juzgado de lo mercantil numero 2 de alicante 93/2016 · por la actuación inspectora de la agencia...
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JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 2 DE ALICANTE
N.I.G. :03014-66-2-2012-0001753
Procedimiento: CONCURSO ABREVIADO - 000757/2012-D
Contra: D/ña. AUXILIAR SL, ANDREA(SECCIÓN SEXTA), JULIAN (SECCIÓN SEXTA), JUAN (SECCIÓN
SEXTA) y MARIA ISABEL( SECCIÓN SEXTA)
Procurador/a Sr/a. ……………….
SENTENCIA 93/2016
En Alicante, a 23 de marzo de 2016.
Vistos por mí, don Leandro Blanco García-Lomas, magistrado-juez del Juzgado de lo
Mercantil nº 1 de esta ciudad y su partido, los autos de la pieza de calificación dimanante del
concurso ordinario nº 757.06/2012-D, a instancia de la Administración Concursal de la entidad
mercantil AUXILIAR SL, S.L., dicto la presente sentencia.
!ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.-Abierta la sección de calificación por medio de auto de 5 de febrero de 2014,
se acordó dar a esta sección la tramitación prevista en los artículos 163 y siguientes de la Ley
Concursal(en adelante, LC).
En fecha 5 de marzo de 2014, la Administración Concursal de la entidad mercantil
AUXILIAR SL, S.L. presentó informe razonado, dentro de la sección de calificación, en el que,
tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba
solicitando que se dictase una sentencia en la que:
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"l. Se califique el concurso de la entidad AUXILIAR SL, S.L. como culpable.
2.- Se declare responsable a D. JULIAN, inhabilitándolo durante DOS AÑOS para administrar
bienes ajenos, representar o administrar a cualquier persona, ejercer el comercio o tener cargo o
intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales.
3.- Determine como entidades afectadas por esta calificación, a las empresas SHOES,
S.L. y a si administrador D. JUAN, a COSIDOS , S.L. y a su administradora Dª ANDREA, a
APARADOS, S.L. y su administradora MARIA ISABEL, y a la sociedad MANUFACTURAS, S.L. y
a su administrador D. PEDRO, como cómplices.
4.- Condene a D. JUAN al pago en concepto de indemnización daños y perjuicios a la cantidad
de 498.641,80 Euros, más los gastos necesarios para la tramitación del concurso, honorarios de
Letrado de la concursada, y honorarios de la Administración concursa[, así como se le condene
en virtud del Art. 172.bis a la cobertura parcial del 25% del déficit.
5.- Condene a las personas afectadas como cómplices a la pérdida de cualquier derecho que
tuviera como acreedor concursa[ o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que
hubiera obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiese recibido de la masa
activa."
SEGUNDO.-Admitido a trámite el informe con la consiguiente petición, la diligencia de
ordenación de 6 de marzo de 2014 dio traslado al Ministerio Fiscal para que emitiese dictamen, lo
que hizo mediante escrito de 14 de abril de 2014, en el que interesaba los siguientes
pronunciamientos:
1) Que se declare el concurso de la entidad mercantil AUXILIAR, S.L. como culpable, por
la concurrencia de las siguientes presunciones:
a) La del artículo 164.1 de la LC: la concurrencia de esta presunción la funda en
las siguientes conductas de la entidad concursada:
1.- Haber implantado un modo de trabajo de pésimos resultados.
2.- Haber articulado un sistema para defraudar a la administración tributaria mediante la
solicitud de devoluciones del IVA mediante facturas que no respondían a operaciones de
adquisición de bienes o prestación de servicios reales, giradas todas ellas a la entidad mercantil
vinculada MANUFACTURAS, S.L.
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3.- Haber efectuado indebida y -probablemente también- fraudulentamente anticipos a
proveedores por importes muy relevantes, 144.484,12 euros a la entidad mercantil SHOES, S.L.,
132.723,07 euros a la entidad mercantil COSIDOS , S.L., y 130.690,69 euros a la entidad
mercantil APARADOS, S.L., en todos los casos por trabajos que no llegaron a producirse, con
entidades mercantiles con las que no existía vinculación y cuya inviabilidad se conocía
sobradamente, y sin documentarse.
4.- No haber conservado diligentemente los bienes de la concursada, habiendo
desaparecido de los mismos una máquina de producción valorada en 14.500 euros, que era objeto
de arrendamiento financiero.
b) La del artículo 164.2.1º de la LC: la concurrencia de esta presunción la funda en la
existencia de alteraciones en la contabilidad derivadas de la mecánica descrita con las facturas de
IVA falsas y los movimientos entre la cuenta de socios, empresas del grupo y deudores, lo cual
imposibilita la comprensión de la situación real, patrimonial y financiera de la entidad
concursada.
c) La del artículo 164.2.4º o 5º de la LC: la concurrencia de esta presunción la funda en
las operaciones descritas en el número 3 de la letra a).
2) "La calificación propuesta debe afectar al administrador de la concursada, D. José
Francisco Vida[ ., así como, en calidad de cómplices, a las mercantiles SHOES, S.L., COSIDOS ,
S.L., APARADOS, S.L. y MANUFACTURAS, S.L., y a sus respectivos administradores, JUAN,
ANGELES, ANDREA[ y JULIAN, por las actuaciones descritas en el punto I anterior."
3) "Respecto a las consecuencias legales que la calificación debe tener para ellos, nos
mostramos conformes con la imposición del periodo de dos años de inhabilitación para
administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona propuesto por la
Administración Concursal respecto del afectado, D. José Francisco.
La calificación propuesta debe llevar también aparejada la pérdida de cualquier derecho
que tanto el afectado como los cómplices puedan tener como acreedores concursales o de la
masa.
El afectado, Sr. JOSE FRANCISCO, debe responder, en concepto de daños y perjuicios,
en un importe de 498.641,8 euros, por los pagos nojustificados a las empresas vinculadas
(407.897,88 euros), el valor de la máquina desaparecida (14.500 euros) y las responsabilidades
por la actuación inspectora de la Agencia Tributaria (76.243,92 euros). Respecto a la cobertura
del déficit concursa[, nos mostramos de acuerdo con la solicitud de la Administración concursa[
de que la responsabilidad del afectado se limite al 25 por ciento del mismo, atendiendo a la crisis
general del sector del calzado y la existencia de deudas no ocasionadas por la negligencia o la
actuación dolosa del mismo."
TERCERO.-La providencia de 24 de abril de 2014, a la vista de la petición de
calificación del concurso como culpable, dio traslado a los afectados por dicha declaración y a los
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cómplices, para que si a su derecho conviniese pudiesen comparecer en la sección sexta y
formular alegaciones.
El día 3 de junio de 2014, el Procurador de los Tribunales don Vicente Miralles Morera,
actuando en nombre y representación de la entidad mercantil AUXILIAR SL, S.L., presentó
escrito en este Juzgado en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de
aplicación, terminaba solicitando que se dictase sentencia por la que se acogiese su oposición a la
calificación culpable del concurso. El día 25 de junio de 2014, la Procuradora de los Tribunales
doña Isabel de las Cuevas Barberá, actuando en nombre y representación de ANGELES, presentó
escrito en este Juzgado en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de
aplicación, terminaba solicitando que se dictase sentencia por la que se acogiese su oposición a la
calificación culpable del concurso.
La diligencia de ordenación de 7 de octubre de 2014 declaró en situación de rebeldía
procesal a don JOSE FRANCISCO, a la entidad mercantil SHOES, S.L. y a su administrador don
JUAN, y a la entidad mercantil APARADOS, S.L. y a su administradora doña ANDREAl.
CUARTO.-El día 12 de noviembre de 2015 tuvo lugar la vista en la que se practicaron los
siguientes medios de prueba:
1) Interrogatorio de la persona afectada por la calificación, don José Francisco .
2) Interrogatorio del cómplice, don Juan José . ., administrador de la entidad mercantil
SHOES, S.L.
3) Interrogatorio de la cómplice, doña ANDREAl, administradora de la entidad mercantil
APARADOS, S.L.
4) Testifical-pericial de don Antonio.
QUINTO.-En el presente procedimiento se han cumplido todas las prescripciones legales,
salvo el cumplimiento de los plazos, debido al número, volumen y complejidad de asuntos que
penden ante este Juzgado, de la que esta sentencia es una buena muestra.
FUNDAMENTOSDEDERECHO
PRIMERO.-Delimitación del objeto de la controversia.
A) Calificación culpable del concurso de la entidad mercantil Auxiliar 0, S.L.
l. La Administración Concursal de la entidad mercantil AUXILIAR SL, S.L., en
informe en cuyo contenido y peticiones se ha adherido el Ministerio Fiscal, interesa que este
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Juzgador dicte una sentencia en la que se declare que el concurso de la entidad concursada es
culpable. Esta petición la sedimenta en las siguientes argumentaciones:
a) Regla general de comportamiento doloso o gravemente culposo que ha generado o
agravado la insolvencia (artículo 164.1 de la LC): la Administración Concursalde la entidad
mercantil AUXILIAR SL, S.L. pone de manifiesto que existen distintas conductas de la entidad
concursada que han podido generar o agravar la insolvencia de la entidad concursada. Veamos
estas conductas:
1.- El modo de trabajo de la entidad concursada Auxiliar del Calzado ., S.L.: la
entidad concursada decidió en momento dado subcontratar todas las fases productivas de
fabricación de un calzado, gestionando ella, como cabeza visible del entramado empresarial, los
pedidos con una empresa, la entidad mercantil Export, S.L. Así:
(i) La Administración Concursalde la entidad mercantil AUXILIAR SL, S.L. defiende que
cuando la entidad concursada empezó a trabajar con empresas fabriles para gestionar la cartera
de pedidos de la entidad mercantil Export, S.L., tuvo que conseguir nuevas líneas de financiación
en aras de poder cubrir el coste del proceso productivo, obtener la materia prima que debía
facilitar a las empresas fabriles para la fabricación del producto, así como pagar la mano de obra
que posteriormente estas empresas le facturaban y cuyo beneficio lo obtenía la entidad mercantil
AUXILIAR SL, S.L. tiempo después, con la venta del producto.
(ii) Esto suponía los siguientes riesgos:
- Que las circunstancias decadentes del sector del calzado, unido a la pérdida progresiva
de pedidos, pudieran afectar a la entidad concursada en mayor medida que a otras empresas del
sector, que hubieran diversificado más sus clientes.
- Que el hecho de trabajar para apenas dos clientes, implica un menor margen de
beneficios por el ajuste de precios y el riesgo de disminución considerable de beneficios ante la
bajada del volumen de trabajo de cualquiera de ellos.
- Que el inicio de las actuaciones inspectoras de la Agencia Estatal de la Administración
Tributaria (en adelante, AEAT) tuvo una gran influencia en el estado de insolvencia de la entidad
concursada, tanto por la pérdida de las líneas de financiación y desconfianza que genera en las
entidades del sector, como por el resultado propio de estas inspecciones.
(iii) A diferencia de lo que se hizo constar en el escrito de solicitud de concurso, no existía
esperanza de continuidad de la actividad de la entidad concursada, extremo del que debía ser
consciente su administrador único don JOSE FRANCISCO.
2.- Actuaciones puestas de manifiesto por la AEAT: la Administración Concursal de
la entidad mercantil AUXILIAR SL, S.L. pone de manifiesto que la actuación inspectora llevada a
cabo por la AEAT, en lo que respecta a los ejercicios correspondientes a los dos años
anteriores (2011 y 2012) a la declaración de concurso, finalizaron con un acta firmada
en conformidad y un expediente sancionador (documentos nº 1 y 2 del informe de la
Administración
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Concursal). De estas actuaciones, la Administración Concursal de la entidad mercantil Auxiliar
S.L. extrae las siguientes consecuencias:
(i) El Acta AO l nº 78.767.802 referida al IVA del periodo 2011/2012 pone de manifiesto
que en el cuarto trimestre del ejercicio correspondiente al año 2012, la entidad mercantil
AUXILIAR SL, S.L. solicitó una devolución del IVA por importe de 118.623,03 euros. Esta
cantidad resulta de la inclusión de facturas emitidas por la entidad mercantil MANUFACTURAS,
S.L., cuyo contenido no corresponde a operaciones de adquisición de bienes o a prestaciones de
servicios reales. Por otro lado, la AEAT concluye que el emisor de las facturas, la entidad
mercantil MANUFACTURAS, S.L., no disponía de medios materiales ni personales para llevar a
cabo la prestación de los servicios supuestamente realizados, no constando ni la subcontratación a
terceras empresas, ni la localización de la entidad mercantil MANUFACTURAS, S.L., o de su
administrador único don Julian.
(ii) El Acta AOl nº 78.767.802 referida al IVA del periodo 2011/2012 pone de manifiesto
la vinculación entre las entidades mercantiles MANUFACTURAS, S.L. y AUXILIAR SL, S.L.,
ya que don JULIAN es socio de ambas entidades mercantiles, y podía disponer del dinero de las
cuentas de la entidad mercantil MANUFACTURAS, S.L., así como de la mayoría de las cuentas
de la entidad mercantil AUXILIAR SL, S.L., de las que provienen y se cargan los cheques al
portador para abonar estas facturas.
(iii) Fruto de lo anterior, la AEAT procedió a ajustar las magnitudes declaradas en las
autoliquidaciones de los modelos 303, no admitiendo la deducibilidad de las cuotas soportadas de
las facturas emitidas por la entidad mercantil MANUFACTURAS, S.L. y deducidas por la entidad
mercantil AUXILIAR SL, S.L. en las declaraciones presentadas de los trimestres primero, tercero
y cuarto del ejercicio correspondiente al año 2011, regularizando posteriormente los importes a
compensar y devolver del ejercicio correspondiente al año 2012. La propuesta de resolución de
esta regularización se firmó en conformidad por la entidad concursada el día 20 de septiembre de
2013 por importe de 25.573,76 euros.
(iv) Se abrió un expediente sancionador entendiendo que la entidad mercantil AUXILIAR
SL, S.L. había conseguido, con la utilización de facturas falsas, acreditar improcedentemente
partidas a compensar en las cuotas de IVA de declaraciones futuras por importe de 75.142,69
euros en el primer trimestre del ejercicio correspondiente al año 2011; había dejado de ingresar
en el tesoro cuotas por valor de 454,94 euros en el primer trimestre del ejercicio correspondiente al
año 2011, 28.948,82 euros en el tercer trimestre del ejercicio correspondiente al año 2011, y
17.325,06 euros en el cuarto trimestre del ejercicio correspondiente al año 2011; y había
solicitado una devolución tributaria por importe de 93.157,61 euros. En el análisis de esta
conducta, la AEAT consideró que era precisa una voluntad expresa y una planificación para
conseguir los objetivos indicados, y por tanto se calificó la conducta de la entidad concursada
como dolosa, estableciendo una sanción efectiva de 50.670,16 euros (que en caso de ingreso con
reducción se quedaba en 38.002,61 euros).
3.- El pago de "anticipos a proveedores": la Administración Concursal de la
entidad mercantil AUXILIAR SL, S.L. considera que en el inventario se recogen unos pagos de
"anticipos a proveedores" a empresas fabriles, que no figuran debidamente documentados durante
el año 2012 y cuyo cobro es más que dudoso, pese a que la Administración Concursal de
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la entidad mercantil AUXILIAR, S.L. ha iniciado los pertinentes procedimientos judiciales. Esta
conducta ha provocado una falta de liquidez en la entidad concursada que ha motivado el impago
del resto de acreedores. Las entidades mercantiles a las que se les ha efectuado los indicados
pagos son las siguientes (documentos nº 3 a 13 del informe de la Administración Concursal):
(i) La entidad mercantil SHOES, S.L.: la Administración Concursalde la entidad mercantil
AUXILIAR 0, S.L. defiende que a la entidad mercantil Astin Shoes, S.L. se les hizo entregas por
anticipos de trabajo que posteriormente aquélla debía facturar por importe de 144.484,12 euros,
siendo que dichos trabajos no llegaron a realizarse. Además, la Administración Concursalde la
entidad mercantil SHOES, S.L. considera llamativo que estos anticipos se hicieran a una entidad
mercantil que tenía su domicilio social en la misma nave que la entidad concursada, denotando
una clara vinculación entre ambas entidades, máxime cuando ambas firmaron el mismo contrato de
arrendamiento. Por último, la Administración Concursalde la entidad mercantil AUXILIAR 0,
S.L. recuerda que la entidad mercantil SHOES, S.L. se marchó del local en el mes de diciembre de
2012, cuando era previsible que el trabajo no se realizara, ya que el día 26 de octubre de 2012, la
entidad concursada presentó la comunicación del artículo 5 bis de la LC, pese a lo cual recibió
tres entregas a cuenta, la última de ellas en el mes de octubre de 2012.
(ii) La entidad mercantil COSIDOS , S.L.: la Administración Concursal de la entidad
mercantil AUXILIAR SL, S.L. defiende que a la entidad mercantil COSIDOS , S.L. se les hizo
entregas por anticipos de trabajo que posteriormente aquélla debía facturar por importe de
132.723,07 euros (la última de ellas en el mes de octubre de 2012), siendo que dichos trabajos no
llegaron a realizarse. La Administración Concursalde la entidad mercantil AUXILIAR SL, S.L.
recuerda que la entidad mercantil COSIDOS , S.L. y la entidad concursada compartían nave
industrial, gastos y contrato de arrendamiento. También considera llamativo que desde la primera
entrega hecha en el mes de enero de 2012, las sucesivas se van sumando, en lugar de ir cancelando
ese crédito mediante la recepción de la producción encargada.
(iii) La entidad mercantil APARADOS, S.L.: la Administración Concursal de la entidad
mercantil AUXILIAR 0, S.L. defiende que a la entidad mercantil APARADOS, S.L. se les hizo
entregas por anticipos de trabajo que posteriormente aquélla debía facturar por importe de
130.690,69 euros, siendo que dichos trabajos no llegaron a realizarse.
En los tres casos, la Administración Concursalde la entidad mercantil AUXILIAR 0, S.L.
pone de manifiesto que, implicando el importe del crédito derivado de las entregas efectuadas
mayor que el que ostenta la entidad mercantil concursada, es llamativo que ésta no haya
emprendido por sí misma acciones tendentes al cobro.
4.- Deficiente diligencia en la conservación de la masa del concurso: la Administración
Concursalde la entidad mercantil AUXILIAR SL, S.L. mantiene que en el activo de la entidad
concursada figura una máquina de centrar y colocar puntas valorada en 14.500 euros, que es objeto
de arrendamiento financiero por la entidad mercantil Banco Santander, S.A. (documento nº 14 del
informe de la Administración Concursal). Esta entidad comunicó sus créditos correspondientes al
citado arrendamiento financiero, ejercitando la opción de compra y
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reclamando el valor residual del bien, tal y como resulta del informe de la Administración
Concursal. No obstante lo anterior, no consta la ubicación del bien, siendo que la única
información facilitada ha sido la de que ésta estaba en un taller mecánico a la espera de ser
reparada, sin que actualmente estuviera en el indicado taller.
b) Irregularidad contable relevante (presunción del artículo 164.2.1º de la LC): la
Administración Concursal de la entidad mercantil AUXILIAR SL, S.L. pone de manifiesto que,
respecto de las cuotas del IVA, las actuaciones ilícitas expuestas anteriormente, implican una
alteración de la contabilidad, que sumadas a los movimientos entre las cuentas de socios, empresas
del grupo y deudores, hacen muy complejo el entendimiento de la situación real, patrimonial y
financiera de la entidad concursada.
c) Alzamiento de bienes o salida fraudulenta de bienes (presunción del artículo 164.2.4º de
la LC o presunción): la Administración Concursalde la entidad mercantil AUXILIAR SL, S.L.
pone de manifiesto que tanto la falta de diligencia en la conservación de los bienes de la masa
activa del concurso, como los pagos efectuados a las empresas fabriles, en periodo sospechoso por
la proximidad que hay entre los mismos y el momento en que se presenta el concurso, deben ser
calificados como fraudulentos, pues careciendo de justificación suficiente, se hacen en una
situación de tensión de liquidez evidente, contribuyendo a provocar el estado de insolvencia de la
entidad concursada.
2. La asistencia letrada de la entidad mercantil AUXILIAR SL, S.L. se opone a la
calificación culpable del concurso por los siguientes motivos:
a) Regla general de comportamiento doloso o gravemente culposo que ha generado o
agravado la insolvencia (artículo 164.1 de la LC): la asistencia letrada de la entidad mercantil
AUXILIAR SL, S.L. considera que no concurren ninguno de los supuestos de hecho invocados por
la Administración Concursalde la entidad mercantil AUXILIAR SL, S.L., que permitirían aplicar
la regla general del artículo 164.1 de la LC:
1.- El modo de trabajo de la entidad concursada AUXILIAR SL, S.L.: la asistencia letrada
de la entidad mercantil AUXILIAR SL, S.L. parte de la conducta descrita por la Administración
Concursalde la entidad mercantil Auxiliar, S.L., para luego negar que los hechos deban analizarse
como lo hace ésta: se censura al administrador único de la entidad mercantil AUXILIAR SL, S.L.
el hecho de trabajar apenas para dos clientes y que acepte la imposición del principal de éstos de
un método de trabajo, en concreto de la entidad mercantil A Export, S.L., la cual le pasaba los
pedidos pero sólo le pagaba el precio una vez fabricados y servidos los zapatos, siendo de cuenta
de la entidad concursada la compra de las materias primas y el pago a las entidades mercantiles
auxiliares que le fabricaban los zapatos, debiendo financiar todo el proceso productivo hasta que
una vez finalizado éste facturaba los pedidos y le pagaba su cliente. En este sentido:
(i) La asistencia letrada de la entidad mercantil AUXILIAR SL, S.L. considera que esta
forma de trabajar es de lo más habitual en el sector del calzado, sin entender el reproche lanzado
por la Administración Concursalde la entidad mercantil AUXILIAR SL, S.L. Es más, los datos
obrantes en el informe de textos definitivos de la Administración Concursalde 12 de noviembre
de 2013 revelan un volumen total de operaciones y resultados para los últimos
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ejercicios que desmienten que este método de trabajo haya arrojado pésimos resultados: (i) año
2009, con un volumen de operaciones de 2.699.193,28 euros y un resultado de 14.207,51 euros;
(ii) año 2010, con un volumen de operaciones de 3.222.092,39 euros y un resultado de 22.207,51
euros; (iii) año 2011, con un volumen de operaciones de 2.785.811,85 euros y un resultado de
23.218,58 euros; y (iv) año 2012, con un volumen de operaciones de 2.240.777,44 euros y un
resultado de -11.036, 14 euros.
(ii) La Administración Concursal de la entidad mercantil AUXILIAR SL, S.L. va en contra
de sus propios actos, por cuanto que en el informe de textos definitivos no indicó como causa de la
generación de la insolvencia el método de trabajo de la entidad concursada, máxime cuando en el
apartado 1.5 del citado informe se señaló como beneficioso disponer de dos clientes que permitían,
al tratarse de pedidos grandes para un mismo cliente, abaratar considerablemente los costes de
producción.
(iii) No puede la Administración Concursal de la entidad mercantil Auxiliar del Calzado,
S.L. pretender que cuando el sistema de trabajo de la entidad concursada, que tan buenos
resultados ha dado a la empresa durante varios años, llega a fallar por las "circunstancias
decadentes del sector" y "la pérdida progresiva de pedidos ", entonces esta circunstancia se
convierta en una responsabilidad para el administrador que se traduce, a su vez, en una causa
imputable, al mismo como generadora o agravadora de la insolvencia con dolo o culpa.
2.- Actuaciones puestas de manifiesto por la AEAT: la asistencia letrada de la entidad
mercantil AUXILIAR SL, S.L. pone de manifiesto que las conclusiones extraídas por la
Administración Concursal de la entidad mercantil AUXILIAR SL, S.L., y fundamentalmente por
el Ministerio Fiscal (a las que califica de poco afortunada interpretación, revelador del escaso
conocimiento de éste respecto de las actuaciones inspectoras y la forma y modo de cerrar en
conformidad las actuaciones inspectoras). Así:
(i) Es del todo falso que exista cualquier tipo de vinculación entre las entidades
mercantiles MANUFACTURAS, S.L. y AUXILIAR SL, S.L.; que el administrador de la entidad
mercantil MANUFACTURAS, S.L., don JULIAN, sea socio de la entidad concursada (documento
nº 1 del escrito de oposición de la entidad mercantil AUXILIAR SL, S.L.) y pueda disponer del
dinero de la mayoría de las cuentas de ésta; que las facturas emitidas por la entidad mercantil
MANUFACTURAS, S.L. no se correspondan con operaciones de adquisición de bienes o
prestación de servicios reales, máxime cuando no se conocen los medios materiales y personales
con que puede contar la entidad mercantil MANUFACTURAS, S.L. para llevar a cabo la
prestación de los servicios efectivamente realizados por la entidad concursada y por los que se
emitieron las facturas correspondientes durante los años 2011 y 2012; que la entidad concursada
haya reconocido como ciertas, de manera formal, expresa, consciente y voluntaria, ninguna de
estas afirmaciones, ya que el Acta de Conformidad únicamente supone aceptar, que no reconocer,
los argumentos que la inspección tributaria pretende mantener como ciertos y sobre los que
sustenta su no admisión de la deducibilidad de las cuotas soportadas de varias, que no todas, las
facturas emitidas por la entidad mercantil MANUFACTURAS, S.L. y deducidas por la entidad
concursada.
(ii) Don JULIAN dejó de ser socio de la entidad mercantil AUXILIAR SL, S.L. en el año
2007, como se desprende del Libro de Socios (documento nº 1 del
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escrito de oposición de la entidad mercantil AUXILIAR SL, S.L.) y del informe de la
Administración Concursal de 7 de mayo de 2013.
(iii) Los servicios que la entidad mercantil MANUFACTURAS, S.L. prestaba a la entidad
mercantil AUXILIAR SL, S.L., fundamentalmente mano de obra para el aparado de zapatos por un
total d 656.449,02 euros, y sobre los que según reconoce el propio Acta de Conformidad (página
9) constan los albaranes de entrega de dichos servicios que se materializaron en el ejercicio
correspondiente al año 2010 por importe de 80.567 pares de zapatos, fueron efectivamente
realizados, servidos a la entidad mercantil AUXILIAR SL, S.L. y pagados por ésta. Alguien debió
realizar esos pares de zapatos, por lo que la posible situación irregular de los trabajadores, en
ningún caso puede conducir a las sospechas que se pretende en cuanto a que dichos servicios no
fueron prestados.
(iv) No sabemos la razón por la que AEAT concluyó que don JULIAN tenía disposición de
las cuentas bancarias de la entidad concursada. Pudiera ser que llegase a esa conclusión por el
hecho de que, habiendo sido socio de la entidad concursada hasta el año 2007, tuviera información
de la apertura de cuentas desde el año 1997 hasta el año 2007. Pero lo cierto es que en las dos
entidades de crédito con las que siempre ha trabajado la entidad concursada, la única persona
autorizada dese hace muchos años y según se han ido cancelando las primitivas cuentas bancarias
y sustituyéndolas por unas nuevas, ha sido su administrador único, don JOSE FRANCISCO
(documentos nº 2 y 3 del escrito de oposición de la entidad mercantil AUXILIAR SL, S.L.).
(v) Respecto del contenido del Acta de Conformidad y el Expediente Sancionador, aparte
de remitirse a lo que explicará en el acto de la vista el testigo-perito don Antonio ., destaca lo
siguiente:
- Por parte de la inspección de la AEAT tan sólo se rechazó la inclusión de unas cuantas
facturas de las muchas emitidas por la entidad mercantil MANUFACTURAS, S.L. a la entidad
mercantil AUXILIAR SL, S.L. a lo largo de los años 2010 y 2011.
- El volumen total de la facturación recibida de la entidad mercantil Manufacturas ., S.L.,
en su calidad de entidad mercantil subcontratada por la entidad concursada para la producción del
calzado, alcanzó las cifras de 656.449,02 euros para el año 2010 y 435.635,76 euros para el año
2011, por lo que únicamente fueron objeto de inspección una parte pequeña de las facturas
emitidas.
- En la actuación inspectora no intervino la entidad mercantil MANUFACTURAS, S.L.
(vi) No puede admitirse que unas facturas son falsas por el simple hecho de que la
inspección tributaria no admita la deducibilidad de unas facturas. De esta forma, teniendo en
cuenta la Resolución de la Dirección General de Tributos de 28 de marzo de 2014, para medir la
autenticidad de unas facturas a efectos del IVA, debe tenerse en cuenta, parámetros no valorados
por la Administración Concursal ni por el Ministerio Fiscal:
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- Desde el punto de vista del proveedor de bienes o del prestados de los servicios (la
entidad mercantil MANUFACTURAS, S.L.), debemos verificar la correspondencia de la factura
con una orden de compra, los documentos de transporte y la recepción del pago.
- Desde el punto d vista del destinatario de los servicios, se podrá verificar la
correspondencia de la factura con la orden de compra autorizada (aviso de confirmación de
compra), el albarán de entrega, la notificación de pago y de envío.
- Otros parámetros como documentos de terceros (extractos de cuentas bancarias),
documentos del destinatario o del proveedor; la adecuación de las facturas al tamaño, la actividad
y el tipo del sujeto pasivo; el número y el valor de las operaciones, así como el número y el tipo
de proveedores de bienes o de prestadores de servicios y destinatarios.
3.- El pago de "anticipos a proveedores" : la asistencia letrada de la entidad mercantil
Auxiliares, S.L. ratifica la realidad de las operaciones discutidas con respecto a las entidades
mercantiles SHOES, S.L., COSIDOS , S.L. y APARADOS, S.L., las dos últimas suministradoras
de cortes y aparados y la primera de la mano de obra de fabricación, mecánica y almacén. Debe
recordarse que el proceso de fabricación del calzado comienza con las operaciones de cortado y
aparado de la piel, para luego acudir al montaje en la mecánica con el resto de componentes del
zapato (suela, forro, tacones, etc.) y acabado en el almacén. Todas estas fases, habida cuenta de
que la entidad concursada carecía de trabajadores de producción, debía ser realizado por otras
empresas, que ponían la mano de obra y, en partidas importantes, las materias primas necesarias
para la prestación de sus servicios, principalmente las encargadas del cortado y aparado que tenían
que comprar la piel. A continuación, la asistencia letrada de la entidad mercantil AUXILIAR SL,
S.L. discute la utilidad de analizar una serie de indicios para asegurar la vinculación entre las
citadas empresas y la entidad concursada, y considera que lo realmente importante es:
(i) Comprobar si las relaciones comerciales entre la concursada y estas empresas
existieron realmente: a este respecto, la asistencia letrada de la entidad mercantil Auxiliares 0, S.L.
realiza las siguientes consideraciones:
- Como resulta del apartado 1.5 del informe de la Administración Concursal de la entidad
mercantil AUXILIAR SL, S.L. de 7 de mayo de 2013, la entidad mercantil AUXILIAR SL,
S.L. inició su andadura en el año 1997 para dedicarse a la elaboración de elementos auxiliares
del calzado como cortes, aparados y guarnecidos, si bien a partir del año 2006, tras la
negociación durante el año 2005 con la entidad mercantil A Export, S.L., centró su actividad
principal en el "comercio mayor de calzado y marroquinería" , controlando todas las áreas de
fabricación del calzado a través de distintas empresas con las que subcontrata estas partidas,
para lo que busca la posibilidad de encontrar unas naves contiguas y proponer a sus
subcontratadas la instalación en las mismas para mejorar el control de las distintas tareas. Lo que
pretendía la entidad concursada era lograr lo que se conoce como "economía de escala".
- En este sentido, la actividad de la entidad concursada consistía en adquirir las materias
primas necesarias para la fabricación de calzados (pieles, tacones, suelas, cajas, envases, etc.) y
suministrar estas materias primas a una o varias empresas fabriles que realicen las tareas propias
de la fabricación de dicho producto, mediante sus medios humanos y técnicos propios, es decir, la
12
mano de obra. Pero también es habitual que las empresas auxiliares sean las que suministren
parte de los componentes necesarios para el montaje definitivo de los zapatos, como son los que
se dedican a la elaboración de los cortes y aparados, que suelen comprometerse a adquirir la
materia prima necesario, facturando la mano de obra y la materia prima, para lo que es preciso
adelantar parte del precio de los servicios.
(ii) Comprobar si en base a estas relaciones comerciales, las empresas auxiliares y
subcontratadas prestaron efectivos servicios de mano de obra en la fabricación de cortes y aparados para los zapatos y el montaje posterior en cadena de dichos componentes y la
terminación de dichos zapatos para servirlos a la entidad concursada como producto terminado: la
asistencia letrada de la entidad mercantil Auxiliares 0, S.L. realiza las siguientes consideraciones:
(ii) En el apartado 11 del informe de la Administración Concursalde la entidad mercantil
AUXILIAR SL, S.L. de 7 de mayo de 2013 tenemos los datos económicos de la entidad
concursada para los años 2009 al 2012, que arrojan unas cifras semejantes a la de la memoria de la
solicitud de concurso: (i) año 2009, una cifra de ventas de 2.699.193,28 euros; (ii) año 2010, una
cifra de ventas de 3.222.092,38 euros (110.000 pares de zapatos); (iii) año 2011, una cifra de
ventas de 2.785.811,85 euros (107.000 pares de zapatos); y (iv) año 2012, una cifra de ventas de
2.240.777,44 euros (77.826 pares de zapatos). De esta forma, como quiera que la entidad
concursada no tiene empleados para esta importante actividad fabril, la asistencia letrada de la
entidad concursada AUXILIAR, S.L. concluye que alguna o algunas empresas han debido
fabricarlos. Y esto se demuestra por el hecho de que la entidad concursada haya subcontratado los
distintos procesos de la actividad fabril: (i) año 2009, a las entidades mercantiles Guarnecidos
S.L., Aldebarán, S.L. y MANUFACTURAS, S.L.; (ii) año 2010, a las entidades mercantiles
Manufacturas S.L. y Chaussures, S.L.; año 2011, a las entidades mercantiles
MANUFACTURAS, S.L., Chaussures, S.L., COSIDOS , S.L. y SHOES, S.L.; y (iv) año 2012, a
las entidades mercantiles COSIDOS , S.L., SHOES, S.L. y APARADOS, S.L.
- En el año 2009, la entidad concursada trasladó su actividad al inmueble sito en la calle
Virgen, ocupando una de las naves que forman el inmueble propiedad de don Juan Jesús Pérez
Belda, formado por la citada nave y dos más, éstas con entrada independiente por la calle
Aparadoras nº 8. Es posteriormente a este traslado, cuando las entidades mercantiles
subcontratadas se van incorporando a las otras dos naves como arrendatarias: (i) primero la
entidad mercantil - Chaussures, S.L. desde el año 2009 hasta el año 2011; y (ii), después, desde el
año 2011 hasta finales del año 2012, las entidades mercantiles SHOES, S.L. y COSIDOS , S.L.,
momento en el cual el propietario del edificio decidió hacer un nuevo y único contrato, vinculando
su validez a la permanencia de las tres empresas.
(iii) Comprobar si en contraprestación por estos servicios efectivamente realizados para la
entidad concursada, se efectuaron los pagos que contablemente se han puesto de manifiesto, así
como la causa por la que a la fecha de solicitar el concurso contablemente existen estos anticipos
de pagos realizados a estos proveedores: la asistencia letrada de la entidad mercantil AUXILIAR
SL, S.L. realiza las siguientes consideraciones:
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- La asistencia letrada de la entidad mercantil AUXILIAR SL, S.L., con base en un
informe pericial obrante como documento nº 4 de su escrito de oposición, analiza la realidad de
los pagos efectuados. Así, señala que en el año 2012 se realizaron los siguientes pagos totales a
las siguientes entidades subcontratadas: (i) 364.883, 10 euros a la entidad mercantil APARADOS,
S.L.; (ii) 616.346,00 euros a la entidad mercantil COSIDOS , S.L.; y (iii) 718.531,56 euros a la
entidad mercantil SHOES, S.L. Todos estos pagos se realizaron en la modalidad de entregas a
cuenta, en base a los pedidos de zapatos a fabricar que se pasan a estas empresas, puesto que las
mismas para la fabricación de los zapatos deben acometer pagos inmediatos, tanto para la compra
de las materias primas (principalmente pieles), como para el pago de la mano de obra empleada,
que en el sector del calzado se produce semanalmente. Igualmente, en algunos casos, se producen
pagos a terceros por cuenta de estas empresas, correspondientes a compras realizadas a los
proveedores que suministraban materias primas a aquéllas. Estas entregas a cuenta y pagos se
contabilizan como "anticipos a proveedores " y se realizan de forma continua y en base a las
necesidades de liquidez que genera a estos proveedores los pedidos que les pasa la entidad
concursada como destinataria de los servicios, de forma que estas cuentas de proveedores
mantienen saldos deudores hasta la finalización de la producción, que suele coincidir con el final
del ejercicio anual, cuando el proveedor ha suministrado todos los pedidos y presenta sus facturas,
en ese momento se produce la regularización del saldo.
- Las subcuentas de las entidades subcontratadas expresan todos los movimientos habidos
entre la entidad concursada y estas empresas, conteniendo los pagos efectuados (tanto los
realizados aamente en la forma de anticipos como los pagos a terceros por cuenta de ellas), así
como las facturas emitidas por las entidades suministradoras de los productos, siendo que los
saldos finales coinciden con los puestos de manifiesto por la Administración Concursalde la
entidad mercantil Auxiliares 0, S.L. en su informe de calificación: (i) 130.690,69 euros respecto de
la entidad mercantil APARADOS, S.L.; (ii) 132.723,07 euros respecto de la entidad mercantil
COSIDOS , S.L.; y (iii) 144.484,12 euros respecto de la entidad mercantil SHOES, S.L. La
asistencia letrada de la entidad mercantil AUXILIAR SL, S.L. considera que el error de la
Administración Concursalconsiste en interpretar que estos saldos son créditos de la entidad
concursada, derivados de pagos efectuados a estas empresas por trabajos no realizados, cuando se
tratan de saldos contables pendientes de regularizar, toda vez que las empresas suministradoras de
los productos, una vez servidos éstos, dejaron de emitir las correspondientes facturas.
4.- Deficiente diligencia en la conservación de la masa del concurso: la asistencia letrada
de la entidad mercantil AUXILIAR SL, S.L. aclara que la única máquina de centrar que se
inventarió e incluyó en la solicitud de concurso era la máquina marca Reces S4-Special 9Pinzas, la
cual sigue estando en el activo de la entidad concursada. Esta máquina se compró por 21.103,00
euros, no tiene ningún gravamen y se halla actualmente en el interior de la nave que ocupaba la
entidad concursada como arrendataria. Es decir, la máquina de centrar a la que se refiere la
asistencia letrada de la entidad mercantil AUXILIAR SL, S.L. en su informe de calificación es la
máquina de la marca Cerim K-78TP/CE, nº AD64D, adquirida en el año 2008 a la entidad
mercantil Barceló Atom España, S.A., a través de un contrato de leasing con la entidad mercantil
Banco Santander, S.A., por un precio de 52.218 euros, y que no se recogió en el inventario de la
solicitud de concurso, por el simple hecho de que al tiempo de la solicitud de concurso esta
máquina ya no estaba en la empresa. Lo que ocurrió es que, como consecuencia del presupuesto de
reparación de dicha máquina marca Cerim, al ser éste tan elevado y no cerrado del todo
(documento nº 5 del escrito de oposición de la entidad mercantil AUXILIAR SL, S.L.), y siendo el
plazo de reparación de 3 meses, se hizo necesaria, para continuar con la actividad económica y/o
14
empresarial, la compra de otra máquina de segunda mano. Además, respecto de la máquina objeto
de arrendamiento financiero, debe recordarse que hasta el momento de la declaración de
concurso, la entidad concursada estaba al corriente de pago de las cuotas de arrendamiento,
además de que el administrador único de la entidad concursada, don JOSE FRANCISCO
resultaba ser el avalista de su pago. Por tanto, no ha habido ninguna salida fraudulenta de bienes.
b) Irregularidades contables relevantes (presunción del artículo 164.2.1º de la LC): la
asistencia letrada de la entidad mercantil AUXILIAR SL, S.L. considera que la larga exposición
contenida a propósito de la regla general del artículo 164.1 de la LC es suficiente para rechazar la
concurrencia de esta presunción.
c) Alzamiento de bienes o salida fraudulenta de bienes (presunciones de los artículos
164.2.4º o 5º de la LC): la asistencia letrada de la entidad mercantil Auxiliar del Calzado .,
S.L. considera que la larga exposición contenida a propósito de la regla general del artículo 164.1
de la LC es suficiente para rechazar la concurrencia de estas presunciones.
3. La asistencia letrada de doña Ángeles se opone a la calificación culpable del concurso
por los siguientes motivos:
a) La Administración Concursal de la entidad mercantil AUXILIAR SL, S.L., respecto de
la entidad mercantil COSIDOS , S.L., considera que debe calificarse de cómplice, al deducir la
vinculación entre las citadas entidades del mismo domicilio social, y del hecho de que no exista
soporte documental que acredite una contraprestación, dando por supuesto que en este caso nos
encontraríamos ante la entrega de unos anticipos sin contraprestación alguna. Así:
1.- Respecto del mismo domicilio, la asistencia letrada de doña ANGELES no considera
reprochable que las entidades mercantiles AUXILIAR SL y COSIDOS , S.L. se ubiquen en el
mismo domicilio social, ya que obedece a la búsqueda de un eficiente proceso productivo y un
ahorro de costes. Así, la entidad mercantil Cosidos ,S.L. es subcontratada por la entidad
mercantil AUXILIAR SL, S.L. para realizar parte del proceso productivo del calzado que
comercializa la entidad concursada. Y en este sentido, las partes consideraron que sería más
eficiente desde el punto de vista productivo que todo el proceso productivo estuviera ubicado en el
mismo domicilio, o cuanto menos, en un domicilio muy próximo, para así agilizar la realización
total del producto.
2.- Respecto a los anticipos, la asistencia letrada de doña ANGELES afirma que es preciso
recordar que para poder completar la totalidad del proceso productivo del calzado, es necesario
hacer frente a pagos para la adquisición de materias primas y de mano de obra, y que si no se
dispone de liquidez, hay que acudir a la financiación. De esta forma, también recuerda que el pago
de la mano de obra, en el sector del calzado, se hace de forma semanal, mientras que la
adquisición de la materia prima presenta la dificultad de que, dada la situación de crisis
económica, ningún proveedor financia su adquisición. En este estado de cosas, la entidad
mercantil Cosidos X, S.L., como quiera que no le era posible acudir a financiación
15
bancaria, por la juventud de la empresa y la situación del sector del calzado, tuvo que acudir a
que la entidad mercantil AUXILIAR SL, S.L. le realizara entregas a cuenta por el importe por el
trabajo que le encargara en ese momento, de tal forma que, una vez realizado el trabajo, realizaba
la entrega con la factura y se regularizaba la situación tanto económica como contablemente. Así,
si el importe de la factura era superior a la entrega a cuenta, la entidad concursada venía obligada a
abonar la diferencia; mientras que si el importe de la factura era inferior, era la entidad mercantil
COSIDOS , S.L. quien devolvía la diferencia. Dicho esto, según resulta del informe de
calificación, existe un saldo de entrega a cuenta a favor de la entidad mercantil COSIDOS , S.L.
por importe algo superior a 132.000 euros, cuando en la contabilidad de la entidad mercantil
COSIDOS , S.L. consta que no hay saldo alguno. En definitiva, la entidad mercantil COSIDOS ,
S.L. entregó en plazo todos y cada uno de los trabajos encargados.
4. En consecuencia, el objeto de la controversia, respecto de la petición de calificación
culpable del concurso, ha de ceñirse a analizar la regla general del artículo 164.1 de la LC, así
como el alcance y naturaleza de las presunciones de los artículos 164.2 y 165 de la LC y
comprobar la certeza del conjunto de hechos esenciales invocados por la Administración
Concursala efectos de subsumirlos en la regla general y en las presunciones invocadas.
B) Atribución de responsabilidades.
S. La Administración Concursal de la entidad mercantil AUXILIAR SL, S.L., en informe
en cuyo contenido y peticiones se ha adherido el Ministerio Fiscal, interesa que este Juzgador dicte
una sentencia en la que se declare como persona afectada por la calificación al administrador único
de la entidad concursada, a don JOSE FRANCISCO, y como cómplices a la entidad mercantil
SHOES, S.L. y su administrador único don JUAN, a la entidad mercantil COSIDOS , S.L. y su
administradora única doña ANGELES, a la entidad mercantil APARADOS, S.L. y a su
administradora única doña ANDREAl, y la entidad mercantil MANUFACTURAS, S.L. y a su
administrador único don JULIAN. Esta petición no la apoya en ninguna argumentación, salvo la
afirmación genérica de que no es posible la individualización o discriminación de la
responsabilidad, por lo que debe imponerse a todas las personas afectadas por la calificación de
forma solidaria.
6. Las asistencias letradas de la entidad mercantil AUXILIAR SL, S.L. y de doña
ANGELES niega cualquier imputabilidad de sus defendidas, por el simple hecho de que niegan
que el concurso haya de calificarse como culpable.
7. En consecuencia, el objeto de la controversia respecto de la atribución de
responsabilidad del administrador social de la entidad concursada y de los cómplices, se centra en
dilucidar si resultan o no acreditados los hechos que apoyan la petición de la Administración
Concursal, y si acreditados tiene fuerza suficiente como para fundamentar la condena de éstos.
C) Consecuencias no patrimoniales de una eventual calificación del concurso como
culpable.
16
8. La Administración Concursalde la entidad mercantil AUXILIAR SL, S.L., en una
petición en la que se adhiere el Ministerio Fiscal, interesa que se imponga a don JOSE
FRANCISCO la inhabilitación para administrar bienes ajenos, representar o administrar bienes
ajenos, ejercer el comercio o tener cargo o intervención administrativa o económica en entidades
mercantiles o industriales durante 2 años. Asimismo, tanto la Administración Concursal de la
entidad mercantil AUXILIAR SL, S.L. como el Ministerio Fiscal interesan que se condene tanto
la persona afectada por la calificación como los cómplices a la pérdida de cualquier derecho que
tuvieran como acreedores concursales o de la masa.
9. Las asistencias letradas de la entidad mercantil AUXILIAR SL, S.L. y de doña
ANGELES guardan silencio sobre este extremo.
10. En consecuencia, el objeto de la controversia respecto de las consecuencias no
patrimoniales de una eventual calificación del concurso como culpable estriba en comprobar si
proceden o no las peticiones de la Administración Concursal de la entidad mercantil AUXILIAR
SL, S.L. y del Ministerio Fiscal.
D) Determinación de los daños y perjuicios causados.
11. La Administración Concursal de la entidad mercantil AUXILIAR SL, S.L. y el
Ministerio Fiscal consideran que los daños y perjuicios causados pueden cuantificarse en la cifra de
498.641,80 euros, de los cuales 407.897,88 euros se corresponden con los pagos no justificados
efectuados por la entidad concursada a las entidades mercantiles vinculadas, 14.500 euros con la
máquina de centra marca Reces S4-Special 9Pinzas que figuraba en el inventario y que no obra
junto al resto de bienes de la entidad concursada, y 76.243,92 euros como consecuencia de la
actuación inspectora de la AEAT (25.573,76 euros por la regularización de las declaraciones y
50.670,16 euros por la sanción impuesta). A estas cantidades la Administración Concursalde la
entidad mercantil AUXILIAR SL, S.L. quiere añadir el importe de los gastos necesarios para la
tramitación del concurso (7.755,33 euros), que incluyen los honorarios de la Administración
Concursal (6.481,20 euros) y del Letrado de la entidad concursada (1.274,13 euros).
12. Las asistencias letradas de la entidad mercantil AUXILIAR SL, S.L. y de doña
ANGELES guardan silencio sobre este extremo.
13. En consecuencia, el objeto de la controversia en relación a la determinación de los
daños a indemnizar, se centra en dilucidar si procede, en caso de declarar el concurso culpable e
identificar a las personas demandadas como personas afectadas por la calificación y como
cómplices, condenar a éstas al importe de los daños y perjuicios interesado por la Administración
Concursaly el Ministerio Fiscal.
E) Cobertura del déficit concursal.
14. La Administración Concursalde la entidad mercantil AUXILIAR SL, S.L. y el
Ministerio Fiscal defienden, sin justificar el por qué, salvo que el sector del calzado está muy
perjudicado y las deudas de la entidad concursada ya son cuantiosas, que la persona afectada por
la calificación debe responder de un 25% del déficit Concursal.
17
15. Las asistencias letradas de la entidad mercantil AUXILIAR SL, S.L. y de doña
ANGELES guardan silencio sobre este extremo.
16. Por tanto, el objeto de este concreto punto controvertido se centra en exponer, en el
caso de que estime que el concurso es culpable, la espinosa doctrina de la naturaleza de la
llamada responsabilidad por déficit, y una vez mostradas las razones por las que este Juzgador
considera que estamos ante una responsabilidad por daño y por culpa, analizar la conducta de la
persona afectada por la calificación para poder determinar si ha de responder o no del déficit
Concursaly en qué medida.
SEGUNDO.- Alcance y naturaleza de las presunciones de los artículos 164.2 y 165 de
la LC.
A) Principios generales.
17. Conforme al artículo 163 de la LC, el concurso, respecto de su calificación, puede
distinguirse entre fortuito o culpable (constituyendo una de las novedades más significativas del
nuevo sistema Concursal), según se origine o no responsabilidad civil. Para ello, el legislador
parte de una estructura simplista, al definir el concurso fortuito como aquel que no es culpable, lo
que supone la necesidad de analizar cuándo concurre éste para poder concluir, por exclusión, los
que son fortuitos y no sometidos a responsabilidad.
18. Así, el concurso culpable se regula en los artículos 164 y 165 de la LC, aglutinando
todos los supuestos tradicionales de quiebras fraudulentas y culpables, no distinguiendo entre
ellas; para esto parte de un concepto general de concurso culpable, estableciendo a su lado una
serie de ilícitos concursales y terminando con unas presunciones de dolo o culpa grave del
concepto general.
B) Juego de las presunciones de los artículos 164.2 y 165 de la LC.
19. En este punto cabe especificar la doctrina que el Tribunal Supremo ha fijado al
respecto en su sentencia de 19 de julio de 2012:
"(...) resulta preciso advertir que laLey 2212.003 sigue dos criterios para describir la causa por
la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno (el previsto en el
apartado 1 de su artículo 164), la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente
culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona
jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como
resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia. Según el otro (previsto en el
apartado 2 del mismo artículo) la calificación es independiente de la prueba de la producción de
ese resultado y sólo está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las
conductas descritas en la norma. Este segundo precepto contiene expreso mandato de que el
concurso se califique como culpable "en todo caso ( ...)" siempre que "concurra cualquiera de los
siguientes supuestos"; lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas
o negativas que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164 basta para
determinar aquella calificación por sí sola ( esto es, aunque no hayan generado o agravado el
18
estado de insolvencia de la concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo
artículo). En lasentencia 614/2011, de 17 de noviembre( siguiendo las números 259/2012, de 20
de abril,255/2012, de 26 de abril y298/2012, de 21 de mayo), señalamos que el artículo 165 no
contiene un tercer criterio respecto de los dos mencionados del artículo 164, sino que se trata de
"una norma complementaria de la del apartado 1 ", pues manda presumir "iuris tantum" la
culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado
de prueba y las consecuencias de que ésta no baste para convencer al Tribunal."
20. Como añadidura, en relación con los supuestos del artículo 165 de la LC, la Sección
15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en su sentencia de 23 de octubre de 2012, establece
lo siguiente:
"(...)Esta Sala (sentencia de 20 de enero de 2012) ajustó su criterio a la nueva doctrina sentada
por el Tribunal Supremo. Sin embargo, el Alto Tribunal, en sentencias de 21 de mayo y 20 de
junio de 2012, matiza su anterior criterio y concluye que la presunción del artículo 165 se
proyecta tanto sobre el dolo o culpa grave, como sobre la generación o agravación de la
insolvencia. De este modo, la segunda de las sentencias, que cita la primera, señala que "aquella
norma (el artículo 165) contiene la presunción "iuris tantum" de la concurrencia de culpa grave
o dolo, no en abstracto, sino como componente subjetivo integrado en el comportamiento a que
se refiere el apartado 1 del artículo 164, esto es, del que produjo o agravó la insolvencia. De
modo que tanto si se entiende que la presunción legal "iuris tantum", por la necesidad de evitar
esfuerzos probatorios desmedidos, cumple funciones de identificación del tema necesitado de
prueba, como si se considera que lo que hace es provocar un desplazamiento del "onus
probandi", o ambas cosas a la vez, la conclusión ha de ser que el Tribunal de apelación aplicó
correctamente el artículo 164, apartado 1, sirviéndose para ello de la presunción legal que
sanciona el 165, regla primera, a partir del sospechoso comportamiento de la deudora de
retrasar injustificadamente la solicitud de ser declarada en concurso". Ello nos obliga a
modificar nuevamente nuestro criterio, acomodándolo a lajurisprudencia del Tribunal Supremo.
Esto es, acreditada alguna de las conductas del artículo 165, habrá que presumir que el deudor
actuó con dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia."
21. Más recientemente, la STS de 3 de julio de 2014 ("Por último, señalar que el art. 165
.1 LC , que se dice infringido, no contiene un tercer criterio respecto de los dos apartados del
art. 164 LC , pues como señala la STS 255/2012, de 16 de abril , siguiendo la STS 614/2011, de
17 de noviembre, se trata de una norma complementaria, la del art. 165 .1, que permite presumir
"iuris tantum" la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el
tema necesitado de prueba y las circunstancias de que esta no convenza al Tribunal") insiste en
que las presunciones del artículo 165 de la LC no se contraen únicamente a tener por acreditado el
elemento objetivo de la calificación culpable, debiendo la Administración Concursalacreditar el
elemento subjetivo, esto es la actuación dolosa o gravemente negligente, sino que se extiende a
ambos elementos, objetivo (la generación o la agravación de la insolvencia) y subjetivo (causado
por la conducta dolosa o gravemente negligente de los administradores sociales de la entidad
concursada). En consecuencia, la diferencia entre las presunciones del artículo 164.2 de la LC y
el artículo 165 de la LC está en la naturaleza de la presunción, ya que mientras las primeras son
"iuris et de iure" y no permiten prueba en contrario, las segundas son "iuris tantum" y admiten la
práctica de prueba para desvirtuar la presunción, recordando que la presunción desplaza el "onus
probandi".
19
C) Análisis pormenorizado de las presunciones invocadas.
22. La reciente STS de 1 de abril de 2014 expone con nitidez la obligación del Juez del
concurso, en base al deber de congruencia impuesto en el artículo 218 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC) y en el artículo 172.1 de la LC, de analizar cada una de
las presunciones invocadas por la Administración Concursaly el Ministerio Fiscal, ya que la
determinación de su concurrencia y el mayor o menor grado de participación de las personas
afectadas por la calificación en las conductas imbuidas en las presunciones invocadas, permite
modular el alcance de la atribución de responsabilidad de estas personas. Así, la citada STS
recuerda que:
"l.- El art. 172.1 de la Ley Concursal establece: «La sentencia declarará el concurso como
fortuito o como culpable. Si lo calificara como culpable, expresará la causa o causas en que se
fundamente la calificación».
Se exige por tanto no solo que la sentencia declare el concurso culpable, sino también que
exprese la causa o causas en que se fundamente la calificación.
2.- Esta exigencia supone que la sentencia ha de exponer con suficiente claridad los hechos
relevantes para que el concurso pueda ser calificado como culpable, así como expresar cuáles son
las causas en que se fundamente la calificación, pues respecto de cada una de ellas pueden
derivarse pronunciamientos diferentes que afecten a distintas personas. Pero no supone una
exigencia formal de que esa causa o causas hayan de estar expresadas en el fallo de la sentencia o
que este contenga la cita de todos y cada uno de los preceptos en los que encuadrar las causas,
siempre que se contengan en la fundamentación jurídica con suficiente claridad.
La sentencia de primera instancia no abordó correctamente la expresión de las causas de que el
concurso se calificara como culpable. A la vista de la exigencia contenida en el art. 172.1 de la
Ley Concursal, no es acertado que deje de valorar la concurrencia de causas determinantes del
carácter culpable del concurso porque baste la concurrencia de una causa para que el concurso
sea calificado como culpable, ni que el fallo declare culpable el concurso «al concurrir al menos
el supuesto del art. 165 .1º LC » (énfasis añadido). Ha de considerarse que la pretensión formulada
en el informe de la administración Concursalo en el dictamen del Ministerio Fiscal no consiste
solamente en que se declare culpable el concurso, sino en que se declare culpable por
determinadas causas. Dependiendo de que el concurso se declare culpable por unas u otras
causas, las personas afectadas por la calificación y los cómplices pueden variar, y también
pueden ser diferentes las consecuencias de la calificación del concurso como culpable (duración
de la inhabilitación, alcance de las condenas a la pérdida de derechos como acreedores
concursales o de la masa, a la devolución de los bienes o derechos obtenidos indebidamente del
patrimonio del deudor o recibidos de la masa activa, a indemnizar los daños y perjuicios causados
o a la cobertura del déficit concursa}) y afectar a distintas personas."
TERCERO.- Regla general del artículo 164.1 de la LC.
A) Régimen jurídico.
20
23. El artículo 164.1 de la LC dispone que "El concurso se calificará como culpable
cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa
grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de
sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes
hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de
declaración del concurso". He analizado la SAP Barcelona (Sección lY), de 9 de abril de 2013,
la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 23 de abril de 2013, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 12
de septiembre de 2013, la SAP Madrid (Sección 28ª), de 28 de junio de 2013, y he llegado a la
conclusión de que para la concurrencia de esta causa de calificación culpable se requiere de la
concurrencia de tres presupuestos:
a) Un elemento subjetivo: el dolo o la culpa grave del sujeto agente. La STS de 18 de
marzo de 2015 insiste en la diferencia existente entre la mala fe del artículo 73 LC exigible para
la subordinación de un crédito en el caso de las acciones de reintegración, y la culpa grave del
artículo 164.1 LC, concretando que ésta última "supone una infracción de diligencia exigible e
infracción de deberes básicos de todo administrador".
b) Un elemento objetivo: la insolvencia.
c) Un nexo o relación causal entre la acción u omisión grave o dolosa y la insolvencia:
que el hecho doloso haya generado o agravado la insolvencia.
B) Deber de lealtad y la "business iudgement rule".
24. La Administración Concursal de la entidad mercantil AUXILIAR SL, S.L. y el
Ministerio Fiscal consideran que cuatro conductas de la entidad concursada podrían englobarse
dentro de la regla general del artículo 164.1 de la LC, siendo la primera conducta el modo de
trabajo de la entidad concursada. En dicho reproche subyace la conducta infractora del deber de
diligencia del artículo 225 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante,
TRLSC), al haber decidido la administración social de la entidad concursada adoptar una forma
de trabajo que es contraria al interés social, entendido como apta para la continuidad de la
actividad empresarial o profesional de la entidad concursada, y no motivadora del estado de
insolvencia de ésta. Habida cuenta de la necesidad de acreditar la concurrencia del elemento
subjetivo, es decir el comportamiento doloso o gravemente culposo de la entidad concursada,
definido por la STS de 18 de marzo de 2015 como la actuación infractora de la diligencia exigible
y de los deberes básicos de todo administrador, así como que una de las conductas invocadas por
la Administración Concursal de la entidad mercantil AUXILIAR SL, S.L. y el Ministerio Fiscal es
la relativa al modelo de trabajo de la entidad concursada, es preciso analizar el deber de lealtad,
como uno de los posibles deberes infringidos por el administrador único de la entidad concursada,
y el criterio de enjuiciamiento de la responsabilidad del administrador en las decisiones de
conformación del negocio conocido como "business judgemente rule", concepto traído de la
doctrina de los Tribunales de Delawere y acogido en el artículo 226.2 del TRLSC. Esto es así, por
cuanto que si el legislador societario ha querido excluir de la responsabilidad societaria las
decisiones relativas a los negocios de riesgos, siempre que dicha decisión se hubiera adoptado en
las condiciones del citado artículo 226.2 del TRLSC, esta voluntad excluyente puede extenderse
respecto de la responsabilidad concursal.
21
25. Comenzaré exponiendo la doctrina de los Tribunales de Delawere, para a continuación
analizar la forma en la que se ha recogido en nuestro ordenamiento societario esta norma de
prudencia empresarial a la hora de analizar el deber de diligencia y su posible infracción. Corno
fruto de un ordenamiento fundado en el "cornrnon law", la doctrina del "business judgernent rule"
se ha elaborado, a partir de la técnica del precedente, de forma evolutiva a través de las
resoluciones de los Tribunales de Delawere. En resumen, la evolución fue la siguiente:
a) Al principio, los Tribunales de Delawere quisieron establecer un canon de conducta de
los administradores sociales, que permitiera uniformar los supuestos en los que las decisiones
empresariales de negocio pudieran considerarse negligentes, por no atender al interés social,
representado tanto por la rnaxirnización del beneficio de los socios, corno por la continuidad de la
actividad económica o empresarial, corno garantía de mantenimiento de los puestos de trabajo y
de las relaciones comerciales con clientes y proveedores. Así, acudieron a la elaboración de un
estándar de diligencia ("standard of care") representado por quien se pudiera considerar, en
circunstancias similares a las que rodea la decisión de negocio, corno una persona prudente,
entendido en el sentido de que prudente es aquella persona que observa los siguientes deberes: (i)
deber de vigilancia de la gestión y marcha general de la empresa; (ii) deber de informarse sobre
las circunstancias que rodean la decisión; y (iii) deber de investigar, consistente en la
comprobación de la veracidad y suficiencia de la información obtenida por el administrador
social a la hora de tornar una decisión sobre la forma del negocio.
b) Posteriormente, los Tribunales de Delawere comprendieron que no podía utiliarse el
sesgo retrospectivo, esto es, el análisis de la corrección de la decisión del negocio por los
resultados de la decisión, ya que la conjunción del sesgo retrospectivo con el estándar de
diligencia, podría dar lugar a la penalización de los empresarios audaces que adoptan decisiones
de riesgo y que con sus decisiones hacen progresar el negocio. Es decir, la doctrina de los citados
Tribunales comprendió que si se castigaban todas las decisiones de riesgo que habían conducido
a malos resultados, desde los Tribunales se estaría introduciendo en el sistema de gestión
empresarial un incentivo a los empresarios conservadores, que no tornan riesgos, y que por tanto
no hacen progresar con sus decisiones el tejido empresarial. De esta forma, entendieron que era
preciso introducir una regla de prudencia empresarial, un criterio de enjuiciamiento, que
deslindara las decisiones puramente arriesgadas de las decisiones contrarias al deber de
diligencia. En este sentido, introdujeron una regla de "cornrnon law", denominda "business
judgernent rule", de presunción "iuris tanturn" de actuación conforme a los deberes de diligencia
y de lealtad, según la cual se presumía la actuación diligente y leal del administrador social
cuando concurriera en su conducta los siguientes factores: (i) que su conducta consistiera en una
decisión, en concreto en la decisión de escoger un modelo productivo; (ii) que en el proceso de
torna de decisión el administrador social hubiera realizado una labor de investigación para la
obtención de toda la información que pudiera obtener y que pudiera ilustrar el proceso de
decisión; (iii) que la decisión haya sido tornada de buena fe, anteponiendo el interés de la
sociedad, tanto en su vertiente de rnaximización del interés de los socios, corno en su vertiente de
mantenimiento o incremento de la actividad económica o empresarial; y (iv) que la actuación del
administrador social fuera desinteresada e independiente.
c) En la aplicación de esta regla de enjuiciamiento de la responsabilidad de los
administradores, los Tribunales de Delawere pasaron por diversas etapas:
22
1.- Antes del año 1985, consideraron que sólo cabía deducir responsabilidad por la
decisión de negocio del administrador social, en el caso de que concurrieran estos dos factores:
(i) en caso de fraude, ilegalidad o actuación en conflicto de intereses; y (ii) negligencia grave del
administrador (caso Aronson v. Lewis).
2.- Posteriormente, fueron relevante los criterios adoptados en el caso Smith v. Van
Gorkon (caso Trans Union): (i) si el proceso de obtención de información no se ha llevado de
forma diligente, en el sentido de no haber adoptado la decisión teniendo en cuenta todos aquellos
factores que podían influir en la decisión, no cabe aplicar la regla de la "business judgement
rule"; (ii) en este caso, cuando no es aplicable la regla de la "business judgement rule", se
produce una especie de inversión de la carga de la prueba, en el que el administrador social debe
demostrar que su decisión de negocio fue razonable, conforme al criterio de la "entire faimess
review" (caso Unocal v. Mesa Petroleum) que explicaré a continuación.
3.- El criterio de la "entire faimess review", o criterio de la razonabilidad de la decisión,
fue elaborado por los Tribunales de Delawere a través de distintas sentencias, por lo que sufrió
una pequeña evolución: (i) en un primer momento se consideró que únicamente deberían
revisarse aquellas decisiones de toma de control cuando existan medidas defensivas adoptadas
por los administradores sociales, que revelen la existencia de un conflicto de interés; (ii) después,
consideran que lo que el demandado ha de probar es la equidad de la decisión adoptada,
facilitando el análisis de la equidad en el caso Weinberger v. UOP, al indicar que una actuación
es interesada cuando una operación no se aprobó por administradores o accionistas
desinteresados; y (iii) por último, consideraron que en el análisis de la razonabilidad o equidad de
la decisión deben tenerse en cuenta tanto el proceso de adopción de la decisión ("fair dealing")
como el precio pagado u obtenido en la misma ("fair price").
26. El artículo 226.1 del TRLSC ha recogido la regla de la "business judgement rule" con
la siguiente redacción: "En el ámbito de las decisiones estratégicas y de negocio, sujetas a la
discrecionalidad empresarial, el estándar de diligencia de un ordenado empresario se entenderá
cumplido cuando el administrador haya actuado de buena fe, sin interés personal en el asunto
objeto de decisión, con información suficiente y con arreglo a un proceso de decisión adecuado".
La exégesis de este precepto arroja la siguiente información relevante:
a) Es una regla que únicamente afecta al deber de diligencia, que por otra parte es el deber
que está en juego a la hora de analizar la regla general del artículo 164.1 de la LC. Así puede
deducirse de la expresión "el estándar de diligencia de un ordenado empresario se entenderá
cumplido",por lo que el espacio de inmunidad reservado por el legislador al administrador lo es
desde el punto de vista del deber de diligencia.
b) Es una regla aplicable únicamente a las decisiones estratégicas y de negocio, que son
las que están sujetas a la discrecionalidad empresarial. Es decir, son las equivocaciones o errores
en el terreno técnico-empresarial las que pueden quedar excluidos del enjuiciamiento.
c) Es preciso que el proceso de decisión se acomode con una actuación del administrador
llevada a cabo "con información suficiente y con arreglo a un procedimiento de decisión
adecuado".Por tanto, no gozarán de la inmunidad judicial los administradores sociales que no se
hayan informado suficientemente, es decir, que no se hayan procurado el asesoramiento técnico
23
que sea preciso en función de la naturaleza, alcance y trascendencia de la decisión adoptada, lo
que implica un juicio sobre la diligencia previa del administrador social que no alcanza a la
decisión tomada finalmente. También deberá comprobarse que la información obtenida fue
analizada de modo apropiado y que la decisión adoptada resultó coherente con dicho análisis.
Tampoco se admitirá la inmunidad del administrador social si la toma de decisiones se hizo con
vulneración del procedimiento legal, estatutario o reglamentario establecido al efecto.
d) Es preciso que el administrador social haya actuado de buena fe y "sin interés personal
en el asunto objeto de decisión",lo que conecta el deber de diligencia con el deber de lealtad.
Así, un administrador social actuará de buena fe cuando lo hace en la creencia de que la decisión
adoptada es la que mejor atiende al interés de la sociedad.
e) Aunque no lo diga el artículo 226.1 del TRLSC, es obvio que es preciso que la decisión
adoptada no sea contraria a la ley o a los estatutos.
t) Es preciso, cuando el conflicto de intereses no afecta al administrador social que toma
la decisión, pero sí a otro miembro del órgano de administración, que el primero actúe con plena
independencia, recordando que el artículo 226.2 del TRLSC señala que "No se entenderán
incluidas dentro del ámbito de la discrecionalidad empresarial aquellas decisiones que afecten
personalmente a otros administradores y personas vinculadas y, en particular, aquellas que
tengan por objeto autorizar las operaciones previstas en el artículo 230".
g) La consecuencia de la aplicación de la regla de la "business judgement rule" no es la
atribución automática de responsabilidad al administrador social, sino que debe acreditarse la
falta de diligencia, si bien, por aplicación de la doctrina de los Tribunales de Delawere, se
producirá una especie de inversión de la carga de la prueba, que permite a los administradores
sociales acreditar la concurrencia de la "entire fairness review".
C) Primera conducta invocada: el modo de trabajo de la entidad concursada.
27. Analicemos si concurren los elementos descritos jurisprudencialmente para entender
concurrente la regla general del artículo 164.1 de la LC.
A) Elemento subjetivo.
28. Dicho elemento hace referencia a la realización de una conducta por el administrador
social con dolo o culpa grave, entendido como infracción del deber de diligencia, siendo que la
conducta sometida a la consideración de este Juzgador es una conducta de toma de decisión
estratégica, lo que nos obliga a analizarla desde el punto de vista de la regla de la "business
judgement rule" del artículo 226.1 del TRLSC. En concreto, la conducta que se somete a la
consideración de este Juzgador, es la decisión estratégica adoptada por el administrador social de
la entidad mercantil AUXILIAR SL, S.L., don José Francisco 0 ., en el año 2006 de reconducir la
actividad de la entidad que gestionaba, que desde el año 1997 se dedicaba a la elaboración de
elementos auxiliares del calzado como cortes, aparados y guarnecidos, a una actividad centrada en
el "Comercio Mayor de Calzado y Marroquinería", como consecuencia de las negociaciones
llevadas a cabo con la entidad mercantil A Export, S.L., pasando a gestionar un volumen
importante de pedidos de sólo dos clientes, aunque realmente era sólo de la
24
entidad citada, para lo cual asume únicamente la actividad de comercial, subcontratando todo el
proceso de fabricación del calzado a otras entidades mercantiles, comprando y suministrando el
material necesario a éstas, o incluso, en ocasiones, adelantando el precio del subarriendo para que
las empresas auxiliares pudieran hacer frente a la mano de obra y a la compra del material
necesario. Debe descartarse, desde ahora, el ámbito de análisis emprendido por la asistencia
letrada de la entidad mercantil AUXILIAR SL, S.L. (fundamentalmente, los excelentes
resultados de la decisión adoptada en los años anteriores al año 2012, así como la incongruencia de
la Administración Concursalde la entidad mercantil Auxiliar, S.L., quien ha indicado como causas
de la insolvencia en su informe de textos definitivos, hechos que no son los que recoge
posteriormente, omitiendo la referencia al modo de trabajar de la entidad concursada):
a) En primer lugar, por cuanto que supone realizar un análisis prohibido por la regla de la
"business judgemente rule", cual es el del sesgo retrospectivo, o valorar la diligencia o
negligencia de un administrador social por los resultados de su decisión, ya que el objeto de
análisis es la decisión adoptada, su razonabilidad y equidad. Por otro lado, no conocemos los
datos de volumen de operaciones y resultados previos al año 2006, por lo que no puede afirmarse
sin más que, por los resultados obtenidos en los años 2009 a 2012, fuera una decisión acertada, al
faltar un elemento de comparación. Tampoco la cifra de resultados, en atención al volumen de
operaciones, arroja un ratio de traducción en beneficios muy elevado, por lo que desde el punto
de vista del sesgo retrospectivo, punto de vista proscrito por la regla de la "business judgement
rule", tampoco puede afirmarse con certeza que el cambio estratégico fuera beneficioso para la
entidad concursada.
b) En segundo lugar, porque la interpretación que hace la asistencia letrada de la entidad
mercantil AUXILIAR SL, S.L. es sumamente sesgada e interesada. Así, a la pregunta de por qué
en el informe del mes de noviembre de 2013 se afirma por la Administración Concursal de la
entidad mercantil AUXILIAR SL, S.L. se afirma que no se cuentan con datos contrastados para
poder determinar una causa de insolvencia distinta de la apuntada por la concursada (situación de
la crisis financiera que ha provocado la progresiva pérdida de ventas, la lógica reducción de los
márgenes de producción y el cierre de las vías de financiación, con el consiguiente adelanto de
todo el coste de producción), y en el informe de calificación, por el contrario, se apunta un modo
de trabajo que da lugar a pésimos resultados como causa de la insolvencia, cuando en el informe
de hechos concretos la Administración Concursal se afirma como beneficioso contar con dos
clientes, ya que al tratarse de grandes pedidos para un mismo cliente, abarata considerablemente
los costes de producción, se puede contestar que en el informe de calificación la Administración
Concursalde la entidad mercantil Auxiliar 0,
S.L. ha tomado en consideración el mismo sesgo retrospectivo que quiere hacer valer la
asistencia letrada de la entidad concursada. ¿Por qué ha de valer el sesgo retrospectivo para la
asistencia letrada de la entidad mercantil AUXILIAR SL, S.L. y no para la Administración
Concursalde esta entidad? Además, debe añadirse que los informes de la Administración
Concursal, por no ser resoluciones judiciales no producen efecto de cosa juzgada formal del
artículo 207 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC), y por lo tanto no vinculan a la
Administración Concursal. Por último, lo cierto es que tampoco puede apreciarse la doctrina de los
actos propios, por cuanto que no entiendo que exista la incompatibilidad requerida de actos o
comportamientos en la Administración Concursal, ya que en el informe del mes de noviembre de
2013 acogió las causas de insolvencia de la entidad concursada, que se vieron
25
agravadas, añade en su informe de calificación, por el especial modo de trabajar de la entidad
concursada, al imponerse nuevas líneas de financiación para cubrir el coste del proceso
productivo, la adquisición de la materia prima y el pago de la mano de obra de las entidades
subcontratadas, así como incrementar el riesgo de que una eventual bajada del volumen de
negocio disminuya el margen de beneficio, que es lo que a la postre ocurrió, puede situarse como
la causa eficiente de las causas apuntadas por la entidad concursada, y que dieron lugar a la
situación de insolvencia de la entidad concursada.
29. Dicho lo anterior, debemos analizar la decisión de cambiar el modelo de negocio de la
entidad mercantil AUXILIAR SL, S.L. desde la perspectiva de la regla de la "business judgement
rule":
a) Se trata del análisis de la conducta diligente o negligente del administrador social,
como se desprende de que este análisis esté encuadrado en el examen del elemento subjetivo de
la regla general del artículo 164.1 de la LC.
b) Asimismo, se trata de una conducta consistente en la decisión estratégica de cambio de
actividad de la actividad concursada, por lo que nos movemos en el ámbito del artículo 226.1 del
TRLSC.
c) No conocemos el proceso de obtención de información seguido para la toma de la
decisión controvertida. De hecho, se afirmó por la asistencia letrada de la entidad mercantil
AUXILIAR SL, S.L. que el cambio de actividad vino precedida de un proceso de negociación con
la entidad mercantil A Export, S.L., por lo que hubiera sido preferible que se hubieran expuestos
los términos de la negociación, o de los acuerdos adoptados entre ambas entidades (se habla de un
volumen importante de pedidos, pero no sabemos ni por cuánto tiempo, ni a qué condiciones está
sometido los pedidos), o al menos que se hubiera hecho venir a la vista a un responsable de la
citada entidad para que conociéramos los términos del acuerdo, y así ver de qué información
disponía el administrador social de la entidad concursada para tomar la decisión. De hecho, en el
acto de la vista no se dirigió por ninguna parte una pregunta en este sentido al administrador social
de la entidad concursada, don José Francisco. Tampoco conocemos si se asesoró antes de adoptar
esta decisión o no, pese a que se podía haber preguntado a quien ejerció de asesor contable y fiscal
de la entidad concursada, don Antonio. En consecuencia, como puede desprenderse del escrito de
oposición de la entidad mercantil AUXILIAR SL, S.L. y de los interrogatorios practicados en el
acto de la vista, podemos comprobar que toda la información con la que contó el administrador
social de la entidad concursada fue la propia experiencia en el sector del calzado y las condiciones
impuestas por la entidad mercantil A Export, S.L., condiciones que ni siquiera conocemos.
d) Tampoco puede afirmarse que el administrador social actuó en la creencia de que la
decisión es adoptada en atención al mejor interés de la compañía, ya que esta creencia precisa de
un proceso de información previo que permita a éste sopesar todos los factores y posibles
consecuencias de su decisión.
e) Además, la decisión adoptada era contraria a la ley, ya que, independientemente de que
los servicios subcontratados a las entidades auxiliares se prestaran o no, cosa que analizaré más
adelante, lo cierto es que, como resulta del escrito de oposición de la entidad mercantil Auxiliar
26
0, S.L. y del testimonio de don Antonio en el acto de la vista, la firma del acta de conformidad lo
fue por el hecho de que no se había acreditado, a ojos de la AEAT, que las entidades
subcontratadas tuvieran infraestructura suficiente para llevar a cabo el trabajo subcontratado, lo
que se dedujo de contar con trabajadoras no dadas de alta. Este hecho revela la circunstancia, no
desmentida por los administradores legales de las entidades mercantiles SHOES, S.L. y
APARADOS, S.L., de que las entidades mercantiles subcontratadas trabajaban con empleadas no
dadas de alta, y en consecuencia, con infracción de las normas tributarias. Esta decisión de
subcontratar el trabajo a empresas que no tenían trabajadoras dadas de alta, unido al conocimiento
que el asesor de la entidad concursada manifestó tener de que la AEAT considera que las
entidades que cuentan con trabajadoras no dadas de alta se asimilan a empresas sin infraestructura
suficiente a los efectos de desarrollar un trabajo que dé lugar a la repercusión o soporte del IVA, y
que por tanto da lugar a inspecciones tributarias como la que tuvo lugar en el año 2013, es una
clara muestra de que la decisión no puede estar amparada por la regla de la "business judgement
rule".
30. Como he señalado anteriormente, el hecho de que una decisión no esté amparada por
la regla de la "business judgement rule" no implica, sin más, que la conducta del administrador
social sea negligente, siempre que pueda justificarse que la decisión era razonable, teniendo en
cuenta las circunstancias que rodeaban a la decisión. Debe tenerse presente que la decisión se
toma en el año 2006, cuando la situación de crisis económica en el sector del calzado todavía no
había aflorado con toda su virulencia, por lo que debe descartarse la toma de decisión con
fundamento en la necesidad de reorientar la entidad concursada a una actividad que estuviera
menos expuesta a la crisis del sector. Ahora bien, es preciso encontrar una explicación razonable
al por qué, si no se ha acreditado que el anterior sistema de actuación de la entidad concursada
fuera ineficiente o ruinoso, el administrador social de la entidad concursada optó por otro sistema
de trabajo, centralizando los pedidos en dos clientes, que a la postre fue uno, y subcontratando
todas las fases de producción a entidades que tenían a la entidad concursada como el único
cliente (la legal representante de la entidad mercantil APARADOS, S.L. admitió en el acto de la
vista que trabajó para otra entidad pero breve tiempo y que cerró a finales del año 2012, momento
en el que se presentó la solicitud de concurso de la entidad concursada, así como el legal
representante de la entidad mercantil SHOES, S.L. admitió en el acto de la vista que únicamente
trabajaba para la entidad concursada y que cerró en el año 2012), lo que implicaba el incremento
del riesgo por la dependencia de la entidad mercantil A Export, S.L., la reducción del margen de
beneficio al tener que hacer frente a nuevas líneas de financiación que soportaran los gastos de
fabricación de las entidades subcontratadas, así como acudir al sistema de anticipos que generaba
una tensión tributaria que podía dar lugar a la inspección que finalmente aconteció, el
administrador social de la entidad concursada optó por el sistema de trabajo controvertido.
31. La asistencia letrada de la entidad mercantil AUXILIAR SL, S.L., y aquí podemos
encontrar la explicación de la razonabilidad o equidad de la decisión, la "entire fairness review"
enervadora de la responsabilidad, fija la razón del cambio de sistema en que mediante dicho
sistema de trabajo se lograban las denominadas "economías de escala", es decir, la reducción de
costes corno consecuencia del mantenimiento del control de todas las áreas del proceso fabril,
logrado a través de la subcontratación y la ubicación de la entidades subcontratadas en la misma
nave que la entidad concursada, y la proposición a las entidades subcontratadas de un mejor
control de las distintas tareas. Humildemente, este Juzgador entiende la doctrina de las
"economías de escala" de forma completamente diversa a la expuesta
27
anteriormente, ya que lo que esta doctrina microeconómica establece es que, en cualquier
situación de producción, incluso la prestación de servicios financieros, el coste por unidad
producida (aquí, unidad de calzado) disminuye a medida que aumenta el número de unidades
producidas. La "economía de escala" se consigue aumentando la producción, no centralizando
servicios, o descentralizando las fases del proceso de producción. Y en el caso presente, no
tenemos, e incumbía al administrador social de la entidad concursada acreditarlo, prueba
suficiente de que el coste de producción del calzado haya disminuido, ni siquiera que el volumen
de operaciones haya aumentado respecto del volumen de operaciones anterior al cambio de
sistema, ni tampoco contamos con una comparación entre el coste de unidad de calzado en el
sistema de fabricación por la entidad concursada y el sistema de subcontratación.
32. En consecuencia, no existe una justificación razonable del cambio de modelo de
trabajo, y sí de que la decisión se adoptó sin acopio de información suficiente y sin seguir un
proceso de adopción de la decisión adecuado, actuando el administrador en interés propio (por
cuanto que no hizo acopio de información suficiente ni se asesoró adecuadamente) y dando lugar
a actuaciones contrarias a la ley (al permitir que entidades subcontratadas trabajaran con
empleadas no dadas de alta, y en consecuencia, se diera lugar a una operativa de soporte y
repercusión de IVA que la práctica fiscal no iba a permitir (el hecho de que en el pasado no se
hiciera uso de la posición de considerar que la entidad subcontratada no tenía infraestructura
suficiente para hacer el trabajo, como defendió el testigo-perito don Antonio, no implica que
pudiera hacerlo en cualquier momento, como de hecho lo hizo)), lo que denota que la actuación
del administrador fue negligente, concurriendo por tanto el elemento subjetivo.
B) Elemento objetivo.
33. La concurrencia del elemento objetivo viene de suyo con la propia declaración de
concurso, en el que se valoró que la entidad mercantil AUXILIAR SL, S.L. estaba en situación de
insolvencia.
C) Elemento causal.
34. Tomando la doctrina tradicional de la causa adecuada, puede afirmarse que una de las
causas, sino la principal, de la insolvencia, fue el modelo de trabajo impuesto, que dio lugar a que
la entidad concursada tuviera una estructura financiera muy sensible a los avatares del cliente A
Export, S.L., de tal forma que cualquier disminución de pedidos, unido al sistema de anticipos por
el que financiaba el pago de la mano de obra y la compra de material de las entidades
subcontratadas, daría lugar a una tensión de tesorería que dificultaría el atender al pago de los
acreedores, como de hecho ocurrió. Además, al establecer un sistema de trabajo que fomentaba el
incumplimiento de la ley tributaria, el administrador sometió a la entidad concursada al riesgo de
que pudiera ser sancionada en cualquier momento, como de hecho lo fue, circunstancia agravante
de la insolvencia que tiene su origen sin duda en el modelo de trabajo de la entidad concursada.
35. En consecuencia, la concurrencia de los tres elementos nos lleva a que se puede
declarar el concurso como culpable por esta primera conducta denunciada.
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C) Segunda conducta invocada: actuaciones puestas de manifiesto por la AEAT.
36. Analicemos si concurren los elementos descritos jurisprudencialmente para entender
concurrente la regla general del artículo 164.1 de la LC.
A) Elemento subjetivo.
37. Debe afirmarse que las conclusiones de la Administración Concursal de la entidad
mercantil AUXILIAR SL, S.L. y del Ministerio Fiscal son difíciles de mantener a la luz de los
documentos obrantes en autos. Así, afirman que del contenido del acta de conformidad de la
inspección tributaria resulta que consta que en el cuarto trimestre del año 2012, la entidad
mercantil AUXILIAR SL, S.L. solicitó la devolución del IVA por importe de 118.623,03 euros,
que no fueron admitidas por la AEAT, como resultado de la inclusión de facturas emitidas por la
entidad mercantil MANUFACTURAS, S.L., que no se corresponden con operaciones de
adquisición de bienes o prestación de servicios reales, sobre la base de que el emisor de las
facturas no disponía de medios materiales ni personales para llevar a cabo la prestación de los
servicios supuestamente realizados, no consta la subcontratación a terceras entidades mercantiles,
así como están ilocalizados la entidad mercantil Manufacturas ,S.L. y su administrador único,
don JULIAN. Además, afirman que el acta de conformidad puso de manifiesto la vinculación entre las
entidades mercantiles MANUFACTURAS, S.L. y la entidad concursada, ya que el administrador de la
primera es socio de ambas entidades mercantiles, y puede disponer del dinero de las cuentas de la
entidad mercantil MANUFACTURAS, S.L. y de la mayoría de las cuentas de la entidad concursada.
38. Digo que es difícil de mantener por las siguientes razones:
a) Respecto de la afirmación de la vinculación entre las entidades mercantiles
MANUFACTURAS, S.L. y AUXILIAR SL, S.L., hemos de señalar que, tal y como resulta del
libro de socios obrante como documento nº 1 del escrito de oposición de la entidad mercantil
AUXILIAR SL, S.L., don JULIAN, administrador social y socio de la entidad mercantil
MANUFACTURAS, S.L., fue socio de la entidad concursada desde el año 1997 hasta el año 2007,
en el que dejó de serlo; que, tal y como resulta de los documentos nº 2 y 3 del escrito de oposición
de la entidad mercantil AUXILIAR SL, S.L., la única persona autorizada para disponer de las
cuentas bancarias de la entidad concursada es su administrador social, don JOSE FRANCISCO;
que, tal y como resulta del acta de conformidad de la inspección tributaria, únicamente se
rechazaron unas cuantas facturas del total de facturas de la entidad mercantil MANUFACTURAS,
S.L. En este sentido, el legal representante de la entidad concursada, don JOSE FRANCISCO,
indicó en el acto de la vista que don JULIAN estuvo como apoderado de la entidad concursada
(incluso en alguna de las cuentas) hasta el año 2009, por lo que no es cierto que tuviera disposición
de las cuentas de la entidad concursada, negando que firmar un cheque o transferencia bancaria a
nombre de ésta.
b) Respecto de la afirmación de que las facturas controvertidas no están sustentadas en
servicios efectivamente prestados, debe señalarse que, conforme a la doctrina invocada de la
Resolución de la Dirección General de Tributos de 28 de marzo de 2014, existen indicios para
considerar que los servicios efectivamente se prestaron:
29
1.- El testigo-perito don Antonio . afirmó en el acto de la vista que, comprobada la
documentación obrante en autos, existe constancia de la fabricación en los años 201O y 2011 de
una cantidad importante de zapatos, que dado que la entidad concursada no tenía trabajadores, tuvo
que subcontratar su fabricación a otras entidades, y una de éstas fue la entidad mercantil
MANUFACTURAS, S.L.
2.- El citado testigo-perito explicó en el acto de la vista que la referencia del acta de
conformidad (que aconsejó firmar por la situación concursa} de la entidad mercantil AUXILIAR
SL, S.L.) a que no constaba infraestructura de la entidad mercantil MANUFACTURAS, S.L. para
la fabricación de los pedidos subcontratados lo era porque los trabajadores de ésta no estaban
dados de alta, y la inspectora no puede dar como trabajos efectivamente realizados los efectuados
por quien no tiene una situación laboral regularizada, ya que sería como consagrar el fraude fiscal,
mas esto no implica que los trabajos no fueran realmente realizados.
3.- El documento nº 4 del escrito de oposición de la entidad mercantil Auxiliar, S.L. pone
de manifiesto que la entidad concursada seguía un sistema de anticipo para financiar la actividad
de las entidades subcontratadas, en el que las salidas de tesorería y la compensación de saldos
cuadran, lo que es justificativo de la existencia de los servicios. También pone de manifiesto que
en los años 2010, 2011 y 2012, la entidad concursada entregó 110.000, 107.000 y 77.826 pares
de zapatos, volumen que es imposible que fabricara la entidad concursada por el número de
trabajadores con los que contaba.
4.- El legal representante de la entidad concursada, don JOSE FRANCISCO, indicó en el
acto de la vista que la entidad mercantil MANUFACTURAS, S.L. prestó efectivamente los
servicios subcontratados.
39. No obstante lo anterior, cabe preguntarse si el acta de conformidad constituye o no un
acto administrativo, ya que, de conformidad con los artículos 53 y siguientes de la Ley 30/92, de
26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común, ya que si así fuera, gozaría del privilegio de autotutela, de eficacia y
presunción de validez. Ahora bien, lo que gozaría de presunción de validez es el acto
administrativo de conformidad con las operaciones regulatorias y el expediente sancionador, mas
no el motivo por el que se ha llegado a dictar el acto administrativo, que como tal, no puede
vincular al órgano jurisdiccional civil, tal y como resultan de los artículos 9 de la LC, 9 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial (en adelante, LOPJ) y 37 de la LEC (STSJ Madrid de 13 de
noviembre de 2015).
40. Dicho esto, no puede desconocerse que el motivo de fondo del expediente sancionador
y la declaración complementaria, fue el hecho no desmentido por el testigo-perito don Antonio .,
de que la entidad mercantil MANUFACTURAS, S.L. no disponía de personal dado de alta, y que
por tanto no podía consagrarse el fraude a la Seguridad Social de que una cantidad alta de zapatos
se había producido por una entidad subcontratada que no tenía trabajadores dados de alta, además
de que la entidad concursada no tenía trabajadores suficientes para hacer frente a dicho trabajo. No
obstante, esto no resta un ápice al reproche que debe dirigirse a la actuación del administrador
social de la entidad concursada, ya que si se hubiera asegurado, mediante un proceso de decisión
debidamente informado, de que la entidad mercantil
30
MANUFACTURAS, S.L. tenía todos sus trabajadores dados de alta, máxime cuando el asesor de
la entidad concursada, don Antonio . indicó en el acto de la vista que últimamente los actuarios
tributarios estaban considerando esta circunstancia como determinante de falta de infraestrutura, y
en consecuencia como falta de prestación efectiva de los servicios, a los efectos de la
devoluciones de IVA, no habría adoptado la decisión de subcontratar a la citada entidad. Pero lo
hizo, a sabiendas de que esta situación podía dar lugar a que no se admitiesen devoluciones de
IVA, o al menos pudo saberlo si se hubiera asesorado adecuadamente. Por tanto, tanto si se asesoró
y pese al asesoramiento decidió contratar a la entidad mercantil MANUFACTURAS, S.L., en cuyo
caso la decisión estratégica del administrador social de la entidad concursada sería contraria a la
ley y por tanto no amparada por la regla de la "business judgement rule", como si no lo hizo, en
cuyo caso tampoco cabría el amparo en la citada regla por cuanto que la decisión estratégica no se
adoptó con la debida información, la actuación del administrador social de la entidad concursada
no puede tildarse de diligente. Y, además, no existe una justificación razonable para la toma de
esta decisión, o al menos esta explicación no se ha ofrecido por la asistencia letrada de la entidad
mercantil MANUFACTURAS, S.L. (recordemos que este Juzgador no ha admitido que con esta
forma de trabajar, se logren las pretendidas "economías de escala").
41. En consecuencia, puede afirmarse la presencia del elemento subjetivo.
B) Elemento objetivo.
42. La concurrencia del elemento objetivo viene de suyo con la propia declaración de
concurso, en el que se valoró que la entidad mercantil AUXILIAR SL, S.L. estaba en situación de
insolvencia.
C) Elemento causal.
43. Tomando la doctrina tradicional de la causa adecuada, puede afirmarse que una de las
causas, sino la principal, de la agravación de la insolvencia, la tenemos en la necesidad de
regularizar la situación tributaria y la imposición de una sanción. El propio legal representante de
la entidad concursada, don JOSE FRANCISCO, afirmó en el acto de la vista que el crédito
resultante de estas actuaciones fue reconocido como crédito en el concurso, lo que implica una
agravación del estado de insolvencia estudiado al momento de la declaración de concurso. Es
más, aplicando la doctrina de la causa eficiente, veremos que la única razón que explica el crédito
tributario surgido con posterioridad a la declaración de concurso, fue precisamente la decisión del
administrador social, anterior a la declaración de concurso, de instar una devolución de IVA que
conocía, o debía conocer, que no tenía derecho a percibir.
44. Lo anterior implica que cabe también declarar el concurso como culpable por esta
segunda conducta invocada.
D) Tercera conducta invocada: actuaciones puestas de manifiesto por la AEAT.
45. Analicemos si concurren los elementos descritos jurisprudencialmente para entender
concurrente la regla general del artículo 164.1 de la LC.
31
A) Elemento subjetivo.
46. Lo primero que debe decirse es que el cobro de los saldos pendientes derivados de los
indicados anticipos a proveedores, por ser todos ellos de finales del año 2012, y haberse
declarado el concurso a finales del año 2012, es algo que no puede reprocharse al administrador
social de la entidad concursada, como erróneamente ha hecho la Administración Concursal de la
entidad mercantil AUXILIAR SL, S.L., en su informe de calificación, ya que por el momento en
el que se produce, es algo que incumbe a ésta y no a la entidad concursada. Otra cosa es que
estos créditos sean o no de dudoso cobro, cuestión que no puede analizarse, ya que incurriríamos
en el sempiterno sesgo retrospectivo prohibido por el ordenamiento societario.
47. Seguiré a la Administración Concursalde la entidad mercantil AUXILIAR SL, S.L. en
el análisis de esta conducta, y circunscribiré este análisis a las 3 entidades mercantiles que
trabajaron con la entidad concursada en el año 2012:
a) La entidad mercantil SHOES, S.L.: la Administración Concursalde la entidad mercantil
AUXILIAR SL, S.L. defiende que la entidad concursada entregó a la entidad mercantil SHOES,
S.L. anticipos a cuenta de trabajos por importe de 144.484,12 euros que no se efectuaron,
señalando como indicios de la vinculación existente entre ambas empresas el mismo domicilio
social y contrato de arrendamiento, así como la entrega realizada en el mes de octubre del año
2012, fecha de la comunicación del artículo 5 bis de la LC. Pues bien, cabe desmentir estas
afirmaciones de la forma siguiente:
1.- No consta acreditada en autos la vinculación entre las dos entidades a la que se
refiere la Administración Concursal: en primer lugar, debe señalarse que el hecho de que el
modelo de trabajo acreditado implicase la subcontratación de entidades mercantiles, no
supone que entre éstas exista vinculación con ánimo fraudulento. De hecho, no consta
ningún expediente sancionador o de regularización tributaria que vincule a estas dos
entidades. Es cierto que la entidad mercantil SHOES, S.L., como resulta de la declaración de su
legal representante en el acto de la vista, unió su destino al de la entidad concursada, al ser
su único cliente, lo que justifica que se disolviera al poco tiempo de que la entidad mercantil
AUXILIAR SL, solicitó el concurso de acreedores (de hecho, el legal representante de la entidad
mercantil SHOES, S.L. afirmó en el acto de la vista que siguieron trabajando para Tempe durante
2 meses más para después cerrar), así como que era la entidad concursada la que organizaba el
trabajo, le traía los pedidos, le incitó para que se trasladaran a la misma nave industrial que la
entidad concursada y le animó a formalizar conjuntamente el contrato de arrendamiento de la
nave industrial con su propietario. Pero también es cierto que esta forma de actuar entra dentro de
la lógica de la forma de financiación de las entidades subcontratadas, quienes reciben los pedidos
y el material, y ellos ponen la mano de obra, para lo cual es preciso que se adelante el dinero que
luego se ha compensar con el saldo resultante en el momento de la entrega de los pedidos. Así lo
confirmó el legal representante de la entidad mercantil SHOES, S.L. en el acto de la vista.
2.- Las facturas emitidas obedecen a servicios efectivamente prestados: basta recordar
lo argumentado en la letra anterior de este fundamento de derecho para asegurar que los pares
de zapatos entregados por la entidad concursada a la entidad mercantil A Export, S.L. tuvieron
que ser realizados por alguien distinto a la entidad concursada, por cuanto que ésta no contaba ni
con los medios materiales ni humanos para acometer esta tarea, siendo que el legal representante
32
de la entidad mercantil SHOES, S.L. afirmó en el acto de la vista que su entidad se ocupaba del
acabado del zapato. Es más, el citado legal representante afirmó que la cantidad adeudada de
144.484,12 euros se corresponden con el último trimestre de año 2012, en el que no cobró IVA y
no se hizo factura. Es más, si observamos los movimientos de la subcuenta de proveedores
relativa a la entidad mercantil SHOES, S.L. (página 9 del documento nº 4 del escrito de oposición
de la entidad mercantil Auxiliar . S.L.), observaremos que las salidas y entradas de dinero se
corresponden con los momentos de la compensación de saldos, o al menos con la emisión de las
facturas y recepción de los pares de calzado, lo que demuestra que los servicios efectivamente se
prestaron. Así lo corroboró el testigo-perito don Antonio . en el acto de la vista, sin que se haya
podido acreditar lo contrario, salvo por el contenido de un acta de conformidad que no genera
vinculación alguna para este Juzgador.
b) La entidad mercantil Cosdios X, S.L.: la Administración Concursalde la entidad
mercantil AUXILIAR SL, S.L. defiende que la entidad concursada entregó a la entidad mercantil
COSIDOS , S.L. anticipos a cuenta de trabajos por importe de 132.723,07 euros que no se
efectuaron, señalando como indicios de la vinculación existente entre ambas empresas el mismo
domicilio social y contrato de arrendamiento, así como la entrega realizada en el mes de octubre
del año 2012, fecha de la comunicación del artículo 5 bis de la LC, añadiendo que el historial de
entregas a cuenta, que se sumaban, sin descuento alguno, a lo largo del año 2012, demuestra la
irrealidad de los servicios prestados. Pues bien, cabe desmentir estas afirmaciones efectuadas por
los mismos argumentos que los contenidos en la letra anterior de este parágrafo. Sí que debe
añadirse que el estudio de la subcuenta de proveedores relativa a la entidad mercantil COSIDOS
, S.L. (página 8 del documento nº 4 del escrito de oposición de la entidad mercantil Auxiliar .
S.L.), desmiente la afirmación de la Administración Concursal sobre la suma de los anticipos a
proveedores.
c) La entidad mercantil APARADOS, S.L.: la Administración Concursal de la entidad
mercantil AUXILIAR SL, S.L. defiende que la entidad concursada entregó a la entidad mercantil
APARADOS, S.L. anticipos a cuenta de trabajos por importe de 130.690,69 euros que no se
efectuaron, señalando como indicios de la vinculación existente entre ambas empresas la entrega
realizada en el mes de octubre del año 2012, fecha de la comunicación del artículo 5 bis de la LC.
Pues bien, cabe desmentir estas afirmaciones efectuadas por los mismos argumentos que los
contenidos en la letra a) de este parágrafo, así como por la clara declaración de la legal
representante de la entidad mercantil APARADOS, S.L. en el acto de la vista.
B) Elementos objetivo y causal.
48. La falta de concurrencia del elemento subjetivo hace que no sea preciso el análisis de
los elementos objetivo y causal, por lo que no cabe declarar el concurso como culpable por la
tercera conducta invocada.
E) Cuarta conducta invocada: actuaciones puestas de manifiesto por la AEAT.
49.Analicemos si concurren los elementos descritos jurisprudencialmente para entender
concurrente la regla general del artículo 164.1 de la LC.
A) Elemento subjetivo.
33
50. La Administración Concursal de la entidad mercantil AUXILIAR SL, S.L. confunde la
máquina de centrar inventariada en la solicitud de concurso, la máquina marca Reces, que fue
comprada de segunda mano tras el elevado presupuesto de reparación de la máquina marca Cerim,
con la máquina de centrar objeto del contrato de arrendamiento financiero, la máquina marca
Cerim, que no estaba en el inventario de la solicitud. Basta observar el inventario de bienes y
derechos de la entidad concursada para apreciar el error en el que incurre la Administración
Concursal.
51. Por otro lado, salvo que la entidad concursada haya ejercitado la opción de compra,
cosa que no puede ser, habida cuenta de que la última cuota es de 30 de junio de 2013, y el
concurso se solicitó en el mes de diciembre de 2012, y referirse a este momento para el ejercicio
de la opción de compra la estipulación 7.3 del contrato (documento nº 14 del informe de la
Administración Concursal de la entidad mercantil AUXILIAR SL, S.L.), en el momento de la
solicitud del concurso, lo que tenía la entidad concursada sobre el citado bien era un derecho de
uso, que el artículo 82.5 de la LC excluye del inventario. Por tanto, no puede afirmarse que la
entidad concursada ha hecho desaparecer un bien del inventario, ya que en todo caso tenía un
derecho de uso no incluible en él. Por otro lado, no consta que la entidad concursada haya dejado
de abonar las cuotas pendientes, por lo que no parece que exista un riesgo cierto de devolución
del bien. Por último, la cercanía del último plazo del arrendamiento financiero hace improbable
que, tanto la entidad concursada quiera ejercitar la opción de compra para quedarse con la máquina
(de hecho, se encuentra averiada y el coste de reparación es superior al de la compra de una
máquina de segunda mano), como que la entidad arrendadora quiera de vuelta el bien para
repararlo y volverlo a arrendar. Es más, el valor de realización en el mercado de la citada máquina,
habida cuenta de las cuotas que se debían satisfacer, de la opción de compra que había que pagar y
del estado de la máquina, entiendo que dista mucho del valor de 14.500 euros invocados por la
Adminstración Concursal de la entidad mercantil AUXILIAR SL, S.L. De hecho, no se ha aportado a
autos valor de tasación o valor de mercado actual de la máquina, y sí un valor de reparación muy
elevado.
52. En consecuencia, no puede apreciarse incumplimiento de deber de diligencia en el
hecho de que la entidad concursada haya optado por la compra de una máquina de centrar de
segunda mano, y no haya hecho nada por la conservación de una máquina de centrar que, al
tiempo de la declaración del concurso, no estaba a disposición de la entidad concursada y
respecto de la que no se ha ejercitado ninguna acción para su incorporación a la masa activa de la
entidad concursada.
B) Elementos objetivo y causal.
53. La falta de concurrencia del elemento subjetivo hace que no sea preciso el análisis de
los elementos objetivo y causal, por lo que no cabe declarar el concurso como culpable por la
tercera conducta invocada.
CUARTO.- Primera presunción invocada: irregularidad contable
relevante (presunción del artículo 164.2.1º de la LC).
A) Doctrina jurisprudencia!.
34
60. El artículo 164.2.1° de la LC señala que "En todo caso, el concurso se calificará como
culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: 1.º Cuando el deudor obligado
a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble
contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación
patrimonial ofinanciera en la que llevara".
61. El artículo 164.2.1º de la LC contiene 3 presunciones independientes (incumplimiento
de la obligación de llevanza de la contabilidad, doble contabilidad e irregularidades contables
relevantes), si bien el deber de congruencia impuesto por el artículo 172.1 de la LC obliga a este
Juzgador a analizar únicamente la modalidad invocada: irregularidad contable relevante. He
analizado la STS Pleno de 16 de enero de 2012, la SAP Alicante (Sección 8ª), de 14 de junio de
2013, la SAP Madrid (Sección 28ª), de 17 de mayo de 2013, la SAP Barcelona (Sección l Y), de
13 de mayo de 2013, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 23 de abril de 2013, la SAP Barcelona
(Sección lY), de 4 de marzo de 2013, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 10 de abril de 2013, la
SAP Barcelona (Sección 15ª), de 9 de abril de 2013, la SAP Barcelona (Sección lY), de 23 de
abril de 2013, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 26 de junio de 2013, la SAP Barcelona
(Sección 15ª), de 10 de junio de 2013, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 22 de mayo de 2013,
la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 8 de octubre de 2013, la SAP Pontevedra (Sección 1ª), de 2
de mayo de 2013 y la SAP Pontevedra (Sección 1ª), de 13 de septiembre de 2013 y he llegado a
la conclusión de que la apreciación de esta causa precisa de la concurrencia de los siguientes
presupuestos:
- Un elemento objetivo: la concurrencia de una irregularidad, entendida por la
SAP Pontevedra (Sección 1ª), de 2 de mayo de 2013, como cualquier desviación del
cumplimiento estricto de tales normas. Entre las normas a observar, conforme al artículo
25 C.Com., se encuentran las normas contables. En este sentido, la Resolución del Instituto de
Contabilidad y Auditoría de Cuentas de 15 de junio de 2000, por la que se publica la
Norma Técnica de Auditoría sobre Errores e Irregularidades, define éstas como "los actos u
omisiones intencionadas cometido por uno o más individuos sean de los administradores o no
que alteren la información contenida en las cuentas anuales por suponer: manipulación,
falsificación o alteración de registro o documentos, apropiación indebida y utilización
irregular de activos, supresión u omisión de los efectos de transacciones en los registros o
documentos, registro de operaciones ficticias o aplicación indebida e intencionada de principios
o normas contables".
- Un elemento cuantitativo: la desviación en la aplicación de la normativa contable debe
dar lugar a consecuencias económicas que no sean de escasa entidad, ya que si fueran de escasa
entidad, es difícil que concurra el elemento cualitativo.
- Un elemento cualitativo: la irregularidad o error ha de ser relevante, en el sentido, como
señala la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 23 de abril de 2013, de que sea de importancia que
impida "la comprensión de la situación patrimonial y financiera de la sociedad concursada en la
contabilidad que llevara".Concreta la STS de 5 de junio de 2015 que la conducta debe "afectar a
la imagenfiel del patrimonio o de la situación financiera del deudor" y que "se requiere que las
irregularidades sean relevantes para el conocimiento de la situación patrimonial ofinanciera del
deudor concursal" , ya que "El mero hecho de que exista error o falsedad en determinados
35
apuntes en la contabilidad no significa, por sí solo, que sea relevante para la comprensión de la
situación patrimonial ofinanciera ".
- No precisa de un elemento temporal, consistente en que la entidad mercantil concursada
tenga actividad económica: en este sentido la SAP Barcelona (Sección lY), de 8 de octubre de
2013 señala que "El deber legal de llevar una contabilidad ordenada pervive mientras la
sociedad no se disuelva y liquide. No finaliza por el mero hecho de que la sociedad abandone su
actividad ordinaria. Además de subsistir los deberes formales, el cese de la actividad,
lógicamente, no implica que concluya abruptamente cualquier movimiento contable. Es lógico
pensar que se produzcan movimientos de caja, amortizaciones, pagos, gastos de conservación
del activo, liquidación de elementos del inmovilizado y otros hechos que motiven apuntes
contables."
- No precisa un elemento intencional: en este sentido, la STS de 5 de junio de 2015
recordó que las conductas descritas en el artículo 164.2.2 LC "noson presuntivas de dolo o culpa
grave, sino que se trata de supuestos legales de culpabilidad del concurso"
62. Los supuestos más típicos de irregularidades contables relevantes son:
- La falta de activación de deudas (la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 23 de abril de
2013).
- El desfase contable entre las Cuentas Anuales y los demás documentos contables (la
SAP Pontevedra (Sección 1ª), de 2 de mayo de 2013).
- La reducción injustificada del valor de las existencias (la SAP Alicante (Sección 8ª), de
14 de junio de 2013).
- La inclusión de gastos extraordinarios no justificados (la SAP Barcelona (Sección 1Y),
de 13 de mayo de 2013).
- La emisión de facturas falsas, sin que sea óbice a la calificación culpable la existencia de
un procedimiento penal (la SAP Barcelona (Sección lY), de 23 de abril de 2013).
- La imputación incorrecta de las partidas contables (la SAP Barcelona (Sección lY), de
10 de abril de 2013).
- La falta de observancia de los principios de contabilidad (la SAP Barcelona (Sección
lY), de 9 de abril de 2013).
- La manipulación contable (la SAP Barcelona (Sección lY), de 10 de junio de 2013).
B) Análisis del caso concreto.
63. La Administración Concursalde la entidad mercantil AUXILIAR SL, S.L. y el
Ministerio Fiscal consideran que la contabilización del IVA presentado para deducir, en cuanto
que supone una actuación ilícita, implica una alteración de la contabilidad que, sumada a los
movimientos entre la cuenta de socios, empresas del grupo y deudores, hacen muy complejo el
entendimiento de la situación real, patrimonial y financiera de la entidad concursada. Lo cierto es
que la ambigüedad de la formulación del informe de calificación y del dictamen del Ministerio
36
Fiscal imposibilita el análisis a este Juzgador, ya que no sabemos a qué concreto movimientos
entre socios, empresas del grupo y deudores se refieren la Administración Concursal y el
Ministerio Fiscal, la forma en que esos movimientos suponen una irregularidad contable, qué
norma contable ha resultado vulnerada, la manera en que la contabilización de las devoluciones
de IVA afectan a la imagen fiel de la entidad concursada, así como la relevancia de las
pretendidas irregularidades. Ante tal ambigüedad, máxime cuando ni siquiera se ha acreditado
que la entidad concursada pertenezca a un grupo de empresa en el sentido definido por la STS de
4 de marzo de 2016, este Juzgador únicamente puede centrarse en la contabilización de las cuotas
de IVA.
64. No consta qué norma contable ha vulnerado el administrador social de la entidad
concursada, sin que el hecho de que se recoja actuaciones supuestamente ilícitas (sólo se ha
acreditado el fraude respecto de un trimestre con la entidad mercantil MANUFACTURAS, S.L.),
afecte a la comprensión de la imagen fiel, pues mientras no se proceda a la regularización de la
declaración tributaria, estas cuotas, al responder a operaciones o servicios efectivamente prestados,
son reales. Otra cosa es que, una vez constatado que la entidad concursada no tenía derecho a
deducírselas, deba contabilizarse el saldo resultante adecuadamente como crédito tributario, que es
precisamente lo que ha debido de hacer la Administración Concursal de la entidad mercantil
AUXILIAR SL, S.L., o al menos este Juzgador no duda de la diligencia de la Administración
Concursalen este sentido.
65. Respecto de la contabilización de los anticipos a proveedores, lo cierto es que los
mismos no pueden computarse como deuda de la entidad concursada hasta que se produzca la
compensación entre los saldos deudores y acreedores con las distintas entidades subcontratadas,
opinión del testigo-perito don Antonio . que comparte este Juzgador. Su contabilización como
gasto, pago efectuado por la entidad concursada, era correcta, y no infringe ninguna norma
contable.
66. En consecuencia, cabe descartar la presencia de esta presunción por los siguientes
motivos:
a) Por la falta de elemento objetivo, por no haberse concretado la concreta irregularidad
contable cometida, ni siquiera haberse citado norma del plan general contable no observada.
Además, los apuntes contables respondía a operaciones efectivamente realizadas, debiendo
computarse las sanciones y regularizaciones tributarias una vez éstas tengan lugar.
b) Por falta de elemento cualitativo, por no haberse explicado la forma en que la suipuesta
irregularidad dificultaba gravemente la comprensión de la situación financiera de la entidad
concursada.
QUINTO.- Segunda presunción invocada: Alzamiento de bienes (presunción del
artículo 164.2.4º de la LC).
A) Doctrina iurisprudencial.
67. El artículo 164.2.4º de la LC dispone que "En todo caso, el concurso se calificará
como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: 4.º Cuando el deudor se
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hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera
realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier
clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación".
68. El artículo 164.2.4º de la LC contiene 2 presunciones independientes (alzamiento de
bienes y actos perjudiciales para la eficacia de un embargo), si bien el deber de congruencia
impuesto por el artículo 172.1 de la LC obliga a este Juzgador a analizar únicamente la
modalidad invocada: irregularidad contable relevante.He analizado la SAP Madrid (Sección 28ª),
de 10 de junio de 2013, la SAP Madrid (Sección 28ª), de 19 de julio de 2013, la SAP Barcelona
(Sección 15ª), de 10 de junio de 2013 y la SAP Alicante (Sección 8ª), de 12 de julio de 2013, y he
llegado a la conclusión de que la concurrencia de esta causa requiere de la comprobación de los
siguientes presupuestos:
- Un elemento objetivo: consistente en la disminución o reducción del patrimonio del
deudor. La SAP Madrid (Sección 28ª), de 10 de junio de 2013 precisa que "El patrimonio se
constituye por bienes o derechos susceptibles de recibir una determinada valoración económica,
deben poseer un valor pecunario. Aquello que carece de valor no puede servir, en consecuencia,
para reducir el patrimonio del deudor, de manera que constituya alzamiento de bienes".
- Un elemento teleológico: consistente en que la actividad de alzamiento se efectúe con
ánimo de perjudicar a los acreedores del deudor.
69. La SAP Madrid (Sección 28ª), de 19 de julio de 2013, insiste en que no debe efectuarse
una interpretación rigorista de la causa, en el sentido de que se apliquen a supuestos de
alzamiento que por su distancia temporal con la declaración de concurso, impida apreciar la
finalidad teleológica respecto de los acreedores actuales.
B) Análisis del caso concreto.
70. Descartada en la letra E) del fundamento de derecho tercero la disminución del
patrimonio respecto de la máquina de centrar Cerim, debe desestimarse la declaración de
concurso como culpable por esta presunción, ya que faltaría el elemento objetivo.
SEXTO.- Tercera presunción invocada:salida fraudulenta de bienes(presunción del artículo 164.2.5º de la LC).
A) Doctrina iurisprudencial.
71. El artículo 164.2.5º de la LC señala que "Entodo caso, el concurso se calificará como
culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:5. º Cuando durante los dos
años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del
patrimonio del deudor bienes o derechos".
72. He analizado la STS de 10 de abril de 2015, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 25 de
octubre de 2013, la SAP Barcelona (Sección l Y), de 18 de septiembre de 2013, la SAP
Barcelona (Sección lY), de 26 de junio de 2013, la SAP Barcelona (Sección l Y), de 12 de junio
de 2013, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 13 de mayo de 2013, la SAP Barcelona (Sección
38
15ª), de 20 de marzo de 2013, la SAP Alicante (Sección 8ª), de 23 de febrero de 2013 y la SAP
Pontevedra (Sección 1ª), de 27 de febrero de 2013, y he llegado a la conclusión de que la
concurrencia de esta causa precisa de la comprobación de los siguientes presupuestos:
- Un elemento objetivo o material: consistente en la realización de actos dispositivos de
bienes del patrimonio del deudor. La salida de bienes o derechos es un concepto jurídico
funcional, no material, equivalente a la reducción del patrimonio. Así lo recuerda la STS de 1O de
abril de 2015 cuando asumiendo la argumentación de la SAP Alicante de 23 de febrero de 2013,
reproduce un pasaje de ésta: "la salida de bienes o derechos a que se refiere el precepto no es
sino un concepto jurídico funcional, no material, equivalente a la reducción del patrimonio, de la
masa activa del concursado, y sin duda ninguna la compensación crediticia constituye unaforma
de exclusión o evasiva de derechos cuando el crédito compensable constituye el bien objeto del
negocio fraudulento ".
- Un elemento temporal: consistente en que la disposición se realice en los dos años
anteriores a la declaración del concurso.
- Un elemento intencional o subjetivo: consistente, como señala la SAP Barcelona
(Sección 15ª), de 20 de marzo de 2013, en un "dolo específico del deudor de eludir su
responsabilidad patrimonial, con el propósito de dañar a sus acreedores, o la intención de
distraer bienes o derechos de la futura masa del concurso. ( ...) este propósito defraudatorio
hacia los acreedores o la clara conciencia de este resultado por parte del deudor debe vincularse
con una situación de insolvencia actual o inminente en la época en que se hicieron las
disposiciones, que será la situación circunstancial que permita descubrir ese elemento
subjetivo".Por otro lado, la SAP Barcelona (Sección lY), de 25 de octubre de 2010 (ponente:
don Juan Francisco Garnica Martín) señala respecto de la técnica del "cash pooling" (''forma de
centralizar la tesorería de las diversas sociedades integrantes de un mismo grupo, lo que facilita
la gestión de la tesorería" ), que "una técnica de gestión contable ( el denominado cash pooling )
no puede justificar el vaciado patrimonial que se produjo en el patrimonio de la concursada, del
que salió dinero a cambio de activos no líquidos y de un valor discutible".La reciente STS de 27
de marzo de 2014, reiterada por la STS de 10 de abril de 2015 define el fraude exigible para
considerar aplicable esta presunción:
"ii) El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del
patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su
clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley
Concursal. El elemento defraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha
de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por
fraude.
iii) La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta
considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un
"animus nocendi" [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la "scientiafraudis", esto
es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede
concurrir una actividad intencionada y aamentedolosa, para que concurra fraude basta con una
simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera
conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo (sentencias de esta sala núm. 191/2009,
de 25 de marzo, y núm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan).
39
iv) Tanto el "animus nocendi", en cuanto intención o propósito, como la "scientia fraudis", en
tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al faero interno del
deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de
ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan."
73. Por falta de concurrencia del elemento intencional o subjetivo, la SAP Pontevedra
(Sección 1ª), de 27 de febrero de 2013, argumenta que "(...) la mera salida de activos del
patrimonio del deudor, cuando tal salida responde a la extinción de obligaciones preexistentes,
no resulta subsumible en la norma sancionadora, pues el crédito existía y con la entrega se
realiza un acto debido, que solo perjudica a los acreedores en la medida en que, declarado el
concurso, ha de seguirse un orden de prelación de pagos, quedando los acreedores sometidos al
principio igualitario como integrados en una comunidad de sacrificios".
B) Análisis del caso concreto.
74. El análisis del elemento objetivo, es decir, la realización de actos fraudulentos de
disposición que suponga la reducción del patrimonio de la entidad concursada nos lleva a la
desestimación de esta presunción:
a) Respecto de los denominados anticipos a proveedores, siguiendo la doctrina expuesta
en la SAP Pontevedra (Sección 1ª), de 27 de febrero de 2013, en cuanto que tales anticipos
formaban parte del sistema de financiación de las entidades subcontratadas, y esta financiación
era necesaria para la continuidad de la actividad empresarial de la entidad concursada, por cuanto
que sin dichas entregas, no era posible el pago de la mano de obra y de la compra del material,
pueden considerarse como actos debidos, cuyo anticipo perjudicial para la masa activa tendría
que haberse discutido en sede de reintegración (alteración de la par conditio creditorum), y no en
sede Concursal. Es más, tampoco en esta sede se ha deducido un solo argumento que acredite que
estos pagos no eran debidos y que los mismos eran perjudiciales para la masa.
b) Respecto de la supuesta salida del patrimonio de la máquina marca Cerim, ya he
argumentado que la misma no se ha acreditado.
75. En consecuencia, no cabe acoger esta presunción de culpabilidad del concurso.
SÉPTIMO.- Atribución de esponsabilidades.
A) Principios generales.
76.0tra novedad que introduce la LC, en el ámbito de la calificación es el elemento
subjetivo de la misma, es decir, la determinación de la persona a quien, en su caso, debe
responsabilizarse de las consecuencias de la declaración de culpabilidad, y a la que se aplicarían
las consecuencias que el artículo 172 de la LC prevé. Se rigoriza el trato al responsable de la
insolvencia al personalizar el destinatario de la responsabilidad civil prevista, exigiéndose que en
la sentencia que declare la culpabilidad se concreten las personas sobre las que recae la
responsabilidad (artículo 169.2 de la LC); personas que pueden encuadrarse dentro de dos grupos
de sujetos, los cómplices y las personas afectadas por la calificación, determinando que las
consecuencias del concurso no solo afecta o vincula a la persona del deudor sino también a otros
40
terceros que con su conducta pueden coadyuvar a generar o agravar la situación de insolvencia
del deudor.
77. Y dentro de ese elenco de eventuales responsables, al tratar de las personas afectadas
por la calificación, la norma Concursal introduce otra gran novedad, consciente el legislador de la
realidad social que atañe al mundo mercantil, y más concretamente al mundo societario, en el
que, no solo las personas que figuran en "los papeles" como gestores o responsables de las
sociedades, en calidad de administradores de derecho, asumen el curso o gobierno de las entidades,
sino que existen terceros que asumen dicho rol al margen de la realidad registra!, o al amparo de un
proceso de disolución y liquidación de las empresas, lo que conduce a ampliar el espectro de
posibles responsables incluyendo, al lado de los administradores de derecho, los de hecho, y los
liquidadores de hecho y de derecho.
78. Finalmente, como ya he dicho, el artículo 166 de la LC define a los cómplices como
las personas que, mediando dolo o culpa grave, cooperan con las personas afectadas y a través de
su conducta a la generación o agravación de la insolvencia del deudor, alcanzando a las mismas
la responsabilidad de la culpabilidad, aunque en menor intensidad que a las personas afectadas,
ya que a los cómplices solo se les priva de los derechos que tuvieran como acreedores
concursales o de la masa y a la condena a devolver los bienes y derechos que hubieran obtenido
indebidamente del patrimonio del concursado o hubiesen recibido de la masa activa, así como a
indemnizar los daños y perjuicios causados.
B) Responsabilidad del administrador social de la entidad concursada y de los
cómplices.
79. Como he argumentado a lo largo de esta sentencia, la calificación culpable del
concurso se basa en la concurrencia de la regla general del artículo 164.1 de la LC, acogiendo
únicamente las conductas denunciadas de modo de trabajo de la entidad concursada y la
actuación de la AEAT. En cambio, no he apreciado la concurrencia de la regla general del
artículo 164.1 de la LC en las conductas denunciadas de los anticipos a proveedores y deficiente
gestión del activo de la entidad concursada. Pues bien, respecto de las conductas que
fundamentan la calificación culpable del concurso, la Administración Concursal únicamente
interesa que la sentencia condene como persona afectada por la calificación al administrador
social de la entidad concursada, don JOSE FRANCISCO. Al mismo tiempo considera cómplices a
las entidades mercantiles SHOES, S.L., Cosidos, S.L., Aparados S.L. y MANUFACTURAS, S.L.,
y sus administradores sociales, don JUAN (la entidad mercantil SHOES, S.L.), doña ANGELES (la
entidad mercantil COSIDOS , S.L.), doña ANDREAl (la entidad mercantil APARADOS, S.L.) y don
JULIAN (la entidad mercantil MANUFACTURAS, S.L.).
80. Pues bien, procede la atribución de responsabilidad únicamente al administrador social
de la entidad mercantil AUXILIAR SL, S.L. como persona afectada por el concurso, y a la entidad
mercantil MANUFACTURAS, S.L. y don JULIAN, como cómplices, por la segunda conducta
denunciada en relación a la regla general del artículo 164.1 de la LC. Ahora bien, como veremos,
no es posible efectuar una individualización de la conducta, y en consecuencia, una
individualización de la imputación de responsabilidad. Así:
41
a) Respecto de la regla general del artículo 164.1 de la LC en relación a la primera
conducta denunciada (modo de trabajo de la entidad concursada): como quiera que el artículo
172.1 de la LC limita la responsabilidad de los administradores sociales a quienes hubieran
ostentado el cargo durante los dos últimos años anteriores a la declaración de concurso, y que la
mayoría de magistrados especialistas de lo mercantil acordaron en el Encuentro de la
Especialidad celebrado en Granada los días 15, 16 y 17 de octubre de 2014 que el límite temporal
sólo se refiere a las personas afectadas por la calificación, y la conducta consistente en la toma de
decisión de cambiar el modo de trabajo tuvo lugar en el año 2006, podemos afirmar que esta
conducta, únicamente achacable al administrador social de la entidad concursada, pues es quien
adopta la decisión estratégica, puede dar lugar a la declaración del concurso como culpable, pero
no a la declaración de don JOSE FRANCISCO.
b) Respecto de la regla general del artículo 164.1 de la LC en relación a la segunda
conducta denunciada (actuación de la inspección tributaria): la conducta de anticipar unos pagos
a una entidad mercantil, que carece de trabajadores dados de alta, conociendo la administración
social de la entidad concursada esta circunstancia y el criterio de la actuación inspectora respecto
de estas entidades a los efectos de no admitir la devolución de IVA, o al menos la posibilidad de
haber conocido esta circunstancia, si se hubiera producido el adecuado procedimiento de decisión
y el asesoramiento pertinente, da lugar a una conducta infractora del deber de diligencia impuesto
a los administradores sociales en el artículo 225 del TRLSC. En la realización de esta conducta
opera como actor necesario, la entidad mercantil MANUFACTURAS, S.L., pues no sólo es la
entidad que carecía, a efectos tributarios, de estructura suficiente como para hacer frente a los
pedidos efectuados, al no disponer de trabajadores dados de alta, sino que, además, es la que
giraba las facturas que permitían luego a la entidad mercantil AUXILIAR SL, S.L. interesar la
pertinente devolución. Sin la contrapartida de la entidad mercantil MANUFACTURAS, S.L. no se
habría producido la infracción tributaria que dio lugar a su regularización y a la sanción
correspondiente. El hecho denunciado de que en la actuación inspectora no estuviera presente los
representantes legales de la entidad mercantil MANUFACTURAS, S.L. es algo que en todo caso
tendrá relevancia si se discute el acto administrativo, pero no lo tiene a nuestros efectos, máxime
cuando ni en el procedimiento administrativo, ni en el presente procedimiento ha acudido don
Domingo Villa . a dar explicaciones. El expediente administrativo ya tuvo en cuenta la
ilocalización de la entidad mercantil MANUFACTURAS, S.L. y de su administrador social, don
JULIAN. Dicho lo anterior, no puede deslindarse la participación del administrador social de la
entidad Concursalde los cómplices, ya que la contribución de cada uno de ellos es decisiva en la
maquinación defraudatoria, por lo que, hasta donde puedan responder los cómplices, lo harán de
manera solidaria con la persona afectada por la calificación.
81. El resto de presuntos cómplices, al no acogerse las conductas en las que
presuntamente participaron, como fundamento de la declaración del concurso como culpable,
quedan absueltos de la totalidad de los pedimentos contenidos en el informe de calificación,
asumidos por el dictamen del Ministerio Fiscal.
OCTAVO.- Efectos de la declaración de persona afectada por la calificación culpable del concurso.
A) Pronunciamientos obligatorios.
42
82.Confirmada la culpabilidad del administrador social de la entidad concursada, persona
afectada por la calificación culpable del concurso, y de los cómplices, la entidad mercantil
MANUFACTURAS, S.L. y don JULIAN, conforme a la solicitud de la Administración Concursal,
asumida por el Ministerio Fiscal, el siguiente paso es determinar los efectos inherentes a dicha
declaración, partiendo de los postulados del artículo 172 de la LC; así, declarado en el ámbito
subjetivo de dicha declaración, conforme al precepto surgen, de forma necesaria e imperativa los
siguientes pronunciamientos: la inhabilitación para administrar bienes ajenos y para representar a
cualquier persona durante un periodo de 2 a 15 años (teniendo en cuenta para su modulación la
gravedad de los hechos, la entidad del perjuicio y la declaración culpable en otros concursos) y la
pérdida de derechos respecto del concurso:
a) En cuanto la primera, el Ministerio Fiscal y la Administración Concursal han solicitado
que la extensión de la inhabilitación sea de 2 años, extensión que deberá acogerse en atención a la
doctrina emanada de la STS de 18 de marzo de 2015.
b) En segundo lugar, el artículo 172.2 de la LC fija un efecto "ope legis", de aplicación
imperativa, cual es la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación
y los cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa, debiendo realizarse dicho
pronunciamiento condenatorio.
B) Indemnización de daños y perjuicios.
83. Los artículos 172.2.3º y 172.3 de la LC contemplan sendas indemnizaciones por daños
y perjuicios que requieren como elemento subjetivo común que la persona afectada por la
calificación sea cómplice. Esta razón es la que justifica que no proceda la condena de la persona
afectada por la calificación a la indemnización de daños y perjuicios, pero sí de los cómplices.
Ahora bien, como quiera que la petición de indemnización de daños y perjuicios se ha hecho
respecto de la persona afectada por la calificación culpable del concurso, y no respecto de los
cómplices, el deber de congruencia hace que este Juzgador deba ahorrarse el análisis de los
citados artículos
84. No obstante,en relación a la posible responsabilidad de los administradores sociales ex
artículo 172.2.3º de la LC, hemos de partir de la consideración de que el citado artículo no cubre
cualquier daño indemnizable (como pretende defender la Administración Concursal en su
informe), sino únicamente aquellos daños y perjuicios que hayan sido causados por las conductas
previstas en la propia norma: haber obtenido indebidamente bienes o derechos del patrimonio del
concursado o haberlos recibido de la masa activa. No ha resultado ni siquiera alegado por la
Administración Concursal que el administrador social de la entidad concursada hayan obtenido
indebidamente bienes o derechos del patrimonio del concursado o que los haya recibido
indebidamente de la masa activa. Dicho esto, no apreciando este Juzgador la concurrencia de las
presunciones invocadas de los artículos 164.2.4º y 164.2.5º de la LC no es posible efectuar
ningún pronunciamiento de condena ex artículo 173.2.3º de la LC.
NOVENO.- La responsabilidad por déficit.
A) La responsabilidad por déficit.
43
85. El artículo 172 bis de la LC (en la redacción anterior a su modificación por el Real
Decreto-Ley 4/2014) señala que:
"l. Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la
apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los
administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona
jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la
cobertura, total o parcial, del déficit.
Si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, en caso de reapertura de la sección
sexta por incumplimiento del convenio, el juez atenderá para fijar la condena al déficit del
concurso tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los
determinantes de la reapertura.
En caso de pluralidad de condenados, la sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer
por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado
la calificación del concurso.
2. La legitimación para solicitar la ejecución de la condena corresponderá a la administración
concursa[. Los acreedores que hayan instado por escrito de la administración concursa[ la
solicitud de la ejecución estarán legitimados para solicitarla si la administración concursa[ no lo
hiciere dentro del mes siguiente al requerimiento.
3. Todas las cantidades que se obtengan en ejecución de la sentencia de calificación se
integrarán en la masa activa del concurso.
4. Quienes hubieran sido parte en la sección de calificación podrán interponer contra la
sentencia recurso de apelación."
86. La denominada responsabilidad por déficit viene regulada en el artículo 172 bis de la
LC y ha provocado en la jurisprudencia verdaderos ríos de tinta para tratar de definir su
naturaleza. Es una figura que se aproxima al derecho inglés, pero fundamentalmente al derecho
francés ("action en coblament de passif ' regulada en el artículo L651-2 del Código de Comercio
francés). Ahora bien, la adecuada comprensión de la naturaleza de la llamada responsabilidad por
déficit exige que, previamente, realicemos una pequeña comparación entre las distintas figuras de
responsabilidad previstas en la LC u otras afines, a los efectos de poder analizar la doctrina
emanada de los Tribunales.
B) El sistema de las acciones de responsabilidad contra los administradores
sociales en el concurso y la función de la responsabilidad por el déficit concursal.
87. La correcta comprensión de la naturaleza de la llamada responsabilidad por déficit del
artículo 172 bis de la LC exige que previamente este Juzgador esboce cuál es el sistema de
responsabilidad de los administradores sociales en el procedimiento Concursal, para de esta forma
poder comprender la verdadera función que cumple la responsabilidad del artículo 172 bis de la
LC. Así, si buceamos en el texto de la LC, comprobaremos que se ocupa de cuatro pretensiones
44
de responsabilidad: la acción social (artículo 48 quáter de la LC), la acción por no promover la
disolución social (artículos 50.2 y 51 bis de la LC), la acción de indemnización de daños por
haber obtenido indebidamente bienes o derechos del patrimonio de la concursada o haber
recibido bienes o derechos de la masa activa (artículo 172.2.3º de la LC), y la acción de
responsabilidad por el déficit Concursal(artículo 172 bis de la LC). La concreta definición de
estas acciones y la fijación de sus diferencias nos ayudará a pensar en la verdadera naturaleza de
la acción ex artículo 172 bis de la LC y a comprender las manifestaciones de las distintas STS.
B.1) Responsabilidad por el déficit Concursaly la acción social de responsabilidad.
88. Las diferencias entre ambas acciones podemos cifrarlas en los siguientes extremos:
a) Fundamento: el fundamento de la acción social de responsabilidad es el daño aamente
causado al patrimonio de la entidad mercantil administrada por la actuación imputable de sus
administradores o liquidadores, mientras que en la responsabilidad por el déficit Concursal, al tener
distintos presupuestos (calificación culpable del concurso, concurso que se soluciona por la
liquidación, cuyo resultado no alcanza a pagar todo el pasivo), el daño lo sufre, no aamente el
patrimonio de la persona jurídica, sino los acreedores cuyos créditos no son satisfechos con el
producto de la liquidación. Esta diferencia en el daño indemnizable es lo que justifica la
coexistencia de ambas acciones en el seno del procedimiento Concursal.
b) Círculo de personas responsables: en la acción de responsabilidad por el déficit
Concursal el círculo es más amplio que en la acción social, por cuanto que también incluye a los
apoderados.
c) Extensión temporal: la acción social prescribe, conforme al artículo 949 del C.Com.,
pasados 4 años contados desde el cese del administrador, mientras en el caso de la acción ex
artículo 172 bis de la LC, la acción sólo alcanza a quienes tengan la condición de personas
afectadas por la calificación al declararse el concurso o la hayan tenido en los 2 años anteriores a
la fecha de esta declaración.
d) En caso de pluralidad de miembros del órgano de administración: en el caso de la
acción social, rige la regla de la solidaridad, mientras que en el caso de la responsabilidad ex
artículo 172 bis de la LC, la sentencia debe individualizar el importe que debe satisfacer cada uno
de los administradores, de acuerdo con la participación en los hechos que hubiere determinado la
calificación del concurso.
B.2) Responsabilidad por el déficit Concursal y responsabilidad por no promover
oportunamente la disolución social.
89. Las diferencias entre ambas acciones podemos cifrarlas en los siguientes extremos:
a) Círculo de personas responsables: en la acción de responsabilidad por el déficit
Concursal el círculo es más amplio que en la acción de responsabilidad ex artículo 367 del
TRLSC, por cuanto que únicamente puede dirigirse frente a los administradores de la sociedad.
b) Extensión temporal: la acción por no promover la disolución prescribe, conforme al
45
artículo 949 del C.Com., pasados 4 años contados desde el cese del administrador, mientras en el
caso de la acción ex artículo 172 bis de la LC, la acción sólo alcanza a quienes tengan la
condición de personas afectadas por la calificación al declararse el concurso o la hayan tenido en
los 2 años anteriores a la fecha de esta declaración.
c) En caso de pluralidad de miembros del órgano de administración: en el caso de
la acción por no promover la disolución legal, rige la regla de la solidaridad, mientras que en el
caso de la responsabilidad ex artículo 172 bis de la LC, la sentencia debe individualizar el
importe que debe satisfacer cada uno de los administradores, de acuerdo con la participación
en los hechos que hubiere determinado la calificación del concurso.
d) Fundamento e importe del daño indemnizable: el fundamento de la acción por
no promover la disolución legal está en el incumplimiento por los administradores sociales del
deber legal, en el caso de concurrencia de una causa legal de disolución, de promover la
disolución legal. En esta acción, el criterio de imputación de la responsabilidad, por expreso
deseo del legislador, se objetiviza, por lo que tanto la culpa como el nexo causal están insitos
en el propio cumplimiento del deber. De ahí que el importe del daño indemnizable se
limite a aquellas obligaciones sociales que hayan nacido con posterioridad al acaecimiento
de la causa de disolución. En cambio, la acción de responsabilidad por el déficit
Concursal tiene como presupuestos la calificación culpable del concurso, que éste se
soluciona por la vía de la liquidación y que el producto de la liquidación sea insuficiente para
pagar todo el pasivo. En este escenario ambas acciones tienen un punto en común: el daño en
ambas acciones lo sufren los acreedores. Ahora bien, a diferencia de la acción de
responsabilidad por no promover la disolución legal, en la acción de responsabilidad por el
déficit Concursal, los acreedores no están legitimados activamente para solicitar la condena (no
son partes con plenas facultades procesales, como la Administración Concursal, sino que actúan a
modo de "chivatos" de conformidad con los artículos 168.1 y 172 bis.4 de la LC), lo que
obedece a la lógica del concurso, pues la Administración Concursal, como órgano de
representación en el concurso, es quien ha de procurar que las cantidades que se obtengan
en ejecución de la sentencia de calificación se integren en la masa activa. De ahí que las
acciones de responsabilidad por no promover la disolución legal se paralicen tras la
declaración del concurso (artículos 50.2 y 51 bis de la LC), ya que la ejecución de la sentencia
estimatoria podría afectar a la "par conditio creditorum".
B.3) Responsabilidad por el déficit Concursal e indemnización de daños ex
artículo 172.2.3º de la LC.
90. Las diferencias entre ambas acciones, si bien comparten su naturaleza indemnizatoria
o resarcitoria (el hecho de que la acción ex artículo 172.2.3º de la LC tenga naturaleza resrcitoria
no puede significar sin más, como erróneamente ha señalado alguna STS, que la acción ex
artículo 172 bis de la LC no pueda tener esta naturaleza) podemos cifrarlas en los siguientes
extremos:
a) Círculo de personas responsables: en el caso de la acción ex artículo 172.2.3º de la LC,
el círculo se amplía a los cómplices, personas excluidas de responsabilidad en el artículo 172 bis
de la LC.
b) Daño indemnizable: la acción ex artículo 172.2.3º de la LC no cubre cualquier daño,
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sino únicamente aquellos daños y perjuicios que hayan sido causados por las conductas previstas
en la propia norma: haber obtenido indebidamente bienes o derechos del patrimonio del
concursado o haberlos recibido de la masa activa.
C) Naturaleza de la acción de responsabilidad por el déficit Concursal.
91. En el estudio de la jurisprudencia del TS respecto de la naturaleza de la
responsabilidad por déficit, podemos entender que existe cuatro momentos a tener en cuenta:
(a) antes del voto particular de don Ignacio Sancho Gargallo a la STS de 21 de mayo de
2012; (b) el voto particular de don Ignacio Sancho Gargallo a la STS de 21 de mayo de 2012; (c)
la STS de 16 de julio de 2012; y (d) el voto particular de don Ignacio Sancho Gargallo a la STS
de 14 de noviembre de 2012. Analicemos estas fases.
C.l) Antes del voto particular de don Ignacio Sancho Gargallo a la STS de 21 de mayo de
92. Hasta el voto particular de la citada STS, el TS había tratado de contravenir la postura
de algunas AP, fundamentalmente la de la Sección l Y de Barcelona, que defendían que la
responsabilidad del anterior artículo 172.3 de la LC, actual artículo 172 bis de la LC, era una
responsabilidad por daño y por culpa, en el sentido de que no era una responsabilidad como
sanción, por el mero hecho de declarar culpable el concurso, sino que exigía la acreditación de un
daño que se valoraba en la incidencia que tenía la conducta de la persona afectada por la
calificación en la generación o agravación de la insolvencia (debe indicarse como curiosidad que
las dos primeras STS que trataron de la naturaleza de la llamada responsabilidad por déficit, las
SSTS de 23 de febrero de 2011 y de 12 de septiembre de 2011, defendieron nítidamente la
naturaleza indemnizatoria de la acción, negando tajantemente, en contra de lo defendido por la
Administración Concursal en su informe, que estemos ante una sanción). De esta forma, se
introducía un elemento culpabilístico, consistente en el nexo de causalidad entre la conducta
típica y su contribución a la generación o agravación de la insolvencia. Y en este sentido, se
proporcionaba una herramienta al Juzgador, un criterio, para delimitar, dentro de la cobertura
total o parcial del déficit, la parte que le correspondía satisfacer al condenado. Frente a esta
postura, el TS consideró que si bien es cierto que la responsabilidad por déficit no es
consecuencia necesaria de la declaración culpable del concurso, sino que necesitaba una
justificación añadida, en el sentido de no ser automática, profundizó en el sentido de que esa
justificación añadida no podía ser la relación causal, con tintes culpabilísticos, de los que
defendían que era una responsabilidad por daño y por culpa. Defiende, en suma, el TS que la
responsabilidad por déficit es una responsabilidad objetiva a título de imputación subjetiva. En
las palabras de la STS de 21 de mayo de 2012:
"Expusimos en la sentencia 644/2011, de 6 de octubre, que la condena de los administradores de
una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de
los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, no es, según la letra y el
espíritu de la mencionada norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso
como culpable, sino que requiere una justificación añadida.
Por esa razón, para pronunciar la condena a la cobertura del déficit concursa[ y, en su caso,
para identificar a los administradores obligadosy la parte de la deuda a que aquella alcanza,
47
además de la concurrenciade los condicionantes expresamente impuestos por el propio apartado
del artículo 172, es necesario que el órgano judicial llegue a dicha conclusión tras valorar,
conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos
elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en
relación con la actuación que hubiera sido imputada al órgano social con el que se identifican o
del que forman parte y hubiera determinado la calificación del concurso como culpable. En la
sentencia 644/2011, precisamos que la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa
por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno - el previsto en el
apartado 1 de su artículo 164 -, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente
culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona
jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como
resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado.
Según el otro - previsto en el apartado 2 del mismo artículo - la calificación es ajena a la
producción de ese resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de
las conductas descritas en la propia norma.
Contiene este segundo precepto el mandato de que el concurso se califique como culpable II en
todo caso ( ...), cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos ", lo que constituye
evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis
ordinales del apartado 2 del artículo 164, basta para determinar aquella calificación por sí sola
- esto es, aunque no hubieran generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o
concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo -.
En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre , señalamos que el artículo 165 no contiene un
tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, sino que se trata de " una norma
complementaria de la del artículo 164, apartado 1 ", pues manda presumir II iuris tantum " la
culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado
de prueba y las consecuencias de que ésta no convenza al Tribunal.
Hemos declarado en las mencionadas ocasiones que, dada la relación existente entre la norma
del artículo 172, apartado 3, y las que le sirven de precedente, no se corresponde con un
argumento sistemático o canon de la integridad hermenéutica o, con otras palabras, con una
recíproca iluminación de los preceptos concernidos, condicionar, en aplicación del tantas veces
repetido, la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que no es exigido para
integrar el tipo que se atribuye al órgano social - y, al fin, a la sociedad - y que dio lugar a la
calificación del concurso como culpable.
La afirmación de que el artículo 172, apartado 3, constituye una regla con funciones
indemnizatorias de un daño - como defienden los recurrentes - no permite eludir la conexión
existente entre ella y las del artículo 164, ya la del apartado 1 - completada por la presunción 11
iuris tantum II del artículo 165 -, ya la del apartado 2.
Y tampoco justifica servirse de esta última norma como si fuese un mero instrumento probatorio
del supuesto de hecho de la contenida en aquel otro apartado.
Del mismo modo, afirmar que el artículo 172, apartado 3, contiene una regla sancionadora no
48
permite eludir la valoración del comportamiento de quien puede ser condenado, a la luz de los
criterios de imputación que resulten coherentes con los de la calificación del concurso."
C.2) El voto particular de don Ignacio Sancho Gargallo a la STS de 21 de mayo de 2012.
93. No deja de ser natural que el máximo defensor de la doctrina que consideraba que la
responsabilidad por déficit era una responsabilidad por daño y por culpa, en cuanto llegó al TS,
siguiera defendiendo su tesis. Las razones de la oposición son las siguientes:
- Considera que la interpretación literal y sistemática del precepto no conducen a la
solución dada por el TS, sino a la defendida por algunas AP:
''Aprimera vista se advierten dos presupuestos para que pueda operar esta responsabilidad: que
se trate del concurso de una sociedad o, en general, persona jurídica y que la sección de
calificación se haya abierto como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación. A estos
dospresupuestos, hemos de añadir otro implícito, exigido por la ubicación sistemática de la
norma: que se haya calificado culpable el concurso de la entidad concursada. El " podrá,
además,...", a continuación de las consecuencias necesarias de la calificación culpable del
concurso, presupone ineludiblemente esta calificación.
Conviene recordar que, conforme al apartado 1 del art. 172 LC, el concurso puede ser declarado
fortuito o culpable, en atención a los criterios de imputación previstos en los arts. 164 y 165 LC,
de modo que la sentencia debe " expresar la causa o causas en que se fundamente la
calificación".
8. Cumplidos estos presupuestos, el art. 172.3 LC prevé que la sentencia podrá, además,
condenar a los administradores o liquidadores (de derecho o de hecho, actuales o quienes lo
hubieran sido dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso) a pagar a los
acreedores concursales, total o parcialmente, el importe quede suscréditos no perciban en la
liquidación de la masa activa.
El precepto identifica quiénes pueden ser condenados: administradores y liquidadores de la
concursada. La ubicación sistemática de este apartado 3, dentro del art. 172 LC destinado a
regular el contenido de la sentencia de la calificación, permite concluir que los posibles
responsables ex art. 172.3 LC no serán distintos de quienes hayan sido previamente identificados
como personas afectadas por la calificación ( art. 172.2.r LC ). De la misma manera que sobre
ellas se imponen las "sanciones" de inhabilitación ( art. 172.2.2º LC ) y pérdida de derechos
dentro del concurso y, en su caso, el deber de deyolver lo indebidamente obtenido, así como
indemnizar los daños y perjuicios ( art. 172.2.3º LC ), es lógico que sean ellas las posibles
destinatarias de esta responsabilidad ex art. 172.3 LC , en la medida en que previamente han
sido declaradas responsables de la conducta que ha motivado la calificación culpable del
concurso, presupuesto básico de esta responsabilidad.
9. El art. 172.3 LC también expresa el posible contenido de esta responsabilidad: el pago total o
parcial de los créditos concursales no satisfechos con la liquidación. Existe un grado de
indeterminación en el alcance de esta responsabilidad, o mejor dicho, su determinación precisa
en cada caso se deja al criterio del juez. El juez puede condenar a todo o a parte y, en este caso,
49
puede fijar esta proporción, sin que la Ley marque expresamente ningún parámetro para ello.
Este margen de discrecionalidad ayuda a dar respuesta a otra cuestión: esta condena procede de
forma automática en caso de cumplimiento de los tres presupuestos legales ( concurso de una
persona jurídica, apertura de la calificación como consecuencia de la apertura de la liquidación
y la sentencia que califica culpable el concurso), o bien el juez puede dejar de condenar.
El verbo empleado ( "podrá") contribuye, cuando menos, a justificar esta última posibilidad: que
haya supuestos en que, pese a haberse declarado culpable el concurso de una persona jurídica,
no se condene a los administradores o liquidadores a pagar total o parcialmente los créditos
concursales no satisfechos con la liquidación. Esta discrecionalidad judicial (para condenar o
no) viene reforzada por el hecho de que, caso de hacerlo, pueda a su vez precisar el alcance de
la condena, esto es, la proporción de los créditos concursales insatisfechos de los que deben
responder los administradores.
Si el juez puede condenar, es que también puede no condenar. Y tanto si lo hace como si no, debe
acudir a un criterio claro de imputación que garantice la seguridad jurídica. Pero este criterio
no puede ser la mera calificación culpable, porque, como ya hemos advertido, es un presupuesto
básico, pero no una condición suficiente. Así lo ha entendido esta Sala desde su sentencia
644/2011, de 6 de octubre , cuando afirma que:
"La condena de los administradores de una sociedad concursada ( ...) a pagar a los acreedores
de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de
la masa activa, a la que se refiere el apartado 3 del artículo 172 de la Ley 22/2.003 , no es, según
la letra de la norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable,
sino que requiere una justificación añadida"."
- Considera que la "justificación añadida" a la que se refiere la sentencia, y el criterio de
imputación propuesto, no dejan de ser más que manifestaciones de la doctrina de la
responsabilidad por daño y por culpa defendidas por algunas AP. Así, argumenta que:
"JO. Es respecto de esta ''justificación añadida", que no estoy de acuerdo con el criterio de la
mayoría. Desde aquella Sentencia 644/2011, de 6 de octubre , la Sala viene entendiendo que "es
necesario que el juez valore, conforme a criterios normativos y al fin defundamentar el reproche
necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los
administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se
identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como
culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 -haber causado o
agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia-, ya el de mera actividad que describe el
apartado 2 del mismo artículo -haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad,
presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa
imputable al concursado...-". Y ello, porque, como argumenta a continuación, "no se
corresponde con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del
administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado
al órgano social- y, al fin, a la sociedad- y que dio lugar a la calificación del concurso como
culpable".
50
Es aquí donde radica, a mi juicio, el equívoco de la sentencia, pues esta misma Sala ha venido
reconociendo desde la Sentencia de 56/2011, de 23 de febrero, que "El artículo 172, apartado 3
( ...) carece de la naturaleza sancionadora ( ...), dado que en él la responsabilidad de los
administradores o liquidadores sociales -sean de hecho o de derecho- deriva de serles imputable
-por haber contribuido, con dolo o culpa grave- la generación o agravamiento del estado de
insolvencia de la sociedad concursada, lo que significa decir el daño que inaamente sufrieron los
acreedores de [la sociedad concursada], en una medida equivalente al importe de los créditos
que no perciban en la liquidación de la masa activa". Si esta es la ratio iuris de la
responsabilidad, es lógico que el criterio de imputación tenga que acomodarse a ella y no a la
negada naturaleza sancionadora, como de hecho acaba ocurriendo en la lógica de la
argumentación de la mayoría.
Si es cierto, como afirma la Sala hasta la saciedad, que en el art. 172.3 LC la responsabilidad de
los administradores o liquidadores sociales deriva de serles imputable la generación o
agravamiento del estado de insolvencia de la sociedad concursada, lo que significa decir el daño
que inaamente sufrieron los acreedores en una medida equivalente al importe de los créditos que
no perciban en la liquidación de la masa activa, es lógico que el criterio para apreciar en cada
caso la responsabilidad de aquellos administradores o liquidadores sociales y su alcance sea la
incidencia que la conducta ha merecido la calificación culpable del concurso ha tenido en la
generación o agravación de la insolvencia.
Esta interpretación se acomoda mejor con la dicción legal del precepto, pues guarda relación
con el objeto de la condena (pagar todo o parte de los créditos no satisfechos con la
liquidación), que es la consecuencia última y mediata de la generación o agravación de la
insolvencia; y, además, permite graduar la responsabilidad, en función de la mayor o menor
incidencia en la generación o agravación de la insolvencia, e identificar de entre todas las
posibles personas afectadas por la calificación ( caso de concurrir distintos motivos justificativos
de la calificación culpable) quiénes son responsables, en atención a su participación en la
conducta que ha merecido la calificación culpable y la generación o agravación de la
insolvencia."
- Considera que la institución de la responsabilidad por déficit se asemeja a la institución
francesa de la "action en coblement de passif ', y que esta institución regula un supuesto de
responsabilidad por daño y por culpa.
- Termina defendiendo que la seguridad jurídica exige que se estatuya criterios firmes de
imputación y no introducir criterios de discrecionalidad para definir la imputación, como de
hecho hace la posición mayoritaria del TS.
C.3) La STS de 16 de julio de 2012.
94. Esta sentencia supone una evolución de la doctrina mantenida anteriormente en el TS.
Así, define la responsabilidad por déficit como una responsabilidad por deuda ajena, semejante a
la regulada en el artículo 367 del TRLSC y fija unos parámetros claros de imputación subjetiva
para la decisión discrecional que ha de efectuar el Juzgador. En las palabras de la sentencia:
51
"34. En el caso de las sociedades capitalistas declaradas en concurso, si se declarase culpable,
cualquiera que fuese la causa - ya porque en la generación o agravación del estado de
insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave de los administradores o liquidadores, de
derecho o de hecho del deudor persona jurídica, a tenor del artículo 164.1 de la Ley Concursa[
(al que, como sostiene la sentencia de 614/2011, de 17 de noviembre , de 2011, reiterada en la
994/2011, de 16 enero de 2012 , complementa el 165), ya porque concurría cualquiera de las
irregularidades objetivas previstas en el artículo 164.2 (supuesto en el que, como precisa la
sentencia 644/2011, de 6 de octubre, reiterada en la 994/2011, de 16 enero de 2012 , "la
ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la
norma, determina aquella calificación por sí sola, esto es, aunque no haya generado o agravado
el estado de insolvencia" -, el sistema reacciona y:
1) Mantiene los mecanismos societarios de tutela de la sociedad, socios, terceros y acreedores
frente a los administradores, -de hecho la Ley 38/2011, de JO de octubre, de reforma de la Ley
22/2003, de 9 de julio, Concursal, que en el apartado VIII del Preámbulo, afirma la necesidad de
armonizar los diferentes sistemas de responsabilidad de administradores que pueden convivir
durante su tramitación-;
2) Impone a las "personas afectadas" por la calificación o declaradas cómplices la condena "a
indemnizar los daños y perjuicios causados" -a tal efecto, el artículo 172.2 de la Ley Concursa[
(antes de la reforma por la Ley disponía que "la sentencia que califique el concurso como
culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos: [ ...] 3.º [ ...] la condena a devolver
los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o
hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados. La
norma no distingue entre daños aos e inaos por un lado, ni entre los intereses de la sociedad, los
socios, los acreedores y los terceros por otro. Se trata de una responsabilidad por daños clásica
que requiere los requisitos típicos indicados, en la que la única especialidad a consignar en esta
sentencia es que, normalmente, se identifican los daños y perjuicios causados con la "generación
o agravación" de la insolvencia.
3) Además, para los casos en los que el concurso se hubiese declarado culpable, si la sección de
calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de
liquidación, regula la posibilidad de condenar a pagar a los acreedores concursales, total o
parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa -sin
distinguir en función de la fecha en la que se hubieren generado-. No se trata, en consecuencia
de una indemnización por el daño derivado de la generación o agravamiento de la insolvencia
por dolo o culpa grave -imperativamente exigible al amparo del artículo 172.2º.3 de la Ley
Concursa[ -, sino un supuesto de responsabilidad por deuda ajena cuya exigibilidad requiere:
ostentar la condición de administrador o liquidador -antes de la reforma operada por la Ley
38/2011, de 10 de octubre, no se requería que, además tuviesen la de ''persona afectada"-; que el
concurso fuese calificado como culpable; la apertura de Za fase de liquidación; y la existencia de
créditos fallidos o déficit Concursal.
35. No queda oscurecida la naturaleza de la responsabilidad por deuda ajena por la amplia
discrecionalidad que la norma atribuye al Juez tanto respecto del pronunciamiento de condena
como de la fijación de su alcance cuantitativo -algo impensable tratándose de daños y perjuicios
en los que necesariamente debe responder de todos los causados-, lo que, sin embargo, plantea
52
cuestión sobre cuáles deben ser los factores que deben ser tenidos en cuenta por el Juzgador,
extremo este que seguidamente abordaremos."
95. Así, para cuantificar el importe a que puede condenarse, señala que:
"36. Como hemos indicado, la norma atribuye al Juez una amplia discrecionalidad, razón por la
que de la calificación del concurso como culpable no deriva necesaria e inexorablemente la
condena de los administradores de la sociedad concursada a pagar el déficit concursal, pero no
fijaba ningún criterio para identificar a los concretos administradores que debían responder ni
para cuantificar la parte de la deuda que debía ser cubierta, por lo que si bien no cabe descartar
de forma apriorística otros parámetros, resulta adecuado el que prescindiendo totalmente de su
incidencia en la generación o agravación de la insolvencia, tiene en cuenta la gravedad objetiva
de la conducta y el grado de participación del condenado en los hechos que hubieran
determinado la calificación del concurso. En este sentido, la 644/2011, de 6 de octubre,
reiterada en la 614/2011 de 17 noviembre de 2012, afirma que "es necesario que el Juez valore,
conforme a criterios normativos y al fin de fandamentar el reproche necesario, los distintos
elementos subjetivos y objetivo del comportamiento de cada uno de los administradores en
relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que
forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable". También es este
parámetro el que tiene en cuenta el último párrafo del artículo 172.bis.1, de la Ley Concursalen
la redacción dada por la Ley 38/2011, de JO de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de
julio, Concursal."
C.4) El voto particular de don Ignacio Sancho Gargallo a la STS de 14 de noviembre de
96. En el meritado voto particular, don Ignacio Sancho Gargallo insiste en que la
responsabilidad por déficit no es un supuesto de responsabilidad por deuda ajena, en base a los
siguientes argumentos:
"6. A mi juicio, ni cabe equiparar la responsabilidad ex art. 172.3 LC a la responsabilidad
prevista para los administradores de sociedades de capital en el actual art. 367 LSC, ni tampoco
puede calificarse en términos generales como un "supuesto de responsabilidad por deuda ajena",
sin perjuicio de que, además, esta caracterización es estéril, pues no aporta una pauta clara en
la determinación de la responsabilidad, como acaba reconociendo de hecho el parecer de la
mayoría al abandonar dicha determinación a lo que se califica como "razonable
discrecionalidad del juez".
7. En primer lugar conviene advertir que el ámbito de aplicación subjetiva de la responsabilidad
prevista en el art. 172.3 LC (actual art. 172.bis LC ) es mucho mayor que la responsabilidad
regulada en el art. 367 LSC, y el contenido de esta responsabilidad es también distinto.
La responsabilidad ex art. 172.3 LC se puede imponer no sólo a los administradores, legales o
de hecho, sino también a los liquidadores, de toda clase de personas jurídicas que se hubieran
declarado en concurso de acreedores; mientras que la responsabilidad ex art. 367 LSC tan sólo
se aplica a los administradores, que no liquidadores, de sociedades de capital y no de otra clase
de personas jurídicas.
53
8. La, responsabilidad de los administradores de sociedades de capital ex art. 367 LSC se impone
como una consecuencia del incumplimiento del deber legal de promover la disolución de la
sociedad dentro de los plazos legales (arts. 365 y 366 LSC), una vez aparecida alguna de las
causas legales de disolución previstas en el 363.1 LSC. El contenido de esta responsabilidad
guarda relación, desde un punto de vista consecuencialista, con aquel incumplimiento. El art.
367 LSC dispone que los administradores que incumplan esta obligación "responderán
solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de
disolución". No responden de todas las deudas sociales, como antes de la Ley 19/2005 , sino sólo
de las posteriores a la aparición de la causa de disolución. Y su justificación radica en el riesgo
que se ha generado para los acreedores posteriores que han contratado sin gozar de la garantía
patrimonial suficiente (al menos en términos de comparación con la cifra del capital social), por
parte de la sociedad, del cumplimiento de su obligación de pago, o cuando menos en una
situación de riesgo.
La, responsabilidad ex art. 172.3 LC no es la prolongación de la responsabilidad del art. 367
LSC en caso de concurso de acreedores de la sociedad, pues sus presupuestos son distintos.
Requiere, entre otros requisitos, que el concurso sea declarado culpable por cualquiera de las
causas reguladas en los arts. 164 y 165 LC, y la conducta que justifica esta responsabilidad,
aunque se ligue a cualquiera de aquellos comportamientos, en cualquier caso no coincide con el
incumplimiento deldeber legal de promover la disolución. Y, lo que es más importante, el
contenido de la responsabilidad es distinto, pues se condena, en la versión actual del art. 172.bis
LC se ve más claro, a la cobertura, total o parcial, del déficit. Esto último no supone hacer
garante a dichos administradores de todos los créditos concursales ni siquiera de una parte de
ellos, sino que el déficit, representado por el montante de créditos presumiblemente insatisfechos
con la liquidación, sirve de parámetro orientativo del importe de la condena que, en una última
instancia, se integrará "en la masa activa del concurso", que servirá para atender los gastos del
concurso, en cuanto créditos contra la masa, incluso con anterioridad al pago de los créditos
concursales insatisfechos. Por esta razón no cabe calificar esta responsabilidad como un
"supuesto de responsabilidad por deuda ajena". Lo sería si la condena legitimara a los
acreedores afectados a reclamar el cumplimiento de esta deuda, como ocurre con el supuesto del
art. 367 LSC, pero como vemos, no es el caso. La, condena es al pago de una determinada
cantidad, aunque quede fijada en función de una determinada proporción del déficit, como se
desprende del apartado 1 del actual art. 172.bis LC.
9. Aun cabe apreciar otra diferencia en cuanto al régimen de responsabilidad que tiene mayor
relevancia respecto de la seguridad jurídica.
En el caso del art. 367 LSC, está clara la conducta a la que se asocia la responsabilidad (el
incumplimiento de un preciso deber legal) y el contenido de la responsabilidad guarda una
relación lógica con el incumplimiento del deber legal, se responde de la actualización o
materialización del riesgo generado.
En el supuesto del art. 172.3 LC (actual art. 172.bis LC), bajo la interpretación de la sentencia
de la mayoría, la responsabilidad no se asocia necesariamente a la realización de unas
determinadas conductas, las empleadas para calificar culpable el concurso, sino que su
apreciación depende de una justificación añadida, que servirá para imponer la responsabilidad y
54
determinar su alcance. Esto es, la mera realización de cualquiera de las conductas tipificadas en
los arts. 164 y 165 LC que justifican la calificación culpable del concurso, no determinan por sí
la condena a cubrir el déficit concursa[. Ese algo más o circunstancia añadida o valorativa que
permite discriminar la procedencia de la condena y su cuantía no es que se haya optado por la
liquidación, pues esta circunstancia tan sólo es un presupuesto necesario. Ese algo más, o
circunstancia añadida o valorativa, en el parecer de la mayoría, se sigue anudando de forma
genérica a "los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los
administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se
identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como
culpable". Cuando se pretende descender al terreno de lo concreto, en el que anida la seguridad
jurídica, la sentencia de la mayoría, con cita de la Sentencia 501/2012, de 16 de julio, tan sólo
acierta a mencionar como posibles parámetros la gravedad de la conducta y la participación de
la persona afectada por la calificación en la realización de esta conducta.
La participación, en realidad, constituye un presupuesto para la imputación de la
responsabilidad a una determinada persona, pues tan sólo cabe condenar a quien hubiera
participado en la conducta que motiva la calificación culpable del concurso (en cuanto tal se le
declara persona afecta por la calificación) y justifica la condena del art. 172.bis LC . Este
criterio no aporta ninguna explicación de por qué una determinada conducta que motiva la
calificación culpable del concurso justifica además la condena a cubrir total o parcialmente el
déficit. El único criterio mencionado que podría contribuir a dicha justificación añadida es la
"gravedad de la conducta", pero adolece de un exceso de vaguedad si no se refiere a parámetros
valorativos claros.
A mi juicio, esta gravedad de la conducta debería anudarse a la ratio legis del precepto ( el
resarcimiento del perjuicio inao ocasionado con la generación o agravación de la insolvencia), y
vendría determinada, en el caso de las conductas tipificadas en el apartado 2 del art. 164 LC , por
su incidencia en la generación o agravación de la insolvencia o por ocultar o impedir su
conocimiento. A este respecto, me remito al fundamento jurídico 12 del voto particular de la
Sentencia 298/2012, de 21 de mayo."
97. Concluye su argumentación, razonando que si la decisión discrecional no se basa
en parámetros objetivos y cuantificables, la decisión a adoptar no será discrecional, sino
arbitraria, atentando de esta manera a la seguridad jurídica:
"Al final, la interpretación de la mayoría se refleja en la consideración contenida ya en la
anterior Sentencia 501/2012, de 16 de julio , sobre "la amplia discrecionalidad que la norma
atribuye al Juez tanto respecto del pronunciamiento de condena como de la fijación de su
alcance cuantitativo", que da paso a la aplicación de la doctrina de la Sala sobre el alcance de
la casación respecto de "los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que
constituyen materia reservada a la soberanía del tribunal de instancia y, por consiguiente, no
puede ser objeto de recurso casación". La consecuencia es la que fue objeto de denuncia en mi
anterior voto particular: la falta de seguridad jurídica, pues esa discrecionalidad deja de serlo
cuando no existen parámetros claros que justifiquen su ejercicio.
El ordenamiento jurídico civil conoce de supuestos en que se deja a la apreciación discrecional
del juez el alcance de una determinada responsabilidad, pero siempre es en función de un
55
parámetro claro y de una justificación lógica. Así ocurre, por ejemplo, con la facultad
moderadora de la responsabilidad por negligencia prevista en el art. 1103 CC, para excluir la
indemnización de los perjuicios que, aunque hayan sido generados por la conducta negligente,
no resulta equitativo atribuirlos a quien actuó con un grado cualificado de buena fe; con la
moderación judicial de la cláusula penal ( art. 1154 CC ), en los casos de cumplimiento parcial o
irregular y en función del grado de cumplimiento; o con la estimación del mayor o menor rigor
de la responsabilidad del mandatario, en caso de negligencia, en función de si el mandato era o no retribuido ( art. 1726 ce).
Estos ejemplos tan sólo pretenden ilustrar que, de ordinario, la remisión legal a la
discrecionalidad judicial, que siempre tiene una justificación o razón de ser, discurre bajo
determinados parámetros a emplear para su ejercicio, fijados por la propia normal legal o por
lajurisprudencia, en relación con aquella justificación o razón de ser.
La discrecionalidad a la que se apela ahora excede de los límites derivados de las exigencias de
seguridad jurídica. "
D) La "voluntas legislatoris".
98. En esta maraña creada por el TS respecto a la naturaleza de la llamada responsabilidad
por déficit, en el que los miembros de la Sala abogan por tres naturalezas distintas
(responsabilidad objetiva a título de imputación subjetiva, responsabilidad "ex lege" por deuda
ajena, y responsabilidad por daño y por culpa), era necesario que el legislador diera una cierta luz
que permitiese interpretar el artículo en el sentido querido por éste. Y esta necesidad ha
encontrado respuesta en el RDLey 4/2014, que ha modificado el artículo 172 bis de la LC,a l
añad i r a la redacción a nterior, q ue la posi bi lidad con la q ue cuenta el J uez del concurso de condena r a las
personas a llí i nd icadas a todo o a pa rte del déficit Concursal debe pondera rse "en la med ida q ue la
cond ucta q ue ha determi nado la ca lificación culpa ble haya generado o agravado la insolvencia". Esta
modificación supone u na cla ra a puesta por el régimen de responsa bilidad por da ño y por culpa
defendido en los votos pa rticula res de don Ignacio Sancho Ga rga llo. Es posi ble que los pa rtida rios de la
natu ra leza de responsa bilidad por deudas de la responsa bilidad por déficit, defienda n q ue n u nca
aba ndona ron la causa lidad, y q ue si bien acudieron a l régi men de responsa bilidad objetiva f ue pa ra
encontra r criterios de i m putación que diera respuesta a la i ndivid ualización de la responsa bilidad cua ndo
nos encontra mos ante va rios nexos ca usales o ante va rios culpa bles. Lo cierto es q ue, si bien la postu ra
es sugerente, choca con la realidad del tenor litera l de la reforma, ya que es la cond ucta q ue ha
determinado la culpa bilidad y su i ncidencia sobre la generación o agravación de la i nsolvencia lo q ue ha
de tenerse presente y lo q ue ha de permiti r individ ualiza r la responsa bi lidad.
99. Si bien es cierto que esta mod ificación está en plena fase de ratificación en el Congreso de los
Di putados y q ue el régi men tra nsitorio hace q ue no deba a plica rse ta l cual a esta sentencia, lo cierto es
q ue a rroja l uz sobre lo que real mente q uiere el legislador, apoya ndo la defensa de la natu raleza de la
responsa bilidad por el déficit concu rsa! efectuada du ra nte m ucho tiem po por la Sección 15ª de la AP
Ba rcelona, y por los votos pa rticu la res de don Ignacio Sancho Ga rgallo. Este J uzgador se posiciona
ta m bién en la creencia de q ue nos encontramos a nte u na responsa bi lidad por daño y por cu l pa por las
siguientes razones:
56
a) En ningún caso puede considerarse como una responsabilidad por deuda ajena, a pesar de lo
defendido por el TS en algunas sentencias o por la Sección 15ª de la AP Barcelona desde su sentencia de
23 de abril de 2012, al no reunir sus requisitos ni participar de la misma naturaleza, ni considero que los parámetros ofrecidos para medir el importe de la cobertura sean parámetros distintos de
los ofrecidos por la doctrina de la responsabilidad por daño y por culpa. Así, el grado de
participación en la conducta no añade nada que no se valore a la hora de estimar la concurrencia
de alguna de las presunciones, y la gravedad objetiva de la conducta necesita de unos parámetros
de valoración de la gravedad, que no entiendo que sean distintos que los de valorar la incidencia
de la conducta en la generación o en la agravación de la conducta.
b) Tampoco considero que estemos ante una responsabilidad objetiva a título de
imputación subjetiva, ya que el artículo 172 bis de la LC indica que el Juez del concurso ''podrá
condenar a todos o a algunos", por lo que, como dice el voto particular de don Ignacio Sancho
Gargallo a la STS de 21 de mayo de 2012, si puede condenar, puede no condenar, y esta facultad
del Juez es incompatible con el nacimiento de una responsabilidad objetiva. El título de
imputación subjetiva permite individualizar la condena, pero no explica ni puede hacerlo, la
razón por la que en un caso concreto una persona afectada por la calificación puede no resultar
condenada.
c) La única naturaleza compatible con la redacción del artículo 172 bis de la LC (máxime
en su redacción actual) es la de la responsabilidad por daño o por culpa, ya que el nexo causal
entre la conducta de las personas afectadas por la calificación y la generación o agravación de la
insolvencia es lo único que permite explicar por qué en algunos casos unas personas afectadas
por la calificación deben ser condenadas y en otros no, además de facilitar un criterio nítido para
individualizar la condena.
d) El carácter resarcitorio de la acción ex artículo 172 bis de la LC no puede negarse, ya
que trata de corregir el daño causado a los acreedores por no ver satisfechos sus créditos con el
importe resultante de la liquidación. Y este resarcimiento debe estar en relación con la conducta
de los administradores, ya que sólo en la medida en que dicha conducta de éstos ha llevado a los
acreedores a ver insatisfechos sus créditos, el reproche del artículo 172 bis de la LC tiene sentido.
e) El hecho de que esta acción tenga naturaleza resarcitoria, no negada en las dos primeras
STS que trataron la cuestión, no es incompatible con la naturaleza resarcitoria de la acción ex
artículo 172.2.3º de la LC, ya que ambas acciones tratan de resarcir daños distintos (la primera el
daño causado por el déficit concursal, la segunda el daño causado por la salida indebida de
bienes). Su distinto objeto, como expliqué antes, justifica que convivan en la LC, a diferencia de
lo que opinan algunas STS, dos acciones de naturaleza resarcitoria.
f) Por último, la naturaleza de responsabilidad por daño y por culpa de la acción ex
artículo 172 bis de la LC es la que mejor garantiza el principio de seguridad jurídica que deben
presidir las resoluciones judiciales, al aportar criterios claros que permitan al tráfico jurídico
conocer bajo qué premisas procederá la condena por el déficit y cuál será la individualización.
E) Aplicación al caso concreto.
57
100. Tras esta larga exposición de la naturaleza de la acción ex artículo 172 bis de la LC,
y una vez expuestas las razones por la que considero que nos encontramos ante una
responsabilidad por daño y por culpa, paso a analizar la conducta del administrador social de la
entidad concursada. No obstante, antes de analizar la citada conducta, debe indicarse que la
errónea postura de la Administración Concursal, al no exponer las razones de la imputación del
déficit Concursal, ha impedido a este Juzgador conocer la opinión de ésta sobre la incidencia de la
conducta denunciada del administrador social en la generación o la agravación de la insolvencia.
101. En primer lugar, debe afirmarse que concurren los presupuestos para la
responsabilidad por déficit del administrador social de la entidad concursada. Así, nos
encontramos ante la apertura de la fase de calificación como consecuencia de la apertura de la
fase de liquidación, tal y como resulta del propio artículo 167 de la LC. Además, esta resolución
ha concluido que el concurso es culpable y resulta que el producto de la liquidación no es
suficiente para cubrir el déficit. La Administración Concursal no ha fijado el importe de este
déficit, lo cual es difícil de fijar por encontrarnos todavía con las operaciones liquidatorias.
102. Ahora bien, en segundo lugar, debemos manifestar las razones por las que procede o
no la condena del administrador social. Y sólo procederá la condena, como he defendido, si su
conducta es reprochable por haber incidido en la generación o agravación de la insolvencia. Y en
este caso, la conducta del administrador social es reprochable, ya que mediante la emisión de
facturas emitidas por una entidad que, a los ojos de la inspección tributaria (tal y como conocían
los administradores sociales de las entidades mercantiles AUXILIAR SL, S.L. y
MANUFACTURAS, S.L., o debían conocer si se hubieran asesorado adecuadamente), no tenía
infraestructura suficiente para tener por realizados de forma efectiva los servicios subcontratados,
dieron lugar a una actuación tributaria que redundó en la regularización tributaria por importe de
25.573,76 euros y en la sanción tributaria por importe de 50.670,16 euros, agravando de esta
forma, por cuanto que estas actuaciones tuvieron lugar estando la entidad concursada en situación
de insolvencia, esta situación, como consecuencia del reconocimiento de 76.243,92 euros de
créditos tributarios. Fue precisamente la conducta reprochada la que ha dado lugar al incremento
del pasivo en la cantidad señalada, no encontrando otra causa eficiente. En consecuencia, la
persona afectada por la calificación ha contribuido con su conducta a la agravación de la
insolvencia, sin que pueda deslindarse o individualizarse la responsabilidad con los cómplices,
corno argumenté en la letra B) del fundamento de derecho séptimo de esta sentencia, ya ambos
comportamientos inciden decisivamente en la agravación de la insolvencia.
103. Ahora bien, el administrador social de la entidad concursada debe responder en la
medida en que la conducta que ha determinado la calificación culpable del concurso haya
generado o agravado la insolvencia, por lo que si la conducta que da lugar a la declaración
culpable del concurso ha contribuido a agravar la insolvencia en la cuantía de 76.243,92 euros, el
administrador social deberá responder del porcentaje del déficit Concursal equivalente al
porcentaje de agravación de la insolvencia (en este sentido, y con respecto a la lista de acreedores
de la solicitud de concurso, en un 19,47%).
DÉCIMO.-Costas procesales.
104. En cuanto a las costas procesales, conforme al principio de vencimiento y según el
artículo 196.2 de la LC, que se remite a la LEC, provoca que sea de aplicación el artículo 394
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LEC, por lo que al ser estimada parcialmente la demanda incidental, no procede su imposición,
debiendo cada parte sufragar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.
Vistos los preceptos legales y demás de pertinente aplicación
FALLO
Con ESTIMACIÓN PARCIAL de la solicitud de declaración de calificación culpable
formulada por la Administración Concursalde la entidad mercantil Auxiliar y por el Ministerio
Fiscal:
1) DEBO DECLARAR Y DECLARO CULPABLE el concurso de la entidad mercantil
AUXILIAR SL, S.L., por la concurrencia de la regla general del artículo 164.1 de la LC en
relación a las conductas denunciadas del modo de trabajo de la entidad concursada y de la
actuación inspectora de la AEAT.
2) DEBO DECLARAR Y DECLARO a don JOSE FRANCISCO (como administrador
único de la entidad mercantil AUXILIAR SL, S.L.) como persona afectada por la calificación, así
como a la entidad mercantil MANUFACTURAS, S.L. y a don JULIAN como cómplices.
3) DEBO CONDENAR Y CONDENO a don JOSE FRANCISCO a la inhabilitación para
administrar bienes ajenos y para representar a cualquier persona durante un periodo de 2 años.
4) DEBO CONDENAR Y CONDENO a don JOSE FRANCISCO, a don JULIAN y a la
entidad mercantil MANUFACTURAS, S.L.a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como
acreedores concursales o de la masa.
5) DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a don JOSE FRANCISCO, a don JULIAN y a la
entidad mercantil MANUFACTURAS, S.L., de la pretensión de la Administración Concursal de la
entidad mercantil AUXILIAR SL, S.L. de que se les condenen a indemnizar por daños y
perjuicios a la entidad mercantil AUXILIAR S.L. con ocasión de la conducta fraudulenta invocada,
así como a reintegrar a la masa los bienes y derechos que éstos hubieran indebidamente obtenido del
patrimonio del deudor o hubiese recibido de la masa activa.
6) DEBO CONDENAR Y CONDENO a don JOSE FRANCISCO a responder del 19,47%
del déficit Concursal.
7) DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a las entidades mercantiles SHOES, S.L.,
COSIDOS , S.L., APARADOS, S.L., a don JUAN, a doña ANGELES y a doña ANDREAl, de la
totalidad de los pedimentos contenidos contra ellos en el informe de la Administración
Concursalde la entidad mercantil AUXILIAR SL, S.L. y en el dictamen del Ministerio Fiscal.
8) Todo ello sin expresa condena en costas, debiendo cada parte sufragar las causadas a su
instancia y las comunes por mitad.
Expídanse mandamientos al Registro Mercantil y al Registro Civil para la práctica de los
asientos conducentes a la constancia registra! de la presente resolución, en especial, de la
declaración de culpable del concurso y de la inhabilitación de don José Francisco.
Notifíquese a las partes y hágales saber que contra la misma, por mor del artículo
172.bis.4 de la LC cabe recurso de apelación por parte de quien hubiese sido parte en la presente
sección. De igual forma, se podrán reproducir todas aquellas cuestiones resueltas por los autos
resolutorios de recursos de reposición y por las sentencias dictadas en incidentes concursales
promovidos en la fase común o en la de convenio, siempre y cuando se hubiese formulado la
oportuna protesta y se formule el recurso en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de
la presente.
Así lo acuerda, manda y firma don Leandro Blanco García-Lomas, magistrado-juez del
Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Alicante, en funciones de sustitución del titular del Juzgado de lo
Mercantil nº 2 de Alicante.
Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones, con inclusión del
original en el Libro de Sentencias.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Juez que la dicto
estando celebrado en audiencia pública, el mismo día de su pronunciamiento, ante mí doy fe.