la carga de la prueba y el estandar de conviccion …
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UNIVERSIDAD CATÓLICA DE LA SANTÍSIMA CONCEPCIÓN.
MAGISTER EN DERECHO PROCESAL DE LA FAMILIA.
SANA CRÍTICA Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA.1
1.- La prueba judicial.
Para COUTURE, en su acepción común, la prueba es la acción y el efecto de
probar; y probar es demostrar de algún modo la certeza de un hecho o la verdad de una
afirmación. Acto seguido agrega que la prueba es, en todo caso, una experiencia, una
operación, un ensayo, dirigido a hacer patente la exactitud o inexactitud de una
proposición. En ciencia, probar es tanto la operación tendiente a hallar algo incierto,
como la destinada a demostrar la verdad de algo que se afirma como cierto. En sentido
jurídico, y de manera específica en sentido jurídico procesal, la prueba es ambas cosas:
un método de averiguación y un método de comprobación. La prueba penal es,
normalmente averiguación, búsqueda, procura de algo. La prueba civil es, normalmente,
comprobación, demostración, corroboración de la verdad o falsedad de las
proposiciones formuladas en el juicio.2
Parafraseando a TARUFFO podemos decir que con el término prueba se hace
referencia al conjunto de elementos, procedimientos y razonamientos por medio de los
cuales la reconstrucción de los hechos efectivamente acontecidos es elaborada,
verificada y confirmada como verdadera. Supuesta la posibilidad de alcanzar la verdad
judicial, la prueba es el instrumento procesal que sirve para alcanzar ese resultado.
Existen, sin embargo, otras múltiples y variadas definiciones relativas a lo que
debemos entender por prueba en el ámbito procesal general, pudiendo desprender desde
ellas a lo menos tres facetas o aspectos relevantes, esto es, la prueba como medio, como
actividad y como resultado.3
a).- El concepto de prueba como medio pone énfasis en los elementos a través
de los cuales los litigantes pretenden demostrar al juez la verdad del hecho afirmado. La
prueba se muestra aquí como una entidad que requiere de elementos que le sirvan de
soporte, con base en los cuales el tribunal pueda dar por acreditadas las afirmaciones de
hecho de la causa.4
b).- La noción de prueba como actividad, por su parte, pone su acento en el
procedimiento que los litigantes deben desarrollar para el correcto ofrecimiento y
producción de los elementos de prueba en el juicio. Esta faceta se desarrolla al interior
del proceso y se muestra de una forma dinámica, integrada por una variedad de factores
que se encuentran en constante movilidad, con intervención de los litigantes y del juez –
especialmente las partes – para introducir en el juicio, con las modalidades y los
controles que la ley establece y regula, los elementos de prueba destinados a constituir
el fundamento de la decisión sobre el hecho.5 Desde la óptica técnico-procesal dicha
1 Rodrigo Cerda San Martín, Ministro de la I. Corte de Apelaciones de Concepción. 2 COUTURE, Eduardo “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, Editorial B de F, 4ª edición,
Montevideo-Buenos Aires, 2009, p. 177. 3 En este sentido MENESES PACHECO, Claudio “Fuentes de Prueba y Medios de Prueba en el Proceso
Civil”, en Revista Ius et Praxis de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca,
año 14, N° 2, Talca junio de 2008, pp. 43-86. 4 MENESES, Claudio, ob cit., p. 46. 5 TARUFFO, Michele “La Prueba de los Hechos”, Editorial Trotta, Madrid, 2002, p. 451.
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actividad es regulada por el procedimiento probatorio, que fija la manera como debe
producirse la prueba al interior de un litigio.
También ha sido descrita como una actividad racional tendiente a aprehender y
reconstruir los hechos efectivamente acaecidos, en la que se reúnen los predichos
aspectos junto a una serie de factores de diversa índole: epistemológicos, lógicos,
argumentativos, psicológicos y sociológicos, entre otros.6
c).- La prueba como resultado, por último, denota el efecto que la producción
de la prueba produce en el juzgador, de modo que, desde esta perspectiva, la prueba será
la demostración de que lo afirmado por las partes en juicio obedece a lo realmente
acontecido. Corresponde a la parte final del trabajo probatorio, en la cual el juez
resuelve cuáles afirmaciones de hecho pueden darse por verificadas y cuáles no.
En relación con lo que se viene diciendo, Marcelo Sebastián MIDON señala que
la prueba versa sobre las afirmaciones que las partes hacen en juicio, es decir, sobre
datos que éstas poseen, previamente indagados, o sea se traduce en una actividad de
verificación ante el juez y no de averiguación; se acredita ante un tercero imparcial lo
que ya se conoce. Por ello define la prueba como la verificación de afirmaciones
formuladas en el proceso; la demostración de tales proposiciones.7
Ello resultará plenamente aplicable en un proceso de corte acusatorio, donde el
principio dispositivo sea dominante y el tribunal se presente a las partes como un órgano
neutro que sólo conoce los relatos efectuados por éstas, normalmente impedido de saber
cuál de las versiones ofrecidas por los litigantes es verdadera. Entonces, para decidir
acerca de la verdad de los hechos afirmados se servirá de la prueba rendida por las
partes, confrontando la información que ingresa a juicio con las versiones entregadas.
En dicho escenario el juez no averigua, no indaga, sino que simplemente verifica
valiéndose de los elementos de prueba suministrados por las partes.
La descripción precedente, sin embargo, se flexibilizará en los casos en que el
sistema procesal reconozca mayores poderes de instrucción al juez, ello con una visión
más publicista del proceso.8 En este último contexto la búsqueda de la verdad no es una
tarea exclusiva de las partes involucradas, sino que también constituye una función del
juzgador, en procura de información objetiva para resolver de un modo más justo el
litigio, siempre con respeto de los principios de imparcialidad, igualdad de partes y
contradicción.
TARUFFO también ha dicho que la prueba es el instrumento que utilizan las
partes para demostrar la veracidad de sus afirmaciones, y del cual se sirve el juez para
decidir respecto a la verdad o falsedad de los enunciados fácticos. En términos muy
generales, se entiende como prueba cualquier instrumento, método, persona, cosa o
circunstancia que pueda proporcionar información útil para resolver dicha
incertidumbre. Según esta definición, son prueba tanto los instrumentos para adquirir
información que están expresamente regulados por la ley (pruebas típicas) como
aquellos que la ley no regula expresamente (pruebas atípicas) pero que, sin embargo,
pueden servir para fundar la decisión sobre los hechos. Agrega que, en este contexto, se
acostumbra a decir que la función de la prueba es la de ofrecer al juez elementos para
establecer si un determinado enunciado, relativo a un hecho, es verdadero o falso. A su
vez, se dice que un enunciado fáctico es verdadero si está confirmado por pruebas y es
falso si las pruebas disponibles confirman su falsedad; y no está probado si en el
proceso no se adquirieron pruebas suficientes para demostrar su verdad o falsedad. En
6 MENESES, Claudio, ob cit., p. 48. 7 MIDON, Marcelo Sebastián “Derecho Probatorio. Parte General”, Ediciones Jurídicas Cuyo, p.29. 8 Lo que sucede en los procesos laborales y de familia, por tratarse de conflictos con un alto interés social.
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función de cuál de estas posibilidades se dé, el juez decidirá de uno u otro modo y
extraerá consecuencias jurídicas.9
2.- Aspectos relevantes de la actividad probatoria.
CAFFERATA NORES afirma que el fenómeno de la prueba presenta cuatro
aspectos que merecen ser analizados por separado, a saber: el elemento de prueba, el
órgano de prueba, el medio de prueba y el objeto de la prueba.10 A continuación
haremos un somero análisis de estos conceptos tratando de ser consecuentes en el plano
terminológico.
2.1.- Elemento de prueba.
Siguiendo a VÉLEZ MARICONDE podemos decir que dicha locución alude a
todo dato objetivo que se incorpora legalmente al proceso, capaz de producir un
conocimiento cierto o probable acerca de los enunciados de hecho efectuados por las
partes.11
Para CUOTURE elemento de prueba es toda cosa, hecho o acto que sirve por sí
solo para demostrar la verdad o falsedad de una proposición formulada en juicio.12
También se ha dicho que son las personas o cosas que poseen información útil
sobre hechos, y que la ley considera idóneas para el desarrollo de la actividad de prueba
y la producción del resultado probatorio en un juicio; son los datos empíricos que sirven
para comprobar las hipótesis fácticas planteadas por las partes en una causa.13
El elemento de prueba sirve de respaldo a la actividad probatoria y al resultado
de ésta, es algo así como el punto de partida del fenómeno probatorio: es la “materia
prima” con la que deberán trabajar las partes y el tribunal en la tarea de establecer las
cuestiones fácticas del conflicto.14
En el plano terminológico, es preciso advertir que en nuestra legislación y en
gran parte de la doctrina chilena se usa la expresión medios de prueba para denotar lo
que aquí hemos conceptualizado como elementos de prueba, así ocurre por ejemplo en
el artículo 341 del CPC, artículo 54 de la Ley N° 19.968 sobre Tribunales de Familia y
en el artículo 295 del CPP.
Concordamos con el profesor MENESES en cuanto estima que la prueba judicial
se basa en el método de comprobación de hipótesis, el que requiere de datos empíricos a
partir de los cuales el tribunal pueda hacer la comparación entre lo afirmado en la causa
y lo que ha ocurrido en la realidad sensible. Y citando a FERRER BELTRÁN afirma
que un razonamiento judicial inspirado en este método “es un razonamiento fundado en
los elementos de juicio disponibles en el proceso que permitan corroborar de forma
suficiente la hipótesis aceptada como probada”. Así pues, en este escenario, la
determinación judicial de los hechos debe apoyarse en antecedentes que posean la
aptitud de proporcionar información específica sobre acontecimientos, en datos
sensibles que desempeñen una función cognoscitiva de los sucesos de la causa; en bases
objetivas que permitan una confirmación de la hipótesis factual presentada por los
9 TARUFFO, Michele “Algunas Consideraciones sobre la Relación entre Prueba y Verdad”, en La
Prueba. Artículos y Conferencias, Editorial Metropolitana, Santiago junio de 2009, pp. 59-60. 10 CAFFERATA NORES, José “La Prueba en el Proceso Penal”, Depalma, Buenos Aires octubre de
2001, 4ª edición actualizada y ampliada, p. 16. 11 Citado por CAFFERATA, ob cit., p. 16. 12 Citado por MENESES, ob cit., p. 49. 13 MENESES, ob cit., p. 61. 14 En este sentido MENESES, ob cit., p. 48.
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litigantes; en una materia prima con la cual el tribunal pueda elaborar la sentencia en el
plano de la cuestión fáctica.15
2.2.- Órgano de prueba.
Para CAFFERATA NORES el órgano de prueba es el sujeto que porta un
elemento de prueba y lo transmite al proceso. Su función es la de intermediario entre la
prueba y el juez.16
BENTHAM la denomina prueba personal y consiste en aquella que es
suministrada por un ser humano respecto de su conocimiento acerca de los hechos y
comúnmente se llama testimonio, en contraposición a la prueba real, que emana de las
fuentes consistentes en objetos del mundo exterior que registran información de
acontecimientos.17
El dato conviccional que transmite el órgano de prueba puede haberlo conocido
accidentalmente, como ocurre con el testigo, o por encargo, como en el caso del perito.
Partimos de la base que el ser humano toma contacto con los hechos a través de
sus sentidos, se vale, entonces, de sus percepciones para acceder a los acontecimientos
que le rodean, luego pueden transmitir su experiencia sensible sin mayor elaboración, a
modo de conocimiento vulgar (testigos) o a modo de conclusión científica o técnica,
accediendo al objeto de análisis mediante la metodología de esa ciencia o arte (peritos).
La importancia de distinguir estos conceptos de prueba personal y real dice
relación con las distintas modalidades procesales que se exigen en su ofrecimiento,
admisibilidad y producción, y, en materia de valoración, con la doble ponderación
probatoria que implica el elemento de prueba testimonio en juicio, en orden a la
participación de este intermediario que proporciona la información y su calidad como
sujeto cognoscente. Ya que, por una parte, debe valorarse al órgano de prueba en sí (al
testigo o perito), en cuyo caso se suele hablar de credibilidad del testimonio y, por la
otra, se pondera el grado de veracidad de la información propiamente tal que este sujeto
suministra.
No ocurre lo mismo con un documento u objeto material (prueba real, tangible),
en cuyo caso ese soporte o registro de información constituye directamente el elemento
de prueba.
2.3.- Medio de prueba.
Según CLARIÁ OLMEDO es el procedimiento establecido por la ley tendiente a
lograr el ingreso del elemento de prueba en el proceso.18
En similar sentido MONTERO AROCA afirma que el medio de prueba es
esencialmente actividad, actuación procesal por la que una fuente se introduce en el
proceso.19
Pertenece a la perspectiva dinámica del fenómeno probatorio, es la prueba
judicial en movimiento, que desde el punto de vista técnico procesal se encuentra
sometida al procedimiento probatorio, el que designa la forma y oportunidad en que
deben desarrollarse los diversos actos referidos a la acreditación de los hechos.
Su regulación legal tiende a posibilitar que el dato probatorio existente fuera del
proceso (fuente de prueba) penetre en él para ser conocido por el tribunal y las partes,
15 Ob. cit., pp. 52-53. 16 Ob. cit., p. 25. 17 Citado por MENESES, ob cit., pp.58 y 63. 18 Citado por CAFFERATA, ob cit., p. 26. 19 Citado por MENESES, ob cit., p. 67.
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con respeto del derecho de defensa de éstas (pasando a ser elemento de prueba). Con
este ambivalente propósito, la ley establece separadamente los distintos medios de
prueba que acepta, reglamentándolos en particular, a la vez que incluye reglas de tipo
general con sentido garantizador o restrictivo de los derechos de los sujetos procesales
privados.
La incorrecta utilización de los medios de prueba generará una producción
irregular del elemento de prueba y, a su vez, ello afectará la eficiencia o fuerza de
convicción de la información aportada.
Por ejemplo, en el caso de la litigación oral y en la fase de rendición de la
prueba, el procedimiento probatorio exige, normalmente, que el elemento de prueba
llamado documento se incorpore a juicio mediante su lectura, ya sea completa o
extractando el litigante los párrafos que contienen la información relevante; esa es la
forma técnico procesal correcta para producir la prueba documental. El medio de
prueba, en este caso, está constituido por la lectura del documento en la audiencia en
presencia de las partes y del juez, con posibilidades de control y refutación del mismo.
Por lo tanto, si el litigante se limita a acompañar el documento sin proceder a dar lectura
de él, el medio de prueba no operó, fue defectuoso, lo que impide que los datos que
contenía el elemento de prueba se traspasen válidamente al juzgador. Se trataría de una
prueba que no fue rendida en forma legal y que no puede ser valorada por el juez.
Otro tanto sucedería con la prueba testimonial. El medio de prueba, en la
oportunidad de la producción del elemento, consiste en la declaración del testigo en la
audiencia, con presencia de las partes y del juez, otorgando a los litigantes plenas
facultades para extraer la información que posee el órgano de prueba y de contrastar sus
dichos, siempre bajo las reglas de un interrogatorio o contrainterrogatorio permitido.
Entonces, si el testigo no comparece a la audiencia de juicio, por mucho que el
letrado que lo presentaba posea registros que contengan la información que él iba a
proporcionar, no se puede sustituir al testigo por el documento, salvo situaciones
excepcionalísimas que prevé expresa y taxativamente nuestro ordenamiento jurídico.
Por otra parte, si el litigante que presenta a un testigo realiza solamente
preguntas sugestivas, vale decir, aquellas que en el planteamiento de la consulta se
contiene la respuesta, el medio de prueba no ha operado regularmente por infracción de
las reglas del interrogatorio y la información que se ha entregado no debiera ser
valorada por falta de rigor técnico, en realidad, en una situación como esa, quien declaró
es el abogado y no el testigo.
Los medios de prueba comienzan a operar con las reglas del ofrecimiento de los
elementos de convicción de que disponen las partes, su admisibilidad o inadmisibilidad
y su producción propiamente tal en la audiencia de juicio, culminando esta actividad
probatoria con la valoración realizada por el juez de los elementos de prueba rendidos
formalmente a través de los medios de prueba. Sólo a través de dicho procedimiento una
fuente de prueba se transformará en elemento de prueba eficiente.
2.4.- El objeto de la prueba.
Es también un aspecto relevante de la actividad probatoria y se corresponde a la
pregunta ¿qué se prueba en juicio?
A tal interrogante se puede responder de un modo inicial: el objeto de la prueba
es aquello sobre lo cual la prueba debe o puede recaer. Lo que es correcto pero
insuficiente al momento de definir el material probatorio a rendir en un juicio específico
(control de admisibilidad).
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2.5.- Regla general: El objeto de la prueba está constituido por los
enunciados de hecho relevantes y pertinentes controvertidos.
En principio podemos afirmar que el material sobre el cual recaerá la prueba en
juicio, ya sea que lo aporten las partes, a través de su actividad necesaria, o el tribunal,
en su actividad eventual, se determina por los enunciados de hecho que dichos litigantes
han formulado en el período de discusión y que han sido objeto de controversia. Son
tales hechos, entonces, los que constituirán el objeto de la prueba.
En consecuencia, se excluye al derecho como objeto a probar, salvo el caso
del derecho extranjero o de la costumbre, cuando se pretenda su aplicación en el litigio
específico. Ello se encuentra en íntima relación con el principio general que consagra la
presunción de conocimiento del derecho. En efecto, no tendría sentido la prueba del
derecho en un sistema en el cual se supone conocido.
Para TARUFFO el principio general comúnmente reconocido es que el derecho
no puede ser probado en el sentido propio y específico de la palabra: jura novit curia, y
corresponde al juez conocer el derecho aplicable para decidir el caso. Entonces, sólo los
hechos (es decir, enunciados relativos a hechos) son objeto de prueba. Las afirmaciones
relativas a los aspectos jurídicos del caso son objeto de decisión, interpretación,
argumentación y justificación, pero no pueden ser probados. Las aserciones relativas a
hechos también son materia de decisión, interpretación, argumento y justificación, pero
sobre todo – y finalmente – ellas pueden ser probadas como verdaderas o falsas. La
relevancia de los elementos de prueba, es decir, la condición básica para su
admisibilidad, se establece por referencia a las aserciones fácticas relativas al hecho
físico en cuestión, no por referencia a los argumentos jurídicos proporcionados para
encuadrar jurídicamente el caso. Esa distinción entre derecho y hecho no necesita
ulterior análisis: los principios que rigen la admisibilidad y la valoración de las pruebas
ofrecen una base suficiente para determinar qué merece ser considerado como “hecho”
en el contexto de un caso judicial.20
De lo que se viene afirmando fluye que el derecho, no obstante que en principio
no se prueba, es de trascendente importancia por la indispensable consideración de lo
jurídico en la determinación de los hechos relevantes a probar. Los enunciados fácticos
se identifican sobre la base de criterios jurídicos, representados de manera esencial por
las normas que se estiman aplicables al caso concreto.
Dentro de los hechos que pudieran ser objeto de la prueba podemos distinguir
entre hechos relevantes, secundarios e irrelevantes para los fines de la selección de
aquellos que serán materia del juzgamiento fáctico definitivo.
Desde ya podemos descartar de la actividad probatoria aquellos sucesos
absolutamente desligados del objeto de la discusión, ya que no prestan ninguna utilidad
en la decisión del conflicto, son sencillamente irrelevantes.
Respecto de los otros hechos que sí son relevantes y que constituyen
naturalmente el objeto de la prueba, TARUFFO indica que el estándar para evaluar su
relevancia es doble:21
a).- Un hecho es jurídicamente relevante (en la jerga jurídica norteamericana
“material”) cuando corresponde con el supuesto de hecho definido por una norma
jurídica que se considera posiblemente aplicable al caso. Las reglas definen “tipos de
hechos” (“fac-types”) y los hechos concretos son relevantes (como “fac-token”) cuando
corresponde a esos tipos. Entonces, los hechos jurídicamente relevantes son definidos
20 TARUFFO, Michele “Narrativas Judiciales” en La Prueba. Artículos y Conferencias. Editorial
Metropolitana, Santiago junio de 2009, pp. 135-136. 21 TARUFFO, Michele “Narrativas Judiciales” en La Prueba. Artículos y Conferencias. Editorial
Metropolitana, Santiago junio de 2009, pp. 136-137.
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como tales por referencia a la norma que es vislumbrada como estándar para tomar la
decisión final: esos hechos son los facta probanda básicos, esto es, el objeto principal
de prueba, y, por lo tanto, el contenido de las aserciones fácticas más importantes.
También se les denomina hechos pertinentes, principales o directamente
importantes, pues su demostración – existencia o inexistencia – influye en la decisión
de la causa, por ser la condición o el presupuesto para la verificación de los efectos
jurídicos previstos por la norma.
En este caso es la norma jurídica la que define y califica como relevante un
hecho, funcionando como criterio de selección. En efecto, desde la infinidad de sucesos
del mundo real elige aquellos que resultan relevantes para su aplicación, esto es, todos
aquellos que, individualmente o en su conjunto, permitan establecer o cuestionar los
elementos que determinan tal aplicación.
b).- Un hecho es lógicamente relevante cuando, no siendo en sí mismo un facta
probanda básico, puede ser usado como una premisa, esto es, como un punto de partida,
para inferencias que posiblemente lleven a una conclusión acerca de la verdad o
falsedad de un enunciado relativo a un hecho principal. Un hecho lógicamente relevante
merece ser probado cuando su conocimiento es útil para inferir la verdad o falsedad de
ese tipo de enunciados.
En efecto, en el ejercicio práctico de la litigación es posible observar que las
narraciones fácticas de los litigantes contienen también circunstancias accidentales que,
a primera vista, carecen de importancia para la resolución de la controversia, pero que
tienen relación con los elementos esenciales del conflicto aunque más tenue. Se trata de
los hechos secundarios o indicios, por una parte, y de los hechos sobre credibilidad de la
prueba, por la otra.
Los hechos secundarios, llamados también indicios, adquieren significado en el
proceso cuando de ellos se puede extraer algún argumento acerca de la verdad o
falsedad de un enunciado sobre un hecho principal. Sirven de base a una presunción,
aunque sólo tengan una relación remota con el suceso objeto del proceso.
Los hechos sobre credibilidad de la prueba, por su parte, sirven para valorar la
fiabilidad de un elemento de prueba, permiten extraer una conclusión de la calidad de
un elemento probatorio. Es por ello que, en los debates acerca de la admisibilidad de
estos medios de prueba, se puede sostener su pertinencia y evitar su reducción o
exclusión.
2.6.- Excepciones a la regla general.
La regla general expuesta de que sólo las afirmaciones de hecho relevantes y
pertinentes controvertidas son objeto de prueba admite excepciones.
Se trata de sucesos que no obstante su naturaleza fáctica no requieren de prueba
y por lo mismo la ley faculta al tribunal, en algunas de estas situaciones, para impedir su
admisión a juicio (reducción de la prueba por eficiencia), depurando el material
probatorio que se rendirá en la fase probatoria de la audiencia de debate.
2.6.1.- Los hechos reconocidos.
Para COUTURE la primera excepción se obtiene desde la afirmación que la
prueba recaerá únicamente sobre los enunciados de hecho que hayan sido
controvertidos. Conclusión que se apoya en la norma que establece que las pruebas
deben ceñirse al asunto sobre que se litiga (pertinencia), y las que no le pertenezcan no
serán admitidas (por impertinencia) o no serán valoradas por el juez. Y los asuntos
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sobre que se litiga son, sin duda, aquellos que han sido objeto de proposiciones
contradictorias por las partes.22
No hay duda de que los hechos objeto de la controversia constituyen el objeto de
la prueba, de modo que solo los elementos de prueba que tengan una relación directa o
indirecta con dicho objeto del juicio son pertinentes y, por ende, pueden ser admitidos y
valorados.
En consecuencia, por su carácter de no controvertidos, los hechos admitidos en
forma expresa por las partes no requieren prueba, pues han quedado fuera del
contradictorio. Tales enunciados fácticos son pertinentes, pues dicen relación con el
objeto del juicio, pero ya no son relevantes para los fines de la actividad probatoria.
En Chile la materia civil ordinaria no genera problemas para concluir que los
hechos no impugnados durante la discusión se tienen por admitidos, pues así se
desprende con claridad de la norma contenida en el artículo 313, inciso 1°, del CPC. Sin
embargo, no ocurre lo mismo en otro tipo de materias.
COUTURE afirma que esta expresión de que la prueba debe recaer solo sobre
los hechos controvertidos representa una limitación, especie de encuadramiento
objetivo, de las proposiciones fácticas que han de ser objeto de prueba. La
determinación de los hechos controvertidos y no controvertidos es una función de
depuración previa que el juez realiza (entre la fase de discusión y de prueba), para saber
qué hechos deben ser probados y qué hechos no deben serlo.23
Dicho de otra manera, los hechos reconocidos no pertenecen al juzgamiento
fáctico sino que pasan directamente al juzgamiento jurídico.
Sin embargo, debe fijarse el justo alcance de este principio probatorio teniendo
en cuenta aquellos casos en que los enunciados fácticos de la parte demandante no han
sido impugnados por la parte demandada por imposibilidad jurídica o material. Así por
ejemplo, si el demandado es declarado rebelde y, por ende, no ha contradicho
expresamente los enunciados de hecho del actor, de todas maneras éste deberá
demostrar la verdad de sus afirmaciones fácticas, entendiendo que todas ellas serán
objeto de prueba. Las consecuencias jurídicas definitivas dependerán de si tales hechos
resultaron o no probados y, en este último caso, a quien correspondía probar de acuerdo
a las reglas del onus probandi.
2.6.2.- Los hechos presumidos por la ley.
Según COUTURE si hay una presunción legal, los hechos controvertidos no
requieren prueba. Una presunción legal es una proposición normativa acerca de la
verdad de un hecho. Si admite prueba en contrario se dice que es relativa (simplemente
legal); si no admite prueba en contrario se denomina absoluta (de derecho).24
Agrega que la doctrina ha insistido sobre las proyecciones de la presunción en la
carga de la prueba. Pero estima indispensable aclarar que esos efectos sobre la carga de
la prueba son apenas una etapa consecutiva de los efectos que ese fenómeno proyecta
sobre el objeto de la prueba.
La presunción legal absoluta significa consagrar una exención de prueba de los
hechos presumidos. No sólo se declara inútil la prueba contraria, sino que también se
declara inútil la prueba favorable. Incide definitivamente en el objeto de la prueba.
El hecho presumido no necesita prueba; no es objeto de ella. Tampoco lo es el
hecho objeto de una ficción legal.
22 Ob cit., p. 183. 23 Ob cit., pp. 184 y 185. 24 Ob cit., p. 186.
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Para el maestro uruguayo, la presunción y la ficción, en este sentido, más que
medios de prueba son subrogados de prueba. Son razones de política jurídica, algunas
de ellas connaturales con la vigencia misma del derecho, que instan al legislador a
consagrar determinadas soluciones de la índole de las expresadas. La eliminación del
campo de la prueba no es sino la consecuencia natural de su eliminación del campo del
debate.25
Pero una presunción supone el concurso de tres circunstancias: un hecho
conocido, un hecho desconocido y una relación de causalidad. Lo que en realidad queda
afuera del campo del objeto de la prueba son los dos últimos de esos elementos, pues
nada sustrae de la actividad probatoria la demostración del hecho en que la presunción
debe apoyarse.
2.6.3.- Los hechos públicos, notorios o generalmente conocidos.
Comenta COUTURE que el antiguo derecho había sentado el aforismo notoria
non egent probatione, el que debe admitirse también en el derecho moderno aún a falta
de texto expreso. Sin embargo, este principio exige una serie de aclaraciones tendientes
a demostrar con la mayor precisión posible qué hechos deben considerarse notorios. Por
lo pronto, el concepto de notoriedad no puede tomarse como concepto de generalidad.
Un hecho puede ser notorio sin ser conocido por todos, sin embargo por la circunstancia
de que haya gran cantidad de personas que lo ignoran, no debe deducirse que el hecho
no sea notorio. Tampoco equivale a conocimiento absoluto, sino a conocimiento de
carácter relativo, bastando acudir a una sencilla fuente de información. Tampoco
notorio quiere decir conocimiento efectivo, es decir conocimiento real, sino pacífica
certidumbre; una especie de estado de seguridad intelectual con que el hombre reputa
adquirida una noción.26
Añade que el concepto de notoriedad procura dos altos fines de política procesal.
Por una parte, un ahorro de esfuerzos al relevar a las partes de producir pruebas
innecesarias (principio de economía). Por otra parte, procura prestigiar la justicia
evitando que ésta viva de espaldas al saber común del pueblo.
Concluye que pueden considerarse hechos notorios aquellos que entran
naturalmente en el conocimiento, en la cultura, o en la otra información normal de los
individuos, con relación a un lugar o a un círculo social y a un tiempo determinado, en
el momento en que ocurre la decisión.
Según STEIN la notoriedad o conocimiento general no es un concepto jurídico
específico, que denota hechos que son conocidos por todos y cuya notoriedad se halla
fuera, en la vida, con independencia de que en un proceso pueda hacerse referencia a
ellos. Además, señala que la notoriedad en el sentido de conocimiento del dominio
público no se limita en modo alguno a hechos: hay embusteros notorios y máximas de la
experiencia notorias, normas legales notorias así como rumores notorios y errores y
falsedades notorios. Añade que la notoriedad es una peculiaridad de un hecho, que varía
según el transcurso del tiempo, de modo que lo que hoy es notorio ayer no lo era y que
dentro de semanas o años dejará de serlo, lo que es aún más patente en los hechos de
carácter meramente local. Hay también otros casos en que varía el ámbito de la
notoriedad. Así como hay hechos que solo son notorios para los intelectuales o para
ciertos círculos profesionales, el conocimiento de otros alcanza a los estratos más
inferiores, pero también es posible lo contrario.27
25 COUTURE, ob cit., p. 187. 26 Ob cit., p. 192. 27 STEIN, Friedrich “El Conocimiento Privado del Juez”, Editorial Temis, Bogotá, Colombia, segunda
edición, 1999, pp. 167-170.
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Agrega el mismo autor que, para precisar cuándo un hecho es notorio, debe
rechazarse como tautológica la opinión de que un hecho es notorio cuando es tan
conocido que no necesita demostración. Debe especificarse más bien qué hechos, en
cuanto notorios, no necesitan demostración. Para ello, en su opinión, hay dos
posibilidades: o la manera en que el hecho ha sucedido o el modo en que el hecho
acaecido se ha divulgado. En primer lugar, es completamente posible que un hecho sea
percibido por muchos hombres mientras acontece, en cuyo caso todos ellos son testigos
de su existencia. Pero con ello solo se ha agotado la parte más pequeña de los hechos
notorios. La gran mayoría de ellos está configurada de tal forma que primero son
percibidos por muy pocos y luego se convierten en notorios por su divulgación. Así,
pues, es la transmisión la que engendra la notoriedad, distinguiendo tres fuentes de tal
acontecimiento:28
a).- La publicación oficial, ciertamente infrecuente, que puede, pero no debe,
engendrar un conocimiento general.
b).- La ciencia histórica, en su sentido más amplio, incluyendo por ejemplo la
literatura, la geografía y la etnología, en la medida en que estas ciencias son
conocimiento de hechos.
c).- La conversación privada y los periódicos, siempre que la transmisión sea
incontrovertible.
En definitiva, afirma que existe la notoriedad fuera del proceso cuando los
hechos son tan generalizadamente percibidos o son divulgados sin refutación con una
generalidad tal, que un hombre razonable y con experiencia de la vida puede declararse
tan convencido de ellos como el juez en el proceso con base en la práctica de la prueba.
Este conocimiento generalizado como propiedad de un hecho es lo único que
lingüísticamente manifiesta la expresión notorio. El conocimiento no está aquí
articulado internamente de modo distinto al conocimiento individual del testigo, sino
sólo en relación con el número de cognoscentes: es patrimonio común de amplios
círculos o por lo menos de uno tal que abarca “a un quién indeterminado y un cuántos
indeterminado”.
Notorio quiere decir, pues, lo públicamente conocido, para el juez del proceso y
fuera de él, circunstancia que lo autoriza para eximirlo de prueba.
2.6.4.- Los hechos evidentes.
Para COUTURE la demostración de estos sucesos también están fuera del objeto
de la prueba. Señala que a nadie se le exigiría probar, por ejemplo, el hecho de que
hayan llegado primero ante sus sentidos los efectos de la luz que los efectos del sonido,
que la luz del día favorece la visión de las cosas y la oscuridad la dificulta, etc. En esos
casos la mentalidad del juez suple la actividad probatoria de las partes y puede
considerarse innecesaria toda tentativa de prueba que tienda a demostrar un hecho que
surge de la experiencia misma del magistrado. En este punto, vuelve la teoría de la
prueba a tomar importante contacto con la génesis lógica de la sentencia. La exención
de prueba de los hechos evidentes, no constituye sino un aspecto del problema más
vasto del saber privado del juez como elemento integrante de su decisión. Tanto en el
derecho inglés, como en el alemán, como en el italiano, se ha hablado de la prueba
prima facie, considerando tal a aquella que permite extraer la prueba de los principios
prácticos de la vida y de la experiencia de lo que generalmente ocurre en el natural
desarrollo de las cosas. Agrega que las disposiciones relativas a presunciones judiciales,
“confiadas a las luces y a la prudencia del magistrado”, consagran la posibilidad de que
28 Ob cit., pp. 172-178.
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éste supla las faltas de prueba de las partes, con su normal conocimiento de las cosas y
su experiencia de la vida. Si de la prueba producida surge que un automóvil corría a 150
kilómetros por hora, no es necesario probar que no pudo ser detenido por su propia
acción mecánica en un espacio de dos metros. La experiencia, el común conocimiento
en el estado actual de información que poseemos, nos enseña que tal cosa es imposible.
La evidencia, prueba prima facie, hace innecesaria otra demostración.29
La doctrina del saber privado del juez, de aquellos que él conoce por ciencia
propia, admite, al estudiar la formación de la sentencia, la aplicación de las llamadas
máximas de la experiencia, es decir, de aquellas normas de valor general,
independientes del caso específico, pero que, extraídas de cuanto ocurre generalmente
en múltiples casos, pueden aplicarse en todos los otros casos de la misma especie.
Pero se debe aclarar que esto no supone la prohibición de una prueba en
contrario. Los hechos tenidos por evidentes caen ante nuevos hechos o nuevas
experiencias que los desmienten o contradicen; del desmoronamiento de máximas de la
experiencia y de hechos evidentes está hecho el progreso científico y técnico. Una
prohibición de probar lo contrario de los hechos tenidos por evidentes carecería de toda
justificación científica.
Como extensión de lo dicho precedentemente la doctrina y la jurisprudencia
aceptan que a falta de prueba, los hechos deben suponerse conformes a lo normal y
regular en la ocurrencia de las cosas. COUTURE observa que con frecuencia los
tribunales suplen las faltas de prueba de las partes, admitiendo que los hechos deben
haber ocurrido como suceden naturalmente en la vida y no en forma extravagante o
excepcional, de modo que a quien la noción normal beneficia, es relevado de prueba,
debiendo su adversario probar lo contrario.30 Agrega que este tema es considerado
habitualmente como una cuestión atingente a la carga de la prueba, ya que en apariencia
significa eximir de la prueba a una de las partes (la que sostiene lo normal) y gravar con
ella a la otra (la que sostiene lo extraordinario). Sin embargo, lo que está en realidad en
tela de juicio es el punto de saber si los hechos evidentes, regulares y normales son
objeto de prueba. La regla es, entonces, que los hechos normales no son objeto de
prueba, ya que el conocimiento de éstos forma parte de esa especie de saber privado del
juez, que éste puede invocar en la fundamentación de la sentencia. Lo que es contrario
de lo normal sí es objeto de prueba.
2.6.5.- Los hechos sobre los cuales recaen prohibiciones probatorias.
En el ámbito penal quedarán fuera del juicio aquellos temas sobre los cuales las
leyes prohíben hacer prueba. Se trata de límites normativos a la averiguación de la
verdad establecidos por la ley procesal por diversas consideraciones, algunos de ellos
son absolutos y otros relativos.
Para Kai AMBOS las prohibiciones probatorias son limitaciones a la
averiguación de la verdad dentro de la investigación en el proceso penal, debido a
intereses contrapuestos de índole colectiva e individual.31
La consecuencia concreta de la prohibición probatoria es que un determinado
hecho quedará fuera de la actividad probatoria y su posterior valoración. Así ocurre, por
ejemplo con la prueba ilícita en el proceso penal y laboral.
Como señalara BELING en su discurso de 1903 acerca de las prohibiciones de
prueba, el fiscal y el juez penal no están en la afortunada situación en la cual se
29 Ob cit., pp. 188 y 189. 30 Ob cit., p. 190. 31 AMBOS, Kai “Las Prohibiciones de Utilización de Pruebas en el Proceso Penal Alemán”, en Las
Prohibiciones Probatorias, Editorial Temis S.A., Bogotá, Colombia, 2009, p. 59.
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encuentra el investigador científico, quien puede investigar libremente y no ex vinculis.
Es la ley misma, aquí o allá, la que cierra un camino, incluso prohíbe a los órganos de la
justicia penal la práctica de ciertas pruebas. Pero ello es una excepción ya que la regla
general es siempre la admisión de todas las pruebas pertinentes.32
Añade el mismo autor que en el derecho actual existen este tipo de restricciones
creadas por el mismo Estado y autoimpuestas, que denomina “prohibiciones de prueba”
y que consisten en normas jurídicas que o prescriben dejar de lado un determinado
hecho (prohibiciones de prueba absolutas) o declaran inadmisibles ciertos medios de
prueba (prohibiciones de prueba relativas).33
Para BELING la prohibición de prueba introduce en el derecho probatorio un
elemento externo al no permitir posibilidad alguna de que se prueben los hechos de
cierta forma y distingue en el derecho procesal alemán distintas consideraciones que les
sirven de sustento:34
i).- El interés superior del Estado, en cuya virtud la ley procesal si bien permite
que los funcionarios públicos puedan ser interrogados acerca de circunstancias
relacionadas con su deber de reserva, ello sólo puede hacerse con autorización de sus
superiores. Autorización que podrá denegarse si se estima que la información pudiere
llevar perjuicio para el Estado.
ii).- Los intereses de la función oficial, en el sentido que el interrogatorio de un
funcionario público no procede cuando el superior del funcionario declara que el
interrogatorio conllevaría perjuicio para el interés de la función.
iii).- Las relaciones de derecho internacional, pues la convivencia ordenada de
los Estados exige el respeto de la extraterritorialidad de los funcionarios extranjeros. Así
la inmunidad penal de las personas y bienes extraterritoriales comporta una prohibición
de prueba absoluta.
iv).- En consideración a la condición de gobernantes, pues existen normas que
prohíben llamarlos a declarar.
v).- En consideración a la esfera de personalidad del particular, ya sea imputado
o testigo. En el caso del primero, no está obligado a contribuir de forma positiva en su
propia condena; no está obligado a declarar, prestará testimonio únicamente si lo desea,
libre y voluntariamente; otro tanto sucede con las intervenciones corporales. En el caso
de los testigos, se puede manifestar a través del principio de no autoincriminación
propia o de parientes.
vi).- En atención al deber de confidencialidad, como ocurre con el secreto
confesional respecto de los sacerdotes y con el secreto profesional, por ejemplo de
abogados y médicos, respecto de los hechos confiados personalmente. En todos estos
casos el interesado puede relevar al sacerdote o al profesional del secreto.
vii).- La consideración de la propiedad privada y su inviolabilidad, de modo que
las injerencias sólo procederán en los casos expresamente permitidos por la ley.
Por su parte, Kai AMBOS señala que la doctrina alemana dominante distingue,
bajo el concepto general de prohibiciones probatorias, entre prohibiciones de
producción de pruebas y prohibiciones de utilización de pruebas. Las primeras
regulan o limitan el modo de obtención de las pruebas, las segundas el uso judicial de
las pruebas que ya fueron obtenidas. Dentro de las prohibiciones de producción
probatoria se distingue entre prohibiciones de temas probatorios y prohibiciones de
32 BELING, Ernst, “Las Prohibiciones de Prueba como Límite a la Averiguación de la Verdad en el
Proceso Penal”, en Las Prohibiciones Probatorias, Editorial Temis S.A., Bogotá, Colombia, 2009, pp. 3 y
4. 33 Ob cit., p. 5. 34 Ob cit., pp. 9-25.
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métodos probatorios. Las prohibiciones de temas probatorios impiden la obtención de
pruebas sobre hechos determinados (“temas”), por ejemplo, los antecedentes penales ya
eliminados del Registro Central Federal. Las prohibiciones de medios probatorios
impiden servirse de medios de prueba determinados, por ejemplo un testigo que ha
hecho uso de su derecho a no declarar. Las prohibiciones de métodos probatorios
impiden un cierto modo de obtención de prueba, por ejemplo, un método de
interrogatorio prohibido. Adicionalmente, se puede distinguir entre prohibiciones de
producción de pruebas absolutas y relativas. Mientras las absolutas tienen validez
general, las relativas limitan la obtención de pruebas, en el sentido de que solo
determinadas personas están facultadas para ordenar o realizar una producción
probatoria, estableciéndose en consecuencia una prohibición para cualquier otro sujeto,
lo que tiene validez para casi todas las medidas coercitivas que, en principio, solo
pueden ser ordenadas por un juez.35
2.6.6.- Valor de cosa juzgada de la sentencia penal en el procedimiento civil.
Por la estrecha relación que puede existir entre los procedimientos penales y
civiles que versan sobre los mismos acontecimientos el legislador se ha visto compelido
a regular estas situaciones.
En los artículos 178 a 180 del CPC se regulan los efectos que generan las
sentencias penales en los procedimientos civiles, especialmente en el ámbito del objeto
de la prueba. Sobre el particular el artículo 180 del cuerpo legal citado dispone que
“siempre que la sentencia criminal produzca cosa juzgada en juicio civil, no será lícito
en éste tomar en consideración pruebas o alegaciones incompatibles con lo resuelto en
dicha audiencia o con los hechos que le sirvan de necesario fundamento”.
Como puede apreciarse, quedarán fuera del objeto de la prueba, en el proceso
civil, los hechos que ya fueron juzgados en sede penal y, por ende, no resulta admisible
prueba de ningún tipo al respecto. Ello es lógico, pues los hechos fijados en la sentencia
penal pierden la condición de controvertidos para las partes, ya que éstas no pueden ir
contra la fuerza de cosa juzgada que emana del fallo penal, tales sucesos devienen
inamovibles e indiscutibles.
Ahora, para saber cuándo se producirá este efecto de cosa juzgada de los hechos
de lo penal en lo civil es preciso distinguir según si la decisión criminal ha sido de
condena o absolución.
a).- Sentencias condenatorias penales.
El artículo 178 del CPC establece que “En los juicios civiles podrán hacerse
valer las sentencias dictadas en un proceso criminal siempre que condenen al
procesado”.
Tal como señala Ruperto PINOCHET de la comisión de un hecho delictivo
emana una doble responsabilidad, una penal frente a la sociedad toda y otra civil frente
a la persona que sufrió el perjuicio, de lo que se desprende la obligación de reparar el
daño causado, y precisamente el artículo 178 permite que se hagan valer las sentencias
criminales en los juicios civiles, siempre que condenen al imputado.36
Una acción indemnizatoria puede, por regla general, ejercerse tanto en sede civil
como penal, conjuntamente con la acción criminal, conforme lo disponen los artículos
59 del CPP y 171 del COT. Es la primera posibilidad la que generará la aplicación del
artículo 178 ya aludido.
35 Ob cit., pp. 64-66. 36 PINOCHET, Ruperto “El Valor de las Sentencias condenatorias penales del Nuevo Derecho Procesal
Penal en Materia Civil”, en Revista Actualidad Jurídica N° 18 – julio de 2008, Universidad del
Desarrollo, Santiago, 2008, p. 301.
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No cabe duda que el efecto señalado se producirá en relación con una sentencia
penal condenatoria dictada en un juicio penal oral efectivo, o sea aquel que se ha
llevado a cabo ante el trío de jueces o ante el juez de garantía en procedimiento
simplificado sin admisión de responsabilidad. Sin embargo, tratándose de
procedimientos monitorios, abreviados o simplificados con admisión de
responsabilidad, surgen dudas acerca de la aplicación de la fuerza de cosa juzgada en
sede civil.
Para el profesor PINOCHET respecto de estos procedimientos especiales
penales no resulta aplicable la norma del artículo 178 del CPC, por los déficits que
plantean respecto del derecho a un debido proceso, especialmente en cuanto al principio
contradictorio y a la prerrogativa de ofrecer y rendir prueba para refutar los hechos
imputados.37
b).- Las decisiones absolutorias.
El artículo 179 del CPC señala que “Las sentencias que absuelvan de la
acusación o que ordenen el sobreseimiento definitivo, sólo producirán cosa juzgada en
materia civil, cuando se funden en alguna de las circunstancias siguientes:
1ª La no existencia del delito o cuasidelito que ha sido materia del proceso. No
se entenderán comprendidos en este número los casos en que la absolución o
sobreseimiento provengan de la existencia de circunstancias que eximan de
responsabilidad criminal;
2ª No existir relación alguna entre el hecho que se persigue y la persona acusada,
sin perjuicio de la responsabilidad civil que pueda afectarle por actos de terceros, o por
daños que resulten de accidentes, en conformidad a lo establecido en el Título XXXV,
Libro IV, del Código Civil; y
3ª No existir en autos indicio alguno en contra del acusado, no pudiendo en tal
caso alegarse la cosa juzgada sino respecto de las personas que hayan intervenido en el
proceso criminal como partes directas o coadyuvantes.
Las sentencias absolutorias o de sobreseimiento en materia criminal relativas a
los tutores, curadores, albaceas, síndicos, depositarios, tesoreros y demás personas que
hayan recibido valores u objetos muebles por un título de que nazca obligación de
devolverlos, no producirán en ningún caso cosa juzgada en materia civil”.
Entonces, fuera de las hipótesis expresamente señaladas en el precepto transcrito
las decisiones absolutorias y de sobreseimiento definitivo no producen cosa juzgada en
materia civil, razón por la cual no habrá limitaciones para determinar el objeto de la
prueba en el litigio.
3.- La sana crítica o la libre valoración racional de la prueba.
Es un sistema de valoración probatoria fundado en la razón, eminentemente
judicial, que se ubica en una posición intermedia entre la prueba legal y la íntima
convicción.
Se dice que la crítica debe ser sana en cuanto el juez debe realizar una
ponderación acuciosa, imparcial y orientada con los datos científicos y morales
pertinentes a la materia y caso de que se trate.
En este modelo existe libertad de medios y libre valoración de la prueba por
parte del juez, pero sujetándolo a estándares generales de racionalidad, lo que conlleva
la exigencia de una completa motivación de las conclusiones probatorias, como garantía
y herramienta de control de su racionalidad.
37 Ob cit., pp. 330 y 331.
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El modelo analítico y, en particular, la exigencia que la motivación se estructure
en forma dialógica y comprenda no sólo la justificación lineal de la hipótesis fáctica
escogida, sino también la valoración singularizada de las pruebas desestimadas y la
confrontación de las hipótesis desechadas, refleja adecuadamente el carácter relacional
de la justificación de los enunciados que declaran hechos probados respecto del
conjunto de elementos de juicio representado por todas las pruebas admitidas y
practicadas en el proceso y constituye el necesario correlato de la garantía de un proceso
contradictorio.
Esta metodología debe conducirnos al descubrimiento de la verdad por los
medios que aconseja la razón y el criterio racional, puesto en juicio.
La correcta aplicación de los parámetros de sana crítica y la adecuada
motivación de las conclusiones probatorias acarrea el efecto de que las decisiones
judiciales no resulten puros actos de voluntad o fruto de meras impresiones de los
jueces, sino que sean consecuencia de la consideración racional de las pruebas,
exteriorizada como una explicación racional sobre por qué se concluyó y se decidió de
esa manera (y no de otra), explicación que deberá ser comprensible y compartible por
cualquier tercera persona, también mediante el uso de la razón. Ello, por un lado, admite
o quizá implique la posibilidad de que los jueces intenten persuadir a todos esos terceros
de la sensatez de sus conclusiones; y, por otro, excluye la posibilidad de que los
magistrados invoquen como razones de su convencimiento, “impresiones” personales,
que no puedan tampoco ser admitidas como razones valederas por ello, por el sentido
común de esos terceros.
Se combinan aquí las exigencias políticas y jurídicas, relativas a la motivación
de las resoluciones judiciales, con las mejores posibilidades de conocer la verdad sin
cortapisas meramente formales, mediante el caudal probatorio recogido en el proceso.
3.1.- La búsqueda de la verdad como fin del proceso judicial.
Dada la opción legislativa hacia un sistema de valoración conforme a la sana
crítica, es posible sostener que el establecimiento de la verdad de los hechos es uno de
los objetivos principales de todo procedimiento. En dicho contexto, el afán que mueve a
las partes en procura de sus pretensiones y contrapretensiones y al juez, al momento de
decidir, es eminentemente científico, epistemológico, de modo que en el fallo
corresponde predicar la verdad o falsedad de su existencia.
Creemos, de igual manera, que al asumir esta perspectiva la decisión judicial en
el ámbito fáctico se torna susceptible de control por las partes, pudiendo éstas fiscalizar
si existen, efectivamente, materiales externos y perceptibles que entreguen noticias de
los acontecimientos que se han dado por probados en el fallo. La racionalidad, pues,
exige la concurrencia de elementos controlables y verificables mediante criterios
intersubjetivos, sólo así podremos hablar de una decisión justificada; por el contrario, si
el juzgador no cuenta con ese respaldo, ha caído en la mera subjetividad y arbitrariedad,
que no admite controles. Lo que se exige del juicio fáctico es certeza y no creencia,
racionalidad científica y no metafísica.
Para Michele TARUFFO una decisión judicial justa requiere de tres condiciones,
a saber: en primer lugar, que ella sea el resultado de un procedimiento justo aplicado
correctamente, pudiendo sostener que es legítima desde el punto de vista formal; en
segundo término, que los hechos que respaldan el caso hayan sido establecidos de
manera adecuada afirmando que son verdaderos y, finalmente, que se haya efectuado RODRIGO C
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una correcta aplicación de las reglas del derecho que gobiernan el caso particular; la
norma aplicada debe adecuarse al caso y debe haber sido correctamente interpretada.38
La segunda de las condiciones señaladas por el maestro italiano incide en el
llamado juzgamiento fáctico, momento trascendental de la decisión, que se traduce en el
correcto establecimiento de la verdad de los hechos por el juez, virtud que podrá
obtenerse a través de la vigencia y respeto de las formas procesales que regulan el
ofrecimiento, la admisión, la incorporación y la valoración de la prueba, asegurando
siempre la realización de un juicio de carácter cognoscitivo. Así las cosas, el debido
proceso y el juicio mismo, como mecanismo de búsqueda de la verdad, confluyen en la
producción de una sentencia legítima, con fuerza de cosa juzgada.
Podemos afirmar, entonces, que el objetivo institucional de la prueba en el
proceso es también la averiguación de la verdad. Y ello no puede ser de otra manera,
puesto que ese objetivo es estructuralmente necesario para que funcione el propio
derecho como mecanismo de motivación de la conducta. No resulta posible entregar una
correcta y legítima aplicación del derecho, si los hechos no han sido bien establecidos.
Las partes y la ciudadanía en general requieren, para motivarse por la norma,
que ésta sea correctamente aplicada y ello, a su vez, depende de que los hechos fijados
en la sentencia sean verdaderos. Si el derecho no se aplica o se aplica erróneamente la
norma pierde eficacia a la luz de las personas que son sus destinatarios.
Bajo la perspectiva epistemológica asumida, una proposición o enunciado de
hecho puede ser verdadero o falso, según su nivel de correspondencia con la verdad
material, si tal hipótesis no se corresponde con lo acontecido en el mundo exterior será
falsa, en tanto si se corresponde con un alto grado de confirmación, atendidas las
fuentes de información disponibles, podrá predicarse que es verdadera.
3.2.- La verdad histórica y la verdad procesal.
Como consecuencia de lo dicho precedentemente, en el contexto de un proceso
judicial es tarea de las partes y del juez lograr el esclarecimiento de los hechos, objetivo
epistemológico que sirve de soporte de una decisión justa.
El problema práctico para los litigantes radica en la dificultad de traspasar
fielmente la compleja realidad al reducido ámbito procesal. Por ello es válido
preguntarse: ¿Sobre qué componente fáctico se sustenta la decisión del tribunal?
Podríamos contestar inicialmente que la sentencia se apoya en la verdad
histórica, esto es, en la sucesión de hechos tal y como ocurrieron en la realidad, pero
ello parece ser un tanto presuntuoso y el llamado, desde la evolución histórica de las
ciencias, es a ser más bien modestos con los resultados que se pretenden obtener a
través del método de averiguación judicial.
De otro lado, no se trata de averiguar cualquier hecho, sino sólo aquéllos
identificados como jurídicamente relevantes. La selección precedente importa un
inevitable proceso de recorte o reducción de la realidad sobre la base del criterio de
relevancia asumido.
Por ello, para TARUFFO, cuando se alude a la “construcción”, “definición” o
“determinación” de los hechos no se hace referencia propiamente a hechos sino a
enunciados acerca de hechos: no son hechos del mundo real los que se “construyen”,
“definen” o “determinan”, sino enunciados relativos a hechos del mundo real. En el
proceso sólo están presentes descripciones de hechos acaecidos fuera de él, no los
hechos mismos. En este contexto, desde luego, sólo es posible atribuir valores de
verdad a enunciados descriptivos de hechos. Sobre esta base el problema central no es
38 TARUFFO, Michele “Consideraciones sobre Prueba y Verdad”, en “La Prueba en el Nuevo Proceso
Penal Oral”, LexisNexis, Santiago, mayo de 2003.
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si el proceso debe o puede estar dirigido a la determinación de la verdad de los hechos,
sino más bien a establecer qué debe entenderse por “verdad de los hechos” en el ámbito
del proceso y cuándo, en qué condiciones y mediante qué medios aquélla puede
alcanzarse.39
La cuestión que se plantea dice relación con la posibilidad del conocimiento de
la verdad absoluta de los acontecimientos y si sobre ellos es posible un estado de certeza
total e incontestable.
Habitualmente se plantea entre los juristas la distinción entre una “verdad
formal” (judicial o procesal) que sería establecida en el proceso por medio de las
pruebas y los procedimientos probatorios y una “verdad material” (histórica, empírica o
simplemente verdad) referida al mundo de los fenómenos reales, o en todo caso, a
sectores de experiencia distintos del proceso y que se obtendrían mediante instrumentos
cognoscitivos distintos de las pruebas judiciales.
También es habitual distinguir entre una “verdad relativa”, que es típica del
proceso, y una “verdad absoluta”, que existiría en algún lugar fuera del proceso.
Tal distinción entre verdad formal y verdad material es inaceptable para
TARUFFO. En primer lugar, porque le parece insostenible la idea de una verdad
judicial que sea completamente distinta y autónoma de la verdad material por el solo
hecho de que es determinada en el proceso y por medio de las pruebas; la existencia de
reglas jurídicas y de límites de distinta naturaleza sirve, como máximo, para excluir la
posibilidad de obtener verdades absolutas pero no es suficiente para diferenciar
totalmente la verdad que se establece en el proceso de aquella de la que se habla fuera
del mismo. Se podrá decir que la verdad “del proceso” tiene algunas peculiaridades
relevantes que derivan de su situación conceptual dentro de un contexto específico y
jurídicamente determinado, pero no bastan para fundamentar un concepto autónomo de
“verdad formal”. La consecuencia es que también la verdad material entra en el proceso,
lo que crea problemas ulteriores.40
Cuando se elimina o supera esta distinción y se piensa que de alguna forma y en
alguna medida el proceso y las pruebas tienen que ver con la denominada verdad
material, se presenta el problema de determinar ¿qué es la verdad?
El jurista ya no consigue establecer qué es la verdad de los hechos en el proceso,
y para qué sirven las pruebas, sin afrontar elecciones filosóficas y epistemológicas de
orden más general. La expresión “verdad material”, y las otras expresiones sinónimas,
resultan etiquetas sin significado si no se vinculan al problema general de la verdad.
3.3.- El juicio como mecanismo de averiguación de la verdad y la prueba
judicial como método.
La averiguación o construcción de la verdad se debe efectuar a través de un
método y, en el caso del proceso judicial, el mecanismo elegido es el juicio racional,
justo y contradictorio.
Como ya hemos anunciado y con el gran apoyo del maestro TARUFFO,
asumiremos en el presente estudio la concepción que admite la posibilidad de
determinar la verdad de los hechos en el ámbito del proceso, aunque sólo se trate de
versiones relativizadas y contextualizadas de la verdad judicial. La hipótesis de fondo es
que la decisión judicial puede, y por tanto, debe basarse en una reconstrucción
verdadera de los hechos de la causa.41
39 Daniel MENDONCA y Jordi FERRER BELTRÁN, en la presentación del libro de Michele Taruffo
“La prueba de los hechos”, Editorial Trotta, Madrid, 2002, página 13. 40 Ob cit., p. 24. 41 En su libro “La Prueba de los Hechos”, Editorial Trotta, Madrid, 2002, página 84.
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Así identificado el objetivo de la determinación de los hechos, resulta evidente
que con el término “prueba” se hace referencia sintetizadamente al conjunto de los
elementos, de los procedimientos y de los razonamientos por medio de los cuales
aquella reconstrucción es elaborada, verificada y confirmada como “verdadera”.
Se recupera así, aunque en un nivel distinto de conocimiento epistemológico, el nexo
instrumental entre prueba y verdad de los hechos que está en la base de la concepción
jurídica tradicional de la prueba.
En similar sentido se pronuncia la profesora Marina GASCÓN al expresar que el
hecho de que el método judicial no permita llegar a la verdad absoluta no significa que
la prueba no deba tener por fin el establecimiento de un enunciado de hecho como
verdadero, en relación a su correspondencia con la realidad. Los resultados de la prueba,
entonces, no garantizan la certeza absoluta, sino sólo un cierto “grado de certeza”, o de
probabilidad sobre la verdad del enunciado. Lo anterior no implica que los resultados de
la prueba no puedan tratarse como verdaderos; es más, hay buenas razones para esperar
que el resultado de una prueba rigurosa sea fidedigno. Significa tan sólo que en sentido
estricto lo más que puede decirse es que la prueba concluye con una hipótesis, un
enunciado que aceptamos como verdadero aunque no sabemos si lo es o no, y que el
grado de probabilidad suministrará un buen criterio para su justificación.42
Entonces, supuesta la posibilidad de alcanzar la verdad judicial, la prueba es el
instrumento procesal que sirve para alcanzar ese resultado. Esta definición normativa es
coherente con la ideología legal-racional de la decisión judicial, con todo el conjunto
de garantías que se vinculan con ella. En efecto, no tiene sentido invocar valores como
la legalidad, la corrección y la justicia de la decisión si no se reconoce que la verdad de
los hechos es condición necesaria para una correcta aplicación de la norma.
TARUFFO afirma que existen buenas razones para adoptar una actitud de
optimismo racionalista en el plano metodológico, es decir, como criterio de análisis. La
principal de esas razones es que es necesario situar la determinación verdadera de los
hechos entre los objetivos institucionales del proceso, dado que sin esta hipótesis es casi
imposible explicar racionalmente en qué consiste la justicia de la decisión. Se trata,
entonces, de un problema eminentemente epistemológico, ya que afecta a los caracteres
y a las modalidades del conocimiento de un hecho, aunque sea en un ámbito de un
contexto de experiencia específico caracterizado por reglas y exigencias institucionales
particulares.43
Entonces, para el maestro de Pavía, en un cierto sentido, puede decirse que la
ciencia y el proceso tienen un objetivo común: la investigación de la verdad. La
investigación científica está de por sí orientada hacia la búsqueda de la verdad, lo
mismo el proceso judicial, al menos si se adopta una concepción legal-racional de la
justicia – como la propuesta por Jerzi WROBLEWSKY seguida por otros teóricos de la
decisión judicial – según la cual una reconstrucción verídica de los hechos de la causa
es una condición necesaria de la justicia y de la legalidad de la decisión. Si se atiende a
la averiguación de los hechos, el proceso puede también ser concebido como un método
para el descubrimiento de la verdad: un método a veces muy complicado y con
frecuencia inadecuado para el objetivo, pero sin embargo un procedimiento orientado
hacia el logro de la verdad.44
42 GASCÓN ABELLÓN, Marina, “Sobre la posibilidad de formular estándares de prueba objetivos”,
DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 28 (2005) ISSN: 0214-8676, pp. 127-139. 43 En su libro “La Prueba de los Hechos”, Editorial Trotta, Madrid, 2002, p. 168. 44 TARUFFO, Michele, “Conocimiento Científico y Estándares de Prueba Judicial”, en La Prueba.
Artículos y Conferencias, Editorial Metropolitana, Santiago junio de 2009, pp. 87-88.
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3.4.- La verdad como correspondencia.
TARUFFO asume la teoría de “la verdad como correspondencia” de TARSKI,
no sólo porque representa una versión moderna y metodológicamente correcta de la
verdad como correspondencia, sino también porque parece dotada de una mayor
generalidad, o de un alcance más fundamental, respecto de las otras teorías de la verdad.
Debe observarse que, en realidad, la teoría semántica de la verdad como
correspondencia sirve para definir el concepto de verdad, mientras que las otras
concepciones ofrecen distintos criterios posibles para determinar la verdad, útiles en
función del contexto en que se plantee el problema de la verdad. Existen, pues, razones
filosóficas y epistemológicas de notable importancia a favor de acoger la idea de base
de la verdad como correspondencia, aunque ésta deja abierto el problema de los
métodos para la determinación de la verdad.45
Estima que esta teoría es funcional en el proceso, desplazando el problema a los
límites y criterios con los que se puede alcanzar en él un conocimiento que se
corresponda con la realidad empírica y que, por tanto, produzca descripciones de esa
realidad que se puedan considerar verdaderas.46
También en FERRAJOLI podemos observar esta opción de una verdad procesal
en el plano epistemológico, en la forma elaborada por Alfred TARSKI, bajo la siguiente
fórmula “una proposición P es verdadera sí, y solo sí, “p” donde “P” está en el nombre
metalingüístico de la proposición y “p” por la proposición misma: por ejemplo la
oración “la nieve” es blanca es verdadera sí, y solo sí, la nieve es blanca.47
Hecha esta definición se deja de lado la cuestión de si es posible el conocimiento
de la verdad absoluta de los hechos o si sobre éstos es posible un estado de certeza total,
fuera de toda duda.
Podría decirse que el proceso, al no ser una empresa científica o filosófica, no
necesita de verdades absolutas, pudiéndose contestar con mucho menos, es decir, con
verdades relativas de distintos tipos, pero suficientes para ofrecer una base
razonablemente fundada a la decisión. Incluso si las verdades absolutas fueran posibles
en abstracto, no serían necesarias en el proceso y si aquellas fueran imposibles, no
importaría a los efectos de lo que es necesario conocer en el proceso.48
Avanza TARUFFO en su análisis señalando que en el ámbito de cualquier
versión relativista de la verdad, para la que dado un sistema de referencia existen grados
o medidas de conocimiento, parece inevitable que estos grados se sitúen a lo largo de
una escala o una dimensión en la que puedan ser ordenados, distinguidos y comparados.
En un extremo está el desconocimiento y el extremo opuesto puede ser representado por
la verdad absoluta; lo que permanece inalterable es que esta última es sólo un punto de
referencia teórico, un valor tendencial que no puede ser concretamente realizado, pero
que, sin embargo, sirve para determinar y para orientar los valores “relativos” concretos.
Un grado de conocimiento es un “grado” (y es conocimiento relativo) en la medida que
se sitúa en algún punto intermedio entre el desconocimiento y el conocimiento de la
verdad absoluta de algo: se determina en positivo en función de la distancia respecto del
extremo del desconocimiento y en negativo en función de la distancia respecto del
extremo de la verdad absoluta.49
45 En “La Prueba de los Hechos”, p. 170. 46 En “La Prueba de los Hechos”, p. 176. 47 Luigi Ferrajoli, “Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal”, Editorial Trotta, séptima edición,
Madrid, 2005, p. 48. 48 Ob cit., p. 177. 49 Ob cit., pp. 179-180.
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Afirma este autor que en un procedimiento cognoscitivo de cualquier género, la
verdad absoluta puede funcionar, precisamente como absoluto, es decir como límite al
que los conocimientos concretos tienden a aproximarse aunque no alcanzan nunca a
identificarse con él. Pueden haber, sin embargo, distintos grados de aproximación al
estado teórico de correspondencia absoluta, partiendo de un grado cero (0), es decir,
ninguna correspondencia, porque no existen elementos que hagan creíble la aserción, y
aumentando la aproximación a medida que aumentan los elementos de conocimiento a
favor de la hipótesis de que la descripción se corresponde con la realidad.
Agrega que este tipo de discurso adquiere un valor especial si está referido a la
determinación de los hechos en el proceso. En efecto, por un lado, aquél aporta una
confirmación de la idea de que hay distintos grados de correspondencia del juicio de
hecho con la realidad empírica de los hechos relevantes, así como de que en esta
dirección debe buscarse la definición del objeto y de las modalidades de la
determinación de los hechos. Por otro lado, ese discurso introduce un valor teórico de
referencia al que deberían tender las aproximaciones que concretamente se realizan en
el proceso. Esto permite en el ámbito del proceso hablar sensatamente de verdad
(relativa) de los hechos como aproximación a la realidad, sin caer en los frecuentes
círculos viciosos en los que se acaba por llamar “verdadero” a cualquier resultado que
se obtenga del modelo procesal que se considera, por otras razones, preferible; o bien –
en el otro extremo – se llama no-verdadero a todo aquello que es el resultado de
sistemas procesales que, siempre por otras razones, son rechazados.
Adoptando, en cambio, el límite “externo” que se ha sostenido, resulta posible
establecer cuándo un sistema procesal, que se considera bueno por otras razones, no es
funcional a los efectos de obtener determinaciones de hecho que parecen aceptables, así
como establecer cuándo es eficiente para la determinación de los hechos un sistema
procesal que, por otras razones, es criticado.
Lo relevante es la hipótesis teórica de la verdad absoluta como absoluta
correspondencia entre la determinación judicial y los hechos del mundo real, ya que ésta
sirve para fundamentar conceptualmente una perspectiva en la que el problema de la
determinación de los hechos se plantea racionalmente en términos de modalidades y
técnicas para obtener la mejor verdad relativa, es decir, la mayor aproximación de la
determinación de los hechos a la realidad.
Bajo esta concepción en el proceso se puede hablar de “verdad” simplemente, en
el sentido de “verdad relativa”, sin ulteriores confusiones.
Entonces, a modo de síntesis, podemos concluir que el establecimiento de la
verdad de los enunciados de hecho efectuados por las partes es un fin del
procedimiento; que dicho objetivo se obtiene a través de la producción de los elementos
de prueba en el juicio; que el juicio debe ser entendido como un mecanismo
cognoscitivo, que opera bajo la metodología dialéctica, de refutación o de posible
contradicción de las versiones y pruebas que aportan los litigantes; que el resultado de
ese proceso es una sentencia racional y justa, en este caso, en lo que respecta al
juzgamiento fáctico, pues ella predica la verdad de tales enunciados de hecho de un
modo aproximativo o tendencial, en relación a la verdad absoluta.
3.5.- Los parámetros de sana crítica.
Eduardo Couture definía las reglas de la sana crítica como “las reglas del
correcto entendimiento humano; contingentes y variables con relación a la experiencia
del tiempo y del lugar; pero estables y permanentes en cuanto a los principios lógicos en
que debe apoyarse la sentencia”.
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Son las reglas del correcto entendimiento humano, interfiriendo en ellas las
reglas de la lógica, con las reglas de la experiencia del juez. Unas y otras contribuyen de
igual manera a que el magistrado pueda analizar la prueba con arreglo a la sana razón y
a un conocimiento experimental de los casos.
Agrega el autor citado que, al momento de valorar la prueba, son igualmente
importantes los principios de la lógica y las reglas de la experiencia, ya que el juez no
es una máquina de razonar, sino, esencialmente, un hombre que toma conocimiento del
mundo que le rodea y le conoce a través de sus procesos sensibles e intelectuales. La
sana crítica es, además de lógica, la correcta apreciación de ciertas proposiciones de
experiencia de que todo hombre se sirve en la vida. Evidentemente, esas conclusiones
no tienen la estrictez de los principios lógicos tradicionales, sino que son contingentes y
variables con relación al tiempo y lugar. El progreso de la ciencia está hecho de una
serie de máximas de la experiencia derogadas por otras más exactas; y aún frente a los
principios de la lógica tradicional, la lógica moderna muestra cómo el pensamiento
humano se halla en constante progreso en la manera de razonar.
El profesor Joel González Castillo, luego de un análisis legal, doctrinal y
jurisprudencial, desprende los siguientes caracteres relevantes de la sana crítica:
a).- Lo primero es que el sistema de la sana crítica solo se refiere a la
“valoración de la prueba”, de modo que deja subsistentes, en la respectiva materia, las
demás normas sustantivas probatorias, denominadas reglas reguladoras de la prueba,
como las que señalan cuáles son los medios de prueba, las que establecen su
admisibilidad, la forma de rendir la prueba o las que distribuyen el peso de ella;
b).- En segundo lugar el concepto mismo de sana crítica se ha ido decantando
sustancialmente a través del tiempo, no habiendo hoy en día discusión en cuanto a que
son dos fundamentalmente los elementos que la componen: la lógica y las máximas de
la experiencia. A ello habría que agregar los conocimientos científicamente afianzados y
la obligación de fundamentar la sentencia, y
c).- Finalmente, lo que informa o inspira la sana crítica es la racionalidad. La
apreciación o persuasión en este sistema debe ser racional, de modo que los
razonamientos que haga el juez se encadenen de tal manera que conduzcan sin
violencia, “sin salto brusco”, a la conclusión establecida y sus juicios deben ser
susceptibles de confrontación con las normas de la razón.
Para Francois Gorphe en una concepción racional de la justicia, y especialmente
de las pruebas, el convencimiento que implica la decisión debe ser la resultante lógica
de un examen analítico de los hechos y de una apreciación crítica de los elementos de
prueba. Pasa así del estado de simple creencia subjetiva al de un verdadero
conocimiento objetivo, comunicable y controlable.
En este escenario intermedio de apreciación de la prueba, ya no es el legislador
quien determina el valor probatorio de los elementos de prueba, sino el juez, pero no de
un modo subjetivo y arbitrario sino conforme a criterios de racionalidad, que está
obligado a explicitar. A continuación analizaremos los parámetros que se suelen utilizar
en esta valoración racional de la prueba.
3.5.1.- Los conocimientos científicos.
Los conocimientos científicos están constituidos por el saber humano
proporcionado por las ciencias. Se trata de saberes científicos y técnicos más o menos
generalizados, comunes y compartidos como verdaderos por la gran mayoría de las
personas que profesan una disciplina y que por regla común son también conocidos de
un modo general por los legos en la materia.
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Siendo un poco más rigurosos podemos afirmar que el conocimiento científico
es un saber racional, objetivo, fundado, crítico, conjetural, dinámico, sistematizado,
metódico y verificable sobre la realidad. Constituye una verdad descubierta a través del
método científico.
La finalidad de la ciencia (epistemología) es obtener una verdad con certeza,
superando así el conocimiento vulgar u ordinario.
Desde el principio de los tiempos el hombre ha debido enfrentar dificultades,
respondiendo inicialmente a través de procesos metodológicos básicos, unidos
generalmente al método denominado “ensayo y error”, que consiste en la repetición más
o menos acertada de respuestas que, tras ensayar y errar varias veces, da con la solución
esperada. De este modo se configura el primer tipo de conocimiento de que dispone el
ser humano para vivir: el conocimiento vulgar u ordinario. Pero su capacidad de
solución es limitada, permitiendo enfrentar sólo problemas simples, no es idóneo para
proyectarse a la eventualidad de sucesos futuros, agotándose en el acto de su propia
ejecución, en fin supone la existencia de un gran vacío de conocimientos que debe ser
remediado por las ciencias.
El conocimiento científico presenta las siguientes características principales:
a).- Es un saber crítico y fundamentado, ya que debe justificar sus conocimientos
y dar pruebas de su verdad;
b).- Es sistemático, constituyendo un saber ordenado lógicamente, no disperso e
inconexo, de modo que permite relacionar hechos entre sí. Las interrelaciones de los
conocimientos es lo que da sentido a las “teorías” (formulaciones que pretenden
explicar un aspecto determinado de un fenómeno), que se estructuran en “leyes”
(relaciones constantes y necesarias entre los hechos) y se representan mediante
“modelos” (representaciones simplificadas de la realidad que muestran su estructura y
funcionamiento);
c).- Es explicativo, a través de las teorías, leyes y modelos;
d).- Es verificable, esto es, susceptible de ser comprobado experimentalmente, o
al menos contrastados experiencialmente;
e).- Es metódico, ya que no se adquiere al azar, sino que es fruto de rigurosos
procedimientos, como la observación, reflexión, contrastación, experimentación, etc.,
que en conjunto constituyen el método científico;
f).- Es objetivo, vale decir, válido para todos los individuos y no solamente para
uno determinado; pretende conocer la realidad tal como es;
g).- Es comunicable, a través de un lenguaje científico, unívoco en términos y
proposiciones, evitando las ambigüedades;
h).- Es racional, pues conoce las cosas mediante el uso de la inteligencia, de la
razón, e
i).- Es provisorio, ya que no entiende a la verdad como algo absoluto, procura
más bien la certeza, considerada como una adecuación transitoria del saber a la realidad;
el saber científico está en permanente revisión, y así evoluciona.
Desde la perspectiva falsacionista de Popper al refutar una teoría mediante un
contraejemplo y resultar ésta airosa después del contraste, puede ser científicamente
aceptada, pero de un modo provisional; luego, si después de sucesivas refutaciones se
mantiene, el conocimiento que expresa puede estimarse afianzado, por ahora. Por el
contrario, si la teoría es refutada debe abandonar el cuerpo de las teorías científicas.
En razón de lo dicho, los tribunales deberán ser rigurosos y cautos al momento
de cotejar la información científica introducida a juicio, testeando si efectivamente se
trata de conocimientos científicos. Sólo después de esta precisión podrán utilizar la
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información como una generalización empírica con alto valor epistemológico, creando
un razonamiento que permita inferir hechos nuevos.
En el evento de concluir que no reúnen siquiera el carácter de conocimiento
científico, tal información no pasará de ser una opinión, propia del conocimiento vulgar
y ordinario. Además, si esa opinión contraría otros conocimientos que sí reúnen la
cualidad de científicos la sana razón llama a considerarla falsa.
Podemos observar en nuestra práctica jurídica como ciertos peritos afirman
hechos a modo de conclusión, sin demostrar con la rigurosidad necesaria la manera
como han arribado a ella. En esos casos, no podrá asignarse a tal información el valor de
un conocimiento científico.
3.5.2.- Las máximas de la experiencia.
Son otro tipo de generalización empírica que puede ser utilizada en un
razonamiento probatorio, con el fin de establecer si los enunciados de hecho realizados
en el juicio son o no verdaderos.
Para Stein son juicios fácticos que descansan en la experiencia humana, así los
efectos mortales de un disparo en el corazón, la naturaleza contagiosa de algunas
enfermedades, los síntomas habituales en el campo de la vida anímica del hombre que
nos revela la psicología y que nosotros empleamos para el descubrimiento de la
culpabilidad en acciones punibles constituyen premisas mayores para los concretos
hechos particulares. Agrega el autor que el dominio de tales experiencias es lo que
distingue al juez experimentado del novicio, que en ocasiones es a lo mejor tan buen
jurista como el otro, pero nunca tan práctico.
Couture, por su parte las define como normas de valor general, independientes
del caso específico, pero como se extraen de la observación de lo que generalmente
ocurre en numerosos casos, son susceptibles de aplicación en todos los otros casos de la
misma especie.
Para Döhring son aquellas reglas de la vida y de la cultura general formadas por
inducción, mediante la observación repetida de hechos anteriores a los que son materia
de juzgamiento, que no guardan ningún vínculo con la controversia, pero de los que
pueden extraerse puntos de apoyo sobre cómo sucedió el hecho que se investiga.
También podemos decir que son criterios de probabilidad objetiva, contingentes
y mutables, que incluye las definiciones y juicios hipotéticos provenientes del
conocimiento práctico de los hombres, pero también los conocimientos científicos y
técnicos.
Señala María Inés Horvitz que el problema que las máximas de la experiencia
presentan es que, por definición, expresan nociones de sentido común cuyo único
fundamento es el hecho de formar parte de la cultura del hombre medio en un cierto
lugar y en un cierto momento. Si su significado es incierto o queda librado a las
preconcepciones del tribunal, se puede llegar al subjetivismo irracional que impide el
control externo del razonamiento que funda la decisión. Concluye, citando a Coloma,
que en tanto resultan débiles como mecanismos generadores de conocimiento, su
utilización debiera ser muy restrictiva.
De las definiciones anotadas y la aprehensión manifestada precedentemente, se
observa que no existe un claro concepto de lo que debemos entender por máximas de la
experiencia. Desde ya podemos descartar que el simple sentido común, intuitivo, pueda
constituir un criterio intersubjetivo de juzgamiento, por la dificultad que presenta para
determinar su existencia y carecer, por ende, del valor general necesario para superar el
mero conocimiento vulgar.
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Desde el punto de vista lógico las máximas de la experiencia no pueden ser
simples declaraciones sobre acontecimientos individuales, así como tampoco juicios
plurales sobre una pluralidad de esos sucesos, obtenida mediante recuento.
En lo que respecta al contenido, tienen que estar en oposición a las declaraciones
sobre los hechos del caso concreto, pues deben servir en la sentencia como premisas
mayores de esos hechos y, lógicamente, lo que conduce de un hecho a otro es siempre el
puente del principio o regla general, del mismo modo que, al revés, para la fijación de
un hecho a través de conclusiones, no basta con juicios generales, sino que se precisan
también juicios particulares. Por lo tanto, las máximas de la experiencia no son nunca
juicios sensoriales: no corresponden a ningún suceso concreto perceptible por los
sentidos. De manera que no pueden nunca ser probadas por la mera comunicación de
sensaciones.
Las máximas de la experiencia, entendidas como juicios hipotéticos, operan bajo
la idea de que, en determinadas condiciones, se repiten como consecuencia los mismos
fenómenos. Son una previsión a la que podemos llegar simplemente por el camino de la
inducción, esto es, en la medida que partimos de la experiencia de que, en una serie de
casos, condición y consecuencia, sujeto y predicado del juicio lógico se encuentran
ligados de una manera determinada. Hay que partir, pues, de lo que sucede en la
mayoría de los hechos concretos, de los “casos comprobados”.
En este sentido Stein señala que las máximas de la experiencia son definiciones
o juicios hipotéticos de contenido general, desligados de los hechos concretos que se
juzgan en el proceso, procedentes de la experiencia, pero independientes de los casos
particulares de cuya observación se han inducido y que, por encima de esos casos,
pretenden tener validez para otros nuevos.
Sin embargo, el mismo autor advierte que las máximas de la experiencia, al igual
que las demás proposiciones obtenidas mediante la inducción, carecen de certeza lógica.
No son más que valores aproximativos respecto de la verdad, y como tales, solo tienen
vigencia en la medida en que nuevos casos observados no muestren que la formulación
de la regla empleada hasta entonces era falsa.
La libre apreciación de la prueba tiene dos objetos, los medios probatorios y los
indicios, respecto de los cuales el tribunal tiene que llevar a cabo la misma tarea de
subsunción, aunque de diversa manera.
Los medios probatorios son declaraciones, testimonios en el sentido más amplio,
o estados de cosas que el juez ha percibido en el transcurso del proceso a los fines de la
prueba. Los indicios son hechos, es decir, acontecimientos o circunstancias, a partir de
los cuales y por medio de la experiencia, se puede concluir en otros hechos que están
fuera del proceso y constituyen el objeto de la prueba.
Medios probatorios e indicios sólo se encuentran y reúnen en el tratamiento de la
apreciación de la prueba.
Junto a la apreciación de los medios probatorios está la de los indicios, tarea en
la que entran en juego la experiencia, estableciendo la conexión entre el indicio y el
hecho indiciado (relevante).
Para convencer al juez de la verdad de una generalización empírica hay dos
caminos completamente paralelos a la prueba del hecho. Del mismo modo que en ésta el
juez puede percibir personalmente el hecho y formar por sí mismo el juicio fáctico, o
recibir, mediante transmisión un juicio ya realizado, así también puede formarse él
mismo el juicio general a partir de los casos observados que se le han presentado o
recibir el juicio, ya elaborado, como algo transmitido. El primer camino es, por su
misma naturaleza, difícil y solo en raras ocasiones practicable. Hace necesario presentar
al juez hechos concretos y particulares en tal cantidad y con tal concordancia por la vía
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ordinaria (medios de prueba individuales), que el juez tenga la posibilidad de extraer de
ellos la conclusión inductiva para la premisa mayor a demostrar. El segundo camino se
encuentra dado por la prueba pericial, esto es, la opinión de aquellos que en la
enseñanza de su profesión han recibido un caudal de máximas de la experiencia en
forma acabada y, luego, en su ejercicio profesional han confirmado y recibido otras
nuevas.
Mientras que el testigo aporta al proceso su percepción individual, el perito
aporta su saber no individual y fungible de máximas de la experiencia. Como la mayor
parte de los peritos no son más que transmisores de las doctrinas que ellos mismos han
recibido ya elaboradas, la fuente de sus conocimientos no tiene ninguna relevancia
procesal. El testigo de referencia es de escaso valor; el perito que sabe solo lo que otros
han descubierto, es de gran valor.
En todo caso, el tribunal tiene que alcanzar el convencimiento de que la supuesta
máxima de la experiencia descansa efectivamente en la experiencia y no se trata de una
hipótesis de carácter puramente especulativo.
Ahora bien, admitiendo que la máxima de la experiencia puede ser
proporcionada por un perito, ello no significa que el juez sea reemplazado en el proceso
de subsunción, aun cuando el perito se exceda en sus conclusiones y se anticipe al
juzgamiento de los hechos.
3.5.3.- Las reglas de la lógica.
Los jueces al decidir deben tener en cuenta, también, las reglas del pensamiento
lógico formal, permanentes, invariables, independientemente de cualquier mundo
posible.
El razonamiento judicial normalmente se describe como una operación
silogística. De modo que la corrección de los procedimientos lógicos utilizados lleva a
razonamientos correctos. El silogismo utiliza la inferencia o deducción que consiste en
la combinación de dos proposiciones, llamadas premisas, que causan una conclusión
como consecuencia de aquéllas.
Si el razonamiento efectuado no obedece a las reglas de la lógica formal, se
habla de razonamientos incorrectos o falacias.
El razonamiento judicial debe ser correcto en su forma y coherente en su
estructura, por ello es inaceptable que las sentencias violen los principios de la lógica y
transgredan las reglas del pensar correcto.
Para Róger Zavaleta Rodríguez, muchas veces la sentencia presenta juicios a
partir de los cuales resulta imposible arribar a la conclusión que establece. En estos
casos corresponde al superior realizar el control de la logicidad. Este control poco o
nada tiene que ver con la materia sobre la que versan los razonamientos y, en tal
sentido, no se dirige a cuestionar el contenido o fondo de las premisas, sino la forma
como el juzgador las fijó y extrajo su resultado. Lo dicho se vincula con la validez
universal de los principios lógicos, la cual determina su absoluta observancia por todo
aquel que pretenda razonar con propiedad, bajo la certeza de no incurrir en un error in
cogitando.
Agrega este autor que la universalidad de los principios lógicos ha llevado a la
doctrina a sostener que poseen jerarquía constitucional y que no necesitan estar
positivizados, pues su aplicación deviene en una regla implícita en todo sistema
jurídico. Estima que la irracionalidad es antagónica a la idea del Derecho; y, por ende,
que el respeto a los principios de la lógica formal es inmanente a él.
La inobservancia de un principio lógico conlleva a que el acto procesal no
cumpla con su finalidad y esté afectado por una nulidad insubsanable.
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A continuación desarrollaremos los principios lógicos que han sido utilizados
por nuestros tribunales de justicia.
a).- El principio de no contradicción.
Según Manuel Luján Túpez este enunciado proviene de la escolástica temprana
donde se planteaba que “todo aquellos que es, en cuanto tal, no puede no-ser”, con lo
cual se establece una relación ontológica que aumenta el grado de comprensión en la
definición del ser.
Cuando un juez motiva sus resoluciones debe hacerlo coherentemente. Todos los
argumentos que sustenten la sentencia deben ser compatibles entre sí. No se puede
afirmar y negar, a la vez, un hecho de una cosa o un mismo sujeto, pues los argumentos
contradictorios se excluyen mutuamente, siendo imposible sacar una conclusión válida
de ellos. Este es el sustrato del principio lógico de no-contradicción, el cual se formula
diciendo que es imposible que una cosa o un sujeto sea X y no X al mismo tiempo, bajo
la misma relación. Si afirmo algo de una cosa o de un sujeto, no puedo negarlo a la vez,
porque cualquiera de los dos enunciados sería falso y, por ende, falsa la conclusión.
Este principio no expresa un “deber ser”, sino un “tiene que ser”. De tal forma
que la afirmación: dos juicios contradictorios no pueden ser verdaderos ambos, no
supone que uno de ellos es falso debido a que pensemos o intuyamos que debe ser así,
sino porque per se es tal. En esto no juegan argumentos en contra, ni refutaciones que
puedan esgrimirse, la regla es absoluta y aplicable a todos los campos del conocimiento:
si de una pareja de juicios, uno atribuye a un objeto la determinación predicada en una
unidad objetiva, mientras el otro la niega, existe contradicción lógica, por lo que uno de
ellos es falso.
b).- El principio de tercero excluido.
Conforme a este principio entre dos proposiciones, de las cuales una afirma y la
otra niega, entre la atribución de un cierto predicado a un sujeto y la negación de ese
mismo predicado, si hemos reconocido que una de esas proposiciones es verdadera, la
otra es falsa, no hay una tercera posibilidad; no es posible entre estos dos polos
absolutos del ser o no ser, encontrar una tercera línea.
La formulación lógica de este principio es: “Entre dos cosas contradictorias no
cabe término medio” (Inter duo contradictoria non est médium). También se ha
enunciado diciendo: “entre aquellos que es y lo que no es, todo tercio está excluido”.
Nótese que este enunciado no excluye a las proposiciones contrarias en la
medida que entre ellas sí cabe la posibilidad de otros juicios. Cuando decimos “Juan es
bueno” y “Juan no es bueno”, entre estas proposiciones contradictorias no existe la
posibilidad de un término medio. Cosa distinta ocurre si decimos “Juan es bueno” y
“Juan es malo”, pues entre estos juicios contrarios sí cabe la posibilidad de otros juicios
relativos a una rica gama de valores intermedios entre la bondad y la maldad.
La diferencia entre el principio lógico de no contradicción con el principio de
tercero excluido no se encuentra en la contradicción de las proposiciones, sino en la
tercera proposición excluida como consecuencia del antagonismo de las primeras. Por
eso se afirma que entre dos proposiciones de las cuales, una afirma y la otra niega, no
cabe una tercera; o bien que entre dos juicios contradictorios está excluido el término
medio.
c).- El principio de identidad.
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Este enunciado se remonta a la formulación eleática de Parménides, quien
sostenía que “todo ser es idéntico a sí mismo” y se enuncia en forma afirmativa
mediante la proposición: “lo que es, es” (quod est, est), o bien : “A es A”.
Durante todo el trayecto de la operación mental deben tomarse los conceptos con
un contenido invariable. Si yo comienzo atribuyendo a un concepto un cierto contenido,
debo mantenerlo a través de todo el curso de mi razonamiento, pues, de otro modo,
estaría manejando en realidad otro concepto y, al finalizar mi inferencia, me encontraría
no en el concepto primitivo, sino con uno distinto, lo cual propiciaría que mi conclusión
sea falaz.
En el mundo jurídico posee una trascendencia fundamental, porque tanto la
aplicación analógica cuanto la interpretación por analogía se fundan en la existencia de
los fenómenos semejantes a los que se les pueden afectar similares consecuencias. La
jurisprudencia y la elaboración de las leyes se sostienen, precisamente en que los actos
humanos que caen en el mundo del Derecho pueden ser similares o análogos. Y esta
contradicción no es más que aparente; pues, cuando se sostiene que “el ser es el ser”, se
está definiendo la entidad óptica del fenómeno, tal como lo diseñó Parménides, es decir,
al momento de discernir la existencia del fenómeno sólo tenemos dos posibilidades o
puede haber provenido del ser o puede haber provenido de lo que no es ser (no-ser);
luego el principio que no necesita mayor abundancia en la respuesta considera que es
imposible que se pueda pensar siquiera que el ser pueda provenir de lo que no es ser,
por eso sólo puede ser idéntico a sí mismo.
Al momento de aplicarlo a la argumentación en el mundo jurídico tenemos que
afirmar que no puede existir inferencia alguna que se sostenga sino en el ser. Y por
tanto toda argumentación debe ser demostrable, coherente y razonable.
d).- El principio de razón suficiente.
El axioma fue expresado por Leibniz en 1714 y desarrollado por Shopenhauer en
1813 en los siguientes términos: “ninguna enunciación puede ser verdadera sin que haya
una razón suficiente para que sea así y no de otro modo”.
También se ha señalado que el enunciado de este principio es “todo aquello que
posee existencia o puede existir, posee una razón suficiente para existir”. Dice relación,
entonces, con la razón teorizante que busca fundamentar el conocimiento (criterio
formal de fundamentación).
Christian Wolf que extendió el concepto de razón en tres direcciones,
considerándola como razón de ser (ratio essendi), razón de devenir o causa (ratio fiendi)
y razón de conocer (ratio cognoscendi), confirió también al principio de razón suficiente
esa triple función, aplicándolo tanto al ser en sí, como a la causalidad natural o al
conocimiento. Pero se ha observado que el principio de razón suficiente de ser y el de
devenir, por lo mismo que son identificables con la realidad misma, tienen una validez
ontológica, en tanto que el principio de razón suficiente de conocer tiene una validez
gnoseológica. Por ello, la lógica ha depurado el principio de las dos primeras funciones,
considerándolo sólo como ratio cognoscendi y aplicándolo, en consecuencia, como
fundamento de verdad de los juicios.
En este contexto se ha ensayado una nueva formulación, como lo hace Esser, en
el siguiente sentido: “Todo juicio necesita un fundamento suficiente para ser
verdadero”, más no todo juicio es en definitiva la significación lógica expresiva de un
conocimiento. Esta formulación, resulta, en última instancia, reductible a la que sigue:
“Todo conocimiento debe estar suficientemente fundado”.
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En el ámbito jurisdiccional, el principio en estudio funciona en cada decisión del
juez cuando éste funda en ciertas circunstancias del caso y en determinadas normas su
ratio decidendi.
La particularidad de este principio es que, a diferencia de los principios antes
señalados, alude especialmente al conocimiento de la verdad de las proposiciones, lo
cual deriva en un problema epistemológico más que lógico.
Cuando se dice que es imposible que una cosa o un sujeto sea X y no-X en el
mismo plano temporal y espacial (principio de no contradicción); entre las
proposiciones contradictorias X y no-X, no puede existir Y (principio de tercero
excluido); o si afirmamos simplemente que A es A (principio de identidad), no
inquirimos sobre el contenido o fondo de las premisas, sino respecto a la corrección
formal del razonamiento. Cosa distinta ocurre cuando vamos en busca de la razón
suficiente del juicio, pues debemos investigar el apoyo o fundamento material de lo
enunciado; situación que equivale a decir prueba en materia procesal. Esta ubicación
casi fronteriza del principio de razón suficiente en el campo de la lógica solo permite
moverse con cierta soltura al hombre prudente, mucho más si reparamos que el criterio
de suficiencia está en función del campo al que se aplique.
Para salvar este escollo Zavaleta recurre a los siguientes requisitos doctrinarios:
i) debe ser un razonamiento constituido por inferencias adecuadamente deducidas de la
prueba y derivarse de la sucesión de conclusiones que, en base a ellas, se vayan
determinando; ii) debe ser concordante y constringente, en cuanto cada conclusión
negada o afirmada, responde adecuadamente a un elemento de convicción del cual se
puede inferir aquélla (la conclusión), y iii) la prueba debe ser de tal naturaleza que
realmente pueda considerarse fundante de la conclusión, de tal forma que aquella sea
excluyente de toda otra.
Ha dicho el Tribunal de Justicia de Córdoba, citado por Zavaleta, que el
principio de razón suficiente requiere la demostración de que un enunciado sólo puede
ser así y no de otro modo. Si la ley exige certeza sobre los extremos fácticos de los que
se hacen desprender las consecuencias jurídicas emanadas de la sentencia, se requiere
que la prueba en que se basa la decisión sólo pueda dar fundamento a esas conclusiones
y no a otras.
De este principio lógico se deriva la exigencia de que las inferencias realizadas
por el tribunal sean necesarias e inequívocas.
Las tres primeras reglas se conectan nítidamente con la idea de la corrección del
razonamiento, sin embargo, la razón suficiente sobrepasa dicha finalidad
relacionándose, además, con la verdad de las premisas, en tanto exista información
afirmativa que corrobore la hipótesis fáctica y, por lo mismo, con el estándar de prueba,
que exigirá una cantidad de información como suficiente para otorgar a la conclusión el
carácter de racional.
4.- El estándar de convicción.
4.1.- La necesidad de contar con estándares de convicción.
En los sistemas probatorios actuales, como condición de una decisión justa, el
tribunal debe explicar racionalmente, a las partes y a la ciudadanía, cómo llegó a la
convicción, describiendo la forma y los elementos probatorios a través de los cuales ha
dado por establecido un hecho.
En dicho trabajo el juzgador utiliza criterios racionales de valoración de la
prueba, a veces proporcionados por el legislador, como ocurre normalmente en los
sistemas de prueba legal o tasada, en otras elaborados por los propios jueces, lo que es
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propio de los sistemas de libre valoración. Se trata de directivas, medidas o líneas de
conducta generales, capaces de adaptarse a las particularidades de cada caso, que guían
al juez en su labor de valoración, permitiéndole concluir con racionalidad. Dentro de
ellos, destacaremos la importancia del llamado estándar de prueba o estándar
convicción.
Para Larry LAUDAM, en general, epistemológicamente resulta necesario fijar
estándares de prueba que indiquen al investigador cuándo está autorizado a
considerar algo como probado, esto es, cuándo la relación entre la prueba o las
premisas justifica la aceptación de la conclusión como probada para los propósitos
pretendidos. La conclusión debe sustentarse en la prueba firme, razón por la cual el
investigador no está autorizado para estar totalmente convencido respecto de la
existencia de un enunciado, a menos que y hasta que tenga una prueba rigurosa de ello.
Un estándar de prueba apropiado no depende de una confianza subjetiva en una
hipótesis, sino que nos indica cuándo la confianza subjetiva está justificada.50
En la epistemología tales estándares nunca son formulados en términos de la
confianza subjetiva de los investigadores sino en términos de los tipos de conexiones
lógicas que deben existir entre la evidencia disponible y las hipótesis en cuestión a los
efectos de considerar dichas hipótesis como probadas. La confianza racional en una
conjetura sigue a su prueba, nunca la precede.
Un real estándar de prueba le dice al investigador lo que debe buscar en las
pruebas para justificar la decisión. El requerimiento de la prueba debe triunfar sobre las
creencias privadas.
Para Marina GASCÓN es en la valoración racional de la prueba donde
adquieren sentido y relevancia los estándares de prueba, que son los criterios que
indican cuándo se ha conseguido la prueba de un hecho, o sea cuando está
justificado aceptar como verdadera la hipótesis que lo describe. Teniendo en cuenta
que esto ocurrirá cuando el grado de probabilidad o de certeza alcanzado por esa
hipótesis se estime suficiente, la construcción de un estándar de prueba implica dos
cosas: en primer lugar, implica decidir qué grado de probabilidad o certeza se requiere
para aceptar una hipótesis como verdadera y, en segundo lugar, implica formular
objetivamente el estándar de prueba, es decir, formular los criterios objetivos que
indican cuándo se alcanza ese grado de probabilidad o certeza exigido.51
Añade la autora citada que los estándares de prueba cumplen dos funciones. Una
función heurística52 primero (en cuanto guías de una valoración racional), al operar
como criterio conforme al cual deberá el juez formular su valoración final sobre los
hechos de la causa. Y una función justificadora después (en cuanto criterios para la
motivación), donde el estándar de prueba es el criterio conforme al cual ha de
reconstruirse la justificación de la decisión probatoria.
En cuanto al grado de probabilidad o certeza requerido para dar probado un
hecho, cabe decir, desde una perspectiva epistemológica, que la racionalidad exige un
grado de probabilidad mínimo del que ningún orden jurisdiccional debería abdicar, a
menos que estemos dispuestos a concebir la decisión probatoria como irracional. Ese
grado mínimo lo constituye la “probabilidad prevalente”, que es el estándar de
probabilidad normalmente exigido en el proceso civil. De otro lado, un proceso
50 LAUDAM, Larry en su artículo titulado “Por qué un estándar de prueba subjetivo y ambiguo no es un
estándar”, DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 28 (2005) ISSN: 0214-8676 pp. 95-113. 51 GASCÓN ABELLÓN, Marina, en su artículo titulado “Sobre la posibilidad de formular estándares de
prueba objetivos” DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 28 (2005) ISSN: 0214-8676 pp. 127-139. 52 Se refiere a la técnica de la indagación o descubrimiento; a la búsqueda o investigación de fuentes
históricas.
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gobernado por un estándar muy exigente no tiene como objetivo primario la búsqueda
de la verdad, o más precisamente la eliminación de errores, pues conforme disminuya la
posibilidad de errar al declarar probado un hecho, aumenta la posibilidad de errar al
darlo por no probado.
La construcción de un estándar de prueba no depende sólo ni fundamentalmente
de cuestiones de racionalidad, sino también y sobre todo de cuestiones de política. Ello
es así porque un estándar de prueba establece una determinada distribución del error, y
una distribución del error supone una determinada elección (político-valorativa) sobre la
intensidad con que deben ser garantizados los derechos o intereses afectados por cada
uno de los errores posibles.
En una decisión probatoria hay dos errores posibles: el primero, aceptar como
verdadero (o dar por probado) lo que es falso y, el segundo, no aceptar como verdadero
(o dar por no probado) lo que es verdadero.
Para la profesora GASCÓN, no cabe duda que una decisión jurídica basada en
una tesis fáctica errónea afecta derechos o intereses y/o defrauda expectativas legítimas.
Por lo tanto, dependiendo de la importancia que se conceda a los derechos o intereses
afectados por cada tipo de error, el estándar será más o menos tolerante con ese tipo de
error, y, en consecuencia, más o menos exigente. En este contexto son posibles tres
situaciones:
1).- Si se considera que los derechos o intereses afectados por los dos errores
posibles merecen la misma protección, entonces el estándar probatorio no será
particularmente exigente y la probabilidad preponderante puede bastar;
2).- Si se considera que los intereses afectados por el primer error (aceptar como
verdadero lo que es falso) merecen mayor protección que los afectados por el segundo
error (no aceptar como verdadero lo que es verdadero), entonces el estándar probatorio
será particularmente exigente. La probabilidad preponderante no bastará, exigiéndose
una probabilidad cualificada. Es lo que ocurre en el proceso penal, con el estándar de
convicción más allá de toda duda razonable, y
3).- Si se considera que los derechos o intereses afectados por el primer error
(aceptar como verdadero lo que es falso) merecen menor protección que los afectados
por el segundo error (no aceptar como verdadero lo que es verdadero), entonces el
estándar de prueba será poco exigente y podrá valer una probabilidad por debajo de una
probabilidad preponderante.
En todo caso, la mayor o menor tolerancia con cada uno de los errores posibles
es una cuestión de grado: se puede ser bastante tolerante con el primer error, o poco
tolerante, o muy poco tolerante o nada tolerante. Y, en consecuencia, puede haber una
gradación de estándares de prueba sobre un hecho, según los niveles de exigencia para
dar por probado ese hecho.
Enseguida, corresponde detenerse en la formulación de los criterios objetivos
que nos indicarán cuándo puede darse por probado un enunciado sobre los hechos.
La formulación de un estándar probatorio está muy vinculada a los esquemas de
valoración que se manejen, ya sea basados en la aplicación de instrumentos
matemáticos o aquellos otros basados en esquemas de confirmación. Ambos modelos se
corresponden con las dos grandes nociones de probabilidad: la matemática o
estadística, que entiende que la probabilidad se predica de sucesos y se interpreta en
términos de frecuencia relativa de la clase de eventos a la que pertenecen, y la lógica o
inductiva, que se predica de proposiciones y no de sucesos, y se corresponde con el uso
común de “probablemente”, “posiblemente”, “presumiblemente” algo es verdad.
Para la profesora GASCÓN los modelos de valoración de la prueba más
aceptados son los basados en esquemas de confirmación, que entienden que la
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probabilidad (lógica o inductiva) de una hipótesis depende del apoyo que le prestan las
pruebas con las que está conectada a través de reglas causales. La probabilidad se mide
aquí, no en términos de frecuencia relativa, sino de “grado de creencia”, “apoyo
inductivo” o “grado de confirmación” de una hipótesis respecto de una información.
Desde luego, en los esquemas de valoración basados en la probabilidad lógica o
inductiva no contamos con la seguridad que proporcionan los números, por lo que los
estándares de prueba, en lugar de indicar numéricamente el grado de probabilidad que
debe alcanzar una hipótesis sobre un hecho, deberán indicarnos cuándo está justificado
aceptar dicha hipótesis como verdadera; es decir, cuáles son los criterios que establecen
cuándo se ha conseguido la prueba de un hecho.
Puesto que la probabilidad lógica o inductiva de una hipótesis es equivalente a
su grado de confirmación por las pruebas disponibles, cabe decir que una hipótesis
podrá aceptarse como verdadera si no ha sido refutada por las pruebas y ha sido
confirmada por éstas en grado suficiente. Por tanto, un estándar probatorio se
formulará mediante reglas o criterios de aceptabilidad de las hipótesis, que descansan en
última instancia en el grado de confirmación de las mismas.
También es interesante e ilustradora la opinión del profesor Juan IGARTÚA, al
afirmar que la asimilación del estándar de prueba de la “duda razonable” al proceso
penal español reporta grandes beneficios y encuentra un acomodo garantista, atendida la
obligación de los juzgadores de motivar la sentencia en ese aspecto. Con ello, por un
lado, se legitima la decisión jurisdiccional en la medida en que sólo una duda bien
razonada acredita ser una “duda razonable”; por otro, porque sólo cabe el control
(procesal y extraprocesal) de lo público o de lo publicado, no de lo que se enclaustra en
el recinto mental del juzgador (aludiendo al sistema de jurados anglosajón). Agrega que
de lo que se trata es de conferir objetividad y operatividad garantista a la regla del “más
allá de la duda razonable” en tanto que estándar probatorio, para luego blindarlo y evitar
así una recaída en la subjetividad. Para ello se necesita, primero, entenderlo rectamente;
luego, aplicarlo en forma adecuada y, por último, como corresponde a un estándar que
se aprecie de objetivo, hay que arbitrar algún mecanismo para controlar si ha sido
manejado o no como es debido por el órgano judicial de turno.53
Según IGARTÚA es imprescindible que los juzgadores dispongan de un
suplemento informativo para objetivar el modus operandi conducente a decantarse a
favor o en contra de reconocer la plausibilidad o credibilidad de una determinada
hipótesis. A continuación, concordando que la credibilidad de una determinada hipótesis
es relativa, pues depende de su comparación con otras hipótesis rivales, surge un nuevo
problema: ¿y cómo se aplica ese cotejo?
Si aceptamos que la verdad, al menos como ideal regulativo, es un objetivo
central del proceso, habremos de suponer que la relación de hechos probados que
contiene una sentencia implica una relación de correspondencia entre una entidad
lingüística, el enunciado que verbaliza la reconstrucción histórica del hecho, y una
entidad extralingüística, el hecho real, objeto del juicio. Pero esta línea referencial que
debiera enlazar ambas entidades, se convierte en el proceso en una línea inferencial
(puesto que el referente es un hecho del pasado y ya no lo tenemos ante los ojos).
Normalmente, la reconstrucción del hecho conlleva variadas inferencias que
afectan tanto a la fiabilidad que merece cada medio de prueba como al trayecto que
conduce desde los medios de prueba al hecho a probar. Pues bien, la inferencia que
conduce desde un medio de prueba, declarado atendible, al hecho a probar debe
53 IGARTÚA SALAVERRÍA, Juan, “Prolongaciones a partir de Laudan”, DOXA, Cuadernos de
Filosofía del Derecho, 28 (2005) ISSN: 0214-8676, pp 141-150.
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colocarse en una trama con las otras inferencias que ponen en relación los otros medios
de prueba, también atendibles, con el hecho de la causa.
Advierte el profesor IGARTÚA que lo anterior pone al descubierto una típica
técnica de neutralización de las pruebas, que consiste en atomizar el examen de cada
una de las inferencias, desarticulándola del contexto, y planteando la cuestión de la
“duda razonable” a ese nivel. De ese modo, no es raro que frente a una inferencia,
tomada aisladamente, quepa oponer otra no desprovista de fundamento en su totalidad;
lo cual acarrea una exacerbación de la duda sobre cualquier certeza razonable. Concluye
que ello es ajeno a la razonabilidad de la duda.
Por último y al igual que la profesora GASCÓN, sostiene que el adecuado
entendimiento judicial de la “duda razonable” y su correcta aplicación quedarán
garantizados sólo cuando su incumplimiento genere la invalidez del acto que ha violado
la objetividad.
4.2.- Momento procesal en que opera el estándar de convicción.
Para el profesor Jordi FERRER BELTRÁN deben distinguirse tres momentos
fundamentales en el proceso de toma de decisión sobre los hechos en el proceso
judicial, a saber: a) la conformación del conjunto de elementos de juicio sobre cuya base
se adoptará la decisión, b) la valoración de esos elementos, y c) propiamente, la
adopción de la decisión.54
a).- La conformación del conjunto de elementos de juicio o pruebas.
En primer lugar, el desarrollo del proceso judicial, a través de la proposición y
práctica de las pruebas, debe permitir conformar un conjunto de elementos de juicio que
apoyen o refuten las distintas hipótesis sobre los hechos del caso.
Para la decisión jurídica el conjunto de elementos de juicio que podrá y deberá
ser tomado en consideración está formado únicamente por las pruebas aportadas y
admitidas al proceso, no pudiendo tomar en cuenta aquellas informaciones o elementos
de juicio de los que disponga privadamente el juzgador o aquellos que, habiéndose
aportado al proceso han sido excluidos, por ejemplo, por su carácter ilícito.
En los demás ámbitos del conocimiento, el conjunto de elementos de juicio que
puede y debe ser analizado para adoptar una decisión racional es igual al total de las
informaciones disponibles y relevantes para el caso. En tanto que, en la prueba jurídica
el conjunto de elementos a valorar es un subconjunto del conjunto formado por la
totalidad de los elementos disponibles: aquéllos de ellos que han sido introducidos a
juicio.
De este modo, adquiere una relevancia destacada el estudio de los filtros para la
admisión de pruebas en el proceso. Un primer filtro, de orden epistemológico, prescribe
la admisión de toda prueba que aporte información relevante sobre los hechos que se
juzgan, y una prueba es relevante si aporta apoyo o refutación de alguna de las hipótesis
fácticas del caso a la luz de los principios generales de la lógica y de la ciencia. Este
filtro, en realidad, puede considerarse como un principio general de inclusión que
prescribe la admisión de toda prueba relevante que no deba excluirse por aplicación de
alguno de los filtros adicionales impuestos por las reglas jurídicas.
Como ya señaló BENTHAM, buena parte de esas reglas de exclusión se
justifican en la protección por parte del derecho de valores distintos a la averiguación de
la verdad, como la intimidad y otros derechos fundamentales, la autonomía individual,
54 FERRER BELTRÁN, Jordi “La prueba es libertad, pero no tanto. Una teoría de la prueba cuasi-
Benthamiana”, en “Formación y Valoración de la Prueba en el Proceso Penal”, LegalPublishing,
Santiago, enero de 2010, pp. 6-11.
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las relaciones familiares, etc. En otros casos, en cambio, se excluyen elementos de
juicio por considerarlos de bajo valor epistemológico ante el peligro de que una mala
valoración tienda a darles más valor del que tienen.55
El número y alcance de las reglas jurídicas que regulan la conformación del
conjunto de elementos de juicio varía en función de los distintos ordenamientos y,
dentro de ellos, en función de los tipos de proceso y jurisdicción.
b).- La valoración de los elementos de juicio o pruebas.
Incorporada la prueba a juicio y concluido el debate, corresponde valorar los
elementos probatorios disponibles.
En un sistema jurídico que establece un régimen de libre valoración de la
prueba, debe valorarse el apoyo que cada elemento de juicio aporta a las hipótesis en
conflicto, de forma individual y en conjunto. Con ello se obtendrá un resultado que nos
permita saber el grado de confirmación del que dispone cada una de esas hipótesis.
En todo caso, la libre valoración de la prueba es libre sólo en el sentido de que
no está sujeta a normas jurídicas que predeterminen el resultado de esa valoración, ya
que la operación intelectual consistente en juzgar el apoyo empírico que un conjunto de
elementos de juicio aporta a una hipótesis está sujeta a los criterios generales de la
lógica y de la racionalidad.
Si el primero de los momentos que se describió (la conformación del conjunto de
elementos de juicio) acoge la gran mayoría de especificidades jurídicas, este segundo
momento es el momento de la racionalidad, sujeto por ende a sus controles. Se trata de
evaluar el apoyo empírico que un conjunto de elementos de juicio aportan a una
determinada hipótesis o a su contraria. No hay reglas jurídicas que limiten la libre
valoración de la prueba.
c).- La adopción de la decisión sobre los hechos probados.
La valoración de la prueba habrá permitido otorgar a cada una de las hipótesis en
conflicto un determinado grado de confirmación que nunca será igual a la certeza
absoluta. Habrá que decidir ahora si la hipótesis h puede o no declararse probada con el
grado de confirmación de que disponga. Esto depende del estándar de prueba que se
utilice.
El resultado de la valoración no implica por sí solo nada respecto de la decisión
a adoptar en lo fáctico, para ello es necesaria la intermediación de algún estándar de
prueba.
La epistemología sólo nos servirá para determinar el grado de probabilidad de
que una hipótesis sobre los hechos sea verdadera, pero nada nos dice sobre el punto en
que esa probabilidad es suficiente para aceptar como verdadera la hipótesis. Es decir, la
epistemología no puede determinar los estándares de prueba. Establecer el umbral a
partir del cual el nivel de corroboración de una hipótesis es suficiente supone, como ya
se comentó, tomar una decisión sobre el reparto del riesgo de error. Esa es una decisión
que queda absolutamente en el ámbito político-moral, siendo necesario que se pronuncie
el derecho, a través de sus mecanismos institucionales. La especificidad de lo jurídico es
precisamente el carácter institucionalizado de la definición del estándar y, por razones
55 En los sistemas de common law se utilizan estas reglas jurídicas que excluyen elementos de prueba de
bajo valor epistemológico, como ocurre con los testigos de referencia, por considerar que aportan
información poco fiable y evitar así el riesgo de que el juzgador les otorgue un peso excesivo. En los
ordenamientos de civil law, en cambio, como es el caso de nuestro sistema procesal, el control de la
racionalidad de la decisión se realiza ex post mediante el control de la motivación.
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democráticas, lo normal es que esa decisión la adopte el legislador, para cada tipo de
proceso jurídico.
La epistemología nos podrá ayudar a delinear un estándar de prueba que refleje
correctamente el nivel de suficiencia probatoria que se haya decidido adoptar, pero no
nos dice nada sobre el nivel mismo. Esa es una decisión política que toma en cuenta los
valores e intereses en juego.
En los números siguientes nos ocuparemos de la incidencia de los diversos
contextos procesales en la estructuración de los estándares probatorios. No es lo mismo
fijar un estándar en materia penal que en lo civil y, como ya sabemos, el resultado de tal
determinación es diverso.
4.3.- La probabilidad prevalente, como estándar mínimo racional.
Como señala TERUFFO, en ocasiones el estándar de la prueba prevalente
emerge en el nivel normativo: es el caso, por ejemplo, de la Rule 401 de las Federal
Rules of Evidence estadounidenses, que establece, definiendo la relevancia de las
pruebas, que una prueba es relevante si tiene “any tendency to make the existence o any
fact more probabile or less probable”. En muchos ordenamientos la regla de “más
probable que no” no se encuentra prevista en ninguna regla particular, pero se afirma
como criterio racional para la elección de las decisiones sobre los hechos de la causa.
En otros términos, se configura como la forma privilegiada para dar un contenido
positivo al principio del libre convencimiento del juez, guiando y racionalizando la
discrecionalidad del juez en la valoración de las pruebas, eliminando toda implicación
irracional de esta valoración y vinculando al juez con la carga de criterios
intersubjetivamente controlables. Agrega que el estándar de probabilidad prevalente se
funda en algunas premisas principales: 56
a).- Que se conciba la decisión del juez sobre los hechos como el resultado final
de elecciones en torno a varias hipótesis posibles relativas a la reconstrucción de cada
hecho de la causa;
b).- Que estas elecciones se conciban como si fueran guiadas por criterios de
racionalidad;
c).- Que se considere racional la elección que toma como “verdadera” la
hipótesis sobre hechos que resulta mejor fundada y justificada por las pruebas respecto a
cualquier otra hipótesis;
d).- Que se utilice, como clave de lectura del problema de la valoración de las
pruebas, no un concepto genérico de probabilidad como mera no-certeza, sino un
concepto específico de probabilidad como grado de confirmación de la veracidad de un
enunciado, sobre la base de los elementos de confirmación disponibles.
Por lo que hace a la primera premisa: el problema del juicio de hecho puede y
debe formularse como el problema de la elección de una hipótesis entre diferentes
alternativas posibles. En otros términos, lo que el juez debe hacer es resolver la
incerteza que ab initio caracteriza los enunciados en torno a los hechos singulares de la
causa: cada enunciado hipotético puede ser verdadero o falso y, por si fuera poco, el
propio hecho puede enunciarse de diversas maneras, porque de cada hecho pueden darse
una infinidad de descripciones verdaderas (y, por lo tanto, también de descripciones
falsas). Las pruebas sirven al juez como elementos de conocimiento, en función de los
cuales determina cuál entre las diferentes hipótesis posibles, relativas a cada caso, debe
elegirse como verdadera y, por lo tanto, como base racional para la decisión final que
resuelve la incerteza entre verdad y falsedad de cada enunciado de hecho.
56 TARUFFO, Michele “Conocimiento Científico y Estándares de Prueba Judicial”, en La Prueba.
Artículos y Conferencias, Editorial Metropolitana, Santiago junio de 2009, pp. 103-105.
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Por lo que hace a la segunda premisa: se trata de aplicar a cada elección
particular del juez la orientación antes señalada que lo hace mejorar con la utilización de
esquemas racionales de razonamiento y no con el uso de la persuasión “íntima” del
propio juez.
Por lo que se refiere a la tercera premisa: se puede hablar de verdad en el
proceso sólo en un sentido relativo y contextualizando el juicio relacionado con las
pruebas adquiridas, según el principio que establece que puede considerarse verdadero
solamente aquello que ha sido probado, siempre y cuando – y en la medida en que – las
pruebas confirmen la hipótesis que el juez asume como verdadera.
La cuarta premisa exige que asumamos una perspectiva metodológica precisa en
torno al concepto de probabilidad, aun cuando no implica – per se – la adopción de una
teoría particular entre las diversas teorías de la probabilidad. Sin embargo, implica que
no se hable genéricamente de probabilidad para indicar indistintamente todas las
situaciones en las que no es posible hablar de certeza o de verdad absolutas, y que se
adopte una definición de probabilidad como concepto “de grado” que permita
identificar probabilidades “bajas”, “medias” o “elevadas” según las diferentes
situaciones, y de qué tanto, los enunciados pueden ser atendidos a partir de la
información disponible.
El estándar de la probabilidad prevalente nos otorga el criterio de decisión
racional para la elección del juez fundada en estas premisas, en la medida en la que nos
ayuda a determinar cuál es la decisión, de entre las alternativas posibles, que es racional.
Éste puede articularse en algunas reglas más específicas.
En términos generales, el criterio de probabilidad prevalente implica que, entre
las diversas hipótesis posibles en torno a un mismo hecho, deba preferirse aquella que
cuenta con un grado relativamente más elevado de probabilidad. En el caso en el que
solo exista una hipótesis relacionada con un hecho, el criterio de la probabilidad
prevalente se especifica en la regla comúnmente conocida como “más probable que no”.
Esta regla se basa en la premisa que nos dice que cada enunciado relativo a un hecho
puede considerarse como verdadero o como falso según las pruebas respectivas y que
esas calificaciones son complementarias: por ejemplo, si la hipótesis relativa a la verdad
del enunciado recibe la confirmación probatoria del 75%, ello implica que la hipótesis
negativa correspondiente tiene una probabilidad del 25%; la hipótesis positiva sobre el
hecho es, por lo tanto, “más probable que no” y es atendible. Si, en cambio, las pruebas
disponibles sobre la verdad de un enunciado solamente alcanzan un nivel del 30%,
entonces la hipótesis “más probable que no” es la negativa, o sea la falsedad del
enunciado en cuestión y, en este caso, el juez no podrá fundar su decisión en dicha
hipótesis negativa, porque sería irracional considerar atendible la hipótesis positiva que
resultó “menos probable” que la negativa.
No obstante, para entender adecuadamente la probabilidad prevalente debemos
tener en cuenta el criterio denominado “grado mínimo necesario de confirmación
probatoria”. Por ejemplo, si el enunciado A tiene un grado de confirmación del 40%, y
el enunciado B cuenta con un grado de confirmación del 30%, la regla de la
probabilidad prevalente indicaría como racional la elección del enunciado A porque es
más probable que el enunciado B. Sin embargo, esto no es así porque la regla del “más
probable que no” nos dice que es más probable (60%) que el enunciado A sea falso y no
verdadero; mientras que el enunciado B es falso con una probabilidad del 70%. Ninguna
de las dos hipótesis cuenta con una probabilidad prevalente.
Se requiere, entonces, de un grado de confirmación positiva prevalente, no sólo
sobre la hipótesis simétrica contraria, sino también sobre todas las otras hipótesis que
hayan recibido un grado de confirmación positiva superior al 50%. Naturalmente, la
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hipótesis con probabilidad positiva prevalente es preferible a todas las hipótesis en las
que prevalece la probabilidad negativa.
En consecuencia, el juez puede asumir como “verdadera”, por estar confirmada
por las pruebas, una hipótesis sobre un hecho cuando el grado de confirmación positiva
sea superior al grado de probabilidad de la hipótesis negativa correlativa. Si con el
tiempo surgen otras hipótesis con un grado de confirmación positiva, entonces será
racional escoger aquella que tenga el grado de confirmación relativamente mayor.
TARUFFO afirma que el estándar de las probabilidades prevalentes puede
considerarse una definición funcional del concepto de “verdad judicial” referida al
proceso civil. Si la verdad procesal de un enunciado de hecho está determinada por las
pruebas que lo confirman (puede considerarse como “verdadero” lo que está probado); y
si está probado el enunciado fundado en un grado prevalente de probabilidad lógica;
entonces puede considerarse verdadero el enunciado que es más probable, sobre la base
de los elementos de prueba disponibles.57
Añade el mismo autor que la adopción del criterio de la probabilidad prevalente
también parece racional desde otro punto de vista. Como en el proceso civil las partes
tienen tanto el derecho a la prueba, en cuanto manifestación esencial de las garantías de
la acción y de la defensa en juicio, como la carga de la prueba, que nos dice que el que
afirma la existencia de un hecho debe demostrarlo mediante pruebas, si no quiere
perder. Se trata en realidad de las dos caras de una misma moneda, en la medida en que
el derecho a la prueba implica que las partes tengan efectivamente la posibilidad de
satisfacer la carga de la prueba, o sea de allegar todas las pruebas disponibles para
demostrar la verdad del hecho que cada una de ellas tiene la carga de probar. Pues bien,
si nos encontramos ante un ordenamiento en el que valen las reglas del derecho a la
prueba y de la carga de la prueba, y tiene vigor el principio de libre convencimiento del
juez, el estándar de la probabilidad lógica prevalente, no solamente aparece como el
criterio más racional, sino también como el criterio más justo en términos de elección
política. Por un lado, de hecho, este criterio da contenido al derecho a la prueba, porque
indica que las partes tienen el derecho de allegarse de todos los medios de prueba
permitidos por la ley para otorgarle un grado de probabilidad prevalente a los
enunciados de hecho con base en los cuales fundamentan sus pretensiones. Por otro
lado, implica que la carga de la prueba se satisface cuando la parte que debe demostrar
un hecho determinado logra acreditar que el enunciado relativo recibe de las pruebas un
alto grado de probabilidad prevalente, por lo que puede considerarse jurídicamente
“verdadero”. En sustancia, se necesita que la parte que tiene la carga relativa demuestre
la verdad de los hechos que ha argumentado como fundamento de su derecho y, por lo
mismo, que pruebe que sus enunciados se encuentran debidamente fundados siguiendo
la regla del “mas probable que no”. Si se adoptaran estándares de prueba demasiado
elevados, la garantía de la tutela en juicio de los derechos sería sustancialmente negada.
Agrega que, desde esta perspectiva, puede surgir una tensión, sino una contradicción,
entre diversos aspectos del estándar de decisión sobre los hechos. Por una parte, el
estándar de la probabilidad prevalente es racional no solo porque es más razonable
elegir como “verdadera” la hipótesis más probable, en lugar de la hipótesis menos
probable, sino también porque, ubicando en el 50% el nivel de probabilidad que debe
superarse para probar un hecho, existe la tendencia a producir una distribución causal de
los errores en un número elevado de decisiones, sin que los errores se concentren
sistemáticamente en perjuicio o a favor de una parte en lugar de la otra. Por otro lado,
un estándar tan poco elevado – aunque sea en sí mismo racional – admite que exista una
57 TARUFFO, Michele “Conocimiento Científico y Estándares de Prueba Judicial”, en La Prueba.
Artículos y Conferencias, Editorial Metropolitana, Santiago junio de 2009, p. 108.
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proporción de casos relativamente elevada en los que la probabilidad de que un hecho
que sirve de fundamento para una decisión no sea verdadero es inferior a la probabilidad
de que sí sea verdadero, aunque siga siendo significativa. Si, como hemos visto, con
base en las pruebas, una hipótesis de hecho adquiere un grado de probabilidad del 75%,
ello constituye una razón válida para asumir esta hipótesis como confirmada; sin
embargo, sigue existiendo una probabilidad de error del 25%. El problema es en
particular evidente si se considera el caso límite en el que la probabilidad positiva es del
51%, mientras que la negativa (la probabilidad de error) es del 49%. En este caso, el
problema se expresa como la cantidad de errores que estamos dispuestos a tolerar en un
determinado sistema, ante la exigencia contraria de no elevar excesivamente los
estándares de prueba de los hechos para no hacer demasiado difícil o imposible la tutela
de los derechos.58
En todo caso, es posible que el legislador establezca ciertos estándares legales
diferentes al de la probabilidad prevalente. En algunos casos, por ejemplo, la ley
contempla que una semiplena prueba (grado de confirmación inferior al “mínimo
necesario” indicado con anterioridad) es suficiente para justificar algunas decisiones
particulares del juez, como aquellas relativas a las medidas cautelares. En otros casos,
en cambio, el legislador puede considerar oportuno adoptar estándares que contemplan
grados de confirmación probatoria más elevados que el que ofrece la probabilidad
prevalente, como ocurre con la exigencia de un “alto grado” de probabilidad.
5.- La carga de la prueba.
Este gran tema de la actividad probatoria obedece a la interrogante ¿quién debe
probar o más bien a quién interesa probar en juicio?, es decir se busca determinar
procesalmente sobre quién recaerá el peso de demostrar los hechos relevantes del litigio
y, consecuencialmente, los efectos jurídicos del cumplimiento o incumplimiento de tal
tarea.
De allí que se suela señalar que la carga de la prueba es el gravamen procesal
que recae sobre las partes de aportar el material probatorio necesario para que el juez
forme su convicción acerca de la verdad o falsedad de los enunciados de hecho alegados
por las mismas y, en el evento de que no realicen actividad probatoria alguna o que ésta
resulte ineficaz, sufran las consecuencias jurídicas adversas a sus pretensiones.
La regla en esta materia, en su fórmula más general, es que la falta de certeza de
un hecho perjudica a aquella de las partes que tiene interés en su afirmación, fallando el
fondo contra esa parte. Por ende, la determinación del onus probandi es decisiva para el
resultado del juicio y para fijarla se debe recurrir a los principios que gobiernan tal
definición.
La carga de la prueba no significa que el sujeto procesal sobre quien recae tenga
necesariamente que aportar la prueba del hecho en que se basa su pretensión, sino tan
sólo indica a quién interesa que se acredite tal hecho y las consecuencias de su actividad
o inactividad ante la falta de probanzas suficientes.
Para Héctor LEGUISAMÓN las reglas sobre la carga de la prueba están
dirigidas tanto a las partes como al juez. Los litigantes deben tenerlas en cuenta al
organizar sus estrategias y plantear sus ataques y defensas, mientras que el juez debe
hacerlo en la sentencia, pues tienen por finalidad evitar que el juzgador adopte
resoluciones con relación a la cuestión de derecho debatida que se fundamenten en lo
dudoso de los hechos. En consecuencia, los litigantes deben probar los presupuestos que
invocan como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, y tal imposición no
58 TARUFFO, Michele “Conocimiento Científico y Estándares de Prueba Judicial”, en La Prueba.
Artículos y Conferencias, Editorial Metropolitana, Santiago junio de 2009, pp. 109-111.
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depende de la condición de actor o demandado, sino de la situación en que cada uno se
coloque dentro del proceso.59
La carga de la prueba no es una distribución del poder de probar que tienen las
partes sino del riesgo de no hacerlo. No supone ningún derecho del adversario sino un
imperativo de cada litigante, pues quien no prueba los hechos que debe probar pierde el
pleito.
5.1.- La carga procesal y la carga de la prueba.
Como expresa con razón Inés LEPORI es casi imposible tratar el tema de la
carga de la prueba sin hablar antes del concepto de carga procesal. Y es imposible
hablar del concepto de carga, en el sentido técnico que tiene este término para el
Derecho Procesal, sin hacer referencia a James GOLDSCHMIDT.60 Agrega que el
maestro alemán distinguía, por una parte, entre el concepto de derecho material, o sea
derecho sustancial, y el de derecho privado, y, por otra parte, entre el concepto de
derecho procesal y el de derecho público. Hechas tales distinciones, atribuyó al Derecho
Procesal solamente aquellas normas que establecen cómo el juez debe proceder, pero no
las que establecen cómo debe decidir. A estas últimas, dado su carácter, las considera
como normas materiales, aunque de derecho público, agrupadas bajo el nombre de
derecho justicial material civil, el cual no viene a ser otra cosa que el mismo derecho
privado, sólo que considerado y contemplado desde un punto de vista jurídico público.
Ello bajo el denominador de la concepción procesalista según la cual no hay derechos
existentes y obligaciones correlativas; no existen en el proceso relaciones jurídicas, sino
solo situaciones jurídicas, vale decir posibilidades y cargas, ambas categorías
destinadas a hacer evidentes los derechos de las partes, y que existen, por otro lado,
expectativas de triunfar en este intento.
En palabras de KIPP Los preceptos del derecho justicial material civil siguen al
contenido del Derecho Privado paso a paso. De modo que por donde quiera que el
Derecho Privado imponga al particular un deber jurídico, está silenciosamente el
precepto dirigido al juez de resolver cuando se le pida, de conformidad con la
obligación de Derecho Privado. Sin que tenga importancia el hecho de que, unas veces,
el precepto de la ley se presente como un mandamiento dirigido a los ciudadanos y que,
otras veces, se presente como un mandamiento cuyo destinatario es el órgano estatal. Lo
real es que de una de las especies de mandamientos antedichas se debe derivar, sin más,
los mandamientos de la otra categoría, sin que sea necesaria una disposición especial
para que así se proceda. Todo el Código Civil está escrito bajo el aspecto del derecho
privado; su imagen de reflejo no escrito la constituyen los preceptos correspondientes al
Derecho Justicial. El Derecho Justicial no es ni Derecho Privado, ni Derecho Procesal.
Del Derecho Procesal resulta cómo se debe llegar al fallo, pero no cuál contenido se le
debe dar a él. El Derecho Privado establece lo que el particular debe a otro particular; el
59 LEGUISAMÓN, Héctor “La Necesaria Madurez de las Cargas Probatorias Dinámicas” en “Cargas
Probatorias Dinámicas, Rubinzal-Culzone Editores, Santa Fe julio de 2008, pp. 110-111. 60 LEPORI, Inés “Cargas Probatorias Dinámicas”, en “Cargas Probatorias Dinámicas”, Rubinzal-Culzone
Editores, Santa Fe julio de 2008, pp. 43-44.
En la concepción de Goldschmidt los vínculos jurídicos que nacen del proceso entre las partes no son
propiamente relaciones jurídicas (consideración estática del Derecho); esto es, no son facultades ni
deberes en el sentido de poderes sobre imperativos o mandatos, sino situaciones jurídicas (consideración
dinámica del Derecho), es decir, situaciones de expectativa, esperanzas de la conducta judicial que ha de
producirse y, en último término, del fallo judicial futuro; en una palabra: expectativas, posibilidades y
cargas. Sólo aquéllas son derechos en sentido procesal – el mismo derecho a la tutela jurídica (acción
procesal no es, desde este punto de vista, más que una expectativa jurídicamente fundada) y las últimas,
las cargas, “imperativos del propio interés”, ocupan en el proceso el lugar de las obligaciones.
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Derecho Justicial, como un fenómeno concomitante del Derecho Privado, determina el
contenido de la sentencia judicial.61
Para GOLDSCHMIDT el derecho justicial material civil es el conjunto de
normas jurídicas que vinculan a una determinada situación de derecho privado, como
tipo legal, con la obligación estatal relativa a un acto correlativo de tutela jurídica, el
cual interviene inmediatamente (sentencia constitutiva y ejecución forzosa) o
mediatamente (sentencia declarativa y sentencia de condena) en la situación de
derecho privado.
Concluye LEPORI que con la teoría de la situación jurídica y del derecho
justicial material no solo se da una razonable explicación del funcionamiento del
proceso, sino que se adquieren definitivamente para la ciencia procesal conceptos tales
como posibilidades, expectativas y cargas. En lo que respecta a estas últimas,
concebidas como imperativos que operan en el proceso en razón del propio interés de
las partes, y que reemplazan, siempre dentro del proceso, a las obligaciones.62
En lo que respecta a la carga de la prueba, para MICHELI la tradición heredada
del derecho romano, receptada por los legisladores del siglo XIX a través de la
elaboración doctrinal del derecho común, funda el concepto de carga de la prueba sobre
la necesidad práctica de que cada una de las partes alegue y pruebe en el proceso
aquellos hechos a los cuales la norma jurídica vincula el efecto deseado. Sobre esta
noción de necessitas probandi se ha desarrollado ampliamente la doctrina de las cargas
procesales en general y de la carga de la prueba en especial, entendida la misma como
entidad jurídica distinta de la obligación, en el sentido de que en determinados casos la
norma jurídica fija la conducta que es necesario observar, cuando un sujeto quiera
conseguir un resultado jurídico relevante. La no observancia de esta conducta no
conduce a una sanción jurídica, sino a una sanción económica, y precisamente la no
obtención de aquel fin conducirá, por tanto, a una situación de desventaja para el sujeto
titular del interés tutelado. De tal modo, la figura de la carga ha adquirido una
consistencia propia, dentro de la sistematización jurídica procesal y diferenciada con
claridad del concepto de obligación, caracterizada esta última por el vínculo impuesto a
la voluntad del obligado por un interés ajeno; vínculo cuya violación importa una
ilicitud, en cuanto es violación de un mandato que no deja al obligado libertad de
elección.63
Era natural que una noción semejante de carga encontrase amplio campo de
aplicación en el proceso civil, donde la iniciativa de las partes tiene una importancia tan
notable en la dinámica del procedimiento.
Una vez incorporado al lenguaje procesal el concepto de carga probatoria se
diseñaron las reglas de la carga de la prueba como algo estático, conculcando así el
espíritu de su primer mentor, GOLDSCHMIDT, quien siempre concibió su teoría del
proceso como una consideración dinámica de los fenómenos procedimentales. Ocurrió,
de este modo, que la doctrina fijó, con una visión estática, las reglas de la carga de la
prueba de una manera demasiado rígida, y sin miramientos, además, para las
circunstancias del caso; circunstancias que, eventualmente podrían llevar a aconsejar
alguna otra solución.
Se decía, por ejemplo, que en cualquier caso y contingencia los hechos
constitutivos debían ser probados por quien demanda dentro de un proceso de
conocimiento, mientras que los hechos impeditivos, modificativos o extintivos debían
ser acreditados por el demandado.
61 Citado por LEPORI, ob cit., p. 46. 62 Ob cit., p. 47. 63 Citado por LEPORI, ob cit., pp. 48-49.
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Más modernamente, la praxis alertó a la doctrina respecto de que dichas bases
resultaban a veces insuficientes o bien inadecuadas, comenzando a reparar en que ni
eran bastantes ni contaban con la flexibilidad que sería de desear. Por ello,
paulatinamente y al impulso de decisiones judiciales que procuraban la justicia del caso,
comenzaron a nacer reglas acerca de la carga de la prueba que, inclusive, desbordaron la
configuración legal.
5.2.- Importancia de la determinación.
La virtud esencial de toda la normativa sobre la carga de la prueba reside en la
instrucción dada al juez sobre el contenido de la sentencia que debe pronunciar, en
todos aquellos supuestos en que no puede comprobarse la verdad de una afirmación de
hecho de importancia determinante para la resolución. La decisión deberá dictarse, en
consecuencia, en contra de la parte sobre la cual recae la carga de la prueba con respecto
a las afirmaciones de hecho no probadas o no debidamente aclaradas en dicho proceso.
El juez no tiene otra opción y ante el supuesto enunciado deberá decidir siempre en
contra de dicha parte.
Tal como lo describe MIDON, a diferencia de los magistrados romanos quienes,
si al momento de sentenciar, seguían sin ver las cosas claras, es decir, dudaban acerca
de cómo realmente acontecieron los hechos, estaban facultados para decir “non liquet”,
esto es, no lo veo claro y por lo tanto no sentencio, nuestros jueces, por imperativo del
principio de inexcusabilidad no pueden dejar de cumplir su deber de juzgar ni por
silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes, ni por escasez o ausencia de prueba
respecto de los hechos esenciales de la causa. En consecuencia, frente a hechos dudosos
o simplemente no probados, el juez, aun así, debe llegar a toda costa a una certeza
oficial, a cuyo fin dictará sentencia teniendo como inexistentes los hechos afirmados por
la parte que tenía la carga de probar, o sea, la parte que según su posición en el pleito
debió justificar sus afirmaciones y, sin embargo, no llegó a formar la convicción del
juez.64
El problema de la carga de la prueba, entonces, sólo será relevante cuando los
elementos de convicción rendidos sean insuficientes para predicar verdad respecto de un
hecho afirmado, pues si hay pruebas suficientes y éstas producen certeza en el juez, éste
no se detendrá a indagar a quién correspondía probar y a quién no. Ello es así por el
principio de adquisición procesal, que postula que al juzgador le será indiferente
establecer a cuál de los litigantes correspondía probar, cuando los hechos esenciales de
la causa están probados; no interesa quién probó, desde el momento que el instrumento
de convicción está en el proceso y el único destinatario de él es el tribunal.65
Recién cuando no aparece prueba alguna debe individualizarse a la parte que
afirmó algún hecho no demostrado, por ello se dice que la regla de juicio despliega sus
efectos cuando la prueba se ha demostrado como ineficaz, respecto del fin de conseguir
la declaración de certeza por parte del tribunal (principio de subsidiariedad de las reglas
de la carga de la prueba).
En razón de lo anterior DEVIS ECHANDIA señala que la carga de la prueba es
una noción procesal, que contiene la regla de juicio por medio de la cual se le indica al
64 Ob cit., pp. 127 y 128. 65 Para Chiovenda del hecho de que las actividades procesales pertenecen a una relación única, derívase
también otro principio importante, y es que los resultados de las actividades procesales son comunes
entre las partes (adquisición procesal); o sea, cuando la actividad de una parte es perfecta y completa para
producir sus efectos jurídicos éstos pueden ser utilizados por la otra parte. En consecuencia, las pruebas
rendidas son del proceso y están destinadas al juez con independencia de quien haya logrado la
acreditación del hecho.
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juez cómo debe fallar cuando no encuentra en el proceso pruebas que le den certeza
sobre los hechos que deben fundamentar su decisión, e indirectamente establecer a cuál
de las partes le interesa la prueba de tales hechos, para evitar las consecuencias
desfavorables a ella o favorables a la otra parte.66
Para ROSENBERG las reglas sobre la carga de la prueba ayudan al juez a
formarse un juicio afirmativo o negativo sobre la pretensión que se hace valer, no
obstante la incertidumbre con respecto a las circunstancias de hecho, porque le indican
el modo de llegar a una decisión en semejante caso. La esencia y el valor de las normas
sobre la carga de la prueba consisten en esta instrucción dada al juez acerca del
contenido de la sentencia que debe pronunciar, en un caso en que no puede comprobarse
la verdad de una afirmación de hecho importante (relativa a la existencia de la relación
jurídica litigiosa o para la aplicación del concepto jurídico en cuestión). La decisión
debe dictarse en contra de la parte sobre la que recae la carga de la prueba con respecto
a la afirmación de hecho no aclarada. Ello muestra, al mismo tiempo, que debe decidirse
sobre la carga de la prueba sólo al final del proceso, regularmente después de
examinadas las circunstancias de hecho no discutidas, y después de la recepción de la
prueba. Mas las reglas sobre la carga de la prueba no pueden deducirse del resultado del
proceso singular, sino que deben establecerse en forma independiente de todo proceso
sacándolas de las normas abstractas del derecho a aplicarse.67
De lo dicho, el autor citado infiere que las normas sobre la carga de la prueba
son un complemento necesario de toda ley y de todo precepto jurídico, capaces de
aplicarse por un juez en un litigio que debe resolver. Pues siempre es posible que el juez
se quede con dudas acerca de la realización de un presupuesto necesario para la
aplicación del derecho y siempre hace falta una instrucción con respecto al modo de
llegar, ello no obstante a una sentencia sobre el fondo de la causa.68
En todo caso, debe tenerse presente que las normas relativas a la carga de la
prueba sólo están destinadas a resolver las dudas en el terreno de la cuestión de hecho, y
sólo tienen capacidad para ello.69
En palabras del mismo ROSENBERG el dominio de la carga de la prueba
comienza allí donde termina el dominio de la libre apreciación de la prueba; si el juez
atravesó este último sin poder encontrar la solución, la carga de la prueba le da lo que
la libre apreciación de la prueba le negó.
5.3.- Carga de la prueba y carga de la certeza.
Para Inés LEPORI la teoría de la carga de la prueba no es más que una parte de
la teoría de la aplicación del derecho, ello es así por cuanto el juez solo puede aplicar un
precepto jurídico o, lo que es lo mismo, declarar que su efecto se ha producido, cuando
ha quedado totalmente convencido de la existencia de las circunstancias de hecho que
constituyen los presupuestos del precepto. Lo anterior trae como consecuencia que las
normas jurídicas dejan de aplicarse no sólo cuando el juez no está convencido de la
existencia de aquellos presupuestos, sino que dejan de aplicarse igualmente cuando al
mismo le han quedado dudas acerca de su existencia. A esto la doctrina llama carga de
la certeza. Entonces, cuando la certeza no se ha logrado y quedan dudas en la
convicción del juez, vemos cómo los inconvenientes o las consecuencias negativas de la
incertidumbre van a recaer sobre aquella parte cuyo triunfo en el proceso depende de la
aplicación de la norma jurídica en cuestión (de acuerdo a la teoría normativa de
66 DEVIS ECHANDÍA, Hernando “Compendio de Derecho Procesal. Pruebas Judiciales”, Décima
edición, Biblioteca Jurídica Dike, Medellín, 1994, Tomo II, pp. 150-151. 67 ROSENBERG, Leo “La Carga de la Prueba”, Editorial B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2002, p. 17. 68 Ob cit., p. 18. 69 Ob cit., p. 26.
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Rosenberg). De tal modo, de la necesaria complementación entre las nociones de carga
de la prueba y de carga de la certeza obtenemos el principio general de la carga de la
prueba, el que se puede enunciar diciendo que aquella parte cuya petición procesal no
puede tener éxito sin la aplicación de un determinado precepto jurídico soporta la carga
de la prueba respecto de los presupuestos del precepto jurídico aplicable.70
9.4.- Carga subjetiva y carga objetiva de la prueba.
Dentro del mismo contexto teórico encontramos esta distinción, donde la carga
subjetiva o formal alude a la pregunta de quién debe probar, pensando únicamente en la
necesidad jurídica de las partes de suministrar toda la prueba necesaria para corroborar
sus afirmaciones. Por su parte, la carga de la certeza, o también llamada carga objetiva
o material de la prueba, prescinde de toda actividad de las partes emprendida con el fin
de hacer constar los hechos discutidos. En lo que respecta a esta última, sólo interesa
saber cuáles son los hechos que deben constar para que se consiga la finalidad anhelada
en el proceso.
A su vez, la carga objetiva determina las consecuencias de la incertidumbre
acerca de un hecho, sin que importe si una u otra de las partes, o las dos, o el mismo
tribunal, se haya preocupado por ponerlo de manifiesto. Por eso, tiene cabida en todo
procedimiento en el cual se trate de aplicar normas jurídicas abstractas a una situación
de hecho concreta, ya sea que en el procedimiento domine el principio inquisitivo o
dispositivo, como también en una estructura intermedia entre estos dos. Por el contrario,
sólo puede hablarse de carga subjetiva de la prueba respecto de las partes de un
procedimiento construido sobre el principio dispositivo.
El problema de la relación entre la carga subjetiva y objetiva de la prueba sólo
puede aparecer allí donde ambas clases existan, una junto a la otra, es decir sólo en un
procedimiento en que rija la máxima dispositiva. Tal problema debe solucionarse en el
sentido de que la carga objetiva de la prueba está absolutamente en primer lugar y que
ella contribuye a determinar el alcance de la carga subjetiva, pues una vez decidido,
gracias a las reglas de la carga de la certeza, lo que debe hacerse constar para que venza
el demandante o el demandado, se ha resuelto al mismo tiempo la cuestión de saber a
quién perjudica la falta de prueba con respecto a estos hechos.
Volveremos sobre estos conceptos al analizar con más detención la teoría de la
carga normativa de la prueba de Rosenberg.
5.5.- Criterios de distribución de la carga de la prueba.
Para Edgar BACARAT la evolución de las teorías sobre la carga de la prueba
nos muestra a través del tiempo el esfuerzo de la doctrina jurídica para hacer más
equitativa la distribución del onus probandi. Muchos y muy diversos han sido los
criterios seguidos en distintas épocas para adjudicar a las partes la carga probatoria.71
Dentro de esta evolución procesal podemos resaltar, a lo menos, cuatro
momentos relevantes: en primer lugar, el de la solución a través de los aforismos; en
segundo término, la solución a través de la distinción de la naturaleza de los hechos a
probar; en tercer lugar, la teoría normativa de ROSENBERG, y finalmente, la tesis de
las cargas probatorias dinámicas.
Las tres primeras obedecen a lo que conocemos como teorías clásicas de la carga
de la prueba, la segunda y la tercera con plena vigencia normativa en distintos
ordenamientos jurídicos actuales.
70 Ob cit., pp. 54-55. 71 BACARAT, Edgar en “Cargas Probatorias Dinámicas”, Rubinzal-Culzone Editores, Santa Fe julio de
2008, p. 269.
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5.5.1.- Las soluciones aforísticas.
Se trata de antiguos aforismos de origen romano que buscaban responder a la
pregunta de quién debe probar en juicio, a la luz del contexto procesal del momento y
especialmente la posición de las partes en el proceso.
a).- La carga de la prueba incumbe al actor (onus probandi incumbit actori),
de modo que si no cumple con su obligación de probar el demandado será absuelto
(actore non probante, reus absolvitur).
Es una concepción ya superada para la cual la carga de la prueba dependía del
concreto rol de las partes en el proceso y no de la naturaleza de los hechos alegados
como presupuestos de sus respectivas pretensiones o defensas.
b).- La carga de la prueba incumbe al que afirma, no al que niega (ei
incumbit probatio, qui dicit, non qui negat y negativa non sunt probanda).
Se funda en un principio lógico que considera que es más fácil probar las
afirmaciones positivas que las afirmaciones negativas. Sin embargo, ello no implica que
en el ámbito procesal los litigantes queden relevados de probar sus negaciones.
El aforismo solo será válido cuando se refiera a la mera negativa o
desconocimiento por cualquiera de las partes de los presupuestos de hecho de los cuales
el adversario pretende derivar un efecto jurídico favorable a su posición procesal, pero
resulta inaplicable en aquellos supuestos en que una norma erige un hecho negativo en
presupuesto de un efecto determinado, ya que no media razón válida alguna para
dispensar de la carga de la prueba a la parte que invoque un hecho de este tipo como
fundamento de su pretensión.
La prueba del hecho negativo no es imposible, ya que se puede demostrar
mediante la verificación del pertinente hecho positivo. En efecto, toda proposición
negativa implica una proposición positiva o afirmativa que es su antítesis y que puede
probarse. Así, por ejemplo, si una parte sostiene que tal día no estaba en Santiago,
puede probarlo acreditando que ese día estuvo en Talca.
Otro tanto sucede con las hipótesis en las que quien afirma cuenta con una
presunción legal o judicial que invierte la carga de la prueba o cuando se afirman
hechos indefinidos o anormales, casos en los cuales la necesidad de probar se desplaza
de quien articuló los hechos a quien negó los hechos presumidos o afirmó los sucesos
indefinidos o anormales.
c).- Lo normal se presume y lo anormal se prueba, o sea que quien invoca
algo que rompe el estado de normalidad debe probarlo (affirmanti incumbit probatio).
Esta máxima se afinca en un principio de orden ontológico, en cuya virtud la
carga de la prueba se determina sobre la base de la naturaleza de las cosas. Se
presumirán determinados hechos sobre la base de las cualidades que generalmente
tienen las personas, las cosas o fenómenos, de modo que quien afirme lo contrario, lo
extraordinario, debe probarlo.
De acuerdo a esta tesis se impone la carga de la prueba a quien alega el hecho
anormal, porque el normal se presume.
Una innovación de esta concepción la constituye aquella otra que impone la
prueba a quien pretende innovar, entendiendo por innovación lo que modifica una
situación normal.
5.5.2.- Solución derivada de la naturaleza de los hechos a probar.
Esta concepción parte de la distinción efectuada por Chiovenda entre hechos
constitutivos, impeditivos, modificativos y extintivos.
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Se sienta la conclusión de que el actor debe probar los hechos constitutivos,
esto es, aquellos que normalmente producen determinados efectos jurídicos, se trata de
hechos que dan vida a una voluntad concreta de la norma y hacen nacer expectativas por
parte de alguien. También se ha dicho que son aquellos que producen el nacimiento de
un derecho o de una situación jurídica antes inexistente, por ejemplo la existencia de un
crédito.
El demandado, por su parte, debe probar las tres categorías restantes: los hechos
impeditivos, esto es, aquellos que impiden el nacimiento de un derecho, o en cuya
virtud el derecho no puede producir el efecto que le es propio, por ejemplo la nulidad de
la obligación por un vicio del consentimiento; los hechos modificativos, o sea aquellos
que alteran en su contenido o efectos a la relación jurídica, como ocurre con las
modalidades; y los hechos extintivos, es decir, los que producen la extinción del efecto
jurídico del hecho constitutivo, hacen cesar la voluntad concreta de la ley, por ejemplo
el pago o la prescripción de la obligación.
Esta forma de distribuir las cargas probatorias tiene, en principio, una lógica
indiscutible, por cuanto si el actor afirma y el demandado niega un determinado hecho
es, desde todo punto de vista, razonable que sea el primero el que deba probar la
afirmación de que un hecho ha sucedido y no cargar al segundo con la prueba de que tal
hecho no sucedió.
Si bien esta tesis constituyó un avance en relación a los aforismos empíricos
resulta ambigua, ya que no existen categorías rígidas de hechos jurídicos pudiendo un
mismo suceso ser constitutivo, impeditivo o extintivo, según sea el efecto jurídico
perseguido por quien lo afirma.
Esta concepción guió a los redactores del artículo 1315 del Código Civil Francés
y fue adoptada en diferentes códigos del mundo, tales como: el italiano (artículo 2967),
español (artículo 1214), uruguayo (artículo 1573), brasileño (artículo 333), colombiano
(artículo 1757), ecuatoriano (artículo 1742), chileno (artículo 1698) y boliviano
(artículo 1283).
5.5.3.- Teoría normativa de Rosenberg.
Esta concepción prescinde del carácter que asuman las partes en el proceso, así
como de la categoría o naturaleza de los hechos afirmados por las partes, para apoyarse
en la norma jurídica: cada parte soporta la carga de la prueba sobre la existencia de los
presupuestos de hecho de las normas sin cuya aplicación no puede tener éxito su
pretensión, es decir que cada parte debe afirmar y probar los presupuestos de las normas
que le son favorables.
La responsabilidad probatoria depende de la situación en que cada parte se
coloca dentro del proceso para obtener una determinada consecuencia jurídica, y así, el
demandado debe probar los presupuestos de las normas gracias a las cuales trata de
conseguir el rechazo de las pretensiones del actor; mientras que si niega pura y
simplemente los hechos que sirven de fundamento a la demanda, no tiene la carga de
producir prueba alguna, ésta incumbe al actor, por cuanto se trata de los presupuestos de
hecho de la norma que sirve de sustento a su pretensión.
Señala ROSENBERG que el juez sólo puede aplicar un precepto jurídico, esto
es, declarar que se haya producido su efecto, cuando ha logrado convencerse de la
existencia de las circunstancias (fácticas o materiales) que constituyen los presupuestos
del precepto. De ello resulta que la norma jurídica deja de aplicarse, no sólo cuando el
juez está convencido de la no existencia de estos presupuestos sino también cuando le
han quedado dudas acerca de su existencia. Los inconvenientes de esta incertidumbre
recaen sobre la parte cuyo triunfo en el proceso depende de la aplicación de la norma
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jurídica en cuestión. De este modo se obtiene el principio de la carga de la prueba:
aquella parte cuya petición procesal no puede tener éxito sin la aplicación de un
determinado precepto jurídico, soporta la carga de la prueba con respecto a que las
características del precepto se dan en el acontecimiento real, o – dicho más brevemente
– soporta la carga de la prueba respecto de los presupuestos del precepto jurídico
aplicable. Soporta esta carga, porque en caso de no demostrarse la existencia de esas
características no se aplica el precepto jurídico favorable a la parte y se imputa a ésta la
incertidumbre relativa a los hechos.72
Para el profesor alemán es indiferente el motivo por el cual se ha producido la
incertidumbre. No importa que la propia parte haya estado inactiva o que haya actuado
sin éxito, o que la otra parte haya conseguido probar lo contrario o que la aclaración a
cargo del tribunal no haya llevado a ningún resultado positivo. El hecho de la
incertidumbre por si sólo hace necesaria la intervención de las llamadas normas sobre la
carga de la prueba; el modo de estructurar el proceso no ejerce ninguna influencia sobre
esto. Pero la circunstancia de que la incertidumbre acerca de un hecho puede significar
la pérdida del proceso para una parte – en un procedimiento que deja a las partes la
reunión del material y les impone la responsabilidad correspondiente - , tiene por
consecuencia evidente que esta parte se esfuerza y debe esforzarse por aclarar la
situación de hecho discutida para evitar el resultado desfavorable del pleito. Por lo
demás el legislador espera esta consecuencia y la utiliza. Esto se expresa con las
palabras carga de la prueba: la carga que incumbe a una parte de suministrar la prueba
de un hecho controvertido, mediante su propia actividad, si quiere evitar la pérdida del
proceso.73
De otro lado, ROSENBERG distingue entre la carga objetiva y la carga subjetiva
de la prueba.74
La carga subjetiva (o formal) de la prueba alude a la carga de la
suministración de la prueba, obedece a la pregunta quién debe probar y se piensa
únicamente en la necesidad jurídica de las partes en ese sentido. En un procedimiento de
carácter dispositivo la carga subjetiva de la prueba se considera como el cumplimiento
de un deber legal, la alegación de los enunciados de hecho necesarios y la producción de
la prueba de tales proposiciones, de modo que su incumplimiento trae una consecuencia
jurídica. La ley espera de cada parte que haga constar, por su propia actividad, los
hechos que corresponden a la carga de la prueba que le incumbe, siempre que estos
hechos necesiten prueba y no hayan sido aún comprobados como verdaderos, por otro
lado concibe como un deber del tribunal incitar a las partes para ello. Así las cosas, los
tribunales requerirán de la parte que se considera obligada la prueba de los hechos que
necesitan para la decisión y si ello no sucede o se malogra la prueba rendida, fallarán en
contra de esta parte, sólo porque no suministró la prueba que le incumbe.
En tanto, la carga objetiva (o material) de la prueba se refiere a la carga de la
certeza, que se caracteriza por el peligro de no constar un hecho o de no haberse
comprobado una afirmación de hecho, pues la parte a quien incumbía probar es vencida
aun cuando se ha esforzado, si bien en vano, por suministrar una prueba. Prescinde de
toda actividad de las partes emprendida con el fin de hacer constar los hechos
discutidos; con respecto a esta carga sólo interesa saber cuáles son los hechos que deben
constar para que se consiga la finalidad anhelada del proceso; además, aquella
determina las consecuencias de la incertidumbre acerca de un hecho, sin que importe la
circunstancia de que una u otra de las partes, o las dos, o el tribunal, se han preocupado
72 Ob cit., p. 27. 73 Ob cit., pp. 31 y 32. 74 Ob cit., pp. 34-40.
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en el sentido de hacerlo constar. Por eso, tiene lugar en todo procedimiento en el cual se
trata de aplicar normas jurídicas abstractas a una situación de hecho concreta, sea que en
el procedimiento domine el principio de inquisitivo o dispositivo o una estructura
intermedia entre ambos.
En este entendido la carga de la certeza pesa sobre la parte en cuyo provecho
redundaría el efecto de la norma, pero el alcance de la carga se determina por el alcance
de los presupuestos de la norma. Quien pretende el derecho, sólo consigue su meta
cuando constan los presupuestos positivos de su derecho y en tanto los presupuestos
negativos no son más dudosos para el tribunal; en cambio, el adversario gana cuando es
meramente dudosa la existencia de los presupuestos positivos, o bien cuando es cierta la
existencia de los presupuestos negativos.
Para ROSENBERG la carga objetiva de la prueba y una distribución de ella
existe efectivamente en aquellas partes y clases del proceso civil en las que se conceptúa
como un deber del juez la reunión y la producción del material, con el fin de investigar
la verdad, y no se confía esta función a las partes. Agrega que la máxima oficial vale,
por ejemplo, en los litigios que tienen por objeto la nulidad del matrimonio o la
declaración de la existencia o inexistencia de un matrimonio o de una relación de
paternidad y de filiación o de la patria potestad, o bien la impugnación de la legitimidad
de un hijo. El tribunal puede tomar en cuenta hechos no alegados por las partes y
ordenar de oficio la recepción de pruebas, de modo que se descartan los dos aspectos de
la máxima dispositiva.75
Tal como lo anunciábamos precedentemente, el problema de la relación entre la
carga subjetiva y la carga objetiva de la prueba sólo puede aparecer allí donde ambas
clases existen una junto a la otra, es decir, sólo en un procedimiento en que rija la
máxima dispositiva. Debe solucionarse en el sentido de que la carga objetiva de la
prueba está, absolutamente, en primer lugar y que ella contribuye a determinar el
alcance de la carga subjetiva. Pues, una vez decidido, gracias a las reglas de la carga de
la certeza, lo que debe hacerse constar para que venza el demandante o el demandado,
se ha resuelto al mismo tiempo la cuestión de saber a quién perjudica la falta de prueba
con respecto a estos hechos. No se justifica establecer la distinción entre la cuestión:
¿Qué debe probarse? y la cuestión: ¿Quién debe probar?, admitiendo al mismo tiempo
la posibilidad de respuestas distintas. La contestación a la primera pregunta contiene
también la contestación a la segunda; no es posible que las dos respuestas discrepen. Por
consiguiente, la segunda pregunta no tiene un significado independiente de la primera.
La carga subjetiva de la prueba, esto es, la carga de la probanza de una parte respecto de
los hechos que corresponden a su carga de la certeza, no puede tener un mayor alcance
que la carga objetiva de la prueba, pero tampoco puede tener un alcance menor.76
MICHELI asumió una postura similar a la de ROSENBERG al sostener que la
carga probatoria se distribuye según sea el efecto jurídico que persigue cada una de las
partes, por lo que quien pretenda determinado efecto jurídico deberá probar los
presupuestos de hecho para que el mismo resulte aplicable.
Hernando DEVIS ECHANDÍA, en términos coincidentes, manifiesta que el
único criterio aceptable para una regla general debe contemplar no solamente la
posición de las partes y el hecho aislado objeto de la prueba, sino el efecto jurídico
perseguido con éste en relación con la norma jurídica que lo consagra y debe
aplicarse.77
75 Ob cit., pp. 47 y 48. 76 Ob cit., p. 60. 77 Citado por LEPORI, ob cit., p. 59.
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Como ya anunciamos, un concepto relevante utilizado por ROSENBERG en esta
materia es el de la carga de la afirmación (o de la alegación). En un procedimiento
basado en la máxima dispositiva, las partes no sólo tienen que probar los hechos
necesarios para la decisión sino que también deben introducirlos en el proceso mediante
su afirmación, convirtiéndolos de este modo en fundamentos de la sentencia. Con
respecto a esto, la máxima dispositiva significa que el tribunal no debe tomar en
consideración hechos no aducidos por las partes. El estado de cosas, y del litigio, sólo
puede exponerse en la sentencia a base de los alegatos orales de las partes; sólo las
partes pueden precisar las circunstancias de hecho que sirven para fundar sus peticiones;
y retirar las afirmaciones presentadas por ellas. El tribunal no puede dudar de lo que es
cierto para las partes y que éstas no discuten; debe considerar que requiere prueba lo
que las partes discuten; no puede aceptar como verdadera una afirmación cuando ambas
partes están de acuerdo sobre su falsedad. Por consiguiente, la sentencia no puede
basarse en hechos que las partes no han presentado al tribunal, sobre todo, no puede
serlo tratándose de una afirmación hecha en cierto momento y retirada más tarde. No
todos los hechos necesitan prueba, pero todos los hechos importantes deben ser
afirmados si se quiere que se los tome en cuenta para la sentencia. En principio vale
aquí lo mismo que con respecto a la carga de la prueba: deben presentarse a favor del
demandante o del demandado aquellas afirmaciones (concretas) que contienen o
demuestran los presupuestos (abstractos) del precepto jurídico que beneficia a la parte
respectiva. Esto se ve más claramente cuando el demandado no comparece en la
audiencia destinada al debate oral, o no entra el debate. Sólo puede hacerse lugar al
pedido del demandante, de que se dicte sentencia por contumacia contra el demandado,
cuando se han afirmado los hechos que justifican la demanda; en cambio, el demandante
está dispensado de la prueba gracias a la circunstancia de que el demandado no discute.
La carga de la afirmación experimenta el perjuicio debido a la omisión.78
Igual que en el caso de la carga de la prueba, para ROSENBERG también aquí
es posible distinguir los dos conceptos de la carga objetiva y de la carga subjetiva de la
afirmación. La carga objetiva de la afirmación también ocupa el primer lugar. Pues, al
tenerse en cuenta las afirmaciones de ambas partes, y no sólo las de la parte sobre la
cual pesa la carga, en general no importa el hecho de que precisamente esta parte hiciera
la afirmación, sino que basta que alguna parte la adujese. Pero cuando se omite el
alegato, la decisión se dictará en contra de la parte que soporta la carga de la afirmación.
Con todo sería erróneo si se quisiera negar por completo la carga subjetiva de la
afirmación. Pues a veces es necesario que precisamente la parte sobre la cual pesa la
carga haga las afirmaciones que debe hacer. Por ejemplo, cuando un hecho necesario
para fundar una demanda o una excepción no es afirmado por el demandante o el
demandado sino por el adversario de cada uno, respectivamente, el demandante o el
demandado pueden hacer suya la afirmación y de este modo remediar la deficiencia del
fundamento de su petición procesal. Si no lo hace y se trata de un fundamento nuevo de
la demandada, no se le puede reconocer el derecho desde este punto de vista. Pero si el
demandante o el demandado discuten la afirmación del adversario por ignorancia de la
situación jurídica, no puede recibirse prueba al respecto sino que debe rechazarse
inmediatamente la demanda o la excepción porque los hechos que fundan la una y la
otra deben aducirse por el demandante o el demandado, quienes no los han aducido, y
hasta han discutido esos hechos.79
Con respecto a la relación entre la carga de la afirmación y la carga de la prueba
ROSENBERG señala que las afirmaciones preceden, lógica y temporalmente, a las
78 Ob cit., pp. 61-63. 79 Ob cit., p. 66.
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ofertas de prueba y a la recepción de la misma. Por consiguiente, es correcto que en un
procedimiento basado sobre la máxima dispositiva se pregunte primero: ¿qué debe
afirmarse? y sólo en segundo término se plantee la cuestión relativa a la carga de la
prueba. Por otra parte, por más que este orden de preguntas favorezca la solución del
problema de la carga de la prueba, no comprende tal solución. Pues, la cuestión del
objeto y alcance de la carga de la afirmación debe contestarse del mismo modo y ofrece
las mismas dificultades que la cuestión relativa a la distribución de la carga de la
prueba. La carga de la afirmación y la carga de la prueba no presentan dos problemas
distintos sino que constituyen los dos aspectos de un solo problema, de modo similar a
los dos aspectos de la actividad de las partes que se dirige hacia la certeza de los
elementos básicos de la sentencia y que se compone de la afirmación y de la prueba.
Cada parte debe afirmar y, en caso de discusión, probar aquellas circunstancias de
hecho de las cuales pueden deducirse los presupuestos de los preceptos jurídicos que le
son favorables.80
5.5.4.- Teoría de las cargas probatorias dinámicas.
Bajo esta denominación se conoce a una nueva doctrina, de origen trasandino,
que trató de flexibilizar la rigidez en que habían caído las reglas sobre la carga de la
prueba, y la consecuente dificultad que la aplicación de las mismas tenía en ciertos
casos.
Según LEPORI esta teoría, que debe su nombre a su autor el profesor Jorge
PEYRANO, sostiene que, más allá del carácter de actor o demandado, en determinados
supuestos la carga de la prueba recae sobre ambas partes, en especial sobre aquella que
se encuentra en mejores condiciones para producirla.81
No se desconocen las reglas clásicas de la carga de la prueba, sino que se trata de
complementarlas o perfeccionarlas, flexibilizando su aplicación a todos aquellos
supuestos en que quien debía probar, según la regla tradicional, se veía imposibilitado
de hacerlo por motivos completamente ajenos a su voluntad.
Para PEYRANO esta teoría constituye una herramienta de ajuste del diseño
tradicional del reparto probatorio. No elimina ni reemplaza a las clásicas reglas de
atribución de la carga probatoria.
Es dinámica pues si conforme a las reglas clásicas el peso de la prueba recaía en
la actora, ahora por aplicación de esta teoría le incumbirá a la demandada. Su
denominación procura poner de relieve ese deslizamiento excepcional del onus
probandi que se transfiere a la parte que, en principio, no la soportaba.
En un proceso civil concebido de acuerdo a la ideología liberal y de carácter
dispositivo, en el cual la parte no tiene la obligación o el deber jurídico de decir la
verdad, donde no tiene tampoco la obligación jurídica de confesar, ni siquiera de
responder cuando el juez lo llama a comparecer al proceso, donde no debe tampoco
mantener ante el mismo una conducta fundada en la necesaria colaboración a los fines
de acceder a la verdad material, donde no interesa si dicha verdad es obtenida y donde,
por último, alguno va a ganar y otro va a perder más allá de la legitimidad de su
reclamo, la institución de la carga y su especie, la carga de la prueba, armonizan en
forma adecuada.
Sin embargo, en una concepción cognoscitivista del proceso, donde la búsqueda
de la verdad es un fin primordial para acceder a una decisión justa, parece necesario
efectuar ajustes a las rígidas reglas de la carga de la prueba, cuando el caso específico
así lo amerite.
80 Ob cit., p. 68 81 Ob cit., p. 60.
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Para el fin anterior resulta fundamental la cooperación de las partes tanto en lo
referente a la información como a la aportación del material probatorio, dado que, si la
parte que tenía el mejor acceso y la mayor aptitud para aportar la prueba no lo hace, es
inherente a lo expresado que dicha conducta sea evaluada por el tribunal. En palabras de
Gladis DE MIDON, “Ninguna pasividad – desde el silencio y la rebeldía, hasta la falta
de cooperación para la satisfacción de estos deberes secundarios de conducta – pueden
ser estimulados como premios en perjuicio de la parte que los ha atendido con
puntualidad y franca disposición. No podemos pues caer en la concepción individualista
del siglo XIX que creía que el litigante debe ser libre de elegir, a gusto de su
conveniencia, las piezas que servirán a sus litigantes. La concepción debe ser otra,
porque el fin que al proceso se le reconoce ya es otro. El justiciable que tiene en su
poder la prueba de la verdad y no la suministra, siempre lo hace por su cuenta y riesgo.
Como litigante él es libre de aportarla o no, como es libre o no de comparecer a absolver
posiciones, sólo que si no lo hace, vinculado como está a la justicia por los ligámenes
que constituyen la relación jurídico- procesal, que le crean, como se ha visto, el deber de
colaboración, tendrá que soportar las consecuencias desfavorables que se le
devenguen”. “De este modo, la actividad y la inactividad de los justiciables (sub-especie
del género conducta), contrarias a los deberes de colaboración y de moralidad, sin ser
actos de información y sin poder, por consiguiente, dar lugar a una prueba directa
(representativa), pueden ser utilizadas como prueba indirecta (indiciaria), o sea, como
hechos conocidos de los cuales la verdad, aunque no puede ser propia y directamente
representada, puede sin embargo ser argumentada”.82
6.- El objeto de la prueba en el procedimiento civil común.
En esta materia es plenamente aplicable lo señalado y no existe problema para
concluir que los hechos relevantes y pertinentes controvertidos constituyen el objeto del
juicio. Además, se puede afirmar que los enunciados fácticos no impugnados, en los
escritos respetivos de la fase de discusión, se tienen por admitidos, situación que se
desprende claramente de la norma contenida en el artículo 313, inciso 1°, del CPC que
dispone: “Si el demandado acepta llanamente las peticiones del demandante, o si en sus
escritos no contradice en materia substancial y pertinente los hechos sobre que versa el
juicio, el tribunal mandará citar a las partes para oír sentencia definitiva, una vez
evacuado el traslado de la réplica”. En este último evento el juez omite la fase
probatoria del juicio, por innecesaria y pasa directamente a la fase de decisión. En caso
contrario, de existir controversia respecto de los enunciados fácticos, deberá recibir la
causa a prueba señalando en forma específica los hechos a probar.
En consecuencia, el silencio del demandado en sus escritos del período de
discusión respecto de la efectividad de los enunciados fácticos relevantes y pertinentes
afirmados por el actor produce el efecto jurídico procesal de tenerlos por reconocidos y,
por ende, no ser materia de la controversia material, susceptible de prueba.
Sin embargo, la ley nada dice respecto de aquellos enunciados fácticos de la
parte demandante que no han sido impugnados por la parte demandada por
imposibilidad jurídica o material. Así ocurre, por ejemplo, si el demandado es declarado
rebelde y, por ende, no ha contradicho expresamente los enunciados de hecho del actor.
Como no existe norma legal que le atribuya efectos jurídico-procesales a tal omisión,
creemos que de todas maneras el actor deberá demostrar la verdad de sus afirmaciones
materiales, entendiendo que todas ellas serán objeto de prueba.
82 Citada por María Belén TEPSICH, en “Cargas Probatorias Dinámicas”, pp. 162 y 165.
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Los efectos adversos de la falta de prueba de tales afirmaciones de hecho serán
determinados luego por la aplicación de las reglas de la carga de la prueba.
Consideramos que es oportuno observar que en el procedimiento civil ordinario
no existe un control previo de admisibilidad probatoria, donde la ley faculte al juez para
excluir pruebas ofrecidas por las partes, bajo determinados parámetros de depuración.
Recién en la sentencia definitiva, al efectuar el juzgamiento fáctico el tribunal puede
valorar negativamente elementos de prueba que resultaron ser irrelevantes,
impertinentes, no controvertidos o que recayeron sobre hechos de pública notoriedad.
Tampoco existe en este tipo de litigios la posibilidad de que las partes convengan acerca
de la efectividad de determinados hechos, mediante la utilización de las denominadas
convenciones probatorias.
En cuanto al derecho, como ya se dijo, en principio no es objeto de prueba, salvo
en dos casos: a) cuando la norma de derecho emana de la costumbre y ella está llamada
a regir según la ley (artículo 2° del CC) o, incluso, en caso de silencio de la ley en
materias comerciales (artículo 4° del C. de C.); y b) cuando la norma de derecho está
contenida en una ley extranjera (artículo 411 N° 2 del CPC).
7.- En el objeto de la prueba en el procedimiento ante los Tribunales de
Familia.
Si bien es válida la afirmación de que el objeto de la prueba está constituido por
los hechos relevantes y pertinentes controvertidos, la Ley N° 19.968 no contiene una
norma expresa como la ya señalada en el proceso civil ordinario, esto es, una regla que
tenga por reconocidos los hechos que el demandado no haya controvertido en sus
actuaciones del período de discusión, y la norma de reenvío contenida en el artículo 27
del mismo texto legal sólo hace aplicables las disposiciones comunes a todo
procedimiento establecidas en el CPC, vale decir las reglas previstas en el Libro I de
dicho cuerpo normativo. En consecuencia, el artículo 313 del CPC no sería, en
principio, supletoriamente aplicable.
No obstante lo anterior, creemos que si el litigio de que se trata (análisis de caso
a caso) presenta características similares al conflicto civil ordinario, donde predomina el
interés privado de las partes y éstas se posicionan en planos de igualdad, podría
aplicarse dicha norma - con una visión de sistema - al existir la misma razón jurídico-
procesal, de modo que, en un juicio de divorcio, por ejemplo, si el demandado no
contradice en materia substancial y pertinente los hechos sobre que versa el juicio, tales
hechos no serán objeto de prueba, faltando solo escuchar la argumentación jurídica de
las partes y pronunciar la decisión definitiva. Con mayor razón sería aplicable esta regla
en el evento de que el demandado, por sí o a través de su abogado, reconoce
expresamente la efectividad de los enunciados de hecho planteados por el actor.
Como vemos, de lo que se trata es de una definición previa a la actividad
probatoria misma, donde el juez fija precisamente el objeto de la prueba, es decir, el
material fáctico sobre el cual ésta recaerá.
Situados en el procedimiento ordinario, de conformidad a lo establecido en los
numerales 6) y 7) del artículo 61 de la Ley N° 19.968, el juez de familia, una vez
terminada la fase de discusión, debe proceder a determinar el objeto del juicio,
trabajando sobre la base de las pretensiones y contrapretensiones enunciadas por las
partes (de contenido fáctico y jurídico); hecho lo anterior, debe proceder a determinar el
objeto de la prueba, fijando los hechos sobre los que recaerá la actividad probatoria. A
continuación, las partes ofrecerán las pruebas a rendir en la audiencia de juicio y el juez
resolverá acerca de su admisibilidad.
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Tenemos entonces que el reconocimiento de los enunciados de hecho en que el
actor sustenta su pretensión por parte del demandado puede operar en dos momentos
diversos, con efectos también diferentes.
En primer lugar, como reconocimiento expreso o tácito durante la discusión, en
cuyo caso, tales afirmaciones quedarán fuera del objeto de la prueba y no se admitirá
prueba al respecto; pasan en forma directa a la sentencia y, dentro de ella, al
juzgamiento jurídico. No corresponde, entonces, efectuar una valoración de naturaleza
probatoria de dicha información.
En segundo término, si no ha existido reconocimiento alguno – expreso o tácito -
por parte del demandado respecto de las afirmaciones de hecho efectuadas por el actor,
el juez incluirá tales sucesos dentro del objeto de la prueba y las partes ofrecerán y
rendirán elementos de prueba en ese sentido, en tanto sirvan a sus intereses. Dentro de
las pruebas posibles a rendir tenemos la declaración de la contraria, en cuya virtud uno
de los litigantes llama a declarar a su adversario y le formula preguntas acerca de los
hechos objeto de la prueba. En dicha oportunidad el declarante puede reconocer la
efectividad de determinadas proposiciones fácticas útiles a la pretensión del actor, no
obstante que su abogado las haya negado en sus presentaciones o alegaciones. Esa
información proporcionada por la parte, útil y pertinente, será objeto de la valoración
probatoria realizada por el juez y con ella podrá concluir los hechos del juicio. A
diferencia de la situación descrita precedentemente sobre este reconocimiento se
efectuará el juzgamiento fáctico y jurídico.
De otro lado, en este tipo de conflictos existe la posibilidad de acordar
convenciones probatorias, de modo que las partes pueden solicitar al juez que dé por
acreditados ciertos hechos, los que no podrán ser discutidos en la audiencia de juicio
(artículo 30 de la Ley N° 19.968).
Por último, el juez de familia tiene facultades para efectuar un control de
admisibilidad respecto de las pruebas ofrecidas por las partes, pudiendo excluir aquellas
que fueren manifiestamente impertinentes, tuvieren por objeto acreditar hechos públicos
y notorios, resulten sobreabundantes o que hayan sido obtenidas con infracción de
garantías fundamentales (artículo 31 de la Ley N° 19.968).
8.- El estándar de prueba en el procedimiento ante los Tribunales de
Familia.
En este tipo de procedimiento el legislador no ha señalado un estándar
probatorio específico, razón por la cual la decisión al respecto recaerá sobre el juez de
familia.
Con más énfasis que en el ámbito civil ordinario, atendida la valoración
probatoria conforme a las reglas de la sana crítica que se impone, consideramos, en
general, que resulta racionalmente aplicable a este tipo de conflictos el estándar de
probabilidad prevalente, pues en la mayoría de los casos los conflictos a solucionar son
de similar naturaleza al contencioso civil ordinario. Sin embargo, dentro de las materias
que debe conocer un juez de familia se encuentran algunas cuestiones que requieren de
un tratamiento especial, como es el caso de la violencia intrafamiliar (donde el objetivo
de prevenir fenómenos de violencia futuros de mayor intensidad puede llevar a
disminuir el nivel de pruebas exigidos para demostrar los actos violentos ya cometidos)
y la determinación de la responsabilidad contravencional de los adolescentes infractores
de ley (donde la presunción de inocencia y el interés superior de los niños, niñas y
adolescentes lleven al juez a exigir un alto nivel de confirmación probatoria de la
culpabilidad).
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Así las cosas, nos parece acertado el proceder constatado en algunos tribunales
de familia en el sentido de emplear estándares diferenciados de prueba para los distintos
tipos de conflictos que deben resolver, con la precaución de explicitar a los litigantes y
ante la ciudadanía las razones que los mueven a ser más o menos exigentes con la
verificación probatoria.
La única forma de ejercer legítimamente esta discrecionalidad judicial es a
través de la adopción de decisiones justificadas, sustentadas racionalmente en motivos
intersubjetivos controlables, siempre con respeto a los grandes principios del sistema
jurídico procesal.
El estándar de juzgamiento en un Estado democrático de derecho y, dentro de él,
el respeto y vigencia de los derechos, garantías y principios de la Constitución material
imponen jurídicamente que el juez decida en base a la razón y no por el mero arbitrio.
La discrecionalidad sin sujeción a los principios del debido proceso es pura
subjetividad, obedece a la propia moral autónoma del juzgador y ello, sabemos, se
encuentra proscrito, como regla general, en nuestro sistema.
9.- La carga de la prueba en el sistema procesal chileno.
Como ya se ha explicado, la carga de la prueba es una definición legal que
contiene una instrucción para el juzgador, en el sentido de que si el supuesto de hecho
de la norma que pretende ser aplicada en juicio no fue probado o hay dudas al respecto,
debe imponer las consecuencias adversas de ello a la parte a quien correspondía probar
dichos hechos.
Una vez más observamos que nuestro legislador ha sido parco en sus
definiciones, aportando escasas normas sobre el particular, genéricas por cierto, lo que
obliga al juzgador a interpretar y aplicar dichos preceptos en los casos específicos que
se someten a su juzgamiento, contando eso sí con el valioso apoyo de la doctrina y del
acervo jurisprudencial.
En este aspecto, debemos tener en cuenta, asimismo, los efectos que producen
las presunciones legales, sean ellas de derecho o simplemente legales, vale decir, de
liberación probatoria en el primer caso y de inversión o desplazamiento del onus
probandi, en el segundo caso (probadas que sean, claro está, las bases fácticas en que se
sustentan).
9.1.- En el procedimiento civil común.
La regla básica en esta materia la encontramos en el artículo 1698, inciso 1°, del
CC en cuanto establece que “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que
alega aquéllas o ésta”.
Como el precepto citado se encuentra ubicado en el Título XXI cuyo epígrafe es
la prueba de las obligaciones, dentro del Libro IV del CC relativo a las obligaciones en
general y en especial a los contratos, es previo resolver si su mandato normativo sólo
resulta aplicable a esa materia específica o si tiene el carácter de una regla de general
aplicación para todos los conflictos de naturaleza civil.
Tradicionalmente se ha señalado por la doctrina que la norma contenida en dicho
precepto tiene una aplicación general para nuestro ordenamiento jurídico, yendo incluso
más allá del mero ámbito civil.
Creemos que al menos para lo civil (derecho privado de común aplicación)
dicho contenido normativo es vinculante.
Resta ahora determinar cuál es el alcance de la regla.
Si nos remitimos a los cuatro grandes criterios de fijación del onus probandi, ya
estudiados, podemos identificarla con la tesis de Chiovenda, que atiende a la naturaleza
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de los hechos a probar, en cuya virtud, los hechos constitutivos deben ser probados por
el demandante, en tanto que los hechos impeditivos, extintivos y modificativos deben
ser demostrados en juicio por el demandado.
Sin embargo, la precisión anterior puede ser aun insuficiente para determinados
casos concretos.
Así por ejemplo, tratándose de los hechos constitutivos cuyos efectos emanan de
un acto jurídico, la regla general estudiada nos dice que, en razón de su naturaleza,
ellos deben ser probados por el actor. No obstante, como sabemos, los actos jurídicos se
componen de elementos esenciales, naturales y accidentales, en virtud de lo estipulado
por el artículo 1444 del CC, de modo que, al no poder faltar los primeros y entenderse
incorporados los segundos sin necesidad de mención expresa, perfectamente puede
afirmarse que el actor no necesita probarlos, a menos que se trate de un elemento
esencial de carácter particular. Donde no variaría la regla es en el caso de los elementos
accidentales.
Lo dicho nos lleva a preguntarnos acerca de la posibilidad de aplicar igualmente
las soluciones aforísticas latinas, en especial aquella que contiene el criterio de
normalidad, que es lo que subyace en el ejemplo anterior.
En otro caso, determinado que un enunciado de hecho afirmado por el
demandado tiene el carácter de extintivo, la solución pareciera ser clara, pues si este
litigante no es exitoso en su labor probatoria el tribunal aplicará la regla del juicio y le
impondrá las consecuencias jurídicas adversas, vale decir, el rechazo de una excepción
perentoria, por ejemplo, al no encontrarse demostrados los supuestos fácticos de ella.
No obstante, pudiera darse el caso que el hecho a probar por ese demandado se
corresponda con la forma en que normalmente suceden las cosas, situación en la cual
dicho litigante podría aducir la máxima de que lo normal se presume y lo anormal se
prueba, con lo cual el onus probandi se desplazaría a la parte contraria, o sea al actor.
Otra cuestión a considerar es la eventual argumentación en el sentido de que el
artículo 1698, inciso 1°, del CC podría ser también interpretado a la luz de la teoría
normativa de Rosenberg, vale decir, que la responsabilidad probatoria depende de la
situación en que cada parte se coloca dentro del proceso para obtener una determinada
consecuencia jurídica. Los litigantes deben afirmar y probar los presupuestos fácticos de
las normas que les son favorables.
Por último, determinada que sea la carga de la prueba de acuerdo a alguno de los
parámetros indicados, por entender que tienen apoyo normativo, queda aun la
posibilidad de invocar el uso de la teoría de las cargas probatorias dinámicas, intentando
con ello flexibilizar la rigidez de los criterios tradicionales con el objeto de desplazar la
carga originalmente impuesta al otro litigante, por estimar que en el caso específico de
que se trata dicha parte se encuentra en mejores condiciones de aportar la información
necesaria para una decisión realmente justa.
Las opciones planteadas son absolutamente discutibles, pero no despreciables,
llevando cada una de ellas a consecuencias jurídicas diversas, incluso a decisiones
diferentes, pudiendo afectarse de esta forma el principio sistémico de certeza y
seguridad jurídica. Entonces, ya es hora de adecuar nuestras normas probatorias a los
tiempos que corren, evitando así la aleatoriedad excesiva de las sentencias judiciales.
9.2.- En el procedimiento ante los Tribunales de Familia.
En este tipo de materias ni siquiera contamos con una norma similar al artículo
1698, inciso 1°, del CC, de modo que el asunto debe resolverse a la luz de los conceptos
teóricos y de las soluciones jurisprudenciales.
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En primer lugar, los jueces de familia deben definir si la norma arriba citada es
aplicable o no a las materias que son de su competencia. En la afirmativa, aún quedan
pendientes las opciones argumentales expresadas en el punto que precede. En la
negativa, el juzgador se entenderá liberado para optar por alguna de las opciones
teóricas existentes, dentro de las cuales las tesis de Chiovenda y de Rosenberg parecen
ser las de mayor utilización.
De un modo más bien intuitivo, hay decisiones de los jueces de familia que
muestran determinaciones probatorias cercanas a las propugnadas por la teoría de las
cargas probatorias dinámicas. La especial naturaleza de los conflictos que les
corresponde resolver y la situación compleja en que se encuentran las partes hacen
aconsejable la consideración de criterios flexibles al momento de imponer el lasto
probatorio.
Las reglas tradicionales de la carga de la prueba, que imponen ésta a uno u otro
de los litigantes por diversas razones, pueden resultar demasiado rígidas para la
adecuada solución de las controversias específicas, como divorcios, cuidado personal de
los hijos, violencia intrafamiliar, medidas de protección, pudiendo entonces el juez
atribuir el peso de probar a ambos litigantes y, en definitiva, al momento de la sentencia,
atribuírselo a quien estaba en mejores condiciones de hacerlo y, no obstante ello, no lo
hizo.
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