la aplicaciÓn de medidas de protecciÓn a favor de las
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UNIVERSIDAD AUSTRAL DE CHILE
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
“LA APLICACIÓN DE MEDIDAS DE PROTECCIÓN A FAVOR DE LAS
VÍCTIMAS, POR PARTE DEL TRIBUNAL DE JUICIO ORAL EN LO
PENAL DE LA CIUDAD DE VALDIVIA”
ALEJANDRO LÓPEZ CABA
MEMORIA PARA OPTAR AL GRADO DE LICENCIADO EN CIENCIAS JURÍDICAS Y
SOCIALES
PROFESOR PATROCINANTE: JUAN QUINTANA OJEDA
VALDIVIA – CHILE
2009
[1]
ÍNDICE
Pág.
INTRODUCCIÓN 3
CAPÍTULO I: EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA VÍCTIMA EN EL
PROCESO PENAL._ 5
I.1 El comienzo; la autotutela, composición y reparación como forma común
de solución de conflictos. 5
I.2 El Sistema Inquisitivo y la Persecución Penal Pública. 6
I.3 El Sistema Acusatorio. 7
I.4 Victimología y consideraciones actuales sobre la víctima. 9
CAPÍTULO II: LA PROTECCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO
PENAL CHILENO. 11
II.1 La víctima en el sistema procesal penal chileno. 11
II.1.a La víctima en la Constitución Política de la República. 11
II.1.b La víctima en Tratados Internacionales sobre Derechos
Humanos ratificados por Chile. 11
II.1.b.1 Convención Sobre los Derechos del Niño. 12
II.1.b.2 Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. 12
II.1.b.3 Ausencia de la víctima en el PIDCP y la CADH. 13
II.1.b.4 Otras declaraciones Internacionales que regulan derechos
para las víctimas de los delitos. 13
II.1.c La víctima en el Código Procesal Penal. 13
II.1.d La víctima en leyes especiales. 16
II.1.e. Problemas normativos relacionados con la posición de la víctima
en el proceso penal. 16
II.1.e.1. La víctima como testigo. 16
II.1.e.2 Protección de la víctima como testigo. 18
II.2 Las medidas de protección a favor de la víctima. 19
II.2.a Medidas autónomas de protección a favor de la víctima. 19
II.2.b Medidas de protección en el Juicio Oral. 20
II.2.b.1Medidas cautelares personales de protección. 21
II.2.b.2 Otras medidas de protección. 22
II.2.b.3 Criterios jurídicos para la aplicación de medidas
de protección en Juicio Oral. 23
II.3 Protección de las víctimas, derechos del imputado y principios formativos
[2]
del procedimiento. 25
II.3.a Derecho a defensa del imputado. 26
II.3.b Principios formativos del procedimiento. 29
CAPÍTULO III: APLICACIÓN DE MEDIDAS DE PROTECCIÓN A
FAVOR DE LA VÍCTIMA, POR PARTE DEL TRIBUNAL DE JUICIO
ORAL EN LO PENAL DE LA CIUDAD DE VALDIVIA. 30
III.1 Análisis estadístico cuantitativo de las medidas de protección solicitadas
por el Ministerio Público. 31
III.2 Análisis estadístico cuantitativo de solicitudes de protección para
testigos, que no son víctimas. 36
III.3 Algunos comentarios respecto a las estadísticas expuestas. 37
III.4 Criterios que considera el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal, para la
adopción de medidas de protección para las víctimas. 37
III.5 Análisis cualitativo de las medidas de protección decretadas por el
Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de la ciudad de Valdivia. 41
III.6 A modo de propuesta. 44
CONCLUSIONES________________________________________________ 46
BIBLIOGRAFÍA 48
ANEXO_______________________________________________________________53
[3]
INTRODUCCIÓN
La presente investigación tiene como objetivo central, estudiar, analizar y comprender
las medidas de protección posibles de adoptar a favor de la víctima en el nuevo proceso penal
instaurado en Chile, específicamente en el área jurisdiccional correspondiente al Tribunal de
Juicio Oral de la ciudad de Valdivia.
Este estudio se realizó por el interés en conocer cómo ha sido el reconocimiento y la
aplicación práctica de los derechos de la víctima en el proceso penal, especialmente respecto
del derecho a recibir protección por parte de los órganos competentes. Para ello definimos
como parámetro a investigar, las medidas de protección solicitadas al Tribunal de Juicio Oral
en lo Penal de la ciudad de Valdivia, en imputaciones por hechos que revisten caracteres de
delito ocurridos en esta ciudad.
Para analizar este tema fue necesario revisar la posición de la víctima en el origen del
proceso penal, pasando por la Edad Media y su exclusión total, debido a la Inquisición y al
Principio de Persecución Penal Pública, hasta su revitalización a mediados del siglo pasado y,
concretamente, en la actualidad donde ha reivindicado sus derechos.
Nuestra intención es verificar la comprensión y aplicación por parte de los actores
jurídicos en cuanto a la posición de la víctima en relación a la legislación nacional existente,
especialmente en cuanto a las medidas de protección que son posibles de adoptar, como
asimismo determinar si el órgano jurisdiccional tiene criterios claros y uniformes para
otorgarle dicha protección.
Para ello fue necesario analizar la legislación nacional respecto del tema, como
también todos los Juicios Orales realizados en la ciudad de Valdivia entre los años 2004 a
2008, por hechos que revisten caracteres de delito ocurridos en esta ciudad, específicamente
las sentencias y audios de éstos. Lo que generó una perspectiva de la posición que ocupa la
víctima actualmente.
A su vez, se realizó un estudio estadístico en el cual se puede apreciar; primero, las
medidas de protección que se decretaron por parte del órgano jurisdiccional; segundo, en qué
tipo de delitos se decretan; tercero, los elementos que normalmente considera el tribunal para
decretar una medida; cuarto, las argumentaciones que habitualmente esgrimen los actores
jurídicos involucrados.
A continuación, expondremos el orden sistemático que se podrá apreciar en el avance
de la presente investigación.
En el Capítulo I, se realiza el estudio de la evolución que ha tenido la víctima en el
proceso penal desde su origen, pasando por la época de la Inquisición hasta la actualidad, con
las corrientes victimológicas actuales y que abogan por sus derechos, lo que ha dado por
llamarse la nueva ciencia de la Victimología.
[4]
En el Capítulo II veremos la consagración y reconocimiento actual de la víctima en el
proceso penal, y en general en la legislación nacional. Consecuentemente sistematizaremos el
tipo de medidas de protección posibles de adoptar, los órganos encargados de ello; las sedes
en las que se aplican; además de algunas consideraciones respecto de los derechos del
imputado que pueden estar en colisión con las garantías de la víctima.
En el Capítulo III analizaremos en forma concreta las medidas de protección
solicitadas y decretadas por parte del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal, igualmente
expondremos algunas de las argumentaciones más recurrentes por parte de los actores en
juego –Ministerio Público, Defensoría- y los criterios que considera el Tribunal para conceder
una medida de protección y los razonamientos que realiza en función de ello. Por último,
comentaremos dichos elementos y las consecuencias que provocan sus interpretaciones, para
concluir con nuestro parecer y conclusiones al respecto.
Para toda esta investigación utilizamos tanto doctrina nacional como extranjera,
además de la legislación nacional consultada, y respecto al análisis cuantitativo estadístico de
las medidas de protección, se acudió a las sentencias de los Juicios Orales de la ciudad de
Valdivia, como asimismo a los audios de estos, que fueron proporcionados para este efecto
por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de esta ciudad.
Esta tesis de grado, si bien ha necesitado de esfuerzo y mucha dedicación por parte del
autor y profesor patrocinante, no hubiese sido posible su finalización sin la cooperación
desinteresada de aquellas personas que a continuación mencionaré y muchas de las cuales han
sido un soporte muy fuerte en momentos de preocupación y desesperación.
A mi familia en general y especialmente a mi madre, por estar siempre presente con
su apoyo y comprensión, a Tamara por ser la persona que comparte mayor tiempo a mi lado, y
por sus consejos siempre tan certeros.
De igual manera al profesor Juan Quintana a quien debo agradecer su gran ayuda,
dedicación, comprensión y paciencia. A todos los Miembros del Tribunal de Juicio Oral en lo
Penal a quienes solicite colaboración, dado que fueron siempre muy atentos para le entrega
de la información requerida.
En general quisiera agradecer además a todas y cada una de las personas que hayan
vivido conmigo la realización de esta tesis, y que no necesito nombrar porque tanto ellas
como yo sabemos que les agradezco el haberme brindado todo el apoyo, colaboración, ánimo
y sobre todo cariño y amistad.
[5]
CAPÍTULO I:
EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL.
I.1 El comienzo; la autotutela, composición y reparación como forma común de
solución de conflictos.
En el origen del derecho penal la resolución de los conflictos era muy distinta a la
forma actual que tienen las personas de solucionar sus disputas. En aquella época, muy
primitiva por lo demás, la forma de solucionar los conflictos que se generaban fue la
venganza privada, la autotutela, la composición y la reparación.
El principal efecto de estas formas de solucionar los conflictos estuvo en conceder a
la víctima u ofendido el protagonismo del contradictorio o procedimiento, otorgándole la
capacidad para resolver sus diferencias. Puesto que, al ser los procedimientos esencialmente
privados, se entendía que el ilícito sólo provocaba un daño en la víctima, sin afectar de
manera alguna bienes sociales o a la comunidad1.
Un ejemplo de lo señalado es la llamada ley del Talión, que estableció una especie
de proporcionalidad en las venganzas privadas haciendo conocido el refrán ojo por ojo diente
por diente. Esta ley se encontraba escrita en el código Hammurabi, de 1927 a 2000 años antes
de Cristo y con mayor desarrollo y perfección en algunas legislaciones antiguas, tales como la
hebrea, la griega y la romana. Esto demuestra la facultad que se otorgaba a las víctimas, para
solucionar por sí mismas los ataques sufridos por otros miembros de la comunidad2.
Sin embargo, este tipo de solución de controversias comenzó a cambiar. Así, “las
organizaciones sociales comenzaron a dotarse de una mínima estructura sociopolítica,
naciendo sistemas retribucionistas como los mencionados, lo que comenzó a limitar la
reacción punitiva y concentrar el poder en los líderes sociales”3.
Posteriormente, surgió un proceso de confiscación de los conflictos. En España se
intentó hacerlo con la instauración del Fuero Juzgo o libro de los Jueces, el cual era una
recopilación de normativas4. Pero estas normas no lograron alejar del todo a las partes del
conflicto, lo que se debió, según Zaffaroni, al derecho foral y a su práctica. Sin embargo, el
principal y más definitivo avance en este sentido, lo representaron Las Siete Partidas del
Rey Alfonso, El Sabio, de 1263 “cuya partida séptima, codificaba a las leyes penales como
pena pública”5.
1 Cfr. Íñiguez, P. La Victima: Aspectos Sustantivos y Procesales, Tesis Doctoral, Director, Muerza J.
Universidad de Alicante, 2003, Pág. 17-19. 2 Ibíd., Pág. 18.
3 VVAA. La Víctima y el Testigo en la Reforma Procesal Penal, Fallos del Mes, Santiago, 2003, Pág. 13.
4 Cfr. López, F. López, M. Las Siete Partidas, Antología, Castalia S.A, España, Pág. 10.
5 Zaffaroni, E. Alagia, A. Slokar, A. Derecho Penal –Parte general-, 2º Edición, Editar, Buenos Aires, 2002,
pág. 234.
[6]
Con el surgimiento del Estado Moderno durante la Edad Media, se instauró un
sistema penal totalmente distinto a lo que se conocía hasta ese momento, el Sistema
Inquisitivo, que trajo consigo una consolidación de la acción penal pública6.
I.2 El Sistema Inquisitivo y la persecución penal pública.
Un punto trascendente en el origen del sistema Inquisitivo fue la confiscación del
conflicto a las partes. Esto se produjo luego de una disputa entre el poder de los señores y del
monarca, contienda que se decidió a favor de este último. Lo que trajo consigo la instauración
de los estados nacionales y una forma de organización política llamada Absolutismo o
Monarquía Absoluta. La base de este sistema político fue la concentración de todos los
atributos de la soberanía –legislar, juzgar y administrar- en un poder central representado por
el monarca, consustanciado con el mismo Estado7.
De esta manera, el proceso inquisitivo fue la vía lógica de averiguación de la
enemistad y la confesión no era más que la confirmación de lo averiguado. “La pena era la
neutralización de la enemistad con el soberano y la imposición de la disciplina por el terror”8.
Como consecuencia de este tipo de organización política y de la expropiación del
conflicto, se produjo la exclusión total de la víctima. Esto se originó en la segunda mitad del
siglo XII y se profundizó en el siglo XIII transformando el delito, de una cuestión
esencialmente privada, en algo público, entendiéndose que éste no se dirigía contra la víctima
sino contra el soberano.
Podemos decir que este sistema supuso un alejamiento de los individuos de sus
propios conflictos. La justicia les es impuesta, surgirá la figura del procurador, quien es el
representante del soberano, él intervendrá cada vez que se cometa un crimen o haya un
conflicto entre los individuos9. Éste suplantará a la víctima, dado que será él quien actuará y
no ésta, quitándole toda facultad de intervenir. En esta época se originaron las multas, en
donde la reparación ya no es para la víctima, sino que para el monarca, por haber infringido
una ley de su reino y con ello lesionarlo, “todo infractor devino un traidor, un enemigo del
soberano”10
.
Esto produjo que las partes, llámense víctima e imputado, pasaron a ser meros objetos
del procedimiento, siendo sólo trascendentes para la averiguación y las pruebas, quedando a
merced del Inquisidor, quien perseguirá y juzgará, aglutinando todas las facultades del
procedimiento en una sola persona. En definitiva, pasó a ser el dueño del proceso. Fue en esta
6 Ibíd. Pág. 235-236
7Cfr. Maier, J. Derecho Procesal Penal -Fundamentos-, Tomo I, 2º Edición, Editores del Puerto, Buenos Aires,
2004, Pág. 288 y 289. 8 Zaffaroni, E. Alagia, A. Slokar, A. Op cit. Pág. 236.
9 Cfr. Foucault, M. La verdad y las formas jurídicas – tercera conferencia-, págs. 72 y ss. En Gusis, G. “La
víctima en el proceso penal y su fundamentación constitucional. la necesidad de una regulación procesal
definida”, en Congreso Nacional sobre el rol de la víctima, La Plata, 2004, Pág. 5. 10
Zaffaroni, E. Alagia, A. y Slokar, A. Op. cit., Pág. 236 y ss.
[7]
época, en la que la víctima pierde todas sus facultades y derechos en el proceso penal,
quedando a merced de un tercero, que no le dejará espacio de actuación alguno.
El surgimiento del Principio de Persecución Penal Pública “transformó profunda y
completamente el procedimiento, y provocó, -como ya señalamos- el surgimiento de un
nuevo personaje –el Inquisidor-. Siglos más tarde, el desarrollo del procedimiento penal del
viejo continente, especialmente en el siglo XVIII significó una tibia reforma que conservó el
principio material de la persecución pública”11
.
En fin, para efectos de lo razonado en el presente acápite, es necesario tener presente
que la implantación, advenimiento y derogación del Sistema Inquisitivo, y por lo tanto la
marginación de la víctima del proceso penal, recorrió seis siglos de la historia europea
continental, es decir, desde el siglo XIII época de su comienzo, hasta su decadencia en el siglo
XVIII, siendo el siglo XIX el momento que marcó su transformación definitiva12
, eso sí, solo
en el continente europeo.
En las naciones latinoamericanas, recién a fines del siglo XX se producen dichos
cambios, lo que provocó profundos trastornos que se mantienen en la actualidad.
En nuestro país el Sistema Inquisitivo tuvo su origen en 1906 con la promulgación del
Código de Procedimiento Penal y perduró hasta el año 2000, lo que ocasionó diferentes
consecuencias negativas en materia de reconocimiento de garantías hacia la víctima, ya que
sólo contenía algunas normas, que muy limitadamente, pretendían minimizar las
consecuencias que el delito provocaba en ellas y asegurar las responsabilidades civiles (véase
artículos 7º y 380 del Código de Procedimiento Penal de 1906)13
.
I.3 El Sistema Acusatorio.
Como expusimos anteriormente, este tipo de enjuiciamiento criminal comienza a
tomar forma en el siglo XIX, sin embargo, ya en el siglo XVIII surgieron las primeras críticas
al anterior sistema de persecución penal -El Inquisitivo-, que utilizaba para el cumplimiento
de sus fines, un método demasiado inhumano, “la tortura”, y fueron los filósofos de este
siglo, Montesquieu, Beccaria y Voltaire, quienes comenzaron la discusión para reformar el
sistema de procedimiento penal14
, siendo Francia el país donde se inician estos ideales,
logran definitivamente establecer la reforma en su Código de Instrucción Criminal del año
1808.
Significativo es señalar, que a este tipo de enjuiciamiento criminal se le llamó Sistema
Mixto o Sistema Inquisitivo Reformado, dado que supone el reconocimiento de ciertos
principios inquisitivos básicos -por ejemplo, el Principio de Persecución Penal Pública-, sin
embargo renuncia a algunos medios, como la tortura, para privilegiar los fines –la dignidad
11
Bovino, A. “Persecución penal pública en el derecho anglosajón”, en Pena y Estado año 2, Nº 2, Editores del
Puerto, Buenos Aires, 1997. pág. 35 y ss. 12
Cfr. Maier, J. Op. Cit. Pág. 288. 13
Cfr. VVAA. Op. Cit. Pág. 12-13. 14
Cfr. Maier, J. Op. Cit. Pág. 335 y ss.
[8]
del ser humano-. A su vez, establece dos secciones claramente diferenciadas; la Instrucción
Preparatoria, por definición esencialmente inquisitiva y el Juicio Oral, marcadamente
acusatorio15
.
Después de Francia comienza en Europa la reforma de todos los Sistemas Inquisitivos
existentes a esa fecha. Ejemplo de ello son los códigos procesales penales de Austria de 1873,
Alemania de 1877, España de 1882, Noruega de 1887, Hungría de 1896 e Italia de 191316
.
Para comprender mejor este avance es necesario enunciar algunas características
básicas de un sistema acusatorio, pues como quedará de manifiesto, el tratamiento de la
víctima dentro del proceso penal no sufrió mayores modificaciones.
Algunos autores plantean la existencia de una dicotomía entre Sistema Acusatorio y
Sistema Inquisitivo, la cual diría relación con diversos elementos, que pueden ir desde las
garantías que se reconocen a los intervinientes en el proceso, la separación de las funciones
dentro de éste, o el momento histórico en que surgieron.17
Nosotros, sin embargo, optaremos
por una doctrina que a nuestro parecer clarifica de mejor manera las características del
sistema acusatorio, ya que el hecho de contraponer lo acusatorio a lo inquisitivo nos lleva a
dejar fuera muchas otras consideraciones que son relevantes. Pues la realidad de los sistemas
de proceso penal existentes en la actualidad es mucho más compleja y requiere un estudio
mas acabado que simplemente una caracterización binaria18
.
Entre las características esenciales del Sistema Acusatorio encontramos que la
investigación no corresponde a la autoridad judicial. La iniciación del proceso penal exige que
alguien ajeno al tribunal se constituya como actor y acuse, el cual debe probar los hechos
que imputa al acusado y la culpabilidad de éste, resguardándose el principio de inocencia; la
existencia del derecho a aportar pruebas de descargo; la facultad de las partes de disponer
respecto al objeto del proceso; la neutralidad del juez. De esta forma, este proceso
fundamentalmente es una lucha entre partes delante de un tercero imparcial, que deberá
abstenerse de realizar cualquier actuación que pueda afectar dicha característica19
, o sea un
juez pasivo.
En consecuencia, en este tipo de enjuiciamiento criminal lo básico es la división de
funciones de acusación, juzgamiento y defensa en órganos distintos e independientes20
, por
esta razón es que a los sistemas de Europa Continental se les llama Sistema Inquisitivo
Reformado, pues no establecen una diferenciación clara de funciones al establecer un Juez
Instructor.
Como podemos apreciar el paso del Sistema Inquisitivo propiamente tal a uno seudo
acusatorio o mixto como el descrito en el comienzo, no trajo aparejado mayores derechos para
15
Ibíd. Pág. 353 y ss. 16
Ibíd. Pág. 363. 17
Cfr. Duce, M. Riego, C. Proceso Penal, Jurídica de Chile, Santiago, 2007, Pág. 31-36. 18
Cfr. Guerrero, P. S. El Principio Acusatorio, Aranzadi S.A. Navarra, 2005, Pág. 74. 19
Ibíd. Pág. 82-83. 20
Cfr. Obando, S. “El Sistema Acusatorio y el Proyecto de Reforma Procesal Penal”, En Revista de Derecho
Universidad Austral de Chile, N° Especial, Agosto 1999, Pág. 31.
[9]
las víctimas de los delitos, sino que, miró más que nada al imputado y a los derechos de éste.
En esencia, se buscaba terminar con un sistema que averiguaba la verdad a base de torturas y
que no tenía en cuenta la dignidad del ser humano, separando las funciones de investigar y
juzgar en órganos distintos.
Desde la óptica nacional, Chile recién conoce el Sistema Acusatorio a comienzos del
siglo XXI y su configuración legal difiere a la caracterizada como régimen mixto que
predomina en Europa. En nuestro país el Sistema Acusatorio es, al menos, formal ya que
separa las funciones de acusar, juzgar y defender en órganos distintos21
.
A pesar de haber sido tardía, la reforma procesal penal chilena tuvo una ventaja, que
fue incorporar las corrientes victimológicas que surgieron en la mitad del siglo XX, que
reclamaban un mayor reconocimiento y derechos a las víctimas en el proceso penal.
Para lo pretendido en este capítulo, lo relevante es comprender la posición de la
víctima en cada uno de los procedimientos, tanto Inquisitivo como Acusatorio. Que a
excepción de la época más remota, donde primaba la venganza privada o la composición, el
ofendido carece de un reconocimiento y de derechos, o si los tiene, éstos son muy exiguos y
limitados. Más bien, existía un olvido doble hacia la víctima, ya que, sólo existía una
preocupación por el delincuente y métodos de respuesta para éste, es decir se había producido
un abandono del ofendido en el proceso penal, en el sentido de sólo buscar el castigo del
delincuente, en lugar de la reparación del daño22
.
A mediados del siglo XX, y con el surgimiento de una nueva ciencia, la victimología,
esta situación comenzará a cambiar, ya que se abogará por mayores derechos y facultades
para las víctimas de los delitos, en un contexto que hasta esa fecha, venía siendo acaparado
exclusivamente por el imputado23
.
I.4 Victimología y consideraciones actuales sobre la víctima.
A mediados del siglo pasado, nació una corriente que ha provocado el surgimiento de
una nueva disciplina, La Victimología, como reacción al abandono en que se encontraba la
víctima durante dicha época, logrando consolidarse con el devenir de las décadas, y
transformándose en una materia con numerosa doctrina especializada24
.
El objeto de estudio de esta disciplina, es la víctima y se ha definido a sí misma como
“la ciencia que se ocupa del estudio científico de las víctimas de los delitos”25
. Dentro de sus
21
No obstante, no es lo que piensan algunos, que señalan que estamos en presencia de un sistema mixto e
incluso con tintes inquisitivos. Cfr. Obando, S. Op. Cit. Pág. 39. 22
Cfr. Larrauri, E. “Victimología”, en Maier, J. De los Delitos y de las Víctimas, Ad- Hoc, Buenos Aires, 1992,
Pág. 283. 23
Ibíd. Pág. 281-284. 24
Véase entre otros. Rodríguez, L. Victimología, Estudio de la víctima, Séptima edición, Porrúa, México, 2002.
/ Maier, J. De los delitos y de las Víctimas, Ad- Hoc, Buenos Aires, 1992. / Gusis, G. “La víctima en el proceso
penal y su fundamentación constitucional. la necesidad de una regulación procesal definida”, en Congreso
Nacional sobre el rol de la víctima, La Plata, 2004. / Subijana, I. “El principio de protección de la víctima en el
marco jurídico penal material y procesal”, En Revista Jueces Para la Democracia, N° 51, 2004. 25
Rodríguez, L. Victimología, Estudio de la víctima, Séptima edición, Porrúa, México, 2002. Pág. 18.
[10]
precursores podemos mencionar a Beniamin Mendelsohn, Hans Von Hentig y Henry
Ellenberger –entre los más importantes-. Se discute la naturaleza de dicha “ciencia”, es decir,
si es autónoma, si forma parte de la Criminología, o si ni siquiera constituye una ciencia26
.
Esta corriente ha implicado un estudio pormenorizado de la víctima del delito, y su
reconocimiento internacional se produjo con los Symposia Internacionales de Victimología,
que comenzaron a realizarse en Jerusalén el año 197327
. Estos encuentros han provocado la
intervención de numerosos especialistas de distintas ramas del saber, que han sido sumamente
importantes para tratar en su integridad la problemática que afecta a las víctimas, y su aporte
ha significado poner en el tapete de la discusión jurídico penal al ofendido28
, creando un
abundante catálogo de derechos para éstos.
Asimismo, puede observarse un renacimiento de la víctima en el procedimiento penal,
como influjo de esta nueva ciencia, lo que se puede apreciar en un fortalecimiento de la
protección del ofendido por el delito, y del mismo modo, al comparar en las distintas
legislaciones penales europeas y algunas latinoamericanas el desarrollo que ha tenido el
tratamiento y protección de la víctima del delito en ellas29
.
Esta disciplina se ha preocupado de estudiar lo que se ha dado llamar Victimización
Primaria, Secundaria y Terciaria. Siendo la primera el proceso dañoso que sufre la víctima
producto del hecho criminal con la consecuente estigmatización social. La Victimización
Secundaria dice relación con la marginación que sufre el ofendido como consecuencia de la
relación de éste con las instancias de control social del estado, y por último, la Victimización
Terciaria es el menoscabo sicológico que sufre la víctima y que perdura con el tiempo30
.
Esta nueva ciencia, logró consolidar a la víctima en el proceso penal, y establecer una
serie de derechos y garantías hasta ese momento desconocidas para ella. El derecho chileno ha
sido tributario de esta nueva corriente, dado que la reforma procesal penal fue consumada
recién en el año 2000, y a esa fecha ya existía numerosa doctrina especializada respecto a la
víctima en el proceso penal, producto de los influjos de la Victimología. Esto significó la
incorporación del ofendido al proceso y el reconocimiento de la calidad de interviniente
dentro de él, lo que implica a su vez un catálogo de derechos y garantías importantes a su
favor31
, sin embargo, también tiene algunas obligaciones derivadas de dicha calidad. Todo
este estatuto que rige al ofendido por el delito, y por supuesto sus derechos, será analizado
en profundidad en el capítulo II de esta investigación.
26
Ellenberger, Goldstein y Abrahamsen entienden a la Victimología como parte de la Criminología, por su parte
Mendelsohn y Drapkin señalan que es una ciencia autónoma. Véase con mayor detalle en texto, Victimología,
Estudio de la víctima, Séptima edición, Porrúa, México, 2002, Págs. 19-32. 27
Cfr. Rodríguez, L. Op. Cit. Pág. 429-462. 28
Ibíd. Pág. 111-151. 29
Cfr. Eser, A. “Acerca del renacimiento de la víctima en el procedimiento penal”, en Maier, J. De los delitos y
de las Víctimas, Ad- Hoc, Buenos Aires, 1992, Pág. 31-52. 30
Cfr. Márquez, Á. “Las víctimas en el nuevo sistema procesal acusatorio y su reconocimiento por la Corte
Constitucional”, en Prolegómenos – derechos y Valores, Colombia, Volumen IX, N° 18, 2006. Pág. 127 – 152. 31
Cfr. VVAA. Op. Cit. Pág. 12-22.
[11]
CAPÍTULO II: LA PROTECCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL
CHILENO.
II.1 La víctima en el sistema procesal penal chileno.
En este capítulo estudiaremos el estatuto jurídico que rige a la víctima en la
actualidad. Esta información es la que permitirá determinar qué rol tiene ella dentro del
proceso penal, sus derechos y deberes, como también establecer los mecanismos de
protección, su forma de utilización y las sedes en las cuales éstos se aplican.
Fundamentalmente, nos estamos refiriendo a las medidas de protección a favor del ofendido y
su aplicación en nuestro sistema procesal penal. Entendiendo por ellas a aquellas medidas que
el fiscal puede adoptar o solicitar al Tribunal que se adopten, con la finalidad de otorgar
protección de ciertos derechos fundamentales de la víctima frente a probables hostigamientos,
amenazas o atentados.
II.1.a La Víctima en la Constitución Política de la República.
El nuevo proceso penal instaurado en Chile, incorporó el Capítulo VII en la
Constitución Política de la República -en adelante CPR-. En este Capítulo -artículos 83 a
91- se creó un nuevo organismo llamado Ministerio Público, cuya función esencial es dirigir
en forma exclusiva la investigación de los hechos constitutivos de delitos. Sin embargo, esta
facultad no es la única que la Carta Fundamental le asigna, sino que además le otorga la
función de proteger a las víctimas indicando expresamente en su artículo 83 lo siguiente:
“…de igual manera le corresponderá la adopción de medidas para proteger a las
víctimas…”32
.
En cumplimiento de ese objetivo el Ministerio Público puede adoptar de forma
autónoma medidas de protección, siempre y cuando no involucren la transgresión de
garantías de otros intervinientes, pues en el evento que ello ocurra, deberá solicitar la
autorización judicial correspondiente.
Con antelación a la reforma señalada, nuestra Carta Fundamental sólo contenía una
disposición concerniente a la protección de la víctima, que se encontraba en el marco de las
causales de procedencia de la prisión preventiva, en el artículo 19 Nº 7 letra E33
de la CPR.
Esta regulación, según Piedrabuena, resultaba precaria e insuficiente por referirse sólo a una
medida específica de protección, que además es esencialmente revocable34
.
II.1.b La víctima en Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por
Chile.
Es importante analizar los tratados internacionales que han sido ratificados por Chile
que establecen derechos para las víctimas, considerando que el artículo 5º inciso 2° de la
32
Artículo 83 de la CPR. 33
Cfr. VVAA. Op. Cit. Pág. 37. 34
Ibídem.
[12]
CPR señala a éstos como integrantes de la legislación nacional y por lo tanto sus normas son
derecho vigente en nuestro país.
II.1.b.1 Convención sobre los derechos del niño.
Esta convención, promulgada el 26 de enero de 1990, consagra importantes de
derechos para los niños, considerando por tales a los menores de 18 años de edad. Una de las
normas más trascendentes es su artículo 3°, dado que incorpora una obligación general hacia
los Estados suscriptores de ella, exigencia que es del siguiente tenor: “los Estados miembros
se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su
bienestar”. Además, se establecen diversas disposiciones tendientes a este fin35
. Por otra
parte, también se introducen obligaciones especiales hacia los Estados, cuando el niño sea
víctima36
.
Por lo tanto, esta normativa es plenamente aplicable cuando las víctimas son menores
de edad, lo que resulta especialmente importante considerando que los niños constituyen un
porcentaje importante de víctimas en delitos de índole sexual, lo que tiene su fundamento en
todos los Juicios Orales que serán analizadas posteriormente. Además, la relevancia de este
tratado se refleja en la fundamentación de los actores jurídicos, pues esta convención es
constantemente citada en las argumentaciones, tanto de fiscales para fundar una determinada
solicitud, como de los mismos jueces para argumentar una resolución.
II.1.b.2 Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional
Este tratado internacional, recientemente ratificado y promulgado por Chile -06 de
julio de 2009-, vino a regular el establecimiento de una Corte Penal Internacional para el
juzgamiento de los crímenes más graves y de trascendencia para la comunidad internacional
en su conjunto -Genocidio, Crímenes de Lesa Humanidad, Crímenes de Guerra y Crimen de
Agresión-, siendo complementaria de la jurisdicción nacional.
Este tratado señaló en su artículo 64 N° 2, que “… la sala de primera instancia velará
porque el juicio sea justo, expedito y se sustancie con pleno respeto de los derechos del
acusado, teniendo, además, debida consideración de la protección de las víctimas y
testigos…”37
. A su vez, en muchas de sus normas consagra la obligación de los fiscales de
resguardar y otorgar protección a las víctimas de los delitos38
. Esto implica que cuando sea
aplicable este tratado en nuestro país a través del artículo 5 inciso 2° de la CPR, la protección
de la víctima será un objetivo a satisfacer.
35
Véase los artículos 3, 8, 16, 19, 20, 22, 25, 38, de la Convención Sobre Derechos del Niño. 36
Véase el Artículo 39.- Convención Sobre los Derechos del Niño. 37
Estatuto De Roma de la Corte Penal Internacional, Artículo 64: Funciones y atribuciones de la sala de
primera instancia N° 2: La Sala de Primera Instancia velará por que el juicio sea justo y expedito y se sustancie
con pleno respeto de los derechos del acusado y teniendo debidamente en cuenta la protección de las víctimas y
de los testigos. 38
Véase los artículos 43, 57, 64, 68, del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.
[13]
II.1.b.3 Ausencia de la víctima en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos –PIDCP- y la Convención Americana de Derechos Humanos –CADH-.
La ausencia de la víctima en estos ya clásicos tratados de derechos humanos, tiene su
justificación en el hecho que, a nuestro entender, cuando ellos se suscriben -16 de diciembre
de 1966 el PIDCP, y 22 de noviembre de 1969 la CADH- la posición de la víctima aún era
muy precaria, y recién comenzaban las corrientes victimológicas a adquirir peso.
Además los tratados tenían otra finalidad, que era, proteger al imputado frente al ius
puniendi Estatal, dado que esos eran los polos referenciales, o sea el Estado y Victimario, el
ofendido aún era desconocido en el proceso penal.
II.1.b.4 Otras declaraciones internacionales que regulan derechos para las
víctimas de los delitos.
Dentro de este grupo encontramos la declaración Sobre Los Principios Fundamentales
de Justicia Para las Víctimas de Delitos y del Abuso de Poder, adoptada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas el 29 de Noviembre de 1985. Esta declaración señala
algunos derechos, tales como el acceso a la justicia y trato justo; resarcimiento,
indemnización, protección y asistencia, entre otros.
Asimismo, la Corte Penal Internacional dictó una declaración en agosto del año 2000
llamada “Garantía de Justicia Para las Víctimas”39
, incorporando en ella un acápite completo
dedicado a la protección de las víctimas, lo que grafica la tendencia a la protección y
preocupación por las víctimas en el ámbito internacional. Además reconoce la importancia de
proteger a las víctimas y a los testigos.40
Por consiguiente, es posible apreciar que en el ámbito internacional existe una
preocupación por los derechos de las víctimas, lo que se ve ratificado en las mencionadas
declaraciones. Sin embargo no se señalan expresamente la forma de otorgar protección ni el
tipo de medidas se deben adoptar, sino que sólo se menciona el deber general de protección
que recae sobre el Estado. Por tanto, queda a discreción de éste poner en práctica dicho
mandato.
II.1.c La víctima en el Código Procesal Penal
El Código Procesal Penal –en adelante CPP- en su libro primero, al establecer los
principios básicos del proceso penal señala en su artículo 6º, lo que ya había establecido la
39
Corte Penal Internacional. Garantías de Justicia a las Víctimas. [En Línea] Disponible
en: http://enj.org/portal/biblioteca/principios_fundamentales/convenios_internacionales/10.pdf, 07/07/2009. 40
Garantía de Justicia Para las Víctimas, II. Protección De Las Víctimas Y Los Testigos: El Estatuto reconoce
que, en bien de la credibilidad y la legitimidad de la Corte, será esencial adoptar medidas para garantizar la
seguridad, el bienestar físico y psicológico, la dignidad y la vida privada de las víctimas y los testigos y de sus
familias.
[14]
CPR, el Principio de Protección de la Víctima41
. Esto demuestra la importancia que tiene la
protección de la víctima para el Legislador, dado que éste consciente que dicha norma se
encontraba consagrada en la CPR, la repite y realza para ilustrar su valor42
. Lo que
transforma, a nuestro parecer, la protección de la víctima en un objetivo transversal del
proceso, elevándola a la categoría de principio del enjuiciamiento criminal, cambiando así el
paradigma que existía en el antiguo procedimiento penal, en relación a que el ofendido por el
delito era un extraño al proceso y que sólo era objeto de prueba.
Además, este cuerpo normativo otorgó a la víctima el estatus jurídico de interviniente,
mencionándolo expresamente en su artículo 1243
, lo que implica el otorgamiento de un
catálogo de derechos en el marco de este proceso.
El art. 78 del CPP44
, nuevamente expresa el deber de los fiscales de adoptar o
solicitar, cuando corresponda, las medidas de protección para proteger a las víctimas durante
todo el procedimiento; además de facilitar la intervención en el mismo y evitar o disminuir al
mínimo cualquier perturbación que hubieren de soportar con ocasión de los trámites en que
debieren intervenir. Para ello se establece la obligación del Ministerio Público de entregarle
información para el mejor ejercicio de sus derechos, lo que manifiesta la intención del
legislador de evitar la Victimización Secundaria sufrida por la víctima como consecuencia de
su relación con los órganos de persecución penal.
Ahora bien, el artículo 108 del CPP45
define lo que se entiende por víctima para los
efectos de la señalada normativa, estableciendo que se entiende por tal, al ofendido por el
delito. Indica, asimismo, un orden de prelación de quién es considerado víctima en caso de
41
Artículo 6º CPP.- Protección de la víctima. El ministerio público estará obligado a velar por la protección de
la víctima del delito en todas las etapas del procedimiento penal. Por su parte, el tribunal garantizará conforme a
la ley la vigencia de sus derechos durante el procedimiento.
El fiscal deberá promover durante el curso del procedimiento acuerdos patrimoniales, medidas
cautelares u otros mecanismos que faciliten la reparación del daño causado a la víctima. Este deber no importará
el ejercicio de las acciones civiles que pudieren corresponderle a la víctima.
Asimismo, la policía y los demás organismos auxiliares deberán otorgarle un trato acorde con su
condición de víctima, procurando facilitar al máximo su participación en los trámites en que debiere intervenir. 42
En este sentido Alf Ross señala que existen problemas lógicos de interpretación, entre ellos se encuentran las
redundancias normativas, que básicamente existen “cuando una norma establece un efecto jurídico que, en las
mismas circunstancias fácticas, está establecido por otra norma”, sin embargo estas tienen una justificación, que
es resaltar la importancia de ellas, que precisamente es el caso en cuestión. Ross, A. Sobre el Derecho y la
Justicia, Quinta Edición, Universitaria, Buenos Aires, 1994. Pág. 128. 43
Artículo 12 CPP.- Intervinientes. Para los efectos regulados en este Código, se considerará intervinientes en
el procedimiento al fiscal, al imputado, al defensor, a la víctima y al querellante, desde que realizaren cualquier
actuación procesal o desde el momento en que la ley les permitiere ejercer facultades determinadas. 44
Véase Artículo 78 CPP.- sobre Información y protección a las víctimas. 45
Artículo 108 CPP.- Concepto. Para los efectos de este Código, se considera víctima al ofendido por el delito.
En los delitos cuya consecuencia fuere la muerte del ofendido y en los casos en que éste no pudiere
ejercer los derechos que en este Código se le otorgan, se considerará víctima:
a) al cónyuge y a los hijos;
b) a los ascendientes;
c) al conviviente;
d) a los hermanos, y
e) al adoptado o adoptante.
Para los efectos de su intervención en el procedimiento, la enumeración precedente constituye un orden
de prelación, de manera que la intervención de una o más personas pertenecientes a una categoría excluye a las
comprendidas en las categorías siguientes.
[15]
que ésta no pueda ejercer sus derechos. Definición que ha sido objeto de algunas críticas por
parte de la doctrina, por considerarla tautológica46
.
El art. 10947
reconoce importantes derechos para la víctima, en lo que nos importa, le
otorga la facultad de solicitar medidas de protección frente a probables hostigamientos,
amenazas o atentados en contra suya o de su familia.
Otra facultad que merece mención especial, es la posibilidad que tiene la víctima de
presentar querella48
, lo que puede realizar en cualquier momento, no obstante tiene un límite
de tiempo, que está dado por el cierre de la investigación que realiza el fiscal, dado que en ese
momento precluye el derecho a impetrar dicha acción.
Existen otras intervenciones que puede realizar la víctima, en su calidad de
interviniente en el proceso penal, considerando la obligación que tienen los fiscales de
información hacia su persona, además de las actuaciones como querellante propiamente tal.
Sin embargo, creemos que su análisis no aportará mayores elementos relevantes para el objeto
de esta investigación, sino que solamente permitirá apreciar la posición que ocupa
actualmente dentro del proceso, lo cual es muy relevante ya que se encuentra en el mismo
estado que cualquiera de los otros intervinientes, lo que da cuenta de la incorporación de las
corrientes victimológicas al proceso penal –analizadas en el primer capítulo-.
También debemos considerar la incorporación de las salidas alternativas49
, cuyo
elemento relevante es la satisfacción de los intereses de la víctima o el forzamiento de la
acusación que puede ejercer la Víctima-querellante50
, instituciones que implican alguna
tendencia a la privatización del proceso penal51
, lo cual, a nuestro parecer no resulta
perjudicial ni negativo para la persecución penal pública, por ser delitos menos graves, que
protegen bienes jurídicos que son disponibles para las partes, además porque puede
considerarse una especie de reparación del daño causado como consecuencia del delito.
46
Cfr. VVAA. La víctima y el testigo en la reforma procesal penal, Fallos del Mes, Santiago, 2003, Pág. 50. 47
Artículo 109 CPP.- Derechos de la víctima. La víctima podrá intervenir en el procedimiento penal conforme a
lo establecido en este Código, y tendrá, entre otros, los siguientes derechos:
a) Solicitar medidas de protección frente a probables hostigamientos, amenazas o atentados en contra
suya o de su familia;
b) Presentar querella;
c) Ejercer contra el imputado acciones tendientes a perseguir las responsabilidades civiles provenientes
del
hecho punible;
d) Ser oída, si lo solicitare, por el fiscal antes de que éste pidiere o se resolviere la suspensión del
procedimiento o su terminación anticipada;
e) Ser oída, si lo solicitare, por el tribunal antes de pronunciarse acerca del sobreseimiento temporal o
definitivo u otra resolución que pusiere término a la causa, y
f) Impugnar el sobreseimiento temporal o definitivo o la sentencia absolutoria, aun cuando no hubiere
intervenido en el procedimiento.
Los derechos precedentemente señalados no podrán ser ejercidos por quien fuere imputado del delito
respectivo, sin perjuicio de los derechos que le correspondieren en esa calidad. 48
Véase los artículos 111 a 121 del Código Procesal Penal respecto del Querellante. 49
Véase los artículos 237 a 246 del Código Procesal Penal, referentes a la Suspensión Condicional del
Procedimiento y Acuerdos Reparatorios. 50
Véase el Artículo 258.- del Código Procesal Penal correspondiente al Forzamiento de la acusación. 51
Cfr. Horvitz M. López J. Derecho Procesal Penal Tomo I, Jurídica de Chile, Santiago, 2002, Pág. 290-291.
[16]
Sin embargo, esto no es muy bien visto por algún sector de la doctrina, dado que
dejaría un plus del injusto sin resolver, fundamentalmente por dos razones, una de orden
preventivo general y la otra es que existiría el peligro de retornar a la ley del más fuerte52
.
Argumentos a nuestro parecer, que no resultan del todo concluyentes, considerando que el
hecho de generar el procedimiento penal y las características de los delitos –menos graves-,
puede significar suficiente prevención general en la sociedad. Respecto al otro argumento,
hay que señalar que todos estos procedimientos y acuerdos se encuentran perfectamente
institucionalizados y se desarrollan ante un tercero imparcial que resguarda los derechos de
los intervinientes, por tanto, señalar que se estaría volviendo a la ley del más fuerte se ve
excesivo.
II.1.d La víctima en leyes especiales
Existe una norma especial que establece derechos para las víctimas de los delitos, la
cual deja de manifiesto la intención del legislador en fortalecer su posición y protección. La
Ley Nº 19.640.- Orgánica Constitucional del Ministerio Público que regula a la institución del
Ministerio Público y establece en su artículo Nº 1 una noción básica –que ya había
mencionado la Constitución Política de la Republica y el Código Procesal Penal-, cual es, el
Principio de protección de la víctima, pues señala, que le corresponderá al Ministerio Público
la adopción de medidas para proteger a las víctimas y a los testigos.
Además el artículo 20 de la misma norma, al establecer las unidades que tendrá la
Fiscalía Nacional -lo que se repite en el artículo 34 pero en el ámbito regional-, crea la
División Nacional de Atención a las Víctimas y Testigos, que tendrá por objeto velar por el
cumplimiento de las tareas que a este respecto le encomiende al Ministerio Público la ley
procesal penal. Unidad que ha sido importante, debido al apoyo y asesoría que ha prestado a
los fiscales para la protección de las víctimas, siendo la encargada de llevar a cabo las
medidas de protección autónomas que puede adoptar el Ministerio Público53
.
II.1.e. Problemas normativos relacionados con la posición de la víctima en el
Proceso Penal.
II.1.e.1 La víctima como testigo
Aun cuando la posición de la víctima haya adquirido más importancia en la actualidad,
hay que señalar que ésta, tal como está configurada la normativa procesal penal, se encuentra
obligada a declarar como testigo cuando ha sido citada por el fiscal a hacerlo, dado que el
artículo 298 del CPP54
señala que todas las personas que no se encuentran exceptuadas de
52
Cfr. Horvitz, M. López, J. Op. Cit. Pág. 290. 53
Cfr. Azócar, M. Cerda, A. Ramm, A. “Imputados y Víctimas: vivir la justicia desde orillas opuestas”, En
documentos de trabajo icso, N° 13, año 2, 2006, Pág. 19. 54
Artículo 298 CPP.- Deber de comparecer y declarar. Toda persona que no se encontrare legalmente
exceptuada tendrá la obligación de concurrir al llamamiento judicial practicado con el fin de prestar declaración
[17]
declarar, están obligadas a hacerlo, y la víctima en ninguna norma del CPP se encuentra
exceptuada de ello. Lo que no considera tal norma es si los intervinientes están obligados a
deponer en el Juicio Oral, cuestión que queda a la interpretación normativa.
A nuestro entender, la víctima debería poder decidir si declara o no como testigo en el
procedimiento. Esto sin embargo, resulta complicado colegir de una interpretación armónica
de las normas relativas a la víctima y testigos, ya que aquélla no se encuentra exceptuada de
hacerlo, según la norma que expresa quienes están obligados a declarar, y, dentro de sus
derechos, no se consigna nada parecido, aun siendo considerada interviniente.
Además nuestra interpretación –que la víctima decida si declara o no lo hace- podría
vulnerar dos elementos importantes del proceso penal, esto es, el principio de Persecución
Penal Pública y la eficiencia en la persecución de los delitos, dado que el testimonio de la
víctima muchas veces resulta fundamental y es la prueba más influyente con que cuenta el
Ministerio Público para lograr una eventual condena del imputado.
Respecto a este tema la Corte Suprema en octubre del año 2002 dictó una sentencia a
propósito de un recurso de nulidad interpuesto por el Ministerio Público, señalando que la
víctima, “…no es un testigo, es decir, un tercero ajeno a dicho procedimiento pero que depone
sobre hechos que interesa acreditar a los intervinientes en él, sino que es uno de estos últimos,
como lo pone de manifiesto expresamente el Código Procesal Penal en su artículo 12, que lo
parangona con el fiscal, el imputado, el defensor y el querellante, además de que el Título IV
del Libro I de ese mismo cuerpo de leyes lo incluye, en su párrafo 6º, entre los sujetos
procesales ...”55
.
En base a esto, la Corte manifiesta que “no puede deducirse que gravite sobre el
ofendido una especie de obligación de hacerse oír a toda costa cuando el Ministerio Público o
el Tribunal lo juzguen oportuno para el éxito de la investigación o para el esclarecimiento de
los hechos. Esta obligación existe para el testigo, no obstante, la víctima, en cuanto sujeto
procesal, podría declinar su interés en los resultados de éste y, por consiguiente, su derecho a
expresar su verdad sobre los hechos”56
.
En definitiva, y comparándola con el estado procesal del imputado, la Corte advierte
sobre lo paradójico que podría resultar que mientras éste último puede guardar silencio o decir
lo que considere conveniente, “el ofendido, en cambio, se viese forzado a prestar declaración,
incluso contra su voluntad. Y, sin embargo, a esto último –concluye el máximo tribunal-
tiende la pretensión de apercibirlo con un arresto si no accede a concurrir al Juicio Oral y a
testimonial; de declarar la verdad sobre lo que se le preguntare y de no ocultar hechos, circunstancias o
elementos acerca del contenido de su declaración.
Para la citación de los testigos regirán las normas previstas en el Párrafo 4º del Título II del Libro
Primero.
En casos urgentes, los testigos podrán ser citados por cualquier medio, haciéndose constar el motivo de
la urgencia. Con todo, en estos casos no procederá la aplicación de los apercibimientos previstos en el artículo 33
sino una vez practicada la citación con las formalidades legales. 55
Rol Ingreso Corte N° 1989 año 2002, Considerando Tercero. 56
Ibídem.
[18]
declarar en él”57
. Con todo lo expresado la Corte repugna la Victimización Secundaria que
esta posibilidad ocasionaría en la víctima y aconseja que el Ministerio Público consiga su
cooperación en forma voluntaria, de lo contrario, no le resta más que resignarse a prescindir
de ella.58
Esta opinión de la Corte, a nuestro entender grafica la corriente existente actualmente,
en relación a dar mayor énfasis a los derechos y facultades de la víctima en el proceso penal,
más que considerarla un objeto de prueba para el Ministerio Público, lo que beneficiaría
enormemente la eficiencia en la persecución penal.
La víctima constituye un sujeto de derechos, y en esta óptica debe respetarse la
posición que ocupa en el proceso, es decir de interviniente. Y en este sentido, esta puede
decidir si desea prestar declaración en el Juicio Oral. Además existe un consenso por parte de
los fiscales de la ciudad de Valdivia, que cuanto no se le otorga protección, y como
consecuencia de ello la víctima no quiere declarar, en dicha situación, optan por prescindir de
su declaración, pues están conscientes de lo que puede provocar forzar una declaración y
tratan de evitar la Victimización Secundaria que ello provocaría59
.
II.1.e.2 Protección de la víctima como testigo.
Una vez que la víctima acepta declarar como testigo, asume esa calidad, y en este
ámbito, el CPP en su artículo 30860
estableció la posibilidad de otorgar protección a los
testigos, estableciendo que para ello debe tratarse de casos graves y calificados, y sólo en
estas circunstancias el tribunal podrá disponer medidas de protección destinadas a proteger la
seguridad del testigo que lo solicitare.
Hay que considerar que la víctima no pierde el estatus de interviniente en el proceso
penal, ni tampoco su calidad de víctima por el hecho de declarar en el Juicio Oral. Desde este
punto de vista, deben considerarse dichas circunstancias para determinar la aplicación o no de
una medida de protección a su favor durante el Juicio Oral. Lo que resulta fundamental a la
hora de realizar una interpretación armónica de dichas normas.
Al respecto creemos importante reiterar que la protección de la víctima constituye uno
de los objetivos transversales de este proceso; primero, porque dicha finalidad se encuentra
consagrada en la CPR –artículo 83-; segundo, porque la protección de las víctimas se
estableció como un principio del proceso penal; tercero, porque específicamente se le otorga
el derecho a solicitar medidas de protección frente a probables hostigamientos. Esto no
resulta compatible con el artículo 308 que exige casos graves y calificados, pues en ninguna
57
Ibídem. 58
Horvitz M. “Estatus de la víctima en el proceso penal Comentario a dos fallos de la Corte Suprema”, en
Revista de Estudios de la Justicia, Nº 3, 2003, Pág. 135. 59
Esquivel T. Jefa Fiscales Adjuntos de Valdivia, entrevista sobre medidas de protección, 15/10/2009. 60
Artículo 308 CPP.- Protección a los testigos. El tribunal, en casos graves y calificados, podrá disponer
medidas especiales destinadas a proteger la seguridad del testigo que lo solicitare. Dichas medidas durarán el
tiempo razonable que el tribunal dispusiere y podrán ser renovadas cuantas veces fuere necesario.
De igual forma, el ministerio público, de oficio o a petición del interesado, adoptará las medidas que
fueren procedentes para conferir al testigo, antes o después de prestadas sus declaraciones, la debida protección.
[19]
de las normas que regulan derechos para la víctima se menciona nada parecido, y el referido
artículo tampoco lo hace, ya que está pensado para sujetos extraños al procedimiento –los
testigos-, lo que desde esa perspectiva tiene sentido. Por tanto, a priori, creemos que el
Tribunal debe compatibilizar dichas normas haciendo prevalecer el derecho de las víctimas a
recibir protección. Sin considerar la exigencia que el artículo 308 realiza, pues no es ese el fin
de la norma.
Otro elemento que resulta relevante mencionar de esta facultad del Tribunal, y que
genera una dificultad notoria, es aquella que dice relación con la forma como se miden las
circunstancias graves y calificadas, y es esto, entre otras cosas. Lo que intentaremos descifrar
durante esta investigación.
II.2 Las medidas de protección a favor de la víctima.
En este acápite analizaremos las distintas medidas de protección que se pueden
adoptar a favor de las víctimas. Al respecto señalaremos someramente las medidas autónomas
de protección que puede adoptar el Ministerio Público, que son aquellas que están facultados
para adoptar los fiscales, sin necesidad de solicitar autorización judicial previa, dado que no
implican privación de derechos de otros intervinientes. Sin embargo, nuestro principal
análisis, se centrará; primero, en las medidas de protección que puede adoptar el Tribunal de
Juicio Oral en lo Penal; segundo, los requisitos que se deben cumplir para su procedencia; y
tercero, intentaremos señalar los criterios con los cuales deben adoptarse dichas medidas de
protección.
II.2.a Medidas autónomas de protección a favor de la víctima.
La Ley Orgánica Constitucional del Ministerio Público le otorgó la facultad al Fiscal
Nacional de dictar instrucciones generales para, entre otras cosas, otorgar protección a las
víctimas61
.
En cumplimiento de este mandato legal, el Fiscal Nacional dictó la instrucción general
Nº 11, a la cual el año 2003 introdujo modificaciones y fijó el texto refundido y sistematizado
en el oficio Nº 337. Esta instrucción establece las medidas de protección que pueden adoptar
en forma autónoma los fiscales del Ministerio Público, además le señala criterios de
derivación a la Unidad Regionales de Atención de Víctimas y Testigos -en adelante
URAVITS- y las funciones que éstas debe cumplir, entre los aspectos más relevantes.
Dichas unidades tienen el objetivo de otorgar atención integral a las víctimas, lo que
implica orientarlas; otorgarles información; elaborar informes de diagnóstico; sugerir medidas
de protección al fiscal; contenerlas emocionablemente; en definitiva, son ellas las que adoptan
61
Ley 19.640.- Artículo 17º: Corresponderá al fiscal nacional; Letra a) Inc. 2º: El Fiscal Nacional dictará las
instrucciones generales que estime necesarias para el adecuado cumplimiento de las tareas de dirección de la
investigación de los hechos punibles, ejercicio de la acción penal y protección de las víctimas y testigos. No
podrá dar instrucciones u ordenar realizar u omitir la realización de actuaciones en casos particulares, con la sola
excepción de lo establecido en el artículo 18;
[20]
la tarea de protección encomendada al Ministerio Público, lo que en la práctica ha sido de
suma importancia para las víctimas y sus familias62
.
Es así como el número 40 de la mencionada instrucción señala el catálogo de medidas
que se pueden adoptar, entre ellas podemos mencionar algunas:
Reserva de la identidad de la víctima y de los antecedentes que conduzcan a la misma,
durante la investigación.
Utilizar una clave para indicar el domicilio, lugar de trabajo y profesión u oficio de la
víctima.
Entregar a la víctima algún mecanismo portátil de protección, tal como teléfono celular o
una alarma sonora.
Tramitar en la compañía de teléfonos respectiva, el cambio del número telefónico del
domicilio de la víctima, u el otorgamiento de un número privado.
Rondas periódicas de Carabineros de Chile al domicilio de la víctima.
Contacto telefónico prioritario de la víctima con la policía.
Excepcionalmente, y previa instrucción particular del Fiscal Regional, punto fijo policial en
la casa de la víctima o en la casa de acogida en que hubiere sido ubicada.
Relocalización permanente de la víctima en un domicilio diverso del propio. Esta medida se
sujetará a las normas del Programa de Protección de Testigos.
Las medidas de protección indicadas en las instrucciones generales sobre atención y
protección de testigos, en la medida que la víctima intervenga como testigo.
Estas medidas de protección podrá adoptarlas el fiscal en cualquier etapa de la
investigación, algunas incluso durante el Juicio Oral.
En la adopción de dichas medidas se deben considerar algunos elementos trascendentes
para que estas resulten eficaces, como son la “celeridad en su adopción, la idoneidad en la
elección de la medida, y la diligencia en la fiscalización de su complimiento y plenitud en la
información de sus vicisitudes”63
, para lo cual es fundamental el análisis y estudio que
realizan las URAVITS, para la adopción de la medida.
II.2.b Medidas de protección en el Juicio Oral
En esta sede el Ministerio Público debe solicitar las medidas de protección al Tribunal
de Juicio Oral en lo Penal (TJOP), cuando ellas impliquen la afectación de derechos de otros
intervinientes o cuando se afecten principios del procedimiento, como la inmediación,
publicidad, contradicción, etc.
El tipo de medidas de protección que se puede solicitar varía desde medidas cautelares
personales de protección, hasta lo que denominaremos “otras medidas de protección”.
62
Cfr. Azócar, M. Cerda, A. Ramm, A. Op. Cit. Pág. 15-19. 63
Subijana, J. “El principio de protección de la víctima en el marco jurídico penal material y procesal”, En
Revista Jueces Para la Democracia, N° 51, 2004, Pág. 16.
[21]
II.2.b.1Medidas cautelares personales de protección.
Las medidas cautelares que podría solicitar el fiscal para la protección de la víctima en
esta etapa, se reducen a las del artículo 155 del CPP es decir otras medidas cautelares personales
y la Prisión Preventiva. Sin embargo, el Fiscal Nacional estableció una limitación para que los
fiscales soliciten estas medidas64
, consistente en que éstos sólo solicitarán las medidas del
artículo 155 del CPP cuando las medidas autónomas de protección hubieren sido insuficientes
para proteger los derechos de la víctima. Lo cual tiene un fundamento muy potente, toda vez que
las medidas autónomas de protección no implican ninguna vulneración de derechos, -del
imputado- que sí lo hacen las medidas cautelares y, por tanto, debe darse preferencia y eficacia a
las primeras, sin perjuicio que cuando éstas resulten ineficaces, puedan ser procedentes las
cautelares.
Respecto a la Prisión Preventiva, su aplicación práctica como medida de protección en el
Juicio Oral es muy improbable, principalmente debido a que, frecuentemente, los imputados que
llegan a Juicio Oral ya se encuentras privados de libertad y, si no lo están, su aplicación se
dificulta, dado que ésta medida implica el mayor grado de privación de derechos del imputado –
su libertad- y es por así decirlo la última ratio de las medidas de protección, pues además de
ser subsidiaria de todas las demás que pudieran resultar procedentes, también y como es lógico
debe cumplir con los requisitos de procedencia propios, que están establecidos en el artículo 140
y 141 del CPP lo que en definitiva provoca ausencia de medidas cautelares de protección65
.
La doctrina nacional ha desarrollado poco la prisión preventiva desde la óptica de
protección a la víctima66
, quizás por la escasa aplicación práctica que tiene -en la tesis de medida
de protección-, dado que al solicitar la aplicación de la prisión preventiva, es fundamentada
con un conjunto de argumentos, para darle mayor peso y razón, dejando así al fin de protección
del ofendido entre uno de varios. Por tanto, su adopción debe ser excepcional y restrictiva al
tenor de lo señalado en el inciso 2° del art. 5° del CPP67
.
La doctrina extranjera ha cuestionado esta finalidad de las medidas cautelares -de
protección de la víctima u ofendido- dado que, con este fundamento no se cumpliría ninguno de
los dos presupuestos de las aludidas medidas, cuales son, -como señalaba Carnelutti-,
periculum in mora y fumus boni iuris, pues se incluye el peligro para la seguridad del
ofendido,68
lo que no quedaría comprendido dentro de esta finalidad. Lo que, a nuestro parecer,
64
Véase: Oficio N° 337, que Introduce modificaciones y fija el texto refundido y sistematizado de la Instrucción
General N.° 11, sobre atención y protección a las víctimas en el Código Procesal Penal. año 2003, N° 50. 65
Catalán, C. “La Prisión Preventiva y su aplicación en la ciudad de Valdivia”, Tesis para optar al Grado de
Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Austral de Chile, Profesor Patrocinante, Juan Quintana
Ojeda, Valdivia, 2007, Pág. 32-33. 66
Cfr. Riego, C. “Prisión Preventiva y demás Medidas Cautelares en el nuevo Proceso Penal”, en Colección
Informes de Investigación, Nº 9, 2001. Pág. 8. 67
Art. 5 Inc. 2° CPP: Las disposiciones de este Código que autorizan la restricción de la libertad o de otros
derechos del imputado o del ejercicio de alguna de sus facultades serán interpretadas restrictivamente y no se
podrán aplicar por analogía. 68
Cfr. Chocrón, A. “Tutela cautelar y protección de la víctima en el proceso penal”, en Boletín N° 2041,
Universidad de Sevilla. Pág. 20.
[22]
no es tan problemático, porque eso es así desde una perspectiva teórica, no obstante las
medidas cautelares pueden aplicarse para resguardar los fines del procedimiento y dentro de
éstos, podemos incorporar la protección de la víctima. La controversia se plantea al discutir si
es aceptable justificar la prisión preventiva, sólo con el fin de proteger a la víctima, siendo que
existen otros mecanismos igualmente efectivos para conseguir dicho propósito.
Existen otro tipo de medidas cautelares especiales de protección en el Código Penal en el
artículo 372 ter, cuya aplicación está restringida a delitos sexuales. Son las siguientes:
Sujeción del imputado a la vigilancia de una persona o institución determinada;
Prohibición de visitar el domicilio, lugar de trabajo o establecimiento educacional del
ofendido;
Prohibición de aproximarse al ofendido o a su familia o abandonar el hogar que
compartiere con aquél.
Además, cuando estemos en presencia de víctimas de violencia intrafamiliar, prevista
en la Ley 20.066, el fiscal podrá solicitar la aplicación de cualquier medida cautelar destinada a
garantizar la seguridad física o psíquica del afectado y la tranquila convivencia, subsistencia
económica e integridad patrimonial del grupo familiar. Fundado esto en los artículos 1º y 2º de
la señalada normativa.
II.2.b.2 Otras medidas de protección
En esta categoría encontramos la mayoría de las medidas de protección que se
solicitan por el Ministerio Público en la etapa de Juicio Oral a favor de la víctima y su
aplicación fundamentalmente dice relación cuando la víctima declara como testigo en él.
Desde este punto de vista, estas medidas constituyen el objeto central de nuestra investigación,
por lo tanto, serán ellas las que estudiaremos, considerando que se analizarán sólo Juicios
Orales, y en esta sede, las medidas que se solicitan son siempre de esta clase.
El fundamento normativo, para la aplicación de estas medidas, lo encontramos en
diversas normas de nuestra legislación, partiendo por el art. 83° de la CPR; los arts. 6°, 12°,
78°, 109°, 289°, 307°, 308° del CPP; arts. 1° y 17° letra a) de la ley 19.640.- Orgánica
Constitucional del Ministerio Público, normas que conforman un Sistema Normativo de
Protección de la Víctima. Al respecto podemos mencionar algunas medidas de protección
posibles de adoptar en el Juicio Oral a favor del ofendido.
Solicitar en virtud del artículo 30769
del CPP, no hacer indicación pública del domicilio
de la víctima, en los casos que ello eventualmente pudiere significar peligro para su
seguridad;
69
Artículo 307 Inciso 2° CPP: Si existiere motivo para temer que la indicación pública de su domicilio pudiere
implicar peligro para el testigo u otra persona, el presidente de la sala o el juez, en su caso, podrá autorizar al
testigo a no responder a dicha pregunta durante la audiencia.
[23]
Solicitar en virtud de lo señalado en los artículos 83 de la CPR y 6°, 109° y 308° del
CPP, que la víctima declare como testigo con el uso de un separador de ambientes o
biombo, para evitar el contacto físico directo con el imputado;
Solicitar en virtud del artículo 6°, 109° y 308° del CPP, que la declaración de la víctima
sea en una sala anexa a la del juicio mediante un sistema de circuito cerrado de
televisión;
Solicitar en virtud de lo señalado en el artículo 289° del CPP70
, que la declaración de la
víctima se preste sin público en la sala del Juicio Oral;
Solicitar que se disponga, en virtud de lo señalado en los artículos 83° de la CPR y 6°
109°, 307° y 308°del CPP, la reserva de la identidad de la víctima en casos graves y
calificados;
Disponer en virtud de los artículos 6°, 109° y 308° del CPP, la aplicación de un
distorsionador de voz para la víctima, cuando ésta declare como testigo en el Juicio
Oral;
Disponer en virtud de lo señalado en el artículo 285° del CPP, la salida del imputado de
la sala de audiencia del Juicio Oral;
Cualquier otra medida que, a juicio de los fiscales, sea adecuada y necesaria para la
protección de la víctima, esto fundado principalmente en el artículo 308 del CPP, dado
que dicha norma no restringe el tipo de medidas posibles de adoptar.
También existe la posibilidad de adoptar medidas de protección excepcionales en
delitos especiales, como los ilícitos consagrados en la ley 20.000, que sanciona el tráfico ilícito
de estupefacientes y sustancias sicotrópicas o la ley 18.314, que determina conductas
terroristas y fija su penalidad, las cuales regulan expresamente la posibilidad de que se reserve
la identidad de testigos que van a deponer en el Juicio, normas perfectamente aplicables a la
víctima –y con mayor razón- cuando declara como testigo en el Juicio Oral.
Como podemos apreciar, el catálogo de estas otras medidas de protección, es bastante
amplio y su aplicación está circunscrita al órgano jurisdiccional, es decir el TJOP.
II.2.b.3 Criterios jurídicos para la aplicación de medidas de protección en Juicio
Oral.
70
Artículo 289 CPP.- Publicidad de la audiencia del juicio oral. La audiencia del juicio oral será pública, pero
el tribunal podrá disponer, a petición de parte y por resolución fundada, una o más de las siguientes medidas,
cuando considerare que ellas resultan necesarias para proteger la intimidad, el honor o la seguridad de cualquier
persona que debiere tomar parte en el juicio o para evitar la divulgación de un secreto protegido por la ley:
a) Impedir el acceso u ordenar la salida de personas determinadas de la sala donde se efectuare la
audiencia;
b) Impedir el acceso del público en general u ordenar su salida para la práctica de pruebas específicas, y
c) Prohibir al fiscal, a los demás intervinientes y a sus abogados que entreguen información o formulen
declaraciones a los medios de comunicación social durante el desarrollo del juicio. Los medios de comunicación
social podrán fotografiar, filmar o transmitir alguna parte de la audiencia que el tribunal determinare, salvo que
las partes se opusieren a ello. Si sólo alguno de los intervinientes se opusiere, el tribunal resolverá.
[24]
Lo relevante para la aplicación de una medida de protección es poder determinar cuáles
son los criterios que deben tener en consideración los operadores jurídicos a la hora de solicitar
y decretar una medida de protección a favor del ofendido por el ilícito.
Entre las normas más importantes al respecto y que grafican esta obligación –como ya
mencionamos- encontramos los artículos 83° de la CPR, 6º, 12º, 78º, 109º, 155º, 171º, 289º,
307° y 308º del CPP, los cuales forman un Sistema de Protección de las Víctimas. Sin embargo
y para dilucidar esta obligación es necesario considerar específicamente lo que señala el
artículo 308º ya mencionado, el cual establece que el tribunal, en casos graves y calificados,
podrá disponer medidas especiales destinadas a proteger la seguridad del testigo que lo
solicitare…
Al respecto y como se verá en el capítulo siguiente, hay que señalar que esta norma al
ser aplicada a la víctima cuando comparece como testigo, pensamos debe ser adecuada a su
calidad de tal y en dicha condición el tribunal debe considerar el Sistema Normativo que la
protege, por lo tanto, deberá adoptar las medidas que fueren pertinentes para otorgarle
protección como le obliga el CPP y le corresponderá compatibilizar el artículo 308 que exige
casos graves y calificados –para los testigos-, con el derecho de las víctimas a ser protegidas.
Haciendo prevalecer el derecho de éstas, ya que la norma en cuestión, no está pensada para
ellas, sino que para otro tipo de personas –los testigos- que son, por definición, sujetos
extraños al procedimiento.
Un argumento adicional al respecto, dice relación con que en la discusión legislativa
del CPP, no se realizó mención alguna en dicho artículo -308- a la víctima71
, lo que refleja
que ésta posee un estatuto de protección propio, siendo esto además expresamente señalado
por el Legislador al crear el CPP, en el sentido que la víctima goza un régimen jurídico
propio72
.
Por lo tanto, creemos que no son aplicables en forma estricta los requisitos de gravedad
y calificación requeridos para los testigos, bastando sólo un criterio de probabilidad, que es el
que exigen todos los artículos que hacen referencia al derecho de las víctimas a solicitar
protección. Y si bien –como señalamos- la víctima asume ese atributo al deponer en el Juicio
Oral, no puede abstraerse de su calidad de tal, al contrario manifiesta mayormente su
condición, y, por tanto, sigue siendo sujeto preferente de protección.
En este sentido, es probable que la víctima necesite de protección por múltiples
factores; ya sea porque ha sido objeto de amenazas; porque las consecuencias del delito le
provocaron traumas sicológicos importantes, que se verían acentuados por una declaración en
un Juicio Oral y Público; porque es un menor de edad, etc. Por tanto, decir que la víctima debe
ser protegida sólo en casos graves y calificados, implicaría acentuar la Victimización
71
Cfr. Maturana, C. (Coord.): REFORMA PROCESAL PENAL, Génesis, Historia, Sistematizada y
Concordancias Tomo II, Jurídica de Chile, Santiago, 2003, Págs. 584-586. 72
Ibíd. Tomo I, Págs. 552-564.
[25]
Secundaria que ésta sufre como consecuencia de su contacto con los encargados de la
persecución criminal.
Otros parámetros que a nuestro juicio debe considerar el tribunal, es el tipo de delito
sufrido por la víctima, considerando que los delitos contra las personas son en sí mismos
degradantes de la dignidad de los individuos y provocan una sensación de vulnerabilidad tal,
que hace aumentar la necesidad de protección hacia ellos. Asimismo y desde esta perspectiva
es importante considerar el grado de afección al bien jurídico protegido por la norma, lo cual
servirá como pauta para adoptar una medida de protección que sea proporcionada a la afección
sufrida.
El tipo de víctima también resulta relevante, dado que por el solo hecho de serlo, los
menores de edad son sujetos preferentes de protección, considerando –como ya señalamos- el
artículo 3º de la Convención de los Derechos del Niño. Es así como, en Derecho Comparado
–España- se optó, a nuestro entender sensatamente, porque la declaración de los testigos
víctimas menores de edad se preste evitando la confrontación visual directa con los
imputados73
. En nuestro país a pesar de no estar establecido legalmente así, en la práctica es
equivalente, dado que normalmente se adopta una medida de protección a favor del menor,
consistente en que su declaración como testigo, se preste a través de una sala anexa mediante
circuito cerrado de televisión o en su defecto se utilice otro elemento como un separador de
ambientes o biombo.
No obstante, dicha solicitud de protección puede resultar engorrosa, pues los menores
de edad siempre deben ser interrogados por el Tribunal, por tanto, no se aprecia ningún
inconveniente en que la declaración de ellos se haga siempre al estilo español, para así no
enfrentarlo nuevamente con el imputado, además podría tenerse una sala especialmente
habilitada al efecto, sin necesidad de plantear la solicitud, ni la obligación de proporcionar los
medios técnicos por parte del Ministerio Público.
II.3 Protección de las víctimas, derechos del imputado y principios formativos del
procedimiento.
Como hemos dicho, las medidas cautelares de protección – ya analizadas-, implican
una afectación a los derechos del imputado, dado que involucran una privación en mayor o
menor rango de su derecho a la libertad y en parte a la presunción de inocencia. Esto implica
que las medidas cautelares, deben aplicarse en forma restrictiva, al tenor del artículo 5° del
CPP, para evitar algún daño a individuos inocentes, mediante la afectación de sus derechos
fundamentales74
, incluso se ha llegado a postular la casi total ilegitimidad de la medida cautelar
73
Ley Enjuiciamiento Criminal Española, Art. 448 Inc. 3°: La declaración de los testigos menores de edad se
llevará a cabo evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado, utilizando para ello cualquier
medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba. 74
Cfr. Nogueira H. “Consideraciones sobre el derecho fundamental a la presunción de inocencia”, En Revista
Ius et Praxis, Nº 11, 2005, Pág. 223.
[26]
de la prisión preventiva o prisión provisional75
, lo cual implica que las medidas cautelares
tengan una aplicación muy residual como medidas de protección. Por esta razón, nuestro
análisis no se centrará en dichas medidas dado que, como señalamos, su aplicación en Juicio
Oral es muy exigua, y en ese sentido no habrá más que señalar al respecto.
Por tanto, nos abocaremos a determinar si las otras medidas de protección posibles de
adoptar en el Juicio Oral, afectan de algún modo el derecho a defensa y/o los principios
formativos del proceso penal
Respecto a la aplicación de estas otras medidas de protección, primero debemos
señalar que éstas buscan resguardar la seguridad y declaración de la víctima durante el Juicio
Oral, no obstante la utilización de dichas medidas, ha generado debate y se ha manifestado
que algunas de ellas pueden, eventualmente, afectar el derecho a defensa del imputado y/o los
principios formativos de este proceso, al respecto enunciaremos nuestras consideraciones.
II.3.a Derecho a defensa del imputado:
El derecho a defensa podemos entenderlo como una garantía integrante del debido
proceso76
, derecho que según la doctrina, lo encontraríamos regulado en el artículo Art. 19 N°
3 Inc. 5°77
de la CPR. Sin embargo, también hay que considerar los tratados internacionales
ratificados por Chile según lo mencionado en el artículo 5° inc. 2° de la CPR. Entre estos
encontramos la CADH y el PIDCP, los cuales reconocen el derecho al debido proceso y, por
ende, el derecho a defensa. En este contexto es importante lo que señala el artículo 14 N° 378
del PIDCP, específicamente la letra e que hace referencia al contrainterrogatorio del testigo –
que puede ser víctima-.
Lo consagrado en dicho artículo, demuestra que, tangencialmente puede verse
afectado el derecho a defensa del imputado, frente a una medida de protección como las que
hemos descrito anteriormente, el ejemplo más claro de ello sería la reserva de identidad de la
víctima, dado que esta medida priva de la posibilidad de conocer antecedentes importantes de
la vida de ella, lo que puede ser relevante a la hora de cuestionar su credibilidad.
Resolver esta cuestión resulta fundamental, ya que dicha garantía judicial –derecho a
defensa- forma parte del derecho al debido proceso y eventualmente puede ser objeto de un
recurso de nulidad, por la causal establecida en el artículo 373 letra a) del CPP.
75
Cfr. Ferrajoli, L. Derecho y Razón, Teoría del Garantismo Penal, Tercera Edición, Trota S. A., Madrid, 1998,
Pág. 549-560. 76
Cfr. Evans de la Cuadra, E. Los Derechos Constitucionales, Tomo II, tercera edición actualizada, Jurídica de
Chile, Santiago, 2004, Pág. 142-148. 77
Art. 19 N° 3 Inc. 5° CPR “Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso
previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y
una investigación racionales y justos”. 78
Art. 14 N° 3. Letra e) Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena
igualdad, a las siguientes garantías mínimas: e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a
obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones
que los testigos de cargo.
[27]
Así, resulta necesario determinar si existe una colisión entre el derecho a defensa y la
protección de las víctimas, considerando en todo momento el derecho de las víctimas a ser
protegidas por el Estado, frente a eventuales amenazas o atentados en contra suya o de su
familia, y el respeto a un debido proceso, o a un justo y racional procedimiento, derecho que
tenemos todos los ciudadanos en un Estado Democrático de Derecho.
Hay que considerar que la protección de las víctimas está reconocida como un derecho
de éstas, lo que implica que el legislador al regular dicho derecho, tomó la decisión de limitar,
al menos levemente, el derecho a defensa del imputado. Esto es factible a la luz de lo
mencionado en el artículo 19 N° 2679
de la CPR. Lo que debemos reflexionar es, si dicha
limitación que realiza el legislador, al regular las medidas de protección a favor de la víctima,
vulnera el derecho a defensa en su esencia, que es el límite que estableció el constituyente
para dichas regulaciones.
En este sentido un sector de la doctrina ha señalado que la reserva de identidad de la
víctima -que procede excepcionalmente-, atentaría contra dicho derecho, y que lo afectaría en
su esencia80
. Los argumentos esgrimidos a favor de esta postura dicen relación con que el
contrainterrogatorio está dirigido a desvirtuar la credibilidad del testigo y/o la credibilidad del
testimonio, por lo tanto al reservarse la identidad del testigo-víctima, se estaría vedando la
posibilidad de desvirtuar la credibilidad de éste, al no conocer su identidad, como asimismo
sus relaciones interpersonales tales como: familiares, de amistad, enemistad u otros intereses
que puedan ser relevantes. Por lo mismo, se ha señalado que el derecho a contra-examinar a
los testigos es de aquellas garantías judiciales mínimas que, ni aun frente a hipótesis
delictuales consideradas excepcionales en un momento histórico determinado, pueden ser
vulneradas81
.
Con todo, a nuestro entender, este argumento extiende la garantía en demasía, además
al aplicar dicha medida no se priva de su derecho al imputado, si no que sólo se reserva la
identidad de la víctima, cumpliéndose en forma efectiva el contrainterrogatorio, cuya
finalidad principal radica en controlar el contenido de lo declarado.
La doctrina nacional no ha discutido respecto a las otras medidas de protección que se
pueden adoptar, como el uso de biombos; declaración mediante circuito cerrado de
Televisión; salida del público de la audiencia; etc. El fundamento de esto, a nuestro parecer,
es que dichas medidas afectan el derecho a defensa de manera ínfima, pues en cualquiera de
las medidas que pueden decretarse, la defensa podrá cumplir sus funciones en plenitud, sólo
que el imputado será el que no tendrá acceso a los datos que se protegerán. Lo cual se
encuentra dentro de las limitaciones que acepta el artículo 19 N° 26 porque no se afecta el
79
Art. 19 N° 26º CPR.- La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o
complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán
afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio. 80
Entre otros; Decap M. “La Contraposición entre la Protección de Víctimas y Testigos y el Derecho de
Defensa”, en, Revista Procesal Penal online, Nº 8, Pág. 22-29. // Montes, P. “Debate Genera Declaración de los
Denominados Testigos sin Rostro” en La Semana Jurídica, N° 127, año 2003. 81
Cfr. Decap, M. Op. Cit. Pág. 23.
[28]
derecho en su esencia, considerando además la finalidad de dicha limitación, que es la
protección de la víctima frente a probables atentados en su contra o de su familia.
La solución del tema en cuestión, a nuestro parecer, radica en comprender el sistema
jurídico del cual goza la víctima en nuestro derecho, y a la vez el reconocimiento de la
protección de éstas, como un eje de este proceso, considerando esto, estimamos que si bien es
real que la reserva de identidad, como medida de protección, afecta el derecho a defensa, ésta
resulta de menor valor considerando el objetivo perseguido. En este punto es relevante la
opinión de Villa quien señala: “el contrainterrogatorio dirigido a desvirtuar al testigo, no
obstante ser una parte importante dentro del derecho a contrainterrogar, es un derecho
accesorio al mismo, puesto que el núcleo y esencia de esta garantía, está constituido por el
análisis, ponderación y desacreditación del contenido de lo declarado”82
, con lo cual legitima
la reserva de identidad del testigo víctima en los casos excepcionales reconocidos en la ley y
consecuentemente, señala que no se afectaría el derecho a defensa en su esencia.
En este mismo sentido, Moreno Catena manifiesta que “el derecho a defensa tiene
como todos los derechos fundamentales, un carácter relativo y susceptible de ser limitado,
debiendo ponderarse en qué medida las agresiones que se le aplican respetan su contenido
esencial, o son de tal manera desproporcionadas que el derecho resulta irreconocible.”83
Por
tanto, si bien es efectivo que la reserva de identidad afecta el derecho a defensa, su aplicación
fue expresamente dispuesta por el Legislador y como no afecta el derecho en su esencia se
encuentra justificada. Respecto a las demás medidas que se pueden adoptar, no existe
discusión acerca de su procedencia en el Juicio Oral, ni tampoco se discute que su aplicación
afecta levemente el derecho a defensa, lo que se encuentra justificado en atención al objetivo
perseguido.
Toda la controversia respecto a la legitimidad de la reserva de identidad de la víctima
se ha planteado en delitos especiales, en los cuales dicha medida está expresamente
considerada84
. Sin embargo, nosotros creemos que también resulta aplicable este
razonamiento a delitos comunes, y por ende hacer factible la posibilidad de reservar la
identidad de la víctima en ellos, eso sí, el tribunal debe tener en consideración que esta
medida constituye una limitación al derecho a defensa y, por tanto, deberá restringir su
aplicación y realizar una ponderación acorde con los derechos en conflicto, para lo cual
deberá considerar la necesidad, idoneidad y proporcionalidad de la medida en el caso
concreto85
y en base a ello adoptar la medida o en su defecto, cualquier otra que no afecte
dicha garantía.
82
Villa, D. “Reserva Judicial de Identidad en Delitos Comunes. Fallo de Recurso de Nulidad en Caso RUC Nº
0200070382-9”, en Boletín del Ministerio Público, N° 18, 2004, Pág. 154. 83
Rojas, S. Rojas, L. “La Protección de los Testigos en la Reforma Procesal Penal”, En VVAA. La Víctima y el
Testigo en la Reforma Procesal Penal, Fallos del Mes, Santiago, 2003, Pág. 182. 84
Véase Ley 20.000.- y Ley 18.314.- que regulan expresamente la reserva de identidad de testigos. 85
Véase con mayor detalle en, González-Cuellar, N. Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso
penal, COLEX, Madrid, 1990, pp. 17 y ss.
[29]
En razón de lo anterior creemos que, aún cuando se trate de una materia debatible,
sería posible sostener la primacía del derecho constitucional a la vida, integridad o seguridad
por sobre el derecho a defensa, lo que podría llevar a construir una justificación para aplicar la
medida de reserva de identidad en juicios seguidos por delitos comunes, en virtud de lo
dispuesto por el artículo 308 del CPP.
En apoyo de la tesis anterior podemos mencionar la opinión de la Corte Suprema, que
el año 2003 señaló que incluso sería aplicable la reserva de identidad a los delitos comunes,
siempre que no se afecte sustancialmente el derecho a defensa y que exista la posibilidad del
contrainterrogatorio.86
En este sentido, con mayor razón se encuentra justificada la adopción
de las otras medidas de protección, ya que si se acepta una medida que efectivamente vulnera
el derecho a defensa a fortiori se deben aceptar medidas en donde aquello es mínimo.
Un argumento adicional, dice relación con la postura de la Corte Europea de
Derechos Humanos, pues ésta señala que para que el derecho a un proceso justo –o sea un
proceso debido, que incluye por supuesto el derecho a defensa- se vea realmente vulnerado,
debe tratarse de una vulneración de gran intensidad o entidad, y que la existencia de testigos-
víctimas con protección está justificada siempre que se cumplan los requisitos de:
a. Pertinencia y suficiencia;
b. Que la vulneración al derecho a defensa se vea compensada -por ejemplo, que
exista un contrainterrogatorio efectivo-;
c. Que la condena no se base únicamente en la declaración del testigo-víctima
con medida de protección.87
En fin, sostenemos que las medidas de protección posibles de adoptar en el Juicio
Oral, si afectan el derecho a defensa, pero aquello es mínimo, y desde esa perspectiva, su
aplicación se encontraría justificada, cuando sobrevenga una probabilidad de riesgo para la
víctima. Distinto es lo que ocurre con la medida de reserva de identidad, dado que ésta sí
afecta en forma relevante el derecho a defensa, por tanto, su aplicación debe ser más
restringida que las anteriores, y el Tribunal ponderará los elementos a su disposición, pero
siempre deberán, al menos, constituir casos graves y calificados.
II.3.b Principios formativos del procedimiento.
Los principios del nuevo proceso penal que podrían verse afectados por la aplicación
en el Juicio Oral de una determinada medida de protección a favor de la víctima, serían la
inmediación, contradicción y la publicidad. Así se ha argumentado que el uso de biombos; la
salida del público de la sala de audiencia; declaración mediante circuito cerrado de televisión
o la reserva de identidad, entre otras, afectarían la publicidad del Juicio, ya que el público no
puede apreciar a la persona que declara, cuestión que si bien es efectivo, no hay que dejar de
86
Recurso Nulidad sobre Juicio Oral de Antofagasta RUC 0200070382-9, en División Nacional de Atención de
Víctimas y Testigos. “Estudio sobre medidas de Protección en Juicio Oral”, 2004, Pág. 17. 87
Ibíd. Pág. 20.
[30]
señalar que éste es un principio instrumental y por ello está al servicio del proceso, en ese
concepto se debe aceptar que ceda en beneficio de la protección de uno de los afectados por el
ilícito.
En apoyo de lo anterior, la Corte Suprema señaló que las medidas de protección
especialmente la videoconferencia o el uso de tecnologías similares (declaración mediante
circuito cerrado de TV) no vulneran la declaración personal y que por tanto, no vulnerarían
los principios de inmediación, publicidad, oralidad y contradicción.88
En este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional Español, al
señalar que los testigos ocultos, que son aquellos que prestan su declaración a través de
cualquier medio idóneo que impida su declaración física -como por ejemplo la utilización de
alguna de las medidas analizadas precedentemente-, no vulneran en forma relevante ni el
principio de Contradicción ni el de Publicidad89
. Un argumento adicional, dice relación con
la postura de la Corte Europea de Derechos Humanos, pues ésta señala que los principios de
Publicidad y Contradicción no son absolutos90
, y por tanto justifica la aplicación de medidas
de protección como las analizadas.
Asimismo se ha planteado que las mencionadas medidas pueden afectar la
Inmediación, que básicamente se refiere a que el juez debe percibir directamente las pruebas
del juicio, cuestión que es muy difícil ya que siempre el juez va a percibir la prueba –
testimonio- directamente por sus propios sentidos, sea cual sea la medida de protección que
se adopte, por tanto carece de veracidad que la protección de algún testigo tenga dicho efecto,
ni siquiera cuando se adopta la medida de protección, consistente en que el testigo declare
mediante circuito cerrado de televisión, ya que incluso ahí el tribunal percibe por medio de
sus sentidos la declaración de la víctima.
CAPÍTULO III: APLICACIÓN DE MEDIDAS DE PROTECCIÓN A FAVOR DE LA
VÍCTIMA, POR PARTE DEL TRIBUNAL DE JUICIO ORAL EN LO PENAL DE LA
CIUDAD DE VALDIVIA.
Una vez que ya hemos constatado la evolución que ha tenido la víctima desde el
origen del proceso penal hasta la actualidad –Capítulo I-, y a su vez estudiado el estatuto
jurídico que posee en nuestro país, especialmente la necesidad de recibir protección como un
derecho elevado a la categoría de principio del proceso penal –capítulo II-, es momento de
analizar y entender la aplicación práctica que ha tenido todo este entramado jurídico que
rodea a la víctima, específicamente en la aplicación en forma concreta de las medidas de
protección, a las cuales hemos aludido durante esta investigación.
88
Recurso de Nulidad sobre Juicio Oral de Calama RUC 0200011127-1, División Nacional de Atención de
Víctimas y Testigos, Op. Cit. Pág. 36. 89
Cfr. Rojas, S. Rojas, L. Op. Cit. Pág. 206. 90
Cfr. División Nacional de Atención de Víctimas y Testigos, Op. Cit. Pág. 17.
[31]
El análisis en cuestión se centrará en las medidas de protección solicitadas por el
Ministerio Público en Juicio Oral a favor de las víctimas, respecto de juicios por hechos
acaecidos en Valdivia. Éste abarca el lapso entre el año 2004 -época del comienzo de la
Reforma Procesal Penal en esta ciudad-, hasta el año 2008, y comprende todos los Juicios
Orales realizados en dicho periodo por hechos constitutivos de delito ocurridos en esta
ciudad91
, cuya metodología práctica fue escuchar y analizar los audios de cada Juicio.
III.1 Análisis estadístico cuantitativo de las medidas de protección solicitadas por el
Ministerio Público.
Como primera aproximación al tema y para tener una visión general de él, hay que
señalar que desde el año 2004, hasta el año 2008, en el TJOP de la ciudad de Valdivia se han
realizado 499 Juicios Orales, de los cuales 213 corresponden a juicios por hechos ocurridos
en esta ciudad y son los que analizaremos. De esos 213 Juicios Orales, sobre el 60%
corresponden a delitos contra la propiedad.
En el Gráfico N° 1 se puede apreciar la distribución de dichos ilícitos en la ciudad de
Valdivia.
Gráfico N° 1
A continuación se muestra, en el gráfico N° 2 una visión general de las medidas de
protección solicitadas por el Ministerio Público, a favor de las víctimas. Vemos en él, que de
los 213 Juicios Orales realizados por hechos ocurridos en esta ciudad, en 99 de ellos se
solicitó una medida de protección, lo que equivale a un 46% del total.
91
Según el Art. 21 del Código Orgánico de Tribunales, el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de la ciudad de
Valdivia tiene competencia sobre las comunas de: Mariquina, Lanco, Panguipulli, Máfil, Valdivia, Los Lagos,
Corral, Paillaco, Futrono, La Unión, Lago Ranco y Río Bueno. De las cuales sólo se analizarán los Juicios Orales
realizados por hechos constitutivos de delito ocurridos en la Comuna de Valdivia.
Delitos Contra la propiedad
63%Lesiones
4%
Homicidios10%
Delitos Ley 20.000
7%
Otros7%
Violaciones y abusos sexuales
9%
Juicios Orales Reforma Procesal Penal
(213 juicios 2004-2008)
[32]
Gráfico N° 2
Se pudo constatar que del total de las medidas de protección solicitadas por el
Ministerio Público, un 90% fueron acogidas por el TJOP, lo que se puede apreciar en el
gráfico N° 3.
Gráfico N° 3
A continuación se aprecia en el gráfico N° 4, una muestra considerando el total de
Juicios objeto de este análisis.
Gráfico N° 4
El cuadro N° 1 registra las solicitudes de protección rechazadas y en qué tipo de
ilícitos ello ocurrió.
Juicios con Solicitud de
Medida de Protección99= 46%
Juicios sin solicitud de Medida de
Protección114= 54%
Juicios Orales (213)
medidas de Proteccion
rechazadas10= 10%
Medidas de Protección
decretadas89= 90%
Solicitudes de Medidas de Protección para víctimas (99)
Juicios sin solicidtud de
medida de protección114=54%
Juicios con medida de protección
rechazada10=4%
Juicio con medida de protección
acogida89=42%
Total de Juicios Orales (213)
[33]
Cuadro N° 1
Delitos Biombo o
separador
de
ambientes
Declaración
en sala anexa
mediante
circuito de
TV.
Video-
conferenci
a
Reserva
de
identida
d
Declaración
sin público
Caracteri-
zación
Robo con
Violencia e
intimidación
3 0 0 0 0 192
Robo con Fuerza
en las cosas
5 0 0 0 0 0
Robo por sorpresa 1 0 o 0 0 0
Homicidios 1 0 0 0 0 0
Violaciones y
Abusos Sexuales
0 193
0 0 0 0
Total 10 1 0 0 0 1
A continuación, en el cuadro N° 2, se ve anualmente, el tipo de medidas de Protección
concedidas por el TJOP.
Cuadro N° 2
Medida de protección Año
2004
Año
2005
Año
2006
Año
2007
Año
2008
Total
Medidas
Biombo o separador de ambientes 2 13 27 12 14 68= 76%
Declaración en sala anexa mediante
circuito cerrado de Televisión
1 2 1 5 7 16= 18%
Videoconferencia 0 0 1 0 0 1= 1%
Reserva de Identidad 0 0 1 0 0 1= 1%
Declaración sin Público 0 0 0 0 1 1= 1%
Caracterización 2 0 0 0 0 2 =3%
Totales Anuales 5 15 30 17 22 89= 100%
Como se puede apreciar, un 76% de las medidas de protección solicitadas por el
Ministerio Público y decretadas por el TJOP, consisten en la aplicación de un biombo o
separador de ambientes, para que la víctima pueda prestar su declaración como testigo.
En el cuadro N° 3 se puede apreciar anualmente, en qué tipo de delitos se conceden
más medidas de protección.
92
Esta medida de protección fue rechazada conjuntamente con otra, en un solo juicio, por lo cual aparece
contabilizada una en el gráfico que menciona las solicitudes rechazadas, Véase Rit: 85-2008. 93
Esta medida de protección si bien es cierto fue rechazada, se concedió en su lugar un biombo, por lo cual no
aparece contabilizada en el grafico general. En función de ello, es que solo se mencionan a 10 medidas de
protección rechazadas en lugar de las 12 que se aprecian en esta tabla. Véase Rit: 60-2008.
[34]
Cuadro N° 3
Delitos Año
2004
Año
2005
Año
2006
Año
2007
Año
2008
Total
Medidas
Robos94
4 11 26 11 13 65
Violaciones y Abusos Sexuales 0 3 2 5 9 19
Homicidios 0 1 1 (f)95
0 0 2
Lesiones Graves Gravísimas 0 0 1 0 0 1
Lesiones Menos Graves y Amenazas 1 0 0 0 0 1
Incendio 0 0 0 1 0 1
Totales Anuales 5 15 30 17 22 89
Como se puede ver, del total de 89 medidas concedidas, 65 se decretaron en delitos
de robo, lo cual coincide con que este tipo de ilícitos constituye cerca del 65% de los que llega
a Juicio Oral.
A continuación se puede apreciar en el gráfico N° 5 el total de ilícitos contra la
propiedad -137- cometidos en Valdivia en el periodo 2004-2008; en cuántos de ellos se
solicitó una medida de protección y finalmente en cuantos se decretó la medida solicitada.
Gráfico N° 5
A continuación y como contraposición a los delitos contra la propiedad, se observa
en el gráfico N° 6, el total de delitos contra la indemnidad sexual cometidos en Valdivia
desde el año 2004 al año 2008; en cuántos de ellos se solicitó una medida de protección, en
cuantos se decretó la medida solicitada y finalmente en cuantos ésta se rechazó.
94
Esta denominación incluye a todos aquellos ilícitos sancionados en dicha categoría por el Código Penal, es
decir, Robo con Fuerza en las cosas en lugar habitado, destinado a la habitación y no habitado, robo con
violencia e intimidación, robo por sorpresa. 95
(F) Frustrado.
Medidas de protección
acogidas65=47%Juicios sin
solicitud de
medida de protección63=46%
Medidas de protección
rechazadas9=7%
Total Juicios por Delitos Contra la Propiedad periodo
2004-2008 -137-
[35]
Gráfico N° 6
Se observa en el gráfico N° 6 que de un total de 20 ilícitos contra la indemnidad sexual
en 19 de ellos se decretó una medida de protección. La cual iba acompañada con la
prohibición de divulgar la identidad y domicilio de la víctima por parte de los medios de
comunicación social, esto en virtud de lo señalado en el artículo 3396
de la ley 19.733 sobre
libertades de opinión e información y ejercicio del periodismo.
Un dato Relevante es que del total de ilícitos contra la indemnidad sexual -20-, en el
95% de ellos la víctima era un menor de edad97
, lo que demuestra que éste es un elemento
importante para conceder una medida, como asimismo, el tipo de ilícito de que se trata, pues
afecta a uno de los bienes jurídicos más importantes.
El Cuadro N° 4, ratifica lo señalado con anterioridad, pues en él se demuestra que de
los ilícitos en que se decretaron medidas de protección, 65 fueron contra la propiedad. No
obstante, proporcionablemente en los delitos que se conceden más medidas de protección, son
aquéllos contra la indemnidad sexual, dado que de un total de 20 ilícitos de este tipo, en 19 de
ellos se decreto una medida.
Queremos destacar de este cuadro, la tendencia que se suscita en el otorgamiento de
medidas de protección en el marco de delitos sexuales, dado que el Tribunal en dichos casos,
normalmente decreta la medida consistente en que se preste la declaración mediante un
circuito cerrado de TV, pues de un total de 15 solicitudes de esa medida protección, en 14
ocasiones ésta se acogió, quizás porque las víctimas de dichos ilícitos siempre fueron menores
de edad, quienes son sujetos preferentes de protección98
.
96
Artículo 33.- Se prohíbe la divulgación, por cualquier medio de comunicación social, de la identidad de
menores de edad que sean autores, cómplices, encubridores o testigos de delitos, o de cualquier otro antecedente
que conduzca a ella.
Esta prohibición regirá también respecto de las víctimas de alguno de los delitos contemplados en el
Título VII, "Crímenes y simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pública", del Libro
II del Código Penal, a menos que consientan expresamente en la divulgación.
La infracción a este artículo será sancionada con multa de treinta a ciento cincuenta unidades tributarias
mensuales. En caso de reiteración, la multa se elevará al doble. 97
Véanse los 19 Juicios Orales Rit : 01-2005; 72-2005; 101-2005; 102-2005; 78-2006; 47-2007; 44-2005; 58-
2007; 51-2007; 65-2007; 73-2008; 104-2008; 82-2008; 61-2008; 66-2008; 60-2008; 70-2008; 19-2008; 63-2008. 98
Véase Capítulo II, Pág. 10.
Juicios sin solicitud de medida
de proteccion1=5%
Juicios con medida de protección
19=90%
Juicios con medida de protección
Rechazada1=5%
Total Juicios por delitos contra la Indemnidad sexual
periodo 2004-2008 (20)
[36]
Cuadro N° 4
Delitos Biombo o
separador de
ambientes
Declaración
en sala anexa
mediante
circuito de
TV.
Video-
conferencia
Reserva
de
identidad
Declaración
sin público
Caracteri-
zación
Robos 59 1 1 1 1 2
Violaciones y
Abusos Sexuales
5 14 0 0 0 0
Homicidios 2 0 o 0 0 0
Lesiones Graves
Gravísimas
1 0 0 0 0 0
Lesiones Menos
Graves y
Amenazas
0 1 0 0 0 0
Incendio 1 0 0 0 0 0
Total 68 16 1 1 1 2
III.2 Análisis estadístico cuantitativo de solicitudes de protección para testigos, que no
son víctimas.
A continuación realizaremos un análisis, respecto a las solicitudes de protección para
testigos, con la finalidad de realizar una comparación posterior entre éstos y las víctimas.
Las solicitudes de protección para este tipo de personas disminuyen en comparación
con las víctimas, dado que de los 213 Juicios Orales analizados, en 53 de ellos se solicitó una
medida de protección, lo que equivale a un 25% del total. Además de éste dato, se comprobó
que las medidas acogidas para los testigos que no son víctimas también disminuyeron, dado
que de las 53 solicitudes, 33 fueron acogidas, lo que equivale a un 62% de efectividad, en
contraste al 90% que se aprecia respecto de las víctimas. Al efecto se podrá apreciar en el
gráfico N° 7. Además, un elemento a considerar, es el hecho que la medida más decretada
–nuevamente- fue el biombo, dado que éste se concedió en 27 oportunidades.
Gráfico N° 7
Medidas de Protección
Acogidas62%=33
Medidas de Protección
Rechazadas38%= 20
Solicitudes de Medidas de Protección para Testigos -53-
[37]
III.3 Algunos comentarios respecto a las estadísticas expuestas.
Debemos destacar el hecho de que exista sólo una medida de protección consistente
en reservar la identidad de la víctima, pues esta medida, es la más cuestionada de ellas, pues
su aplicación implica una afección mayor del derecho a defensa del imputado99
. Además, su
práctica y utilización como medida de protección en delitos comunes aún es discutible,
considerando que la ley solo la prevé expresamente en casos excepcionales.
Tampoco se apreciaron otro tipo de medidas, como ha ocurrido en Juicios Orales a
nivel nacional, como sería la utilización de un distorsionador de voz o que se disponga la
salida del imputado de la sala de audiencia donde se realiza el Juicio Oral100
. Estas medidas
según la doctrina, son más intensas dado que constituyen una privación mayor del derecho a
defensa del imputado101
.
Realizando un paralelo entre las medidas más decretadas hay que señalar que la
medida de biombo constituye el uso común, pues éste se decretó en 68 oportunidades, y la
medida de declarar mediante un circuito cerrado de televisión, ocupa el segundo lugar con 16
medidas decretadas, no obstante ésta estuvo influida por el hecho que se solicitó en delitos
contra la indemnidad sexual y que las víctimas eran menores de edad.
Respecto a la diferencia entre víctimas y testigos, apreciamos que el tribunal a la hora
de decidir la aplicación de una medida de protección, era más estricto respecto a estos
últimos, lo que se puede apreciar en la cantidad de medidas de protección rechazadas102
, pues
superan los rechazos para las víctimas, considerando además, que las solicitudes hacia ellas
son casi el doble que las solicitadas para los testigos.
III.4 Criterios que considera el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal, para la adopción de
medidas de protección a las víctimas.
Una vez que hemos visto la aplicación práctica de las medidas de protección
verificaremos si el TJOP ha establecido criterios uniformes para la adopción de una medida
de protección, el tipo de argumentaciones que se usan a la hora de solicitar una medida de
protección, el papel que juega el derecho a defensa y el defensor propiamente tal en la
concesión de la medida.
El razonamiento de los fiscales, generalmente se apoyó en los antecedentes fácticos
concretos del caso, los que eran acompañados de las consideraciones de derecho pertinentes,
cuya principal finalidad era dejar en claro que la víctima goza de un estatuto jurídico propio
y, por tanto, es un sujeto preferente de protección. Estas solicitudes de protección tenían
alguno de los siguientes propósitos:
99
Véase Capítulo II, Págs. 25 a 27. 100
Véase Juicio Oral Ciudad de Coyhaique, Ruc 0300062196-9 Delito de Robo con Violencia e Intimidación, y
Juicio Oral Ciudad de Rancagua, RUC: 0400167426-4 Delito de Abuso Sexual. 101
División Nacional de Atención de Víctimas y Testigos, Op. Cit. Pág. 26-34. 102
Véase gráfico N° 7 respecto de los testigos, Pág. 35.
[38]
a. Evitar la identificación física de la víctima por parte del imputado;
b. Evitar la Victimización Secundaria que le puede provocar a la víctima declarar y ver
nuevamente al imputado;
c. Facilitar la declaración y relato de la víctima;
d. Disminuir al mínimo cualquier perturbación que el ofendido pudiera sufrir como
consecuencias del ilícito.
Por su parte, la defensa de los imputados –cuando estuvo en contra de la medida-, optó
por desvirtuar la postura de fiscalía señalando diversos argumentos, entre los más recurrentes
encontramos:
a) Que no se cumplían los requisitos de gravedad y calificación exigidos por el artículo
308° del CPP, lo que debía acreditarse con antecedentes concretos que hagan
verosímil la solicitud;
b) La vulneración o al menos afectación del derecho a defensa de su representado, y/o
que se transgredía el principio de presunción de inocencia;
c) Que las medidas de protección afectaban los principios de inmediación, publicidad y
contradicción del Juicio Oral, esto dependiendo de la medida concreta que se tratare;
d) Por último, que dichas medidas tienen un carácter especialísimo y excepcional, en ese
caso, su aplicación debe ser restringida y no generalizada como ha ocurrido desde el
inicio de la Reforma Procesal Penal.
Respecto a la existencia de criterios por los cuales el TJOP adopte una medida de
protección, resulta compleja su determinación debido a que no se aprecian elementos
uniformes para ello, sino que una evaluación casuística. Es decir, el tribunal va evaluando
caso a caso la concesión de una medida y en dicha apreciación pondera las circunstancias
fácticas concretas para decidir su procedencia.
En el estudio de los Juicios Orales notamos que se consideraban diversas
circunstancias. De ellas distinguimos algunos elementos que se reiteran en el debate para
decretar una medida, entre las cuales podemos mencionar;
a) La existencia de hechos concretos que hagan peligrar la seguridad de la víctima103
. Por
ejemplo: amenazas en su contra. No obstante, la no concurrencia de un evento de esta
naturaleza no determinaba el rechazo de la medida. Al respecto debemos señalar que, a
nuestro entender, esta situación no es un requisito obligatorio para la aplicación de una
medida de protección, no obstante, su concurrencia implica necesariamente la existencia de
los fundamentos suficientes para que ella se adopte. Recordemos que, para la aplicación de
una medida de protección, basta sólo un criterio de probabilidad, junto con los otros
elementos relevantes del caso en cuestión.
103
Véanse Rit: 63-2005; 67-2005; 78-2005; 82-2005; 26-2006; 54-2006; 16-2006; 09-2008; 49-2007; 15-2008;
59-2008.
[39]
b) La existencia de antecedentes penales del imputado104
. Este fundamento fue de los que
menos se escucho en las argumentaciones de los fiscales.
c) La naturaleza y gravedad del delito cometido. Lo que generalmente era asociado a la
penalidad que éste trae aparejada. En este sentido, debemos señalar que tal fundamento es
invocado frecuentemente por los fiscales a la hora de solicitar una medida de protección105
.
Y sin duda es un elemento importante que se debe considerar, por ejemplo en los delitos
de violaciones y abusos sexuales, donde se concedió un 90% de las solicitudes de
protección106
. Por tanto, si concurren circunstancias de esta índole y no se otorga una
protección adecuada e idónea a la víctima, se provocará una Victimización Secundaria,
que es lo que trata de prevenir el artículo 78 del CPP como una prevención de esta107
.
d) La calidad de la víctima, el daño sufrido, y su vulnerabilidad. Este argumento se utilizó
bastante para la concesión de la medida de protección, especialmente cuando se trató de un
menor de edad, dado que como hemos señalado, éstos son sujetos preferentes de
protección, por ello cuando la víctima fue un menor de edad habitualmente se le otorgó
protección108
. Asimismo resultaron relevantes a la hora de conceder una medida de
protección algunas víctimas particulares, como por ejemplo, cuando el ofendido es un
adulto mayor o cuando la víctima reúne características especiales, por ejemplo, una mujer
embarazada.
e) La existencia de algún vínculo entre el imputado y la víctima. Esto se consideró en algunas
ocasiones, dado que el imputado tenía un vínculo familiar con la víctima, y ello podía
provocar algún tipo de intimidación en ésta al momento de prestar su declaración.
f) La naturaleza del Bien Jurídico afectado. Ya sea la integridad física, la vida, o la
indemnidad sexual, que muchas veces fueron determinantes a la hora de conceder la
medida solicitada, lo que queda de manifiesto específicamente cuando el bien jurídico
protegido es la indemnidad sexual, ya que ahí, siempre se decretó la medida solicitada.
g) Si se vulneraba el derecho a defensa del imputado. Al respecto, es necesario recordar lo
mencionado en el capítulo II de esta investigación. No obstante también queremos acotar,
que, en general, se ha entendido por parte del TJOP, correctamente a nuestro entender, que
la aplicación de alguna medida de protección -a excepción de la reserva de identidad-
afectan en forma mínima el derecho a defensa, además se encuentra justificado
considerando el fin perseguido, lo que se refleja en las resoluciones del Tribunal respecto a
una medida de protección109
. Sin embargo, esto no ha sido óbice para que existan posturas
contrarias a ello y en base al artículo 308 del CPP, decreten el rechazo de la medida
solicitada, considerándolas extraordinarias y especialísimas.
104
Véanse Rit: 98-2005; 78-2006. 89-2008. 105
Véanse Rit: 13-2004; 55-2004; 06-2005; 84-2005; 15-2008. 106
Véase cuadro N° 4. Pág. 34. 107
División Nacional de Atención de Víctimas y Testigos. Op. Cit. Pág. 7. 108
Véase Gráfico N° 6 Pág. 33. 109
Véanse Rit: 56-2004; 13-2004; 72-2005; 82-2005; 102-2005; 12-2006; 40-2006; 18-2007; 43-2007; 89-2008;
88-2008.
[40]
h) Si se afectaba algún principio formativo del procedimiento. En este sentido, como ya lo
habíamos adelantado en el capítulo II, si se verían afectados los principios formativos del
procedimiento, sin embargo aquello es aceptado tanto por el TJOP, como por la doctrina
estudiada110
, dado que estos principios tienen un carácter instrumental y su aplicación no es
absoluta. Lo que se refleja además en los debates que existen a la hora de discutir sobre
una medida y en la resolución misma del Tribunal111
.
i) Si la defensa del imputado estaba de acuerdo o no con la solicitud. En la práctica esto
muchas veces resultó esencial para la concesión de una medida, dado que en reiteradas
ocasiones el tribunal al fundamentar una resolución, hacía mención expresa y señalaba que
se concedería la medida de protección, únicamente porque la defensa no se había opuesto
a la solicitud112
, lo que demuestra que incluso la misma defensa en diversas oportunidades
se mostró proclive a la medida, pues consideró que su aplicación no afectaba sus
facultades, ni las garantías del imputado.
j) Si el Ministerio Público adoptó en forma autónoma medidas de protección para la víctima.
Lo que constituía un antecedente adicional que demostraba la necesidad de protección del
ofendido. Considerando que esta institución tiene un organismo especializado como son las
URAVITS, quienes además cuentan con especialistas en cada materia y por ello sus
determinaciones tienen una base científica. Este hecho, a nuestro entender, constituye un
antecedente que el Tribunal debe considerar a la hora de resolver una solicitud de medida
de protección. Al respecto se pudo constatar que en diversos casos los fiscales señalaron
que esta unidad recomendaba la aplicación de una medida, sin embargo no se apreció por
parte del Tribunal argumentación alguna en este sentido, considerando que dichas unidades
son especialistas en la materia. Por tanto, aun no siendo vinculante en ningún caso la
opinión de dicho organismo para el Tribunal, debiera fundamentarse cuando no se decreta
la medida y ésta ha sido recomendada expresamente por dicha unidad.
Como se puede ver el TJOP considera diversos elementos a la hora de valorar la
procedencia de una medida, sin embargo no podríamos considerarlos como criterios
establecidos. Además, según lo analizado, no existe uniformidad para ello, es decir que en una
solicitud se consideran algunas de las pautas señaladas y en otras no, es más, en ocasiones se
ha señalado expresamente que las medidas de protección no vulneran el derecho a defensa o
los principios formativos del procedimiento y, a continuación, en un juicio de similares
características se menciona exactamente lo contrario para justificar un rechazo. Por lo tanto,
queda una señal de poca certeza en las resoluciones, y sería necesario que frente a un cambio
de opinión se fundamentara el porqué en dicho caso se vulneran tales garantías, y porqué en
110
Véase Capítulo II, Pág. 28-29. 111
Véanse Rit: 82-2005; 102-2005; 12-2006; 43-2007. 112
Véanse Rit: 41-2006; 59-2006; 06-2007; 41-2006; 30-2006; 20-2006; 15-2007; 11-2007; 13-2007; 49-2007;
42-2008; 78-2008; 05-2008.
[41]
el anterior no ocurre aquello. Aunque creemos que ello puede ser muy complicado de poner
en práctica, dado la integración del TJOP y los continuos y variados juicios que debe realizar.
III.5 Análisis cualitativo de las medidas de protección decretadas por el Tribunal de
Juicio Oral en lo Penal de la ciudad de Valdivia.
En este acápite evaluaremos lo mencionado en los puntos anteriores de este capítulo,
es decir analizaremos los resultados desde el deber ser de las medidas de protección
decretadas por el TJOP, para luego dar nuestra opinión de los elementos que éste considera
para la aplicación de las medidas de protección a favor del ofendido, y finalmente
mencionaremos nuestras consideraciones al respecto.
Como hemos podido apreciar, en la actualidad existe una disyuntiva interpretativa, en
cuanto al artículo 308 del CPP, nosotros consideramos que la solución a dicho problema pasa
por comprender que la víctima posee una nueva posición en este proceso y, en esa óptica
ésta sería un testigo con un estatus especial113
. Considerando esto, el TJOP debe valorar dicha
circunstancia para aplicar la medida, como asimismo los elementos mencionados con
anterioridad, ya que la concurrencia de alguno de ellos, sumado a la nueva posición de la
víctima y a la existencia de una probabilidad de amenaza, atentado u hostigamiento en su
contra, el Tribunal debería conceder la medida solicitada por el Ministerio Público.
Pero al parecer, dicho sistema no se ha comprendido de la misma forma por todos los
actores jurídicos involucrados, en especial por parte del TJOP. Dado que en ocasiones se
aprecia una tendencia a aplicar en forma estricta el artículo 308 del CPP, en el entendido que
dicha protección es excepcional y para que puedan decretarse dichas medidas deben señalarse
hechos concretos que hagan peligrar la seguridad del ofendido114
.
Lo dicho precedentemente queda de manifiesto en votos de minoría o en las
resoluciones propiamente tales que están por rechazar la aplicación de una medida, cuya única
fundamentación es la ausencia de los requisitos de gravedad y calificación. En este sentido se
pudo apreciar en la motivación a solicitudes de protección, conclusiones del siguiente tenor:
“que no concurriendo los requisitos de gravedad y calificación exigidos por el artículo 308 del
CPP se rechaza la medida de protección solicitada”115
.
Las mencionadas resoluciones resultan, a nuestro entender, carentes de motivación, ya
que no se mencionan porque no se cumplen tales requisitos, ni se realiza una fundamentación
al menos somera, al tenor de lo establecido en el art 36116
del CPP, pues esto es requisito de
toda resolución que pronuncie el Tribunal.
113
Cfr. Íñiguez, P. La Victima: Aspectos Sustantivos y Procesales, Tesis Doctoral, Director, Muerza J.
Universidad de Alicante, 2003. Pág. 174. 114
Véase Pág. 37 del presente capítulo. 115
Véanse Rit: 54-2006; 53-2007; 13-2007; 38-2007; 06-2008; 17-2008; 44-2008; 85-2008. 116
Artículo 36.- Fundamentación. Será obligación del tribunal fundamentar las resoluciones que dictare, con
excepción de aquellas que se pronunciaren sobre cuestiones de mero trámite. La fundamentación expresará
sucintamente, pero con precisión, los motivos de hecho y de derecho en que se basaren las decisiones tomadas.
[42]
Además, dicha resolución nos parece un tanto desproporcionada, porque lo expresado
en el artículo 308 no es aplicable de manera estricta a la víctima, ya que este artículo se centra
en los testigos, quienes son por definición, terceros extraños al juicio117
. Y para adoptar una
medida de protección a favor del ofendido –que no es un extraño, sino que un interviniente-
debe considerarse, tanto su posición en este proceso, como toda la normativa protectora que
existe a su favor y no sólo una disposición, la que incluso no está pensada para él.
Por lo demás, el artículo 109 del CPP señala que la víctima podrá solicitar medidas de
protección frente a probables hostigamientos, amenazas o atentados… lo que no concuerda
con el artículo 308, pues uno exige probabilidad y el otro casos graves y calificados, por tanto
el tribunal debe compatibilizar ambas disposiciones, teniendo en cuenta el principio de
protección de la víctima establecido en el artículo 6° de dicho cuerpo normativo.
Sin embargo, esa interpretación -de realizar una aplicación literal del artículo 308 para
decretar una medida de protección a favor de la víctima- aún es minoritaria y, en general, los
miembros del TJOP de Valdivia están conscientes del nuevo estatus jurídico que ostenta el
ofendido en el proceso penal, como asimismo del sistema de protección que le rodea, lo que
se manifiesta en los siguientes elementos;
a) La eficacia o concreción de las solicitudes de protección por parte de los fiscales
del Ministerio Público, la que llega al 90%, aún cuando este porcentaje puede comenzar a
bajar, dado que en el último año analizado -2008-, se apreció un cambio de tendencia,
denegándose un total de 7 solicitudes, lo que implica el 70% del total de rechazos de medidas
de protección para víctimas118
. Esto puede equiparar las solicitudes de protección que se
decretan, con aquellas que son rechazadas;
b) La argumentación que se realiza, señalando que es derecho de las víctimas el
solicitar protección, considerando que es deber del tribunal velar por la vigencia de los
derechos de ésta, como asimismo el mandato constitucional que existe para ello.
c) En cuanto a las víctimas menores de edad, el TJOP se ha mostrado más proclive a
conceder la medida solicitada, considerando la diversa normativa promotora de sus derechos
especialmente la Convención Sobre Derechos del Niño, que señala que éstos son sujetos
preferentes de protección, aunque aún existen resoluciones que no están en sintonía con esta
idea119
.
d) La diferenciación que hace el TJOP a la hora de decretar una medida de protección
para una víctima, respecto de un testigo común. Pues es más estricto a la hora de otorgar
La simple relación de los documentos del procedimiento o la mención de los medios de prueba o
solicitudes de los intervinientes no sustituirá en caso alguno la fundamentación. 117
En este sentido Roxín señala: testigo es quien, sin estar excluido de esa posición por un papel de otro tipo,
debe dar a conocer sus percepciones sobre los hechos ante el juez por medio de una declaración. En: Rojas, S. y
Rojas, L. Op. Cit. Pág. 181. 118
Véanse Rit: 06-2008 por Hurto; 17-2008 por Robo con fuerza en lugar destinado a la habitación; 44-2008 por
Robo en lugar destinado a la habitación; 85-2008 por Robo en lugar destinado a la habitación; 49-2008 por
Robo en lugar destinado a la habitación; 50-2008 por Robo en lugar destinado a la habitación; 108-2008 por
Robo con intimidación. 119
Véase Juicio Oral año 2008, Rit. 60-2008
[43]
protección a estos últimos, lo que se refleja en la menor la cantidad de medidas decretadas a
su favor, lo cual a nuestro entender se corresponde con la realidad normativa existente, ya
que la norma del artículo 308 del CPP está pensada para ellos y por ende deben concurrir las
circunstancias graves y calificadas que la hagan procedente. Aún cuando esto no se aprecia en
las argumentaciones respectivas, ni en el tratamiento de la víctima, sino que sólo se distingue,
al ver la diferencia numérica en la concesión de las medidas.
En este sentido, se nos presenta una interrogante, respecto a los requisitos que exige el
artículo 308, dado que no existe claridad si para el TJOP estas exigencias deben ser aplicadas
de igual forma a las víctimas y a los testigos. Esto ocurre, porque en la justificación para
conceder una medida de protección a una víctima, se señala que se cumplen los requisitos de
dicho artículo, no obstante en reiteradas oportunidades ello no era efectivo, o sea no
concurrían tales exigencias. Esto no era así respecto a los testigos, pues a ellos si se les exigía
el cumplimiento estricto de los requisitos señalados, es decir casos graves y calificados.
Por lo tanto, queda de manifiesto que existe una diferencia en cuanto al contexto de
descubrimiento para decretar una medida de protección y su justificación, ya que según el
análisis realizado, el Tribunal no exige dichas circunstancias a la víctima para decretar la
medida, sin embargo, en la resolución señala que éstas se cumplen. No así los votos de
minoría que, aunque incorrectamente a nuestro parecer, son coherentes en su resolución,
señalando que no se cumpliría con los requisitos.
Tanta ha sido la controversia interpretativa, que ha suscitado una moción para
reformar las disposiciones objeto de ello, es decir los artículos 307 y 308 del CPP120
, pues
según el proyecto de ley, boletín N° 5126 ingresado a tramitación en Junio de 2007. En la
mayoría de las ocasiones las víctimas se ven expuestas a una sensación de inseguridad al
intervenir en un Juicio Oral y Público y no se les aseguran en forma efectiva sus derechos. En
consecuencia, se encuentran en una situación bastante desmejorada en comparación con el
imputado, considerando además que su participación es muy relevante para acreditar los
hechos constitutivos del delito, por lo que su protección resulta fundamental121
.
Este planteamiento no se aleja de la realidad, sin embargo consideramos que la
solución de ello no pasa por una reforma legislativa, sino por una mejor comprensión por
parte del TJOP de los derechos de la víctima en el proceso.
120
La nueva redacción de los artículos sería: Artículo 307 Inc. 2°: “En procesos por delitos contra las personas,
y si existiere motivo para temer que la indicación pública de su domicilio pudiere implicar peligro para el testigo
u otra persona, el presidente de la sala o el juez, en su caso, deberá autorizar al testigo a no responder a dicha
pregunta durante la audiencia.” Artículo 308: Protección a los testigos. El tribunal, en procesos por delitos
contra las personas y en otros casos graves y calificados, deberá disponer medidas especiales destinadas a
proteger la seguridad del testigo que lo solicitare. Dichas medidas durarán el tiempo razonable que el tribunal
dispusiere y podrán ser renovadas cuantas veces fuere necesario. 121
Cfr. Bianchi C. “Proyecto de ley que Modifica el Código Procesal Penal en materia de Medidas de Protección
a las Víctimas y Testigos”, boletín 5126-2007, [en Línea]
http://sil.congreso.cl/cgi-bin/sil_mocionesaut.pl?128,%20688@Senador@Espina%20Otero,%20Alberto 16 de
noviembre de 2009.
[44]
En este sentido, es necesario plantear que la víctima no sólo goza de los derechos
señalados en el artículo 109 del CPP sino que a su vez, posee Derechos Fundamentales como
todos los ciudadanos y creemos que merece mención especial para tales efectos, el Derecho a
la Intimidad, pues esta garantía puede ser muy importante a la hora de decidir la aplicación de
una medida de protección como las que hemos analizado, especialmente en delitos contra la
indemnidad sexual, integridad física o aquellos que afectan la intimidad familiar122
, etc.
Además debemos tener presente, que el Tribunal es garante de los derechos de la víctima, a la
luz de lo señalado en el artículo 6° del CPP al expresar que éste tiene la obligación de velar
por la efectiva vigencia de sus derechos y, por tanto, no sólo constituye una obligación del
Ministerio Público, sino que de ambos actores.
III.6 A modo de propuesta.
Para solucionar la controversia planteada, se ha señalado que la víctima debe tener un
espacio de acogida, atención y escucha de acuerdo con su condición de tal, por lo cual debe
evitarse asimilarla con perfiles jurídicos definidos como los testigos. Y por tanto, se debe
promover la máxima vigencia y eficacia de sus garantías, siendo imprescindible un cambio
de punto de vista, en el sentido que se evite centrar los polos referenciales entre Estado y
Victimario y que también se atienda y cree un espacio jurídico para la víctima libre de
injerencias del imputado, todo esto siempre en un sistema jurídico que sea respetuoso de las
garantías de los acusados123
.
Creemos que un aspecto primordial que hay que mejorar en nuestro sistema y en
especial por parte del TJOP, es el que dice relación con el establecimiento de criterios claros y
uniformes a los cuales los operadores jurídicos deban atenerse.
Adicionalmente, se debe clarificar el tema de evaluación de los riesgos hacia las
víctimas, es decir determinar qué peligros son relevantes y cuál es el umbral para ello, con la
única finalidad de determinar con eficacia quienes realmente necesitan de protección y así
otorgar una protección más eficiente y con pleno respeto de todas las garantías involucradas.
Un elemento que, a nuestro juicio, merece ser complementado, es aquel que dice
relación con las víctimas menores de edad, ya que se constataron algunos casos en que se les
denegó la medida de protección solicitada124
, lo cual se aleja y es contradictorio con toda la
normativa existente y con la doctrina analizada125
. Pues, además de creer que las víctimas
menores de edad siempre deben prestar su declaración mediante un circuito cerrado de TV,
se debieran adoptar otro tipo de providencias, como por ejemplo; que exista una modificación
del lenguaje judicial, utilizando una terminología adecuada al nivel de desarrollo del menor;
122
Cfr. Rojas, S. y Frei C. “La víctima como testigo en el nuevo proceso penal”, en VVAA. La Victima y el
Testigo en la Reforma Procesal Penal, Fallos del Mes, Santiago, 2003, Pág. 83-92. 123
Cfr. Subijana, I. “El principio de protección de la víctima en el marco jurídico penal material y procesal”, en
Revista Jueces para la democracia, Nº 51, 2004, Pág. 15-18. 124
Véase a modo ilustrativo Rit. 60-2008; 125
Cfr. Subijana, I. Op. Cit. Pág. 18.
[45]
una modificación del entorno físico de la sala para que sea más adecuada a la declaración de
ellos, el fin de esto es básicamente reducir al máximo la Victimización Secundaría que el
menor pueda sufrir como consecuencia de su relación con los órganos de persecución
penal.126
La aplicación de medidas de protección, como las analizadas en esta investigación, no
significan mejorar la posición de la víctima a costa de reducir las garantías de defensa de los
imputados, sino que armonizar los derechos de ambos sujetos en conflicto y procurar una
eficaz protección que no puede pasar por menoscabar ni limitar los Derechos Fundamentales
del imputado, sino que otorgarle a cada uno el tratamiento procesal que le corresponde, así el
proceso penal servirá, por un lado como instrumento para la garantía de los derechos del
imputado y, por otro, como reconocimiento y protección de los derechos de las víctimas127
.
Bajo esta óptica, la protección de las víctimas debe hacerse cuando concurra alguno de
los criterios señalados precedentemente128
y, por tanto, debe existir por lo menos una
probabilidad de peligro hacia ella para decretar una medida de protección. Ya que existe el
claro riesgo de que ocurra el mencionado “etiquetamiento inverso que puede tener efectos
socialmente nocivos si se transmite la sensación, fundada o no, de que sale a cuenta ser
víctima”.129
En atención a lo razonado, creemos esencial que exista una mayor uniformidad en
cuanto a los criterios para la aplicación de una medida de protección a favor de la víctima,
dado que según lo analizado, en ocasiones se consideraba alguno y en otras no ocurría
aquello, por lo tanto, aún se carece mecanismos claros, que estén establecidos en forma
definida y uniforme.
Asimismo es esencial una fundamentación más acabada cuando se concede una
medida y cuando aquello no se hace, ya que si bien es cierto, en múltiples oportunidades eso
se realizó, -al principio de la reforma años 2004 y 2005- esto no fue así en la generalidad de
los casos, y por tanto se rechazaron medidas sin fundamentarlas, tal como lo señalamos
anteriormente.
Lo anterior ocurre a pesar de que se aprecia una constante preocupación de parte del
Ministerio Público por un efectiva vigencia de los derechos del ofendido, lo cual muchas
veces se ve truncado por la concepción que posee el TJOP sobre la posición que este debe
cumplir en el juicio, que en diversas ocasiones es tratado como un testigo más, siendo que se
ha señalado claramente que eso se debe evitar, para no re-victimizarla. Esto ya lo señalaba
Maier en 1991 al plantear que “como mínimo se debe mejorar su posición como testigo del
hecho punible, que presuntamente, lo tiene a él como protagonista, para crearle una cierta
126
Cfr. Íñiguez, P. Op. Cit. Pág. 175. 127
Cfr. Chocrón, A. “Fundamento Constitucional de la protección a las Víctima en el proceso penal Español”, en
Boletín mexicano de Derecho Comparado, N° 122, 2008, Pág. 692-693. 128
Véanse: Criterios que considera el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal, para la adopción de medidas de
protección a las víctimas. Pág. 36 y ss. 129
Tamarit, J. “La protección de las víctimas en el sistema penal”, en Estudios de victimología - Actas del I
Congreso español de victimología, Tirant lo blanch, Valencia, 2005. Pág. 4.
[46]
coraza de protección frente al abuso de los derechos defensivos por parte del imputado y su
defensa”.130
CONCLUSIONES
1. Evolución de la víctima en el Proceso Penal: En esta investigación pudimos apreciar
que la víctima reivindicó su posición en el proceso penal, luego de siglos en la cual estuvo
relegada y más bien abandonada, exclusión que se debió principalmente al surgimiento del
Principio de Persecución Penal Pública y a la Inquisición. Este renacimiento tuvo su origen a
mediados siglo XX, como influjo de una nueva corriente que abogaba por un
reposicionamiento de la víctima en el ámbito penal y procesal penal, movimiento que adquirió
el calificativo de Victimología.
2. Nuevos derechos para la víctima: Esta nueva posición provocó el reconocimiento de
un abundante catálogo de derechos para el ofendido. En este ámbito, Chile con la Reforma
Procesal Penal, hizo lo propio. Es decir lo incorporó al proceso, otorgándole la categoría de
interviniente y consagrándole una serie de derechos, como por ejemplo: el derecho a recibir
información, reparación, a solicitar protección, derecho que se convierte en un principio del
proceso penal. Esta protección puede llevarse a cabo de diversas maneras. Una de ellas es la
adopción por parte del Ministerio Público de medidas autónomas de protección y, la otra, es la
aplicación de medidas de Protección por parte del TJOP.
3. Posición de la víctima en el Juicio Oral: Hace falta una definición por parte de
nuestros tribunales sobre la posición de la víctima en el Juicio Oral, ya que muchas veces ésta
quedó a la deriva en un juicio en la que sólo fue utilizada como elemento probatorio. Lo que
se ve reflejado en las resoluciones que se pronuncian sobre una medida de protección, que
muchas veces fueron insuficientes, dado que no había fundamentación. Además se aprecia la
tendencia a tratar a la víctima como un testigo más, siendo que su posición dista mucho de
dicho perfil.
4. Eficacia en solicitudes de protección para la víctima: Del estudio realizado se pudo
concluir que gran parte de las medidas de protección solicitadas por el Ministerio Público son
acogidas por el TJOP, lo que demuestra la posición que ha adquirido la víctima en el proceso
y el efecto que ha tenido el colocar a la protección de ésta como uno de los elementos más
importantes de este nuevo proceso.
5. Criterios para acoger una medida de protección: El Tribunal ha creado, ciertos
elementos o criterios para decretar una medida de protección, los cuales constituyen una gran
ayuda para los intervinientes al momento de solicitar protección. No obstante, dichos
razonamientos debieran ser más uniformes y claros, lo cual entregaría a los actores mayor
seguridad a la hora de requerir una medida de protección. Uno de los criterios importantes
130
Maier, J. “La Víctima y el Sistema Penal”, En Jueces Para la Democracia, N° 12, 1991, Pág. 33.
[47]
para conceder una medida fue la calidad de la víctima, como por ejemplo los menores de
edad, dado que ellos son sujetos preferentes de protección.
6. Medidas de protección a favor de la víctima y derecho a defensa del imputado: La
única medida que afecta en forma relevante derechos del imputado, es la reserva de identidad
de la víctima. Que no obstante, es aceptable dado que, no se afecta el derecho a defensa en su
esencia que es el límite que estableció el Legislador para limitar los Derechos Fundamentales.
Las restantes medidas posibles de adoptar en el Juicio Oral –biombo, salida del público de la
sala, declaración mediante circuito cerrado de TV, etc.- sí afectan el derecho a defensa del
imputado, pero ello es leve, ya que el defensor puede ejercer en plenitud los derechos que se
le confieren.
7. Principios formativos del procedimiento: Los principios que se ven afectados por la
aplicación de cualquiera de estas medidas son la inmediación, publicidad y contradicción, al
respecto, concluimos que su aplicación no es absoluta y en esa óptica ameritan restricciones
para la consecución de una finalidad como la perseguida por las medidas de protección,
opinión que es compartida por la mayoría de la doctrina, jurisprudencia nacional como
también la internacional.
8. Equilibrar los derechos en conflicto y prevalencia de la protección de la víctima. Es
esencial lograr una ponderación acorde con los derechos y garantías de ambos sujetos en
conflicto –víctima e imputado- para no privar a uno en beneficio de otro, en definitiva se debe
encontrar el justo equilibrio. Y considerando que el derecho a defensa no se ve afectado en
forma relevante, debiera darse prevalencia a la protección de la víctima en razón de evitar más
perturbaciones y una Victimización Secundaria.
[48]
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27. López, Francisco. López, María teresa. Las Siete Partidas, Antología, Castalia S.A,
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[50]
28. Maier, Julio. “La Víctima y el Sistema Penal”, En Jueces Para la Democracia, N° 12,
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29. De los delitos y de las víctimas, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1992, Pág. 316
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33. Martín, María Del Pilar. La víctima en el proceso penal Español, Metropolitana, Chile,
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34. Maturana, Cristian. (Coord.): REFORMA PROCESAL PENAL, Génesis, Historia,
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35. REFORMA PROCESAL PENAL, Génesis, Historia, Sistematizada y Concordancias
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36. Ministerio Público Fiscalía Nacional. Reforma Procesal Penal, Instrucciones generales
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40. Montes, Paula. “Debate genera declaración de los denominados testigos sin rostro” en
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41. Nogueira, Humberto. “Consideraciones sobre el derecho fundamental a la presunción
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42. Obando, Sandra. “El Sistema Acusatorio y el Proyecto de Reforma Procesal Penal”,
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43. Piedrabuena, Guillermo. “La proyección nacional de la Reforma Procesal Penal”, en
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44. Plaza, Gloria. “La Protección de la Víctima en el Nuevo proceso Penal”, en Revista
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45. Riego, Cristian. “Prisión Preventiva y demás Medidas Cautelares en el nuevo Proceso
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46. Rodríguez, Luís. Victimología, Estudio de la víctima, Séptima edición, Porrúa,
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47. Rojas, Sonia. y Frei, Cecilia. “La víctima como testigo en el nuevo proceso penal”, en
VVAA. La Victima y el Testigo en la Reforma Procesal Penal, Fallos del Mes,
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48. Rojas, Sonia. Rojas, Luís. “La Protección de los Testigos en la Reforma Procesal
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Mes, Santiago, 2003, Pág. 133-209
49. Ross, Alf. Sobre el Derecho y la Justicia, Quinta Edición, Universitaria, Buenos
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50. Subijana, Ignacio. “El principio de protección de la víctima en el marco jurídico penal
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51. Tamarit, Josep. “La protección de las víctimas en el sistema penal”, en Estudios de
victimología - Actas del I Congreso español de victimología, Tirant lo blanch,
Valencia, 2005. Pág. 1-21
52. VVAA. La Víctima y el Testigo en la Reforma Procesal Penal, Fallos del Mes,
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53. Tardón, María. “El Estatuto Jurídico de la Víctima”, en Fundación para el Análisis y
los Estudios Sociales, España, 2008, Pág. 11-24
54. Villa, David. “Reserva Judicial de Identidad en Delitos Comunes. Fallo de Recurso de
Nulidad en Caso RUC Nº 0200070382-9”, en Boletín del Ministerio Público, N° 18,
2004, Pág. 148-157
[52]
55. Zaffaroni, Eugenio. Alagia, Alejandro. Slokar, Alejandro. Derecho Penal –Parte
general, 2º Edición, Editar, Buenos Aires, 2002, pág. 1083
Referencia Electrónica
1. Bianchi Carlos “Proyecto de ley que Modifica el Código Procesal Penal en materia de
Medidas de Protección a las Víctimas y Testigos”, boletín 5126-2007, [en Línea]
disponible en:
http://sil.congreso.cl/cgibin/sil_mocionesaut.pl?128,%20688@Senador@Espina%20O
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principios fundamentales de justicia para las víctimas
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[En Línea] Disponible en:
http://www.unhchr.ch/spanish/html/menu3/b/h_comp49_sp.htm, 07 de Julio, 2009.
[53]
ANEXO
Juicios Orales Analizados: Años 2004-2008
N° RIT DELITO
1 1-2004 Robo con violencia e intimidación
2 3-2004 Robo con violencia e intimidación
3 7-2004 Robo con fuerza
4 13-2004 Robo con violencia e intimidación
5 37-2004 Robo con fuerza.
6 52-2004 Robo con violencia e intimidación 7 53-2004 Robo con fuerza
8 54-2004 Receptación
9 55-2004 Robo con fuerza.
10 56-2004 Robo con violencia e intimidación
11 62-2009 Robo con fuerza
12 64-2004 Robo con intimidación
13 69-2004 Robo con fuerza
14 41-2004 Homicidio
15 15-2004 Lesiones menos graves
16 42-2004 Conducción en estado de ebriedad
17 01-2005 Violación y Lesiones
18 02-2005 Robo con fuerza
19 06-2005 Robo con intimidación
20 09-2005 Robo con intimidación
21 21-2005 Conducción en Estado de Ebriedad
22 23-2005 Homicidio Calificado y Hurto
23 35-2005 Homicidio
24 38-2005 Robo con intimidación
25 40-2005 Robo en Lugar no Habitado
26 63-2005 Robo con fuerza lugar destinado a la habitación
27 64-2005 Uso malicioso de instrumento público falso
28 65-2005 Microtráfico
29 67-2005 Robo con intimidación
30 69-2005 Robo con intimidación
31 70-2005 Robo con violencia
32 71-2005 Homicidio
33 72-2005 Violación impropia
34 73-2005 Robo con intimidación
35 76-2005 Homicidio
36 78-2005 Robo en lugar habitado
37 82-2005 Robo con intimidación
38 101-2005 Abuso sexual
39 104-2005 Tráfico ilícito de estupefacientes
40 102-2005 Violación
41 84-2005 Robo con violencia e intimidación
42 89-2005 Robo con violencia
43 98-2005 Robo con violencia e intimidación
44 100-2005 Homicidio
45 95-2005 Robo en lugar habitado
46 90-2005 Microtráfico
47 87-2005 Robo en lugar destinado A la habitación
48 92-2005 Robo con violencia e intimidación
49 106-2005 Robo con violencia e intimidación
50 121-2006 Lesiones Graves gravísimas
51 15-2006 Abuso sexual
[54]
52 19-2006 Desacato
53 26-2006 Robo con violencia e intimidación
54 54-2006 Robo con intimidación
55 02-2006 Homicidio
56 41-2006 Robo en lugar destinado a la habitación
57 30-2006 Robo con Fuerza
58 37-2006 Tráfico ilícito de drogas
59 17-2006 Robo con intimidación
60 01-2006 Robo de ganado
61 29-2006 Robo con fuerza en lugar habitado
62 59-2006 Robo con fuerza en lugar no habitado
63 16-2006 Robo con violencia e intimidación
64 18-2006 Homicidio
65 20-2006 Robo con violencia e intimidación
66 05-2006 Robo en lugar destinado a la habitación
67 24-2006 Robo con violencia
68 34-2006 Robo con Fuerza
69 36-2006 Robo con fuerza en lugar destinado a la habitación
70 06-2006 Robo con violencia e intimidación
71 25-2006 Robo con violencia e intimidación
72 71-2006 P. ilegal arma de fuego fabricación Artesanal
73 12-2006 Homicidio F. y tenencia ilegal de arma fuego
74 10-2006 Robo con fuerza en lugar destinado a la habitación
75 56-2006 Tráfico ilícito drogas en pequeñas cantidades
76 45-2006 Robo con fuerza lugar destinado a la habitación
77 114-2006 Robo con violencia e intimidación
78 21-2006 Robo con violencia e intimidación
79 47-2006 Robo con fuerza lugar destinado a la habitación
80 90-2006 Robo con violencia
81 78-2006 Violación y abuso sexual reiterado
82 22-2006 Robo con violencia e intimidación
83 14-2006 Robo en lugar destinado a la habitación
84 77-2006 Tenencia ilegal de arma de fuego
85 107-2006 Infracción Art. 80 L. Prop. Intelectual y 97 del C. Trib.
86 74-2006 Lesiones graves gravísimas
87 44-2006 Receptación
88 58-2006 Homicidio
89 35-2006 Robo en lugar destinado a la habitación
90 43-2006 Robo con fuerza en lugar habitado
91 82-2006 Homicidio
92 49-2006 Robo con violencia e intimidación
93 40-2006 Robo con violencia e intimidación
94 72-2006 Homicidio y porte ilegal de arma de fuego
95 122-2006 Robo con violencia e intimidación
96 58-2006 Robo con violencia e intimidación
97 109-2006 Lesiones menos graves y graves y receptación
98 86-2006 Robo con fuerza en bien nacional uso público
99 70-2006 Robo con violencia
100 108-2006 Robo con fuerza en lugar destinado a la habitación
101 95-2006 Robo con violencia e intimidación
102 96-2006 Robo con fuerza en lugar destinado a la habitación
103 65-2006 Robo con violencia e intimidación
104 84-2006 Robo con fuerza en lugar destinado a la habitación
105 110-2006 Homicidio
106 102-2006 Robo con intimidación
[55]
107 62-2006 Robo con violencia e intimidación
108 100-2006 Robo con violencia e intimidación
109 116-2006 Robo de tendido eléctrico
110 106-2006 Robo con fuerza en lugar destinado a la habitación
111 101-2006 Robo por sorpresa
112 112-2006 Robo con fuerza en lugar habitado
113 124-2006 Robo con fuerza
114 127-2006 Robo con Fuerza en lugar habitado
115 32-2007 Tráfico ilícito de drogas en pequeñas cantidades
116 25-2007 Tráfico ilícito de drogas
117 68-2007 Tráfico ilícito de drogas
118 42-2007 Hurto agravado
119 07-2007 Receptación
120 12-2007 Robo con fuerza en lugar destinado a la habitación
121 10-2007 Robo con violencia e intimidación
122 09-2007 Robo con fuerza en lugar destinado a la habitación
123 06-2007 Robo con fuerza en lugar habitado
124 15-2007 Robo con violencia
125 53-2007 Robo por sorpresa
126 13-2007 Robo con violencia
127 11-2007 Robo con violencia e intimidación
128 37-2007 Robo con violencia e intimidación
129 49-2007 Robo con violencia e intimidación
130 18-2007 Robo con fuerza en lugar destinado a la habitación
131 55-2007 Robo en lugar destinado a la habitación
132 34-2007 Robo con violencia e intimidación
133 50-2007 Robo con fuerza en lugar destinado a la habitación
134 43-2007 Robo con violencia e intimidación
135 38-2007 Robo con violencia e intimidación
136 39-2007 Robo con fuerza en lugar destinado en la habitación
137 46-2007 Robo en lugar destinado en la habitación
138 67-2007 Robo en lugar destinado a la habitación
139 70-2007 Robo en lugar habitado
140 17-2007 Homicidio
141 14-2007 Homicidio
142 27-2007 Homicidio
143 36-2007 Incendio
144 02-2007 Incendio
145 24-2007 Incendio
146 61-2007 Lesiones graves gravísimas
147 54-2007 Robo con violencia
148 26-2007 Hurto agravado
149 69-2007 Prescripción y tráfico de sustancias sicotrópicas
150 47-2007 Abuso sexual reiterado
151 44-2005 Violación impropia reiterada
152 58-2007 Violación
153 51-2007 Violación
154 65-2007 Violación impropia y abuso sexual reiterado
155 04-2008 Tráfico ilícito drogas y porte y tenencia ilegal arma
156 13-2008 Tráfico ilícito de drogas y receptación
157 65-2008 Tráfico ilícito de drogas en pequeñas cantidades
158 64-2008 Tráfico ilícito de drogas en pequeñas cantidades
159 86-2008 Tráfico ilícito de drogas
160 95-2008 Tráfico ilícito de drogas
161 87-2008 Tráfico ilícito de drogas
[56]
162 03-2008 Homicidio simple Frustrado
163 02-2008 Homicidio simple
164 27-2008 Homicidio simple
165 88-2008 Robo con violencia e intimidación
166 106-2008 Homicidio simple
167 33-2008 Lesiones graves en Violencia Intrafamiliar
168 103-2008 Lesiones menos graves y amenazas
169 73-2007 Estafa
170 72-2008 Incendio
171 76-2008 Estafa reiteradas
172 73-2008 Abuso Sexual
173 104-2008 Abuso sexual reiterado
174 82-2008 Abuso sexual reiterado y violación
175 61-2008 Abuso sexual reiterado
176 66-2008 Violación
177 60-2008 Abuso sexual reiterado
178 70-2008 Abuso sexual reiterado
179 19-2008 Abuso sexual reiterado
180 63-2008 Violación
181 84-2008 Robo con intimidación
182 78-2008 Robo con fuerza en lugar destinado a la habitación
183 25-2008 Abigeato
184 10-2008 Robo en lugar destinado a la habitación
185 96-2008 Robo por sorpresa
186 01-2008 Robo con violencia e int. y porte ilegal arma
187 21-2008 Robo en lugar destinado a la habitación
188 22-2008 Robo con fuerza en lugar destinado a la habitación
189 09-2008 Robo con fuerza en lugar destinado a la habitación
190 70-2007 Robo con intimidación
191 06-2008 Hurto
192 92-2008 Robo por sorpresa
193 67-2008 Robo en lugar destinado a la habitación
194 16-2008 Robo con violencia
195 17-2008 Robo con fuerza en lugar destinado a la habitación
196 05-2008 Robo con fuerza en lugar habitado
197 80-2008 Robo con violencia e intimidación
198 15-2008 Robo con violencia
199 14-2008 Robo con violencia e intimidación
200 44-2008 Robo en lugar destinado a la habitación
201 38-2008 Robo con fuerza en lugar destinado a la habitación
202 59-2008 Robo con violencia e intimidación
203 85-2008 Robo en lugar destinado a la habitación
204 102-2008 Hurto
205 26-2008 Robo con violencia
206 49-2008 Robo en lugar destinado a la habitación
207 50-2008 Robo en lugar destinado a la habitación
208 42-2008 Robo con violencia e intimidación
209 89-2008 Robo con fuerza en lugar destinado a la habitación
210 93-2008 Robo con violencia e intimidación
211 94-2008 Robo con intimidación y secuestro
212 98-2008 Robo con fuerza en lugar habitado
213 108-2008 Robo con intimidación