juzgado cuarenta y tres civil municipal de bogotÁ
TRANSCRIPT
Señores:
JUZGADO CUARENTA Y TRES CIVIL MUNICIPAL DE BOGOTÁ.
E.S.D.
Asunto: Memorial de contestación frente a la Tutela con radicado No. 2021-659.
ACCIONANTE: FUNDACION FUNPALANTE.
ACCIONADO: COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. identificado con
NIT: 800.153.993-7.
HILDA MARÍA PARDO HASCHE, mayor de edad e identificada con la CC No
41.662.356, actuando en mi calidad de representante legal de COMUNICACIÓN
CELULAR S.A. COMCEL S.A., sociedad anónima de carácter comercial, sometida al
régimen jurídico de la Ley 1341 de 2009 (Ley de TIC) y demás normas aplicables,
constituida mediante escritura Pública número quinientos ochenta y ocho (588) de fecha
catorce (14) de febrero de mil novecientos noventa y dos (1992), otorgada en la Notaría
quince (15) del Círculo de Bogotá, inscrita el dieciocho (18) de febrero de mil novecientos
noventa y dos (1992), bajo el número 356.007 en el libro IX, con matrícula mercantil No.
00487585 del 18 de febrero de 1992, Nit No.800.153993-7, con domicilio en la ciudad de
Bogotá D.C.., conforme consta en el certificado de existencia y representación legal
expedido por la Cámara de Comercio de Bogota, que se adjunta al presente escrito,
encontrándonos dentro del término otorgado por su despacho, presento CONTESTACIÓN
A LA ACCIÓN DE TUTELA instaurada en los siguientes términos:
I. FRENTE A LOS HECHOS.
De manera previa a inmiscuirnos en el fondo del asunto se advierte que RED+ es una
marca propiedad de COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A.
En cumplimiento y aplicación del Decreto 2991 de 1991 puntualmente sus artículos 19 y
s.s. se procede a rendir informe así:
1. De antemano es imperioso señalar la falta de legitimidad por activa de la
FUNDACIÓN FUNPALANTE.
2. RED+ es un canal de difusión de información que desarrolla una labor social y en
concomitancia ejerce su derecho constitucional a la libre expresión, consagrado así:
Artículo 20. Se garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su
pensamiento y opiniones, la de informar y recibir información veraz e
imparcial, y la de fundar medios masivos de comunicación. Estos son libres y
tienen responsabilidad social. Se garantiza el derecho a la rectificación en
condiciones de equidad. No habrá censura.
3. En ejercicio del derecho previo, se expuso el caso de la señora María Paula
Azcuénaga una madre que exigía el cumplimiento de las órdenes expedidas por un
Juez de la republica, quien concedió la custodia de sus hijos.
Así, el día 4 de marzo de 2021, el Juzgado séptimo de oralidad de Familia de
Barranquilla en el proceso identificado con número de radicado 080013110007-
2019-00166-00 otorgó la custodia de los niños a la señora Azcuénaga y
ordenó al señor Díaz entregarlos a la madre.
Adicionalmente se declaro:
“Los derechos parentales en adelante, en forma exclusiva de los niños
Alejandro y Sofía Díaz Azcuénaga, estarán en cabeza de María Paula
Azcuénaga Amador, hasta tanto se presente por parte del padre, si así lo
considera, el proceso de restablecimiento de derechos parentales o patria
potestad, por lo expuesto.”
4. El 8 de marzo de 2021 el Juzgado séptimo de Familia ordeno:
El allanamiento y el rescate de los niños Alejandro y Sofía Díaz
Azcuénaga, dichas diligencias deben realizarse en la ciudad de Santa
Marta, el cual debe llevarse a cabo en la ciudad de Santa Marta –
Magdalena, en la Calle 74ª No. 1 – 107 T – 103 Sierra Laguna, Condominio
Marino Pozos Colorado.
5. En atención a la situación particular se concedió espacio a la señora María Paula
Azcuénaga para que narrara su caso, quien desea reunirse con sus hijos lo antes
posible, dado que le fue concedida la custodia legal y requiriendo ayuda para lograr
la localización de sus hijos, para ello se realizaron notas que fueron difundidas por
diversas redes y medios de telecomunicación:
Links para su consulta:
https://www.facebook.com/watch/?v=236098148192962
https://twitter.com/RedMasNoticias/status/1416101072528158724
YOUTUBE
https://www.youtube.com/watch?v=98Ekp9rDCtY
II. ALGUNAS PRECISIONES FÁCTICAS Y JURÍDICAS.
Inicialmente se desataca la AUSENCIA DE TRASCENDENCIA IUSFUNDAMENTAL
DEL ASUNTO. COMCEL S.A.- RED+ no ha vulnerado ningún derecho.
Atendiendo a la literalidad del artículo 20 supremo, se tiene:
a. La información a difundir debe ser veraz e imparcial.
b. No habrá censura.
Para el caso bajo análisis las notas efectuadas por RED+ son consecuencia de
investigaciones fidedignas realizadas, la narración de la propia denunciante y las decisión
expedidas por el Juzgado séptimo de familia.
Correlativamente la Honorable Corte Constitucional en su sentada jurisprudencia se ha
pronunciado de los límites existentes al derecho de información en el siguiente sentido:
(Sentencia T-007-2020)
Existen dos clases de límites del derecho a informar: uno objetivo, que es la verdad
y la imparcialidad en la información que se emita o publique; y otro subjetivo,
que se refiere a la objetividad como actitud del informador hacia la verdad, para
determinar si se ha realizado una averiguación o indagación por parte del
periodista, honesta y diligente.
En efecto, “el derecho a la información no es absoluto, de donde resulta que no
puede ser utilizado para revelar datos íntimos ni para lesionar la honra y el buen
nombre de las personas; la información, en los términos del ordenamiento superior,
debe corresponder a la verdad, ser veraz e imparcial, pues no existe derecho a
divulgar información que no sea cierta y completa”. Por esa razón, la labor del
juez constitucional es evaluar en cada caso concreto si la limitación de este derecho
es admisible, para lo cual es indispensable verificar si los derechos fundamentales
de las personas resultan vulnerados por la información que se publica
Se insiste, RED+ ha informado sobre una situación verídica, sin afectar derechos
fundamentales de terceros, de manera imparcial, confiable y respetuosa. Inclusive prueba
de ello, es el soporte allegado por la parte actora como se ve:
En el post se observa un agradecimiento, al proporcionar un espacio para la divulgación de
información, situación que no constituye vulneración o si quiera amenaza a derechos de
terceros.
III. SE PRETENDE LA CENSURA Y LA VULNERACIÓN DEL DERECHO
DE LIBERTAD DE EXPRESIÓN A CARGO DE LA SEÑORA MARÍA
PAULA AZCUÉNAGA Y RED+.
El derecho a la libertad de pensamiento y expresión comprende en palabras de la
Convención Americana de Derechos Humanos:
Artículo 13. Libertad de Pensamiento y de Expresión
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este
derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas
de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en
forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.
2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a
previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar
expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:
a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o
b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral
públicas.
3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos,
tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos,
de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de
información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la
comunicación y la circulación de ideas y opiniones.
4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con
el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la
infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2.
5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda
apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la
violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo
de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u
origen nacional.
Seguido, la Corte Constitucional Colombiana ha adoptado lo referido por Corte
Interamericana de Derechos Humanos en fallos como Caso “La Última Tentación de
Cristo” (Olmedo Bustos y otros) Vs. Chile y Fontevecchia y D’amico Vs. Argentina en lo
concerniente a los estándares mínimos para la protección del derecho en cuestión,
insistiendo en la prohibición de la censura. La Corte Constitucional ha mencionado:
SENTENCIA CONSIDERACIONES
T-391/07 Dada la trascendencia de la libertad de expresión en el
ordenamiento constitucional, las limitaciones de las que es
susceptible, según están plasmadas en los tratados
internacionales aplicables, deben interpretarse de manera
restrictiva, en forma tal que se preserve el máximo campo
posible de expresión libre de interferencias estatales.
De conformidad con los tratados internacionales de
derechos humanos aplicables y en virtud del principio de
legalidad, las limitaciones sobre la libertad de expresión
deben ser establecidas en la ley, de manera clara, expresa,
taxativa, previa y precisa, por lo cual las autoridades que
establecen dichas limitaciones por fuera de la autorización
legal, o sin ella, violan la libertad constitucionalmente
protegida.
A este respecto, debe tenerse en cuenta que la libertad de
expresión, por su trascendencia dentro del orden
constitucional colombiano, sólo puede ser limitada para
efectos de preservar derechos que tengan un rango
comparable: en otras palabras, esta finalidad se refiere
únicamente a derechos constitucionales fundamentales,
como la intimidad, el buen nombre y la prohibición de la
discriminación.
Una lectura detenida de estas disposiciones revela que las
limitaciones a las libertades de expresión (en sentido
estricto), información y prensa, para ser constitucionales,
deben cumplir con los siguientes requisitos básicos: (1)
estar previstas de manera precisa y taxativa por la ley, (2)
perseguir el logro de ciertas finalidades imperativas, (3)
ser necesarias para el logro de dichas finalidades, (4) ser
posteriores y no previas a la expresión, (5) no constituir
censura en ninguna de sus formas, lo cual incluye el
requisito de guardar neutralidad frente al contenido de la
expresión que se limita, y (6) no incidir de manera
excesiva en el ejercicio de este derecho fundamental.
T-145/19
El artículo 20 de la Carta Política consagra
simultáneamente varios derechos y libertades
fundamentales distintos, y en virtud de lo dispuesto en los
artículos 93 y 94 de la Carta Política, se ha de interpretar a
la luz de los tratados e instrumentos internacionales de
derechos humanos que obligan a Colombia y que contienen
disposiciones sobre el particular. A la luz de tales
instrumentos internacionales, se tiene que el artículo 20 de
la Constitución contiene un total de once elementos
normativos diferenciables: (a) La libertad de expresar y
difundir el propio pensamiento, opiniones, informaciones e
ideas, sin limitación de fronteras y a través de cualquier
medio de expresión –sea oral, escrito, impreso, artístico,
simbólico, electrónico u otro de elección de quien se
expresa-, y el derecho a no ser molestado por ellas. Esta
libertad fundamental constituye la libertad de expresión
stricto senso, y tiene una doble dimensión – la de quien se
expresa, y la de los receptores del mensaje que se está
expresando. (b) La libertad de buscar o investigar
información sobre hechos, ideas y opiniones de toda índole,
que junto con la libertad de informar y la de recibir
información, configura la llamada libertad de información.
(c) La libertad de informar, que cobija tanto información
sobre hechos como información sobre ideas y opiniones de
todo tipo, a través de cualquier medio de expresión; junto
con la libertad de buscar información y la libertad de
recibirla, configura la llamada libertad de información. (d)
La libertad y el derecho a recibir información veraz e
imparcial sobre hechos, así como sobre ideas y opiniones
de toda índole, por cualquier medio de expresión. Junto con
los anteriores elementos, configura la libertad de
información. (e) La libertad de fundar medios masivos de
comunicación. (f) La libertad de prensa, o libertad de
funcionamiento dichos medios masivos de comunicación,
con la consiguiente responsabilidad social. (g) El derecho a
la rectificación en condiciones de equidad. (h) La
prohibición de la censura, cualificada y precisada por la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, (i) La
prohibición de la propaganda de la guerra y la apología del
odio, la violencia y el delito, cualificada y precisada por la
Convención Americana sobre Derechos Humanos y la
Convención internacional sobre la eliminación de todas las
formas de discriminación racial, (j) La prohibición de la
pornografía infantil, y (k) La prohibición de la instigación
pública y directa al genocidio.
T-007-2020
Existen dos clases de límites del derecho a informar: uno
objetivo, que es la verdad y la imparcialidad en la
información que se emita o publique; y otro subjetivo, que
se refiere a la objetividad como actitud del informador
hacia la verdad, para determinar si se ha realizado una
averiguación o indagación por parte del periodista,
honesta y diligente.
En efecto, “el derecho a la información no es absoluto, de
donde resulta que no puede ser utilizado para revelar datos
íntimos ni para lesionar la honra y el buen nombre de las
personas; la información, en los términos del ordenamiento
superior, debe corresponder a la verdad, ser veraz e
imparcial, pues no existe derecho a divulgar información
que no sea cierta y completa”. Por esa razón, la labor del
juez constitucional es evaluar en cada caso concreto si la
limitación de este derecho es admisible, para lo cual es
indispensable verificar si los derechos fundamentales de las
personas resultan vulnerados por la información que se
publica
En conclusión y sin ánimo de extender la presente contestación, resta indicar que la parte
actora busca la censura de la noticia y de lo ocurrido con el caso. Los titulares son
conducentes, la señora María Paula Azcuénaga ha padecido un drama, un clavario por la
relación expuesta con su pareja y el litigio en el que se ha visto envuelta.
El desarrollo jurisprudencial de la Corte Constitucional orientado por la Corte
Interamericana es diáfano, se prohíbe la censura, la restricción del derecho a la libertad de
pensamiento y expresión. Si bien, la prerrogativa podrá ser limitada, ello obedece a
estándares específicos y no a caprichos o presuntas afectaciones a derechos de terceros
como sucede en el caso sub-examine. Por lo anterior, se solicita a este Despacho garantizar
los derechos de libertad de expresión y pensamiento de la señora María Paula Azcuénaga,
quien expuso su circunstancia particular y de RED+ que divulgo hechos verídicos de
manera imparcial y respetuosa, evitando la censura.
IV. FRENTE A LOS DERECHOS.
El accionante, alega la presunta vulneración de sus derechos. No obstante, NO EXISTE ni
existió vulneración a ninguno de los derechos del accionante o de terceros. Sobre este punto
la Honorable Corte Constitucional en sentencia de unificación manifestó SU-617/2014, lo
siguiente:
“La Corte ha señalado que se cumple cuando se demuestra que el caso involucra
algún debate jurídico que gira en torno al contenido, alcance y goce de cualquier
derecho fundamental.”
Así las cosas, no es claro, que derecho fundamental realmente se encuentra en peligro o
está siendo menoscabado, tornándose totalmente improcedente la presente acción de tutela.
En línea con lo anterior, la ausencia de vulneración, afectación o riesgo directo de algún
derecho fundamental, a su vez, ocasiona el incumplimiento del requisito de procedibilidad,
tal y como lo ha declarado la Honorable Corte Contitucional en un sin número de
pronunciamientos jurisprudenciales, como se observa:
“La acción de tutela es un medio judicial con carácter residual y subsidiario, que
puede utilizarse frente a la vulneración o amenaza de derechos fundamentales
cuando no exista otro medio idóneo de defensa de lo invocado, o existiéndolo, no
resulte oportuno o se requiera acudir al amparo de manera transitoria para evitar
un perjuicio irremediable.” (Sentencias T-1085/2003, T-806/2004-T-397/2008,
entre otras)
Por lo anterior, no es procedente el amparo constitucional solicitado, al no existir
vulneración alguna a los derechos mencionados por el accionante. Aunado a lo expuesto, se
recalca que:
“un juez no puede conceder una tutela si en el respectivo proceso no existe
prueba, al menos sumaria, de la violación concreta de un derecho fundamental,
pues el objetivo de la acción constitucional es garantizar la efectividad de los
derechos fundamentales, cuya trasgresión o amenaza opone la intervención del juez
dentro de un procedimiento preferente y sumario.” ( T-571-15)
V. EXCEPCIONES.
A. AUSENCIA DE TRASCENDENCIA IUSFUNDAMENTAL DEL ASUNTO
Sobre este punto la Honorable Corte Constitucional, en sentencia de unificación manifestó
SU-617/2014, lo siguiente:
“La Corte ha señalado que se cumple cuando se demuestra que el caso involucra
algún debate jurídico que gira en torno al contenido, alcance y goce de cualquier
derecho fundamental.”
Sobre el caso bajo análisis, se ha de indicar, que ninguno de los derechos mencionados por
el accionante, han sido menoscabados, se encuentran en riesgo o concurre circunstancia
similar que impida el goce de alguno de ellos, tornándose improcedente la presente acción
de tutela. Entendiendo la naturaleza de la misma, otorgada por el constituyente, teniendo
como fin:
Articulo. 86. Constitución Política. La protección inmediata de sus derechos
constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o
amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública
Por lo anterior, no es procedente el amparo constitucional solicitado, al no existir
vulneración alguna a los derechos mencionados por el accionante. Aunado a lo expuesto, se
recalca que:
“un juez no puede conceder una tutela si en el respectivo proceso no existe
prueba, al menos sumaria, de la violación concreta de un derecho fundamental,
pues el objetivo de la acción constitucional es garantizar la efectividad de los
derechos fundamentales, cuya trasgresión o amenaza opone la intervención del juez
dentro de un procedimiento preferente y sumario.” ( T-571-15)
B. FALTA DE LEGITIMIDAD POR ACTIVA.
El presente se constituye como un requisito de procedeibilidad para instaurar la acción de
amparo, como se define:
La Corte reitera la regla jurisprudencial que establece que una persona se
encuentra legitimada por activa para presentar la acción de tutela, cuando
demuestra que tiene un interés directo y particular en el proceso y en la resolución
del fallo que se revisa en sede constitucional, el cual se deriva de que el
funcionario judicial pueda concluir que el derecho fundamental reclamado es
propio del demandante.
En su defecto, si no se tiene interés directo, existe la posibilidad de acudir a la jurisdicción
en calidad de agente oficioso, siempre y cuando se cumplan los siguientes aspectos:
Asimismo, la legitimación por activa a través de agencia oficiosa es procedente
cuando: (i) el agente manifiesta o por lo menos se infiere de la tutela que actúa en
tal calidad; (ii) el titular del derecho es una persona en situación de vulnerabilidad,
que por sus condiciones físicas o mentales no pueda ejercer la acción directamente;
y (iii) el agenciado ha manifestado su voluntad de solicitar el amparo
constitucional. (Sentencia T-511/17)
Pese lo enunciado, la FUNDACIÓN FUNPALANTE, no demostró interés directo en el
tramite tutelar, la afectación de alguno de sus derechos fundamentales ni el cumplimiento
de los elementos requeridos para promover la acción.
VI. SOLICITUDES.
1. Se VINCULE a la señora María Paula Azcuénaga.
2. Estimar las actuaciones realizadas por Comunicación Celular Comcel S.A. Comcel
S.A. – RED+.
3. Aceptar las excepciones propuestas conforme a la argumentación fáctica y jurídica.
4. DECLARAR LA IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN como consecuencia de lo
expuesto o en dufecto NEGAR LA ACCIÓN.
VII. PROBATORIAS.
1. Ordénese el allanamiento y de rescate de los menores Alejandro y Sofía Díaz
Azcuénaga. Radicado 080013110007-2019-00166-00.
2. Acta de sentencia No. 07. Radicado 080013110007-2019-00166-00.
3. Links de youtube, facebook y twitter contentivos de las notas efectuadas por
RED+.
VIII. NOTIFICACIONES.
Recibo notificaciones en la CALLE 79 # 10-65 interior 4, con correo electrónico:
[email protected] y jurí[email protected].
Señor juez,
Atentamente,
HILDA MARÍA PARDO HASCHE
C.C. No. 41.662.356
Proyectó M.I.M