA RELACIÓN CAUSAL EN EL MECANISMO ANTIDUMPING A. La causalidad B. El Acuerdo Antidumping C. Interpretaciones del Órgano de Solución de Diferencias de la OMC III. APROXIMACIONES DOCTRINALES AL ESTÁNDAR DE CAUSALIDAD Y NO ATRIBUCIÓN IV. METODOLOGÍAS APLICADAS POR LA AUTORIDAD DE ESTADOS UNIDOS EN EL EXAMEN DE CAUSALIDAD A. La aproximación bifurcada B. La aproximación unitaria C. Evolución de las metodologías aplicadas D. El estándar de la OSD a la luz de las metodologías del USITC V. CONCLUSIONES Bibliografía
* Abogada Cum Laude de la Universidad de los Andes y candidata a magíster en
Derecho Internacional de la misma universidad. Asociada Junior en Ibarra
Abogados. Email: [email protected]
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I. INTRODUCCIÓN
Sin lugar a dudas, la apertura y la liberalización comercial en el marco de la
Organización Mundial del Comercio han contribuido significativamente a la
reducción y eliminación de múltiples obstáculos al comercio, en beneficio del
desarrollo económico 1 . Sin embargo, y sin perjuicio de sus ventajas, la
liberalización también ha supuesto inevitablemente que los países sean más
vulnerables a prácticas como el dumping, que distorsionan la competencia y que
pueden perjudicar a las ramas de producción nacional.
El dumping es una práctica de discriminación de precios mediante la cual se
exporta un bien a un precio inferior a su valor normal, es decir, el precio al cual se
vende el mismo producto o uno similar para el consumo en el país de origen2.
Las medidas antidumping son mecanismos que pretenden corregir y contrarrestar
precisamente las distorsiones causadas a la rama de producción nacional por las
importaciones objeto de dumping.
Ahora bien, la eficacia de estas medidas depende en gran parte, de las
autoridades que las aplican. El cumplimiento del procedimiento establecido en el
Artículo VI del GATT de 1994 y en el Acuerdo relativo a la Aplicación del
Artículo VI del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994
(Acuerdo Antidumping o AAD) le otorga a la autoridad investigadora la tarea de
verificar y determinar la existencia de tres requisitos esenciales para poder
imponer medidas antidumping, a saber: i) la existencia de la práctica de dumping; 1 VAN DEN BOSSCHE, Peter y ZDOUC, Werner. The Law and Policy of the World Trade Organization. Cornwall: Cambridge University Press, 2013. p. 30. “As discussed above, international trade can make a significant contribution to economic development and prosperity in developed as well as developing countries. However, for this potential to be realized, there must be: good governance at the national level; a further reduction of trade barriers; more development aid; and better international cooperation and global governance of economic globalization and international trade”. 2 VERMULST, Edwin. The WTO anti-dumping agreement. A commentary. Nueva York: Oxford University Press, 2005. p.1.
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ii) la existencia de daño o amenaza de daño importante, y iii) la existencia de una
relación causal entre las importaciones objeto de dumping y el daño o amenaza de
daño importante.
Una vez comprobada la presencia de dumping y de daño importante, la aplicación
de derechos dependerá de la existencia de una relación de causalidad entre las
importaciones objeto de dumping y el daño. Algunos doctrinantes han observado
que, “por lo general, el dumping no es la causa exclusiva del deterioro de los
índices de una industria y menos en un ámbito como el económico, en el que las
coyunturas son el resultado de una combinación o conjugación de factores y rara
vez de uno solo”3. En este sentido, el artículo 3.5 del Acuerdo Antidumping, que
regula el elemento de la relación causal, consagra el principio de no atribución,
según el cual, no se debe imputar el daño causado por otros factores a las
importaciones objeto de dumping.
El principio de no atribución ha sido ampliamente desarrollado por el Órgano de
Solución de Diferencias (OSD) de la OMC, quien ha reconocido que las
autoridades tienen un amplio margen de discreción a la hora de elegir el método
mediante el cual llevar a cabo el análisis de causalidad en una investigación
antidumping.
Sin perjuicio de lo anterior, este requisito no debe tomarse a la ligera, y la
discrecionalidad con la que cuentan las autoridades debe encuadrarse dentro de
los límites que prevé la normatividad de la OMC y las interpretaciones del OSD.
Este órgano ha manifestado que la prescripción de no atribución supone la
obligación de separar y distinguir los efectos perjudiciales de otros factores de
3 IBARRA, Gabriel. Las grandes controversias del multilateralismo. Crisis del principio de la Nación más favorecida, distorsiones de la competencia y temas ambientales. Bogotá D.C.: Legis, 2018. p.96
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aquellos causados por las importaciones objeto de dumping4.
No obstante, ante la ausencia de criterios que orienten a las autoridades en la
forma en la que han de aplicar el referido estándar, desde la doctrina han surgido
diversas críticas que sostienen que la interpretación del requisito desarrollada por
el Órgano de Apelación ha producido un estándar demasiado estricto y gravoso de
cumplir en la práctica.
Desde este punto de vista, el Órgano de Apelación ha impuesto la inalcanzable
carga de “[…] asignar la justa cuota [y] la proporción exacta de participación en el
perjuicio a cada uno de los fenómenos que se conjugan para producirlo[…]”5.
Ahora bien, a la luz de pronunciamientos más recientes de los grupos especiales,
también hay quienes mantienen que el estándar ha sido y puede ser interpretado
de una manera más flexible que podría ajustarse más a la práctica de los Estados
Miembros.
En efecto, en la medida en que no existe un único método para establecer el nexo
causal y cumplir con el requisito de no atribución, en la práctica, las autoridades de
cada país utilizan diferentes fórmulas que incluyen análisis cualitativos y
cuantitativos para realizar esta determinación.
En este contexto y ante la complejidades y discusiones que ha generado el nexo
causal en el marco del mecanismo antidumping, el presente trabajo tiene por
objeto analizar las interpretaciones que ha adoptado el Órgano de Solución de
Diferencias en relación con los requisitos de causalidad y no atribución, a la luz de
las metodologías utilizadas por la autoridad investigadora de Estados Unidos, uno
4 ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO. Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos — Medidas antidumping sobre determinados productos de acero laminado en caliente originarios del Japón, WT/DS184/AB/R, 24 de julio de 2001, párr. 216 - 236. 5 IBARRA. Op. cit., p.97
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de los principales usuarios del mecanismo antidumping en el mundo, y en general
de las medidas de defensa comercial, con el fin de determinar si, como sugieren
algunos doctrinantes, se trata de un estándar estricto e inalcanzable, que no se
ajusta a la práctica de los Estados Miembros, o si por el contrario, permite una
aplicación más flexible y realista, a la luz de los objetivos de las medidas de
defensa comercial.
Este análisis resulta relevante en primer lugar, porque representa un aporte a la
literatura existente en materia de medidas de defensa comercial y prácticas
antidumping. El estudio del reciente informe del Grupo Especial en el asunto
Estados Unidos – Papel estucado o cuché es de especial relevancia en la medida
en que este pronunciamiento puede significar un punto de inflexión en la
interpretación que se venía aplicando y que dio lugar a las referidas críticas.
A su vez, estudiar esta y las demás interpretaciones del OSD a la luz de la
práctica de las autoridades de los Estados Unidos puede ayudar a dilucidar las
confusiones que genera el requisito y, en últimas, servir de ejemplo para la
aplicación del mecanismo antidumping en otros países.
Para estos efectos, en primer lugar se hará una breve exposición del concepto de
causalidad en el marco del derecho. En segundo lugar, se estudiará la regulación
internacional relativa al requisito de causalidad en el mecanismo antidumping, así
como las interpretaciones del OSD frente al tema. Después, se examinarán
algunas de las aproximaciones doctrinales que han surgido como respuesta a
estos pronunciamientos. Seguidamente, se analizarán las metodologías utilizadas
por la autoridad de Estados Unidos para determinar la relación causal y su
adaptación a la regulación de la OMC. Por último, se abordarán las respectivas
conclusiones.
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II. LA RELACIÓN CAUSAL EN EL MECANISMO ANTIDUMPING A. La causalidad Ante la “realidad fáctica según la cual a toda causa le sigue un resultado, […] el
nexo que les une [constituye] la relación de causalidad” 6 . El concepto de
causalidad puede ser entendido entonces como la relación causa – efecto entre un
hecho antecedente y un resultado consecuente, que, en el marco del derecho,
tradicionalmente, se ha traducido en un daño o perjuicio7.
La teoría de la causalidad busca “mostrar qué condiciones son las más
satisfactorias para la explicación de un evento o estado de cosas ya sucedido [y]
fijar la extensión de responsabilidad que los agentes poseen por el resultado de
sus acciones o por su intervención en el mundo” 8 , mediante un análisis
retrospectivo y explanatorio y atributivo9.
Durante años, la naturaleza y el alcance de la causalidad han sido objeto de
numerosos debates, que han dado lugar a múltiples teorías que pretenden “dar
respuesta a cuál debe ser el criterio para determinar con certeza la configuración
del nexo de causalidad y, en ese sentido, cuál o cuáles deben ser consideradas
las causas de un daño, más aún en los casos en los que hay concurrencia de
hechos que aparentemente pueden haber contribuido en provocar tales
perjuicios”10.
6 LANDAVERDE, Moris. La causalidad en el derecho penal. [en línea]. Enfoque Jurídico, 2015 [Consulta: 8 abril 2018]. Disponible en: https://enfoquejuridico.org/2015/11/10/la-causalidad-en-derecho-penal/ 7 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 21 de enero de 2013. M.P. Fernando Giraldo Gutiérrez. Rad 110131030262002-00358-01. 8 HONORÉ, Tony. La causalidad en el derecho. En: FABRA, Jorge Luis y RODRÍGUEZ, Verónica. Enciclopedia de Filosofía y Teoría del Derecho. vol 2, México: Universidad Nacional Autónoma de México, 2015. p. 1479-1499. 9 Idem. 10 BONIVENTO, Laura María y CAMACHO, Mariana. El nexo causal en la responsabilidad civil: Análisis doctrinal y jurisprudencial de sus teorías con énfasis en la causalidad adecuada. Trabajo de grado Abogadas. Bogotá D.C.: Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurídicas, 2014. 78 p. p.4.
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B. El Acuerdo Antidumping
De conformidad con el artículo 3.5 del Acuerdo Antidumping debe existir un nexo
causal entre las importaciones objeto de dumping y el daño importante. Esta
disposición establece lo siguiente:
Habrá de demostrarse que, por los efectos del dumping que se mencionan en los párrafos 2 y 4, las importaciones objeto de dumping causan daño en el sentido del presente Acuerdo. La demostración de una relación causal entre las importaciones objeto de dumping y el daño a la rama de producción nacional se basará en un examen de todas las pruebas pertinentes de que dispongan las autoridades.
Con la normatividad vigente se lograron superar las que fueran preocupaciones en
el curso de las negociaciones de la Ronda de Tokio de 1979, respecto de la
rigurosidad que caracterizaba el requisito de causalidad en el Código Antidumping
de 1967 (Kennedy Antidumping Code)11. En efecto, en virtud de las negociaciones
de la Ronda de Tokio, dejó de ser necesario que las importaciones objeto de
dumping constituyeran la causa principal del daño ocasionado a la rama de
producción nacional, de manera que, sólo se debía demostrar que dichas
importaciones causaban un perjuicio12. El texto derivado de la Ronda Uruguay no
tuvo variaciones sustanciales. El artículo 3.5 del Acuerdo Antidumping reiteró el
requisito establecido en el Código de Tokio de que exista una relación causal entre
las importaciones objeto de dumping y el daño ocasionado a la rama de
producción nacional.
11 PANGRATIS, Angelos y VERMULST, Edwin. Injury in Anti-Dumping Proceedings: The Need to Look beyond the Uruguay Round Results. En: Journal of World Trade, 1993, vol. 27, no. 6, p. 69. 12 El artículo 3 del Código Antidumping establecía que: “Una determinación sólo llegará a la conclusión de la existencia de un perjuicio cuando las autoridades interesadas se convenzan de que las importaciones objeto de dumping son demostrablemente la causa principal de un perjuicio importante o de una amenaza de perjuicio importante a una producción nacional, o la causa principal de un sensible retraso en la creación de esta producción” (énfasis fuera del original).
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Además, el párrafo 5 del artículo 3 también establece que no se debe atribuir al
dumping el daño causado por otros factores.
En efecto, ante la posibilidad de que a la generación del daño producido a la rama
de producción nacional concurran causas distintas a las importaciones objeto de
dumping, el principio de no atribución refleja la necesidad de no adjudicar los
efectos perjudiciales de estos otros factores a las importaciones objeto de
dumping.
Al respecto, el párrafo 5 del artículo 3 del Acuerdo Antidumping señala que las
autoridades:
[…] examinarán también cualesquiera otros factores de que tengan conocimiento, distintos de las importaciones objeto de dumping, que al mismo tiempo perjudiquen a la rama de producción nacional, y los daños causados por esos otros factores no se habrán de atribuir a las importaciones objeto de dumping. Entre los factores que pueden ser pertinentes a este respecto figuran el volumen y los precios de las importaciones no vendidas a precios de dumping, la contracción de la demanda o variaciones de la estructura del consumo, las prácticas comerciales restrictivas de los productores extranjeros y nacionales y la competencia entre unos y otros, la evolución de la tecnología y los resultados de la actividad exportadora y la productividad de la rama de producción nacional.
De esta manera, y de conformidad con la disposición citada, no es necesario que
las importaciones objeto de dumping, por sí mismas, sean la única causa del
daño, siempre que sean una causa contributiva13. De igual forma, las autoridades
deben analizar los efectos perjudiciales de los otros factores con el fin de que los
mismos no se atribuyan a las importaciones objeto de dumping14.
13 VERMULST. Op. cit., p. 93 14 ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO. Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos — Medidas antidumping sobre determinados productos de acero laminado en caliente originarios del Japón, WT/DS184/AB/R, 24 de julio de 2001, párr. 216 - 236.
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C. Interpretaciones del Órgano de Solución de Diferencias de la OMC
En la medida en que el Acuerdo Antidumping no brinda una definición expresa de
la relación causal y tampoco establece un método particular para determinarla, el
Órgano de Solución de Diferencias ha tratado de elucidar el alcance del requisito
de causalidad y el principio de no atribución a través de sus pronunciamientos.
Así, por un lado, ha reconocido que, mientras las autoridades investigadoras
cumplan con la obligación de no atribuir “los daños debidos a otros factores
causales a las importaciones objeto de dumping, tiene[n] libertad para elegir la
metodología que utilizará[n] en el examen de la "relación causal" entre las
importaciones objeto de dumping y el daño”15.
En este sentido, el OSD ha señalado que aunque “una correlación general entre
las importaciones objeto de dumping y el daño a la rama de producción nacional
puede servir de apoyo a una constatación de existencia de relación causal[,] ese
análisis de la coincidencia no es [en absoluto] concluyente […]”16. En el asunto
China – Aparatos de rayos X, el Grupo Especial fue manifiesto en el sentido de
que la relación de causalidad y la correlación son conceptos diferentes, por lo que
una constatación de correlación debe ir necesariamente acompañada de un
análisis detallado que permita identificar otras posibles causas del daño y que
procure no atribuir sus efectos a las importaciones objeto de dumping.
El órgano también ha expresado que la lista de factores que consagra el artículo
15 ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO. Informe del Órgano de Apelación, Comunidades Europeas — Derechos antidumping sobre los accesorios de tubería de fundición maleable procedentes del Brasil, WT/DS219/AB/R, 22 de julio de 2003, párr. 189. 16 ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO. Informe del Grupo Especial, China - Derecho antidumping definitivos sobre los aparatos de rayos X para inspecciones de seguridad procedentes de la Unión Europea. WT/DS425R del 26 de febrero de 2013. Párr. 7.247.
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3.5 del AAD es meramente enunciativa17, de manera que, las autoridades no están
obligadas a buscar y examinar por iniciativa propia los efectos de todos los
posibles factores distintos a las importaciones que puedan causar daño a la rama
de producción nacional.
En la medida en que el artículo 3.5 establece que las autoridades deben examinar
cualesquiera otros factores ‘de que tengan conocimiento’, el OSD ha manifestado
que debe entenderse que esta expresión comprende aquellos factores que las
partes interesadas ponen de presente ante las autoridades investigadoras en el
curso de la investigación antidumping18.
En el asunto Estados Unidos – Acero laminado en caliente, el Órgano de
Apelación estableció que la prescripción de no atribución del párrafo 5 del artículo
3 supone la obligación de separar y distinguir los efectos perjudiciales de las
importaciones objeto de dumping y de los de los otros factores que causen daño al
mismo tiempo.
En la citada controversia, Japón alegó que la Comisión de Comercio Internacional
de Estados Unidos actuó de forma incompatible con el artículo 3.5 del AAD al no
aislar el daño causado por otros factores para asegurarse de que el mismo no
fuera atribuido a las importaciones objeto de dumping19.
El Japón, hizo referencia a la interpretación expuesta por el Órgano de Apelación
en los asuntos Estados Unidos – Salvaguardia respecto del gluten de trigo y
Estados Unidos – Salvaguardia respecto de la carne de cordero, según la cual, en 17 ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO. Informe del Grupo Especial, Egipto — Medidas antidumping definitivas aplicadas a las barras de refuerzo de acero procedentes de Turquía, WT/DS211/R, 8 de agosto de 2002, párr. 7.115 18 ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO. Informe del Grupo Especial, Tailandia — Derechos antidumping sobre los perfiles de hierro y acero sin alear y vigas doble T procedentes de Polonia, WT/DS122/R, 28 de septiembre de 2000, párr. 7.273 19 ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO. Informe del Grupo Especial, Estados Unidos — Medidas antidumping sobre determinados productos de acero laminado en caliente originarios del Japón, WT/DS184/AB/R, 28 de febrero de 2001, párr. 7.220.
12
el proceso de atribución del daño, “lo importante […] es separar o distinguir los
efectos causados por los diferentes factores que generan el “daño””20.
Estados Unidos adujo que la USITC examinó todos los factores pertinentes y se
cercioró de no atribuir el daño causado por otros factores a las importaciones
investigadas. Además señaló que el AAD no exige que se formule una
determinación separada en cuanto a los efectos de las otras causas y tampoco
que se cuantifique el daño originado por estas, con fundamento en el informe
adoptado por el Grupo Especial en el asunto Estados Unidos – Salmón del
Atlántico, en el marco del Código Antidumping de la Ronda de Tokio.
En el referido informe, el grupo especial consideró que la prescripción relativa a la
no atribución (párrafo 4 del artículo 6 del Código),
[…] no significaba que, además de examinar los efectos de las importaciones en virtud de los dispuesto en los párrafos 1, 2 y 3 del artículo 6, la USITC debía haber identificado de alguna manera la cuantía del daño causado por esos otros factores, con objeto de aislar el daño causado por las importaciones procedentes de Noruega. Más bien significaba que la USITC debía realizar un examen suficiente para cerciorarse de que en su análisis de los factores enumerados en los párrafo 2 y 3 del artículo 6 no constatara que el daño importante a la producción nacional supuestamente causado por dichas importaciones era en realidad causado por otros factores distintos de esas importaciones [...]21.
Esta interpretación fue rechazada por el Órgano de Apelación, quien sostuvo que,
con el fin de satisfacer el requisito de no atribución, las autoridades deben evaluar
adecuadamente los efectos perjudiciales de los otros factores diferentes a las
importaciones objeto de dumping, lo que supone, “lógicamente”, la separación y
20 ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO. Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos – Medidas de salvaguardia definitivas impuestas a las importaciones de gluten de trigo procedentes de las Comunidades Europeas, WT/DS166/AB/R, 22 de diciembre de 2000, párr. 68. 21 Informe del Grupo Especial Estados Unidos - Imposición de derechos antidumping a las importaciones de salmón del Atlántico, fresco y refrigerado, procedentes de Noruega ADP/87 (27 de abril de 1994), párrafo 555.
13
distinción de los mismos22.
En esta oportunidad el Órgano de Apelación extendió su interpretación de la
prescripción de no atribución en el marco del Acuerdo sobre Salvaguardias a la
contenida en el Acuerdo Antidumping23 y señalo lo siguiente:
No estamos seguros de lo que quería dar a entender el Grupo Especial [que se ocupó del asunto Estados Unidos - Derechos antidumping sobre el salmón del Atlántico], al utilizar la palabra "aislar". No obstante, […] el párrafo 5 del artículo 3 obliga a las autoridades encargadas de la investigación a desarrollar el proceso de evaluación apropiada y separación y distinción de los efectos perjudiciales de las importaciones objeto de dumping y de los de los otros factores causales de que tengan conocimiento24.
¿Qué significa separar y distinguir los efectos perjudiciales de los otros factores y
de las importaciones objeto de dumping adecuadamente?
En opinión del Órgano de Apelación:
[La prescripción relativa a la no atribución contenida en el párrafo 5 del artículo 3 requiere que] se expliquen satisfactoriamente la naturaleza y la cuantía de los efectos perjudiciales de los otros factores, distinguiéndolos de los efectos perjudiciales de las importaciones objeto de dumping… a fin de garantizar que las determinaciones sobre las importaciones objeto de dumping no se basen en meras hipótesis acerca
22 ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO. Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos — Medidas antidumping sobre determinados productos de acero laminado en caliente originarios del Japón, WT/DS184/AB/R, 24 de julio de 2001, párr. 223. “Si los efectos perjudiciales de las importaciones objeto de dumping no se separan y distinguen adecuadamente de los efectos perjudiciales de los otros factores, las autoridades no podrán llegar a la conclusión de que el daño que atribuyen a las importaciones objeto de dumping es causado en realidad por esas importaciones y no por los otros factores”. 23 Ibíd., párr. 230. “Aunque lo dispuesto en el Acuerdo sobre Salvaguardias sobre la relación causal no es en absoluto idéntico a lo dispuesto a ese respecto en el Acuerdo Antidumping; existen considerables semejanzas entre ambos Acuerdos por lo que se refiere a la prescripción relativa a la no atribución. […] En estas circunstancias, estamos de acuerdo con el Grupo Especial en que los informes de grupos especiales y del Órgano de Apelación adoptados que se refieren a la prescripción del Acuerdo sobre Salvaguardias relativa a la no atribución pueden servir de guía para interpretar la prescripción del párrafo 5 del artículo 3 del Acuerdo Antidumping relativa a la no atribución”. 24 Ibíd., párr. 228.
14
de los efectos de esas importaciones, distinguidos de los efectos de los otros factores” (subraya y negrilla fuera de texto)25.
El OSD ha considerado entonces que la obligación de separar y distinguir supone
la identificación de la naturaleza y la medida de los efectos de otros factores y de
aquellos causados por las importaciones a precios de dumping, sin llegar a
plantear una forma de hacerlo.
En efecto, aun a pesar de que el OSD reconoce la dificultad práctica que supone
esta exigencia, reafirma que eso es lo que la disposición prescribe.
En este sentido, ha manifestado que:
[…] puede no ser fácil, en la práctica, separar y distinguir los efectos perjudiciales de distintos factores causales. No obstante, aunque el proceso quizá no resulte fácil, esto es precisamente lo que contempla la prescripción relativa a la no atribución. Si los efectos perjudiciales de las importaciones objeto de dumping y de los otros factores de que se tiene conocimiento siguen estando confundidos y no pueden distinguirse entre sí, simplemente no habrá manera de saber si el daño atribuido a las importaciones objeto de dumping fue causado, en realidad, por otros factores26.
Aun cuando a la luz del Acuerdo Antidumping las autoridades investigadoras
tienen un margen de discreción amplio para escoger la metodología a utilizar para
realizar el análisis del nexo causal, el OSD ha expresado ciertas opiniones al
respecto.
En el asunto CE – Medidas compensatorias sobre las microplaquetas para DRAM,
el Grupo Especial manifestó que, a su juicio,
25 ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO. Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos — Medidas antidumping sobre determinados productos de acero laminado en caliente originarios del Japón, WT/DS184/AB/R, 24 de julio de 2001, párr. 226 y 227 26 Ibíd., párr. 228
15
Una autoridad investigadora tiene que hacer algo más que simplemente enumerar otros factores conocidos para después descartar su papel con simples aseveraciones cualitativas, como que "el factor no contribuyó de manera significativa al daño" o "el factor no rompió el nexo causal entre las importaciones subvencionadas y el daño importante". A nuestro juicio, una autoridad investigadora debe hacer un mayor esfuerzo para cuantificar la repercusión de otros factores conocidos, en relación con las importaciones subvencionadas, preferentemente utilizando estructuras o modelos económicos elementales. Como mínimo, el texto relativo a la no atribución del párrafo 5 del artículo 15 obliga a las autoridades investigadoras a dar una explicación satisfactoria de la naturaleza y la medida de los efectos perjudiciales de los otros factores, distinguiéndolos de los efectos perjudiciales de las importaciones subvencionadas27.
A pesar de que se trata de un asunto relativo a derechos compensatorios, el
Grupo Especial ha considerado que “[…] dado que las disposiciones
pertinentes de ambos Acuerdos son idénticas y dada la "necesidad de
asegurar la coherencia en la solución de las diferencias a que den lugar las
medidas antidumping y las medidas en materia de derechos
compensatorios" […], es evidente […] que el requisito es el mismo en las
investigaciones antidumping y en materia de derechos compensatorios”28.
Ahora bien, aunque en este caso, el Grupo Especial destacó la utilidad de los
modelos económicos en el examen de no atribución, pronunciamientos más
recientes han avalado metodologías que se alejan del análisis cuantitativo y
tienden hacia evaluaciones descriptivas
En el asunto Estados Unidos – Papel estucado o cuché, Indonesia alegó que los
derechos antidumping y compensatorios impuestos por Estados Unidos en
noviembre de 2010 a las importaciones de determinado papel estucado o cuché
27 ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO. Informe del Grupo Especial, CE - Medidas compensatorias sobre las microplaquetas para memorias dinámicas de acceso aleatorio procedentes de Corea, WT/DS299//R, 17 de junio de 2005, párr. 7.405. 28 Ibíd., párr. 7.351.
16
procedente de Indonesia eran contrarias, entre otras, a las obligaciones
establecidas en el párrafo 5 del artículo 3 del Acuerdo Antidumping, porque la
USITC no separó ni distinguió debidamente los efectos desfavorables atribuibles a
cada uno de los tres otros factores29 diferentes a las importaciones objeto de
investigación en su determinación de la existencia de amenaza de daño.
Adujo así, que la obligación de no atribución está compuesta por tres
prescripciones: “a) la no atribución; b) un examen concreto de "otros factores"
utilizando modelos o estructuras económicos; y c) el aislamiento de los factores
distintos de las importaciones objeto de investigación que causaron daño”30.
El Grupo Especial rechazó esta alegación al considerar que nada en el texto del
artículo 3.5 (y el 15.5 del ASMC) respalda este “desglose” del requisito de no
atribución31 y que como ha sido señalado en diversas oportunidades, aunque se
reconoce su conveniencia, las autoridades investigadoras no están obligadas a
utilizar estructuras o modelos económicos.
Sobre el particular, manifestó que:
[a]unque es posible que, en función de la información obrante en el expediente sometida a la autoridad investigadora y las circunstancias de la investigación de que se trate, sea útil o deseable que la autoridad investigadora haga una evaluación cuantitativa de la repercusión de otros factores, no hay obligación de hacerlo: una explicación adecuadamente razonada de los efectos cualitativos de otros factores basada en las pruebas que se le hayan sometido será suficiente (subrayado y negrilla fuera de texto)32.
29 i) La disminución de la demanda estadounidense de papel estucado o cuché; ii) las importaciones procedentes de países que no eran objeto de investigación; y iii) la expiración de la bonificación fiscal relativa al "licor negro", una bonificación fiscal al combustible alternativo que recibieron en 2009 determinados productores estadounidenses. 30 Organización Mundial del Comercio. Informe del Grupo Especial, Estados Unidos - Medidas antidumping y compensatorias sobre determinado papel estucado o cuché procedente de Indonesia. WT/DS491R del 6 de diciembre de 2017. Párr. 7.202. 31 Ibíd., párr. 7.206. 32 Ibíd., párr. 7.210.
17
En esta oportunidad, el Grupo Especial llegó incluso a matizar lo expresado por el
Órgano de Apelación en el asunto Estados Unidos – Acero laminado en caliente,
al expresar que, a su juicio “[…] en este pasaje el Órgano de Apelación distinguió
claramente entre la obligación de "separar y distinguir" los efectos de otros
factores de una supuesta obligación de "aislar" esos factores, y constató que la
primera era obligatoria, pero la segunda no33.
En el mismo sentido, expresó que el estudio de las determinaciones de no
atribución se dirige a establecer “si las explicaciones dadas por la autoridad
investigadora son "conclusiones tan razonables como aquellas a las que podría
llegar una autoridad investigadora imparcial y objetiva a la luz de los hechos y los
argumentos que tuviese ante sí y de las explicaciones aportadas"34.
III. APROXIMACIONES DOCTRINALES AL ESTÁNDAR DE CAUSALIDAD Y NO ATRIBUCIÓN
Desde una parte de la doctrina se ha sostenido que, a pesar de sus esfuerzos, las
interpretaciones del Órgano de Solución de Diferencias sobre el requisito de
causalidad no han sido del todo claras y no parecen orientar con suficiencia la
labor de las autoridades.
Lacey35 ha señalado que los grupos especiales y el Órgano de Apelación han
tenido ciertas dificultades para establecer criterios o estándares claros y
33 Ibíd., nota al pie 400. 34 Organización Mundial del Comercio. Informe del Grupo Especial, Estados Unidos - Medidas antidumping y compensatorias sobre determinado papel estucado o cuché procedente de Indonesia. WT/DS491R del 6 de diciembre de 2017. párr. 7.207. También Informe del Grupo Especial, Unión Europea – Medidas antidumping sobre determinado calzado procedente de China. WT/DS405/R del 28 de octubre de 2011. párr. 7.483. 35 LACEY, Simon. Causal Link, Non-Attribution, and Contingency Protection under the WTO. [en línea] UNSW Faculty of Law, 2002. [Consulta: 8 mayo 2018]. Disponible en:
18
realizables en la práctica que le proporcionen a las autoridades nacionales el tipo
de orientación que requieren para poder actuar de conformidad con sus
obligaciones en el marco de la OMC.
En el mismo sentido, Nedumpara36 ha interpretado la obligación de separar y
distinguir el impacto de los distintos factores de daño como un estándar en exceso
estricto y oneroso. Según este autor, las aproximaciones del Órgano de Apelación
a la determinación del nexo causal han sido, hasta cierto punto, incoherentes y
contradictorias37, lo que lleva necesariamente a cuestionar la viabilidad práctica de
la no atribución en el marco de las medidas de defensa comercial38. Mientras que
los antecedentes legislativos del mecanismo antidumping y los demás
instrumentos de defensa comercial muestran una tendencia hacia la flexibilización
del estándar de causalidad, el OSD ha querido volverlo más científico y riguroso,
incluso en contra de la práctica de los Estados Miembros39.
Precisamente, a la luz de las interpretaciones del OSD, se ha planteado que el
análisis de causalidad solo puede llevarse a cabo mediante un examen
cuantitativo 40 . Pangratis y Verlmulst indican que, desde una perspectiva
económica, “en teoría, solo el cálculo de las elasticidades específicas junto con
suposiciones claras sobre la sustituibilidad y la complementariedad de los
productos importados con los productos nacionales puede determinar la relación
de causalidad”41.
https://www.academia.edu/1958932/Causal_Link_Non-Attribution_and_Contingency_Protection_under_the_WTO 36 NEDUMPARA, James. Injury and Causation in Trade Remedy Law: A study of WTO Law and Country Practices. Sonipat: Springer, 2016. p. 110 37 Ibíd., p. 8 38 Ibíd., p. 232 39 Ibíd., p. 244. 40 Ibíd., p. 111 41 PANGRATIS y VERMULST, Edwin. Op. cit., p. 74.
19
La utilización de modelos económicos no es, sin embargo, una práctica
generalizada entre las autoridades investigadoras. Como menciona Nedumpara42,
el "aislamiento" o la "separación" estricta de los efectos de otros factores causales,
mediante métodos económicos no es esencial ni viable en la práctica para todos
los Miembros de la OMC. En efecto, como se explica a continuación, Estados
Unidos es uno de los pocos países que ha utilizado modelos de esta naturaleza
para determinar la causalidad.
En este sentido, este autor también ha señalado que ante las dificultades que
puede representar la aplicación de métodos económicos, las recientes decisiones
de los grupos especiales parecen sugerir una evolución de la interpretación del
requisito de causalidad que se aparta de un estándar estrictamente científico y
cuantitativo y tiende hacia un análisis claro y bien documentado de las diferentes
causas del daño, de manera que se respete el propósito y los objetivos
subyacentes de los instrumentos de defensa comercial43.
De esta manera, según Nedumpara44, en la medida en que las constataciones
sobre la existencia de la relación causal que haga la autoridad se hagan con base
en un análisis lógico y bien fundamentado, la metodología utilizada por la
autoridad debería ser considerada como adecuada, así no involucre modelos y
herramientas económicas.
IV. METODOLOGÍAS APLICADAS POR LA AUTORIDAD DE ESTADOS UNIDOS EN EL EXAMEN DE CAUSALIDAD
42 NEDUMPARA. Op. cit., p.151 43 NEDUMPARA, Op. cit., p. 111 44 Idem.
20
De conformidad con el Título VII del Tariff Act de 193045 la Comisión de Comercio
Internacional es la autoridad encargada de determinar si la rama de producción
nacional ha sufrido un daño importante debido a –by reason of- las importaciones
objeto de prácticas desleales.
El USITC es un cuerpo bipartidista compuesto por seis miembros designados por
periodos de nueve años. De conformidad con la regulación estadounidense no
más de tres de los comisionados pueden ser del mismo partido político46.
Al formular esta determinación, la Comisión debe considerar, además de cualquier
otro factor que considere pertinente, el volumen de las importaciones objeto de
investigación, los efectos en los precios de las importaciones objeto de
investigación y la repercusión de las importaciones objeto de investigación en la
rama de producción nacional47.
Los miembros de la Comisión han utilizado principalmente dos métodos para
establecer la existencia de daño importante debido a las importaciones objeto de
dumping: la aproximación bifurcada o análisis de tendencias y la aproximación
unitaria más conocida como el “but for” approach48.
A. La aproximación bifurcada
45 Las disposiciones sobre antidumping del Título VII del Tariff Act de 1930 fueron añadidas mediante el Trade Agreements Act de 1979. 46 SUHRADA, Melanie K. Determining Causation: The Applicability of Elasticity Analysis to Injury Determinations by the International Trade Commission, Albany Law Review, vol. 56, 1993. p. 979. 47 19 U.S.C. § 1671d(b); 19 U.S.C § 1673d(b) 48 BOLTUCK, Richard. Innovations in support of the unitary injury test in U.S. unfair trade cases. [en línea] Law and Business Review of the Americas, 1998. p. 136. [Consulta: 8 mayo 2018]. Disponible en: https://scholar.smu.edu/cgi/viewcontent.cgi?referer=https://www.google.com.co/&httpsredir=1&article=1730&context=lbra. “The Commission is split into two factions that apply sharply distinct methodological approaches in assessing whether the U.S. industry is materially injured. These approaches are called the bifurcated (or trends) approach and the unitary (or but-for approach). […] Regardless of approach, commissioners must determine individually whether the amount of injury suffered by the industry surpasses his or her inherently subjective "materiality" threshold”.
21
La mayoría de los miembros de la USITC han acudido a la denominada
aproximación bifurcada o análisis de tendencias en el examen de daño y
causalidad49.
Como su nombre lo indica, esta aproximación supone la bifurcación del daño y el
nexo causal. En primer lugar, la autoridad debe determinar si la rama de
producción nacional ha sufrido un perjuicio, y sólo si esta constatación es positiva,
procede a examinar si las importaciones objeto de dumping son una causa del
mismo50.
Para establecer si la industria nacional se ha visto perjudicada, la autoridad
analiza las tendencias en su situación a lo largo del periodo investigado en
comparación con su estado actual51.
Una vez comprobada la existencia de daño, la autoridad llegará a la conclusión de
que existe un nexo causal si considera que las importaciones objeto de dumping
han contribuido a la condición de la industria nacional, sobre la base de una
correlación entre el aumento del volumen de las importaciones y el deterioro en el
estado de la rama de producción nacional52.
Por lo general, la autoridad verifica la existencia de esta correlación mediante el
estudio de tres factores principales: la subvaloración de precios (underselling), la
pérdida en las ventas y la tendencia ascendente de las importaciones 53 . La
presencia de estos elementos es considerada evidencia de causalidad.
49 KNOLL, Michael S. An Economic Appproach to the Determination of Injury Under United States Antidumping and Countervailing Duty Law. University of Pennsylvania Law School Faculty Scholarship, 1989. p. 51 50 Idem. 51 NARAYANAN, Prakash. Injury Investigations in "Material Retardation" Antidumping Cases. En: Northwestern Journal of International Law & Business, 2005, vol. 25, no. 1, p. 51. 52 Ibíd., p. 52. 53 KNOLL. Op. cit., p. 55.
22
Las autoridades que aplican el enfoque bifurcado generalmente no utilizan
principios económicos para demostrar el efecto de las importaciones objeto de
dumping en la rama de producción nacional54. Por el contrario, su análisis se
fundamenta en la observación y explicación descriptiva de los referidos factores
para llegar a la conclusión positiva de causalidad55.
Así, la subvaloración de precios supone una comparación entre el precio promedio
de los bienes nacionales y el precio de las importaciones objeto de dumping; si el
segundo es inferior al primero, existe un indicio de causalidad. El hecho de que los
productores nacionales hayan perdido ventas porque los consumidores prefieren
las importaciones objeto de investigación sobre el producto nacional similar, en
razón de su precio, también es considerado una señal de la existencia de un nexo
causal. La correlación entre la penetración de las importaciones y el menoscabo
de la condición de la rama de producción nacional conduce asimismo, a la
conclusión de que se cumple con este requisito56.
Ahora bien, algunos han considerado que el enfoque bifurcado supone un
estándar de causalidad débil 57 , en la medida en que sólo requiere que las
importaciones contribuyan de alguna manera al deterioro del estado de la
industria58.
Según sus críticos, el Acuerdo Antidumping parece requerir un vínculo más
estrecho entre las importaciones objeto de dumping y el daño importante,
particularmente a la luz de la obligación de identificar todos los demás factores
54 PRUSA, Thomas J. y SHARP, David C. Simultaneous Equations in Antidumping Investigations. Journal of Forensic Economics, 2001, vol. 14, no. 1, pp. 63-78. p. 67. “Traditional “trends” analysis typically includes general, descriptive explanations about occurrences in the relevant domestic and foreign product markets”. 55 NARAYANAN. Op. cit., p. 53. 56 NARAYANAN. Op. cit., p. 52. 57 HUFBAUER, Gary Clyde. Antidumping: A look at US Experience: Lessons for Indonesia. [en línea] Peterson Institute for International Economics, 1999. [Consulta: 8 Mayo 2018]. Disponible en: https://piie.com/commentary/speeches-papers/antidumping-look-us-experience-lessons-indonesia 58 KNOLL. Op. cit., p. 55.
23
que contribuyen al daño con el fin de no atribuir sus efectos a las importaciones
objeto de dumping59.
En efecto, el empleo de la aproximación bifurcada ha sido objeto de críticas en
varias ocasiones por los órganos de revisión de Estados Unidos, en la medida en
que, según estos, no permite distinguir de ninguna manera el daño causado por
las importaciones objeto de dumping, de aquél ocasionado por otros factores60.
La Corte de Apelaciones para el Circuito Federal de Estados Unidos ha expresado
que la existencia simultánea de un perjuicio económico a la industria nacional y de
importaciones objeto de dumping en el mercado no es suficiente para demostrar
que las importaciones fueron la causa del daño importante. En su opinión, el
requisito de causalidad exige la comprobación de una relación entre las
importaciones a precios de dumping y el daño importante que no es no meramente
temporal61.
En el caso Gerald Metals, la Corte de Apelaciones consideró que la Comisión -y el
Tribunal de Comercio Internacional- actuaron erróneamente al estimar que no era
necesario comparar el impacto de las importaciones objeto de dumping y el efecto
de otros factores, como pueden ser las importaciones realizadas en condiciones
leales de competencia. El Tribunal de Comercio Internacional (CIT) había
ratificado la posición de la Comisión al considerar que, a pesar de que las
importaciones realizadas en condiciones leales de competencia podían haber sido
otra causa del daño, la Comisión tenía la obligación legal de no ponderar las
causas62, asumiendo, erróneamente, que cualquier contribución es suficiente para
59 NARAYANAN. Op. cit., p. 53. 60 KELLY, Kenneth H y MORKRE, Morris E. One Lump or Two: Unitary Versus Bifurcated Measures of Injury at the USITC. [en línea]. Bureau of Economics Federal Trade Commission Washington, 2006. [Consulta: 8 mayo 2018]. Disponible en: https://www.ftc.gov/sites/default/files/documents/reports/one-lump-or-two-unitary-versus-bifurcated-measures-injury-usitc/wp282_0.pdf. p.32 61 KELLY y MORKRE. Op. cit., p.7. 62 “statutory obligation not to weigh causes”
24
satisfacer el requisito de causalidad que impone el test de “debido a” - “by reason
of”63.
En esa ocasión, la Corte de Apelaciones manifestó que, así como el lenguaje de la
regulación, esto es, el estándar de “by reason of” no sugiere que un importador
pueda sustraerse de la aplicación de una medida antidumping sobre la base de
una causa diferente a las importaciones objeto de dumping que es meramente
tangencial, tampoco se satisface el requisito de que estas últimas contribuyan a la
causación del daño si lo hicieron de manera mínima y tangencial64.
B. La aproximación unitaria
Las limitaciones de una aproximación basada principalmente en la correlación
temporal, han llevado a algunos miembros de la Comisión a optar por un modelo
económico65 para determinar la existencia del daño y la relación causal66.
La aproximación unitaria o but-for approach utiliza las herramientas tradicionales
del análisis económico para determinar el efecto de las importaciones objeto de
dumping en la rama de producción nacional. Se trata así de dar respuesta a la
cuestión de si el daño hubiera ocurrido si no fuera por las importaciones objeto de
dumping -but for the dumped imports, would the injury have occurred?-67.
Bajo este método, se compara entonces, el desempeño real de la rama de
producción nacional con una proyección de cómo sería este si la industria no
63 UNITED STATES. COURT OF APPEALS FOR THE FEDERAL CIRCUIT. Gerald Metals, Inc., Plaintiff-appellant, v. the United States, Defendant-appellee and magnesium Corporation of America, International Union Of operating Engineers, Local 564, and United steel workers of America, Local 8319, defendant-appellees, 132 F.3d 716 (Fed. Cir. 1998). Dec. 23, 1997. Rehearing Denied; Suggestion for Rehearing In Banc Declined April 13, 1998. 64 Idem. 65 En el caso Gerald Metals la Corte de Apelaciones manifestó que la determinación de la causalidad requiere de un análisis económico más riguroso de la evidencia. 66 NEDUMPARA. Op. cit., p. 105. 67 Ibíd., p. 106.
25
hubiera tenido que competir con las importaciones objeto de la práctica desleal. El
resultado dependerá, entre otros, de la cantidad y los precios de la producción
nacional, las importaciones objeto de dumping y aquellas que no lo son, el margen
de dumping calculado y la elasticidad de la oferta y la demanda68.
En el marco del análisis económico, las autoridades estadounidenses han utilizado
modelos como el CADIC o el COMPAS que funcionan sobre la base de
ecuaciones matemáticas y reducen notablemente la interpretación subjetiva por
parte de las autoridades investigadoras69.
El Análisis Comparativo de la Condición de la Industria Nacional ("Comparative
Analysis of Domestic Industry Condition - CADIC), introducido por primera vez en
1987, es un modelo económico de precios estáticos comparativosque produce
estimaciones del impacto de las importaciones objeto de dumping en la industria
nacional70. El CADIC permite calcular cómo sería la situación de la rama de
producción nacional si no existieran las importaciones objeto de dumping con base
en la información económica de su estado y de las importaciones.
Este sistema fue posteriormente reemplazado por un modelo económico más
avanzado conocido como COMPAS - Sistema de Análisis de Política Comercial
(Commercial Policy Analysis System) 71 que también estima el efecto de las
importaciones objeto de dumping en la rama de producción nacional72.
El COMPAS utiliza determinados parámetros o elasticidades para calcular el
efecto del dumping sobre los precios internos, el volumen de producción nacional
68 KELLY y MORKRE. Op. cit., p. 5. 69 NARAYANAN. Op. cit., p. 54. 70 NARAYANAN. Op. cit., p. 54. “comparative static modeling”. 71 NEDUMPARA. Op. cit., p. 106. “COMPAS is an Armington partial equilibrium simulation model that quantifies the effects of dumping in a simple supply-demand framework”. 72UNITED STATES. INTERNATIONAL TRADE ADMINISTRATION. E&C Antidumping Manual 2015. [en línea] [Consulta: 8 mayo 2018]. Disponible en: https://enforcement.trade.gov/admanual/2015/Chapter%2018%20ITC%20Determinations.pdf
26
y los ingresos totales por ventas. Los parámetros son: i) el margen de dumping
expresado como porcentaje; ii) la participación de mercado de los productores
nacionales; iii) la participación de mercado de las importaciones objeto de
dumping; iv) la elasticidad agregada de la demanda del producto investigado; v) la
elasticidad de la oferta del productor nacional; vi) la elasticidad de la oferta de
importaciones realizadas en condiciones leales de competencia; vii) la elasticidad
de sustitución del producto nacional y las importaciones objeto de dumping; viii) la
elasticidad de sustitución del producto nacional y las importaciones realizadas en
condiciones leales de competencia; y ix) la elasticidad de sustitución de las
importaciones objeto de dumping y las importaciones realizadas en condiciones
leales de competencia73.
C. Evolución de las metodologías aplicadas
En virtud de sus características, las aproximaciones descritas tienden a producir
resultados diferentes. Por ejemplo, es más probable que la aproximación unitaria
arroje un resultado afirmativo de la existencia de daño y causalidad cuando el
estado y la situación financiera de la rama de producción nacional se encuentra
relativamente bien o está mejorando. En efecto, el but for approach puede
demostrar que la situación de la industria local hubiera sido mejor de no ser por las
importaciones objeto de dumping. A la luz de los criterios descritos anteriormente,
tales circunstancias llevarían necesariamente a una conclusión de ausencia de
daño y nexo causal bajo la aproximación bifurcada que tiene en cuenta,
principalmente, la correlación entre el deterioro de las variables de daño y el
aumento de las importaciones objeto de investigación74.
Por su parte, la aproximación bifurcada suele llevar a determinaciones positivas en
aquellas situaciones en las que las importaciones objeto de dumping han
73 NEDUMPARA. Op. cit., p. 106. 74 BOLTUCK. Op. cit., p. 140.
27
contribuido solo ligeramente al deterioro del estado y desempeño de la rama de
producción nacional, pues bajo este enfoque, las importaciones sólo deben
contribuir de alguna manera al daño75.
Tradicionalmente, la aproximación bifurcada ha sido el método más utilizado por la
mayoría de miembros de la Comisión de Comercio Internacional. Sin embargo, el
desarrollo e implementación de modelos estáticos comparativos que funcionan
sobre la base de un conjunto predeterminado de parámetros (las cuotas de
mercado, las elasticidades de comportamiento y el margen de dumping),
contribuyó notablemente a hacer de la aproximación unitaria un método más
llamativo 76 , al ser considerado mucho más preciso y predecible que la
aproximación bifurcada77.
Ahora bien, a pesar de que la aproximación unitaria parece ser más exacta que la
aproximación bifurcada, una de sus principales deficiencias es que, al igual que el
análisis de tendencias, tampoco pretende buscar otras causas del daño en
situaciones en que este es ocasionado por múltiples factores78.
En efecto, el sistema COMPAS no tiene en cuenta otros factores, diferentes a las
importaciones objeto de investigación que pueden tener efectos en el estado de la
industria nacional, en la oferta y la demanda y en los precios del mercado
doméstico79.
Ante esta circunstancia, se han introducido análisis econométricos más
sofisticados como son los modelos de ecuaciones simultáneas de oferta y
demanda que permiten establecer la naturaleza e intensidad de las relaciones
económicas entre las importaciones investigadas y los productos nacionales, así 75 Ibíd., p. 141. 76 Ibíd., p. 140 . 77 NARAYANAN. Op. cit., p. 54 78 NEDUMPARA. Op. cit., p. 106. 79 PRUSA y SHARP. Op. cit., p. 68.
28
como las relaciones entre otros factores y los productos nacionales. Estos análisis
econométricos han demostrado ser más adecuados para desentrañar la
contribución de cada factor al deterioro de la rama de producción nacional80.
Por ejemplo, en la reconsideración del caso Certain Cold-Rolled Steel Products
from Argentina, Brazil, China, Indonesia, Japan, Russia, Slovakia, South Africa,
Taiwan, Thailand, Turkey, and Venezuela81, el USITC estimó que los resultados
del modelo econométrico presentado por los demandados indicaron claramente la
ausencia de una relación causal entre las importaciones objeto de investigación y
el estado de la industria local, en la medida en que los efectos de las
importaciones fueron insignificantes82. En este sentido, la autoridad concluyó que
la rama de producción nacional no había sufrido un daño importante debido a las
importaciones que, según las constataciones del Departamento de Comercio, se
realizaban a precios de dumping y por tanto se abstuvo de adoptar derechos
definitivos.
En este sentido, como plantean Prusa y Sharp83, un modelo econométrico podría
llegar a separar y distinguir los efectos de los diversos factores concausales del
80 Ibíd., p. 69. “The USITC’s traditional analyses (either simple trend analysis or the COMPAS model) will almost surely attribute changes caused by other factors to imports. By contrast, the econometric approach allows one to not only disentangle but also to quantify the size of the separate causal forces”. 81 UNITED STATES. INTERNATIONAL TRADE COMMISSION. Cold-Rolled Steel From Argentina, Brazil, China, Indonesia, Japan, Russia, Slovakia, South Africa, Taiwan, Thailand, Turkey, and Venezuela; Notice and Scheduling of Remand Proceedings. lnvestigation Nos. 701-TA-393 and 731- TA-829-840 (Final) (Remand)]. “In March, May, and July of 2000, the Commission made negative final determinations in the referenced investigations. The determinations were appealed to the U.S. Court of International Trade (CIT). On October 28, 2003, the CIT issued an opinion requiring the Commission to reconsider its findings on the applicability of the captive production provision (19 U.S.C. 1677(7)(C)(iv)) and its injury determination. The Commission was instructed to file its findings on remand within 90 days of its arder, or on January 26, 2004.” 82 USITC. Certain Cold-Rolled Steel Products from Argentina, Brazil, China, Indonesia, Japan, Russia, Slovakia, South Africa, Taiwan, Thailand, Turkey, and Venezuela. Investigations Nos. 701-TA-393 and 731-TA-829-840 (Final) (Remand). Publication 3691. May 2004. p. 10. “83. In addition, respondents produced an economic model, the results of which suggest that the subject imports has little impact on domestic prices for cold-rolled steel. Joint Respondents’ Prehearing Brief, Vol. II. We closely examined the model and note that the results are consistent with our findings, and also consistent with the findings of the COMPAS model”. 83 PRUSA y SHARP. Op. cit., p. 77. “Cases that have used simultaneous equation models similar to the cold-rolled model include Certain Crabmeat and Certain Seamless Carbon and Alloy Steel Standard, Line and Pressure Pipe from the Czech Republic, Japan, Mexico, the Republic of South Africa and Romania (731-TA-846- 850); Certain Crabmeat from Swimming Crabs (TA-201-71); and Certain Carbon Steel Products from Australia, Belgium, Brazil, Canada, Finland, France, Germany, Japan, Korea, Mexico, Netherlands, Poland,
29
daño, de manera tal que se pueda determinar qué medida es atribuible a las
importaciones objeto de investigación.
En efecto, Durling y McCullough 84 , señalan que la brecha entre la práctica
tradicional del USITC y la normativa nacional e internacional puede cerrarse
mediante un análisis econométrico formal como el que proponen Prusa y Sharp.
D. El estándar de la OSD a la luz de las metodologías del USITC
Como se vio, la autoridad investigadora de Estados Unidos ha adoptado
principalmente dos métodos para cumplir con el requisito de causalidad, la
aproximación bifurcada y la aproximación unitaria.
En principio, ambos métodos presentan dificultades prácticas a la hora de
identificar el alcance de otros factores que puedan causar daño al mismo tiempo
que las importaciones objeto de dumping. En este sentido, la tarea de separar y
distinguir los efectos de cada uno podría ser difícil de cumplir, si se interpreta que
esta supone el aislamiento y cuantificación estricto de los efectos perjudiciales.
Si la interpretación que se hace del estándar es esta, en efecto, podría sostenerse
que se trata de un requisito que incluso uno de los principales usuarios del
mecanismo antidumping no ha conseguido cumplir. El desarrollo de modelos
econométricos más avanzados ha demostrado, sin embargo, que aun a pesar de
que pueda ser considerado estricto y riguroso, no constituye una obligación
imposible, en la medida en que este tipo de herramientas permite determinar la
medida del daño atribuible a las importaciones objeto de investigación, así como
aquella atribuible a los otros posibles factores. Romania, Spain, Sweden, Taiwan, and United Kingdom (AA1921-197 Review)”. 84 DURLING, J.P. y MCCULLOUGH, M.P. Teaching old laws new tricks: The leagl obligation of non-attribution and the need for economic rigor in injury analyses under U.S. trade law, 2005, Citado por SHARP, David y ZANTOW, Kenneth. Attribution of injury in the shrimp antidumping case: A simultaneous equations approach. Economics Bulletin, vol. 6, no. 5, pp. 1−10 . 2005. p. 2
30
En ese caso, el problema radicaría, no en la imposibilidad práctica de la
interpretación del estándar, sino más bien en la capacidad que tienen los otros
Miembros de la OMC para implementar modelos de esta naturaleza85.
Si por el contrario, el estándar se lee de una manera más flexible, como parece
ser la tendencia interpretativa más reciente de los grupos especiales, no es
necesario desagregar la causa mediante métodos cuantitativos para cumplir con la
obligación de no atribución, pues es suficiente proporcionar una explicación
razonada para que se entienda satisfecha la prescripción de separar y distinguir
los efectos de los otros factores de aquellos producidos por las importaciones
objeto de dumping.
En todo caso, la aproximación bifurcada definitivamente no se ajusta al texto del
Acuerdo, ni a las interpretaciones del OSD, en cualquiera de sus versiones, y
tampoco parece ajustarse a la misma regulación estadounidense como bien han
señalado los órganos de revisión.
El OSD ha sido claro en señalar que la correlación no equivale en sí misma a la
causalidad. En este sentido, no cabe duda que la aproximación unitaria constituye
un método más idóneo para satisfacer el requisito consagrado en el párrafo 5 del
artículo 3, aun a pesar de sus limitaciones.
V. CONCLUSIONES
Ciertamente no es sencillo establecer una metodología única que resuelva todos
85 NEDUMPARA. Op. cit., p. 111. “In respect of non-attribution, most jurisdictions provide a descriptive assessment as opposed to a mathematical segregation. A review of causation methodologies of the major users of antidumping only goes to emphasize the practical difficulty in using quantitative methods, keeping aside the logical redundancy of such methods in the context of trade remedy investigations”.
31
los interrogantes y dificultades que pueden surgir a la hora de cumplir con el
requisito de causalidad que consagra el Acuerdo Antidumping.
Las interpretaciones que ha planteado el Órgano de Solución de Diferencias no
han sido del todo pacíficas, y a pesar de que le conceden a las autoridades
investigadoras un amplio margen de discreción en la elección del método a utilizar
en el examen del nexo causal, también imponen ciertos límites que pueden ser
considerados contradictorios.
No obstante, y en virtud de esta aparente falta de precisión, el estándar vigente
parece ser susceptible de por lo menos dos aproximaciones.
Por un lado, si se analiza de manera estricta, esto es, se asume que la obligación
supone aislar y cuantificar el daño causado por los diferentes factores, aun cuando
puede ser una tarea compleja, es efectivamente realizable en la práctica mediante
la utilización de modelos econométricos. En efecto, en Estados Unidos se ha
conseguido.
Ahora bien, se trata de una posibilidad que, sin embargo, puede no estar al
alcance de todas las autoridades investigadoras.
Incluso en Estados Unidos, a pesar de la existencia de este tipo de modelos,
algunos miembros de la Comisión de Comercio Internacional siguen acudiendo al
método de tendencias tradicional, esto es, la aproximación bifurcada, que carece
por completo de un análisis que permita separar y distinguir los efectos de los
otros factores que causan daño al mismo tiempo que las importaciones objeto de
dumping.
Por otro lado, una interpretación más laxa, como la que sugiere el Grupo Especial
en el caso Estados Unidos — Papel estucado o cuché (Indonesia), parece ser un
32
estándar más sencillo de cumplir, sin que implique en absoluto la anulación de la
importancia subyacente de la prescripción de no atribución.
Las controversias generadas alrededor de este requisito han llevado a algunos a
interpretar la causalidad como una exigencia meramente procesal. Particularmente
en el marco del mecanismo antidumping, se enfatiza el hecho de que, una vez se
ha demostrado que un daño ha sido ocasionado, al menos parcialmente, por las
importaciones objeto de dumping, todo el análisis del perjuicio y la relación causal
se vuelve irrelevante para lo que queda del proceso, pues los derechos
antidumping se imponen para contrarrestar el margen de dumping y no el daño
causado a la rama de producción nacional86.
Sin perjuicio de lo anterior, el requisito de causalidad y, en especial, la prescripción
de no atribución tienen una finalidad fundamental que va mucho más allá de un
aspecto formal.
Una de las principales críticas que se le hacen al mecanismo antidumping, y en
general a las medidas de defensa comercial es que son herramientas que
permiten y fomentan el proteccionismo87.
No obstante, las disposiciones del Acuerdo Antidumping y, en particular el
requisito de causalidad, están concebidas con el fin de limitar el uso abusivo de las
medidas antidumping.
En este orden de ideas, lejos de viciar la utilidad de las medidas de defensa
comercial, la evolución de las interpretaciones del Órgano de Solución de
Diferencias del requisito de causalidad y la prescripción de no atribución, dan 86 MAVROIDIS Petros C.; MESSERLIN Patrick A. y WAUTERS Jasper M. The law and economics of contingent protection in the WTO. Elgar International Economic Law, 2008. p.123 87 DENTON, Ross. (Why) Should Nations Utilize Antidumping Measures? Michigan Journal of International Law, vol. 11, no. 1, 1989, p. 225.
33
cuenta precisamente del reconocimiento de la necesidad de hacerlos realizables
en la práctica, teniendo en cuenta su razón de ser que, no es otra que evitar que
se impongan derechos sobre la base de un daño que no es causado por las
importaciones objeto de dumping, en contravía de los propósitos para los cuales
fue creado el mecanismo.
34
Bibliografía
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