klli- , notificación n° 0042 consorcio supervisor...
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CARC-Arb-4 05 Rev.1
Fecha: 05/02/2019 Hora: 11:47 AM
1111111 11111111 Klli- ,
Notificación N° 0042
Nro. Expediente 1527-239-17
- ecretario Arbitral Karin Roman Palomino
,Demantante(s) Consorcio Supervisor Raymondi
Demandado(s) PROVIAS DESCENTRALIZADO .1111r
Título Notificacion de la Resolucion No 16 Laudo Arbitral
Notificacion de la Resolucion No 16 Laudo Arbitral Sumilla
Destinatario
Dirección Legal
Se adjunta:
PROVIAS DESCENTRALIZADO
Jr. Zorritos N° 1203, Mesa de Partes de Procuraduría Pública del Ministerio de Transportes y Comunicaciones (Edificio Circular 1° Piso) LIMA-LIMA-LIMA
1. Notificacion de la Resolucion No 16 Laudo Arbitral.docx
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4,19,k Iloghltsv 9lithdclulird PROCURADURIA
KARI OMÁN LOMINO cretaria Arbitral
06 FEB 2019
ICIA UNI/ERSIDA DE ANALI IS Y RE
PONT LICA DEL PER) N DE CONFLICTOS
Exp N° 1527-239-17 CENTRO DE ARBITRAJE
PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ
Lima, 5 de febrero del 2019
Señores Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Descentralizado - Provías Descentralizado del Ministerio de Transportes y Comunicaciones Atención: Procuraduría Pública del Ministerio de Transportes y Comunicaciones Jirón Zorritos N° 1203, Edificio Circular, 1° Piso Mesa de Parte de Procuraduría Pública del Ministerio de Transportes y Comunicaciones Cercado de Lima.-
Referencia: Arbitraje Consorcio Supervisor Raimondi vs. Provías Descentralizado (Exp. N° 1527-239-17)
De nuestra consideración:
Por medio de la presente nos dirigimos a ustedes para saludarlos y, a la vez, hacerles llegar la Resolución N° 16 de fecha 1 de febrero de 2019, la cual contiene el Laudo Arbitral a fojas 24, emitido por el Árbitro Único José Andrés Lama Bustinza, recaído en el Expediente Arbitral N° 1527-239-17, en los seguidos entre la Consorcio Supervisor Raimondi (conformado por Acruta & Tapia Ingenieros S.A.C. y PROES Consultores S.A. Sucursal del Perú) y el Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Descentralizado — Provías Descentralizado del Ministerio de Transportes y Comunicaciones.
Lo que notificamos a ustedes con arreglo a ley.
Atentamente,
REC BIDOr j A Y)
Hor •-• .. 1. .... ..
Calle 21 (Av. E. Canaval y Moreyra) N° 751 -745, primer piso, Urb. Corpac, distrito de San Isidro 6267400 / 6267420
0
CONSORCIO SUPERVISOR RAIMONDI
PRO VIAS DESCENTRALIZADO
José Andrés Lama Bustinza - Árbitro Único
DEMANDANTE : CONSORCIO SUPERVISOR RAIMONDI
DEMANDADO : PRO VIAS DESCENTRALIZADO
LAUDO ARBITRAL DE DERECHO
Laudo de Derecho dictado por el Tribunal Arbitral; en la controversia suscitada entre el
CONSORCIO SUPERVISOR RAIMONDI (en adelante, EL CONSORCIO) conformado por las
empresas Acruta & Tapia Ingenieros S.A.C. y PROES Consultores S.A. Sucursal del Perú, y el
Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Descentralizado - Provías Descentralizado del
Ministerio de Transportes y Comunicaciones (en adelante, PROVIAS).
RESOLUCIÓN N° 16
Lima, 1 de febrero de 2019
VISTOS:
I. ANTECEDENTES.-
Ll. Con fecha 30 de septiembre de 2015, el Comité Especial adjudicó la Buena Pro del
Concurso Público N° 002-2015-MTC/21 para la contratación del servicio de consultoría
de obra: Supervisión de la construcción del puente Antonio Raimondi y accesos,
ubicado en los departamentos de Ancash y La Libertad, al CONSORCIO.
1.2. El 26 de octubre de 2015 las partes suscribieron el Contrato N° 123-2015-MTC/21 (en
adelante, EL CONTRATO), en mérito del cual se estableció el monto contractual en la
suma de S/. 2666,839.47 (Dos millones seiscientos mil ochocientos treinta y nueva con
47/100 Soles), suma que comprendía el costo del servicio de consultoría, seguros e
impuestos, así como todo aquello que sea necesario para la correcta prestación del
servicio. Asimismo, el plazo de ejecución se pactó en quinientos diez (510) días
calendario, a partir de la fecha en que se expida la orden de inicio por parte de
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CONSORCIO SUPERVISOR RAITIONDI
PROVIAS DESCENTRALIZADO
José Andrés Lama Bustinza - Arbitro Único
PROVIAS, teniendo en consideración lo dispuesto en el numeral 8.0 de los Términos de
Referencia y Requerimientos Técnicos mínimos.
2. EXISTENCIA DE UN ACUERDO DE A RBITRAIE.
2.1. En la cláusula décimo octava del CONTRATO suscrito el 26 de octubre de 2015, las
partes acordaron que cualquier controversia que surja desde la celebración del contrato
será resuelta mediante arbitraje conforme a las disposiciones de la Ley y su Reglamento,
señalando lo siguiente:
"CLAUSULA DÉCIMO OCTAVA: CONVENIO ARBITRAL
Cualquiera de las partes tiene el derecho a iniciar el arbitraje administrativo a fin de resolver las
controversias que se presenten durante la etapa de ejecución contractual dentro del plazo de
caducidad previsto en los artículos 144, 170, 175,176, 77y 181 del Reglamento o, en su defecto,
en el artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado.
Facultativamente, cualquiera de las partes podrá someter a conciliación la referida controversia,
sin perjuicio de recurrir al arbitraje en caso no se llegue a un acuerdo entre ambas, según lo
señalado en el artículo 214 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.
El laudo arbitral emitido es definitivo e inapelable, tiene el valor de cosa juzgada y se ejecuta
como una Sentencia.
Las partes acuerdan que las controversias que surjan sobre la ejecución, interpretación,
resolución, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato, se resolverán
mediante conciliación y/o arbitraje, con excepción de aquellas referidas en el artículo 23°
de la Ley Orgánica del sistema Nacional de control y de la Contraloría General de la
República, Ley N° 27785 y demás disposiciones que por su naturaleza sean excluidas por
ley. Si la conciliación concluyera por inasistencia de una o ambas partes, con un acuerdo
parcial o sin acuerdo, las partes someterán a la competencia arbitral la solución definitiva
de las controversias. Para tal efecto, cualquiera de ellos deberá, dentro del plazo de quince
días hábiles siguientes de concluida la conciliación, iniciar el arbitraje. El vencimiento del
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PROVL4S DESCENTRALIZADO
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plazo antes indicado, sin que se haya iniciado arbitraje, implicará la renuncia a las
pretensiones fijadas en la solicitud de conciliación.
Las partes acuerdan que el proceso arbitral será de tipo institucional, el mismo que se
realizará bajo la organización, administración reglamento y con normas complementarias
del Centro de análisis y Resolución e Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del
Perú. Por normas complementarias se entiende, enunciativarnente, a los Estatutos,
Códigos de Ética, Reglamento de Aranceles y Pagos, y demás normatividad aplicables por
el Centro Institucional para el desarrollo del proceso arbitral.
De conformidad con el artículo 52° de la Ley de Contrataciones del Estado se somete a
arbitraje las controversias sobre ejecución, interpretación, resolución, inexistencia,
ineficacia, nulidad o invalidez del contrato. No se someterá a arbitraje las controversias
derivadas de otras frentes de obligaciones distintas al presente contrato, entre ellas, las que
se reclamen por vía de enriquecimiento sin causa.
Las reglas aplicables al proceso arbitral serán las vigentes al momento de a suscripción del
presente contrato.
En caso el monto de la cuantía de la (s) controversia (s), señalada (s) en la solicitud de
arbitraje, sea (n) igual o mayor a 50 (cincuenta) Unidades Impositivo Tributarias,
vigentes a la fecha de la referida solicitud, la (s) controversia (s) será (n)resuelta (s) por
Arbitro Único. Si el monto de la cuantía de la (s) controversia (s) señalada (s)en la solicitud de arbitraje,
es menor a 50 (cincuenta) Unidades Impositivo Tributarias - UIT, vigentes a la fecha e la
referida solicitud, la (s) controversia (s) será (n) resuelta (s) por Arbitro Único.
En caso la (s) controversia (s) señaladas en la solicitud de arbitraje, verse (n) sobre materia
de cuantía indeterminable, esta (s) deberá (n) ser resuelta (5) por Arbitro Único.
En el caso de tres árbitros, cada parte designará un árbitro en el plazo de quince (15) días
de recibido el requerimiento para que lo haga, y los dos árbitros así designados, en el plazo
de quince (15) días de producida la aceptación del último de los árbitros, designará al
tercero, quien presidirá el Tribunal Arbitral.
En el caso de Arbitro Único y del Presidente del Tribunal Arbitral colegiado, la
designación la realizará e Centro Institucional, siempre y cuando los árbitros designados
por las partes no se ponga de acuerdo.
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• PRO VIAS DESCENTRALIZADO
José Andrés Lama Bustinza - Árbitro Único
H. Cuando exista un proceso arbitral en curso y surja una nueva controversia relativa al
mismo contrato, sólo procederá la acumulación de procesos y/o pretensiones, siempre que
exista común acuerdo entre las partes formalizado por escrito.
Las partes no le confieren al Tribunal Arbitral colegiado o al Arbitro Único la posibilidad
de ejecutar el laudo.
En caso por frita de los pagos correspondientes el Arbitro Único o el Tribunal Arbitral
colegiado, según corresponda, determine el archivo o la terminación de las actuaciones
arbitrales, según la denominación de El Reglamento aplicable, ello implicará la
culminación del proceso arbitral y, en consecuencia, el consentimiento de los actos que
fueron materia de controversia en el referido proceso. (...)
2.2. Atendiendo a lo establecido por las partes en la cláusula antes transcrita, se advierte que
la presente controversia deberá ser resuelta mediante un arbitraje administrado
institucionalmente y de derecho, por lo que fue necesaria la verificación de un escenario
de conflicto para que se inicie el presente proceso.
3. DESIGNACIÓN E INSTALACIÓN DEL ÁRBITRO ÚNICO.-
3.1. Al haberse suscitado una controversia entre las partes, se procedió con la designación
del Doctor José Andrés Lama Bustinza como Árbitro Único.
3.2. Con fecha 05 de febrero de 2018 se realizó la Audiencia de Instalación donde se declaró
instalado al Árbitro Único.
33. En dicha oportunidad, el Árbitro único se ratificó en la aceptación del cargo, declarando
tener disponibilidad para actuar como árbitro y que se conduciría con independencia e
imparcialidad.
3.4. De igual forma, en el Acta de Instalación, las partes asistentes y el Árbitro Único,
acordaron que el arbitraje se regirá de acuerdo a las reglas establecidas en la referida
Acta; a lo dispuesto por la ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto
Legislativo N° 1017, (en adelante la LCE); su Reglamento, aprobado por el Decreto
Supremo N° 184-2008-EF (en adelante, RLCE); y por el Decreto Legislativo N° 1071 que
norma el Arbitraje (en adelante el Decreto Legislativo). Dejando constancia que en caso
de deficiencia o vacío de las reglas, el Árbitro Único queda facultado para establecer
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José Andrés Lama 8ustinza - Árbitro único
reglas adicionales, respetando el principio de legalidad y resguardando el derecho
inconstitucional al debido proceso y al derecho de defensa.
3.5. Por último, el Árbitro único otorgó al CONSORCIO el plazo de diez (10) días hábiles, a
fin de que cumpla con presentar su demanda arbitral, computados desde el día
siguiente de suscrita el Acta de Instalación.
4. PRETENSIONES DE LA DEMANDA Y LA POSICIÓN DEL CONSORCIO.-
4.1. Por escrito presentado el 16 de febrero de 2018, el CONSORCIO interpuso demanda
arbitral postulando el siguiente petitorio, el cual reproducimos literalmente:
L PETTTORIO: PRIMERA PRETENSIÓN PRINCIPAL.- Que se deje sin efecto la aplicación de penalidad
por cambio del jefe de Supervisión, porque la renuncia constituye una causa de fiierza mayor,
es decir, por tratarse de un hecho no imputable de acuerdo a Ley, al contrato y las Bases.
SEGUNDA PRETENSIÓN PRINCIPAL.- Que se interprete correctamente la clausula
Décimo Tercera del Contrato de acuerdo con la Constitución, el Código Civil, las Bases y el
Contrato, en el sentido que se reconoce que la fuerza mayor no es imputable a las partes y que
pactar en contra de ello, es decir, sancionar los supuestos de frierza mayor, constituye un acto
ilegal que vicia de nulidad esa clausula contractual.
TERCERA PRETENSIÓN PRINCIPAL.- Que Provías Descentralizado asuma
íntegramente las costas y costos del presente proceso arbitral. (...)"
4.2. FUNDAMENTOS DE HECHO DE LAS PRETENSIONES:
4.2.1. De acuerdo al CONSORCIO con fecha 28 de octubre de 2015, se inició el servicio de
supervisión.
4.2.2. Mediante Carta N° 026-2016-CSR/RL, el CONSORCIO solicitó el cambio de Jefe de
supervisión, proponiendo al Ing. Francisco Huayra Aguilar, como Jefe de Supervisión. Así,
con Oficio N° 1643-2016-MTC/21 el 06 de octubre de 2016, PROVIAS aceptó la solicitud
hecha y aprobó al Jefe de Supervisión.
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4.2.3. El CONSORCIO manifiesta que a través de la Carta s/n de fecha 14 de septiembre de 2017,
el Ing. Francisco Huayra comunicó su decisión de renunciar irrevocablemente al cargo de
Jefe de Supervisión. Esta renuncia provocó que mediante Carta N°32-2017-C3R/RL del 21
de septiembre de 2017, el CONSORCIO solicitará a PROVÍAS el cambio del Jefe de
Supervisión, a fin de nombrar al Ing. Jesús Fredesvindo Lecca Reyes.
4.2.4. Con Oficio N° 2420-2017-MTC/21 e Informe N° 283-2017-MTC/21.UGAL, PROVIAS
aprobó el cambio de jefe de Supervisión solicitado por el CONSORCIO. Asimismo,
comunicó al CONSORCIO que se le impondrá una penalidad del 3% del monto de las
valorizaciones del CONTRATO y prestaciones adicionales que se realicen desde la fecha
que se realizó el cambio hasta el término del servicio, de conformidad con el último
párrafo de la Cláusula Décimo Tercera.
La parte demandante señala que la entidad no podría defender la aplicación de
penalidades por cambio de personal por causa de fuerza mayor, basándose en la libertad de
contratación, pues esta no permite a las partes pactar en contra de la ley. Y dado que el
Código Civil define la fuerza mayor como un hecho no imputable a las partes, el acuerdo
de las partes no puede pactar que la fuerza mayor sea un hecho imputable, pues en ese caso
estaría viciando de nulidad la cláusula décimo tercera al contravenir el artículo 1315' del
Código Ovil.
4.2.5. El CONSORCIO manifiesta que de la lectura de las cláusulas del CONTRATO en
concordancia con la Constitución y el Código Civil, no es posible asumir que la fuerza
mayor puede ser pasible de penalidad, pues ello contravendría la definición que hacer el
Código Civil en el artículo 1315°, como causa no imputable, lo cual significaría una abierta
contravención de lo establecido en el inciso 14 del artículo 2 y el artículo 62 de la
Constitución Política del Perú, pues significaría que las partes contrataron en contra de la
legalidad, lo cual no está amparado en nuestro ordenamiento, como lo reconoce el mismo
texto constitucional, pues no sería una clausula válida al ir contra lo establecido en el
Código Civil, aquella que sanciona con penalidad el cambio de personal por fuerza
mayor.
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4.2.6. Por lo tanto, según el CONSORCIO, su contraparte hace una interpretación arbitraria e
ilegal del CONTRATO y las Bases, al desnaturalizar el concepto de fuerza mayor
reconociéndolo como imputable al imponer penalidad en dichos casos.
4.2.7. Posteriormente, el demandante señala que son irrelevantes las razones o justificaciones que
un trabajador pueda dar al empleador para sustentar su renuncia, pues, finalmente, el
marco en que se dan es el de la libertad de trabajo, lo que no hace necesaria ninguna razón
o justificación para poner fin a la relación de trabajo con su empleador.
4.2.8. Asimismo, refiere que teniendo en cuenta las características de un hecho extraordinario,
imprevisible e irresistible, resulta evidente que para el empleador la renuncia de un
trabajador es un caso de fuerza mayor, pues es un hecho extraordinario en tanto que lo
ordinario, vale decir lo normal, es que el trabajador cumpla con las condiciones de su
contrato por el plazo para el cual fue contratado, siendo fuera de lo ordinario que un
trabajador ponga fin a su relación contractual antes de terminado el plazo de su contrato
para el cual se comprometió a poner fuerza laboral al servicio del empleador. De igual
forma, la renuncia es un hecho imprevisible para el empleador porque desde que acordaron
la prestación de servicios del trabajador, lo previsible para el empleador era que la misma
se realice hasta a finalización del contrato. Finalmente, la renuncia es un hecho irresistible,
porque en un Estado Constitucional Democrático y Social de Derecho como el nuestro, el
empleador no tiene forma alguna de evitarla, pues se prescribe el trabajo contra la voluntad
del trabajador.
4.2.9. Por lo tanto, de acuerdo al CONSORCIO la renuncia de u trabajador califica como un
supuesto de fuerza mayor y, por ende, de acuerdo con el articulo 1315° del Código civil, se
trata de una situación no imputable para el empleador, motivo por el cual no se le puede
responsabilizar por ello, pues además se trata de una decisión individual ajena a la esfera
de responsabilidad y decisión del empleador, respecto de la cual este no tiene control
alguno.
5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Y LA POSICIÓN DE PROVIAS,-
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5.1. Se deja constancia que, mediante Resolución N° 03 de fecha 26 de febrero de 2018, el
Árbitro Único dispuso admitir a trámite la demanda arbitral, corriéndose traslado de
ésta a PROVIAS, para que en el plazo de diez (10) días hábiles cumpla con contestarla.
5.2. La indicada resolución fue notificada a PROVIAS, cumpliendo con contestar la
demanda arbitral con fecha 13 de marzo de 2018, en el pazo previsto para tal fin.
5.3. FUNDAMENTOS DE HECHO DE LA CONTESTACIÓN DE DEMANDA:
5.3.1. De acuerdo con PROVIAS la penalidad que su contraparte solicita se deje sin efecto,
fue impuesta por el cambio de profesional realizado en relación al cargo de Jefe de
Supervisión, es decir, del Ing. Francisco Huayra Aguilar por el lng. Jesús
Fredesvindo Lecca Reyes.
5.3.2. Sobre el particular, PROVIAS manifiesta que de acuerdo al Oficio N° 527-2017-
MTC/20 de ProvIas Nacional, dicha entidad aceptó el cambio para que el Ing.
Francisico Huayra Aguilar, asuma el cargo de Jefe de supervisión de la obra
"Construcción del Puente Chacanto y Accesos", la misma que se encontraba a cargo
del Consorcio Supervisor Chacanto, empresa conformada por los mismos integrantes
del CONSORCIO. Dicha aceptación se dio con anterioridad a la renuncia efectuada
por el Ing. Huayra Aguilar, por lo que, PROVIAS afirma que la renuncia irrevocable
no se debió a un motivo de fuerza mayor, sino, al traslado de profesionales a las
obras que se encontraban bajo la supervisión del CONSORCIO.
5.3.3. PROVIAS asegura que es una practica recurrente de la contraparte el cambio de
profesionales con los cuales realizó su propuesta técnica, puesto que según
PROVIAS, EL CONSORCIO presenta una relación de profesionales con la
experiencia requerida en los procesos de selección, para asegurar la máxima
calificación y ganar la buena pro, y luego de ganar la buena pro y suscribir el
CONTRATO, procede a cambiar a los profesionales propuestos, bajo diversos
argumentos. En el presente caso, de acuerdo a PROVIAS, el CONSORCIO pretende
forzar la norma e inclusive la interpretación sobre la renuncia y la fuerza mayor.
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José Andrés Lama Bustinza - Arbitro Único
5.3.4. La parte demandada indica además que ni en la normativa de contrataciones del
Estado, ni en las normas de derecho público se define el caso fortuito y la fuerza
mayor, motivo por el cual, se debe recurrir al derecho privado, específicamente a las
disposiciones contenidas en el articulo 1315° del Código Civil.
5.3.5. Asimismo, PROWAS indica que para que un hecho se configure como caso fortuito
o fuerza mayor, los tres (03) requisitos (extraordinario, imprevisible e irresistible)
deben desarrollarse de manera recurrente. En este sentido, dicho acontecimiento
debe ser extraordinario, es decir, que las circunstancias en las cuales se presente
deben ser excepcionalesAsimismo, debe ser imprevisible, es decir, que en
circunstancias ordinarias no hubiera sido posible predecir la ocurrencia del hecho.
finalmente el acontecimiento debe ser irresistible, es decir, que su ocurrencia no haya
podido ser evitada.
5.3.6. De acuerdo a PROVIAS, su contraparte pretende adicionalmente, interpretar la
décima tercera clausula del CONTRATO. Al respecto, la parte demandada índica que
la característica principal del principio pacta sunt servanrla es que los contratos son
obligatorios respecto a aquello acordado libremente por las partes. Si bien el
principio en cuestión se refiere a la obligatoriedad de los contratos, se debe
considerar que el principio citado es de aplicación al presente caso, a fin de enfatizar
que la voluntad de las partes debe ser cumplida obligatoriamente.
53.7. De acuerdo a PROVIAS en lo que se refiere a la aplicación de penalidades, el artículo
166' del Reglamento de la Ley de contrataciones del Estado, establece que en las
bases se podrán establecer penalidades distintas a la penalidad por mora e la
ejecución de la prestación, siempre que sean objetivas, razonables y congruentes con
el objeto de la convocatoria, así, la sola configuración del supuesto de infracción
contemplado e las bases por parte del CONSORCIO, faculta a la entidad para la
aplicación de la multa respectiva.
6. DF LA OPOSICIÓN FORMULADA POR PROVIAS:
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6.1. Por escrito s/n presentado el 06 de marzo de 2018, PROVIAS formuló oposición
respecto de la segunda pretensión, sustentando dicho pedido en los siguientes
argumentos:
6.1.1. Como podrá apreciar el Árbitro Único, el CONSORCIO a través de su Carta N° 38-
2017-05R/RL, cuestionó la penalidad impuesta por PROVÍAS mediante Oficio N
2420-2017-MTC/21, indicando que discrepaba de la penalidad aplicada, toda vez
que, a su consideración, la renuncia expresa de su trabajador constituye un motivo de
fuerza mayor.
6.1.2. Es claro que, la controversia surgida a raíz de la aplicación de la penalidad fue
porque el CONSORCIO consideraba que no correspondía que se le aplique la
penalidad porque el motivo (renuncia de profesional) que originó el cambio de
personal, a su decir, constituía un supuesto de fuerza mayor; situación que PROVIA.5
no reconocía, pues a su criterio, dicho motivo (renuncia de profesional) no constituía
un supuesto de fuerza mayor que le exima la aplicación de la penalidad.
6.1.3. En ningún momento se generó controversia alguna entre las partes por la
interpretación de la "Clauszda Décimo Tercera del Contrato", es decir, ni el
CONSORCIO ni PROVÍAS tuvieron una interpretación distinta de la referida
clausula contractual; por el contrario, la controversia radicó en determinar si la
renuncia del trabajador, motivo que habría originado el cambio de profesional,
constituía o no un supuesto de fuerza mayor, pero, en forma alguna el CONSORCIO
sustentó una interpretación concreta de dicha clausula contractual y tampoco
PROVÍAS respondió su solicitud con una interpretación distinta de la clausula
contractual.
6.1.4. En modo alguno se cuestiona la competencia del Tribunal Arbitral sobre la materia
específica, toda vez, que en el convenio arbitral (Clausula Décimo Octava del
Contrato), las partes acordaron que " las controversias que surjan sobre la ejecución,
interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato, se
resolverá mediante conciliación y/o arbitraje (...)" ; por el contrario, lo que manifiesta
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PROVIAS es que no existe controversia surgida de la "Clausula Décimo Tercera
del Contrato" en virtud del cual deba procederse con el arbitraje.
6.2. Mediante Resolución N°07 de fecha 21 de marzo de 2018 el Árbitro único dispuso poner a
conocimiento del CONSORCIO la oposición dedo( ida por PROVIAS para que cumpla con
manifestar lo conveniente a su derecho.
6.3. Con fecha 26 de marzo de 2018, mediante escrito s/n, el CONSORCIO cumplió con
absolver el traslado conferido de la oposición efectuada por su contraparte.
6.4. Mediante Resolución N' 08 de fecha 30 de abril de 2018, el Árbitro único reservó su
decisión sobre la oposición para un momento posterior, pudiendo incluso resolverla al
momento de expedir el Laudo Arbitral.
7. AUDIENCIA DE FIJACIÓN DE PUNTOS CONTROVERTIDOS E ILUSTRACIÓN DE
1-LECHOS.-
7.1. De acuerdo a lo dispuesto en el literal a) del artículo 48° del Reglamento 2012, el Árbitro
Único dispuso citar a las partes a la Audiencia de Fijación de Puntos Controvertidos e
Ilustración de Hechos a celebrarse el día 14 de mayo de 2018.
7.2. El 14 de mayo de 2018 se llevó a cabo la Audiencia de Fijación de Puntos Controvertidos
e Ilustración de Hechos, realizándose los siguientes actos:
CONCILIACIÓN: El Árbitro único inició el diálogo entre las partes, a fin de
propiciar entre ellas la posibilidad de llegar a un acuerdo conciliatorio, de acuerdo
a lo dispuesto en el artículo 48 del Reglamento. No obstante ello, los representantes
de éstas expresaron que no resultaba posible arribar a una conciliación por ahora y
que el proceso debía seguir su trámite.
PUNTOS CONTROVERTIDOS: El Árbitro único procedió a fijar los siguientes
puntos controvertidos:
(...)
PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO referido a la Primera Pretensión Principak
Determinar si corresponde o no, dejar sin efecto la aplicación de la penalidad por cambio del
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José Andrés Lama I3ustinza - Árbitro Único
¡efe de Supervisión, porque la renuncia constituye una causa de filerza mayor, es decir, por
tratarse de un hecho no imputable de acuerdo a Ley, al Contrato y las Bases.
SEGUNDO PUNTO CONTROVERTIDO referido a la Segunda Pretensión
Principal: Determinar si corresponde o no, interpretar correctamente la Clausula Décimo
Terrera del Contrato de acuerdo con la Constitución, el Código Civil, las Bases ye! Contrato,
en el sentido que se reconoce que la fiterza mayor no es imputable a las partes y que pactar en
contra de ello, es decir, sancionar los supuestos de fiierza mayor, constituye un acto ilegal
que vicia de nulidad esa clausula contractual.
TERCER PUNTO CONTROVERTIDO referido a la Tercera Pretensión Principal:
Determinar si corresponde o no, ordenar Premias Descentralizado asuma íntegramente las
costas y costos del presente arbitraje."
ADMISIÓN DE MEDIOS PROBATORIOS: El Árbitro Único, teniendo en cuenta los
medios probatorios ofrecidos por las partes procedió a la admisión de estos de la siguiente
manera:
‘f• • .)
De la demanda de fecha 16 de febrero de 2018
Los documentos ofrecidos en el acápite IV denominado "MEDIOS PROBATORIOS", los cuales
figuran en calidad de anexos desde el anexo 3 hasta el anexo 9.
Asimismo, el medio probatorio ofrecido en exhibición en el escrito de demanda, dentro del acápite IV,
en el numeral 2; en ese sentido, el Árbitro Único otorga a PROVIAS DESCENTRALIZADO un
plazo de diez (10) días hábiles, contados desde el día siguiente de realizada, a fin de que cumpla con
presentar .frdatrada o certificada la Carta N° 026-2016-CSR/RL y sus anexos, que fundamentó la
autorización del cambio del jefe de supervisión.
De la contestación de demanda de fecha 13 de marzo de 2018
Los documentos ofrecidos en el acápite IV denominado 'MEDIOS PROBATORIOS" los cuales
figuran en calidad de anexos desde e anexo 1-A hasta el anexo 1-1.
8. ALEGATOS FINALES Y AUDIENCIA DE INFORMES ORALES.-
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PROVIAS DESCENTRALIZADO
José Andrés Lama Bustinza - Árbitro único
8.1. Con fecha 19 de septiembre de 2018, se llevó a cabo la Audiencia de Informes Orales
con a participación de las artes intervinientes en el presente arbitraje.
8.2. Así, mediante Resolución N° 15 de fecha 18 de diciembre de 2018 el Árbitro Único
dispuso ampliar el plazo para laudar por el plazo de por una única vez y por un
término de treinta (30) días hábiles adicionales, según lo señalado en el numeral 36 del
Acta de Instalación.
9. ANÁLISIS.-
9.1. DE LA OPOSICIÓN FORMULADA POR PROVIAS.-
9.1.1. Mediante Resolución N° 08 de fecha 30 de abril de 2018, el Árbitro único dispuso
reservar pronunciamiento respecto a la oposición formulada por PROVIAS respecto
a la segunda pretensión de la demanda.
9.1.2. Siendo ello así, previamente al análisis de los puntos controvertidos, corresponde
analizar y resolver la referida oposición.
9.13. Sobre el particular, el Árbitro único estima conveniente señalar que de acuerdo a lo
acordado en el numeral 23 del Acta de Instalación, las partes podrán interponer
excepciones, defensas previas, objeciones u oposiciones al arbitraje, observado las
reglas contenidas en los artículos 440 y 45° del Reglamento 2012, en el plazo de cinco
(05) días hábiles.
Asimismo, a fin de resolver adecuadamente el pedido realizado por PROVLAS
corresponde señalar que de acuerdo al reglamento procesal aplicable a la presente
controversia, existe similitud en la percepción de la objeción y oposición, pudiendo
definirlas como el cuestionamiento relativo a la inexistencia, nulidad, anulabilidad,
ineficacia, invalidez o alcances del convenio arbitral o sobre la competencia de los
árbitros para resolver el fondo de la controversia.
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PRO VIAS DF S(
José Andres huna Bustinza - Árbitro Único
9.1.5. En este sentido, y atendiendo a lo mencionado por la parte demandada en su escrito
de oposición, PROVEAS pretende que el Arbitro Único emita pronunciamiento sobre
la segunda pretensión principal de la demanda, en vista de que dicha controversia no
formó parte de la solicitud arbitral, siendo inexistente la controversia generada por la
interpretación de la décimo tercera cláusula del CONTRATO.
9.1.6. Sobre el particular, el Árbitro Único advierte que conforme a lo acordado por las
partes en la cláusula décimo octava del CONTRATO "(...) De conformidad con el
articulo 520 de la Ley de Contrataciones del Estado se somete a arbitraje las controversias
sobre ejecución, inkTpretación, resolución, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez_dei
contrato. No se someterá a arbitraje las controversias derivadas de otras fuentes de
obligaciones distintas al presente contrato, entre ellas, las que se reclamen por vía de
enriquecimiento sin causa."
9.1.7. En este sentido, las controversias generadas a partir de la interpretación del
CONTRATO estarían sometidas a arbitraje y deberían ser resueltas por el Árbitro
Único.
9.1.8. De acuerdo a lo señalado por el CONSORCIO en su solicitud de arbitraje, se aprecia
que dicha parte habría reservado su derecho de ampliar las pretensiones formuladas
en la demanda arbitral, por lo que es factible que dicha parte formule pretensiones
adicionales en su demanda a las mencionadas en dicha solicitud.
9.1.9. Estando a lo expuesto, se constata la capacidad de la parte demandante de formular
pretensiones adicionales a las formuladas en su solicitud de arbitraje, y que estas
puedan versar sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o
invalidez del CONTRATO. El Árbitro Único estima conveniente rechazar la
oposición formulada por PROVIAS respecto a la segunda pretensión principal de la
demanda, siendo necesario emitir pronunciamiento sobre dicha pretensión, luego del
análisis correspondiente.
9.1.10. Sin perjuicio de lo expuesto, el Árbitro Único considera importante resaltar que
conforme a sus facultades descritas en el artículo 38 del Reglamento 2012, es
competente para conocer y resolver las cuestiones subsidiarias, conexas, accesorias o
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incidentales que se promuevan durante el presente arbitraje, como es la
interpretación de la Cláusula Décimo Tercera del CONTRATO, siempre y cuando,
dicha interpretación tenga vínculo directo con las pretensiones ciertamente
controvertidas y reconocidas como tales entre las partes.
9.2. DEL PUNTO CONTROVERTIDO DERIVADO DE LA PRIMERA PRETENSIÓN
PRINCIPAL DE LA DEMANDA:
"Determinar si corresponde o no, dejar sin efecto la aplicación de penalidad por cambio del
Jefe de Supervisión, porque la renuncia constituye una causa de fuerza mayor, es decir, por
tratarse de un hecho no imputable de acuerdo a Ley, al Contrato y las Bases."
92.1. De la lectura del punto controvertido materia de análisis, es importante señalar que
el ámbito de la normativa de Contrataciones del Estado, el incumplimiento de lo
pactado por las partes en los contratos, puede determinar la aplicación de
penalidades al contratista y/o la resolución del contrato.
9.2.2. De acuerdo a diversos pronunciamientos del OSCE, las penalidades que la Entidad
puede aplicar al contratista son las que se encuentran reguladas en los artículos 165°
y 166 ° del Reglamento, estas son : "penalidad por mora en la ejecución de la prestación"
y "otras penalidades".
9.2.3. En el presente caso, es importante determinar que la penalidad que se pretende dejar
sin efecto corresponde a un tipo de penalidad que no estaría determinada por alguna
mora o retraso, sino mas bien, se encuentra contenida en la calificación
correspondiente a "otras penalidades", que a su vez se encuentran normadas en el
articulo 166° del Reglamento, que regula lo siguiente: "En las Bases se podrán establecer
penalidades distintas a la mencionada en el artículo precedente, siempre y cuando sean
objetivas, razonables y congruentes con el objeto de la convocatoria, hasta por un monto
máximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente o, de ser el caso,
del ítem que debió ejecutarse. Estas penalidades se calcularán de forma independiente a la
penalidad por mora." (El resaltado es agregado)'.
OPINIÓN N" 092-2017/ DTN
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9.2.4. De acuerdo con la referida disposición, las Entidades pueden establecer en las Bases
de los procesos de selección que convoquen penalidades distintas a la "penalidad por
mora en la ejecución de la prestación", las que se calculaban de forma independiente a
esta y hasta por un monto máximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del
contrato vigente o, de ser el caso, del monto vigente del ñon que debió ejecutarse.
9.2.5. Esta potestad de las Entidades debe ser ejercida y observando, cuando menos, tres
parámetros: Ja objetividad, la razonabilidad y la congruencia con el objeto de la
convocatoria.2
9.2.6. De esta manera, de acuerdo a diversos pronunciamientos emitidos por OSCE, la
previsión de penalidades distintas a la "penalidad por mora en la ejecución de la
prestación" en las Bases de un proceso de selección implica observar los parámetros
antes mencionados, con la finalidad de evitar que durante la ejecución contractual
surgieran discrepancias entre la Entidad y el contratista respecto de la aplicación de
estas penalidades.
9.2.7. En el presente caso, el Árbitro Único estima conveniente señalar que conforme a lo
establecido en la Cláusula Decimo Tercera del CONTRATO, el cambio de personal
profesional, solicitado por la parte demandante, daría lugar a la aplicación de una
penalidad de 3.0% del monto de las valorizaciones del CONTRATO y prestaciones
adicionales que se realicen desde la fecha que se realizó, hasta el término del servicio,
precisándose incluso que esta penalidad sería efectiva por cada cambio de
profesional que se realice, independientemente de las razones que motivaron el
cambio.
9.2.8. De la revisión de las Bases Integradas, se advierte que la aplicación de la penalidad
por cambio de profesional será efectiva por cada cambio de profesional que se
realice, es decir, por cada pedido de cambio que efectué la supervisión.
2 OPINIÓN N° 023-2017/ DTN
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PRO VIAS DESCENTRALIZADO
losé Andrés Lama Bustinza - Árbitro Único
9.2.9. Tal como lo indica la parte demandada, dicho punto fue materia de consulta, en la
cual se concluyó lo siguiente: "(...) en caso c) la renuncia expresa de algún colaborador del
Consultor no configura de por si una causal de fuerza mayor, se requiere ser debidamente
motivada por un evento extraordinario, imprevisible e irresistible. (...) en caso de configurarse
el caso c), siendo facultad de la entidad aceptar o desestimar la solicitud de cambio del
personal propuesto, aún aceptándose el cambio dará lugar a la aplicación de las penalidades
establecidos en las Bases (...)"
9.2.10. En este sentido, vale decir que la parte demandante conocía las consecuencias de
solicitar el cambio del personal profesional propuesto, es decir, se encontraba al tanto
de la aplicación de la penalidad correspondiente.
9.2.11. El CONSORCIO indica en su demanda que la renuncia del Ing. Francisco Huayra
Aguilar corresponde a un evento de fuerza mayor, por el cual no es de aplicación la
penalidad acordada.
9.2.12. Tal como se ha manifestado en líneas anteriores, tanto en las Bases Integradas, como
en el CONTRATO se dispuso la aplicación de una penalidad por cambio de personal
profesional, que sea solicitado por la empresa a cargo de la prestación del servicio de
supervisión. Esta disposición en un primer momento, fue conocida por el
CONSORCIO, y luego aceptada por este, tal como se aprecia de los medios
probatorios ofrecidos por las partes y que obran en el expediente arbitral.
9.2.13. Ahora bien, es importante resaltar que tal como lo ha argumentado PROVIAS, la
aplicación de la penalidad se ejercía independientemente, del motivo que haya
generado el pedido del cambio del personal profesional, siempre y cuando este
motivo no calzara dentro de los casos previstos como fuerza mayor, que son: muerte
y enfermedad comprobada (acreditada por dos profesionales médicos habilitados
por el Colegio Médico de la especialidad de la enfermedad que padece, que indiquen
expresamente que el profesional se encuentra impedido de trabajar).
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9.2.14. Sin embargo, el CONSORCIO ha fundamento su posición en que la renuncia del
profesional correspondía a un evento de fuerza mayor, por el cual no era imputable
y, por tanto no correspondía la aplicación de una penalidad.
9.2.15. Para tal efecto, es importante tener en consideración que el artículo 1315° del Código
Civil, de aplicación supletoria a los contratos que se ejecutan bajo el ámbito de la
normativa de contrataciones del Estado, establece que "Caso fortuito o fuerza mayor
es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e
irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento
pardal, tardío o defectuoso."
9.2.16. Sobre el particular, resulta necesario precisar que de acuerdo a opiniones emitidas
por OSCE3, un hecho o evento extraordinario se configura cuando sucede algo fuera
de lo ordinario, es decir, fuera del orden natural o común de las cosas dentro de una
determinada actividad o consecución de hechos. Para este tribunal, a fin de establecer
un hecho como extraordinario, se establece en primer lugar un determinado estándar
o parámetro, el cual es resultado de la observación objetiva de la realidad, según la
metodología escogida para dicha observación. Un ejemplo de ello podría ser el
cálculo del nivel de precipitación pluvial en una zona determinada y en un lapso de
tiempo. Los parámetros extraídos indicarán, de modo objetivo y según el método
científico ya establecido, el nivel pluvial ordinario para un determinado sector en un
lapso determinado de tiempo. Todo aquello que se encuentre fuera de los resultados
analizados y esperados (de acuerdo a las condiciones y factores naturales analizados
como también en un margen razonable) será considerado como extraordinario.
9.2.17. Asimismo, un hecho o evento es imprevisible cuando supera o excede la aptitud
razonable de previsión del contratista, desde un elemento más subjetivo, apelando a
la experiencia y conocimiento de dicho contratista. Puesto que el contratista tiene el
deber de prever lo normalmente previsible desde su experiencia y lo razonablemente
esperable, no asilo imprevisible.
3 OPINIÓN N' 104-2016/ DTN
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9.2.18. Por último, el que un hecho o evento sea irresistible significa que los efectos del
evento que afecta una determinada actividad del contratista, no puede ser superado
o evitado, es decir, no puede impedir, utilizando todos lo recursos razonablemente
disponibles, los efectos negativos del evento de fuerza mayor. Adicionalmente, la
configuración de un caso fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad a las
partes, específicamente, a la parte que se ve imposibilitada de ejecutar sus
prestaciones.
9.2.19. A mayor a bundamiento, es importante señalar que nuestra jurisprudencia civil,
define a la fuerza mayor como la causa no imputable, consistente en un evento
extraordinario, imprevisible o irresistible, que impide la ejecución de la obligación o
determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso. Así, se tiene como un evento
extraordinario, a aquello que no puede ser previsto en el orden normal de los sucesos
y del pensamiento humano; e irresistible a aquello a lo que no se puede oponer, por
ser superior a los recursos y posibilidades de contención.4
9.2.20. Sobre el particular, conforme a Jean Carbonier un acontecimiento solo es constitutivo
de fuerza mayor si presenta tres caracteres. "1° Irresistibilidad. El hombre siempre es
dominado por acontecimientos más fitertes que el mismo. El supuesto más elemental radica en
la imposibilidad a la que nadie está obligado. Sólo se atiende a la imposibilidad absoluta, y no a
la imposibilidad relativa que resulta de la inconsistencia de los medios que están al alcance del
deudor. No ha de confiindirse la imposibilidad can la simple dificultad; si el deudor puede
superar el obstáculo aplicando una dosis suplementaria de trabajo o dinero, está obligado a
hacerlo. 20 Imprevisibilidad. Solo hay fiierza mayor cuando, al tiempo de celebrarse un
contrato, el impedimento sobre venido escapa a cualquier previsión humana. En caso de
haberse previsto, el deudor se hallaba obligado de adoptar unas precauciones complementarias
y, en último grado, abstenerse de contratar antes de correr el riesgo. 30 El acontecimiento que
impide el incumplimiento sólo es liberatorio cuando provenga de una esfera extraña a la que
implica el deber de responsabilidad del deudor".5
9.2.21. Ahora bien, tal como lo ha mencionado la parte demandada, en la absolución de la
Consulta 14, PROVIAS especificó durante la etapa de selección que la renuncia
'Casación N' I979-98-Lima, El Peruano, 30 de marzo de 2001, p.7085 5 CARBONIER, Jean; Derecho civil. Tomo II. Vol II. Bosch. Casa Editorial. Barcelona. 1960. Pp 577
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José Andrés Lama Bustinza - Arbitro Único
expresa de algún colaborador no configuraba de por si una causal de fuerza mayor,
pues se requería que esta sea debidamente motivada por un evento extraordinario,
imprevisible e irresistible. Este pronunciamiento era de conocimiento del
CONSORCIO, tendiendo en cuenta que las Bases del Proceso de Selección fueron
integradas el 07 de septiembre de 2015, considerando todas las absoluciones a las
consultas formuladas por los participantes.
9.2.22. Asimismo, es importante resaltar que de acuerdo al Oficio N° 527-2017-MTC/20.11
emitido por Provias Nacional el 08 de septiembre de 2017 - prueba aportada por
PROVÍAS y no fue materia de observación o tacha por la parte demandante - se
acepta el cambio para que el Ing. Francisico Huayra Aguilar asuma el cargo de Jefe
de supervisión en la Obra "Construcción del Puente Chacanto y Accesos", siendo las
empresas integrantes del Consorcio Chacanto, las mismas que forman parte del
CONSORCIO en el presente caso.
9.2.23. No obstante, en la carta de renuncia presentada por el Ing. Huayra Aguilar el 14 de
septiembre de 2017, entre los motivos que justifican su renuncia, señala los
siguientes: i) la afectación de su salud, debido a los desplazamientos realizados desde
el centro poblado más cercano (Quiches) hasta la obra por las malas condiciones de
las vías, ji) inexistencia de establecimientos médicos especializados que garanticen
su integridad y tratamiento oportuno, y iii) búsqueda de otras opciones laborales en
pro de su salud.
92.24. Al respecto, es importante resaltar que los motivos que generan la renuncia del Ing.
Huayra Aguilar no pueden identificarse como eventos de fuerza mayor, tendiendo
en cuenta, que pese a manifestar un delicado estado de salud, revela su intención de
buscar otras opciones laborales, hecho que pudo ser previsto por el CONSORCIO,
teniendo en cuenta que el mismo profesional fue parte de una propuesta técnica
presentada en otro proceso de selección, ganado por un consorcio integrado por las
mismas empresas. Este hecho quiebra la características de imprevisibilidad, por lo
tanto, la renuncia del profesional en mención no puede ser calificado de fuerza
mayor.
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José Andrés Lama Eiustinza - Árbitro Único
En tal sentido, a criterio del Árbitro Único, el CONSORCIO no puede alegar que la
renuncia del ingeniero Huayra Aguilar fue un hecho imprevisible, pues tratándose
de un recurso humano, es probable que se efectúe la renuncia laboral del
colaborador, por lo cual, el CONSORCIO debió prever cualquier medida que
mitigue o minimice las consecuencias de la renuncia ya que ésta puede perjudicarlo,
teniendo en cuenta lo acordado por ambas partes en el CONTRATO. Debemos
considerar que, para un empleador, la renuncia de cualquier trabajador se encuentra
siempre latente, debido a ello, la renuncia de un trabajador no se puede ser
imprevisible. Diversos contratos laborales o de locación de servicios contemplan
condiciones que mitiguen las consecuencias de una renuncia por decisión unilateral
sin justa causa, la cual infringe daños a su empleador o contratante.
9.2.25. Siendo ello así, a criterio de este Tribunal Unipersonal, la primera pretensión
principal de la demanda no puede ser amparada, teniendo en cuenta la claridad con
la que se estableció la aplicación de la penalidad descrita en la Clausula Décimo
Tercera del CONTRATO, la misma que establece que la penalidad será efectiva por
cada cambio que se realice, independientemente de las razones que motivaron el
cambio.
93. DEL PUNTO CONTROVERTIDO DERIVADO DE LA SEGUNDA PRETENSIÓN
PRINCIPAL DE LA DEMANDA:
"Determinar si corresponde o no, interpretar correctamente la Clausula Décimo Tercera del
Contrato de acuerdo con la Constitución, el Código Civil, las Bases y el Contrato, en el sentido
que se reconoce que la fiierza mayor no es imputable a las partes y que pactar en contra de ello,
es decir, sancionar los supuestos de fuerza mayor, constituye un acto ilegal que vida de nulidad
esa clausula contractual."
93.1. Este punto, el Árbitro Único estima conveniente señalar que de acuerdo a Osterling es
importante diferenciar entre principios y métodos de interpretación.
93.2. De acuerdo a dicho autor, los principios esenciales de interpretación que interesan son:
El principio de búsqueda de la voluntad de las partes, según el cual, "la voluntad
debe orientarse, en primer lugar, a indagar y encontrar la verdadera voluntad
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lose Andrés Lama Bustinza - Árbitro único
de los contratantes.., la voluntad real es la voluntad «mitin de ambas partes y
no la voluntad individual de cada una de ellas"o.
El principio de buena fe, que impone... "la aplicación de las ideas de confianza y de
autorresponsabilidad en la interpretación. Si una de las partes con su expresión
o su declaración suscitó en la otra una confianza en el sentido objetivamente
atribuible a dicha declaración, esta parte no puede impugnar este sentido y
pretender que el contrato tiene otro diverso". Al respecto, Manuel de la Puente,
comentando las reglas de la buena fe que deben presidir la ejecución de los
contratos, expresa que el "deber de ejecutar de buena fe tiene como contenido esencial
el que se actúe lealmente a fin de que las prestaciones a cargo de una parte se cumplan de
la minera que resulte más beneficiosas para la contraparte, aunque, desde luego, ello no
imponga a la parle sacrificios desmedidos. Se crea así entre deudor y acreedor un deber
de colaboración mutua para alcanzar la finalidad buscada de la manera que convenga
mejor a los recíprocos intereses de ambos, sin desnaturalizar, desde luego, lo estipulado
en el contrato"?
El principio de conservación del contrato, según el cual "la interpretación debe
dirigirse a que el contrato o cláusula discutida sea eficaz. Entre una significación
que conduce a privar al contrato... de efectos y otra que le permite producirlos,
debe optarse por esta última "a.
9.33. Los principios de búsqueda de la voluntad real y buena fe han sido establecidos en los
artículos 168 y 1362 del Código Civil, que prescriben que "el acto jurídico debe ser
interpretado de acuerdo con lo que se haya expresado en él y según el principio de la
buena fe" y que "los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las
reglas de la buena fe y común intención de las partes". Para ambas partes queda claro
que en caso de fuerza mayor, la parte que no puede cumplir con su obligación por la
DIEZ PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial Segunda Edición; Editorial Tecnos, 1983; Volumen Primero; p.262.
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en General. Biblioteca para leer el Código Civil, Volumen XI, Pnmera Parte-Tomo 11, Págs. 85y 86, Fondo Editorial 1991; p.264 1 DIEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial, Tomo I. Madrid: Tecnos, 1979. Pág. 262.
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PROVIAS DESCENTRALIZADO
. • José Andrés Lama Bustinza - Árbitro Único
ocurriencia de ésta queda excluida de responsabilidad y por lo tanto, en el caso en
concreto, no se le aplicaría, la penalización descrita en la cláusula Décimo Tercera del
Contrato.
93.4. Tal corno se ha manifestado en considerandos anteriores, a criterio de este Árbitro
existe claridad y pleno consentimiento de las clausulas pactadas en el CONTRATO,
siendo las partes conscientes de una misma interpretación contractual en relación a la
Cláusula Tercera del Contrato. Por tal motivo, no corresponde efectuar una
interpretación adicional a lo ya pactado por las partes con pleno conocimiento de las
obligaciones y penalidades a las que se comprometían
9.4. DEL PUNTO CONTROVERTIDO DERIVADO DE LA TERCERA PRETENSIÓN
PRINCIPAL DE LA DEMANDA:
"Determinar si corresponde o no, ordenar Provías Descentralizado asuma íntegramente las
costas y costos del presente arbitraje."
9.4.1. Sobre este punto, es necesario tener presente que en cuanto a las costas y costos, los
artículos 56°, 69°, 70° y 730 de la Ley de Arbitraje, Decreto Legislativo N° 1071,
disponen que los árbitros se pronunciarán en el Laudo sobre los costos del arbitraje,
teniendo presente, de ser el caso, lo pactado en el convenio arbitral.
9.4.2. En este sentido, el Árbitro único ha apreciado durante la prosecución del proceso
ambas partes cumplieron con el pago de los gastos arbitrales en forma proporcional.
9.4.3. Por lo tanto, dispóngase que las partes asuman cada una el pago de la mitad de los
gastos arbitrales decretados en este arbitraje así corno los costos y costas en que
incurrieron o debieron incurrir como consecuencia del presente proceso arbitral
(asesores técnicos y legales).
10. NOTA FINAL -
El Árbitro Único, José Andrés Lama Bustinza deja expresa constancia que ha firmado este laudo
el día 04 de febrero de 2019 en la ciudad de Vancouver, provincia de la Columbia Británica,
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José Andrés Lama Bustinza - Arbitro Único
Canadá, habiendo enviado electrónicamente y en formato PDF el laudo arbitral a la Secretaria
Arbitral del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica
del Perú con fecha 05 de febrero de 2019, para su correspondiente impresión y notificación a las
partes del presente proceso arbitral.
11. DECISIÓN DEL ÁRBITRO ÚNICO:
Estando a las consideraciones expuestas, dentro del plazo correspondiente, el Árbitro único,
RESUELVE:
PRIMERO.- NO HA LUGAR la oposición formulada por PROViAS DESCENTRALIZADO con
fecha 06 de marzo de 2018, conforme a los considerandos expuestos en el presente laudo.
SEGUNDO.- DECLARAR INFUNDADA la primera pretensión principal de la demanda,
conforme a los considerandos expuestos en el presente laudo.
TERCERO.- DECLARAR INFUNDADA la segunda pretensión principal de la demanda, conforme
a los considerandos expuestos en el presente laudo.
CUARTO.- DECLÁRESE que los costos del presente proceso arbitral serán asumidos por ambas
partes, en forma proporcional, los mismos que ya han sido cancelados por las partes en su
oportunidad, quedando a cargo de cada una de ellas, la cancelación de las costas en que incurrieron
o debieron incurrir como consecuencia del presente proceso arbitral (asesores técnicos y legales).
QUINTO.- Notifiquese a las partes.
JOSÚ ANDRÉS LAMA BUSTINZA
Árbitro único
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