kisi hak ve hurriyetlerinde devletin pozitif yukumlulugu the positive obligations of the state on...

8/3/2019 Kisi Hak Ve Hurriyetlerinde Devletin Pozitif Yukumlulugu the Positive Obligations of the State on Individual Rights an

1/205

T.C.ANKARA NVERSTES

SOSYAL BLMLER ENSTTSKAMU HUKUKU (ANAYASA HUKUKU)

ANABLM DALI

K HAK VE HRRYETLERNDE DEVLETNPOZTF YKMLL

Yksek Lisans Tezi

Murat EN

Ankara-2007


2/205

T.C.ANKARA NVERSTES

SOSYAL BLMLER ENSTTS

KAMU HUKUKU (ANAYASA HUKUKU)ANABLM DALI

K HAK VE HRRYETLERNDE DEVLETNPOZTF YKMLL

Yksek Lisans Tezi

Murat EN

Tez Danman

Prof.Dr. Erdal ONAR

Ankara-2007


3/205

NDEKLER

NDEKLERi

KISALTMALAR.....................vi

GR1

BRNC BLM

K HAK VE HRRYETLERLE LGL GENEL BLGLER

VE POZTF YKMLLK KAVRAMI

I. K HAK VE HRRYETLERLE LGL GENEL BLGLER.5

A. Hak ve Hrriyet Kavram......5

B. Haklar Ayrm Balamnda Kii Hak ve Hrriyetleri6

II. POZTF YKMLLK KAVRAMI8

A. Pozitif Ykmllk Kavram.....8

B. Devletin Pozitif Ykmll Douran Etkenler .9

C. Pozitif Ykmlln zellikleri..11

KNC BLM

AVRUPA NSAN HAKLARI MAHKEMES KARARLARINDA

DEVLETN POZTF YKMLL

I. YAAM HAKKI ...14A. Gvenlik Glerinin Operasyonunda Kontrol ve Planlama..17

B. nleyici Polislik Hizmetleri..26

C. Tbbi Hizmetlerin Salanmas33

D. Cinayetlerin Soruturulmas...38

E. Deerlendirme43

i


4/205

II. KENCENN NLENMES44

A. Bireyi kenceden Koruma ltleri.47

B. Alkoyma Koullarnda Kabul Edilebilirartlarn Salanmas.52

C. Alkonulan ahslara Yeterli Tbbi Hizmetlerin Salanmas..55

D. Devlet Grevlilerince Yaplan Ciddi Kt Muamele

ddialarn Aratrma Grevi...60

E. Deerlendirme....64

III.ZGRLK VE GVENLK HAKKI..65

A. Gzaltnda Bulunanlar Rapor Etme ve Gzaltndayken

Kaybolma Riskine Kar Korumakin Etkili nlemleri Salama Grevi69

B. Gzaltnda Kaybolma ddialarnn Aratrlmas Grevi...70

C. Gzaltna Alma Nedenlerinin Kiiye Hemen Bildirilmesi Grevi.71

D. Sulamada Bulunulan phelinin Tutuklanmasin Hemen

Hakim veya Yarg Makamlarnn nne kartma Grevi74

E. Derdest Davada, Tutukluluunun Devamin Kamu

Yararnn Bulunmad Durumlarda Kefalet Miktarnn Belirlenmesi...79

F. Kiinin Tutukluluunun Yasalara Uygunluuna Hzl Karar

Verilmesi in Mahkemeye kartlmas81

G. Deerlendirme ...83

IV. ADL YARGILANMA HAKKI......84

A. 6/1. Madde..............86

1. Kiinin Hak Ve Ykmllkleri veya Kendisine Kar Herhangi Bir

Sulamann Karara Balanmas in Adil ve Kamuya Ak

Duruma..86

ii


5/205

2. Hukuk ve Ceza Davalarnn Makul Srede Karara Balanmas.....98

3. Bamsz ve Tarafsz Mahkeme....102

4. Kamuya Ak Yarglamann Salanmas...104

B. 6/3. Madde106

1. Sulanan Kiinin Kendisine Yaplan Sulamann Nedenlerini ve

Detaylarn Anlayabilecei Bir Dilde Bildirilmesi.107

2. Sanklara Savunmalarn Hazrlayabilmesi in Yeterli Zaman

ve Kolaylklarn Tannmas..................................................................109

3. Sanklara Adli Yardm Salanmas110

4. Sanklara, Kar Tanklar karabilmesi in Yeterli

Frsat Tannmas113

5. Mahkemedeki Konumalar Anlayamayan Sanklarin

Tercman Salanmas..117

C. Deerlendirme .118

V. ZEL VE ALE HAYATININ KORUNMASI HAKKI..120

A. zel Hayat122

1. Kiilerin Cinsel Tacizden Korunmas122

2. sim Seiminin Resmi Olarak tannmas...............124

3. Resmi Bilgilere Ula

lmas

127

4. zrl ve Hasta nsanlarin Kolaylk Salanmas.128

B. Aile Hayat131

1. Ebeveynler ile Gayri Meru ocuklarn likilerinin

Yasal Olarak Tannmas131

2. ocuklarn Kamusal korunmas132

iii


6/205

3. ocuklar Doal Ebeveynleri le Bir Araya Getirmek..135

4. Evlilikte Ayr Yaama..137

C. Deerlendirme 138

VI. DNCE NAN VE DN ZGRL138

VII. FADE ZGRL...140

A. Devletin Bilgi Salamas..142

B. fade zgrlnn Korunmas...143

VIII. DERNEK KURMA VE TOPLANTI ZGRL145

IX. AYRIMCILIK YASAI..147

X. ETKL BAVURU HAKKI....151

A. Etkili Yerel arelerin Salanmas152

B. Hukuk ve Ceza Yarglamasnda Makul Olmayan Gecikmelerle

lgili ikayetlerin Karara Balanmasnda Etkili Yerel are155

C. Etkili Soruturma Ykmllkleri...156

NC BLM

POZTF YKMLLK ve TRKYE

I. POZTF YKMLLK BALAMINDA TRK MEVZUATINDA

YAPILAN DEKLKLER...160II. POZTF YKMLLK BALAMINDA YARGI TEKLATINDA

YAPILMASI GEREKENLER...166

III. POZTF YKMLLK BALAMINDA KOLLUK TEKLATINDA

YAPILMASI GEREKENLER...169

iv


7/205

IV. DER DEVLET KURUMLARI TARAFINDAN YAPILMASI

GEREKENLER..176

SONU179

KAYNAKA...191

v


8/205

KISALTMALAR

e.g.e : Ad Geen Eser

a.g.k. : Ad Geen Karar

a.g.m. : Ad Geen Makale

AHK : Avrupa nsan Haklar Komisyonu

Bkz. : Baknz

parag. : Paragraf

Mahkeme : Avrupa nsan Haklar Mahkemesi

ss. : Sayfa

Szleme : Avrupa nsan Haklar Szlemesi

v. : Versus (Kar)

v.b. : Ve Benzeri

v.d. : Ve Dierleri

vi


9/205

GR

nsan haklar ve temel zgrlklerin korunmasndan sz edildii zaman, uzun

sre, devletin hep olumsuz; yani, negatif (el atmama, mdahale etmeme)

ykm dnlmtr ve bu tutum yeter grlmtr. Bu kapsam altnda, devlet,

bireyi hak ve zgrlk alan iinde serbest brakacak; bu alana mdahale etmeme

anayasal taahhdne sadk kalacaktr.

Keza insan haklar

n

n korunmas

nda sz konusu uygulama dikey uygulamad

r.

Yani hasm (negatif u; ikyet olunan), devlettir. Koruma, bireye kar birey

deil; fakat devlete kar bireydir. Bu durumu doal grmek gerekir. Zira hak ve

zgrlkler iin asl tehlike kamu gcn kullanan siyasi otorite devletten

gelmektedir.1

Bu klsik ve yerleik anlay, korumay uluslararas hukuk alanna tayan

Avrupa nsan Haklar ve Temel zgrlklerin Korunmas Szlemesi ile kkl

surette deiti. Bu konu ile ilgili belirtelim ki kendisinden ksaca Avrupa nsan

Haklar Szlemesi (Szleme) olarak anlan bu uluslararas belge, 4 Kasm 1950

tarihinde taraf devletlerce Romada imzalanm; 3 Eyll 1952 tarihinde de yrrle

girerek uygulanmaya balamtr. Szleme hkmleri, Ek Protokoller ile kh

deiiklie uram; kh Szlemeye yeni hkmler eklenmitir. 11. Ek Protokol,

Szlemeyi kurumsal alanda (organlar ve bunlarn almas vb. gibi) nemli ekilde

deitirmi;2 Avrupa nsan Haklar Komisyonu (AHK) ilga edilerek bireysel

1 Glckl, Feyyaz, nsan Haklar ve Temel zgrlklerin Korunmasnda Devletin Olumlu

(Pozitif) Ykm, APK Polis Dergisi, Say

37, ss. 1-5.2 11. Ek Protokol, 1 Aralk 1998 tarihinde yrrle girmitir.

1


10/205


11/205

lmle sonulanabilecek saldr yahut eylemlere kar koruyacak veya hayatn

idamesini salayacak uygun ve mmkn tedbirleri (rnein adam ldrme fiilini su

haline getirip faillerini cezalandrmak gibi hukuki; yahut yakn koruma gibi fiili

nlemler) alacaktr.5 Mahkeme, ldrme fiilinin ilendii durumlarda, devletin ciddi

bir soruturma ile su faillerini tespit edilmesini ve gerekli meyyidenin

uygulanmasn salamaya almas ykmnn, Szlemenin 1. maddesi hkm

sonucu olduunu belirttikten sonra; bu ykmn yalnzca, sz konusu suun devlet

grevlileri tarafndan ilenmi olabilecei durumlarda deil, 2.madde hkmnn

ihll edildii phesinin mevcut bulunduu her durumda geerli olduunu

belirtmitir.6Sonu olarak diyebiliriz ki, 2. madde hkm, hkmn z (maddiyeti

yani bireyin ldrlm olmas) itibariyle olduu gibi, usl ynnden de (lm

halinde yaplmas gerekli ilemlerin ihmali) ihll edilebilmektedir.

Bu kapsamda, Kii Hak ve Hrriyetlerinde Devletin negatif ykmllkler

yannda pozitif ykmllklerinin kapsamn belirlemek, insan haklarnn

korunmasnda, nemli bir sorunsal olarak ortaya kmaktadr.

Devletin pozitif ykmllklerinin tespit edilmesi, insan haklarnn

korunmasnda, ulalmas gereken Avrupa standartlarn yakalamak asndan,

nemli bir adm olacan dnmekteyiz.

Ayrca, Trkiyeye kar Avrupa nsan Haklar Komisyonu ve Avrupa nsan

Haklar Mahkemesine yaplan ikyet bavurularnda (davalarda), devletin pozitif

ykmn yerine getirmedii; yani yapmas gerektii halde yapmad ilemleri;

5 Bkz. Mah. Ka.: Mc Can net v. ngiltere, 27 Eyll 1995, parag. 161 ve 163; Osman v. ngiltere, 28Ekim 1998, parag. 115-122; Yaa v. Trkiye, 2 Eyll 1998, parag. 92-108; Tanrbilir v. Trkiye, 16Kasm 2000, parag. 70.6

Bkz. birok karar aras

ndan; Tanr

kulu v. Trkiye, 8 Temmuz 1999, parag. 101; Demiray v. Trkiye,21 Kasm 2000, parag. 11 ve 16 ve son.; Kaya v. Trkiye, 19 ubat 1998, parag 105.

3


12/205

baka bir deyile eksiklikleri saptamak, gelecekteki benzer ihllleri nlemesi

bakmndan yararl olacaktr. Zaten Szlemenin amac, bir ihlalin bedelini

deyerek iin iinden kmak deil (maddi veya manevi tazminat yada eski halin

iadesi); oluturulan emsl ve itihatla devletlerin ikaz; yani, ayni ihlllerin

yinelenmesinin nlenmesidir. Trkiye bu konuda Avrupa Konseyi organlar nnde

skntya dmekte; hatta durumu takip iin gzlem altna (monitoring)

alnmaktadr.7

Kavram, tek bana kapsamn anlatmak iin yeterli gzkmese de negatif stat

haklar balamnda kapsamnn belirlenmesi mmkndr. Aada belirli negatif

stat haklar tek tek incelenirken pozitif ykmlln kapsam belirlenmeye

allmtr.

7 Glckl, a.g.m., ss. 2.

4


13/205

BRNC BLM

K HAK VE HRRYETLERLE LGL GENEL BLGLER

VE POZTF YKMLLK KAVRAMI

I. K HAK VE HRRYETLERLE LGL GENEL BLGLER

A. Hak ve Hrriyet Kavramlar

1982 Anayasasnda Temel Hak ve Hrriyetlerin dzenlenmesinde ok yerde

hak ve hrriyet (zgrlk) terimleri birlikte ya da e anlaml olarak kullanlmtr.

Gerekte, bu iki szck yakn anlaml olsalar da aralarnda farklar vardr. Hak,

hukukun kiiyle tand bir eyi isteyebilme yetkisidir. Baka bir deyile kiinin

hukuka korunan kardr, yaam hakk, kiinin maddi ve manevi hakkn koruma ve

gelitirme hakk, kiinin zel yaamna sayg gsterilmesini isteme hakk gibi.

Hrriyet ise, kiinin hukuka yasaklanmayan bir alanda, hibir bask altnda

kalmayan kendi istemine ve kararlarna gre davranabilmesidir; dnce zgrl,

din ve vicdan zgrl, basn zgrl, toplant ve gsteri yry dzenleme

zgrl gibi. Hak statye bal

edilgin; zgrlk ise, yasaklanmayan alanda etkin

ve devingendir.8

Yukarda da belirtildii zere, hak ve hrriyet kavramlarnn kullanm biimi,

snrlama ve gvence kavram bakmndan bir fark dourmaz. Ancak, Temel Hak ve

Hrriyetler ifadesinde yer alan hak ve hrriyet kavramlarnn birlikte kullanlmas

8

Tanr Blent, Yzba

olu Necmi, 1982 Anayasas

na gre Trk Anayasa Hukuku, Yap

KrediYayn 1447, 3. Bask, stanbul, Mart 2002, ss.131.

5


14/205

bile bunun gereksiz bir tekrar deil zorunlu bir birliktelii yansttn

gstermektedir. 9 Nitekim Szlemenin 5. maddesinin 1. fkrasnda Her bireyin

zgrlk ve gvenlik hakk vardr ifadesi kullanlarak bu birliktelie iaret

edilmitir. Bununla birlikte, her zgrlk bir haktr. Ancak btn haklar zgrlk

deildir. Bu tanmlamada yukardaki paragrafta belirtilen tanmlamaya uygun bir

yaklamdr.

1982 Anayasasnda 2. blmde belirtilen kii haklar, devletin negatif

ykmll altnda bulunan haklardr. Her ne kadar 1982 Anayasas metninde kii

haklar olarak belirtilmi ise de, Szleme kapsamndaki temel haklar iinde

barndrmaktadr.

B. Haklar Ayrm Balamnda Hak ve Hrriyetler

Bilindii gibi temel hak ve hrriyetler konusunda Georges Jellinekden beri

l bir ayrm yaplr. Buna gre temel hak ve hrriyetler Koruyucu haklar,

steme haklar, Katlma Haklar biiminde alanda toplanmaktadr.10

Koruyucu haklar (Negatif stat haklar), ayn zamanda olumsuz haklar olarak

adlandrlr. Bu kapsamdaki haklar, bireyi topluma ve devlete kar koruyan

haklard

r. Bu haklar iin devlete den grev, bu hak ve hrriyetleri tan

mak ve

bunlara dokunmamaktr. 1982 Anayasasnn Temel haklar ve devler balkl

ikinci ksmnn ikinci blmnde bulunan 17 ila 40 maddeler arasnda yer alan Kii

Haklar ve devleri bu kapsamdaki Koruyucu-Klasik Haklar ierisine girer.

9 Eren, Abdurrahman, zgrlklerin Snrlandrlmasnda Demokratik Toplum Dzeninin Gerekleri,Beta Yaynlar, 1. Bask, stanbul,ubat 2004, ss.10.10

Jellinek, George, LEtat Moderne Et Son Droit ,Deuxime Partie, (Thorie Juridique de L.Etat ,Trad.George Fardis) Paris , 1913, ss.51-55.

6


15/205

steme haklar (Pozitif stat haklar) ise, olumlu haklar olarak nitelendirilir.

Devlet, bu kapsama giren haklar sadece tanmakla yetinmeyerek bunlarn

gerekletirilmesinde salamaldr. Anayasann 2. ksm 3. blmnde bulunan

Sosyal ve Ekonomik Hak ve devler bal altnda 41 ila 65 maddeler arasnda

yer alan haklar ve zgrlkler bu kapsam ierisindedir.

Katlma haklarna gelince, bunlar, Aktif stat haklar olarak kabul

edilmektedir. Anayasann 2. ksm 3. blmnde yer alan bu haklar, bireyin, siyasal

iktidarn olumasna ve kullanlmasna katld ya da siyasal iktidar belirledii

haklardr (66 ila 74 maddeler).11

Bu balamda kii hak ve hrriyetleri koruyucu haklar yani negatif stat

haklar arasndadr. Bu nedenle, devletin bu haklar tanmas ve bunlara

dokunmamas gerekir.

Negatif ve pozitif hak ayrm, devletin bu haklara yaklamna gredir.

Negatif haklar balamnda, devletin klasik anlamda tanma ve dokunmama

ykmll vardr. Bir baka deyile devlet, bireylere bu haklar tanyacak ancak

bireylerin bu haklar kullanmasna karmayacaktr ve bu haklar gereksiz

snrlamalara maruz brakmayacaktr.

Pozitif hak kapsamnda ise devletin harekete geme ykmll vardr.

Pozitif hak kapsam

nda bulunan haklar balam

nda devlet bireylere bu haklar

kullanmalarn salayacak gerekli tedbirleri almak zorundadr. Bir baka deyile

devlet bireylere ynelik olarak bu haklar etkin ve uygun birekilde kullanlmasn

salamakla ykmldr.

11

Giritli smet, 2001 Anayasa deiikliinin Temel Hak Ve zgrlklere Yans

mas

, AnayasaYargs Dergisi, 19. Cilt, 2002, ss.58.

7


16/205


17/205

ykmllkler, kii hak ve hrriyetlerinin etkin bir ekilde kullanlmas iin

elzemdir.

Son 30 yl srecinde Avrupa nsan Haklar Mahkemesi, Szleme

kapsamnda pozitif ykmllkleri genileyen bir bak asyla irdelemektedir.

Pozitif ykmlln gerekleri, devletlerin farkl ekillerde ortaya kan

faaliyetlerini kapsamaktadr. Mahkemenin yarglarndan Martens pozitif

ykmllk kavramn taraf devletlerin yapmas gereken faaliyetler olarak

tanmlamaktadr.12

Her ne kadar pozitif ykmllk kavramnn ortaya k tarihini tam olarak

belirleyemesek de, kii hak ve hrriyetlerinin korunmas noktasnda gelien

ihtiyalar gz nnde bulundurularak Mahkeme, halen bu ykmlln gelimesine

itihatlar ile katkda bulunmaktadr.

B. Devletin Pozitif Ykmll Douran Etkenler

almamznbalndan da anlalaca zere, temel amacmz devletlerin

belirli haklar kapsamnda ortaya kan pozitif ykmllklerini belirlemektir. Bu

balamda zellikle Mahkemenin itihatlar, almamz iin en nemli kaynaktr.

Zira pozitif ykmllk kavram kii hak ve hrriyetleri asndan yeni bir kavram

olup, teorik bazdan pratie Mahkeme itihatlar dorultusunda yansmtr.

Pozitif ykmll domasnda en byk etken, kii hak ve hrriyetlerinin

etkin bir ekilde korunmasnn, 21. yzylda, devletin imknlar ile doru orantda

12 Gl v.svire, 19 ubat 1996 tarihli kararda, Yarg Martensin kar oy dncesi parag. 7.

9


18/205

gelimesidir. Devletin, haklarn kullanlmas iin mdahale etmemesi, haklarn etkin

bir ekilde kullanlmas iin yeterli olmay p, devletin hareke geerek bireylere

haklarn kullanlmas iin uygun bir ortam salamas gerekmektedir. Bylelikle,

birey haklarn etkin bir ekilde kullanabilecektir. Haklar balamndaki

ykmllklerin belirlenmesi, ilgili hakkn asl kapsamn belirlemek iin olduka

nemlidir. Birlemi Milletler Szlemeleri ile ilgili Profesr Steiner ve Alstonun

grleri de bu kapsamda deerlendirilmelidir;

1966 tarihli Birlemi Milletler Kiisel ve Siyasal Haklar Uluslararas

Szlemesi, 1979 tarihli Birlemi Milletler Kadnlara Kar Her Trl

Ayrmcln Kaldrlmas Szlemesi ve dier insan haklar szlemelerinin

anlam ve ieriini anlamak iin, devletlerin bu haklarla ilgili grevlerini, her ne

kadar grevler ok az olarak ifade edilmi olsa da, incelemek yardmc olacaktr.

Baz ykmlklere dikkat edilecek olursa, hem sz konusu haklarn anlamn

izah etmek hem de bylelikle bak alarn dzenleme ve geliim stratejilerine

odaklanma mmkn olacaktr. Daha sonra, bu emek, hakkn, devletin ilgili

grevleri iinde zmlenecek ve bylece hakkn ieriinin ya da hazrlanan

ieriinin ak bir kavram olarak elde etmemizi salayacaktr.13

Pozitif ykml douran bir etken olarak, yukarda da ifade edildii zere

haklarn asl anlamn ortaya karmak da vardr.

Ancak, tabi ki baz haklarn kendi ieriinde de baz ykmllkler bir ey

yapmak eklinde aka yklenmitir. rnek olarak, Szlemenin 6. maddesinde

dzenlenen adil yarglanma hakknn 3. fkrasnda; karlksz adli yardm salanmas

dzenlenen ykmllerden biridir. Bu tr belirlemeler, aka devletlere her hangi

13

Steiner H.J., Alston P., International Human Rights in Context, Oxford University Press, 2. Edition,Oxford, 2000, ss. 180-181.

10


19/205

bir ykmllk yklemek hkm bulunmayan Szleme maddeleri kapsamnda,

Mahkeme itihatlar dorultusunda gelitirilmitir.

zellikle kii hak ve hrriyetlerin yeniden tanmlanmasn salayan pozitif

ykmllk kavram, bireyin haklarn daha etkin birekilde kullanmasn ve bireyin

haklarnn daha etkin bir ekilde korunmasn balamak amacyla ortaya km bir

kavramdr.

C. Pozitif Ykmlln zellikleri

Pozitif ykmlln zelliklerini belirlemek iin, Mahkeme kararlarnn

arkasna bakmamz gerekecektir. Bu balamda, Profesr Shuenun yazlarnda,14

Szlemedeki haklara dair devletlerin pozitif ykmllklerine ynelik daha teorik

bir aklama bulabiliriz. Shue, pozitif ve negatif haklar arasnda geleneksel ayrm

reddetmitir. Zira geleneksel ayrm, devletin olumlu veya olumsuz grevleri

temelinde yaplmtr. Bu ayrm, yukarda belirtildii zere, Jellinekin stat haklar

balamnda yapt bir ayrmdr.

Shue, her hakkn tam manas ile ifasnn birok grevin yerine getirilmesinin

gerektirdiini belirtmitir. Klasik ayrmda yaplan grevlendirmede, sadece devlete

grev yklemek ya da yklememekeklinde basit bir ayrmdan daha kapsaml olarak

devlet organlarnn ayr ayr grevlerinin belirlenmesi gerektiini belirterek, 3 tip

grev belirlemitir;

(Haktan) mahrum olmay engelleyen grevler

14

Shue, H., Basic Rights: Subsistence, Affluence, and US Foreign Policy, Princeton University Press,Second Edition, Princeton, New Jersey, 1996, ss. 52-53.

11


20/205

Hakkn yoksunluundan koruyan grevler (Mahrumiyet halinde) yardm grevi

Bununla birlikte, bireylerin fiziksel gvenlii iin de farkl grev olduunu

belirtmitir;

nsann fiziksel gvenliinin ortadan kaldrlmamas iin grevler;(Haktan) mahrum olmay engelleyen grevler

nsann gvenliinin dier insanlar tarafndan engellenmesini nleyicigrevler; Hakkn yoksunluundan koruyan grevler

Haktan mahrum olanlara yardm greviBu balamda, haklarn ayrmn grev temelinde dzenleyen Shue, baz

haklarn olumsuz grevler yklemesine karn dier haklarn olumlu grevler

ykledii anlayn yanl bulmaktadr.

Pozitif ykmllk kavram da, karakteristik olarak, klasik ayrm

reddetmektedir. zellikle negatif stat haklar balamnda devletin olumsuz

(dokunmama) ykmlln ortadan kaldrarak, bu haklarn da devlete birok

ykmllk yklediini vurgulamaktadr.

Shuenun yukardaki aklamas gstermektedir ki, temel haklar, Szlemede

korunduu ekli ile deiik tiplerdeki farkl zorunluluklar devlete ek grev olarak

ykler. Pozitif ve negatif ykmllkler arasndaki zel denge, belli haklar

bakmndan deiiklikler gsterse de tm temel haklar baz pozitif ykmllkler

ierirler. Bu sebeple, Szlemeye taraf devletlerin, Szlemeye uymak balca

ykmllkleri olduu iin pozitif ykmllkler altnda olmalar da mantksal

olarak kanlmazdr.

12


21/205

Bu konuda son olarak ekleyelim ki, hak ve zgrlkler alannda devletin

pozitif ykm bir sonu alma mkellefiyeti olmayp bir olanak ykm yani

mmkn yapma gereidir15

. Aynekilde, ihllin bireyden bireye vukuu halinde

(yatay uygulama), bu ihlle devletin bir tutumu veya mevzuat imkn vermi ise

devlet, vki ihllden gene sorumlu tutulmaktadr.16

15 Bkz. Tanrkulu v. Trkiye, 8 Temmuz 1999, parag. 101; Demiray v. Trkiye, 21 Kas m 2000,

parag. 11; Platform Arzte fr das Leben v. Avusturya, 21 Haziran 1998, parag. 31.16

Glckl, a.g.m., ss. 2, ayr

ca bkz. Ka. Young, James ve Webster v. ngiltere, 13 Austos 1981,parag. 49; X. ve Y. v. Hollanda, 26 Mart 1985, parag. 23.

13


22/205

KNC BLM

AVRUPA NSAN HAKLARI MAHKEMES KARARLARINDA

DEVLETN POZTF YKMLL

I. YAAM HAKKI

Yaama hakk, insan temel hak ve zgrlklerinin zn oluturmaktadr. Bu

nitelii sebebiyledir ki bu hak, dier tm insan hak ve zgrlklerin kullanlmasnn

nkoulu olarak, anayasal dzenlemelerin yannda uluslararas insan haklarn

oluturan metinlerin de esas noktasdr.17 Yaama hakk, en basit tanm ile insan

yaamnn koruma altna alnmas anlamna gelse de Szlemede daha aklayc,

Mahkeme itihadnda ise daha geni birekilde ele alnmtr. Klasiknsan Haklar

ve steme Haklar ayrmnda klasik haklar ierisinde;18 Birinci, kinci ve ncKuak Haklar ayrmnda; birinci kuak haklarierisinde;19 yer alr20. Yaama hakk

Avrupa nsan Haklar Szlemesinin 2. maddesinde aadaki ekilde

dzenlenmitir:

1. Herkesin yaama hakk yasann korumas altndadr. Yasann lm cezas

ile cezalandrd bir sutan dolay hakknda mahkemece hkmedilen bu

cezann yerine getirilmesi dnda hi kimse kasten ldrlemez.

17 Karaka, A. Il, Avrupa nsan Haklar Mahkemesi ve Yaam Hakk: McCanndan Kaya KararnaTrkiyede nsan Haklar, TODAE Yaynlar, No. 18, Ankara, 2000, ss. 201-210.18 Tezcan, Durmu, Erdem, Mustafa Ruhan vd, Avrupa nsan Haklar Szlemesi Inda Trkiyeninnsan Haklar Sorunu, Sekin Yaynclk, Ankara, 2002, ss. 40.19 Tezcan, a.g. e., ss. 46.20 Karaosmanolu, Fatih, The Teaching of International Relations in Turkey: Reflection in ForeignPolicy of International Legal Human Rights Developments, The Turkish Yearbook of International

Relations, Say

33, Research Center for International Political and Economic Relations Publications,Ankara, 2002, ss. 123-151.

14


23/205

2. ldrme, aadaki durumlardan birinde kuvvete bavurmann kesin

zorunluluk haline gelmesi sonucunda meydana gelmise, bu maddenin ihlali

suretiyle yaplm saylmaz:

a) Bir kimsenin yasadiddete kar korunmas iin;

b) Usulne uygun olarak yakalamak iin veya usulne uygun olarak

tutuklu bulunan bir kiinin kamasn nlemek iin;

c) Ayaklanma veya isyann, yasaya uygun olarak bastrlmas iin.21

Maddenin ilk fkras, devletlere insan hayatnn korunmas iin hukuklarnda

yeterli hkmler ihdas etmeleri pozitif ykmlln getirmektedir22

. Bu

ykmllk, en dar anlam ile kiilerin kastl ldrme fiillerinin yasalarca

cezalandrlmasn ngrmektedir. Ancak, Szlemenin, Avrupa ortak mirasn

tayan, Avrupa devletlerince insan haklarnn tannmas ve saygnlk kazandrmas23

ve bireyin devletlere kar korunmas amalar kapsamnda deerlendirildiinde bu

ykmllk bireyin yaama hakkn zellikle Devlete kar korumaktadr. Bu

deerlendirme sonucuyladr ki, Devletlerin birinci fkradan doan ykmllkleri

sadece pozitif ykmllkleri ile snrl olmay p, bireyi Devlete ve dier bireylere

kar koruyan ve Devlete alamayacak ve dokunulamayacak negatif haklar

balamnda negatif ykmllk zellikleri de tamaktadr.

Birinci fkrann ikinci cmlesinde belirtilen yasann lm cezas ile

cezalandrd bir sutan dolay hakknda mahkemece hkmedilen bu cezann yerine

getirilmesi dnda hi kimse kasten ldrlemez hkm ise 2002 tarihinde kabul

edilen Her Durumda lm Cezasnn Kaldrlmasna likin Avrupa nsan Haklar

Szlemesine Ek 13 No.lu Protokol ile kaldrlmtr. Ancak, bu hkm, her yenin

21 Avrupa nsan Haklar Szlemesi, Adalet Bakanl Yaynlar, Ankara, 2003.22 Bee, Ertan, Terrizm, Avrupa Birlii ve nsan Haklar, Sekin Yaynclk, Ankara, 2002, ss. 154.23

Balar, Kemal, nsan Haklar

ve Kamu Hrriyetleri (2), Polis Akademisi Yay

nlar

, Ankara, 2001,ss. 4.

15


24/205

henz bu Protokol imzalay p onaylamamalar sebebi ile madde metninden

kartlmamtr.

Yaama hakknn ihlali saylmayacak istisna durumlar ise maddenin ikinci

fkrasnda saylmtr. Bu istisnalarn uygulanmasnda, Devletin yarg yetkisini

kullanmasn dzenleyen ve orantllk ilkesi olarak da bilinen ilke, kullanlan her

trl kuvvetin aka gerekenden ok olmamas gerektii biimindedir. Bu

istisnalardan ilki; meru mdafaa hakk olarak da nitelendirilebilecek bir kimsenin

yasad iddete kar korunmas durumunda geerlidir. Bu istisna sadece Devlet

grevlileri iin deil, tm bireyler iin geerlidir. kinci ve nc istisnalar ise;

kolluk uygulamalar srasnda meydana gelebilecek lm olaylarn dzenlemektedir.

Ancak, bu iki istisna halinde de artlar meru mdafaa durumunu gerektirmedike

hibir ekilde ldrc g kullanlmamaldr. Nitekim hibir kiinin

yakalanamamas veya kamas veya ayaklanma ve isyann devam en temel insan

hakk olan yaama hakknn salad korumadan daha geni ve nemli bir koruma

getirmemektedir. Dolaysyla kesin zorunluluk (absolutely necessary) kstas ok

sk birekilde uygulanmal ve kolluk grevlileri bu ekilde hareket etmelidirler.

Devletin, yaama hakk balamndaki ykmllkleri ncelikle, hi kimsenin

yaama hakknn Devlet tarafndan Szlemedeki dzenlemelerin ruhuna aykr

olarak ihlal edilmemesi bak

m

ndan negatif zellikler ta

maktad

r. Bununla birlikte,

birinci fkrada belirtilen yaama hakkn gvence altna alacak yasal dzenlemeler

yaplmas balamnda ortaya kan pozitif ykmllkler de bulunmaktadr.24 Bu

ykmllk sadece kanuni dzenlemelerin yaplmas ile snrl olmay p, bu

24 Szlemenin 2. maddesi kapsamnda devletin pozitif ykmllkleri balamnda sistematik bilgiiin bkz. Karaosmanolu, Fatih, Avrupa nsan Haklar Mahkemesinin Akko v. Trkiye Davasnda

Verdii Karar

n Kolluk ve Dier Kamu Grevlileri Bak

m

ndan rdelenmesi, Polis Bilimleri Dergisi,Polis Akademisi Yaynlar, Cilt-3, Say 1-2, 2001, ss. 133-152.

16


25/205

dzenlemelerin etkin ve ulalabilir olmasn da gerektirmektedir. Ayrca, her ne

kadar madde metninde aka yer almasa da Devlet, 2. maddeye aykr bir ekilde

gereklemi bir lm olay hakknda etkin ve yeterli bir soruturma dzenlemek

zorundadr.25 Bu ykmllk, Devletin ikinci madde balamnda usul

ykmllkleri olarak da adlandrlmaktadr.26

Szlemenin 15. maddesi, olaanst hallerde baz haklarn askya

alnmasn, ikinci fkras ile de hangi haklarn hibir suretle askya alnamayacan

dzenlemitir. Bu madde hkmne gre yaama hakk hibir ekilde

kstlanamayacak dokunulmaz27 haklar arasnda ilk srada yer almaktadr.

Pozitif ykmllk kapsamnda Mahkemenin vermi olduu kararlarda

aada ayrntl bir ekilde incelenen baz balklar n plana kmaktadr. Bu

balamda, gvenlik glerinin operasyonlarnn kontrol ve planlanmas, nleyici

polislik hizmetlerinin salanmas, t bbi mdahalelerde dikkat edilecek hususlar ve

cinayetlerin soruturulmas karmza kan nemli durumlardr.

A. Gvenlik Glerinin Operasyonlarnn Kontrol ve Planlanmas

Mahkemenin, 2. madde balamnda pozitif ykmlln irdeledii ilk dava

olan McCann ve Dierleri v. Birleik Krall

k

28

davas

nda, bombal

bir sald

r

iin

hazrlk yaptklarndan phelenilen IRA (rlanda Cumhuriyet Ordusu) yesi,

Birleik Krallk gvenlik gleri tarafndan ldrlmtr. Bavuru sahipleri,

25 Osman v. Birleik Krallk, 28 Ekim 1998, Raporlar 1998-VIII, s. 3159, par.115.26 Tanmlama iin Mahkemenin vermi olduu kararlar, dierleri ile birlikte, bkz: Osman v. BirleikKrallk, Salman v. Trkiye, no. 21986/93, akc v. Trkiye, 1999-IV, parag. 85, Ertak v. Trkiye, no.20764/92, parag.32 ve Timurtas v. Trkiye, no. 23531/94, parag.82.27

Tezcan vd, a.g.e, ss. 77.28 27 Eyll 1995 tarihli karar

17


26/205

maddenin birinci fkrasndan bahisle, yaamn korunmasnda taraf Devletlerin

pozitif grevleri olduunu iddia etmilerdir. Bavuru sahipleri, ldrc gcn

kullanlabilecei gvenlik gleri operasyonlar zerinde taraf Devletlerin sk

kontroller yapmas ve gvenlik glerinin eitim ve talimlerin yeterli dzeyde

olmasn salamas gerektiini ileri srmlerdir. Bu balamada, Britanya SAS

komandolarnn ldrc atlar ile sonulanan gvenlik operasyonunun

Szlemenin gerektirdii ykmllkleri salayamad ileri srlmtr. Mahkeme,

bavuru sahiplerinin iddialarnn, Szlemenin 2/2. maddesi kapsamnda terrist

saldr tehdidinin alglanmasnda orantl karln artlar bakmndan

deerlendirilmesi gerektiini belirtmitir. Byk Daire, oyokluu ile (ona dokuz

oyokluu ile), Birleik Kralln anti-terr operasyonunun kontrol ve

organizasyonunun 2. madde kapsamna uygun olarak sonulanmadn belirtmitir.

Mahkeme kararnda unlar belirtmitir (parag. 148);

Mahkeme, 2. fkrada tarif edilen istisnalarn, bu hkmn kasten ldrmeyi

kapsadn, ancak bununla snrl olmadn gsterdii kansndadr.

Komisyonun da belirttii gibi, btnl iinde okunduunda 2. Maddenin

metni, 2. fkrann ncelikli olarak birahs kasten ldrmeye izin veren koullar

tanmlamadn, bu madde kapsamnda bavurulan kuvvetin istenmeyen bir

sonu olarak lme sebebiyet verdii durumlar ele aldn gstermektedir.

Ancak bavurulan kuvvet, a, b ya da c bentlerinde anlan amalardan birine

ulamak iin gerekli kesin zorunluluk halleriyle snrl kalmaldr (bkz. Stewart

v. Birleik Krallk, 10 Temmuz 1984, s.169-171).29

Ayn dava kararnda Mahkeme, kuvvete bavurmann kesin zorunluluk

kavramnn hangi snrlar iinde ele aldn da ortaya koymutur (parag. 150):

29Duterte, Gilles, Avrupa nsan haklar Mahkemesi Kararlarndan Alntlar,

www.coe.int/t/e/human_rights/awareness/7._special_projects/key_case_law_extracts_turkish.pdf,Eriim tarihi 16 Ekim 2006, ss. 43-44

18
http://www.coe.int/t/e/human_rights/awareness/7._special_projects/key_case_law_extracts_turkish.pdfhttp://www.coe.int/t/e/human_rights/awareness/7._special_projects/key_case_law_extracts_turkish.pdf


27/205

Bu bakmdan, 2. Madde, 2. fkrada kullanlan kesin zorunluluk terimi,

Devletin gerekletirdii bir eylemin Szlemenin 8-11. Maddelerinin 2.

fkrasnda geen demokratik bir toplumda zorunlu olup olmadnn

deerlendirilmesi srasnda bavurulan zorunluluk koulundan daha kat ve sk

bir zorunluluk ltnn uygulanmas gerektiini gstermektedir. zellikle

bavurulan kuvvet, 2. maddenin a, b ve c bentlerinde belirtilen amalara

ulalmas iin gerekli oran amamaldr.

Bu hkmn, demokratik bir toplumdaki nemi uyarnca Mahkeme, yapt

deerlendirmelerde zellikle lme sebebiyet verecek kasti kaba kuvvet

kullanmnn sz konusu olduu durumlarda, ldrme olaylarn son derece titiz

birekilde gzden geirmeli, sadece kaba kuvvete bavuran Devlet grevlilerinin

eylemlerini deil, inceleme altnda bulunan eylemlerin planlanmas ve kontrol

gibi konular da ieren her tr koulu gz nnde bulundurmaldr.

Bununla birlikte, Mahkeme, unlar da belirtmitir (parag. 212-214):

Soruturma srasnda askerlerin ald eitim zerine ayrntl bir

arat

rma, kamu yarar

iin konulan yasaklarla [] nlendiinden, askerleringzaltna alma annda karlaacaklar mazur grlebilecek zel koullarda

hedeflerini yaralamak iin ate edip edemeyecekleri konusunda deerlendirme

yapmalar iin kendilerine eitim veya talimat verilip verilmedii ak deildir.

Bu hayati konuda askerlerin refleks eylemleri, tehlikeli terr zanllar ile

mcadele ederken bile demokratik bir toplumun kanun adamlarndan beklenen

dikkat derecesinden yoksundur. Refleks eylemler, silah kullanma artlarna

polisin dikkatini eken ve eylem srasndaki koullarda grevlinin hukuki

sorumluluunu vurgulayan talimatlardaki dikkat standardna ak bir aykrlk

oluturmaktadr.

Yetkililer tarafndan buna uyulmamas da gzaltna alma operasyonunun

denetim ve organizasyonunda gerekli zen bulunmadn gstermektedir.

zetle, Mahkeme, zanllarn Cebelitarka gelmelerinin nlenmemesi

karar

n

, yetkililerin istihbarat deerlendirmelerinin en az

ndan belirli ynlerden

19


28/205

hatal olabilecei ihtimalini dnmek iin yeterli zaman ayrmamalarn,

askerlerin ate atklarnda otomatik olarak ldrc g kullanmalarn gz

nnde tutarak, terristin ldrlmelerinin, Szlemenin 2/2. maddesinin (a)

bendi bakmndan hukuka aykr iddete kar kiinin savunmasnda mutlaka

gereken g kullanm oluturduuna ikna olmamtr.

Buna gre Mahkeme, Szlemenin 2. maddesinin ihlal edildii sonucuna

varmtr.

lerinde Bakan ile birlikte kdemli yenin de bulunduu dokuz muhalif

yarg, kar oy yazlarnda, anti terr operasyonun kontrol ve organizasyonu

hakkndaki genel deerlendirmeye katlmadklarn belirtmilerdir. IRAnn terr

saldrs yapacann renilmesi ve yetkililerin, hukukun snrlar iinde davranmas

gereken ve sivillerin en az birekilde zarar grmesi sorumluluu altndaki gvenlik

glerinin olayn nitelik ve neminin sonradan renilmesinin dezavantajyla

yaplan artmacalara dikkat etmesinin,30 Mahkeme iin daha nemli olmas

gerektiini ifade etmilerdir. Grlerine gre;

Bir Devletin, Szlemenin 2. maddesiyle korunan yaama hakkn ihlal

etmekle sulanmas ok ciddi bir olaydr. Yukarda gsterilen nedenlerle, kararn

203ten 213e kadar olan paragraflarnda yaplan deerlendirme, bu davada 2.

maddeye aykrlk bulunduu sonucunun gerekelendirilmesi bize yeterli

grnmemektedir. Biz, AHKnun kapsaml, zenli ve byk lde gereki

raporunda gsterdii gerekelere ve vard sonuca katlyoruz. AHK gibi biz

de, operasyonun denetim ve organizasyonunda yetkililerin kusurlu olmadklarna

ve zanllara kar kullanlan zorun masum kiileri hukuka aykr iddetten

korumak amacyla orantl olduuna ikna olduk. ldrmeye ynelik zora

bavurma ihtiyac her ne kadar zc olsa da, bu olayda bu tr zor kullanlmas,

30 Kar oy yazs 8. paragraf

20


29/205

o srada bilinen koullarda, bu ama iin "mutlaka gerekli" olan amam ve

Birleik Krallkn, Szlemeyle stlendii ykmllne aykr dmemitir.31

Mahkemenin ounluk ve aznlk grleri, bavuru sahiplerinin, pozitif

ykmllkle ilgili taleplerine aka uymasa bile, yetkililerin, anti terr

operasyonlarnn ynetimi ve kontrol asndan 2. maddeye uygun davranp

davranmadnn deerlendirmesi dikkatle gzden geirilmitir. Bu nedenle, bu dava,

gvenlik glerinin operasyonlarn tamamlamada, ye devletin ilgili yetkililerini

dikkatle gzden geirmesi iin Mahkemenin taleplerinin temelini gstermitir.

Gvenlik gleri operasyonlarnn planlanmas ve kontrolnn etkinlii

asndan Mahkemenin deerlendirmesi, sonradan ortaya kan, terristleri

kapsamayan iddet durumlarn da iine alarak genilemitir. Andronicou ve

Constantinou v. Kbrs32 davasnda Mahkeme, nianl bir iftin, gen erkein

nianlsna kar tehditkr davranlar sergilemesi sonrasnda polisin gerekletirdii

mdahale s

ras

nda, evlerinde vurularak ldrlmesi konusunda bir karar alm

t

r. Bu

davada polis memurlarndan biri silahn on kereden fazla atelemitir. Mahkeme,

operasyon hazrlklar ile ilgili aadaki sonuca varmtr (parag. 184-186):

Burada vurgulanmas gereken ey, kadnn gece yarsndan bir saat nce

defalarca lklar atarak Lefteris Andronicounun kendisini ldreceini

sylemesi [] ve Lefteris Andronicounun daha nce kadn dverek iddete

yatkn olduunu gstermi olmasdr Bu koullarda, Lefteris Andronicounun

silahl olduu da dnlerek, yetkililer, makul olarak yaplan pazarlklarn

baarsz olduunu ve iftin oturduu daireye girip Andronicounun silahn

elinden alarak onu tutuklamak ve Elsie Constantinouyu kurtarmak iin giriimde

bulunmalar gerektii kansna varabilir.

31

Kar

oy yaz

s

n

n 25. paragraf

.32 9 Ekim 1997 tarihli karar.

21


30/205

Mahkemenin gr uyarnca yetkili makamlarn, o anda ellerinde

bulunan bilgilerden yola karak operasyonda MMAD grevlilerini kullanma

karar hakl grlebilirdi. Planlanan operasyonun zellikleri dnldnde

MMAD gibi yksek dzeyde profesyonel eitim alm bir birimin becerilerinden

yararlanlmas doal grnmekteydi. MMAD grevlilerinin kullanlmas karar

en son are olarak grlmekteydi. Bu karar hem polisin komuta zincirinde, hem

de bakanlkta en st seviyede tartlm [] ve ancak pazarlklar baarsz

olduunda ve yukarda da belirtildii gibi, makul bir ekilde varlan, gen

kadnn hayatnn acil bir tehlike altnda olduu kans zerine uygulanmtr.

Operasyonda yer alan polis grevlileri, kendilerine ate aldnda silahla

karlk vermek zere eitilmi, ancak ayn zamanda silahlarn ne zaman

kullanacaklaryla ilgili ak talimatlar da almlard. Yalnzca durumla orantl

kuvvet kullanmalar ve eer Elsie Constantinounun ya da kendilerinin hayat

tehlikedeyse ate etmeleri sylenmitir

Operasyonda silah kullanlmasnn amalanmad ve yetkili makamlarn

ifte herhangi bir zarar gelmesini nlemek iin azami dikkat sarf ettiini de

belirtmek gerekir Ancak, grevlileri, kendilerini bekleyen tehlike hakknda

uyarmak ve ateli silahlar ne zaman kullanacaklar konusunda dikkatli bir

ekilde ynlendirmek makul bir nlem saylabilirdi. Ayrca, grevlilerin Lefteris

Andronicounun elinde av tfeinden baka silahlar olduu konusunda kesin bir

bilgi almadklarnn da vurgulanmas gerekir. Kendilerine bunun ihtimal

dhilinde olabilecei bilgisi verilmiti Bu adan bakldnda verilen bu

mesaj, grevlilerin operasyon srasnda byk bir dikkatle hareket etmeleri

yolunda bir uyar olarak deerlendirilebilir.

Grevlilere makineli tfek verme kararna gelince, plann uygulanmasnda

ateli silahlarn kullanlmasnn hibir zaman amalanmadn bir kez daha

vurgulamakta yarar bulunmaktadr. Ne var ki Lefteris Andronicounun ift

namlulu bir av tfei tad ve ayrca elinde baka silahlar da bulunduu

ihtimali gz nne alndnda yetkili makamlarn her tr olaya hazrlkl olmas

22


31/205

gerekmekteydi. Buna, bir de makineli tfeklerin zerinde spot olduu ve bu

sayede gzya gazyla dolu bir odada gen kadnn tam yerini belirlemede

yaayacaklar sorunlar bertaraf edebilecekleri ve kendilerine ate aldnda

silahlarn kullanmak iin serbest kalaca avantajn da ilve etmek gerekir.

Kald ki grevlilerin makineli tfeklerini kullanma koullar, tabancalar gibi ak

talimatlara balanmtr

Yukardaki bulgular gz nnde bulunduran Mahkeme, kurtarma

operasyonunun, iftin hayatna gelebilecek tehlikeleri en aza indirgeyecek

biimde planlan p, dzenlenmediini gsterecek delil bulunmad

grndedir.33

McCann kararndaki gibi, bu kararda da grlmektedir ki dzenlenen

operasyon 2. maddenin standartlar asndan deerlendirilmitir. Ancak u da

belirtilmelidir ki karar ounlukla, kurtarma operasyonunun tamamlanmas ve

planlamas aamasndaki eksiklikleri grmekten kanr gibi bir intiba

uyandrmaktadr. rnein, acil tbbi mdahale ekibinin ve operasyonda yaralanacak

herhangi birahs iin (iinde ambulansnda bulunduu) gerekli donanmn bulunup

bulunmad konusunun akla kavuturulmad gibi.34

Deinilmesi gereken bir karar da Ergi v. Trkiye35 karardr. Bu karar

gvenlik gleri tarafndan PKK yelerine kar kurulan bir pusuyla ilgilidir.

Bavuru sahibi, kz kardeinin, tehlikenin yer ald ynn tam tersi bir yne srekli

ate aan gvenlik glerinin att kr kurunlarla vurulup ldn iddia etmitir.

Mahkeme, aadaki sonuca varmtr (parag. 79-81 ve 86):

[] Devletin ifadesine gre, gvenlik gleri bir pusu operasyonu

dzenlemi ve ky civarnda PKK ile silahl atmaya girmitir Yukarda

33 Bu karara zt bir karar rnei iin bkz. Gl v. Trkiye davas karar, 14 Aralk 2000, bavuru no.22676/93, parag. 78-8234 Mowbray, Alastair, The Development of Positive Obligations under the European Convention on

Human Rights by the European Court of Human Rights, Hart Publishing, Oxford, 2004, ss. 11.35 28 Temmuz 1998 tarihli karar.

23


32/205

deinildii gibi Devlet, Havva Ergiyi ldren merminin gvenlik glerince

atelendii iddiasna kar km, Mahkeme de bunun tespit edilmediini

belirtmitir.

Dahas, Szlemenin 2. Maddesi, 1. Madde ile birlikte okunduunda,

Devletten yaama hakkn etkili bir ekilde gvence altna almas iin baz

nlemler almas istenmitir.

Yukardaki hususlarn altnda, Devletin sorumluluunun devlet

grevlilerinin at atein, bir sivilin lmne neden olduuna dair nemli

delillerin mevcut olduu hallerle snrl olmad konusunda, Mahkeme,

Komisyonun fikrini paylamaktadr. Devletin sorumluluu, kart bir gruba

ynelik olarak gerekletirilen gvenlik operasyonunun kurgu ve yntem

seiminde sivil hayatn kazaen kaybn engellemek ve her durumda en aza

indirmek amacyla, uygun nlemlerin alnmad durumlarda da devreye

girebilecei belirtilmitir.

Bylece, Havva Ergiyi ldren merminin gvenlik gleri tarafndan

atelendii, makul phenin tesinde tespit edilememi olmasna ramen,

Mahkeme, gvenlik glerinin operasyonunun pusuya yakalanan PKK

mensuplarnn ate gcnden gelebilecek zararlar da dahil olmak zere,

kyllerin hayatna gelebilecek zararlar engelleyebilecek, en aza

indirgeyebilecek nitelikte planlan p planlanmadn ve yrtlp

yrtlmediini incelemesi gerektii ifade edilmitir.

[] Dier taraftan, jandarma grevlilerinin, sunduklar ifadelerden,

pusunun kyn kuzeybatsnda ky ve pusu arasndaki mesafe bilinmeden

gerekletirildii anlalmtr. PKK terristlerinin kye, kuzeydeki yolu takip

ederek ya da nehir yatan takip ederek kuzeydoudan gelebilecekleri, bu

durumda gvenlik glerine grnmeden kuzeybat ynnden kye

szabilecekleri tahmin edilmitir.

[] Mahkeme, Komisyon tarafndan yaplan tespitlere ve kendi

bulgularna gre, Havva Ergiyi ldren merminin gney ya da gney dou

24


33/205

ynnden atelenmi olmasnn mmkn olduunu, gvenlik glerinin gney

ynnde bulunduunu ve gvenlik gleri ile PKK arasndaki apraz ate

nedeniyle sivil ahslarn hayatlarna kar gerek bir tehlikenin doduu

kansna varmtr. Mahkeme, daval Devletin yetkili makamlarnn, pusu

operasyonunun planlanmas ve idaresi hakknda dorudan delil sunmamasna

bal olarak, Komisyonun, sivil ahslarn hayatlarnn korunmasnda yeterli

nlemlerin alnmad eklindeki grlerine katlm ve ayn tespitte

bulunmutur.

Dolaysyla, Szlemenin 2. maddesi ihll edildiine karar verilmitir.

Ergi kararnda, Mahkemenin analizi, gvenlik glerinin operasyonlarnn

kontrol ve planlamasnda uygun nlemler iin devletlerin pozitif ykmllklerinin

deerlendirilmesi iin ok byk neme sahiptir. Karar, ak bir ekilde, bu tr

operasyonlarn planlanmasnda, operasyona maruz kalan pheli terrist veya sulu

ile gvenlik glerinin masum kiileri tehlikeye sokmalar durumu ile ilgili yerel

makamlarn yapmas gerekenleri ayrntl birekilde ele almtr. Buna gre yetkililer

planlara balarken ve tamamlarken sivil hayatn kazaen kaybn engellemek ve

her durumda en aza indirmek amacyla olanakl tm nlemleri almak zorundadrlar.

Bunlar kat gerekliliklerdir. Ancak, yaam hakknn nemi ve demokratik Avrupa

Devletlerinde gvenlik glerinin operasyonlarnn hakl olarak beklenen

profesyonellii gz nne alndnda, Devletlerin temel pozitif ykmllkleridir.36

Yukarda, Mahkeme, gvenlik glerinin operasyonlarnn kontrol ve

planlamas hususunda, sorumlu Devletlerin, operasyondan etkilenebilecek kiilerin

(bu McCann kararndaki pheli terristler gibi hedef olan kiilerden ve Ergi

kararndaki gibi masum kiilere kadar erevelenebilir) yaamlarnn en az riske

sokulmasn pozitif ykmllkleri olduunu belirtmitir. Bu ykmllk, hukuki

36 Mowbray, a.g.e., ss. 13.

25


34/205

adan iki ekilde gerekelendirilebilir. Birincisi, 2/1. madde kapsamnda,

Devletlerin, herkesin yaam hakkn korumas gerekir. Bu gereklilik, yaam

hakkn korumak iin sadece yasa karmakla salanamaz, ayrca yetkililerin olumlu

hareketlerini de iermelidir. kinci olarak, ldrmenin mazur grlebildii artlar 2/2.

madde balamnda Mahkemenin, hakl olarak, ok dar yorumlarnda belirtilmitir.

Sonu olarak, Devletler, gvenlik personelinin glerini, lmcl gcn mazur

grld bent kapsamnda kesin zorunluluk dnda kullanlmamasn garanti

etmek zorundadrlar. Dier bir deyile, gvenlik gleri operasyonlar, arpmann

amac balamnda orantl bir karlk kapsamnda olmaldr. Ancak bu, hem yerel

yetkililer hem de Mahkeme iin her zaman doru bir deerlendirme olmayabilir

(yukarda belirtilen kararda rehine krizine ynelik MMAD yapt operasyon gibi).37

B. nleyici Polislik Hizmetleri

nleyici polislik hizmetleri ad altnda belirtilen sz konusu pozitif

ykmllk, ye Devletlere, nc kiilere kar bireylerin yaam hakkn uygun

gvenlik nlemleri ile korumas ykmlln vermektedir. Bu ykmllk, ilk

olarak, Osman v. Birleik Krallk38 davasnda ak bir ekilde belirtilmitir. Dava,

tehdit edildiklerini iddia eden ve polis korumas

talep eden kiilerin gndemegetirdii hassas bir konuyla ilgilidir. Sz konusu davada bir retmen

rencilerinden birine salksz bir ilgi gstermektedir. retmenle rencinin ailesi

arasndaki ilikiler gerilir. Olay, retmenin rencisini tabancayla vurarak ar bir

ekilde yaralamas sonucu lmle trajik bir ekilde son bulur. retmen kendisini

37

Mowbray, a.g.e., ss. 15.38 28 Ekim 1998 tarihli karar.

26


35/205


36/205

gvencelere tamamen uygun biimde kontrol altna alarak nlemek amacyla

kullanmalarnn salanmasdr.

Mahkemenin gr uyarnca yetkili makamlarn, yukarda belirtilen,

ahslara kar ilenen sular engellemek ve bastrmak grevi balamnda

yaama hakkn koruma pozitif ykmllklerini ihll ettikleri yolunda bir iddia

olduunda [] yetkili makamlarn sz konusu dnemde belli ahs ya da

ahslarn yaamlarnn, nc bir tarafn eylemleri nedeniyle gerek ve acil bir

tehlikeyle karlatn bildikleri ya da bunu bilmeleri gerektii ve yetkileri

dahilinde aklc bir ekilde deerlendirildiinde, bu tehlikeyi

engelleyebileceinin dnlebilecei nlemleri almadklar Mahkemeyi tatmin

edecek bir biimde ortaya konmaldr. Mahkeme, bu davada, ilgili Devletin

olayn gerekletii dnemde ahsn yaamnn girdii tehlikenin

alglanamamasnn ya da bu tehlikeyi engelleyecek koruyucu nlemlerin

alnmamasnn yaama hakkn koruma grevinin ar biimde ihmal edilmesi ya

da kasten dikkate alnmamas anlamna geleceine dair grn kabul

etmemektedir Bu kat standardn, Szlemenin 1. maddesindeki koullarla ve

bu maddede ve 2. madde de dahil olmak zere Szlemede belirtilen hak ve

zgrlklerin pratik ve etkin birekilde korunmas iin Szlemeci Devletlerin

stlendikleri ykmllklerle badamad dnlmelidir (bkz. gerekli

deiikliklerle, yukarda sz edilen McCann ve Dierleri davas karar, parag.

146). Mahkeme iin, 2. maddede korunan ve Szleme balamnda temel bir hak

olan yaama hakk gz nne alndnda, bir bavuru sahibinin, yetkili

makamlarn, bildikleri ya da bilmeleri gereken hayati bir tehlikeyi nlemeleri

iin makul llerde beklenebilecek btn nlemleri almadklarn gstermesi

yeterlidir. Bu, her bir davada geerli koullar nda yantlanabilecek bir

sorudur.

On yediye kar eklinde byk ounluk, bavuru sahiplerinin, vurulma

ncesi durumlar kantlayamadndan, Londra polisinin harekete ge gemesinin

herhangi bir ihlal yaratmad sonucuna varmtr.

28


37/205

Mahkeme, 2/1. maddeyi yorumlarken, devletlerin hukuki sorumluluklarnn

temelinde sadece yasalar karmak ve ldrme eylemenin ceza kanunuyla

yasaklanmasn salamak veya ahsa kar ciddi cezalar vermek olmadn, bundan

baka, bakalarnn eylemlerinden kaynaklanan hayata ynelik yakn tehlike kabul

edilen durumlarda bireylerin korunmasnda da makul koruyucu operasyonel

nlemleri salamas gerektii vurgulanmtr. Yine de, yukarda ki kararda

ounluun deerlendirmesi yerel polisin bireysel korumada yeterli nlemleri ald

ynndedir.

Mahmut Kaya v. Trkiye39 kararnda, Mahkeme, yaama hakk balamnda

Devletin pozitif ykmlln ihlal ettiini tespit etmitir. Olay, Trkiyenin

gney dousunda doktor olarak grev yapan, bavuru sahibinin kardei Hasan ile

ilgilidir. Hasan, bavuru sahibine, devlet kart kiileri tedavi ettiinden dolay

hayatnn tehlikede olduunu sylemitir. Hasan, yaral PKK yesini gizlice tedavi

ettikten gn sonra bir arkada ile birlikte l bulunmutur. ki kurban da

balanm ve balarndan vurulmutur. Bavuru sahibi, blgedeki kontur gerilla

operasyonlarndan, Trk yetkililerinin, kardeinin hayatn koruyamadn

belirtmitir. Mahkeme, kararda, Trkiyenin pozitif ykmllklerini ihlal ettii

sonucuna ulamtr. Altya bir ounlukla verilen kararda zetle unlar belirtilmitir

(parag. 87, 89);[]

[] Mahkeme iin karar vermesi gereken sorun, tehlike iindeki Hasan

Kayann hayatnn korunmasnda yetkililerin pozitif ykmllk artlarn

yerine getirip getiremediinin tespit edilmesi olduunu belirtmitir.

[]

39 20 Mart 2003 tarih ve 229535/93bavuru nolu karar.

29


38/205

Hkmet, ne Hasan Kayann ne de bakalarnn hayatlarnn gneydou

blgesinde normalden farkl bir tehlikede olmadn iddia etmitir. Mahkeme,

vahim sayda kurbann blgede attn not etmitir. Ancak, 1993 ylnda,

kontur gerilla balangcnda PKKy destekleyen phelilerin hedef kii olarak

tespit edildii sylentisini hatrlatmtr. Faili mehul cinayetler olarak bilinen

ve iinde Krt ileri gelenlerinin de bulunduu, rnein Musa Anter ve baz

gazeteciler, ciddi sayda cinayetlerin olduu da tartmasz kabul edilmitir

Mahkeme, Hasan Kayann, PKKya yardm yataklk yapmaktan tr pheli

olduundan, bu dnemde yasad bir saldr sonucu kurban olmas riskinin

dikkate deer olduunu kabul etmitir. Bundan tesi, bu tehlike gerek ve acil

nitelikte olduu vurgulanmtr.

Mahkeme, yetkililerin riskin farknda olduklarn telakki etmeleri

gerektiini belirtmitir

ounluk, Hasann ldrld dnemde olaan ceza hukuku korumasnn

gneydou blgesinde etkili olmadn dnmtr. Zira devlet grevlilerine

ynelik ciddi iddialar ile ilgili olarak Cumhuriyet savcsnn soruturma yetkisinin

eksikliini de ieren temel usul hukuku eksiklikleri40, 2. maddenin asgari gereklerini

tamamlamak iin cinayetlerdeki adli soruturmada yaplan srekli hatalar ve 6/1.

maddeye aykr olarak zel mahkemelerin kullanlmas sebep olarak gsterilmitir.41

Bylece, Hasann yaamnn, kendi tehlikeli hareketlerine ramen korunmasnda

Devletin pozitif ykmll olduu ve bunun yerine getirilemedii belirtilmitir.

40 Olayn meydana geldii tarihte yrrlkte olan ve 2 Aralk 1999 tarih ve 4483 sayl Memurlar veDier Kamu Grevlilerinin Yarglanmas Hakknda Kanunu ile yrrlkten kaldrlan MemurinMuhakemat Hakkndaki Kanunu Muvakkat kapsamnda, devlet grevlilerinin iledii sularnsoruturulmas izne tabi olup Cumhuriyet savcsnn dorudan soruturma yapma yetkisi yoktu. lveya le dare Kuru tarafndan yaplacak n inceleme sonucunda soruturma yaplmasna izin verilipverilmeyeceine karar veriliyordu. Yukardaki karara konu olan devlet ajanlar tarafndan ilenencinayet iddialar dahi soruturma iznine tabiydi. Daha sonra yaplan yasal deiikliklerle memurlarhakkndaki iddialarla ilgili olarak Cumhuriyet savcsna dorudan soruturma yetkisi tannmtr.41

zel mahkemelerden kas

t 2004 y

l

nda yap

lan Anayasa deiiklii ila ortan kald

r

lan DevletGvenlik Mahkemeleridir.

30


39/205

Pozitif ykmllkle ilgili benzer bir karar da Akko v. Trkiye 42 karardr.

Bavuru sahibi, gneydouda retmen ve sendika yesidir. Kendisi ve retmen ve

Krt kkenli sendika yesi olan kocas birka defa telefonla tehdit edilmilerdir.

Tehditleri, Cumhuriyet savcsna bildirmiler ancak herhangi bir soruturma

yaplmamtr. Birka hafta sonra, kocas bilinmeyen bir ahs tarafndan vurularak

ldrlmtr. Bavuru sahibi, dierleri ile birlikte, Trk yetkililerin einin yaam

hakkn korumaya ynelik pozitif ykmlln yerine getiremediini iddia

etmitir.

Mahkeme, Szlemenin 2. maddesinin (1. fkrasnn ilk cmlesinin); kasti ve

hukuk d bir ekilde kii yaamn sona erdirmeden uzak kalmasn taraf devlete

emretmesinin yannda, lkede yaayan kiilerin yaamlarn korumak bakmndan

gerekli admlar atmay da ilgili devlete emrettiini de gz nnde

bulundurmaktadr.43 Bu durum ise, ilgili hkmlere aykrl nleme ve

cezalandrma bakmndan bir denetim mekanizmas ile korunan kiilere kar, su

ilemeyi caydracak etkili ceza hukuku kurallar koyarak, ilgili devletin, yaam

hakkn gvenceye alma asli grevini iermektedir. Dier yandan bu madde, dier

fertlerin cezai eylemleri bakmndan risk altnda olan bireyleri korumak iin,

yetkililerin nleyici operasyonel tedbirler almalarna ilikin pozitif ykmllk

getirmektedir.

44

Bu davada, herhangi bir devlet organnn veya devlet organlar adna hareket

eden bir kiinin, Zbeyir Akkoun ldrlmesinde yer ald tespit edilememitir.

Ancak, burada belirlenmesi gereken soru, yaam tehlike altnda olduu bilinen kiiyi

4210 Ekim 2000 tarih ve 22947/93 ve 22948/93 bavuru nolu karar.43

Bkz. L.C.B v. Birleik Krall

k, 9 Haziran 1998 tarihli karar.44 Karaosmanolu, a.g.m., s. 12

31


40/205


41/205


42/205


43/205


44/205


45/205

taraflarn anlamasyla sonulanmtr. Mahkeme, Devletin sadece kastl ldrmeler

iin deil, bu tr taksirli hareketler iin de baz tedbirler alma ykmllnn

bulunduunu, bu ilkenin, zellikle de halk sal alannda uygulanmasnn

gerektiini, devletlere den bu pozitif ykmllk nedeniyle, devletin ister zel

ister kamu salk kurumu olsun, hastalarn yaamlarnn korunmas iin uygun

nlemleri almak zorunda olduunu, ayrca tbb tedavi srasnda meydana gelen lm

olaylarnda, sorumlularn ortaya karlmas iin, etkili ve bamsz bir adl sistemin

oluturmas gerektiini vurgulamtr. Mahkeme, buna benzer kastl olmayan

lmlerde, etkili bir adl sistemin her zaman bir ceza hukuku uygulamas n

gerektirmeyebileceini, hukuk davas veya sorumlu doktorlar hakknda disiplin

soruturmasnn da dnlebileceini aklamtr. Mahkeme, talyada tbb ihmal

nedeniyle lmn meydana gelmesi durumunda, ceza soruturma ama

zorunluluunun olduunu, zarar grenlerin isterlerse hukuk mahkemesine giderek

tazminat davas aabileceklerini, ancak soruturmann zamanam nedeniyle

sonulandrlamadn akladktan sonra, hukuk davasnda bavuranlarn daval

doktorlarla uzlam olmalar nedeniyle, artk olayn maduru olma vasfn

kaybettiklerini, bu nedenle, bavuruyu 2. madde asndan incelemeye devam

etmeyeceini aklamtr. Sz konusu kararn iki adan nemi bulunmaktadr.

Szlemenin 2. maddesi, halk sal

a

s

ndan, Devletlerin sadece sahip olduusalk kurulular asndan deil, zel salk kurumlar ynnden de

sorumluluklarnn olabileceini ortaya koymu, ikincisi de, taksirli sularla ilgili

olarak da Szlemenin 2. maddesinin ihll edilebileceini kabul etmitir.55

55 Adalete Eriim in Srekli Meslek Geliim: nsan Haklar, Boazii niversitesi Avrupa

al

malar

Merkezi Proje Yay

n

, Boazii niversitesi Avrupa al

malar

Merkezi, 1. Bask

stanbul, Mart 2006, ss. 20.

37


46/205


47/205

Bir baka konu ise, Mahkemenin, neden byle bir ykmllk getirdii ve

hangi yargsal yetkiye bunu dayandrddr? McCann kararnda bu konu u ekilde

belirtilmitir (parag. 161):

AHK gibi Mahkeme de Devlet grevlilerinin ldrmeye ynelik g

kullanmalarnn hukuka uygunluunu denetlemek iin hi bir usul bulunmamas

halinde, keyfi ldrmelerinin genel olarak hukuken yasaklanmasnn etkisiz

kalacan kaydetmekle yetinmektedir. Szlemenin 2. maddesine gre yaam

koruma ykmll, Szlemenin 1. maddesindeki "Szleme (de) tanmlanan

hak ve zgrlkleri kendi egemenlik alan iinde bulunan herkes iin gvence

altna alma" grevi ile balantl olarak okunduunda, bir kimsenin Devlet

grevlileri tarafndan g kullanlmas sonucu ldrlmesi ile ilgili olarak u

veya bu biimde etkili bir resmi soruturma yaplmasn zmnen gerektirir.

Bundan dolay, pozitif ykmlln yaratlmas iin asl dayanak, hkmet

grevlilerince ldrc g kullanmnn 2. maddenin balamnda snrlamalarn,

yerel aamada pratik olarak etkili klmay salamaya yneliktir.58 Her ne kadar 2.

maddenin dili ak bir ekilde bunu karlamamakta ise de Mahkeme, 2. ve 1.

maddelerin beraber gereksinimleri asndan kanlmaz olduunu belirtmitir.59

Mahkeme kararlarnda, zellikle, devlet grevlilerinin yetkilerini kt

kullanmalarn engellemek iin, grevliler tarafndan ldrlen kiiler hakknda etkili

bir soruturma yaplmas gerektiini belirtmektedir. Kelly ve Dierleri v. Birleik

Krallk60 davasnda da, Byk Daire, oybirlii ile yerel soruturmalarn yaplmasnda

grevler iin iki gereke ileri srmtr (parag. 94);

bu tr soruturmalardaki asl ama yaam hakkn koruyan yerel hukukun

etkili bir ekilde uygulanmasn temin etmek ve bu davalarda, devlet

58 Mowbray, a.g.e., ss. 29.59 Bkz. Mahkemenin bu yaklam destekleyen bir karar iin lhan v. Trkiye, 27 Haziran 2000 tarih

ve 22277/93 bavuru nolu karar.60 4 Mays 2001 tarihli karar.

39


48/205

grevlilerinin veya ortaklarnn, sorumluluklar altnda meydana gelen lmler

iin hesap verilebilirlii garanti etmektir.

Yukarda belirtilen sz konusu kararda, ayrca, Mahkeme, devlet ajanlar

tarafndan gerekletirilen hukuka aykr lm iddialar ile ilgili olarak, etkili

soruturmann temel anayasal ve usul gereklerinin olduunu ayrntl bir eklide

ifade etmitir (parag. 95-97);

genellikle sorumlu ve soruturmay icra edecek kiilerin sz konusu

olaydan bamsz olmalar gereklidir.

Bu, sadece hiyerarik veya anayasal ilikinin gereklilii deil, ayr

ca

pratik bir bamszl da ifade etmektedir (bkz. rnek karar olarak Ergi v.

Trkiye, 28 Temmuz 1998).

Bu anlamda, soruturmann ayrca etkili olmas zorunludur, yle ki, bu

tr davalarda kullanlan gcn belirli artlar altnda savunulabilir olup

olmadna [] ve sorumlularn kimliklerinin belirlenmesi ve cezalandrlmasna

karar verebilecek nitelikte olmaldr. Bu sonuca ynelik bir ykmllk deil,

esasa ynelik bir ykmllktr. Yetkililer, olayla ilgili mevcut olan, grg

tan ifadeleri, adli t p kantlar ve uygun yerde, klinik bulgularn tarafsz

analizini ve tam ve doru yara kaytlarn ieren otopsi tutanaklarn, lm

nedenini ieren, kantlar korumak iin makul nlemleri almak zorundadrlar

Soruturmadaki, kiinin sorumluluunu ya da lm sebebini kantlamaya ynelik

durumlar baltalayan herhangi bir eksiklik, sz konusu standartlarda hataya

dme riskini oluturacaktr.

Bu balamda, hzl ve makul abukluun gerekleri asl olandr. Buna

zg durumlarda, soruturmann ilerlemesini engelleyen zorluklar ve engellerin

olabileceinin de kabul edilmesi gerekir. Ancak, ldrc g kullanlmas ile

ilgili soruturmalarda, yetkililerin hemen konuyla ilgili cevap vermesi,

genellikle, hukuk kurallarna ballk ve hukuka aykr davranlarn ho

40


49/205


50/205

Mahkeme, temel adli t p uygulamalarnn ihmal edildiinden bahisle etkili

soruturma yaplmadna hkmetmitir.65 Mahkemenin kararlarnda ifade ettii,

belirtilmesi gereken bir yntem de eksiksiz otopsi incelemeleridir. Kaya v. Trkiye66

kararnda; Mahkeme, len kiinin kimliinin yeterince aratrlmamasn, cesede

isabet eden kurunlarn saysnn veya hangi uzaklktan ate edilmi olduunun tespit

edilebilmesi iin herhangi bir giriimde bulunulmamasn, ceset veya elbiseler

zerinde parmak izi ve barut aratrmas yaplmamasn, otopsinin ve adl tp

aratrmasnn gvenlik nedeniyle olay yerinde yaplmas g olsa bile cesedin baka

bir yere gtrlerek, orada salkl bir otopsi ileminin yaplmayn, etkili

soruturma balamnda eksiklik olarak kabul etmitir.67 Bu noktada belirtilmelidir ki

Mahkeme otopsi incelemelerinde yukarda belirtildii gibi her trl ayrntnn

titizlikle incelenmesi gerektiini vurgulamtr.68

Etkili soruturma ile ilgili nc gereklilik ise yine Kelly kararnda

tanmlanan hzl ve makul abukluktur. Bu konu ile ilgili Ta v. Trkiye69

kararnda, bavuru sahibinin, Cumhuriyet savcsndan, olunun, jandarmada

gzaltnda iken lp lmediinin soruturulmas ile ilgili talebidir. Mahkeme, bu

davada, soruturmann iki yllk sre iinde balatlmadn tespit etmi ve 2.

maddenin ihlal edildiine karar vermitir. Yine, baz kararlarda Mahkeme,

soruturmalar

n uzun srmesinin etkili soruturmay

engelleyen bir durum

65 Bkz. rnek kararlar iin Kaya v. Trkiye, 19 ubat 1998, Gl v. Trkiye, 14 Aralk 2000, kararlar66 19 ubat 1998 tarihli karar67 Keskin, brahim, Avrupa nsan Haklar Mahkemesi Kararlar Ve Hukukta Otopsi, AdaletDergisi, Say 25, http://www.yayin.adalet.gov.tr/dergi/25_sayi.htm, Eriim Tarihi 12 Ocak 2007.68

Mowbray, a.g.e., ss. 37.69 14 Kasm 2000 tarihli karar.

42
http://www.yayin.adalet.gov.tr/dergi/25_sayi.htmhttp://www.yayin.adalet.gov.tr/dergi/25_sayi.htm


51/205

oluturduunu belirtmitir.70 Mahkeme, bu durumlarda, savcnn i yknn ar

olmasn yeterli bir mazeret olarak da grmemitir.

Sonu olarak, Mahkeme, cinayetlerle ilgili etkili soruturma yaplmas iin

geni bir pozitif ykmllk alan belirlemitir. Bu balamda, soruturmaclarn

bamsz olmas, soruturmann esas ve yntemi ile hzl ve makul abukluk temel

konular olarak karmza kmaktadr. zellikle devlet ajanlarnn, yasal glerini

kt kullanmasn engelleyici gerekli yntemlerin titizlikle salanmas Szlemenin

2. maddesi balamnda ye devletlere, pozitif bir ykmllk yklemektedir.

E. Deerlendirme

Avrupa nsan Haklar Mahkemesi'nin pek ok kararnda srarla belirttii gibi

Szleme'de yer alan haklar teorik deil, gerek ve fiilen var olan cinsten olduu iin

Devlet, 2.madde uyarnca, nce ldrmeme taahhdn kendisi yerine getirecek;

sonra da bireyin hayatn, lmle sonulanabilecek saldr yahut eylemlere kar

koruyacak veya hayatn idamesini salayacak uygun ve mmkn tedbirleri (rnein

adam ldrme fiilini su haline getirip faillerini cezalandrmak gibi hukuki; yahut

yakn koruma gibi fiili nlemler) alacaktr.71 Fakat bu ykmllk "kiiye devaml

bireysel koruma salayacak" kadar s

n

rs

z ve mutlak deildir.

72

Pozitif

ykmlln, bir sonu deil, fakat "olanak ykmll" olduunu ve

70 Bkz. rnek kararlar iin Yasa v. Trkiye, 2 Eyll 1998, Mahmut Kaya v. Trkiye, 28 Mart 2000.71 bkz. McCann ve dierleri v. Birleik Krallk, 27 Eyll 1995, parag. 161 ve 163; Kbrs v. Trkiye,26 Mays 1975, no. 6780/74 ve 6950/75.72

Bkz. L. C. B. v. Birleik Krall

k, 9 Haziran 1998, parag. 36; Osman v. Birleik Krall

k, 28.10.1998,parag. 115-122; Tanrbilir v. Trkiye, 16 Kasm 2000, parag. 70.

43


52/205


53/205

Hi kimse ikenceye, insanlk d yada aalayc muamele veya cezaya tabi tutulamaz."

Birlemi Milletler belgelerinde "zalimane" kelimesi de yer ald

halde,Szleme'nin 3. maddesinde bu kelimeye yer verilmemitir. Bunun dnda ifade

tarznda bir fark yoktur.

Szleme'nin 3. maddesinin kenar bal "ikence yasa" olmakla birlikte,

bu blmde ikence szc ile birlikte, insanlk d ve aalayc muamele ve

cezay kapsayacak ekilde, jenerik bir kavram olarak "kt muamele" terimi

kullanlmaktadr.

Szleme'nin 3. maddesinin dzenledii ikence ve kt muamele yasa,

Szleme'nin en temel hkmlerinden biri olup, Avrupa Konseyini oluturan

demokratik toplumlarn temel deerlerden birini iermektedir.76

Szleme, ikenceyi, insanlk d ve aalayc muameleyi ve cezay mutlak

bir ifadeyle yasaklamaktadr. Bu erevede, Szleme'de yer alan dier birok haktan

farkl olarak, Szleme'nin 3. maddesi hibir istisnaya yer vermemektedir. Bu

maddenin tand haklarn kullanm, 15. maddeye gre sava ve benzeri durumlarda

dahi askya alnamaz.77 Mahkeme sz konusu yasan mutlakln, Chahal v.

Birleik Krallk78 kararnda u ekilde belirtmitir;

Mahkeme, modern zamanlarda Devletlerin kendi toplumlarn terr

faaliyetlerinden korumak iin karlatklar byk glklerin farkndadr.

Ancak bu koullarda bile Szleme, madurun eylemi ne olursa olsun, ikenceyi

ve insanlk d veya aalayc muameleyi mutlak bir ifadeyle yasaklamaktadr.

76 Doru, Osman, nsan Haklar Avrupa Szlemesi Hukukunda kence ve Kt Muamele Yasa,Legal Yaynclk, stanbul, 2006, ss. 2.77

Gzbyk v.d., a.g.e., ss. 198.78 15 Kasm 1996 tarihli karar, parag. 79.

45


54/205

Mahkeme, Emez v. Kbrs79 kararnda, yukardaki ifadenin iinde "organize

sular" deyimine de yer vermitir.

kence yasa, dier birok uluslararas mahkeme kararlarnda olduu gibi,

Mahkeme tarafndan da bir jus cogens olarak kabul edilmitir. Baka bir deyile bu

yasak, uluslararas kamu dzeninin emredici hukuk kural olup, uluslararas kurallar

hiyerarisinde antlama hukuku ve teaml hukukundan stndr. Bu yasaa hi bir

istisna konamaz.80

Szlemeye taraf Devletler, 3. madde asndan btn kamu grevlilerinin

sorumluluunu tamaktadrlar. Madurun iledii fiil her ne olursa olsun, 3.

maddede yasaklanan eylemler hakl gsterilemez. Bu madde ile korunan deer,

bireyin fiziksel btnl ve onurudur.

Szleme'nin 3. maddesiyle korunan hakkn karsnda Devletin

ykmllkleri yer almaktadr. Szleme'nin 3. maddesinin Devlete iki tr

ykmllk ykledii grlmektedir. Birincisi, Devlet, kimseyi "ikenceye, insanlk

d veya aalayc muamele veya cezaya tabi tutmamal" dr (negatif ykmllk).

kincisi, Devlet, bireylerin 3. madde ile yasaklanan eylem ve davranlarn maduru

olmasn nlemek iin nlemler almakla ykmldr (pozitif ykmllk). zellikle

kamusal makamlar, ocuklar gibi zayf durumda kabul edilebilecek kiilere kar,

nc kiilerden kaynaklanan kt muameleyi biliyor veya bilmeleri gerekiyor ise,gerekli koruyucu nlemleri almakla ykmldrler.81 Bu nlemler uygun yasal

mevzuat kabul etmek olabilecei gibi, gereken somut nlemleri almak biiminde de

ortaya kabilir. Devletin pozitif ykmllkleri balamnda kabul edilebilecek bir

79 21 Aralk 2000 tarihli karar, parag. 77.80

Doru, a.g.e., ss. 2.81 Tezcan v.d., a.g.e., ss. 247.

46


55/205

ykmll de Devletin ikenceyi, insanlk d veya aalayc muameleyi etkili

birekilde soruturma ve kovuturma ykmldr.

Bu balamda, almamzda Devletin pozitif ykmllklerini, bireyi

ikenceden koruma ltleri, alkoyma82 koullarnda kabul edilebilir artlarn

salanmas, alkonulan bireylere yeterli t bbi hizmetlerin salanmas, devlet

grevlilerince yaplan ciddi kt muamele iddialarn aratrma grevi balklar

altnda irdeleyeceiz.

A. Bireyi kenceden Koruma ltleri

Avrupa nsan Haklar Mahkemesi, devletlerin, bireyleri 3. maddenin

ngrd yasaklar ihlal edecek nitelikteki kt muamelelerden korumak zorunda

olduunu belirtmitir. A. v. Birleik Krallk83 kararnda, bavuru sahibi, A alt

yandayken vey babas tarafndan sopayla darp edilmi, bu olaydan dolay vey

babas, polis tarafndan uyarlmtr. yl sonra t bbi muayenede, Ann

bacaklarnda ve ayaklarnda, babasnn sopa darbelerinden kaynaklanan yara izleri

olduu tespit edilmitir. Bunun zerine balayan yarglamada, yarg, jri yelerine,

iddia makamnn, vey babann (davalnn) davrannn, bir ocua

uygulanamayacak bir muamele olduunu kukuya yer b

rakmadan ispatlamas

gerektiini vurgulamtr. Bir baka deyile, yarglama, babann, ocuu kar

muamelesinin tedip hakk kapsamnda olup olmadnn deerlendirilmesidir.

ounluk kararyla, jri vey babay susuz bulmutur. A., ngiltereyi kendisini

vey babasnn kt muamelesinden korumad iin 3. maddeyi ihlal ettii

82 Alkoyma kavramndan kast; gzalt, tutukluluk ve hkmllk balamnda bireylerin

zgrlklerinden mahrum edilme hallerinin tamam

d

r.83 23 Eyll 1998 tarihli karar.

47


56/205

gerekesiyle AHKikayet etmi, AHK, oy birlii ile, 3. maddenin ihlal edildiine

karar vermitir. Mahkeme nnde, ngiltere hkmeti de, bu davada 3. maddenin

ihlal edildiini kabul etmitir. Ancak, Mahkeme, sz konusu muamelenin 3. madde

kapsamnda hangi tutuma (insanlk d m yoksa aalayc bir muamele mi olduu

konusuna) girdiini belirtmemitir. Ancak, ye Devletlerin, vey babalarn hangi

davranlarndan sorumlu olduklarn bilmeleri gereklidir. Bu balamda kararda

unlar belirtilmitir (parag. 22-24);84

Mahkeme, Yksek Szlemeci Taraflarn Szlemenin 1. Maddesi

erevesinde stlendikleri, kendi yarg yetkisi alanlarnda bulunan herkesin

Szlemede tanmlanan hak ve zgrlklerini gvence altna almak

ykmllnn 3. Madde ile birlikte mtala edildiinde, Devletlerin yetki

alannda bulunan bireylerin, resmi grevliler dndaki kiiler tarafndan

uygulanan kt muamele de dahil olmak zere, ikence veya aalayc

muamele veya cezaya maruz kalmamalar iin gerekli nlemleri almak

mkellefiyetini getirdii grndedir (bkz. gerekli deiikliklerle, H.L.R. v.

Fransa davas karar, Reports 1997-III, s. 758, parag. 40). zellikle, ocuklar ve

dier hassas konumdaki kiilerin, kiisel btnle kar bu gibi ar ihlllere

kar, Devletler tarafndan etkin caydrc nlemlerle korunma haklar vardr

(bkz. gerekli deiikliklerle, X. ve Y. v. Hollanda, 26 Mart 1985 tarihli karar,

parag. 21-27; Stubbings ve Dierleri v. Birleik Krallk, 22 Ekim 1996 tarihli

karar, parag. 62-64; ve ayrca BM ocuk Haklar Szlemesi, Madde 19 ve 37).

Mahkeme, ngiliz hukuku uyarnca, ocua kar darp ve cebir uyguland

yolunda su isnadna kar, uygulanan muamelenin ocuun makul lde

terbiye edilmesi olduu grnn savunma olarak kullanlabileceinin

bilincindedir. Uygulanan darp ve cebrin yasal cezalandrma snrlarn atn

makul phenin tesinde ispatlama yk iddia makamna aittir. Bu davada,

bavuru sahibinin maruz kald muamele 3. Madde kapsamna girecek kadar

84 Mowbray, a.g.e., ss. 45.

48


57/205

ciddi boyutta olmasna ramen, jri sz konusu uygulamann faili olan vey

babay beraat ettirmitir.

Mahkemenin grne gre, 3. Maddeye aykr olan muamele veya

cezalandrmaya kar yasa, bavuru sahibini yeterince koruyamamtr. Nitekim

Devlet de yasann bu haliyle ocuklar iin yeterli koruma getirmedii ve

deitirilmesi gerektiini kabul etmitir.

Bu davann koullarna gre, yeterli koruma salanamamas Szlemenin

3. Maddesinin ihlline yol amtr.

Bu kapsamda, Yksek Taraf Devletlerin, 3. madde balamnda, bireyleri,

sadece devlet ajanlarnn kt muamelesinden deil ayrca sivil bireylerin kt

muamelesinden de korumak eklinde pozitif ykmllkleri olduu sonucuna

ulalabilir. Ayrca, pozitif ykmllk kapsamnda deerlendirilecek olan koruyucu

nlemlerin eitleri konusunda, sz konusu karar, ngilteredeki hukuk tarafndan

yeterli korumann eksikliine ve kii btnlne ynelik ciddi ihlallere kar

etkili cayd

r

c

l

k olarak nitelendirilebilir.85

Bununla birlikte, ocuklar

ebeveynlerinden korumaya ynelik daha geni ceza hukuku normlarnn da

bulunmas gerektiini de syleyebiliriz.

A. v. Birleik Krallk davasna paralel bir kararda, Z. ve Dierleri v. Birleik

Krallk86 davas karardr. Bu kararda da, drt bavuru sahibi ocuun, ebeveynleri

tarafndan kt muameleye tabi tutulduklar ve bunun zerine yaplan almalarda,

sosyal hizmet kurumunun kkleri koruyamamasyla ilikilidir. Mahkeme, u

gr benimsemitir (parag. 73-75);87

[] Bu nlemler (Madde 1 ve 3), zellikle ocuklar ve dier hassas

konumdaki kiiler asndan yeterli koruma salamak ve yetkili makamlarn

85 Mowbray, a.g.e., ss. 47.86

10 May

s 2001 tarih, 29392/95 bavuru nolu karar.87 Doru, a.g.e., ss. 150-151

49


58/205

bilgisi dhilinde olan ve olmayan kt muameleyi nleyici makul giriimleri

iermelidir (bkz. gerekli deiikliklerle, Osman v. Birleik Krallk davas, 28

Ekim 1998).

Bu davada, bavuru sahibi drt ocuun, maruz kald ihmal ve istismarn

[] insanlk d ve aalayc muamele eiine vard konusunda hibir

tereddt yoktur. Sz konusu muamele hakknda daha Ekim 1987de yerel

yetkililere bilgi verilmitir. Bu yetkililer ocuklar korumak konusunda yasal

sorumluluk tamaktadr ve ocuklarn bulunduklar evden alnmas da dhil

geni bir yetki yelpazesine sahiptir. Buna ramen, ocuklar annelerinin srar

zerine ancak 30 Nisan 1992 tarihinde acil bakma alnmtr. Aradan geen drt

buuk yllk sre zarfnda bu ocuklar kendi evlerinde, sonradan kendilerini

muayene eden bir ocuk psikiyatri danmannn ifadesiyle, dehet verici

deneyimler yaamtr Criminal Injuries Compensation Board adl kurum da

ocuklarn uzun sre feci bir istismara maruz kaldn ve dorudan doruya

iddete dayal su sonucunda fiziksel ve psikolojik olarak yaralandn

saptamtr Mahkeme, sosyal hizmet kurumlarnn zor ve hassas kararlarla

kar karya olduunu ve aile yaamna kar saygl ve koruyucu olunmas

ilkesinin nemini kabul etmitir. Ancak, bu dava, mevcut sistemin bavuru sahibi

ocuklar ciddi, uzun sreli ihmal ve istismara kar koruyamad konusunda

hibirpheye yer brakmamtr.

Sonu olarak, Szlemenin 3. maddesinin ihlal edildii tespit edilmitir.

Bu kararda da grld zere, 3. madde kapsamnda korumaya ynelik

pozitif ykmllkler, ceza hukuku balamnda yasa karmaktan te grevleri de

kapsamaktadr. Devletlerin, kt muameleye maruz kalan ocuklar korumaya

ynelik makul admlar atmas beklenmektedir.

50


59/205

Devletlerin pozitif ykmll ile ilgili bir baka trajik karar da Pretty v.

Birleik Krallk88 davasnda ortaya kmtr. Bayan Pretty, ngilterede yaayan

ksmi beyin felci ile kar karya kalm 43 yandaki bir bayandr. Zamanla

hastaln ilerleyiini hibir t bbi mdahale engelleyememi ve durumu gittike

ktlemitir. Yava yava lme yaklamann verdii zdrap onu derinden

sarsmtr. En sonunda ektii zdraba dayanamayp hayatn sona erdirmeye karar

vermitir. Mahkemeye bavurusu ile ilgili karar aamasnda iken, Prettynin

boyundan aas fel olmu ve serum yardmyla beslenmeye balamtr. Prettynin

doktorlar sadece ksa bir sre yaayabileceini sylemilerdir. Fakat kendi kendisini

ldrmeye bile gc olmad iin bir bakasnn yardmna ihtiya duymutur. Fakat

ngiltere mevzuatna gre baka birinin intiharna yardmc olmak, o kii istese bile

su saylmtr. 2001 ylnda, Pretty kocasnn intiharna yardmc olmasn istediini

avukatna bildirmitir. Avukat da savcla bavurarak, Prettynin, kocasn

kendisinin intiharna yardmc olduu iin sulamayacan ifade etmi ve kocasnn,

Prettynin intiharna yardmc olmas durumunda savcln da dava amamasn

talep etmitir. Savclk bu konuda garanti verilemeyeceini, bunun kanunlarda su

saylacan bildirerek buna izin verilemeyeceini aklamtr. Pretty, Savcln bu

red kararndan sonra Mahkemeye bavurmutur. Mahkemede, ngilterenin bu

konuda vermi olduu karar

n Szleme ile uyutuunu ve karar

n doru olduunubildirmitir.

Mahkemede, Pretty, ngilteredeki 1961 ntihar Kanununun kiisel haklarn

ihlal ettiini bildirmitir. Bu davada, Prettynin ana argman, bu hastalktan dolay

bir insan olarak hak etmedii ve insan onurunu zedeleyen bir muameleyle

88 29 Nisan 2002 tarihli karar.

51


60/205


61/205


62/205

kapatldnda ancak gzetleme deliinden hava girmekte ve yaz sca ekilmez

olmaktadr. Mahkemeye gre bu alkonulma koullar bavuru sahibine aalama

niyeti bulunmasa da aalayc muameledir.93

Bununla birlikte, sz konusu

kararda Peersin durumu devletlerin kabul edilebilir alkoyma koullarn temin etme

zorunluluu balamnda, Mahkeme, sorumlu otoritelerin sz konusu insanlk d

durumun iyiletirilmesi dorultusunda hibir olumlu admn atlmadna kanaat

getirmitir. Mahkemenin bu kanaati verdii kararda ok etkili olmutur. Ayn

zamanda Peersin tutulduu sre (yaklak iki ay) Dougozzun tutulduu sreden

(yaklak bir buuk yl) daha azd.

unu da belirtmek gerekir ki, kabul edilemez koullar altnda bir insann

birka gn dahi kalmas 3. maddeyi ihlal etmeye kfidir.94 Price v. Birleik Krallk95

kararnda, zrl ve baz salk sorunlar bulunan bavuru sahibi, bir hukuk

davasnda mahkemeye hakaret ettii gerekesiyle yedi gn hapis cezas almtr. lk

geceyi, hapishaneye gndermede ge kalnd iin Lincoln polis merkezinde bir

hcrede geirmi ve nezaret kaytlarna gre her yarm saatte bir souktan ikyet

etmitir. Salk sorunlar sebebiyle karakola gelen doktor, nezarethanenin, zrl

kiilerin ihtiyalarna uygun olmadn ve ok souk olduunu belirtmi ve yatakta

deil ama tekerlekli sandalyede uyuyabileceini belirtmi, btn gece nezarethanede

kalan bavuru sahibinin uygun baka bir yere gtrlmesi ya da sal

verilmesi

dnlmemitir. Bununla birlikte, bavuru sahibinin tuvaletini yapmas iin

yardmc hemirenin gc yetmediinden, erkek grevlilerin yardm etmesi bavuru

sahibini ok utandrmtr. Mahkeme byle bir durumda hi kimsenin zellikle

fiziksel bakmdan dayanksz kimselerin bir gn dahi olsa saln tehlikeye atacak,

93 Doru, a.g.e., ss. 81-82.94

Mowbray, a.g.e., ss. 50.95 10 Temmuz 2001 tarihli karar, parag. 2430.

54


63/205

kiisel haklarn kstlayacak bir muameleye layk olmadn ifade ederek bu

durumun 3. maddeye aykr olduuna karar vermitir.

Price karar gsteriyor ki, Mahkeme bir meselede 3. maddenin ihlal edilip

edilmediine karar verirken alkoyma konusundaki kabul edilebilir artlarn

belirlenmesinde sz konusu ahsn kiisel zelliklerinin de gz nne alnmasn

gerektiini belirtmitir. Aka ifade etmek gerekir ki tutuklunun fiziksel ve tbbi

ihtiyalar ne kadar fazla ise devletler, uygun hcre koullar, zel yataklar temin

etme konusunda 3. maddenin ifade etmi olduu zorunluluklar yerine getirmede o

kadar hassas olmaldr.96

C. Alkonulan ahslara Yeterli Tbbi Hizmetlerin Salanmas

AHK, Hurtado v. svire97 davasnda 3. Madde ile ilgili baz farkl

pozitif ykmllklerin de olduu kanaatine varmtr. Kolombiyal bavuru sahibi,

uyuturucu mafyasnn bir yesi olmas phesiyle zel operasyonlarda kullanlan

Vaud Kanton polisi tarafndan yaad dairede bir el bombas bulunmasndan sonra

gzaltna alnmtr. Bavuru sahibi, tutuklandktan iki gn sonra doktora gitmek

istemi ancak doktor tarafndan muayenesi iin alt gn beklemek zorunda kalmtr.

Sonuta, bir kaburga kemiinin k

r

k olduu tespit edilmitir. Hurtado, dierleri ile

birlikte, gerekli t bbi mdahalenin zamannda yaplmamasnn 3. maddeye aykr

olduu gerekesiyle ikyeti olmutur. AHK, oy birlii ile, una karar vermitir

(parag. 79);

96

Mowbray, a.g.e., ss. 52.97 28 Ocak 1994 tarihli karar.

55


64/205

[] Szlemenin 3. maddesi balamnda, Devletin, zgrlklerinden

mahrum ettii insanlarn fiziksel salklarn korumak iin belirli pozitif

ykmll vardr. Baz durumlarda yeterli t bbi mdahale eksiklii, insanlk

d muamele olarak tanmlanmas gerekir.

Bavuru sahibinin, (hukuka uygun) tutuklanmasn gz nne alarak, AHK,

t bbi yardm talebinin karlanmamas ve doktor temini iin alt gn gecikmenin,

Szlemenin 3. maddesine aykrlk oluturduunu tespit etmitir.

Snrl tbbi yardm ve akli ynden rahatsz mahkmun cezaevinin psikiyatrik

servisinde alkonulma koullar Aerts v. Belika98

kararnda Mahkeme tarafndan

incelenmitir. Akli ynden rahatsz kiilere uygulanan muamele ve/veya cezann

Szlemenin 3. maddesi kriterlerine uygun olup olmad deerlendirilirken,

zellikle bu kiilerin korunmaszl ve baz durumlarda belirli muamelelerden nasl

etkilendikleri, konusunda aka ikyette bulunamamalar da dikkate alnmaldr.99

Mahkeme, Aerts kararnda, bavuru sahibinin alkonulduu, cezaevinin psikiyatri

servisindeki koullarn, kendisinin ruh sal zerinde ktletiri

kisi hak ve hurriyetlerinde devletin pozitif yukumlulugu the positive obligations of the state on...

Documents