justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y...
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Justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales a partir de la praxis judicial: evaluación sobre el impacto en la consolidación de una democracia constitucional
Henrik López Sterup
JUSTICIABILIDAD DE LOS DERECHOS
ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES A PARTIR DE LA PRAXIS JUDICIAL: EVALUACIÓN SOBRE EL IMPACTO EN LA CONSOLIDACIÓN
DE UNA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL
HENRIK LOPEZ STERUP
Tesis doctoral
Alicante, junio de 2015
DEPARTAMENTO DE FILOSOFIA DEL DERECHO Y DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO
FACULTAD DE DERECHO
UNIVERSIDAD DE ALICANTE
JUSTICIABILIDAD DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y
CULTURALES A PARTIR DE LA PRAXIS JUDICIAL: EVALUACIÓN
SOBRE EL IMPACTO EN LA CONSOLIDACIÓN DE UNA
DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL
HENRIK LOPEZ STERUP
MEMORIA PRESENTADA PARA ASPIRAR AL GRADO DE DOCTOR O POR LA UNIVERSIDAD DE ALICANTE
DOCTORADO EN DERECHO
DIRIGIDA POR
DOCTOR MANUEL ATIENZA RODRÍGUEZ
DOCTOR JOSEPH AGUILÓ REGLA
JUSTICIABILIDAD DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS,
SOCIALES Y CULTURALES A PARTIR DE LA PRAXIS
JUDICIAL: EVALUACIÓN SOBRE EL IMPACTO EN LA
CONSOLIDACIÓN DE UNA DEMOCRACIA
CONSTITUCIONAL
Tesis doctoral
Para Mónica y Martín,
mis compañeros de viaje
CONTENIDO
CONTENIDO ........................................................................................................................................ 3
RESUMEN ........................................................................................................................................... 7
1. Introducción ............................................................................................................................... 7
2. El estudio. ................................................................................................................................... 9
2.1 Descripción teórica. ............................................................................................................ 10
2.2 Estudio jurisprudencial y aproximación analítica. .............................................................. 12
2.3 Reflexiones teóricas. .......................................................................................................... 18
2.4 Diálogo con Ferrajoli y Alexy. ............................................................................................. 24
3. Conclusiones............................................................................................................................. 25
INTRODUCCIÓN ................................................................................................................................ 27
CAPITULO I ....................................................................................................................................... 38
I. INTRODUCCIÓN ............................................................................................................................. 39
II. LA TEORÍA DE ROBERT ALEXY ....................................................................................................... 41
1. Concepto de derecho en Robert Alexy. ................................................................................... 41
1.1 Concepto de norma y de norma de derecho fundamental. .............................................. 43
1.2 La pretensión de corrección. .............................................................................................. 47
1.3 Estructura de las normas .................................................................................................... 54
2. Textos, derechos fundamentales y sus contenidos. ................................................................ 56
2.1 Posiciones y derechos subjetivos ....................................................................................... 57
2.2 Una tipología de derechos fundamentales. ....................................................................... 58
3. Derechos a acciones positivas .................................................................................................. 66
3.1 Los derechos de protección. .............................................................................................. 67
3.2 Derechos a la organización y al procedimiento. ................................................................ 69
3.3 Derechos prestacionales en sentido estricto. .................................................................... 70
3.4 Ponderación de derechos a acciones positivas del Estado. ............................................... 72
4. Rol del juez ............................................................................................................................... 74
4.1 Concepto de derecho y función judicial. ............................................................................ 74
4.2 Concepto de Constitución y función judicial. ..................................................................... 77
5. El juez frente a los DESC. .......................................................................................................... 81
4
5.1 El concepto de derecho fundamental de DESC. ................................................................. 81
5.2 El alcance de las decisiones judiciales. ............................................................................... 83
5.3 Omisiones de garantía de los DESC. ................................................................................... 84
III LA TEORIA DE LUIGI FERRAJOLI .................................................................................................... 85
1. El método axiomático y la ‘metateoría’. .................................................................................. 85
2. Normas, reglas, prescripciones, preceptos. ............................................................................. 91
2.1 Reglas, modalidades, expectativas y estatus. .................................................................... 91
2.2 Preceptos, significado y norma. ....................................................................................... 101
2.3 Clasificación de las normas .............................................................................................. 102
2.4 Normativismo, principio de legalidad, interpretación y principios. ................................. 104
2.5 Garantías, lagunas y antinomias. ..................................................................................... 113
2.6 Síntesis de la sección 2 ..................................................................................................... 118
3. Derechos fundamentales ....................................................................................................... 121
3.1 Concepto de derecho subjetivo y clasificación de los derechos. ..................................... 121
3.2 Concepto de derechos fundamentales y su clasificación................................................. 124
3.3 Derechos sociales, igualdad y democracia social ............................................................. 127
3.4 Síntesis de la sección 3 ..................................................................................................... 132
4. Juez y derechos sociales ......................................................................................................... 133
4.1 Constitución, separación de poderes y competencia ..................................................... 133
4.2 Función judicial ................................................................................................................. 140
4.3 Función judicial y principios ............................................................................................. 142
4.4 Función judicial, lagunas y derechos sociales .................................................................. 144
5. Reflexión final. ........................................................................................................................ 145
IV. ALGUNAS CONSIDERACIONES EN TORNO A ROBERT ALEXY Y LUIGI FERRAJOLI ...................... 146
CAPITULO 2 .................................................................................................................................... 151
I. INTRODUCCIÓN ........................................................................................................................... 153
1. Brevísima descripción del sistema de salud de Colombia. ..................................................... 155
2. Algunas consideraciones sobre el sistema de control de constitucionalidad en Colombia... 161
2.1 La tutela ............................................................................................................................ 162
2.2 Excepción de inconstitucionalidad. .................................................................................. 165
3. Aspectos metodológicos. ....................................................................................................... 167
4. Estructura del capítulo ........................................................................................................... 170
5
II. SOBRE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA EN MATERIA DE
DERECHO A LA SALUD. ................................................................................................................... 171
1. Estructura de la sección ......................................................................................................... 171
2. Ratione materiae. ................................................................................................................... 172
2.1 Concepto de salud. ........................................................................................................... 173
2.2 El carácter fundamental del derecho a la salud y el argumento sobre los derechos con
contenidos prestacionales. .................................................................................................... 180
2.3 Salud como derecho fundamental: la construcción de un criterio. ................................. 202
2.4 Sumario ............................................................................................................................ 215
3. Principios que guían los contenidos del derecho a la salud. .................................................. 215
3.1 Salud y cultura. ................................................................................................................. 216
3.2 Del derecho a acceder a los servicios que sean útiles al derecho a acceder a los servicios
que se requieran con necesidad. ........................................................................................... 226
4. Las órdenes estructurales. ..................................................................................................... 285
4.1 Igualdad ............................................................................................................................ 286
4.2 Órdenes estructurales en la sentencia T-760 de 2008. .................................................... 292
4.3. Sumario ........................................................................................................................... 314
III. EVALUACIÓN CRÍTICA SOBRE LA JURISPRUDENCIA .................................................................. 314
1. La forma de las sentencias. .................................................................................................... 315
2. ¿Derecho a un plan? ............................................................................................................... 322
3. ¿Control constitucional de la administración? ....................................................................... 333
4. El tema moral. ........................................................................................................................ 342
CAPITULO 3. ................................................................................................................................... 351
I. INTRODUCCIÓN. .......................................................................................................................... 353
II. LOS GRANDES PROBLEMAS DE LA JURISPRUDENCIA ................................................................. 354
1. Complejidad normativa. ......................................................................................................... 356
2. Principios. ............................................................................................................................... 360
3. Dignidad humana. .................................................................................................................. 363
4. Legitimidad material. ............................................................................................................. 366
5. Eficacia. ................................................................................................................................... 368
III. LAS RESPUESTAS TEÓRICAS ....................................................................................................... 371
1. Pretensión de corrección ....................................................................................................... 372
2. Validez material. ..................................................................................................................... 382
6
3. Tópica. .................................................................................................................................... 388
IV. FERRAJOLI Y ALEXY FRENTE A ESTA REALIDAD. ........................................................................ 390
1. Los límites del positivismo-positivista de Ferrajoli. ............................................................... 391
1.1 El concepto de derecho de Ferrajoli. ............................................................................... 391
1.2 La cuestión de la insularidad de la filosofía del derecho. ................................................ 394
1.3 Los límites de su teoría. .................................................................................................... 397
2. El riesgo alexiano y la omisión democrática. ......................................................................... 398
2.1 De nuevo sobre la pretensión de corrección. .................................................................. 398
2.2 Democracia y prestaciones positivas. .............................................................................. 400
V. REFLEXION FINAL. ...................................................................................................................... 403
CONCLUSIONES .............................................................................................................................. 405
BIBLIOGRAFÍA ................................................................................................................................. 412
RESUMEN
1. Introducción
Esta es una investigación que parte de una idea, sugerida por Manuel Atienza en 1984,
según la cual es necesario generar un diálogo entre la praxis jurídica y la teoría jurídica.
De hecho, su pretensión iba más allá, al señalar que “los filósofos del Derecho tendríamos
que ser algo así como «intermediarios» entre los saberes y prácticas jurídicas, por un
lado, y el resto de las prácticas y saberes sociales –incluida la filosofía- por el otro”
(Atienza, 1984, págs. 31-32).
Realizar un proyecto de esa envergadura es descomunal, pues no sólo existen
innumerables referentes a partir de los cuales intentar el diálogo propuesto por Atienza,
sino que se echa de menos constantes diálogos entre la práctica jurídica y la reflexión
teórico jurídica, que sirvan de referente. Si bien no son extrañas las reflexiones que
surgen a partir de observaciones puntuales sobre la realidad (un ejemplo de ello es la
obra de Robert Alexy, Teoría de los Derechos Fundamentales), éstas no están propuestas
como un diálogo.
En esta investigación se busca ahondar en dicho diálogo, de manera que no quede en uno
entre el jurista teórico y el práctico, donde el segundo le explique al teórico la pragmática
del ejercicio del derecho y que éste le enseñe a aquél el pensamiento sobre el derecho.
Se busca que el filósofo recoja ambas aproximaciones y las relacione. Debe mostrar las
dificultades prácticas y teóricas, así como las soluciones y respuestas teóricas y prácticas a
las mismas, y, frente a ello, ofrecer una revisión crítica a los supuestos y realidades de
ambas aproximaciones.
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Esta investigación, como se ha dicho, está animada por esta idea. En ella se busca
aproximarse a un ámbito de la praxis, a fin de identificar dificultades prácticas y
considerar las soluciones teóricas aportadas, así como identificar deficiencias teóricas y
examinarlas ante las respuestas dadas en la práctica. A partir de ello se intenta realizar
una revisión crítica del conjunto.
A fin de lograr lo anterior, se formuló un cuestionamiento que guía el análisis (y permite,
de paso, seleccionar el material sometido a escrutinio). Dicho cuestionamiento está
relacionado con la protección judicial de los derechos económicos, sociales y culturales
(DESC) y su relación con la consolidación de una democracia constitucional. Planteado así,
podría aparecer como base para un estudio empírico, más próximo a las ciencias sociales
que al derecho. Pero al ubicarla dentro de un contexto de filosofía del derecho, abre las
puertas para diversas consideraciones.
Lo anterior, por cuanto no cabe duda de que la protección judicial de los DESC genera
enormes debates –tanto jurídicos, como extra jurídicos-. Pone en tensión concepciones
tradicionales sobre el rol del juez dentro del sistema jurídico (así como en el sistema
político); así mismo, dada la tendencia a que la protección judicial se demande ante
lagunas, genera dificultades para trabajar con algunos de los conceptos clave para la
filosofía del derecho. Pero más allá, es indudable que, de manera diferencial según la
región del mundo, tales derechos son objeto de tratamientos judiciales.
Esto introduce un elemento adicional, no siempre considerado a la hora de hacer
reflexiones desde la filosofía del derecho: el contexto. No es en las “sociedades bien
organizadas” donde se da con más intensidad este debate. Es más un producto de
sociedades “no tan bien o mal organizadas”, como pueden serlo –y con distintos grados-
algunos países latinoamericanos, Suráfrica o la India. No significa que el fenómeno no se
pueda rastrear hacia otras latitudes, pero en ellas la cuestión no pareciera estar en la
agenda judicial.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia en torno a los DESC es amplia.
Ello se debe a que, por múltiples razones, dicho tribunal ha terminado decidiendo sobre
infinidad de casos en los cuales se demandan protección de estos derechos, en particular,
el derecho a la salud. Entre las principales razones, se encuentra el que el modelo de
control constitucional concentrado de Colombia está organizado de manera difusa, de
suerte que el tribunal constitucional no es instancia de decisión, sino de revisión de
sentencias de jueces y tribunales inferiores, lo que permite a cada autoridad judicial
decidir en la materia y, que el acceso a la justicia es bastante sencillo, dado que la tutela
(amparo) está concebido como una acción con fuertes notas de informalidad. Por otra
parte, que el sistema de salud colombiano sufrió una radical transformación a partir de
1993, pasando de un sistema profundamente excluyente a uno que prácticamente ha
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alcanzado una cobertura poblacional universal. Esto se da en medio de profundas
desigualdades y una particular debilidad institucional, que lleva a no pocos problemas,
pocas veces considerados desde la filosofía del derecho.
Uno de tales problemas es la ubicación de la política y, en particular, el principio
democrático dentro de la reflexión jurídica. La realidad judicial fuerza, en algunos casos, a
incluir tales elementos dentro del debate jurídico y, desde la filosofía, tales
incorporaciones aparecen como fenómenos extraños y, quizás, alejados de la ortodoxia
jurídica. La filosofía jurídica niega, al silenciar, algún papel relevante a la relación derecho
política, más que para indicar un espacio vedado para el primero. Pero la realidad es más
compleja.
La democracia no es un dato sin más. Es una realidad o una ausencia, que puede tener
importantes efectos jurídicos y que demandan una reflexión. Para logar dicha reflexión se
requiere un interlocutor. En esta investigación se optó por considerar las posturas de
Robert Alexy y Luigi Ferrajoli, debido a que son considerados en la práctica del tribunal
constitucional colombiano, como referentes teóricos, a los cuales se acude para resolver
algunos de los asuntos que le son sometidos a consideración.
Dado ello, ¿pueden las teorías de estos autores dar cuenta de la realidad en la que son
aplicados? Para responder a este cuestionamiento, se planteó una pregunta guía, a fin de
aproximarse a sus teorías. Dicha pregunta es si conforme a su teoría es posible o no
proteger judicialmente los DESC. La pregunta tiene una función estructurante, en el
sentido de que orienta el estudio de las posturas. Pero al mismo tiempo es
suficientemente flexible como para permitir la introducción de diversos elementos, que
pongan en cuestión las observaciones sobre la práctica judicial seleccionada.
A partir de estos lineamientos, se estructuró una investigación cuyos resultados se
plasman en tres capítulos. En el primero se hace una descripción y análisis de las teorías
de Robert Alexy y Luigi Ferrajoli. En la segunda se realiza un estudio analítico sobre la
jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia en materia del derecho a la salud y
se realiza un primer diálogo entre teoría y praxis. Dicho diálogo se sigue en el capítulo
tercero, más enfocado a cuestiones de filosofía del derecho.
2. El estudio.
El estudio adelantado se desarrolla en cinco secciones distribuidas en tres capítulos. La
primera sección está dedicada al estudio descriptivo y analítico de las tesis de Robert
Alexy y Luigi Ferrajoli, en torno a la pregunta de si a partir de sus posturas teóricas es
posible que un juez proteja de manera directa los DESC. En la segunda sección se realiza
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un estudio descriptivo y analítico de la jurisprudencia del tribunal seleccionado, en
materia de derecho a la salud. La tercera sección es una primera aproximación teórica
sobre los resultados de la observación. Las secciones cuarta y quinta constituyen una
revisión de dicha aproximación, en clave filosófica.
2.1 Descripción teórica.
En torno a esta cuestión, el estudio revela que las tesis de estos dos autores no pueden
ser más distantes. Ello se explica, en alguna medida, por su posición en torno a la manera
de concebir el sistema jurídico. De ahí que el debate más intenso en torno a sus
reflexiones sea aquella relativa a las reglas y principios dentro del sistema jurídico: el
carácter normativo de los principios. Las posturas no pueden ser más que radicales, Alexy
apoyando el carácter normativo de los principios y Ferrajoli negándolo.
Ferrajoli concibe el sistema jurídico como un sistema de reglas, donde la garantía máxima
se resume en certeza y tipicidad. Esto, en la medida en que concibe el sistema jurídico
como uno cerrado, en el sentido de que todos los significados deben estar definidos por
el sistema mismo (y desarrollado conceptualmente a partir de su axiomática). Esto le lleva
a que, en últimas, la función judicial se reduzca a la valoración del elemento fáctico, en
tanto que la consecuencia jurídica de todas las reglas está determinada por el orden
jurídico. En esta medida, no hay espacio para la ponderación entendida como balance
entre principios en conflicto. En efecto, se pregunta si “lo ponderado por los jueces «en
los casos concretos» no son los principios, sino, más bien, las circunstancias de hecho en
que tales casos justifican su aplicación” (Ferrajoli, 2011c, pág. 47). El mismo responde que
existe ponderación, pero ella no tiene por objeto “las normas a aplicar, sino, antes bien,
las circunstancias de hecho previstas por las mismas a los fines de calificar jurídicamente y
connotar equitativamente el caso sometido al juicio” (Ibíd., págs. 47-48).
Esta preferencia por esta concepción de certeza jurídica, explica la dificultad para aceptar
la producción judicial del derecho, ya que terminaría por minar el principio de estricta
legalidad que pregona en su modelo. De ahí que ante la inevitable perversión de la
indeterminación semántica de las normas, no puede permitirse al juez un poder creativo,
puesto que sería un “poder ilegítimo”, que invade competencias de otros órganos.
Debido a lo anterior, el juez tiene poco margen (legítimo) para la protección directa de los
DESC. En su concepto, su tarea se limita a la de advertir sobre la falla de la regulación (su
ausencia, en particular) y esperar a que el legislador asuma sus deberes constitucionales.
Esta idea, se apoya en el ideario liberal clásico y en la tesis del legislador racional, donde
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la ausencia de regulación implica mayor libertad. Esta idea es discutible frente de a los
DESC, donde, precisamente, la ausencia de regulación es menos derecho.
La tesis de Robert Alexy no parte de un modelo cerrado del derecho, a diferencia de
Ferrajoli, sino que reconoce que el derecho refleja tensiones y luchas sociales, que se
vierten en los textos. Estos pueden ser claros u oscuros, lo cual inevitablemente crea un
espacio creativo, argumentativo, importante. De hecho, Alexy es consciente de que
“[N]ingún legislador puede crear un sistema de normas tan perfecto que todos los casos
se puedan resolver solamente en virtud de una simple subsunción de la descripción del
estado de cosas bajo el supuesto de hecho de una regla” (Alexy, 2009, pág. 81). No existe
en su teoría indicación alguna que lleve a pensar que este autor niegue la importancia de
precisión y certeza en el derecho, pero tampoco reclama un modelo puro y aséptico. Su
debate es sobre qué debe tener presente el jurista y, en particular el juez, para
enfrentarse debidamente con esa realidad normativa. Su referente es la actividad del juez
constitucional (casi con exclusividad el de la República Federal de Alemania), enfrentado a
textos normativos complejos, insertados en estructuras valorativas igualmente complejas,
que se vierten tanto en principios como en reglas. De ahí que su preocupación sea cómo,
ante un marco normativo que ofrece diversas opciones de significado y de contenido, el
juez puede asumir su función debidamente.
Para Alexy, la solución se encuentra en la teoría del discurso jurídico, que este autor
entiende que es un caso especial del discurso práctico general. La situación problemática
se presenta ante el caso difícil (esto es, cuando no hay respuesta clara a un problema
dentro del sistema jurídico), donde el juez habrá de acudir a valoraciones adicionales,
sujetas a la pretensión de corrección, por lo que “estas premisas adicionales tienen que
justificarse”, lo cual “únicamente es posible por medio de la argumentación práctica
general” (Alexy, 2009, pág. 81).
Ante esta realidad –la complejidad semántica- y el riesgo de leyes contrarias a los
derechos fundamentales, surge inmediatamente la cuestión de cómo se enfrenta. La tesis
de Alexy es que es necesario un tribunal constitucional (Alexy, 2000a) (Alexy, 2009), el
cual debe satisfacer los requisitos de un constitucionalismo discursivo. Éste consistiría en
asumir que el tribunal constitucional representa argumentativamente al pueblo (Alexy,
2006), de manera que “que los ciudadanos aprobarían los argumentos del tribunal, si
formaran parte de un discurso racional jurídico-constitucional” (Alexy, 2000a, pág. 41),
bajo la idea de una democracia deliberativa.
Lo anterior da lugar a una respuesta distinta a la pregunta sobre la protección judicial
directa de los DESC. Dado que los principios constitucionales (y los derechos
constitucionales tienen dicha forma) son aplicables al margen de la actividad legislativa, el
juez no parte de que la ausencia de regulación sea un límite a su actividad, sino que
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puede entrar a asegurar el goce de los derechos, siempre y cuando ofrezca una
justificación iusfundamental. Es decir, que satisfaga la pretensión de corrección. No
obstante, dichas posibilidades están marcadas por la concepción de democracia que tiene
Alexy, al igual que la definición de algunos derechos fundamentales. En particular, su
comprensión de la libertad en términos de libertad negativa y los derechos
prestacionales, con referencia al mercado, que terminan por ubicarlo, al igual que a
Ferrajoli, dentro de la tradición liberal.
2.2 Estudio jurisprudencial y aproximación analítica.
Las secciones dos y tres de la investigación están contenidas en el capítulo 2 del texto. La
primera es un estudio descriptivo-analítico sobre jurisprudencia de la Corte Constitucional
de Colombia en materia de salud. La segunda es una primera reflexión en torno a
elementos destacables, con miras a su posterior análisis teórico, surgidos de la sección
inicial.
Luego de una ubicación dentro del contexto de decisión, que comprende una descripción
de algunos elementos del sistema de control de constitucionalidad colombiano y sobre la
evolución del sistema de seguridad social en salud, el estudio se adentra en la
jurisprudencia en materia de salud. Se seleccionó como base a sentencia T-720 de 2008,
en la medida en que se trata de una decisión estructural que recogió y sistematizó buena
parte de la jurisprudencia existente en la materia. Ello permitió identificar las decisiones
previas que dieron soporte a las reglas judiciales planteadas.
El primer aspecto considerado es la materia objeto de consideración por parte del juez
constitucional colombiano. A diferencia de otros Estados, en Colombia no existe una
definición de cuales derechos son fundamentales, por lo que hay una evolución en el
tratamiento del concepto y su aplicación para los DESC y, en particular, el derecho a la
salud.
La evolución del tratamiento del concepto de salud es el primer elemento a destacar en el
estudio. Se evidenció que la jurisprudencia pasó de una concepción restringida de salud,
que limitaba el derecho a la salud a las posibilidades de recuperación, a una ampliada, en
sintonía con la concepción que, desde la Organización Mundial de la Salud, la vincula con
calidad de vida. Este debate sobre el concepto de salud resulta central en términos
argumentativos, para analizar diversas situaciones relacionadas con las obligaciones
estatales en materia de salud y la posibilidad de incluir prestaciones con cargo a los
recursos del sistema. Más que las decisiones puntuales (y las reglas judiciales que se
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derivan de ellas), interesa destacar cómo esta definición se construye en torno al valor
dignidad humana y, a partir de allí, emerge como fundamento de ulteriores decisiones.
El segundo elemento considerado sobre la ratione materiae tiene que ver con la
superación de la dicotomía derechos de abstención/derechos de prestación. Se muestra
cómo la jurisprudencia analizada pasa de acoger esta distinción, para limitar las
posibilidades de protección judicial a los derechos prestacionales, a asumir que todo
derecho fundamental comprende tanto obligaciones de abstención como de prestación.
Más aún, en clave con la dignidad humana, establece que existe un mínimo irreductible
(quizás asociado al concepto de núcleo esencial, pero que no es tratado de esa forma),
sea de contenido prestacional o de abstenciones, que el Estado tiene la obligación de
satisfacer, denominado mínimo vital. Así, frente a todo derecho fundamental habría un
mínimo vital directamente exigible y otros contenidos, sujetos a lo fáctica y
normativamente posible (por utilizar la expresión de Alexy). El estudio no se limita a las
decisiones en materia de salud, sino que también comprende algunos casos de derechos
de libertad, en los que se muestra cómo sin la protección del elemento prestacional, no
se avanza en la garantía del goce del derecho. Tal es el caso de la jurisprudencia sobre
accesibilidad para la población con alguna forma de discapacidad, cuya libertad de
locomoción se encuentra afectada por barreras arquitectónicas.
Finalmente, para cerrar el tema de ratione materiae, está la construcción del derecho a la
salud como derecho fundamental. En este punto se destaca cómo la jurisprudencia
analizada parte de una concepción densa de la dignidad humana, que se ubica en tres
niveles –valor, principio y derecho-, y se concreta en el derecho a vivir como se quiera,
vivir bien y vivir sin humillaciones. Lentamente, la jurisprudencia evoluciona hasta
introducir un elemento adicional a esta concepción de la dignidad, consistente en
incorporar la posibilidad real de que se viva como se quiera, se viva bien y se viva sin
humillaciones. Si bien no aparece como una condición explícita en muchas de las
decisiones, al revisarse la estructura argumentativa de las decisiones, éste elemento
resulta nodal. Esto permite una revisión de las condiciones para definir el carácter
fundamental de un derecho. En la jurisprudencia analizada, el tribunal se decanta por la
posibilidad de derivar derechos subjetivos del derecho en cuestión. Los cuales son
entendidos bajo la clave anotada, es decir, el derecho subjetivo incorpora dentro de su
espectro normativo aquello necesario para su realización. Así, situaciones de
indeterminación regulatoria, que limitan, en clave exegética, el alcance de las
prestaciones debidas, es revisado hacia su ampliación, bajo el entendido de que
“naturalmente” están incorporadas las prestaciones accesorias requeridas para que la
prestación principal sea posible. También, permite la introducción del elemento de
exclusión social, como variable a considerar a la hora de definir la existencia de un
derecho subjetivo y sus alcances. Es de anotar que en pocos casos se identificó que el juez
hubiese partido de una ausencia total de regulación. De manera regular, se basó en la
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existencia de normas, fuesen de derecho positivo (contenidas en leyes o regulaciones
administrativas) o privadas (derivadas de contratos), cuyos alcances fueron precisados.
El segundo aspecto analizado, son algunos principios que guían los contenidos del
derecho a la salud. Si bien en el anterior punto se consideró cómo el tribunal incorporó
una concepción ampliada de la salud, ello no resuelve todos los problemas de definición
de los elementos protegidos. El primer asunto a resolver por el juez, es el relativo a las
tensiones derivadas de una sociedad multicultural. ¿Cómo se protege la salud ante
diversidad de concepciones sobre la manera de lograr salud?
En relación con esta cuestión, el punto de partida es establecer que el juez constitucional
debe estar abierto a los distintos significados que la salud (en su ámbito material) tiene.
Frente a la solución alopática, razones multiculturales enfrentan al Estado a propuestas
de medicina tradicional y el libre desarrollo de la personalidad, a demandas de medicina
alternativa. ¿Está el Estado obligado a incluir dentro de su oferta de salud este tipo de
medicinas? La concepción ampliada de salud que se analizó antes, y su vínculo con la
dignidad humana, lleva a que no es posible rechazar de plano la introducción dentro del
sistema de salud de estas opciones. Tratándose de medicina tradicional dirigida a
comunidades étnicas aborígenes, la jurisprudencia –mediado por la amplia protección
constitucional de que gozan los grupos indígenas- se ha orientado a la protección de su
opción por esta forma de tratamiento médico. Es importante subrayar que el juez
constitucional entiende que realiza un ejercicio de ponderación entre autonomía y las
razones institucionales.
En cuanto a la medicina alternativa, se opta por una solución intermedia, en el sentido de
que serán razones médicas las que determinen la posibilidad de que se exija a una
entidad aseguradora de salud1 que ofrezca medicina alternativa. En este sentido, sólo si la
opción por la medicina alternativa resulta necesaria, dado que la medicina alopática no
ofrece soluciones viables, es posible exigir la prestación. Resulta particular el que en
últimas las opciones de regulación se restringen pues, antes que una decisión positiva
sobre los contenidos incluidos dentro del sistema, en estos casos opera una prohibición
de que se niegue el servicio, si es necesario para lograr la recuperación de la salud de la
persona. Cabe subrayar que el legislador, de forma paralela, incluyó esta posibilidad
dentro del funcionamiento del sistema de seguridad social en salud. Así, se tiene que la
actividad judicial se dirige, más que a ampliar arbitrariamente los contenidos de las
prestaciones, a introducir elementos de equidad (Vega, 2013) dentro del modelo.
1 El modelo colombiano de seguridad social en salud distingue entre aseguradores en salud y los
prestadores de salud. Los primeros (EPS) tienen la función de afiliar a los usuarios del sistema a una oferta de salud y de canalizar los recursos hacia los prestadores de salud (IPS) vinculados a dicha oferta de salud. Ello implica que corresponde a las EPS la decisión de si determinadas prestaciones no contempladas expresamente en la normatividad, serán cubiertos por la oferta de salud.
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El segundo principio que se considera está relacionado con el anterior. Una de las
discusiones más complejas en el sistema de salud es su cobertura material. Es decir, las
prestaciones cubiertas por el modelo. El equilibrio financiero del modelo está basado, en
alguna medida, por la decisión que se tome en esta materia. En el modelo colombiano
dos factores afectaban dicho cubrimiento. En primer lugar, la decisión sobre contenidos
incluidos y excluidos. Antes de adoptarse el modelo vigente, funcionó, con gravísimos
problemas de exclusión, uno en el cual había una lista de prestaciones cubiertas, de
manera que aquello que no apareciera en dicha lista, se entendía excluido.
Desgraciadamente, al adoptarse el nuevo modelo en 1993 se mantuvo la lista vigente
desde 1976, la que, por razones evidentes, estaba desfasada frente a los avances
tecnológicos y farmacéuticos. Esto fue base para numerosas demandas, dirigidas a cubrir
contenidos no incluidos en la lista. El legislador de 1993 fue consciente de que algunas
prestaciones no estaban incluidas, pero autorizó su prestación sujeto a un copago por
parte del usuario del sistema. Esto, también fue base para diversos casos considerados
por el juez. En segundo lugar, la forma de afiliación al sistema. El modelo vigente prevé la
existencia de dos grupos poblacionales. Uno, de cotizantes, que tienen ingresos propios
suficientes para cubrir la tasa de afiliación (un porcentaje del ingreso mensual) y, otro, de
afiliados subsidiados, carentes de recursos suficientes y cuya afiliación es cubierta con
recursos públicos. Inicialmente se estableció que habría una cobertura diferencial para
uno y otro grupo. La pertenencia al grupo de la población subsidiada depende de una
encuesta de identificación de beneficiarios de subsidios –SISBEN-, que también otorga a
las personas de menos recursos acceso a subsidios en otras áreas, como vivienda,
educación y transporte.
Uno de los debates más complejos analizados tiene que ver con la estructura del SISBEN.
Inicialmente, la encuesta fue diseñada sobre un criterio de ingreso más necesidades
básicas, que corresponde a una concepción ética sobre la distribución. Sin embargo, dicho
modelo termina por no identificar como posibles beneficiarios a grupos poblacionales,
cuyo puntaje final (la suma de ingreso más necesidades básicas) está en un rango medio,
pero no refleja su capacidad real para vivir como quiera, vivir bien y vivir sin
humillaciones. Ante la evidencia de esta situación, el juez terminó por declarar
incompatible con el orden constitucional la primera alternativa ética, que llevó al Estado a
rediseñar el SISBEN sobre la base de las capacidades, siguiendo los criterios del
economista Amartya Sen. Esta decisión pone de presente la necesidad que tiene el juez
constitucional, ante situaciones altamente complejas, de introducir elementos
extrajurídicos –en este caso, un debate ético-, para encontrar una solución al problema
identificado. El sistema jurídico es, en alto grado, neutral frente a las concepciones éticas,
pero éstas tienen efectos significativos sobre el goce de los derechos y, en esa medida,
objeto de escrutinio jurídico.
16
Los casos de conductas omisivas discriminatorias apuntan a la misma problemática. La
decisión sobre si determinadas prestaciones excluidas deben o no ser cubiertas por el
sistema o casos de contenidos curriculares en la enseñanza pública, en algunas ocasiones
oculta posturas éticas, que terminan por hacer invisibles necesidades puntuales de
determinados grupos poblacionales. En estos casos, el problema de fondo es la
inconsciencia sobre el problema. Se observa que frente a estas situaciones, el juez
analizado considera el efecto excluyente que la perspectiva ética tiene y adopta una
solución que fuerce a la inclusión. Esto, como se verá más adelante, tiene consecuencias
sobre la concepción de la relación entre derecho y política.
Estos problemas se proyectan sobre la capacidad de pago de los usuarios del sistema de
seguridad social en salud. Se encontró que el tribunal avala la existencia de reglas que
exigen que, en determinadas circunstancias, el usuario asuma una porción del costo de la
prestación. Sin embargo, en línea con lo expresado antes sobre las capacidades, el
tribunal se orienta a que dicha capacidad de pago sea razonable frente a las cargas
ordinarias del usuario. En otras palabras, el acceso al sistema de salud no puede
convertirse en un mecanismo de exclusión y de empobrecimiento. Así, requiere que las
reglas aplicables a los copagos contemplen el impacto que el pago adicional tiene sobre
las finanzas familiares, de suerte que si se torna en excesivo, en tanto que conduce a la
insatisfacción de otros derechos fundamentales o a graves omisiones frente a deberes (en
particular frente a los menores), la consecuencia restrictiva se torna en inconstitucional.
Llegado a este punto, es necesario detenerse en un elemento destacable: la constante
remisión a elementos retóricos. A lo largo del estudio de la jurisprudencia considerada, en
innumerables ocasiones el juez estudiado acude a elementos endoxas o a proposiciones
que no tienen mayor desarrollo, pero que pareciera que tienen un lugar importante
dentro del esquema argumentativo. Estos elementos permiten al juez, bien introducir un
elemento moral dentro de la argumentación, o bien dar fuerza a la idea que se propone.
Sea como fuere, interesa destacar que se introducen elementos extrajurídicos, a fin de
justificar las decisiones judiciales.
El tercer aspecto analizado está relacionado con las órdenes estructurales. No en pocas
oportunidades, algunas decisiones del tribunal analizado tienen consecuencias más allá
del contexto de decisión. Tal como se deriva del estudio de las sentencias con estos
efectos, diversos grados y formas de exclusión explican su existencia. En primer lugar se
encuentran decisiones en materia de igualdad. Si bien una decisión que declare la
existencia de un tratamiento desigual injustificado, tiene normalmente un efecto
extensivo sobre el orden jurídico, en tanto que incorpora dentro de la regulación
situaciones fácticas no consideradas, en algunos casos las decisiones sobre la materia
tienen efectos más complejos.
17
Debido a que el modelo de salud colombiano está estructurado sobre la protección a la
familia, la definición de qué se entiende por familia o la discusión de si ciertas formas de
unión pueden, para efectos de salud, asimilarse a una familia, tiene como consecuencia
una ampliación o restricción sobre la cobertura de la salud. El caso de las parejas
homosexuales se consideró para analizar este fenómeno. El tribunal analizado identificó
un déficit de regulación (una laguna en la materia) sobre las consecuencias jurídicas de la
existencia de tales parejas. Frente a ello, concluyó que se trataba de una forma de
discriminación y ordenó que mientras no se dictara una regulación precisa, se aplicaría el
régimen jurídico matrimonial para estas parejas. Llegado al punto de la salud, decidió
asimilar la pareja homosexual a una forma de familia. El efecto inmediato fue la
ampliación de la cobertura del sistema de salud, en contra de las opciones políticas (y
éticas) en cuestión, que claramente había excluido dicho grupo social.
Ante situaciones más complejas, donde se advierten graves fenómenos de exclusión
social, acompañados de violaciones significativas de los derechos de los grupos excluidos,
que comprometen la actividad de diversas entidades públicas, se acuñó el concepto de
estado de cosas inconstitucional, que le permite al juez considerar, no sólo la situación
individual, sino la solución normativa adoptada. Según se desprende del análisis, en tales
casos la argumentación considera no sólo la infracción a las obligaciones constitucionales,
sino que se extiende hacia el grado de representación de los intereses de la población
excluida (es decir, un juicio sobre la calidad de la democracia) y la efectiva posibilidad de
que los planes adoptados puedan llevarse a feliz término. Ante deficiencias en estos
puntos, por un lado, el juez asume la vocería del excluido y, por el otro, ordena ajustes a
los planes, a fin de que sean realizables.
En materia de salud, ante la avalancha de demandas de protección constitucional, el juez
optó por identificar las fallas de regulación y disponer de ajustes puntuales, a fin de que la
compleja regulación en materia de seguridad social en salud, se ajustara a los parámetros
constitucionales.
Estos tratamientos diferenciales ante situaciones complejas de exclusión, muestran que
existe una compleja relación entre la intensidad y extensión de la violación de derechos
constitucionales, por una parte, y la actividad desplegada por el Estado para enfrentarlo,
por otra. Entre más gravosa sea la violación y mayor la deficiencia estatal, mayor será la
intervención judicial. Dicha intervención no se limita a “ajustar” el orden normativo a
parámetros constitucionales, sino que puede involucrar una evaluación de las políticas
públicas en la materia.
18
2.3 Reflexiones teóricas.
Las reflexiones teóricas desarrolladas en esta investigación son de tres niveles distintos. El
primer nivel, ubicado en el final del capítulo segundo, mantiene una referencia
permanente con la jurisprudencia analizada. En el segundo nivel, se toman estas
reflexiones y se identifican problemas complejos que están tras ellos. En el tercer nivel,
ubicado en el último capítulo junto a las reflexiones de segundo nivel, estos asuntos se
elevan a puntos clave en la reflexión filosófica. Ello permite, finalmente, un diálogo con
los teóricos considerados.
En el primer nivel se identifican cuatro puntos objeto de reflexión. El primero de ellos es
la forma argumentativa de la jurisprudencia. Se identificó una estructura de la
argumentación que se repite constantemente. La reflexión teórica en torno las razones de
dicha forma, lleva a que cumple diversas funciones. De una parte, claridad para otras
instancias judiciales, en tanto que sistematiza la postura del tribunal constitucional. Por
otra, lograr un diálogo con otras autoridades o un auditorio más amplio. Este punto es
relevante, en la medida en que construye lugares comunes a partir de los cuales anticipa
soluciones y estos no aparecen como decisiones arbitrarias, sino que se desprenden de
puntos sobre los cuales hay consenso. Esto lleva a una tercera función, que es la
estructuración de una justificación coherente. Ante la idea de que, por respeto al
principio democrático, en principio los DESC no son justiciables directamente, el lugar
común “en algunos casos es posible la protección directa”, plantea un recurso, no a lo
certero, sino a lo probable, que cumple una importante función retórica y que permite
estructurar, de allí, una argumentación consistente y coherente.
El siguiente punto es la construcción de un derecho a la existencia de un plan. Aunque de
manera más intensa en las decisiones de carácter estructural, no en pocas oportunidades
se advirtió que el juez no resuelve el caso sometido a consideración ordenando una
prestación específica, sino ordenando la inclusión de la prestación dentro de un plan
(orden de adoptar el plan o de ajustarlo) o disponiendo que se realicen determinados
ajustes a elementos de los planes existentes.
De esta manera se ha estructurado un derecho a que se diseñen políticas públicas que se
concreten en la adopción de planes, dirigidos a la protección de los derechos
fundamentales. La singularidad de la jurisprudencia analizada estriba en que, bajo
determinadas condiciones, el deber objetivo del Estado se transmuta, por utilizar la
terminología que ha seguido ese tribunal, en un derecho subjetivo en cabeza de
individuos y de grupos excluidos –de diversa manera- de las políticas públicas y que
puede ser reclamado en sede judicial.
19
Quizás sea aventurado afirmar que se trata de un verdadero derecho fundamental. Pero
es indudable que para el juez constitucional colombiano la exclusión de ciertos asuntos
del régimen de mayorías temporales (que podría entenderse como una definición de qué
se estima como derecho fundamental), comporta no sólo una prohibición de
sometimiento de ciertos temas a tales mayorías temporales, sino también la obligación
de que en el debate se permita la inclusión de todos los interesados y necesitados de la
sociedad. Así, frente a tales asuntos, el diseño de las políticas públicas y la concreción en
planes y programas de ejecución corresponde, en principio, a los órganos legislativo y
ejecutivo. Pero, ante la evidencia de insuficiente representatividad efectiva de los
destinatarios de tales planes, que tenga como consecuencia una fuerte violación de sus
derechos, no sólo se valida la intervención judicial, sino que ésta será más profunda e
intensa en función de los efectos negativos de la política pública.
El tercer punto dentro del nivel uno se refiere a la existencia de un control constitucional
sobre la actividad administrativa. Se observa que muchas de las decisiones analizadas se
ocupan, no de decisiones legislativas sino, debido a la creación de órganos
administrativos de regulación, sobre sus actividades. La reflexión teórica se centra en los
criterios que se siguen para dicho análisis y control. La adopción de normas de fin, por
oposición a las normas de acción (Atienza, 1995) (Atienza & Ruiz Manero, 2004), no sólo
en forma de principios, sino, específicamente, como reglas, obliga a introducir criterios de
razonabilidad en el control de la actividad administrativa. Para efectos de las reglas de fin,
no basta con la simple subsunción, sino que la aplicación del mandato legal (y
constitucional) se ha de sujetar a la introducción de criterios que permitan establecer en
qué medida la administración se ajusta a lo establecido legislativamente. Entre tales
criterios aparece el de lo realizable, según se desprende del análisis sobre un posible
derecho a la existencia de un plan.
El cuarto punto está ligado al anterior. Es la introducción de elementos morales en la
argumentación. A lo largo del análisis es evidente que en numerosas oportunidades el
juez estudiado recurre a elementos morales para decidir. En ciertas ocasiones lo hace de
manera explícita. Pero de manera general, más que imponer una concepción moral
dependiente de la visión personal del juez constitucional o marcada por dilemas religiosos
sobre lo bueno y lo malo, o lo virtuoso y lo pecaminoso, en una sociedad, el debate se
introduce para determinar consecuencias excluyentes o incluyentes de las perspectivas
morales en cuestión. En esta medida, puede entenderse que la introducción del elemento
moral se apoya en la necesidad de profundizar la democracia. Visto desde otro punto de
vista, la violación de derechos fundamentales es concebida como un déficit democrático y
la tarea del juez constitucional sería la de suplir dicho déficit. La representación plena de
la sociedad supondría que las diversas concepciones de lo justo fuesen objeto de debate
público y que se arribara a consensos, expresados tanto electoral como dialécticamente.
Es decir, si ciertas necesidades no son tomadas en consideración y perdura una situación
20
de abandono, ello sería indicativo de que al debate no es suficientemente representativo.
Ello torna inadmisible la solución jurídica adoptada en sede legislativa o administrativa.
Pero más, también se configura un ámbito de ilegitimidad y de inmoralidad.
El segundo nivel de la reflexión teórica está definido por la identificación de grandes
problemas teóricos. El primero es la complejidad normativa de los derechos
constitucionales. El análisis muestra que el juez supera la dicotomía derechos de
prestación/derechos de abstención, para introducir la idea de que todo derecho
comprende ambos elementos. La cuestión es de grado, de manera que en algunos el
elemento prestacional ocupa un mayor espacio del espectro normativo, frente al
elemento de abstención. En directa relación con ello, se encuentra la introducción de la
dimensión temporal, que fuerza a distinguir la función judicial, no en razón a los
contenidos normativos abstencionales o prestacionales, sino a las medidas mediatas e
inmediatas que se pueden adoptar, conforme a lo fácticamente posible. La intervención
judicial será más intensa ante las medias con efectos inmediatos.
Por otra parte, está la dimensión de lo colectivo frente a lo individual. Antes que
mantener, para todos los efectos, esta distinción y negar el carácter de derecho a aquello
que tiene una importante dimensión colectiva, pareciera que el juez reconoce la
imbricación entre ambas dimensiones y, en esta medida, admite como una posibilidad de
protección del interés individual, la protección del interés colectivo. Claramente falta un
profundo estudio en este punto, pero el punto identificado sugiere la necesidad de una
revisión en torno a la ecuación derecho-individuo, e incluir dentro de ella el colectivo.
El segundo problema tiene que ver con los principios. Se constata que en la jurisprudencia
analizada los derechos son tratados como principios, antes que como reglas. Este punto
ha sido fuertemente debatido en la teoría. La problemática identificada, más que con la
existencia o tratamiento de mandatos como principios, tiene que ver con la introducción
de criterios de gradualidad en su protección (como se desprende de la teoría de Alexy). El
riesgo, anotado con alguna razón por los positivistas, es el vaciamiento de los principios.
Ante ello se plantea la introducción del criterio de lo realizable. El juez no sólo ha de tener
una visión retrospectiva, que permita establecer la violación ocurrida en el pasado, sino
verificar si en el futuro dicha violación será superada. Esto guarda relación directa con la
cuestión, considerada en el primer nivel teórico, sobre la existencia a un plan y el control
de la administración. Ambos puntos permiten identificar la introducción de lo realizable,
como parámetro de control. Éste, no consiste en la verificación de lo ocurrido, sino un
estudio sobre el futuro. Claro está, esto no reduce el riesgo considerado.
El tercer problema se dirige a enfrentar este riesgo. En la jurisprudencia estudiada, la
dignidad humana desplaza a la libertad como valor, principio o derecho central del orden
jurídico. La gradualidad de la protección de los principios no puede conducir a la negación
21
de la dignidad humana, con lo que se enfrenta el riesgo identificado en el segundo
problema mencionado. Dicha prohibición de vaciamiento ocurre en dos vías distintas. Por
una parte, prohíbe dejar de proteger ciertos contenidos mínimos (mínimo vital) y por
otra, prohíbe dejar de crear posibilidades para que se acceda a contenidos no protegidos.
Con ello, por otra parte, es posible una revisión del concepto de democracia. La
jurisprudencia analizada considera de manera particular el concepto de indefensión,
referida a relaciones de poder dentro de la sociedad. Se advierte que el juez pasa de
considerar la democracia a partir del supuesto de la representación, como podría
esperarse desde los inicios del moderno constitucionalismo, a considerar la efectividad de
dicha representación; es decir, no basta la representación, si todos los intereses no están
representados. De ahí que el grado de goce efectivo de los derechos, sea en el momento
presente o con expectativas razonables de realización en un futuro determinado, se
convierta en parámetro de análisis y de control, buscando enfrentar la causa de algunas
violaciones de los derechos: la exclusión política. Así, en los casos de abandono y
exclusión, donde la Corte Constitucional de Colombia entiende que hay insuficiente
actividad institucional o un inadecuado desarrollo normativo, también se verifica un
inaceptable nivel de representación. Es decir, hay exclusión política.
Lo anterior lleva a que el juez abrace algún criterio material de legitimidad, cuarto
problema. Según se deprende del análisis, en principio dicho criterio es la dignidad
humana, que se concreta operativamente en la idea de inclusión. Así, lo anotado antes en
relación con la prohibición de vaciamiento, se comprende de una manera distinta. En el
plano inmediato, será la dignidad humana (concretada en el mínimo vital), la que defina
la legitimidad de las soluciones adoptadas, mientras que en el mediato, la dignidad
humana concretada como inclusión, será el criterio de legitimidad. En efecto, sólo se
estiman como válidos los planes que incluyan (o consideren en su justa dimensión) en su
formulación los intereses de todos.
Con esta base de legitimidad material, quinto problema, se reintroduce la eficacia dentro
del juicio de validez. El juez no sólo evalúa si la medida adoptada es o no eficaz –no como
observador externo, sino para verificar la violación del orden jurídico-, sino que incorpora
una visión prospectiva de la eficacia: será realizable el mandato. El reconocimiento de la
dimensión política no convierte las consideraciones de oportunidad y conveniencia en
momentos vedados para el juez. Éste considera si aquello decidido por estas razones,
puede o no conducir al goce del derecho desarrollado. En otras palabras, juzga si la
decisión política es sincera. Esto lleva a cuestionar que el juez se quede en la norma
aislada, pues la verificación de la sinceridad y la realizabilidad del mandato, obliga a
juzgar el complejo normativo (solución normativa) que recoge todos los elementos
requeridos para su cumplimiento.
22
Con ello se llega al tercer nivel de reflexión. La sección comienza con el tema de la
pretensión de corrección. Según se ha indicado, el juez permanentemente introduce
elementos morales dentro del análisis. Ya se ha señalado que muchos de esos tienen por
objeto cuestionar la exclusión social advertida en la base del problema analizado. Pero en
el fondo, está la cuestión de si la extrema injusticia puede ser derecho. Al margen del
debate filosófico, es claro que el juez analizado utiliza este criterio para evaluar el
derecho sometido a su consideración. ¿Cuál es el parámetro utilizado para dicho análisis?
En uno de los casos más complejos, el juez utilizó el concepto de lo razonable para
resolver la cuestión. El juez vincula lo razonable con elementos extrajurídicos,
básicamente con la idea de que la extrema injusticia era manifestación de la
irrazonabilidad. Si bien la constitución de Colombia menciona como un valor la justicia, no
contiene una definición de ella. Así, ¿cómo enfrentar la arbitrariedad a la hora de aplicar
dicho valor?
La solución identificada en el estudio es la coherencia. En lugar de la estrecha visión de
Ferrajoli (coherencia como no contradicción), se advierte que ella se entiende como una
red densa de proposiciones que se soportan mutuamente, de manera que serán las
razones que se ofrezcan, quienes permitan evaluar la coherencia de un argumento y, en
últimas, de una tesis normativa. En otras palabras, fuerza a reconocer el carácter práctico
de la empresa encomendada. Ahora bien, con ello se pone en cuestión el carácter insular
del derecho en la tesis de Ferrajoli (Ferrajoli, 2011a). Este autor él concibe el derecho a
partir de la denotación realizada por la autoridad normativa, de manera que al juez
únicamente le incumbe la connotación (Ferrajoli, 1995). Sin embargo, no existe manera
de lograr una suficiente denotación de los derechos fundamentales, que no son más que
una masiva positivización de valores.
La definición del significado de tales valores positivizados no puede lograrse al margen de
la moral y la selección de los significados admisibles (que está marcado por elementos
morales, políticos y culturales) no puede hacerse, como lo ha señalado Nino, más que a
partir de una decisión valorativa (Nino, 2014 (1994)). El cuestionamiento de Ferrajoli a la
inclusión de referentes valorativos, por afectar el principio de estricta legalidad, que
permitiría enfrentar el argumento de Nino, más bien lo refuerza, pues pone de presente
que tras esta idea de Ferrajoli se esconde determinada concepción sobre la función
legislativa y la judicial. El juez, en contra de lo que entiende Ferrajoli, no entiende su labor
en términos autoreferenciales. Parte de que la plausibilidad de sus proposiciones sobre el
derecho depende de la sintonía que éstos tengan con una concepción social de los valores
involucrados en el análisis. En otras palabras, demanda que se logre una debida
coherencia entre el sistema normativo jurídico y el extrajurídico.
Esta reflexión se corresponde a la tesis de Nino en el sentido de que existe una conexión
justificatoria entre derecho y moral, en el sentido de que “no existen razones jurídicas
23
que puedan justificar acciones y decisiones con independencia de su derivación de
razones morales” (Nino, 2014 (1994), pág. 85).
Lo anterior está fuertemente ligado a la idea de validez material. Este es el segundo punto
que se considera en este tercer nivel de reflexión. Ferrajoli entiende los valores
constitucionales como elementos que integran el momento nomoestático dentro de las
democracias constitucionales, que constriñen el momento nomodinámico. A ello se
reduce el problema de validez. Sin embargo, el carácter práctico del debate en materia de
derechos y su vínculo con la coherencia lleva a discutir el carácter nomoestático de tales
valores. Más aún, lo demanda, pues de lo contrario el juez termina por aprisionar a la
democracia.
Frente a esto, en primer lugar debe tenerse presente que tales valores, en tanto que
sujetos a debate en cuanto a su significado, son intrínsecamente dinámicos, en la medida
en que sus significados son cambiantes y abiertos. La coherencia no demanda una
solución determinada, sino que exige que se justifique suficientemente la selección entre
las opciones hermenéuticas posibles. Tal posibilidad, cabe precisar, es de mayor amplitud
para el legislador y menor para el juez.
Ante ello, el rol del juez cambia. Más que connotar y subsumir para aplicar el derecho, el
juez debe asumir un papel activo, consistente en el ajuste de la solución legal a las
particularidades del caso o los requerimientos constitucionales. En otras palabras, una
función en línea de la equidad aristotélica (Vega, 2013), de manera que se logre una
continuidad entre constituyente/legislador y juez, en frente a “valores sustantivos de
carácter político-moral” (Ibíd. Pág. 260) en torno a los cuales se organiza y desarrolla el
sistema jurídico. La objetividad de dicha solución, antes que lógico científica, es racional
práctica. Esto es, es deliberativa.
De esta manera se comprende la introducción de la reflexión política dentro de la
actividad judicial. La actividad deliberativa legislativa se corrige mediante una actividad
deliberativa judicial, en la que se introducen los intereses o valores excluidos del debate
democrático y se logra así la superación del déficit democrático advertido ante muchas
situaciones de exclusión social. Esta actividad es consecuencia directa del carácter
práctico de la actividad judicial, en tanto que no se limita a dar razones, sino las mejores,
lo cual demanda escuchar a todas (incluidas aquellas desechadas democráticamente) y
seleccionar la opción que se mejor se estime.
24
2.4 Diálogo con Ferrajoli y Alexy.
Las reflexiones teóricas reseñadas permiten avanzar hacia el diálogo con los autores
considerados en la primera parte de la investigación. Más que centrarse en la respuesta a
si el juez podía o no proteger de manera directa los DESC, cuya solución se encuentra en
el primer capítulo, interesa destacar los problemas que para estas teorías suscitan los
puntos revisados.
En relación con Ferrajoli se observan dos dificultades. De una parte, que pretende un
modelo jurídico cerrado. A fin de que el modelo de este autor fuese viable, se requiere de
una red de significados dentro del derecho que abarcase la totalidad de los fenómenos
sociales, lo que demandaría una cartografía imposible, no sólo por su extensión, sino
también por su permanente actualización.
Esta dificultad conduce a vaciar el control constitucional, pues al basar su concepción de
coherencia en el principio de no contradicción, cualquier desarrollo normativo por parte
del legislador, siempre y cuando no fuese contradictorio en cuanto a sus significados con
las normas superiores, resultaría admisible. Ello no se corresponde a lo observado, pues
en la práctica el juez se orienta hacia la coherencia valorativa que, precisamente, permite
excluir significados posibles como referentes de validez de las decisiones legislativas.
De otro lado, y directamente ligado a lo anterior, Ferrajoli pretende un sistema insular
frente a la moral y a la política. Sin embargo, todo el planteamiento de este autor está
basado en una determinada concepción de filosofía política y, particularmente, en la
filosofía política liberal clásica. En últimas se construye a partir de una postura acrítica
frente a la democracia representativa, silenciado el problema político de su operación, de
suerte que, en la práctica, termina por legitimar cualquier decisión legislativa que no
resulte contradictoria con el orden constitucional. Pero más allá, su pretendida
neutralidad no es tal. Es simplemente desarrollo de, como se ha dicho, de una postura
ideológica determinada.
Este es un elemento que también aparece problemático en Alexy y por dos vías distintas.
Por un lado, Alexy apoya su concepción de la libertad en la tesis de Isaiah Berlin sobre la
libertad positiva. Esto entra en tensión con la pretensión de corrección, pues tal
concepción de la libertad lleva a que la máxima injusticia es la negación de alternativas,
con lo que todo el modelo alexiano se caería. Si bien este autor no plantea esta
consecuencia, puesto que busca el fundamento de la justicia en los derechos humanos y
lo racionalmente justificable, a la hora de concretar las alternativas termina por tornar los
DESC en derechos instrumentales frente a la libertad jurídica. En otras palabras, consagra
la primacía de los valores liberales, sin que exista suficiente justificación para ello.
25
La segunda vía en que aparece el elemento problemático de la ideología subyacente, se
identifica al considerar la protección judicial de los DESC. Según la tesis de Alexy, dicha
protección está sujeta a la existencia de fallas del mercado (ausencia de oferta) y a que la
democracia no se resienta. Así, por una parte, más que la protección de los derechos de la
persona, pareciera tener presente los derechos del consumidor y el principio de
autonomía que lo inspira. En efecto, sólo si no hay oferta de la prestación en el mercado
(o no puede acceder a él), es legítimo que el juez intervenga. ¿Qué justifica la primacía del
mercado sobre la protección judicial de los DESC?
Por otra parte, tampoco existe explicación suficiente por qué debe privilegiarse a la
democracia. En Alexy no se encuentran elementos teóricos que expliquen
suficientemente su concepción de democracia y, mucho menos, este privilegio. El
elemento ideológico lo persigue y, si bien permite la introducción de la moral dentro del
derecho, sigue excluyendo cualquier consideración sobre la política.
Frente a los dos autores, es posible que sus tesis estén dirigidas, más que a explicar el
Derecho, a explicar el Derecho en sociedades bien ordenadas.
3. Conclusiones
Del estudio se desprenden tres conclusiones generales. La primera, que las tesis post
positivistas defendidas por Alexy en torno a concebir el derecho en torno a principios y
reglas, a que existe una relación necesaria entre derecho y moral y que el principio de
coherencia (entendido de manera densa), campea en la práctica judicial de los tribunales
constitucionales.
Como segunda conclusión, que la aproximación teórico-jurídica olvida el componente
político, de manera que sus reflexiones, más que apuntar a la consolidación de la
democracia constitucional, se dirige a la consolidación del momento constitucional. La
centralidad de la Constitución en el debate, sin consideración alguna a la operación de la
democracia, hace un flaco servicio a la comprensión de la realidad.
Finalmente, que dicha realidad es más rica en opciones y enfrenta, sea por decisión o por
necesidad, la cuestión democrática. La exclusión social, que desde la reflexión jurídica
anclada en la filosofía liberal no puede enfrentar, es tomada como un referente de fallas
democráticas que el juez está llamado a remediar. Por lo pronto no se advierte el temido
gobierno de los jueces y la destrucción del momento constitucional (básicamente bajo el
principio de separación de poderes). Pero sí se observa una actitud creativa y remedial
26
por parte del juez constitucional. Claramente, impera como directiva la equidad
aristotélica.
INTRODUCCIÓN
28
En 2008 la Corte Constitucional de Colombia dictó la sentencia T-720/08, en la cual se
resolvieron un sinnúmero de demandas relacionadas con diversos asuntos ligados al
derecho a la salud. Esta sentencia, sumada miles de decisiones adoptadas antes y
después, generó un cuerpo de reglas jurisprudenciales que, en muy buena medida,
fueron recogidas en la Ley Estatutaria de Salud, adoptada por el Congreso de Colombia en
2013 y revisada en su constitucionalidad por la Corte Constitucional en 2014.
Este podría ser el parágrafo introductorio de un estudio sobre la jurisprudencia
constitucional colombiana en materia de salud. Estudios de este estilo no faltan y en
numerosas publicaciones se han presentado los lineamientos generales de esta
jurisprudencia y su impacto en la garantía de un goce efectivo del derecho a la salud en
Colombia. De hecho, una parte de los debates doctrinarios sobre derechos sociales se han
enfocado en explicar cómo la jurisprudencia colombiana ha logrado superar las
objeciones en contra de la protección judicial de los derechos económicos, sociales y
culturales. Siguiendo la línea marcada por tribunales de derechos humanos o el Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, dichos estudios han
buscado mostrar cómo el juez constitucional colombiano ha avanzado por la senda de la
realización de los derechos de contenido prestacional, superando la profunda división
conceptual entre derechos de libertad y derechos prestacionales.
29
Seguir por este camino no es el objetivo de esta investigación. Más bien, la existencia de
un corpus jurisprudencial sobre algunos de los temas más complejos que enfrentan el
debate sobre la protección y el goce efectivo de los derechos fundamentales, como lo es
la protección judicial de derechos de contenido prestacional, o que tiene como
consecuencia la revisión de políticas públicas que traspasan el ámbito de lo jurídico y
tiene implicaciones económicas y políticas, debería llevar a indagar sobre aspectos de
teoría y filosofía del derecho que se involucran en la construcción de dicho cuerpo de
reglas judiciales.
Así, preguntas como de qué escuelas son las premisas consideradas para abordar estos
temas, qué principios guían la jurisprudencia, qué criterios se siguen para la definición de
lo jurídico, cómo se asegura la interdicción de la arbitrariedad y se evita el gobierno de los
jueces, etcétera, son cuestiones que requieren de estudios, tanto para comprender ese
corpus jurisprudencial, como para examinar críticamente las teorías dominantes. En
relación con lo segundo, se requieren estudios que permitan analizar y revisar la
capacidad explicativa de las teorías dominantes, los alcances de su dimensión
prescriptiva, su aptitud crítica y los espacios que generan para introducir dentro del
análisis teórico tanto nuevos fenómenos, como tratamientos novedosos sobre algunos ya
conocidos.
Naturalmente una empresa de esta envergadura no puede ser abordada en un único
texto, ni esa es la pretensión de esta investigación. Pero sí la anima. Al reconocer esto,
cabe una pregunta sobre la concepción de la filosofía del derecho o, quizás mejor, sobre
su función. En un artículo publicado en el primer número de la revista Doxa, Manuel
Atienza señalaba que “los filósofos del Derecho tendríamos que ser algo así como
«intermediarios» entre los saberes y prácticas jurídicas, por un lado, y el resto de las
prácticas y saberes sociales –incluida la filosofía- por el otro” (Atienza, 1984, págs. 31-32).
Siguiendo con esta idea, proponía que la filosofía del derecho debería responder a las
cualidades de ser un saber totalizador, crítico y práctico y útil. Estas cualidades deberían
articular la relación entre los saberes y las prácticas que mencionaba. Con ello, entre
otras, sugiere la idea de que la filosofía del derecho no puede cerrarse a su propio saber y
aislarse de la realidad práctica que observa, analiza y es objeto de su reflexión. Antes
bien, cumple la compleja función de explicar dicha realidad y, a la vez, criticarla y
transformarla. Se inserta así en un círculo, donde la función crítica, entendida por Atienza
en ese artículo como un deber de “cuestionar los marcos establecidos” (Ídem), funge
como pivote que le permite al filósofo explicar, para transformar y luego explicar lo
transformado. Es la actitud crítica aquella que le ofrece el espacio para este paso; es el
momento reflexivo sobre la realidad observada y sobre la realidad transformada, de la
cual es tanto espectador como actor.
30
Punto central de este enfoque sería estrechar los vínculos –tanto explicativos, como
críticos y prescriptivos- entre teoría y praxis. No se trata de abrazar sin más la praxis para
abandonar a la teoría o para someterla, como lo advertía Kant en su célebre texto “En
torno al tópico: «Tal vez eso sea correcto en la teoría, pero no sirve para la práctica»”
(Kant, 1986). Se trata de generar un diálogo entre ambas esferas, pues lo cierto es que el
derecho (tanto en su dimensión conceptual como fáctica) es el resultado de una práctica1
social y humana2, cuya expresión final es dependiente de factores extrajurídicos y
jurídicos, que se imbrican al punto de que aún no es posible decidirse por la idea de que
el derecho es un hecho social, expresión de los factores reales de poder, una ideología o
elemento de la superestructura, o proyección de la moral, etcétera.
Este diálogo no debe entenderse como uno entre el jurista teórico y el práctico, sino más
bien, entre la teoría y la práctica. No se debe limitar a que el jurista práctico le explique al
teórico la pragmática del ejercicio del derecho y que éste le enseñe a aquél el
pensamiento sobre el derecho. El filósofo ha de recoger ambas aproximaciones y
relacionarlas. Mostrar las dificultades prácticas y teóricas, así como las soluciones y
respuestas teóricas y prácticas a las mismas, y, frente a ello, ofrecer una revisión crítica a
los supuestos y realidades de ambas aproximaciones.
Esta investigación, como se ha dicho, está animada por esta idea. En ella se busca
estudiar dificultades prácticas y considerar las soluciones teóricas aportadas, así como
identificar deficiencias teóricas y examinarlas ante las respuestas dadas en la práctica. A
partir de ello se intenta realizar una revisión crítica del conjunto.
Este esfuerzo está lleno de dificultades metodológicas. ¿Cómo ha de aproximarse el
investigador a estas realidades? ¿Es legítimo que adopte la metodología dogmática para
aproximarse a la realidad empírica, para luego adoptar una filosófica para los asuntos
teóricos? ¿No significaría ello caer en el “diálogo” entre el jurista práctico y el teórico?
Más bien, si el diálogo es generado por la actividad filosófica ¿no debe partirse de algún
criterio que permita examinar los elementos empíricos, para luego traducir el análisis
sobre ellos en debates teóricos? Una aproximación de este estilo permite pasar,
gradualmente, de la observación empírica a las reflexiones teóricas y volver sobre los
resultados del momento empírico.
Otro desafío metodológico es la selección del material observado. El corpus
jurisprudencial es inabarcable, lo mismo que el teórico. Ante esta realidad, ¿cómo
seleccionar prácticas empíricas y teóricas que permitan una visión amplia de las
1 No se entra aquí al debate sobre el concepto de derecho y en el que le antecede, el concepto de concepto.
El hecho mismo de que existan concepciones sobre los conceptos y concepciones sobre el derecho, pone de presente que son objeto del pensamiento y, por ponerlo en términos kantianos, objeto de una facultad. 2 Quizás, como toda actividad práctica (en sentido de razón práctica), la más humana de todas.
31
dificultades? ¿Cómo enfocarse en un punto empírico que pueda generalizarse hasta el
punto de enfrentar problemas teóricos? ¿Cómo identificar corrientes teóricas relevantes
para la realidad observada?
Para enfrentar este otro desafío metodológico, se optó por partir de un problema
abordado desde diversos ángulos y con enormes complejidades conceptuales: la
protección judicial de los derechos económicos, sociales y culturales (DESC). Esta
cuestión es profundamente interesante, no sólo por la evidencia de que existen
importantes desarrollos en la materia estudiados en diversas latitudes3, sino porque
plantea complejos problemas teóricos, que no han sido completamente resueltos.
En efecto, la justiciabilidad de los derechos de contenido prestacional, en particular los
Derechos económicos, sociales y culturales, ha sido objeto de un profundo debate, que ha
partido de la tesis de que los DESC únicamente tienen carácter programático, pues tienen
una estructura normativa que no permite su protección judicial o que desnaturalizan la
función judicial. Lo anterior, por cuanto se estima que la función judicial paradigmática
consiste en verificar la correlación entre obligaciones y derechos, de suerte que
únicamente son predicables, a falta de desarrollo legal, deberes de abstención, en tanto
que responden claramente a esta estructura.
En la discusión se echa de menos una aproximación a la temática que parta de la praxis de
la actividad judicial, que considere el alcance y las condiciones de justificación de las
sentencias judiciales sobre DESC y, a partir de ello, comprender, desde la teoría jurídica, la
dinámica de la protección judicial de los DESC e iniciar un debate sobre la racionalidad de
las decisiones judiciales en esta materia, antes que sobre la conveniencia, justicia o apego
a un ideal político determinado.
Uno de los elementos que altera el estudio sobre la protección judicial de los DESC es el
contexto de decisión. Si bien desde la dogmática constitucional o la de los derechos
humanos pareciera que existe consciencia sobre la incidencia del contexto dentro de la
actividad judicial, esto no es tan claro en el ámbito teórico. Ello impide considerar las
dificultades a las que se enfrentan sociedades “poco o mal organizadas”, particularmente
debido a que los esquemas teóricos están concebidos para “sociedades bien
organizadas”, donde la función judicial está dirigida, principalmente, a corregir los
3 La literatura sobre los derechos sociales y su justiciabilidad no para de crecer. El punto de partida es, sin
lugar a dudas, las observaciones generales adoptadas por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas. Los trabajos existentes pasan por análisis globales (Coomans, 2006) o comparativos (Langford, 2008); estudios teóricos (Fabre, 1998) (Abramovich & Courtis, 2004) (Pisarello, 2007); análisis dentro de familias jurídicas (Tushnet, 2008) (Young, 2010); su tratamiento por ciertos autores (Hierro, 2009); o, estudios locales (Saffón & García-Villegas, 2011) (Rodríguez Garavito, 2012) (Defensoría del Pueblo, 2013). Como se ha dicho, la lista es interminable y se toman ejemplos a manera ilustrativa.
32
excesos parlamentarios, esto es, violaciones a los deberes de abstención. A esta situación
coadyuva el hecho de que los DESC se han desarrollado principalmente mediante la
evolución del estado de bienestar y las estructuras de prestación, lo que traslada el
debate judicial a un plano eminentemente legal. Por su parte, en aquellas sociedades
“poco o mal organizadas”, bajo ciertas condiciones institucionales la función del juez
constitucional tiende a dirigirse hacia el activismo, imponiendo al parlamento y al
ejecutivo obligaciones puntuales o estructurales en materia de DESC (Saffón, 2011)
Más aún, las aproximaciones suelen hacerse desde la teoría, de suerte que no se
considera la estructura de justificación de las decisiones; más bien, tales fallos judiciales
se insertan dentro del esquema general de discusión teórica sobre el juez y el derecho, en
clave liberal.
Siendo así las cosas, un proyecto de investigación inspirada en el diálogo entre teoría y
práctica bien podría partir de un tema como el propuesto, que claramente engloba
importantes desafíos, tanto para la praxis, como para la reflexión filosófica.
Ahora bien, debe tenerse presente que los derechos económicos, sociales y culturales son
de una densidad conceptual impresionante. Si bien son posibles abstracciones (como
distinguir entre derechos de abstención y derechos de prestación), con ello se evadiría el
aspecto práctico, en el cual dichas abstracciones, antes que supuestos a partir de los
cuales se realiza el trabajo judicial, es uno de los recursos para resolver algunas de sus
problemáticas. De ahí que se haya optado por seleccionar un derecho económico, social y
cultural en particular, que sea lo suficientemente complejo como para abordar diversas
cuestiones filosóficas.
Desde los inicios de la actividad de la Corte Constitucional de Colombia, el derecho a la
salud fue uno de los primeros derechos objeto de demandas de protección. Ello, en
particular, debido a la insuficiente cobertura de la seguridad social en ese país4, que llevó
a numerosas personas a demandar por vía constitucional alguna protección ante la
práctica negación de sus derechos. Con el tiempo, las soluciones legales, si bien
supusieron el diseño de un sistema de protección, como desarrollo del derecho a la
seguridad social, no tuvieron como efecto la detención de las demandas de protección
constitucional, sino que se hicieron evidentes un sinnúmero de problemas no
considerados. Esto llevó a un creciente y desbordado fenómeno de demandas judiciales
de protección, que le permitió al tribunal constitucional colombiano la adopción de una
densa jurisprudencia sobre diversos aspectos del derecho a la salud y que fueron
recogidos en una sentencia sistematizadora5 que, con el paso de algunos años, se
4 En la primera parte del capítulo II de esta investigación se ofrece una panorámica en la materia.
5 Esto es, una decisión en la que se recogen varios puntos clave de la jurisprudencia constitucional
colombiana en este campo.
33
convirtieron en ley. Esta sentencia, en tanto que recoge un universo de situaciones, se
convirtió en el punto de partida de esta investigación, pues con ella se evita el naufragio
en el mar jurisprudencial colombiano y ofrece una organización temática que permite un
estudio que satisface las pretensiones de diálogo mencionadas. Dicha decisión es la T-720
de 2008.
Claramente no todas las cuestiones y problemas estaban contenidos en la decisión, pero
sí tenía algunas indicaciones sobre ellas, lo que facilitó la identificación de jurisprudencia
adicional, para ahondar en diversos puntos. La decisión se apoya en más de trescientas
(300) sentencias de tutela6 y de control de constitucionalidad, que, a su vez, se refieren a
otras decisiones o bien se soportan mutuamente. Apoyado en esta decisión y en el acceso
a los servicios de información de la Corte Constitucional de Colombia7, fue posible
identificar tanto las decisiones citadas en la mencionada sentencia, como otras que son el
antecedente o el desarrollo de algunos de los puntos trabajados en ella.
La identificación de un marco teórico para realizar el diálogo es una tarea más compleja.
Es posible decidirse por escuelas y generar un diálogo entre las distintas posturas dentro
de ellas, ante la realidad analizada. Ello tiene el riesgo de que la extensión del debate
restrinja las posibilidades de profundizar en los temas. Ante ello, se optó por identificar
autores que tuviesen un peso significativo en la región. El resultado fueron los trabajos de
los profesores Luigi Ferrajoli y Robert Alexy. Ambos son ampliamente citados,
referenciados y estudiados dentro de los debates teóricos iberoamericanos, así como en
la jurisprudencia a analizar.
La investigación se desarrolla a lo largo de tres capítulos. El primero, está dedicado al
estudio de las teorías de Robert Alexy y Luigi Ferrajoli. Para hacer el estudio, se planteó
un problema guía, en torno al cual se ubican los elementos teóricos que presenta cada
autor. La pregunta es si, conforme a su teoría, los jueces pueden proteger directamente
derechos de contenido prestacional.
Esta pregunta permite analizar cómo estos autores enfrentan los desafíos del
constitucionalismo contemporáneo y, aunque su respuesta final no es sorprendente –uno
permitiría dicha protección, mientras que el otro la niega-, resulta interesante observar
cómo dichas respuestas están vinculadas no sólo con premisas de teoría jurídica, sino
también con cuestiones de filosofía política.
6 Recurso colombiano similar al amparo. En la primera parte del capítulo II se explican algunas
particularidades del sistema de control de constitucionalidad colombiano, relevantes para esta investigación. 7 Cabe advertir que la jurisprudencia citada y estudiada se corresponde a las decisiones que aparecen en la
página de la relatoría de la Corte Constitucional, disponible en la página www.corteconstitucional.gov.co.
34
En efecto, en el caso de Alexy, la solución a la cuestión sobre la protección judicial de los
derechos sociales sólo se comprende desde su posición sobre los principios dentro del
orden jurídico y la estructura de los derechos fundamentales. La respuesta alexiana,
basada, en últimas, en la ponderación encuentra límites en su concepción política sobre la
libertad y la democracia.
Por su parte, en el caso de Ferrajoli, las lagunas, que en el fondo es el problema de la
protección judicial de los derechos sociales, son una cuestión irresoluble, dada su
concepción del sistema jurídico como conjunto de reglas y las constricciones derivadas de
su método axiomático y el estricto seguimiento del principio de positividad. Estos
elementos teóricos están profundamente marcados por una determinada concepción
política, que también terminan por restringir su capacidad analítica.
En el capítulo no se ahonda en las consecuencias que para la concepción del derecho y la
solución de diversos problemas se derivan de los elementos político-ideológicos que se
identifican. Éstos tendrán un papel central en el capítulo tercero, donde aparecerá el
diálogo con las observaciones desde la praxis.
Dicha praxis es el objeto del capítulo segundo. Está dividido en tres secciones principales.
La primera, tiene la función de ubicar al lector dentro de las circunstancias de la praxis
observada. Así, se explican elementos del sistema de control de constitucionalidad
colombiano y particularidades sobre su sistema de salud. Todo ello, con el objetivo
adicional de permitir la comprensión de algunas decisiones. La segunda parte está
dedicada a un estudio descriptivo y analítico de la jurisprudencia seleccionada. Antes que
un comentario dogmático sobre las decisiones o un esfuerzo por identificar las rationes
decidendi, se ha optado por una descripción y análisis de las estructuras argumentativas
de las decisiones, a fin de identificar problemas prácticos y teóricos dentro de ellas, así
como las razones justificatorias de las soluciones adoptadas. Para ello, se ha partido de
rastrear problemas teóricos que se encuentran dentro de la sentencia antes mencionada,
para luego considerar su tratamiento en sentencias previas o posteriores.
En esta línea, se abordan tres cuestiones generales. En primer lugar, lo que se ha
denominado ratione materiae, pues resulta un desafío enorme para el juez constitucional
la concreción del derecho a la salud y la delimitación de su ámbito de protección. Frente a
ello, el interés no es tanto la cuestión dogmática sobre la construcción, identificación o
reconocimiento de un derecho fundamental, sino el problema filosófico de la estructura
de los derecho y, más allá, el papel del juez en su definición o identificación,
particularmente enfrentado a la pregunta de si tales derechos son tratados como
principios o como reglas.
35
La segunda está referida a las tensiones entre el derecho a la salud y otros elementos del
sistema. Tensiones que ponen de manifiesto, en una primera instancia, la vigencia del
debate sobre el vínculo entre derecho y moral, por una parte y, por otra, el rol del juez
frente a dichas cuestiones. Así, surgen preguntas sobre cómo ha de enfrentar el juez
situaciones en las cuales el debate jurídico no es más que expresión de uno en torno a las
concepciones de la justicia. En segunda instancia, se evidencian tensiones entre derechos,
en los cuales, además de observar si el juez trata los derechos como principios o como
reglas, surge con interés el recurso a los endoxas (ἔνδοξα), como medio para justificar las
soluciones adoptadas. Se abre así una cuestión relativa al espacio de la argumentación
jurídica dentro del propio sistema. ¿Por qué recurre el juez a tales elementos? ¿No son
acaso suficientes los contornos del derecho positivo?
La tercera se concentra en las tensiones entre el principio democrático y el juez
constitucional. Estas, más que una cuestión sobre el respeto por el principio de
separación de poderes, ponen en cuestión el sentido y alcance del principio de positividad
(auctoritas facit legem) y reintroduce, no sólo la relación entre derecho moral, sino el
papel de la eficacia dentro del derecho. Quizás sea en este punto donde el contexto de
sociedades no tan bien o mal organizadas se torna relevante. Esto, por cuanto se analizan
decisiones de carácter estructural que tienen hondas repercusiones en las políticas
públicas en materia de derecho a la salud.
La segunda parte del capítulo trata sobre tendencias que se identifican en la primera
parte. Si en la primera prima el carácter descriptivo, en ésta ocupa especial espacio la
síntesis. Se inicia así el diálogo entre la praxis y la teoría. Se analizan cuatro temas, a partir
de los cuales se desarrollarán los problemas en el capítulo siguiente. El primero es una
aproximación sintética sobre la relación entre argumentación y coherencia, a partir de la
estructura de las sentencias estudiadas. El diálogo se inicia a partir de plantarse por qué la
insistencia del juez en seguir una particular estructura dentro de las decisiones. La
regularidad del modelo sugiere una estructura argumentativa determinada, que permite
resolver problemas de coherencia argumentativa. El segundo, tiene que ver con la
construcción de una suerte de derecho a la existencia de planeación. Con ello se hace una
primera aproximación al tema de la eficacia, que pareciera operar como un nuevo límite a
la actividad política. Si bien este diálogo inicial aún se hunde en la praxis, con lo que la
eficacia aún no aparece claramente en el panorama, es claro que el juez constitucional
ofrece soluciones, no siempre consideradas por la teoría, frente a las deficiencias de la
actividad política, que se traducen en violaciones (algunas masivas) de los derechos
fundamentales. Soluciones que pasan por la idea de la realizabilidad de los derechos.
El tercer aspecto considerado es la ampliación del espectro de actividad del juez
constitucional. El diálogo comienza con la progresiva constitucionalización de la actividad
administrativa, para reconducirse hacia el control sobre las competencias discrecionales
36
de la administración y, allí, hacia distinciones en el campo de las normas y una
aproximación a lo razonable como criterio que ha de seguir la administración y que
constituye un parámetro de control. Esto último permite un primer diálogo con el tema
de la moral, cuarta cuestión considerada. Lejos de anclar el debate en el vínculo entre
derecho y moral, el diálogo se dirige a introducir un concepto complejo de dignidad
humana, que trasciende el tema estrictamente valorativo, para enfrentar la operatividad
misma de la democracia. Es decir, surge tangencialmente la problemática de la
legitimidad que, junto a la justicia, termina por reintroducirse dentro del debate jurídico.
En el capítulo tercero se abordan de manera más teórica los asuntos tratados en el
capítulo segundo y se enfrentan los resultados con los planteamientos de los autores
estudiados. El capítulo comienza con la identificación de algunos problemas teóricos
derivados de las observaciones y análisis precedentes. El primero de ellos, está referido a
la idea de la complejidad normativa de los derechos fundamentales. Con ello se refleja,
más que la dicotomía derechos de prestación/derechos de abstención, el carácter gradual
de los mandatos normativos, de suerte que la intensidad de la actividad judicial será
diferencial en función de dicha gradualidad. Ello afecta seriamente las relaciones entre
derecho y democracia, que únicamente pueden comprenderse a partir de la introducción
de principios dentro del sistema. Este es el segundo problema que se aborda.
Los siguientes tres, dignidad humana, legitimidad material y eficacia, están directamente
relacionados. Antes que decantarse por la libertad, la dignidad humana aparece como
valor central del sistema jurídico. Así, las tensiones derivadas de la operación de
principios dentro del sistema se solucionan con referencia a ella. Pero ésta, no sólo es
base para elementos sustantivos (legitimidad material), sino también para los operativos
(eficacia). Con ello, el concepto de validez se torna más complejo, integrando no sólo lo
formal y lo material, sino también la eficacia.
La segunda parte del capítulo se apoya en los problemas considerados en la primera
parte, para dirigirse hacia tres cuestiones cardinales dentro del debate teórico: la
pretensión de corrección o la relación entre derecho y moral, la cuestión de la validez
material y, finalmente, la aparición de la tópica dentro de la estructura argumentativa. La
aproximación a estas cuestiones está atravesada por una continua referencia a la
coherencia. Ésta, en tanto que criterio de valoración de las estructuras de justificación,
permite introducir teóricamente los graves cuestionamientos que, de cara a la
democracia, se plantean en la praxis de una sociedad no bien organizada. En efecto, el
diálogo muestra cómo el elemento político aparece constantemente como una variable
que, pese a los esfuerzos teóricos, requiere de un control jurídico.
La parte final se dedica a confrontar estas reflexiones con las posturas de los autores
estudiados. Más que cuestionar su modelo teórico, el diálogo con la praxis permite
37
mostrar los límites de estas teorías ante la realidad observada. Se desvelan los elementos
ideológicos que guían las posturas teóricas, que no hacen más que invisibilizar, en
distintos grados, los problemas a los que se enfrentan los jueces en estas sociedades. Este
punto es el objeto de la reflexión final del capítulo.
La investigación claramente no resuelve todas las cuestiones que surgen en el camino. No
es ese su objetivo y tampoco podría serlo. Se trata de una tarea inabarcable e
interminable. El diálogo propuesto por Atienza y que inspira la investigación es una
apuesta por la continua reflexión y revisión de las conclusiones, siempre provisionales. Se
trata de una tarea crítica, cuyo éxito dependerá, no tanto de qué destruya, sino de su
capacidad para generar dudas o visibilizar problemas latentes, que bien podrán resolverse
confirmando las tesis iniciales o construyendo nuevas. ¿No es ese el propósito de un
genuino diálogo?
CAPITULO I
I. INTRODUCCIÓN
Un estudio que busque un diálogo entre teoría y praxis del derecho ha de identificar un
punto de partida para el análisis teórico. Las opciones son diversas. Una opción es partir
de un paradigma –el positivista o el realista-, pero genera enormes dificultades, dado que,
en tanto que paradigmas, no supone tesis completas y sin debates, sino que en torno a
algunos elementos centrales, se estructuran diversas líneas de pensamiento. Frente a
determinados conceptos se advierte una explosión de concepciones, limitadas por
algunas premisas puntuales que guían la construcción teórica de cada una de ellas. Esta
aproximación tiene el problema de que no necesariamente los teóricos trabajan
exhaustivamente las cuestiones relacionadas con el juez constitucional, sea porque no lo
advirtieron, porque su nivel de abstracción no permite una línea “directa” con esta
función o porque en su momento no era un “tema” relevante.
Otra opción, seguida en esta investigación, es la de identificar los autores que han tenido
un peso específico en la evolución y debate jurisprudencial y dogmático. Esta postura, no
exenta de dificultades (como establecer el real peso que tienen o la completud de sus
tesis frente al objeto del debate), tiene la ventaja de que se parte de aquello que en la
praxis se ha considerado (con razón o sin ella) relevante para soportar las decisiones
judiciales o reflexionar teóricamente.
40
En el ámbito latinoamericano (y, quizás, en el Iberoamericano), es innegable que Robert
Alexy y Luigi Ferrajoli son autores que han sido considerados reiteradamente, tanto en la
jurisprudencia como en la doctrina. Por ejemplo, en un trabajo de Miguel Carbonell,
titulado “La garantía de los derechos sociales en Luigi Ferrajoli” (Carbonell, 2004), el autor
presenta una aproximación a Luigi Ferrajoli, utilizando explícitamente algunos conceptos
de Robert Alexy para avanzar las líneas que el primer autor plantea. En la jurisprudencia
del tribunal constitucional colombiano, no faltan referencias a las tesis de estos autores.
Por ejemplo, en sentencia T-167 de 2011 se cita expresamente a Luigi Ferrajoli para
establecer una concepción de igualdad y, a partir de ello resolver la decisión. Por su parte,
en sentencia C-375 de 2004, ese tribunal acude a Robert Alexy para explicar los conceptos
de mandato, permisión, prohibición y posición libre.
El estudio que se aborda en este capítulo se dirige a analizar las posturas de estos autores
a partir de la pregunta de si, conforme a su teoría, los jueces pueden proteger
directamente derechos de contenido prestacional. A fin de ser fiel a las teorías de estos
autores, el análisis parte de una exposición de sus tesis, a partir de la estructura de su
propia obra. Es decir, en lugar de fijar una serie de cuestiones y en torno de ellas ubicar
los planteamientos teóricos de los autores considerados, se parte de las propias líneas de
análisis de los autores, para luego arribar a la respuesta sobre la pregunta planteada. Esta
línea, si se quiere, es más descriptiva que otras opciones, pero, por otro lado, más
respetuosa de sus propias premisas teóricas. Ello permite, hacer reflexiones al final de
cada sección descriptiva y, al final del capítulo, una primera discusión con los autores, que
será base para las consideraciones del capítulo tercero de esta investigación.
Teniendo ello presente, el capítulo se estructura en tres secciones. En la primera se
presenta la teoría de Rober Alexy, donde se estudiarán su concepción del Derecho y el de
derechos fundamentales. A partir de ellos se abordará su tratamiento de los derechos de
contenido prestacional, para terminar con un estudio sobre el rol del juez en su modelo
teórico y llegar a la cuestión del juez frente a los derechos de contenido prestacional. En
la segunda, se considera la teoría de Luigi Ferrajoli. Se partirá de su concepción sobre
norma y su metodología axiomática. Luego se estudiará el tratamiento que da a los
derechos fundamentales, para terminar con el papel del juez frente a los derechos
sociales y, en particular, el papel de éste ante las omisiones legislativas. El capítulo
termina con una reflexión.
41
II. LA TEORÍA DE ROBERT ALEXY
Junto a Ronald Dworkin, Robert Alexy constituye uno de los principales teóricos no
positivistas del derecho contemporáneo y, de la mano de Aurlis Aarnio y Aleksander
Peczenik, uno de los fundadores –quizás el principal- de la escuela jurídica de la
argumentación jurídica. Siguiendo el mapa conceptual indicado, se abordará su teoría
con el propósito de dar respuesta a la pregunta de si los jueces pueden proteger de
manera directa los DESC.
En su estudio sobre los derechos fundamentales, Alexy indica que no es posible dar una
explicación clara a su teoría sin precisar primeramente la distinción, que considera
fundamental en el derecho contemporáneo, entre reglas y principios (Alexy, 2007).
Teniendo ello presente, el recorrido que se realizará en torno a los conceptos de derechos
fundamentales y de la función del juez, partirán de la exposición de Alexy sobre el
concepto de derecho, para seguir con las relaciones entre texto y derechos, luego con los
contenidos de los derechos y culminar con la concepción de Constitución. Al final de la
sección habrá una síntesis.
1. Concepto de derecho en Robert Alexy.
Robert Alexy ha propuesto una definición del derecho, que él señala que es desde la
perspectiva del participante y, por lo mismo, una definición jurídica de qué es derecho.
Tal definición es la siguiente:
El derecho es un sistema de normas que (1) formula una pretensión de corrección,
(2) consiste en la totalidad de las normas que pertenecen a una Constitución en
general eficaz y no son extremadamente injustas, como así también en la totalidad
de las normas promulgadas de acuerdo con esta Constitución y que poseen un
mínimo de eficacia social o de probabilidad de eficacia y no son extremadamente
injustas y al que (3) pertenecen los principios y los otros argumentos normativos
en los que se apoya el procedimiento de la aplicación del derecho y/o tiene que
apoyarse a fin de satisfacer la pretensión de corrección. (Alexy, 1997, pág. 123)
Al considerar esta definición, varios aspectos deben resaltarse. En primer lugar, que el
autor considera que el derecho es un sistema de normas, con lo cual parecería insertarse
en la tradición analítica, que centra su análisis en el elemento normativo del derecho. No
42
obstante, seguidamente precisa que dicho sistema formula una pretensión de corrección
y, por otro lado, que pertenecen al sistema de normas aquellas normas constitucionales e
infraconstitucionales que no son extremadamente injustas. Con ello el debate sobre el
derecho se amplía, pues no basta la promulgación normativa para identificar el derecho
(con los problemas de validez y vigencia que ello acarrea), sino que es menester tener en
consideración otros elementos, que son de contenido material y procedimental, tal como
se enuncia en la tercera parte de la definición. Todo ello pone de presente la complejidad
de la definición.
A primera vista, la definición no nos ofrece otras pistas para desarrollar el concepto de
derecho que Alexy propone. Esto, por cuanto, salvo los puntos indicados, su definición
pareciera trascurrir bajo el concepto tradicional de norma, que se expresa al indicar que
(i) el derecho es un sistema de normas, (ii) que pertenecen al sistema la totalidad de las
normas que pertenecen a una Constitución, y (iii) que también hacen parte del sistema la
totalidad de las normas promulgadas de acuerdo con esta Constitución. Es decir, serán las
normas aquellas que son válidas, en tanto que dictadas conforme a un procedimiento y
corresponden al texto de la ley. Empero, al incorporar el elemento de pretensión de
corrección y los principios y los otros argumentos normativos en los que se apoya el
procedimiento de la aplicación del derecho, se sugiere que se trata de una idea más
compleja, donde el concepto tradicional de norma no parece encajar: es necesario
considerar la praxis para dar cuenta del derecho.
Esta distinción entre estructura normativa y praxis, la desarrolla Alexy diferenciando el
sistema jurídico como sistema de normas y como sistema de procedimientos. Conforme
al segundo, el sistema jurídico sería un sistema de acciones, que conducen a la
producción de normas. Acciones consistentes no sólo en la promulgación, sino también
en su fundamentación e interpretación. Por su parte, como sistema de normas, es un
sistema de resultados de “procedimientos de creación de normas” (Alexy, 1997, pág. 31).
Esto último se podría entender en el sentido de procedimiento de promulgación de
normas, esto es, de adopción de la Constitución, de expedición de leyes, actos de la
administración y sentencias. No obstante, la producción de normas se refiere también a la
fundamentación e interpretación del derecho; así, es necesario ahondar sobre estos
elementos.
43
1.1 Concepto de norma y de norma de derecho fundamental.
Según Alexy, su teoría de la norma es una teoría semántica de la norma (Alexy, 2007). Tal
teoría parte de una distinción básica entre norma y enunciado normativo, donde la
norma sería el significado de dicho enunciado (Alexy, 2007, pág. 34) y el enunciado
corresponde al texto (o símbolo) legal (o, infralegal) que expresa el contenido normativo.
Esto se puede explicar mediante el siguiente ejemplo:
El artículo 1, numeral 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales dispone que:
(1) En ningún caso podrá privarse a un pueblo de sus propios medios de
subsistencia
Este enunciado expresa la norma según la cual está prohibido privar a un pueblo de sus
propios medios de subsistencia, el cual puede expresarse de múltiples formas:
(1’) Se prohíbe privar a un pueblo de sus propios medios de subsistencia
(1’’) No puede privarse a un pueblo de sus propios medios de subsistencia
(1’’’) Privar a un pueblo de sus propios medios de subsistencia es un acto
prohibido
Alexy señala que el hecho de que se pueda distinguir entre la manera en que se expresa
una norma y la norma, y el que la norma se pueda expresar de múltiples maneras, entre
ellas con signos (como con un semáforo), significa, siguiendo a Von Wright, que las
normas son primarias respecto de los enunciados normativos.
Aunque Alexy no desarrolla el punto, y se limita a indicar la fuente, resulta menester una
mínima referencia a Von Wright, en su obra Norm and action1. Según éste autor, es claro
que la formulación de normas (norm-formulations) pueden tener formas muy variadas y
que debe evitarse el estudio conceptual de normas soportado en un estudio lógico de
ciertas formas de discurso2. El punto central para este autor es que es el uso de la
expresión y no su “parecido” (look) lo que determina si es una formulación normativa o
1 Se ha seguido el texto en línea publicado por Templeton Press en la página de web de Gliford Lectures
http://www.giffordlectures.org/ Recuperado el 20 de octubre de 2012. 2 “One must therefore warn against the idea of basing the conceptual study of norms on a logical study of
certain linguistic forms of discourse. Deontic logic, i.e. the logic of norms, is not the logic of imperative sentences or of deontic sentences or of both categories jointly—just as propositional logic is not the logic of indicative sentences” (v. Wright, 1958) Texto disponible en: http://www.giffordlectures.org/Browse.asp?PubID=TPNORM&Volume=0&Issue=0&ArticleID=6 Recuperado el 20 de octubre de 2012.
44
no. Por lo que hay que basarse en una noción de norma para definir si una expresión es
utilizada como formulación de norma o no3.
Alexy desarrolla este punto advirtiendo que la manera de establecer si un enunciado
expresa una norma es acudiendo al contexto, esto es “tanto los enunciados que se
encuentran en conexión con este enunciado, como su uso, es decir, las circunstancias y
las reglas de su utilización” (Alexy, 2007, pág. 36). Uno de los indicadores de la existencia
de un enunciado normativo es la aparición de expresiones deónticas (prohibido,
obligatorio, permitido), aunque no todos los enunciados normativos las utilizan. El punto
es que éstas últimas pueden ser traducidas en enunciados deónticos, es decir, enunciados
normativos que utilizan expresiones deónticas (Alexy, 2007, pág. 37). Este último aspecto
es decisivo, pues es posible “construir formas standard de enunciados deónticos, que
permiten reconocer la estructura de las normas que ellos expresan”4.
La distinción básica entre enunciados normativos y normas es traslada por Alexy a su
teoría sobre los derechos fundamentales. En su investigación, el objetivo es establecer
qué son las normas de derechos fundamentales, lo que significa que hablar de derechos y
normas de derechos son cosas distintas. Su respuesta es la siguiente: “las normas de
derecho fundamental son todas aquellas a favor de las cuales es posible aducir una
fundamentación iusfundamental correcta”5.
Para arribar a esta conclusión debe partirse, como se anticipó, de la distinción entre
enunciado y norma. En el plano de los derechos fundamentales contenidos en una
constitución, la problemática gira en torno a la definición de cuales son las normas de
derecho fundamental que contienen. Esto, por cuanto las distintas disposiciones
constitucionales incluyen disposiciones que no son referidas a derechos fundamentales
(como la definición del nombre de un país), otras que, aunque se refieren a derechos, no
es claro su carácter de derechos fundamentales6 y, finalmente, aquellas que se refieren a
3 “We thus rely upon the notion of a norm for determining whether an expression is used as norm-
formulation or not” Ibid. 4 Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, 2007, pág. 37 Cursiva en el original.
5 Ibid, página 55.
6 Particularmente importante en aquellas constituciones en las cuales no hay una definición normativa de
cuales derechos se estiman fundamentales. Por ejemplo, en el caso de la Constitución de Colombia de 1991, aunque existe un título denominado de los derechos fundamentales, la Corte Constitucional de Colombia ha señalado que tal denominación carece de fuerza normativa, en tanto que nunca fue aprobado por la Asamblea Constituyente. Ver sentencia T-008/92 de la Corte Constitucional de Colombia, disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1992/T-008-92.htm Recuperado el 24/10/2012. De otro lado, cabe señalar que el análisis que realiza Alexy no considera este escenario, debido al hecho de que la Ley Fundamental de Bonn contiene una definición de cuales derechos son fundamentales y, en esa medida, el estudio se centra en los problemas que se derivan del texto de aquellas disposiciones. No obstante, como se advertirá en su momento, el estudio de Alexy puede extenderse a los casos en que se duda del carácter fundamental del derecho expresado mediante una disposición constitucional.
45
derechos fundamentales, pero no son suficientemente claras. Así la cuestión se ubica en
la clarificación de tales disposiciones.
La solución se encuentra en la praxis, pues será en dicho ámbito donde el uso (tal como lo
señala Von Wright) definirá cuales enunciados expresan normas y donde se definirán
cuales normas serán enunciadas. Esto se resuelve mediante el concepto de norma
adscrita.
Las normas adscritas son aquellas normas que no están directamente expresadas en el
texto, sino que son presupuestas, a fin de poder desplegar el pleno sentido y fuerza
normativa del texto, en este caso constitucional. Lo anterior se explica por la dificultad
para aplicar7 un precepto constitucional en el caso concreto.
Existen disposiciones constitucionales que prima facie no ofrecen duda sobre la norma
que expresan y, por lo tanto, su aplicación no está sujeta a mayores dificultades, como el
inciso segundo del artículo 31 de la Constitución de Colombia que establece que (2) “el
superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”,
que en la dogmática constitucional colombiana se ha entendido como expresión de la
norma (2’) “está prohibido agravar la pena impuesta si el condenado es el único apelante”
o la garantía de non reformatio in pejus. Con todo, se encuentran muchas otras, respecto
de las cuales se presentan indeterminaciones.
Unas, de carácter semántico, requieren de una decisión judicial que las precise. Tal es el
caso del artículo 18 numeral 2 de la Constitución española, que establece que (3) “El
domicilio es inviolable”. Frente a un caso concreto, una de las cuestiones que habrá de
determinarse es si el lugar en que, por ejemplo, ha ocurrido una intervención policial, es o
no domicilio. Si se estima que, por ejemplo, para efectos de la garantía en cuestión la
habitación de hotel es un domicilio, se construirá una nueva regla que señala (3’) “Está
prohibido violar la habitación de hotel”.
Otras, de carácter estructural, también requieren de una decisión judicial, no para
precisarlas –esto es, superar una indeterminación- sino para establecer el contenido
deóntico, el destinatario y el titular del derecho. Así, tomando por ejemplo la disposición
(3), sería necesario resolver varias cuestiones: ¿La prohibición se dirige al Estado o
también a los particulares? ¿La prohibición comprende únicamente la intervención
directa en el domicilio o también comprende las escuchas mediante equipos de
espionaje? ¿Son titulares las personas naturales o también las personas jurídicas? Según
como se resuelvan estas preguntas, las cuales serán contestadas dentro de un proceso,
7 Se utiliza la expresión aplicar en el sentido tradicional, esto es, entendiendo que la disposición
constitucional equivale a norma y que como tal se aplica al caso. Como se verá, esta idea será profundamente transformada.
46
surgirán nuevas normas específicas. Por ejemplo, si la jurisprudencia española
considerase que las personas jurídicas, en cuanto al domicilio corporativo (o sede
principal), están cobijadas por el texto constitucional, surgiría una norma según la cual
(3’’) “Está prohibido violar el domicilio corporativo de una persona jurídica”.
Este proceso es denominado relación de precisión (Alexy, 2007, pág. 52), en la medida en
que la norma adscrita precisa el contenido de la norma expresada en la Constitución, que
supone además una relación de fundamentación, consistente en que a partir del texto
constitucional y, debido al texto constitucional, se presupone la existencia de la norma
que precisa.
Llegado a este punto es obligatorio volver sobre la definición de derecho con que se
comenzaba este estudio. Según ella, el derecho es un sistema de normas que formula una
pretensión de corrección. Esto se trae a colación debido a que no basta que se
identifiquen normas (jurídicas) para que se esté en presencia del derecho. Es necesaria
una especial cualificación.
Dicha cualificación es importante para reducir el riesgo de hiperinflación normativa, de
arbitrariedad y de inseguridad jurídica8 que el concepto de norma adscripta genera. Tal
como se formula el concepto de norma adscripta, pareciera que no existen límites a las
posibilidades hermenéuticas y los jueces, en particular los tribunales constitucionales,
podrían precisar a su antojo las disposiciones y normas de derechos fundamentales. De
esta manera, desaparecerían las fronteras entre el derecho y otros sistemas normativos o
cuasi-normativos9.
Para enfrentar esta dificultad, Alexy señala que se ha de recurrir al criterio de la validez.
La adscripción admisible es aquella que se lleva a cabo conforme a derecho. Y conforme a
derecho es “cuando la norma adscrita puede ser catalogada como válida” (Alexy, 2007,
pág. 53), que en el caso de las normas adscritas, se logra mediante la una fundamentación
iusfundamentalmente correcta. Es decir, la validez de la norma de derecho fundamental
adscrita depende de la existencia de una tal fundamentación correcta; esto es, de la
argumentación de derecho fundamental. Para el caso de las normas directamente
estatuidas, la fundamentación correcta será la indicación de su positivización.
Tal argumentación no es un fenómeno de simple aplicación del derecho o de
interpretación del derecho. No se trata de realizar una actividad sobre el derecho, sino
8 Y, en últimas, de un gobierno de jueces y no de leyes.
9 Se trata de la definición misma de qué es derecho y cómo se puede distinguir, tal como lo ha tratado,
entre otros, Hart (Hart, 1992), el derecho de las “reglas” de una banda de delincuentes. Se utiliza la expresión cuasi-normativos con el objetivo único de distinguir tales conjuntos de reglas o usos, de modelos normativos complejos.
47
que, como lo expresa Alexy en la definición de derecho mencionada al comienzo, es
integrante del derecho; es constitutiva.
En este orden de ideas, conocer el derecho no es simplemente conocer los textos
jurídicos y realizar estudios conceptuales y analíticos sobre tales textos, sino también
conocer los argumentos que se estiman correctos en el ámbito de lo jurídico. Es decir, es
necesario tanto un análisis estático10 del derecho, como uno práctico.
Esta dimensión práctica está directamente vinculada a la llamada pretensión de
corrección, tal y como lo presenta en su definición de derecho: “El derecho es un sistema
de normas que formula una pretensión de corrección… y al que pertenecen los principios
y los otros argumentos normativos en los que… tiene que apoyarse a fin de satisfacer la
pretensión de corrección” (Alexy, 1997, pág. 123). Por esto, se dedicará el siguiente punto
a explorar la pretensión de corrección.
1.2 La pretensión de corrección.
Uno de los debates más interesantes en materia jurídica es aquél relativo a la relación
entre derecho y moral. En buena medida, la distinción entre unas y otras escuelas del
derecho se debe a las diversas posturas que tienen frente a esta relación11. En esta
materia existen posiciones distantes, como las que podría existir entre el iusnaturalismo
radical (únicamente es válido el derecho totalmente compatible con la moral) y el
realismo (el derecho es un hecho psicológico), y otras que se acercan, y reconocen algún
tipo de relación entre derecho y moral.
Robert Alexy propone una línea que se sintetiza en la idea de que existe un vínculo
normativamente necesario entre moral y derecho (Alexy, Derecho y moral, 2010). La
existencia de dicho vínculo es desarrollado por Alexy mediante el concepto de pretensión
de corrección12. Para comprender este concepto es necesario considerar tres líneas de
análisis:
10
No en los términos de Kelsen. La expresión análisis estático se refiere únicamente al “derecho de los libros”. 11
Alexy recoge estas distinciones señalando que se pueden clasificar en (i) positivismo excluyente (que niega todo vínculo entre derecho y moral); (ii) positivismo incluyente (según el cual la inclusión de la moral en el derecho es contingente); (iii) no positivismo excluyente (conforme a la cual toda norma inmoral no es derecho); (iv) no positivismo super-incluyente (en la cual la norma jurídica inmoral es derecho, pero existe una obligación de corregirlo), y (v) no positivismo incluyente (donde la norma jurídica extremadamente inmoral (es decir, extremadamente injusta) no es derecho) (Alexy, El no positivismo incluyente, 2013, págs. 16-17) 12
El concepto mismo de “pretensión de corrección” ha estado en el debate desde su formulación. No es objeto de esta investigación entrar en dicho debate. Baste considerar que no sólo desde el positivismo se
48
En primer lugar, ¿cómo puede sostenerse que existe una pretensión de corrección en el
sistema jurídico? Para que el sistema jurídico pueda operar ha de partirse de que todos
los actos jurídicos producidos dentro y a partir del mismo, son correctos. La evolución del
derecho se ha dirigido, precisamente, a diseñar complejos mecanismos para enfrentar la
incorrección de tales actos.
Al margen de tales mecanismos de corrección, lo cierto es que a partir de la formulación
misma de las decisiones jurídicas es posible advertir estructuras que de manera directa se
estimarían como incorrectas. Esto se debe a que debe existir cierta coherencia entre lo
expresado en el acto, lo que se desea expresar y lo que se realiza mediante tal acto de
expresión13. Es decir, emisiones que claramente no son indicativas de aquello que se
presupone que ellas expresan, se estiman, en los términos de Austin, como abusos
(Austin, 1982, pág. 57 y ss) pues constituyen simulaciones o incumplimientos14. Es
indicativo que se trate de actos realizados, pero se estima vacío15.
Este carácter vacío (derivado de la falta de sinceridad) es base para que Alexy analice
situaciones que estimamos absurdas. Tal es el caso de una constitución que tuviese la
disposición “X es una República injusta” o una sentencia que declarara “X es condenado,
en virtud de una interpretación errónea de la ley, a la siguiente pena”16. En ambos casos el
carácter absurdo se deriva de que se sacrifica algo que el sistema jurídico y el derecho en
general, tal y como en el uso cotidiano se entiende, reclama. En el primer caso, al dictarse
una constitución se espera que ella sea justa. Se formula una pretensión de justicia17. De
manera que existe una contradicción palpable entre lo que se espera que sea la intención
al momento de expresarse y lo expresado. Lo mismo ocurre con la sentencia. Se espera
que el juez dicte una decisión sobre la base del mejor desarrollo del derecho aplicable al
caso, no, como ocurre en el ejemplo, con base en una interpretación errónea.
ha cuestionado su existencia, sino que autores de corte iusnaturalista, como John Finnis han presentado objeciones a la postura de Alexy. Éste considera que la tesis de Alexy en torno a la pretensión de corrección, basada en la fórmula de Radbruch, debe ser objeto de precisiones. En particular, la fórmula no implica una regla absoluta sino que han de considerarse elementos adicionales, como, por ejemplo, la justicia o injusticia de la situación a la que ha de aplicarse la fórmula. (Finnis, 2014) 13
Alexy sigue, de manera explícita, los estudios de Austin sobre los actos ilocucionarios (Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, 2007, pág. 69 y ss). 14
Austin, según se recoge en el pie de página No. 2 de la página 59 del texto estudiado (Austin, 1982), utiliza indistintamente ambas expresiones. Se considera pertinente llamar la atención al respecto, pues la expresión incumplimiento no se trata simplemente de no cumplir con ciertos requisitos formales, sino, por encima de todo, fallar en la sinceridad. De ahí que la simulación sea una expresión que resuma el concepto trabajado. 15
Austin utiliza la expresión hueco. (Austin, 1982, pág. 58) 16
Los ejemplos utilizados por Alexy son básicamente iguales a éstos. (Alexy, 1997b) (Alexy, 1989) (Alexy, 2010c) (Alexy, 1999) (Alexy, 2010b) 17
Esta pretensión podría equivaler a la expresión jurídica de lo que en filosofía política y en ciencias sociales se define como legitimidad. Así, Max Weber habla de una pretensión de legitimidad, que soporta las distintas formas de dominación. (Weber, 2008, pág. 171)
49
La idea es de hondo calado, pues expresa la idea de que la sociedad reconoce en el
derecho un elemento –la corrección-, claramente vinculada con un ideal de justicia. Así,
tal como lo pone de ejemplo Alexy, no tendría sentido que los iuris præcepta de Ulpiano
se hubiesen expuesto en el siguiente sentido: “los preceptos del derecho son estos: vivir
deshonestamente, dañar al otro y no dar a cada uno lo suyo” (Alexy, 2010b). La fuerza
ilocucionaria del acto jurídico –dictar una sentencia, adoptar una constitución, etcétera-,
debe estar en consonancia con este elemento ideal (regulativo), que define lo que es
correcto en derecho. La única opción para negar la existencia de dicho ideal sería
renunciar a la pretensión de corrección y abrazar la pretensión de poder18 (Alexy, 2010c),
con lo que desaparece cualquier asomo de lo que se entiende por derecho19.
En el caso de las decisiones judiciales es claro un elemento adicional, oscurecido en el
proceso constituyente20, consistente en la fundamentación. No basta con la emisión de la
decisión, sino que se espera que ella pueda ser fundamentada de manera adecuada. Esto
nos lleva a la segunda línea de análisis.
La segunda línea de análisis tiene que ver con la fundamentación. Las exigencias de la
pretensión de corrección llegan a sus límites en los casos que se entienden como
dudosos, esto es, en aquellas situaciones en las cuales el derecho positivo no puede dar
una respuesta satisfactoria y adecuada al caso planteado. En tales eventos, por definición,
tanto positivistas como no positivistas aceptarían que la decisión ha de basarse en moral,
18
Que, precisamente, explica la calificación de abuso que diera Austin a los infortunios del tipo , que son los que ocurren cuando se incumplen la regla según la cual junto al procedimiento es necesario un sentimiento o pensamiento de quien participa en el procedimiento o los participantes están animados a comportarse de manera adecuada (Austin, 1982, pág. 56). 19
Volviendo a los análisis desde las ciencias sociales, Weber indicaría que tal abandono implica la destrucción de la forma de dominación racional, en la cual el fundamento de la legitimidad se encuentra en el respeto a leyes impersonales y en la existencia de una autoridad legal que actúa conforme a tales leyes. (Weber, 2008, pág. 172) 20
Esto debido a la estructura propia de los procesos constituyentes (y los legislativos), donde la fundamentación es más de un carácter subjetivo. No obstante, ello no niega que la pretensión de corrección (en este caso justicia), no sea el objeto del debate. De hecho, difícilmente tendría éxito una pretensión que de manera expresa se apoyara en la injusticia de la propuesta normativa. Tal es el caso, por ejemplo, de la inclusión de la prohibición de extradición en la Constitución colombiana de 1991. Según diversos investigadores (Orjuela Escobar, 2011), la introducción de la prohibición no fue del interés de los asambleístas, sino el resultado de una decisión pragmática dirigida a reducir la violencia ejercida por los grandes capos del narcotráfico colombiano. No obstante durante el debate se presentaron razones que buscaban justificar (fundamentar) la propuesta, como las siguientes:
Las fallas que se pueden anotar en este campo, no justifican en manera alguna que el país deba renunciar a la jurisdicción, aceptando que los nacionales tengan que ser enviados fuera del país, para ser penados, aplicándoles leyes foráneas y recluidos en establecimientos carcelarios que no siempre son garantía de respeto a los principios humanitarios. (Colombia, 1991, págs. 5-6) El fenómeno de la politización en los criterios que rigen la extradición, no sólo ha debilitado el régimen de las garantías procesales, sino arriesgado la vigencia de principios universales de respeto a los Derechos Humanos y a las libertades. (Colombia, 1991, pág. 9)
50
conveniencia o costumbre. Desde el positivismo se llegaría a la conclusión de que el
decisor –un juez- no tendría límites para decidir, pudiendo adoptar cualquier decisión,
dado que actúa como legislador21. Desde esta perspectiva, entonces, cualquier contenido
podría ser derecho y desaparecería la pretensión de corrección.
No obstante, existe un límite, determinado por aquello que hace trizas la idea de
derecho, lo que obliga a preguntarse si todo puede ser justificado. La tesis no positivista
de Alexy ofrece una respuesta a esta pregunta. Según ésta, se espera que las
proposiciones normativas puedan ser racionalmente fundamentadas (Alexy, 1989, pág.
213).
El libro de Teoría de la Argumentación Jurídica está dedicado a desarrollar los elementos
que se requieren para una fundamentación correcta en el plano jurídico. Aquí no se
ahondará en los elementos que se trabajan en el libro, salvo para indicar que Alexy señala
que “para la fundamentación de las premisas que no son ni enunciados ni reglas de
Derecho positivo sirve lo que puede designarse como «argumentación jurídica»” (Alexy,
1989, pág. 223).
Tal argumentación jurídica corresponde a lo que Alexy denomina la tesis del caso especial
de discurso práctico general. En la tesis del caso especial, Alexy pone especial acento en
que la pretensión de corrección del discurso jurídico no busca lo que es absolutamente
correcto, sino aquello que es correcto conforme al sistema jurídico en cuestión. En
palabras de este autor, “lo que es correcto en un sistema jurídico depende esencialmente
de lo que es fijado autoritativa o institucionalmente y de lo que encaja con ello” (Alexy,
1999, pág. 25), de manera que el discurso estaría controlado por el derecho positivo, los
precedentes y la dogmática jurídica. Con ello, claramente se reintroduce la praxis en el
esquema.
Con todo, aquí no acaban los límites. El discurso práctico general establece una prioridad
de lo bueno sobre lo adecuado y lo justo sobre lo bueno (Alexy, 1999, pág. 28). Esto se
hace palpable al considerar las dos prioridades de manera aislada. Lo adecuado o útil es
dependiente de su fin. Entonces, algo útil para conseguir un fin fútil, carece de valor. Por
lo tanto, el valor mismo (lo bueno) del fin determina la adecuación de una argumentación
sobre lo útil. En cuanto a la relación de prioridad de lo justo sobre lo bueno, ella se explica
al considerar el carácter relativo de lo bueno (lo bueno es bueno para algunos), frente al
carácter universal de lo justo (es justo para todos).
Así se tendría un cuadro completo de la argumentación jurídica y de las posibilidades de
fundamentación del discurso jurídico. No se trata de que cualquier razón sea admisible,
21
Un debate clásico sobre este punto, referido a la discrecionalidad, es el análisis que hace Dworkin en su obra Taking rights seriously, en particular los capítulos 2 y 3.
51
sino que es necesario que los argumentos se estructuren conforme a los estándares de la
praxis jurídica de un determinado sistema jurídico (praxis que únicamente puede
aprehender quien asume la postura del participante)22 y, al mismo tiempo, satisfacer
requisitos de justicia y razonabilidad. De ahí que cuando no existan razones normativas,
precedentes o elementos dogmáticos, sea menester recurrir a la moral. Con todo, ello
amenaza con disolver el derecho en la moral, lo que implicaría sustituir la idea de vínculo
entre derecho y moral, con la idea de identidad entre las dos esferas.
Esto último lleva a la tercera línea de análisis: la respuesta correcta. La posibilidad de una
respuesta correcta frente a casos dudosos genera dos dificultades, que están
estrechamente relacionadas. Por una parte, la respuesta correcta desde el punto de vista
moral y, por otra, tal respuesta desde la teoría del discurso.
La amenaza de disolver el derecho en la moral o, lo que es lo mismo, que toda norma
jurídica injusta no es derecho, se corresponde a la versión más extrema del
iusnaturalismo (es decir, el no positivismo excluyente). Como tal, ella es insostenible por
los efectos anárquicos que acarrea, lo que significa que debe existir una distancia entre
derecho y moral, a fin de que el sistema jurídico opere de manera adecuada. Ante el caso
dudoso, la argumentación jurídica debe considerar no sólo a la moral, sino también la
praxis jurídica. Esto no resuelve la cuestión del todo, pues no deja en claro en qué casos
está justificado acudir a la moral para resolver la injusticia de una norma del sistema
jurídico23, colisiones24 o para resolver los vacíos25.
Dicho límite está establecido por el caso de la extrema injusticia: una norma jurídica
extremadamente injusta, no es derecho (Alexy, 1997b, pág. 45). Frente a ello podría
argumentarse que esta solución en realidad encubre el vínculo absoluto entre derecho y
moral, dado el carácter subjetivo de la definición de los elementos morales. Alexy
reconoce el riesgo, pero lo ataca señalando que es posible distinguir entre lo injusto y lo
extremadamente injusto; es decir, frente a una moral de absolutos, se busca una
conexión entre el derecho y exigencias morales mínimas, que pueden ser fundamentadas
racionalmente y que no permitirían una legitimación acrítica (Alexy, 1997b, pág. 54).
22
Lo cual no es aprehensible desde el positivismo, dado que en últimas dicha teoría asume la postura del observador. (Alexy, El no positivismo incluyente, 2013) 23
Alexy distingue el caso del sistema jurídico injusto del caso de la norma aislada injusta. El estudio que se adelanta únicamente considera el segundo caso. 24
De hecho, para Alexy, la conexión entre moral y derecho se observa claramente en el punto de la ponderación como medio para resolver conflictos entre principios (Alexy, 1997b, pág. 74) 25
Cabe advertir que Alexy presenta cierta complejidad en este punto debido a la particular manera de abordar sus tesis. Claramente ha fijado su postura sobre los casos en los cuales el juez decide apartarse del derecho por ser éste injusto y, a partir de allí desarrolla su teoría, como puede verse en el inicio del texto Concepto y Validez del Derecho (Alexy, 1997b). No obstante, no centra del todo su atención al tema de las lagunas. Como se verá más adelante, considera que no son posibles, pues los principios permitirían cobijar cualquier situación dentro del sistema jurídico. Es decir, el sistema carece de lagunas. Más adelante se vuelve sobre el punto.
52
Con esto se toma distancia de cualquier señalamiento de que se pretende apoyar la
instauración de un marco moral determinado, pues aquello que se exige respetar, el
vínculo al que se apunta, no es a una moral concreta, sino a un vínculo necesario con
cualquier moral que sea fundamentable. Es decir, una moral correcta, en el sentido
discursivo.
Ahora bien, podría objetarse que esto implica caer en el vacío, pues todo cabe. No
obstante, lo que caben son mínimos, como es el caso de los derechos humanos. Éstos
constituyen un contenido moral mínimo, vinculante y fundamentable y, por lo mismo su
infracción implicaría superar el umbral del derecho injusto26. La fundamentabilidad del
carácter básico de los derechos humanos se deriva de considerar dos puntos. Por una
parte, en que expresan un elemento propio e implícito en la praxis humana. Esto se
aprecia en el discurso serio. Éste requiere que se reconozca al otro como ser autónomo y
dotado de dignidad. Si tales elementos fallan, el discurso deja de ser serio27 y sus
resultados no serán válidos para todos los participantes28 (Alexy, 2010a, pág. 87). Por
otra, en que expresan un elemento definitorio de los seres humanos: la condición de
seres discursivos. A partir de ello se asume que quien participa genuinamente en el
discurso tiene un interés en la corrección (Alexy, 2010a, págs. 88-89). Entonces, es a partir
del discurso en que es posible fundamentar el carácter moral de los derechos humanos. El
ejercicio de la competencia discursiva demanda reconocer al otro como una persona con
valor y una dignidad. De ahí que Alexy señale que
“por eso, en la naturaleza discursiva del ser humano subyace un sistema de
conceptos que, en primer lugar, se aproximan relativamente a la necesidad de
nuestras competencias discursivas; que, en segundo lugar, tienen significado
normativo; y que, en tercer lugar, llevan a que nuestro mundo esté poblado de
entes que con sus propias fuerzas no pueden crear los reinos de lo físico y de lo
psíquico: las personas” (Alexy, 2010a, pág. 93)
Tales personas requieren actos de autointerpretación y de autorrealización, los cuales no
se apoyan en una pretensión de salvación o redención, sino en la corrección. Así, los
derechos humanos son fundamentables como derechos morales.
Ahora bien, el carácter de fundamentable de los derechos humanos no se traduce, sin
más, a que cualquier contenido sea derechos humanos. Únicamente se trata de su núcleo
duro, “insensible” a la historia. Tal núcleo está definido por “la protección y satisfacción
de intereses y necesidades fundamentales”, esto es, cuando la violación de tales intereses
26
Sin que todo lo injusto implique violación de los Derechos Humanos. 27
Con lo que Alexy está apoyándose en las tesis de Austin sobre los infortunios. Vid. Austin, 1982, pág. 56 y ss. 28
Con lo que sigue las tesis de Habermas. Ello se aprecia particularmente en el texto de la Teoría de la Argumentación Jurídica, para sustentar su postura sobre el diálogo racional.
53
o necesidades “significa, bien la muerte o padecimiento grave, o bien toca el núcleo
esencial de la autonomía” (Alexy, 2000, pág. 28). Con ello se concluye que “los derechos
humanos son la medida para el contenido del derecho positivo. La observancia de los
derechos humanos es una condición necesaria de legitimidad del derecho positivo”
(Alexy, 2000, pág. 29).
La tesis débil que propone Alexy, en cuanto la conexión del derecho con alguna moral,
que sea racionalmente fundamentable, lleva a considerar las dificultades propias del
discurso racional práctico, que podrían invalidar la pretensión de corrección.
La teoría del discurso pertenece a las teorías procedimentales, conforme a las cuales la
corrección de una norma o la verdad de una proposición dependen de si las normas o
proposiciones son producto de un procedimiento determinado. En este orden, la regla del
discurso sería: “D: Una norma N es correcta, si y solo sí, si puede ser el resultado del
procedimiento P29” (Alexy, 1988, pág. 44). Por otra parte, esta teoría supone que
cualquier individuo que exista puede participar en el procedimiento P y, finalmente, que
cualquiera de ellos pueda cambiar sus convicciones normativa y empíricas, así como sus
intereses, debido a los argumentos presentados durante el curso del procedimiento
(Alexy, 1988, págs. 45-46).
Esto lleva a dos problemas, entre muchos, que merecen atención. Por una parte, la
posibilidad de llegar a decisiones definitivas. Por otro, el de la contradicción. En cuanto al
primero, se plantea la pregunta de si el procedimiento, dadas las condiciones reales –
participantes con intereses subjetivos variables, limitación de tiempo, etcétera- permite
arribar a decisiones definitivas. Esta cuestión parte de que es necesario llegar a tales
decisiones definitivas y que, además, es posible. El modelo del discurso –con su sistema
de reglas y el punto de partida de las convicciones reales de los participantes- no está
dirigido a lograr decisiones definitivas (que deberán adoptarse mediante procedimientos
institucionalizados), sino a decisiones siempre susceptibles de revisión y, por lo mismo, no
sólo provisionales sino también precarias. Esto lleva a que también, dada la
provisionalidad, es posible arribar a conclusiones contradictorias, donde N y ¬N podrían
estimarse correctas. Frente a ello se podría cuestionar su utilidad, lo que se enlaza con el
siguiente punto.
La posibilidad de contradicción pone de cabeza la idea de que un procedimiento arribe a
respuestas únicas. La objetividad que se logra con el discurso no es aquella derivada de
identificar aquello que es en sí correcto, sino en que las buenas razones han soportado la
investigación, es decir, el proceso de proponer y responder (Alexy, 1988, pág. 57), de
manera que ha de adoptarse una idea de corrección relativa, donde las respuestas finales
N y ¬N son posibles, pues la pretensión de corrección demanda que los resultados no 29
Traducción del original en inglés.
54
sean absolutos (Alexy, 1988, pág. 62), dado que “las respuestas a cuestiones prácticas
descansan no sólo, pero esencialmente en la interpretación y el balanceo de intereses. En
este sentido, no es posible asumir que existe una única respuesta correcta a cada
cuestión práctica” (Alexy, 1988, pág. 58).
1.3 Estructura de las normas
La anterior referencia a los textos de Alexy pone de presente que en el discurso está
presente la idea del balanceo. Tal técnica de resolución de conflictos no es la indicada
para resolver problemas de reglas, por lo que ha de admitirse que su utilidad se dirige a
otro elemento del sistema jurídico. En su definición de derecho (ver supra), se introduce
un elemento no considerado hasta el momento: los principios.
El sistema jurídico se compone de normas y de procedimientos (Alexy, 1997b). Las
normas se dividen entre reglas y principios y, entre los procedimientos, se incluyen
aquellos de resolución de conflictos normativos y de fundamentación de las decisiones.
En lo que sigue se expondrán algunas de estas cuestiones.
La distinción entre reglas y principios constituye uno de los puntos decisivos de la teoría
jurídica de Alexy. Sin ser el único que ha partido de dicha distinción30, es uno de los
autores que más ha desarrollado el punto y lo ha convertido en base de su propuesta
teórica.
La base de la distinción está en la diferencia entre mandato de optimización y
determinaciones. Los principios son mandatos de optimización, es decir, ordenan que
“algo sea realizado dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes” (Alexy, 2007,
pág. 67), mientras que las reglas constituyen determinaciones en lo fáctica y
jurídicamente posible.
Esta distinción es importante porque permite identificar una distinta manera de cumplir
los mandatos normativos. Tratándose de las reglas, se da una situación de cumplimiento
o incumplimiento, mientras que respecto de los principios se da la posibilidad de un
cumplimiento por grados.
Ahora bien, todas las reglas están soportadas en principios. Sean principios que le dan
sustento material o aquellas que le den apoyo formal. Esto permitiría distintas soluciones
a los casos de conflicto y a los problemas de validez. De hecho, permitiría comprender por
30
Le antecede Dworkin y su crítica a la teoría de Hart. (Dworkin, 1978, pág. 23 y ss)
55
qué en muchas situaciones el caso dudoso se da, en realidad, por una colisión entre
principios.
Para explicar esta consideración ha de tenerse presente que el carácter no definitivo de
los principios implica que éstos pueden ser desplazados por razones opuestas, mientras
que el desplazamiento de las reglas se da mediante excepciones, que son introducidas
autoritativamente o al desplazarse los principios formales (deber de cumplimiento de las
reglas) y materiales que soportan la regla (Alexy, 2007, pág. 81)31.
Las colisiones de reglas y de principios se mueven en el plano de la validez. No obstante,
su resolución es de distinta factura. En el caso de las reglas, las colisiones se resuelven
mediante excepciones o por la introducción de una declaración de invalidez de una de las
reglas. Por su parte, en caso de colisión de principios ocurre un desplazamiento de un
principio frente a otro. Se da un caso de precedencia, definido a partir de las
circunstancias y soportado en razones (Alexy, 2007, págs. 70-71), de manera que el
conflicto se da en la dimensión del peso.
De lo que se trata es de establecer el peso que, dadas las circunstancias concretas, tiene
un principio y que lo lleva a preceder a otro. Se trata de una precedencia condicionada
por dichas circunstancias (Alexy, 2007, pág. 73) y las razones que lo apoyan, lo que
significa que si las circunstancias relevantes se modifican, cambiará dicha precedencia y,
además, que las razones para valorar de determinada manera dichas circunstancias
pueden modificarse y alterar el orden de precedencia condicionada.
Esto último debido a la posibilidad de que tanto la propuesta normativa N como la ¬N
pueden ser correctas, según se analizó en el apartado anterior. No significa ello que el
tema quede en la pura indeterminación y con ello la anulación del principio de seguridad
jurídica, pues una correcta argumentación jurídica ha de poder dar razones para
enfrentar decisiones pasadas, esto es, los precedentes32.
31
Al respecto, Alexy distingue entre reglas con validez estricta y sin validez estricta. En el primer caso, existe una regla que establece que una regla determinada prima sobre un principio, sin atender a la importancia de su satisfacción. Por su parte, en el caso de la regla sin validez estricta, es posible que un principio desplace a la regla, siempre y cuando desplace los principios que la soportan formal y materialmente y, además, sea más importante satisfacer el principio que apoya a la regla. (Alexy, 2007, pág. 68) 32
La regla (J.14) formulada por Alexy sobre las reglas más generales del uso de los precedentes, señala: “Quien quiera apartarse de un precedente asume la carga de la argumentación” (Alexy, 1989, pág. 287). En relación con ello debería considerarse la discusión sobre el sentido y alcance de la seguridad jurídica. Isabel Lifante ha advertido sobre las dificultades propias de este concepto, así como del vínculo de éste con un concepto de justicia, y su concreción en la protección de “las expectativas razonablemente fundadas” (Lifante, 2013). Esto significa que existirán situaciones en las cuales el cambio de valoración de las circunstancias determinantes no sólo es posible, sino éticamente exigible, si ha de satisfacerse la pretensión de corrección. Ella propone como ejemplo el debate sobre la seguridad jurídica aplicada a las sentencias dictadas durante la España Franquista, en oposición a los derechos humanos, en cuyo caso la distinta
56
Las circunstancias relevantes juegan un papel decisivo dentro del proceso de decisión,
pues constituyen la base para la construcción de una regla (típicamente judicial, pero no
es exclusivamente el caso), en el cual se convierte en el supuesto de hecho de la
consecuencia jurídica que expresa el principio precedente33. (Alexy, 2007, pág. 76) Esta
regla resultado de la solución de la colisión, es una norma adscrita al principio
precedente, bajo la cual se puede subsumir el caso.
2. Textos, derechos fundamentales y sus contenidos.
De acuerdo con el plan analítico propuesto, esta sección está dedicada a los derechos
fundamentales. Antes, al estudiar el concepto de norma dentro del modelo de Alexy, se
había establecido además el concepto de norma de derecho fundamental y el de norma
de derecho fundamental adscrita. La definición de qué norma adscrita se deriva de un
texto normativo específico requiere de una precisa fundamentación, a fin de satisfacer la
pretensión de corrección del sistema jurídico, tarea que se logra, como se ha establecido,
a través de una debida argumentación jurídica. Dicha argumentación puede conducir
tanto a que dadas las circunstancias C, prevalezca el principio P1 o P2, así como a diversas
formulaciones de las normas adscriptas derivadas bien sea de P1 o de P2.
La satisfacción de la pretensión de corrección y la realización de una adecuada
argumentación jurídica, como se ha expuesto, no supone que todo argumento valga. Es
necesario que los argumentos respeten el derecho existente, razón por la cual, a fin de
continuar con la indagación, es indispensable comprender la estructura de los derechos
fundamentales y, con ello, identificar limitaciones argumentativas y de posibilidades de
actuación de las autoridades judiciales.
valoración forzaría a admitir una revisión de las decisiones. Quizás el ejemplo paradigmático sea el debate surgido con ocasión del juicio de Núremberg, en torno al principio Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege. 33
Alexy formula la regla en los siguientes términos: “(K) Si el principio P1 en las circunstancias C, tiene precedencia sobre el principio P2: (P1 P P2) C, y si de P1, en las circunstancias C deriva la consecuencia R, entonces tiene validez una regla que contiene a C como supuesto de hecho y a R como consecuencia jurídica C → R” (Alexy, 2007, pág. 75)
57
2.1 Posiciones y derechos subjetivos
A diferencia de los tratados de filosofía del derecho, de derecho constitucional o de
derechos humanos, Alexy no parte de la distinción básica entre derechos positivos y
negativos, o derechos de acción y de omisión. Su análisis se basa en el concepto de
posiciones, de manera que puede afirmar que “un derecho fundamental como un todo es
un haz de posiciones de derecho fundamental” (Alexy, 2007, pág. 214), de suerte que la
expresión contenida en una disposición de derecho fundamental –por ejemplo, cualquier
formulación compleja de la libertad de expresión- no sólo comprende la posición de
libertad –permiso para decir algo-, sino que es posible derivar derechos a acciones
positivas y negativas del Estado, competencias estatales, etc. A fin de comprender el
concepto de posición que utiliza Alexy, es necesario considerar su concepción de los
derechos subjetivos.
Los derechos subjetivos son posiciones y relaciones jurídicas derivadas de tales
posiciones34 (Alexy, 2007, pág. 156). Dada esta formulación, es necesario establecer a qué
se refiere con el concepto de posiciones.
La norma es aquello que se expresa mediante un enunciado normativo. Con base en cada
norma universal (todos tienen derecho a la libertad de expresión), es posible formular
una norma individual (a tiene derecho a la libertad de expresión). La posición jurídica
corresponde al contenido individual establecido por la norma individual. (Alexy, 2007,
pág. 155). Así, al decir que a tiene derecho a la libertad de expresión, se indica que a está
en posición frente al Estado de poder expresarse libremente.
La importancia de esta distinción –entre norma y posición- es el interés por comprender
las relaciones normativas (relaciones de posiciones) entre personas. Esto, por cuanto “las
normas pueden ser consideradas como cualificaciones de personas o acciones” (Alexy,
2007, pág. 156).
Si bien Alexy no desarrolla suficientemente el concepto de derecho subjetivo, enfrenta los
planteamientos centrales sobre el tema. Según entiende, el debate en torno a este
concepto ha estado centrado en las razones para los derechos subjetivos y el problema
de su protección. Así, frente a la teoría de Ihering sobre el interés o aquellas voluntaristas,
que definen los derechos subjetivos a partir del interés de la persona o el control sobre la
posición que la norma le confiere, advierte que ellas consideran las razones para los
derechos (interés o voluntad), sin detenerse en el punto decisivo: la posición jurídica
34
Alexy no ofrece una definición más precisa de qué se considera un derecho subjetivo. Como se verá, ello se explica por el objetivo de su análisis por alcanzar un nivel alto de abstracción. Con todo, Rodolfo Arango ha propuesto una definición, a partir del análisis de Alexy, en el siguiente tenor: “Los derechos subjetivos pueden concebirse como posiciones jurídicas cuyo no reconocimiento le ocasiona a su titular un daño inminente sin justificación jurídica” (Arango, 2005, pág. 56)
58
reconocida por el orden jurídico, que es el centro de su estudio. Por su parte, en relación
con la tesis de Kelsen según la cual únicamente existen derechos subjetivos cuando se
acompañan de la posibilidad de su defensa jurídica, aduce que también se equivoca al
centrarse en la protección de los derechos subjetivos. Su inadmisibilidad se deriva, en
parte, del hecho de que no refleja el uso del lenguaje35 (Alexy, 2007, pág. 159), y por otra
que tornaría en fútiles aquellos enunciados que consagran derecho a demandar (esto es,
a lograr protección jurídica) cuando la administración o, en general, el Estado, desconoce
derechos subjetivos. Esto, por cuanto tales enunciados serían expresiones de normas
redundantes. Por otra parte, estos enunciados reconocen un derecho subjetivo vinculado
a la capacidad, con lo que habría un eterno retorno.
2.2 Una tipología de derechos fundamentales.
Como se había anticipado, Alexy no sigue la estructura derechos positivos/negativos o de
acción/abstención. En su lugar se decanta por el esquema de Bentham, quien distingue
entre rights to services, liberties y powers36. A partir de dicho esquema, Alexy propone
distinguir las posiciones jurídicas fundamentales entre derechos a algo, libertades y
competencias.
Esta división resulta central a la hora de analizar los contenidos de los derechos y las
competencias y deberes estatales resultantes de dichos contenidos. Abren la posibilidad
para comprender y estudiar el tema, en un plano analítico más preciso, que supera la
mera referencia a la libertad de prensa, el derecho a la vida o a la educación, tal y como
suele hacerse en los tratados de dogmática constitucional y en materia de derechos
humanos.
Por otra parte, al superar el uso lingüístico37, es posible descubrir una nueva dimensión
material de los derechos fundamentales. El contenido material no estaría simplemente
determinado por una idea abstracta del –por utilizar la terminología de la dogmática
penal- bien jurídico protegido, como vida, autonomía, educación, medio ambiente, sino y
de manera más certera, por los contenidos obligacionales derivados de las posiciones
jurídicas contenidas en las normas adscritas de derechos fundamentales. Con ello, se
35
Alexy no ahonda en este argumento y se remite al texto de E. R. Bierling Zur Kritik der juristischen Grundbegriffe, de 1983. No obstante, no es el primer momento en que utiliza el argumento de considerar un concepto a partir de su uso. Por una parte, al acudir a la teoría de los actos de habla de Austin (y de Searle), necesariamente debe dar un peso específico a las condiciones de uso, tal como se aprecia en el libro Teoría de la argumentación jurídica, 1989. Así mismo, al definir la norma como el significado de un enunciado, claramente está apelando al uso lingüístico. 36
J. Bentham. Of laws in General. London 1970. Citado por Robert Alexy, en Teoría de los derechos fundamentales, 2007, pág. 163. 37
Sin que ello signifique su abandono.
59
disuelven las dificultades conceptuales derivadas de, por ejemplo, la teoría de los
derechos humanos que ha puesto de relieve que estos derechos implican para los Estados
obligaciones de respetar, proteger y desarrollar.
2.2.1 Derechos a algo
La estructura básica de los derechos a algo se puede expresar38 de la siguiente manera:
a tiene frente a b un derecho a G
Con ello se expresa la triada D (derecho): a es el portador, b el destinatario y G el objeto
del derecho. En este tipo de derecho, G será siempre una acción del de b. (Alexy, 2007,
pág. 164). Este tipo de derechos es profundamente complejo y según el esquema de
Alexy, comprende cinco situaciones distintas:
Derechos a algo
Derechos a acciones negativas
Derechos a acciones positivas
Derechos a no impedimento de acciones
Derechos a la no afectación
de propiedades y situaciones
Derechos a la no eliminación de posiciones
jurídicas
Derechos a acciones positivas fácticas
Derecho a acciones positivas
normativas
38
En la presentación de las estructuras lógicas y en los ejemplos, salvo que se exprese lo contrario, se ha optado por seguir la terminología de Alexy. Así todas las expresiones y ejemplos son tomadas de Teoría de los derechos fundamentales, 2007.
60
Se habla de situaciones, pues de un mismo texto normativo puede derivarse unos y otros
derechos. Alexy coloca como ejemplo el artículo 2 párrafo 2 frase 1 de la Ley
Fundamental de Bonn, conforme a la cual
(1) Todos tienen derecho a la vida
De este enunciado es posible derivar, al menos, los siguientes derechos:
(2) a tiene frente al Estado el derecho a que éste no lo mate [DabG]
(3) a tiene frente al Estado el derecho a que éste proteja su vida frente a
intervenciones antijurídicas de terceros [DabG]
Los derechos (2) y (3) corresponden a la estructura típica de los derechos a algo, pero
expresan obligaciones distintas en cabeza del Estado. El primero una acción negativa
(omisión) y el segundo una positiva. Los primeros son los llamados derechos de defensa,
mientras que los segundos coinciden parcialmente con los llamados derechos
prestacionales (Alexy, 2007, pág. 165).
Los derechos de defensa (derechos a acciones negativas) se pueden dividir en tres grupos
según que “el Estado no impida u obstaculice determinadas acciones;… no afecte
determinadas propiedades o situaciones del titular del derecho; y… no elimine
determinadas posiciones jurídicas del titular del derecho” (Alexy, 2007, págs. 165-166).
Como se puede apreciar, esta división hace posible distinguir entre diversos ámbitos de la
persona, en sus acciones, en su condición y en el marco normativo que le permite (como
potencia39) actuar. Pero también pone de presente la complejidad de los derechos de
defensa. No se trata simplemente de una omisión que permite un hacer, esto es, libertad
de acción.
El deber de omisión consistente en no impedir u obstaculizar acciones40, claramente está
dirigido a garantizar un actuar libre41. Pero llama poderosamente la atención que se
diferencie entre el impedir y el obstaculizar. El impedimento constituye la negación de la
posibilidad de acción, mientras que el obstaculizar implica imponer condiciones que
hacen difícil realizar la acción. Es decir, se está frente a un sistema de grados, lo que
llevaría a que el impedimento es la restricción más gravosa, pudiéndose, además,
encontrar obstaculizaciones de tal envergadura que se tornan en impedimentos. Estos
impedimentos y obstaculizaciones pueden ser de diversa índole, sea fáctica o normativa,
39
No se habla aquí de permitir como permiso, sino como posibilidad de realizar, tener o alcanzar algo. 40
Cuya forma estándar sería: a tiene frente al Estado un derecho a que éste no le dificulte a a llevar a cabo la acción h. Es decir: Dae (¬dificulta e (Ha)), donde e es Estado y dificultad cobija tanto a impedir como a obstaculizar. 41
Más adelante se considera el derecho a la libertad.
61
e incluye aquellas dirigidas a los actos jurídicos. Así, es posible considerar que el Estado
obstaculiza la realización de actos jurídicos, cuando deroga el marco institucional que lo
permite. Partiendo de un ejemplo de Alexy, se puede mostrarse el punto. El imponer altas
tasas judiciales puede obstaculizar el acto jurídico de demandar. Pero también se tiene el
mismo efecto cuando los juzgados están ubicados a distancias enormes, se sujetan a
formalismos extremos o cuando se imponen formas alternativas de resolución de
conflictos42.
Ahora bien, ha de tenerse en cuenta que en el ejemplo no se trata de un impedimento,
pues no prohíbe demandar. Existe un obstáculo, en tanto que torna altamente difícil su
realización. También es probable que, dadas las circunstancias, tal obstáculo sea de tal
magnitud que en la práctica sea un impedimento43.
El derecho a que no se afecten propiedades y situaciones44, se refiere a la protección de
situaciones consolidadas. En otras palabras, un derecho a que el Estado no altere el statu
quo de la persona. Alexy señala que ejemplos de este derecho –como propiedad- es el
vivir y estar sano y la inviolabilidad del domicilio –como situación-.
El derecho a la no eliminación de las posiciones jurídicas45 está dirigido a proteger
ámbitos normativos. Se trata, o bien de la no eliminación de las estructuras normativas
generales que permiten una actuación (por ejemplo, el régimen de propiedad), o a no
impedir, en el caso concreto, la realización del fin de la norma (imposición de condiciones
para acceder a la propiedad). En todo caso, se trata de un derecho a que el Estado no
derogue determinadas normas (Alexy, 2007, pág. 170).
42
La anterior ley de procedimiento civil colombiana y la aprobada ley general del proceso (ley 1564 de 2012) establecen la obligación de realizar, salvo en algunas excepciones, una audiencia de conciliación antes de adelantar algunas etapas procesales. Frente a la tensión entre el derecho al acceso a la justicia (a tiene derecho ante el Estado de no obstaculizar el acceso a la justicia –a demandar-), la Corte Constitucional de Colombia encontró que se trataba de una afectación proporcionada, salvo en algunos casos, como cuando hubiese violencia intrafamiliar, en cuyo caso se tornaba en un impedimento. (Sentencia C-1195/01, 2001). 43
Cabría una cuestión adicional. Si se tiene presente que Alexy incluye dentro de la definición de derecho los “argumentos normativos en los que se apoya el procedimiento de aplicación del derecho y/o tiene que apoyarse a fin de satisfacer la pretensión de corrección”, es posible que elementos conceptuales se tornen en ingredientes de los obstáculos o, inclusive, de impedimentos. Así, por ejemplo, la alegada imposibilidad de protección judicial de los derechos constitucionales se basó, entre otras razones, en una concepción sobre la fuerza normativa de la Constitución y el rol del legislador frente a los derechos allí consagrados. Lo mismo ocurre, en alguna medida, con los derechos sociales, cuya protección judicial se ha visto negada por consideraciones en torno a la función del legislador sobre el gasto público. Si, dadas las condiciones argumentativas exigidas dentro de un determinado orden jurídico obliga a tener presentes estas concepciones sobre el rol del legislador, ellas se tornan en impedimentos u obstáculos para lograr la realización del derecho. Cabría preguntarse si con ello se satisface la pretensión de corrección. 44
La forma estándar sería: a tiene frente al Estado un derecho a que éste no afecte la propiedad A (la situación B) de a. Esto es: Dae (¬afecta e (Sa)), donde Sa equivale a a tiene propiedad A o a se encuentra en la situación B. 45
En forma estándar sería: a tiene frente al Estado un derecho a que éste no elimine la posición jurídica PJ de a. Esto es: Dae (¬ elimina e (PJa)). Donde PJa es que a se encuentra en posición jurídica PJ.
62
Conviene subrayar que frente a los permisos, al imponerse una prohibición, se está
eliminando la posición jurídica respaldada por el permiso previo existente. Así, estos
casos pueden ser analizados como obstrucción de una acción o la eliminación de una
posición.
Al igual que ocurre con los derechos de defensa, los derechos a acciones positivas del
Estado se pueden dividir en dos grupos, según tengan por objetivo una acción fáctica o
una normativa. Una acción fáctica46 lo es por el resultado de la acción, no por sus medios.
Así, si para entregar un bien es necesaria una forma que es, en alguna medida, jurídica,
no por ello se convierte en una acción jurídica. Son ejemplos de las acciones positivas
fácticas entregar una subvención, “cuando se fundamenta la existencia de un derecho a
un mínimo vital” (Alexy, 2007, pág. 171).
Por su parte, los derechos a acciones positivas normativas47 son derechos a actos de
creación normativa por parte del Estado. Ejemplos de ello son el derecho a las medidas
normativas dirigidas a proteger un bien o una posición de una persona, o a que se
adopten las medidas necesarias para poder hacer efectivo un derecho, por ejemplo,
aquellas de carácter organizativo.
Por lo general los derechos prestacionales se refieren a derechos a acciones positivas del
Estado, de carácter fáctico. Si un sujeto particular podría llevar a cabo tales acciones, se
está frente a derechos a prestaciones en sentido estricto. En otros casos, o cuando
implica una acción positiva normativa, se está frente a derechos a prestaciones en sentido
amplio. (Alexy, 2007, pág. 172).
2.2.2 Libertades.
El tratamiento de Alexy a las libertades es complejo. En este punto interesa destacar
algunos de sus elementos. El punto de partida es la identificación del concepto de libertad
negativa, como libertad jurídica, consistente en alternativas de acción48, es decir, se
centra en las posibilidades de acción.
46
En forma estándar sería: a tiene frente al Estado un derecho a que éste lleve a cabo la acción positiva fáctica hf. Esto es: Dae (Hfe). Donde Hfe significa “el Estado lleva a cabo la acción fáctica positiva hf. 47
En forma estándar sería: a tiene frente al Estado un derecho a que éste lleve a cabo la acción positiva normativa fn. Esto es: Dae (Hne). Donde Hne significa “el Estado lleva a cabo la acción normativa positiva hn. 48
Alexy señala que la libertad puede entenderse como alternativa de acción o sólo una acción. Éste consiste en el caso en que se entienda que “la libertad consiste en hacer lo necesario o lo razonable” (Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, 2007, pág. 188), bien sea siguiendo la filosofía de Kant o de Hegel. Por otra parte, el concepto de libertad positiva que menciona, se refiere al comportamiento correcto: “Cuando el titular de la libertad es liberado de los impedimentos a la libertad y, en este sentido, es una persona libre o
63
En su concepto, únicamente la libertad jurídica puede calificarse de libertad negativa,
mientras que la económica sería positiva49. Ello lo explica señalando que, por una parte,
para asegurar la libertad negativa únicamente se requieren derechos de defensa, mientras
que para superar la falta de libertad económica, se requerirían derechos a acciones
positivas del Estado.
La libertad jurídica, a su vez, se divide en dos grupos. Por una parte, las libertades no
protegidas y por otra, las protegidas. Las primeras corresponden a un permiso en sentido
pleno; esto es, que está permitida tanto la acción como la omisión50, de manera que la no
libertad se define tanto por la obligación de la omisión, como por la obligación de realizar
la conducta. Esta libertad no está acompañada “como tal” de ningún “aseguramiento por
medio de normas y derechos” que la protejan, sin que ello signifique absoluta
desprotección (Alexy, 2007, pág. 199), cosa que no ocurre con las libertades protegidas.
Las libertades protegidas constituyen libertades rodeadas de “un haz de derechos a algo y
también de normas objetivas que aseguran al titular del derecho fundamental la
posibilidad de ejecutar las acciones permitidas”51 (Alexy, 2007, pág. 199). En realidad
consiste en la sumatoria de una libertad protegida y un derecho a la no obstaculización de
las acciones.
2.2.3 Competencias.
El concepto de competencias comprende una serie de posiciones que se han expresado
como poder jurídico, competencia, autorización, facultad, capacidad jurídica, etcétera. Lo
que define una competencia, en el sentido aquí utilizado, es que mediante ciertas
acciones, el titular de la competencia modifica una situación jurídica, bien sea través de la
razonable, entonces lleva a cabo necesariamente la acción correcta” (Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, 2007, págs. 188-189 Pie de páginas 120 y 121). 49
Debe precisarse que el planteamiento de Alexy es algo oscuro, probablemente debido a que parece ligar el concepto de libertad positiva con la existencia de una sola acción posible: la correcta. Claramente, al vincular este resultado con libertad positiva, tiene sentido la apelación que hace a Isaiah Berlin, quien advertía de los riesgos despóticos de la libertad positiva. Pero, por otro lado, parece que Alexy no tiene presente su definición de libertad positiva: “El sentido “positivo” de la palabra “libertad” se deriva del deseo por parte del individuo de ser su propio amo” (Berlin, 2004 (1958), pág. 217). Inclusive, resulta sorprendente que cite el artículo de Charles Taylor “What’s wrong with negative liberty”, pues aunque en éste se advierte de la ausencia de una conexión necesaria entre libertad positiva y despotismo, Taylor subraya la idea de que la libertad positiva se relaciona con el control de la propia vida. Se trata, por oposición a la libertad negativa que se basa en las oportunidades (de allí la idea de alternativas), de una libertad relacionada con el ejercicio de las opciones (Taylor, 1985). 50
LG=dfPG^P¬G. Donde P representa un permiso jurídico y G una acción. 51
Que se puede expresar: a puede decir en relación con el Estado (e), realizar h o no, y a tiene frente al Estado un derecho que éste no le impida la alternativa de acción h/¬h. Es decir: LaeHa^DAe (¬impide e(Ha/¬Ha)).
64
creación normativa o la modificación de posiciones de quienes están en el ámbito de
estas normas (Alexy, 2007, pág. 203) y se diferencia del permiso en que se trata de un
asunto de validez, por lo que la negación de la competencia no es la prohibición, sino la
falta de competencia, que genera invalidez. (ibid, pág. 204).
Las competencias suponen acciones institucionales, esto es, que la actividad únicamente
puede llevarse a cabe sobre la base de un sistema de reglas que constituye la
competencia. De ahí que el contenido fundamental de un derecho a las competencias
comprende, por el lado positivo, a una garantía institucional de no eliminar el marco
normativa que permite ejercer una libertad, pues el otorgamiento de una competencia
implica la ampliación de la libertad jurídica. En otro sentido, “la libertad jurídica para
llevar a cabo un acto jurídico presupone necesariamente la competencia al respecto”
(Alexy, 2007, pág. 212).
2.2.4 Los derechos fundamentales como un todo
Al comienzo del estudio sobre el concepto de derecho fundamental se indicó que Alexy lo
define señalando que un derecho fundamental como un todo, “es un haz de posiciones
de derecho fundamental” (Alexy, 2007, pág. 214), aunque el concepto completo de un
derecho fundamental como un todo, es inaprensible. Luego de esta exposición se está en
mejor posición para comprender esta afirmación.
Al afirmarse que mediante la acción K el Estado E violó el derecho fundamental D de a, en
realidad se está afirmando que una acción K ha desconocido las diversas posiciones
jurídicas fundamentales que se derivan del enunciado D, que comprenden tanto aquellas
que se expresan de manera directa en el enunciado, como aquellas adscritas a dicho
enunciado, al igual que las relaciones que emergen entre ellas. Tal apertura (el
incremento del fenómeno violatorio) se explica por la estructura abierta de los
enunciados de derechos fundamentales y por su carácter de principios52.
52
Un ejemplo puede ilustrar la tesis de Alexy: El numeral primero del artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que:
(1) Nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones
Expresado en términos de derechos subjetivos, sería
(1’) a tiene frente al Estado e el derecho a no ser molestado por sus opiniones.
De esta norma expresa, surgen las siguientes:
a. a tiene frente al Estado e, derecho a que éste no le impida opinar
b. a tiene frente al Estado e, derecho a que éste no le obstaculice opinar
c. a tiene frente al Estado e, derecho a que éste no derogue las normas sobre ejercicio de la libertad
de opinión
65
Únicamente a través de una correcta argumentación jurídica es posible establecer el paso
de posiciones y relaciones prima facie (aquellas definidas a partir de principios) hacia
posiciones y relaciones definitivas. De ahí que Alexy sostenga que un derecho
fundamental como un todo definido únicamente a partir de posiciones es distinto de
aquél que considere la complejidad del paso de lo prima facie a lo definitivo, pues el
primero es estático y el segundo dinámico, “el uno es el resultado provisorio de un
proceso de decisión y argumentación que debe situarse fuera del derecho fundamental;
el otro incluye exigencias que van más allá de lo existente, entra por ello, en colisión con
otros derechos fundamentales y con principios referidos a bienes comunes y, de esta
manera, está necesariamente vinculado con su entorno normativo” (Alexy, 2007, pág.
218).
2.2.5 Bienes colectivos
En la cita anterior, Alexy indica que los derechos fundamentales no sólo entran en
conflicto con otros derechos fundamentales, sino también con “principios referidos a
bienes comunes”. Aunque no indica qué debe entenderse por “bienes comunes”, bien
pueden corresponder a “bienes colectivos”. Que la protección de bienes colectivos puede
entrar en conflicto con los derechos fundamentales es algo bien conocido. Así, dados los
riesgos del terrorismo trasnacional, la seguridad entra permanentemente en conflicto con
la intimidad.
Si se entienden, siguiendo a Alexy, los derechos fundamentales como “posiciones tan
importantes que su atribución o denegación a los individuos no pueden quedar en manos
de la mayoría parlamentaria simple” (Alexy, 2007, pág. 395), entonces habrá una enorme
dificultad para comprender cómo es posible que un bien colectivo limite un derecho
fundamental.
Los bienes colectivos son aquellos bienes que “conceptualmente, fácticamente o
jurídicamente, es imposible dividirlo[s] en partes y otorgárselas a los individuos” (Alexy,
1997a, pág. 187). Es decir, se trata de bienes no-distributivos.
d. a tiene frente al Estado e, derecho a que éste le proteja contra los impedimentos de b para el
ejercicio de su libertad de opinión
e. a tiene frente al Estado e, derecho a que éste le proteja contra los obstáculos de b para el ejercicio
de su libertad de opinión
f. a tiene frente al Estado e, derecho a que éste dicte las normas necesarias para ejercer la libertad
de opinión.
El haz de derechos derivados del derecho a no ser molestado por sus opiniones, comprende el derecho (1’), al igual que, al menos, pues las circunstancias permitirían una mayor concreción, los derechos a. a f.
66
Si se admite que los bienes colectivos tienen un estatus normativos propio y que, además,
en algunos casos existen fuertes relaciones entre derechos individuales y bienes
colectivos –como, por ejemplo, entre seguridad y derecho a la vida-, está claro que
existirán situaciones en las cuales la protección de bienes colectivos es medio para la
realización de derechos individuales y viceversa.
Con todo, de manera general hay razones para que la relación bien individual como
medio para realización de bienes colectivos se considere excepcional o limitada. Esto, por
cuanto, de una parte, genera el riesgo de no tomarse en serio a las personas, que se daría
en el caso extremo de que siempre primara lo colectivo sobre lo individual (Alexy, 1997a,
pág. 193) y, por otro, que es difícil generalizar el que exista un derecho individual que
permita conducir a la imposición de bienes colectivos; en su lugar, “las mejores razones
hablan a favor de crear para los derechos colectivo sólo un modo colectivo de imposición,
tal como lo constituye el proceso democrático en un sistema democrático” (ibid. Pág.
203). Ello no elimina la posibilidad de la colisión, sino que, precisamente debido a que han
de tomarse en serio a la persona, existe una primacía prima facie de los derechos
individuales en caso de colisión.
3. Derechos a acciones positivas
En esta investigación se estudia la posibilidad de que un juez pueda proteger los DESC.
Tradicionalmente estos derechos se han entendido como derechos positivos o
prestacionales, lo que obliga a considerar, en un apartado mayor, la manera en que Alexy
trata los derechos a acciones positivas del Estado. Como se ha explicado, Alexy considera
que los derechos tratados en la dogmática como prestacionales corresponden a una de
las modalidades de derechos a acciones positivas. Además, ningún derecho fundamental
(o constitucional) puede reducirse a su texto, sino que ha de considerarse como un todo.
Por estas razones, la única manera de comprender la complejidad de este tipo de
derechos dentro de la teoría alexiana es enfrentarse a la distinción básica entre derechos
a acciones positivas y a acciones negativas. Mientras los segundos son derechos de
defensa, los primeros corresponden a prestaciones.
Los derechos a prestaciones comprenden diversas situaciones que no se limitan al
suministro de bienes o servicios, sino que comprende la protección jurídica –como dictar
normas de derecho penal- o de organización y procedimiento. De hecho, muchos
derechos fundamentales, considerados como un todo, comprenden diversas posiciones
jurídicas dirigidas a lograr que el Estado omita ciertas acciones, que realice otras de
67
protección, que organice instituciones, diseñe procedimientos y que preste ciertos
servicios.
Ha de tenerse presente que los derechos de defensa establecen límites a los fines que el
Estado persigue, sin establecer cuáles son esos fines, mientras que los derechos a
acciones positivas fijan fines, y deja abierta la puerta para establecer los medios para
alcanzarlos, lo que “plantea el problema de saber si, y en qué medida, ciertos derechos
subjetivos constitucionales de los ciudadanos pueden y deben imponer al Estado la
obligación de perseguir ciertos fines” (Alexy, 2007, pág. 393). Esto pone de presente la
complejidad del tema de los derechos de prestación, pues fuerza al sistema a ofrecer
mecanismos para analizar si los medios (i) permiten en grado suficiente53 la realización
del fin, (ii) entran en colisión con derechos de defensa y, (iii) se respeta el principio
democrático.
Para resolver estas cuestiones, en lo que sigue se considerará el esquema analítico de los
derechos a acciones positivas del Estado, para luego estudiar el tema de los conflictos
entre derechos de este tipo y derechos de defensa.
Los derechos a acciones positivas del Estado se dividen en tres grupos: derechos de
protección, derechos a la organización y a los procedimientos y los derechos
prestacionales en sentido estricto. Estos derechos, advierte Alexy, pueden ser objeto de
protección judicial54 y que, al igual que los derechos de defensa, tienen carácter prima
facie, por lo que son restringibles (Alexy, 2007, pág. 394).
3.1 Los derechos de protección.
Los derechos de protección consisten en el derecho subjetivo del titular frente al Estado
para que éste lo proteja, sea jurídica o fácticamente, de intervenciones de terceros. En
otras palabras, se tiene derecho a que el Estado despliegue acciones positivas fácticas o
normativas “que tienen como objeto la delimitación de las esferas de sujetos jurídicos de
igual jerarquía, así como la exigibilidad judicial y la implementación de esta delimitación”
(Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, 2007, pág. 399).
53
Suficiente, por dos razones. Por una, por cuanto se estaría ante principios, por lo que el mandato de optimización impone una realización dentro de lo posible; por otra, en tanto que lo posible excluye el no hacer nada. 54
Aunque en su justificación, cabe señalar, se remite al artículo 19 párrafo 4 frase 1 de la Ley Fundamental de Bonn, que establece que “toda persona cuyos derechos sean vulnerados por el poder público, podrá recurrir a la vía judicial”.
68
La existencia de este tipo de derechos se explica por la renuncia del individuo a la
autoprotección. En efecto, el depositar en el Estado la potestad para sancionar la
violación de derechos fundamentales y proveer por su satisfacción, implica para el Estado
un deber de protección (Alexy, 2007, pág. 403). El grado y la forma de protección no
están previamente definidos, pues, en últimas, al igual que los derechos de defensa, se
trata de derechos adscritos a los derechos fundamentales. Es decir, ha de partirse del
carácter de principios de los derechos fundamentales55. De manera que el contenido
concreto del deber se definirá en cada caso.
En torno a este tipo de derechos, Alexy se refiere al debate teórico consistente en la
crítica según la cual los derechos de protección no son autónomos, sino que son
expresiones o, si se quiere, una de las dimensiones de los derechos de defensa. Así, en
últimas, las acciones de los particulares serían imputables al Estado. El punto es de
enorme importancia conceptual, pues no sólo se trata de delimitar de manera precisa los
derechos frente al Estado, sino que además tiene un referente en el derecho de los
derechos humanos. Baste considerar que en la observación general No. 31 (Comité de
Derechos Humanos;, 2004), el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas
advierte que
… sólo se podrán cumplir plenamente las obligaciones positivas de los Estados
Parte de garantizar los derechos reconocidos en el Pacto si el Estado protege a las
personas, no sólo contra las violaciones de los derechos reconocidos en el Pacto
que cometan sus agentes, sino también contra los actos que cometan particulares
o entidades y menoscaben el disfrute de los derechos reconocidos en el Pacto, en
la medida en que puedan aplicarse entre particulares o entidades privadas. Puede
haber circunstancias en las que, por no haberse garantizado los derechos
reconocidos en el Pacto como se dispone en el artículo 2, los Estados Parte
infrinjan estos derechos permitiendo que particulares o entidades cometan tales
actos o no adoptando las medidas apropiadas o no ejerciendo el cuidado debido
para prevenir, castigar, investigar o reparar el daño así causado.
Alexy resuelve el punto teórico al considerar la posición de quien no tiene un derecho,
frente al que tiene un derecho cuyo ejercicio lo afecte56. En tal caso, al Estado no se le
puede imputar una violación del derecho de quien no puede impedir la conducta de la
otra persona. Es decir, no hay imputación por garantizar permisos. Podría, eso sí,
sostenerse que surge un deber de protección “en la medida debida”, debido a que la
protección de la libertad reduce las posibilidades de autoprotección. (Alexy, 2007, pág.
407). Con ello, Alexy pone de presente la distinción analítica (y, con ello, la
55
Cfr. (Alexy, 2007, págs. 402-403) 56
El ejemplo de Alexy es el de un fumador y el no fumador que no tiene un derecho a impedir que el fumador fume.
69
independencia) entre los derechos de defensa y de protección. Las omisiones de defensa
ponen en riesgo el permiso, mientras que las omisiones de protección ponen en riesgo el
respeto por una obligación o una prohibición. Se imputa al Estado, no el acto privado,
sino la falla de protección. Crítica similar puede extenderse a la asimilación de los DESC a
una dimensión de los Derechos Civiles y Políticos.
En efecto, buena parte del debate sobre derechos humanos y, en particular en relación
con la protección judicial de los DESC ha girado en torno al reconocimiento de que la
obligación de protección se predica tanto de los derechos civiles y políticos como de los
DESC57. Los derechos civiles y políticos se corresponden, en muy buena medida, a los
derechos de defensa. De ahí que si los derechos de protección se entienden únicamente
como una dimensión de los derechos de defensa, los derechos prestacionales58, no
podrían ser objeto de protección.
3.2 Derechos a la organización y al procedimiento.
Estos derechos se engloban bajo el concepto rector de procedimiento: “sistemas de
reglas y/o principios para la obtención de un resultado” (Alexy, 2007, pág. 419). Estas
reglas y principios pueden expresar un proceso o una organización. Se pueden dividir en
cuatro grupos.
Competencias de derecho privado. En este caso, se trata de derechos consistentes en que
el Estado tiene el deber de dictar las normas que permiten la realización de las acciones
jurídicas de derecho privado. Por ejemplo, regular de manera suficiente el tema de los
contratos, a fin de que las personas puedan realizarlos. Su existencia y fundamentación se
explican por el hecho de que varios derechos fundamentales conceptualmente requieren
de instituciones de derecho privado (Alexy, 2007, pág. 431).
Los procedimientos judicial y administrativo (procedimientos en sentido estricto). Estos
derechos se refieren a la tutela judicial efectiva (Alexy, 2007, pág. 433). Estos derechos no
consisten en uno que asegure una respuesta jurídicamente correcta, sino que la
existencia del procedimiento aumenta la probabilidad de que las decisiones correctas59
sean adoptadas.
El tercer grupo son los derechos a la organización en sentido estricto. Se trata de
derechos dirigidos al legislador para que adopte normas de organización, esto es, normas
57
Este es, precisamente, el plan de trabajo de Abramovich y Courtis. Vid (Abramovich & Courtis, 2004, pág. 21 y ss.) 58
En el sentido tradicional y no bajo el esquema analítico de Alexy. 59
Ver supra La pretensión de corrección.
70
que “regulan la cooperación de numerosas personas, orientada a determinados fines”
(Alexy, 2007, pág. 435). Numerosos son los derechos que requieren de una organización
para hacerse efectivos. Por ejemplo, el acceso a la universidad requiere de un entramado
jurídico que organice las universidades.
El último grupo lo comprenden los derechos a que la legislación provea los medios para
participar en la formación de la voluntad estatal (Alexy, 2007, pág. 442). En un estado de
derecho el ejercicio de la autodeterminación de un pueblo o el ejercicio del voto para un
sistema representativo, requieren, precisamente, de una serie de disposiciones que
regulen el procedimiento para proponer y decidir en estos asuntos.
3.3 Derechos prestacionales en sentido estricto.
Alexy ofrece una definición muy particular de lo que entiende por derechos
prestacionales en sentido estricto:
Los derechos prestacionales en sentido estricto son derechos del individuo frente
al Estado a algo que –si el individuo tuviera los medios financieros suficientes y si
encontrase en el mercado una oferta suficiente- podría obtener también de los
particulares60 (Alexy, 2007, pág. 443).
Para el análisis de las normas adscritas de derechos prestacionales en sentido estricto61,
Alexy advierte que es necesario distinguir entre tres criterios:
Si las normas confieren derechos subjetivos o establecen obligaciones objetivas al
Estado.
Si se trata de normas vinculantes o no vinculantes (esto es, enunciados
programáticos).
Si se trata de normas que fundamentan derechos definitivos o prima facie.
A partir de estos tres criterios construye el siguiente cuadro:
60
No es el objeto de este estudio entrar en discusión con el concepto de derechos prestacionales en sentido estricto que ofrece Alexy. En contra de ella podría aducirse que desconoce el carácter universal de los derechos fundamentales, pues no se explica que quien tenga los recursos y pueda obtener el bien o el servicio –salud, por ejemplo-, no tuviese un derecho fundamental a que el Estado le brindara asistencia. Tal como se presenta, los derechos prestacionales en sentido estricto serían derechos supletorios o, en otra terminología, mecanismos para resolver fallas en el mercado. A su favor, no obstante, pone de presente las dificultades para definir hasta donde llegan estos derechos o su contenido esencial. Por otra parte, supone que todos los bienes y servicios que son objeto de los derechos prestacionales en sentido estricto pueden ofrecerse a través del mercado, lo cual no es necesariamente cierto. 61
Esto, por cuanto Alexy admite que en la Ley Fundamental de Bonn no hay derechos sociales fundamentales, esto es, derechos prestacionales en sentido estricto explícitas.
71
Vinculante No vinculante
Subjetivo objetivo subjetivo Objetivo
Definitivo Prima
facie
Definitivo Prima
facie
Definitivo Prima
facie
Definitivo Prima
facie
1 2 3 4 5 6 7 8
Tabla 1: Normas adscritas a derechos sociales fundamentales
En su concepto, las normas del tipo (1) establecen derechos subjetivos definitivos y el
ejemplo más claro sería el mínimo vital, mientras que las normas del tipo (8) son las más
débiles y expresan “un mero deber objetivo prima facie del Estado a otorgar
prestaciones” (Alexy, 2007, pág. 445).
Dada esta pluralidad de posibilidades, surge inmediatamente el problema de la existencia
misma de los derechos prestacionales en sentido estricto. Los argumentos a favor y en
contra pueden sintetizarse de la siguiente manera.
A favor está el argumento de la libertad. Los derechos sociales prestacionales son
necesarios para garantizar la libertad del individuo. Tanto para proteger la libertad
jurídica, pues sin posibilidad fáctica de llevar a cabo o no una acción, tal libertad carece de
sentido (Alexy, 2007, pág. 447); como para la libertad fáctica, pues debe tenerse presente
que de manera creciente las personas dependen de actividades estatales (ibid), de
manera que si no se asegura el acceso a tales bienes y servicios ofrecidos por el Estado, la
dimensión fáctica desaparece. Todo ello pone de presente la importancia que tienen las
condiciones fácticas para el individuo, pues, a pesar de su valor, ante la situación de
menesterosidad, las libertades jurídicas tendrán un lugar secundario ante la urgencia de
satisfacer sus necesidades fácticas. Además, únicamente con ello se asegura la protección
efectiva de la dignidad humana, entendida como la personalidad que puede desarrollarse
libremente (Alexy, 2007, pág. 449).
En contra hay dos argumentos. El primero (formal), señala que si los derechos sociales
fundamentales son vinculantes, la competencia de su regulación se desplaza del
legislador al juez. Esto por dos motivos. En primer lugar, debido a la indeterminación de
estos derechos, que llevaría a que fuese el juez quien los defina. Esto lleva al segundo,
según el cual la política presupuestaria quedaría en manos del juez, dado que es éste
quien define los contenidos de los derechos y controlaría que el presupuesto se destinara
a ello. El segundo argumento es material y se apoya en la existencia de conflictos –bien
sea de simple colisión o de incompatibilidad- entre estos derechos y otros derechos
materiales, particularmente la libertad.
72
A fin de responder a las objeciones y limitar el alcance de los argumentos a favor de los
derechos sociales fundamentales, Alexy propone partir de la ponderación entre la
libertad fáctica y, por otro lado, el principio democrático y de división de poderes, así
como derechos materiales de otros. Con ello se propone el siguiente modelo de los
derechos sociales fundamentales:
Habrá que considerar que una posición jurídica prestacional está definitivamente
garantizada por los derechos fundamentales si (1) la exige muy urgentemente el
principio de la libertad fáctica y (2) el principio de la división de poderes y el de la
democracia (que incluye la competencia presupuestaria del parlamento) al igual
que (3) principios materiales contrapuestos (especialmente aquellos que apuntan
a la libertad jurídica de otros) se afectan en una medida relativamente reducida a
causa de la garantía iusfundamental de la posición jurídica prestacional y las
decisiones del Tribunal Constitucional que la toma en cuenta. En todo caso, esas
condiciones están satisfechas en el caso de los derechos sociales fundamentales
mínimos…” (Alexy, 2007, págs. 454-455).
Con este modelo, Alexy está planteado, además, dos cuestiones adicionales. En primer
lugar, que existen, ab initio, derechos subjetivos definitivos –derechos del tipo (1) en el
cuadro-, correspondientes a los mínimos (como es el caso del mínimo vital) y, segundo,
que también existen derechos del tipo (2), esto es, derechos subjetivos prima facie de
contenido social. Con ello es claro que los jueces pueden protegerlos62 y que deben ser
objeto de ponderación.
3.4 Ponderación de derechos a acciones positivas del Estado.
Alexy se ocupa de manera detallada de los problemas de ponderación de los derechos de
protección63. De manera expresa no se ocupa de desarrollar este punto respecto de los
restantes tipos de derechos a acciones positivas, pero dado el hecho de que todos los
derechos a acciones positivas del Estado comparten un elemento lógico común –apertura
de medios y fin determinado-, con las debidas reservas, el análisis que sigue Alexy puede
extendérseles64.
El paso inicial para analizar los problemas de ponderación de los derechos de protección
es el reconocimiento de que tienen una estructura alternativa o disyuntiva (esto es, la
apertura de medios). Este carácter se advierte cuando se observa que “cuando hay un
62
Lo que supondría una primera respuesta a la pregunta de investigación, pero de carácter provisional. 63
Los trabaja en dos textos: en la “Teoría de los derechos fundamentales” y en el artículo “Sobre los derechos constitucionales a protección”. 64
Esta es la estrategia que sigue Liborio Hierro. Vid. (Hierro, 2009)
73
mandato de proteger o apoyar algo, no cualquier acto de protección o apoyo es exigido”
(Alexy, 2009, págs. 54-55), de suerte que el mandato se cumple realizando cualquiera de
los actos de protección disponibles.
Frente a esto último cabe preguntarse si es absoluto. Esto es, que cualquier medida
disponible cumple con el mandato de protección. La protección que se logra con una
medida puede resultar insuficiente, en cuyo caso se viola la prohibición de “demasiado
poco” (Alexy, 2009, págs. 70, cita 21.), lo que obliga a comparar los grados de protección
y desprotección que se logran con las distintas medidas disponibles. Así, dadas las
medidas M1, M2, M3 y M4, donde M2 ofrece una mayor protección que M1 y así
sucesivamente, prima facie estaría exigido M4. Sin embargo, dado el margen de acción –
discreción- y las condiciones financieras65, no podría, sin incluir otros factores, establecer
cuál de las medidas admisibles M2 a M4, han de adoptarse. Luego se volverá sobre este
punto al analizar el rol del juez.
En el caso de colisiones entre derechos de protección y derechos de defensa, el juicio de
ponderación debe alterarse, a fin de captar en su magnitud la complejidad de la situación.
De ordinario se compararía el grado de satisfacción de un derecho con el grado de
afectación del derecho en colisión, a fin de establecer en qué punto se alcanza un
equilibrio en el cual el grado de satisfacción es proporcionado frente al grado de
afectación. En el caso de los derechos de protección es necesario incluir la variable de la
no satisfacción que se produciría en caso de no adoptar la medida, pues sólo así se
incluye en el análisis el deber de no proteger de manera insuficiente (prohibición de
demasiado poco).
Así, en caso de colisión de dos principios, donde la medida M1 implica el mayor grado de
protección al principio Pi y la mayor interferencia con el principio Pj, el estudio de las
consecuencias de ¬M1, permitiría resolver el problema. Mejor aún si además existen otras
opciones M2, M3, etcétera, pues podría compararse debidamente las alternativas e incluir
las distintas variables fácticas. Así, si se da el caso de que ¬M1 implica una desprotección
leve del principio Pi y M1 una protección alta de este principio y, además, una afectación
alta al principio Pj, frente a ¬M2 que implica una desprotección media del principio Pi y M2
una protección media a este principio y, además, una afectación media al principio Pj,
imponer la medida M1 resultaría desproporcionado por dos razones. De un lado, es
excesiva, dado que limita muy fuertemente al principio Pj, y, por otro, la distancia entre la
desprotección (¬M1) y la afectación del principio Pj es demasiado grande.
65
Según Alexi “El principio de la capacidad financiera del estado excluye la noción de que cualquier violación de los derechos fundamentales que, en principio, podría evitarse con medios financieros, deba evitarse de esta forma” (Alexy, 2009, págs. 70-71)
74
Con esto es posible comprender de manera más profunda el sentido del modelo de los
derechos sociales fundamentales expuesto antes. En ella se establece que una posición
jurídica prestacional está definitivamente garantizada si “la exige muy urgentemente el
principio de libertad fáctica” y si los principios contrapuestos –democracia, división de
poderes y libertades jurídicas- se ven afectados de manera reducida. Esto se explica, en
términos analíticos, considerando, no el grado de protección y de afectación que una
medida implica, sino, principalmente, a partir del grado de desprotección que implica no
adoptar la medida y, ahí sí, la relación entre grado de protección y de afectación.
Con ello, claramente Alexy opta por privilegiar el principio de libertad jurídica, junto a los
de democracia y de división de poderes, por encima del principio de libertad fáctica.
Teniendo esto presente, se puede pasar al tercer punto de análisis: el rol del juez.
4. Rol del juez
Para establecer si el juez ante un caso difícil puede o no proteger DESC, uno de los puntos
a considerar es cómo se concibe el rol del juez dentro del sistema jurídico. Tal rol se
vincula con la concepción de la constitución y del derecho, en tanto que se definen los
límites a las actuaciones judiciales.
Alexy no ha respondido de manera directa cómo conforme a su teoría se concibe a un
juez. Tampoco ha dedicado un texto a analizar, de manera exclusiva, las preguntas que
aquí se hacen. De ahí que el esfuerzo consista en rastrear las respuestas a partir de sus
textos.
4.1 Concepto de derecho y función judicial.
El concepto de derecho define el parámetro de decisión de los jueces, dado que delimita
lo que significa decidir en derecho. La pregunta es enfrentada por Alexy al tomar en
consideración un fallo del Tribunal Constitucional Federal alemán, en el cual debía
analizar una decisión de la Corte Federal de Justicia explícitamente contra legem (Alexy,
1997b, pág. 17). De manera general el juez no puede decidir contra legem, con todo, el
75
problema radica en (i) la definición de qué se entiende por una decisión contra legem y,
(ii) qué hacer frente al caso dudoso66.
Una decisión contra legem, bajo la teoría de Alexy no es simplemente una decisión que
desconozca el tenor literal de la ley. Se trata de aquella que desconozca el derecho. Como
se explicó al estudiar el concepto de derecho de Alexy, para este autor el derecho no se
compone simplemente de las normas estatuidas –derecho positivo-. El derecho, según
señala, es tanto un sistema de normas como uno de procedimientos (Alexy, 1997b, pág.
31), lo que significa que importa tanto la decisión (norma) como el proceso de decisión
(proceso de creación y aplicación de normas).
Las decisiones (normas) se componen tanto de reglas como de principios. Las reglas son,
en últimas, concreciones de colisiones de principios67. Las reglas y los principios, a su vez,
se componen de aquellas estatuidas, como las que son adscritas a enunciados
normativos. Así las cosas, es posible afirmar que para definir si, desde la perspectiva de la
norma, una decisión es o no contra legem, no nos basta con limitarse al derecho positivo,
sino que ha de considerarse también la compleja realidad de los principios y las normas
adscritas. Con ello, claramente, el parámetro de decisión judicial se amplía de manera
inaprehensible.
A lo anterior cabe añadir el componente procedimental. No basta con que la decisión sea
conforme con las normas –positivas o adscritas-, sino que el proceso de decisión ha de
cumplir con los requisitos argumentativos que permiten que la aplicación del derecho
conduzca a satisfacer la pretensión de corrección. Aquí cabría preguntarse si ello lleva a
un simple defecto del resultado (de la norma que se concretiza y se aplica en la
sentencia68) que no afecta su calidad jurídica o conduce a su invalidez. De manera directa
Alexy no ha enfrentado este punto69, pero a partir de su propia definición de derecho,
66
Antes de ha indicado que el caso dudoso es aquél en el cual el derecho positivo de una país no ofrece una solución admisible al caso. 67
Aunque aparezca como una afirmación artificial, pues supondría un ejercicio de ponderación por parte del legislador (en el caso del juez es claro), lo cual pareciera contradecir la práctica legislativa, conceptualmente ello es posible de fundamentar. Dos razones se entrelazan para ello. De una parte, el que la ley de colisión conduzca a una regla (donde el supuesto de hecho es la circunstancia concreta y la consecuencia jurídica es el efecto jurídico del principio prevalente). Por otra, la posibilidad de desplazar reglas ante principios prevalentes. En este último caso se requiere que el principio que se opone a la regla pueda desplazar tanto al principio que apoya materialmente a la regla como al principio que la apoya formalmente (Alexy, 2007, pág. 68 pie de página 24). En últimas, se trata de una ponderación entre principios. 68
Si, siguiendo a Alexy, se parte de que la norma es el significado de un enunciado normativo (Alexy, 2007, pág. 34), es claro que el juez será quien, dentro de su decisión (realmente, dentro del proceso de decisión), establezca dicho significado y la aplique al caso concreto. 69
Cosa que si ocurre al analizar los problemas de la decisión injusta.
76
donde existe una pretensión de corrección, cabe argüir que al no satisfacer –de manera
grave70- la pretensión de corrección, no puede estimarse válida la norma71.
Con los elementos considerados, resulta que la idea de una decisión contra legem,
aunque mantiene su carácter arbitrario, es mucho más complejo que abstenerse de dictar
una decisión conforme al tenor legal. Se trata de una decisión que abandona por
completo el orden jurídico, que se daría cuando en conjunto, ésta no satisface la
pretensión de corrección. Las particularidades de la pretensión en cada ámbito de
decisión serán disímiles. Así, la opción de apartarse del tenor literal de la ley en materia
penal, si ello tiene un efecto negativo para el procesado (acusado), será particularmente
difícil, por razón de la fuerza del principio de favorabilidad en esta materia, por lo que las
exigencias para satisfacer la pretensión de corrección serán severas. No ocurre lo mismo,
por ejemplo, a la hora de proteger el interés superior del menor72.
El caso dudoso es aquél en el cual el derecho positivo no da una respuesta satisfactoria al
problema jurídico planteado. Puede darse por diversas razones: (i) el derecho positivo no
da solución, en cuyo caso habría una laguna73; (ii) la norma positiva es injusta
(extremadamente injusta)74; o, (iii) la norma entraría en conflicto con otras normas,
particularmente aquellas de rango superior o del mismo nivel.
Frente a la primera situación, la solución se da en el nivel de reglas y principios. La
existencia de los segundos asegura que en caso de que desde las reglas no exista solución
(laguna), es posible resolver con base en principios. En otras palabras, el sistema se
concibe como completo y cerrado, pues “no hay en él [el sistema jurídico] ningún caso
70
Pues una satisfacción plena es imposible. Este es el tema que discute en el texto Problems of discourse theory. (Alexy, 1988). 71
Ejemplo de una consideración sobre este punto, es la jurisprudencia constitucional colombiana que considera que la insuficiente motivación como causal para revisar sentencias judiciales (Sentencia C-590/05, 2005), pues ellas son expresión, no del derecho, sino de inclinaciones particulares del funcionario (Sentencia T-607/2000, 2000). 72
No significa que en el segundo caso la pretensión de corrección no opere o que se debilite. Simplemente que dentro del sistema jurídico las exigencias serán diversas. El incremento en el recurso a la represión siempre demandará una mayor justificación. Cabe aquí una reflexión adicional. Prima facie la justificación para el incremento de la libertad no requeriría una justificación tan exigente como aquellas de incremento de acción estatal, así dicho incremento implique protección de derechos de libertad (o de los derechos de defensa). Sólo cuando dicho incremento de la libertad se enfrente a prejuicios, la carga argumentativa es mayor. Pero ello no es debido a la estructura del derecho, sino a aspectos extrajurídicos, ligados a la disposición del auditorio y de los partícipes en el debate, a realizar un diálogo racional, donde las razones son derrotables. Por ejemplo, por definición, para el creyente, los asuntos de fe no son derrotables, pues implicarían traición de sus propios postulados. De ahí la dificultad para resolver asuntos ligados al concepto de matrimonio. 73
Al menos desde el punto de vista de Alchourrón y Buligyn en (Alchourrón & Bulygin, 1987) 74
Ya con anterioridad se indicó que este es el límite. El derecho puede soportar normas injustas, no las extremadamente injustas.
77
posible que no pueda ser decidido sobre la base de criterios jurídicos” (Alexy, 1997c, pág.
168)75.
La segunda situación enfrenta al juez con el deber prima facie de decidir con base en una
norma extremadamente injusta. En este caso, la norma es derrotable, bien sea por
razones jurídicas (que deberán ser las primeras en consultarse) o por razones morales. Se
trata de razones morales racionalmente fundamentables (Alexy, 1997b, pág. 67), como es
el caso de los derechos humanos (Alexy, 2010a) (Alexy, 1997b, pág. 67).
Finalmente, el tercer caso plantea dos conflictos distintos. Uno, de carácter horizontal, en
cuyo caso habrá una colisión, sea de reglas o principios, pero que en todo caso puede
reconducirse a una conflicto de principios, según se explicó en el punto de las decisiones
contra legem. Si se trata de un conflicto con normas superiores, segundo problema, en el
plano teórico la norma inferior carecerá de validez, lo que tiene expresión práctica en los
diversos sistemas de control de constitucionalidad o legalidad y en las reglas de solución
de antinomias.
Así, ante el caso dudoso el propio sistema ofrece soluciones al juez. Algunas de ellas,
como las que resuelven el tercer caso, tienen amplio desarrollo conceptual y práctico.
Más complejas son las soluciones de los casos uno y dos, donde el juez deberá acudir a al
arsenal normativo y argumentativo del derecho (que, precisamente, lo integra), a fin de
decidir. En otras palabras, le está vedado simplemente decidir de manera alternativa
entre la respuesta S o la respuesta ¬S (u otras opciones). Debe decidir
argumentativamente por una de tales respuestas, pues aseguran, al satisfacer la
pretensión de corrección, la legitimidad de la decisión misma.
4.2 Concepto de Constitución y función judicial.
Al igual que el concepto de derecho, el de constitución tiene un fuerte impacto sobre el
rol judicial. De un lado, define las potestades y el alcance de las mismas, de los diversos
poderes públicos; y, por otra, a partir de lo anterior, permite establecer las relaciones
entre el poder judicial con los otros poderes.
Alexy se aproxima a estas cuestiones desde diversos ángulos, pero coinciden, en buena
medida, en el reconocimiento de la existencia de principios en el sistema y su carácter de
mandatos de optimización. El debate se plantea en torno a si es posible concebir un
modelo de Constitución a partir de los principios, que asegure un margen de decisión al
75
Alexy, explícitamente señala que el modelo reglas/principios hace que “el problema de las lagunas ingres[e] en el ámbito de lo solucionable” (Alexy, 1997c, pág. 168).
78
legislador y, al mismo tiempo, permita que los derechos fundamentales funjan como
límites al legislador, sin aniquilar el modelo democrático. Uno de los análisis más
interesantes es el referido a la distinción entre orden marco y orden fundamental76,
ambos referidos a críticas al modelo de los principios.
La tesis del orden marco señala que la Constitución define los contenidos dirigidos,
principalmente, al legislador77. Tales contenidos pueden ser, en general, de dos clases.
Por una parte, un modelo puramente procedimiental, conforme al cual la Constitución no
fija límites materiales para el legislador, sino únicamente límites en cuanto al
procedimiento de formación de la ley, de manera que los derechos fundamentales no
significan restricciones a la acción legislativa. En versiones menos radicales, la
Constitución se limitaría al modelo liberal clásico, de manera que simplemente sería un
marco negativo78 o una reducción material de la Constitución79. La tesis contraria es el
modelo material de la Constitución, conforme a la cual ella contiene mandatos o
prohibiciones para todas las actuaciones legislativas. De esta manera, desaparece toda
discrecionalidad para el legislador.
Frente a estas dos opciones, Alexy sugiere una tercera línea, que le daría un mayor
sentido a la tesis del marco. Según ésta, el marco define aquello que está prohibido u
ordenado, mientras que en su interior existe un margen de acción “estructural” (Alexy,
2007, pág. 518), donde habrá discrecionalidad legislativa. Es decir, se define aquello que
es necesario, imposible y posible. El debate constitucional debe girar en torno a aquello
que es posible, lo que corresponde a un problema epistémico: ¿Cuáles son los límites de
la Constitución?
La tesis del orden jurídico apunta a los contenidos materiales de la Constitución. En la
vertiente cuantitativa, se afirma que la Constitución es completa, en el sentido de que
“para todo tiene previsto un mandato o una prohibición” (Alexy, 2007, pág. 520), de
manera que deja de ser un marco, pues también es contenido. En la vertiente cualitativa
76
El tema se trabaja en el Epílogo a la Teoría de los derechos fundamentales. Aquí se sigue el texto que aparece en la segunda edición de la Teoría de los derechos fundamentales, publicada por el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. De ahí que las referencias al epílogo se realicen indicando el libro mencionado. 77
El punto no es claro, pues Alexy centra su análisis en la relación entre legislador y el orden marco (Alexy, 2007, págs. 516-519), aunque de ello se siguen consecuencias para los otros poderes, en particular para el juez. 78
Debe advertirse que el análisis de Alexy se dirige a demostrar que la ponderación puede establecer un marco racional de acción para el legislador. Por lo mismo, salvo que se haga una lectura en clave de identificar el concepto de constitución al que apunta, sus observaciones y análisis no apuntan claramente a precisiones que aquí se hacen. Se advierte, a fin de insistir en el carácter reconstructivo del análisis que se lleva a cabo. 79
De alguna manera podría decirse que se aproxima mucho a la idea de la conexión externa entre Constitución y derechos fundamentales que ha trabajado Josep Aguiló. Ver. (Aguiló Regla, La constitución del Estado constitucional, 2004, págs. 55-62)
79
se asume que la Constitución únicamente regula los aspectos fundamentales para una
sociedad.
Alexy apunta a una combinación de ambas tesis, y expone que:
Una buena constitución tiene que combinar estos dos aspectos; debe ser tanto un
orden fundamental como un orden marco. Esto es posible, si, en primer lugar, la
Constitución ordena y prohíbe algunas cosas, es decir, establece un marco; si, en
segundo lugar, confía otras cosas a la discrecionalidad de los poderes públicos, o
sea, deja abiertos márgenes de acción; y, en tercer lugar, si, mediante sus
mandatos y prohibiciones decide aquellas cuestiones fundamentales para la
sociedad, que pueden y deben decidirse por una Constitución. (Alexy, 2007, pág.
520)
Visto esto, viene la pregunta ¿conforme a dicha idea de buena constitución, cuál es la
relación del juez con el legislador? Responder a esta cuestión implica considerar diversos
escenarios. En particular, primero, el control sobre acciones u omisiones, a fin de
establecer si con ello se incurre en violación de la Constitución y, segundo, la índole de las
decisiones.
En un plano estrictamente constitucional80, claramente la función del juez se orienta a la
posibilidad de declarar contrarios a la Constitución actuaciones normativas del legislador
(y, normativa y fácticas de la administración81). El modelo de los principios que propone
Alexy y el juicio de ponderación que desarrolla, tienen como consecuencia la posibilidad
para el juez de resolver los conflictos normativos entre principios82, como función natural.
La amplitud de tales competencias está directamente relacionada con el concepto de
derecho que propone, en la medida en que a la hora de decidir, el juez ha de tener en
consideración, no sólo el texto constitucional, sino, más bien, el sistema de posiciones
jurídicas protegidas que se derivan de tales textos. Así, tiene la posibilidad de evaluar los
fines perseguidos por el legislador (en el caso de los derechos de defensa), los medios
adoptados por el legislador (en el caso de los derechos a acciones positivas) y la
satisfacción de la pretensión de corrección en todos los casos. Ello implica, además, la
posibilidad de invalidar los actos lesivos, bien sea por razones jurídicas o morales (en el
caso de la extrema injusticia), como mecanismo de protección de las posiciones jurídicas.
Frente a las omisiones caben iguales consideraciones. En principio las omisiones implican
incumplimiento de las posiciones jurídicas consistentes en derechos a acciones positivas
80
Cuyas connotaciones dependerán del modelo de control que el país tenga: difuso, concentrado o mixto. 81
En el supuesto de existir alguna forma de control constitucional más allá del control abstracto sobre la ley. Tal es el caso de los controles difusos, como el modelo estadounidense o el recurso de amparo en América Latina. 82
Y, también, entre reglas y principios.
80
del Estado. Y como tal, entran en ponderación con los principios contrapuestos. A manera
de ejemplo, puede claramente declararse contrario al orden constitucional la omisión del
Estado en castigar ciertas conductas, como el homicidio o el terrorismo, pues implica una
fuerte afectación a la posición jurídica consistente en el derecho a una debida protección
del derecho a la vida o al interés colectivo seguridad. Lo mismo ocurre con la omisión en
regular los procesos de desahucio o de embargo y remate, incorporando garantías contra
procedimientos abusivos por parte de entidades financieras o propietarios (en caso de
arriendo): tales omisiones pueden declararse contrarios al orden constitucional.
El límite frente al control de las acciones y omisiones estatales, en particular de las
legislativas, está definido por el margen de acción legítimo del legislador83. La dificultad
estriba en establecer el “marco estructural” de decisión, por lo que se incrementa la carga
argumentativa del juez, a fin de no vaciar los principios democrático y de separación de
poderes.
Las dificultades surgen a la hora de considerar la índole de las decisiones. ¿Qué tipo de
decisiones son admisibles? Alexy sugiere que las posibilidades son amplias, pues puede
extenderse, en caso de omisión, “desde la mera constatación de la violación de la
Constitución, por medio de la fijación de un plazo dentro del cual debe llevarse a cabo
una legislación acorde con la Constitución, hasta la formulación judicial directa de lo
ordenado por la Constitución” (Alexy, 2007, pág. 456).
Con todo, a través de su obra aparecen dos limitaciones a estas posibilidades. De una, el
principio de la capacidad financiera del Estado (Alexy, 2009, pág. 71), que fuerza a
considerar dentro del análisis judicial, las condiciones fácticas, la posibilidad real y el
impacto de realizar ciertas actividades. Se trata, en síntesis, de uno de los elementos del
principio como mandato de optimización, esto es, la posibilidad fáctica de satisfacerlo.
Por otro, las decisiones no pueden conducir al aplazamiento de la solución del problema o
satisfacción del derecho constitucional. El punto es ilustrado por Alexy en los siguientes
términos:
...la cuestión consiste en saber qué debe hacer el juez cuando el legislador, por
cualquier razón que sea, no actúa y, en virtud del derecho constitucional vigente,
la injusticia legal no puede dejar de ser tomada en cuenta en la decisión que hay
que tomar. ¿Debe entonces el juez pronunciar fallos basados en una extrema
injusticia y que constituyen una injusticia extrema? Se podría pensar que el juez
debe hacerlo a fin de motivar al legislador para que dicte leyes retroactivas. Pero,
en innumerables casos, sobre todo de derecho civil, esto significaría que el
83
Y, de manera creciente, a la administración, en tanto que por decisiones legislativas se incrementa la discrecionalidad de la administración.
81
ciudadano afectado tendría que aceptar un fallo para él desfavorable y que es
extremadamente injusto a fin de que el legislador reaccione. En esta medida, el
legislador sería tratado permanente o transitoriamente como un medio para
provocar la actividad legislativa. Esto es incompatible con sus derechos
fundamentales. (Alexy, 1997b, pág. 63)
La cita es ilustrativa, no por el hecho de considerar el problema de la norma injusta, sino
por el hecho de que fuerza al juez a decidir, a no mantener de manera indefinida la
situación de injusticia o de inconstitucionalidad derivada de las normas aplicables al caso.
Frente al legislador, el juez tiene la obligación de decidir qué es conforme o no conforme
a derecho. Esto llevaría a pensar que expresiones del juez gerencial84 están excluidas del
ámbito de decisión del juez.
5. El juez frente a los DESC.
La pregunta que ha guiado esta investigación es si es posible para un juez proteger de
manera directa los DESC. A partir del estudio realizado, se puede afirmar que desde la
teoría de Robert Alexy es posible dar una respuesta positiva a la pregunta. No obstante,
es necesario hacer diversas precisiones a fin de que se comprenda de qué manera es
posible dicha protección, lo que se presenta a manera de conclusión.
El asunto pasa por considerar los siguientes puntos: el concepto de derecho fundamental
de DESC que surge de esta teoría, los alcances de la decisión judicial en la materia y la
cuestión de las omisiones.
5.1 El concepto de derecho fundamental de DESC.
La teoría de los derechos fundamentales de Alexy, a diferencia de otras, no parte de los
contenidos materiales –vida, vivienda, libertad, asociación, expresión-, sino, como se ha
expuesto, de identificar las posiciones jurídicas fundamentales que de los enunciados
normativos se derivan. Así, la referencia a un derecho fundamental, como el derecho a la
vida, en realidad es una referencia a un haz de posiciones iusfundamentales, de diversa
naturaleza: derechos a acciones negativas, derechos a acciones positivas y libertades.
84
En el siguiente capítulo se abordarán algunas cuestiones prácticas y, en el tercero, se hará algunas consideraciones al respecto.
82
Será cada derecho fundamental (en el sentido tradicional) el que defina el marco de los
derechos adscritos que se derivan de su enunciado.
Por esto mismo, desde la perspectiva de Alexy no tendría mucho sentido hablar de la
protección directa de DESC, salvo para respetar un uso lingüístico establecido. Más bien,
habría preguntarse si es posible proteger de manera directa los derechos fundamentales
adscritos a un derecho económico y social concreto. La respuesta sigue siendo positiva,
pero el alcance de la protección variará según el derecho fundamental adscrito.
Para comprender este punto, es importante considerar el principio de progresividad85, el
cual es parámetro obligatorio para todos los estados, en particular para interpretar las
disposiciones internas86, en la medida en que refleja, en su texto, la estructura de los
principios. Al igual que el mandato de optimización que Alexy recoge en su teoría, el
mandato de progresividad implica adoptar las medidas jurídicas y fácticas posibles para
asegurar el goce de cada derecho. Lo cual se traduce en que (i) los derechos no serán
satisfechos de manera inmediata; (ii) que se utilicen todos los medios posibles para
satisfacerlo; y (iii), que se remuevan las barreras normativas –sean aquellas que impiden
directamente su goce o que se adopten aquellas requeridas para el efecto-.
Esto significa, aplicando el punto de vista alexiano, que los contenidos –posiciones
jurídicas protegidas- tendrán un tratamiento diferencial, según la índole de las
obligaciones estatales derivadas de ellos. Así, cuando se trate de derechos a acciones
negativas, no existe impedimento alguno para que las posiciones jurídicas comprendidas
sean objeto de decisión judicial directa, mientras que tratándose de posiciones jurídicas a
acciones positivas, el mandato de progresividad (lo fácticamente posible) dependerá de
las circunstancias concretas.
85
Está contenido en el artículo 1 numeral 1 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales y dispone: 1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos. 86
En particular, conforme a la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, cuyos artículos 26 y 27 señalan la manera de cumplir con los tratados. El primero, establece el principio pacta sunt servanda, y dispone que “Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe”, mientras que el 27 prohíbe invocar disposiciones de derecho interno para justificar el incumplimiento de un tratado.
83
5.2 El alcance de las decisiones judiciales.
Directamente ligado a lo anterior, el alcance de las decisiones judiciales variará según se
esté frente a posiciones jurídicas fundamentales que den derecho a derechos a acciones
negativas o a acciones positivas.
Frente a las posiciones jurídicas de derechos a acciones negativas, la actuación judicial en
principio se dirigirá a remover las causas de violación del derecho. En muchos casos, se
tratará de remover obstáculos o impedimentos para el ejercicio de la libertad contenida.
Por ejemplo, no impedir u obstaculizar la acción de seleccionar el lugar de habitación,
como derecho adscrito al derecho a la vivienda digna87.
En algunos casos la decisión judicial puede implicar88 introducir modificaciones puntuales
–por ejemplo, por ser extremadamente injustas- al orden normativo existente, a fin de
asegurar situaciones jurídicas. Tal es el caso de enfrentar una regulación sobre desahucios
que no garantice que el Estado no afecte la tenencia legítima de un inmueble.
En el caso de derechos a acciones positivas, habrá que distinguir las diversas situaciones y
modalidades de este tipo de derechos. En primer lugar, frente a los derechos de
protección, habrá elementos en los cuales se está frente a posiciones definitivas, que es el
caso de que existan determinaciones sobre lo que se entiende como mínimamente
adecuadas. Siguiendo con el ejemplo de la vivienda, en la observación general 4 se indicó
que es obligatorio asegurar, a efectos de la determinación de que una vivienda es
adecuada, que ésta garantice el acceso a servicios públicos básicos –agua y energía-
(Comité de derechos humanos, 1991). Así, una regulación que no obligue a los
constructores a contemplar el acceso a estos servicios, implica una violación de una
posición jurídica definitiva al derecho a acceder a los servicios públicos y la normativa
estatal un incumplimiento de la obligación de proteger a la persona frente a dichas
ofertas de viviendas. Frente a tales situaciones, bien puede el juez recurrir a mecanismos
interpretativos (como es el caso de las cláusulas interpretativas del tipo “la ley H es
constitucional, si se entiende en el sentido X”).
Por su parte, frente a los derechos prestacionales en sentido estricto, primeramente
habrá que distinguir entre posiciones definitivas y aquellas prima facie. Frente a las
primeras, sería legítimo, por cuanto se satisface la necesidad de proteger de manera
urgente la libertad fáctica, ordenar la satisfacción inmediata del mínimo vital, como
otorgar vivienda a quien carece de medios para hacerse a una o a quien, desahuciado, “lo
87
Sobre el particular, ver el numeral 9 de la observación general No. 4 al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. (Comité de derechos humanos, 1991) 88
Según las prácticas de los tribunales de cada Estado.
84
ha perdido todo”. Frente a las segundas, esto es, las de carácter prima facie, únicamente
se convertirán en posiciones definitivas según las circunstancias.
Ahora bien, las posibilidades de intervención judicial encuentran límites, por una parte,
en los recursos estatales disponibles, pero y, con mayor importancia, en la concepción del
rol judicial como decisor entre lo que es conforme o no con la Constitución. Según se
indicó antes, Alexy parece sugerir que la función judicial no comprende una orientación
gerencial, de manera que para enfrentar situaciones complejas o de largo aliento, sus
decisiones se quedarán en la conminación para dictar una regulación que permita
enfrentar el problema (por ejemplo, de falta de protección) y de exigir un plan de acción,
pero sin ir más allá.
5.3 Omisiones de garantía de los DESC.
El caso más complejo tiene que ver con las situaciones omisivas. Nuevamente habrá que
distinguir entre la índole de las posiciones jurídicas que son objeto del caso. En el caso de
derechos a acciones negativas, que sería el caso de que una medida de protección que
por el transcurso del tiempo se convierte en un obstáculo –inadmisible- para realizar una
acción, por ejemplo, para escoger trabajo, que el Estado omite eliminar. En tal evento,
basta con suplir la omisión mediante la eliminación, por razones de infracción al orden
jurídico, de la medida.
Tratándose de derechos a acciones positivas del Estado, la complejidad es mayor, pues
implica imponerle obligaciones de acción al legislador o sustituirle. En el segundo evento,
la sustitución, implica la adopción de marcos normativos provisionales89, lo cual resulta
altamente discutible frente al principio de separación de poderes. El caso es
profundamente complejo, además, por los posibles costes asociados a la adopción de
medidas normativas de protección, pues implicará, por ejemplo, incremento de actividad
judicial derivada de los nuevos mecanismos de protección. Es particularmente difícil a la
hora de adoptar medidas para garantizar el acceso a derechos prestacionales en sentido
estricto, pues de manera más intensa interviene el principio de capacidad financiera del
caso, lo que demanda del juez considerar elementos fácticos de gran complejidad. No
significa que sea imposible, simplemente que se exigirá una mayor carga argumentativa.
89
Ejemplo de ello, es el caso del habeas data en Colombia. La Constitución establece el derecho a “conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos”, lo que implicaba, tanto un deber de no impedir la posibilidad de conocer, actualizar y rectificar, como un deber de regular cómo podía ejercerse, lo que significa un derecho de protección. Dado que el Estado colombiano no dictó medida al respecto (en 2011 se dictó una ley parcial sobre la materia), mediante diversas sentencias se fijó un marco normativo que permitía a los ciudadanos protegerse contra los administradores de los bancos de datos.
85
III LA TEORIA DE LUIGI FERRAJOLI
El positivismo jurídico ha sido, sin lugar a dudas, la gran escuela jurídica del siglo XX. La
mayoría de los debates recientes y actuales sobre la teoría y la filosofía del derecho
tienen como base sus postulados (bien sea para reafirmarlos, afirmar algunos, rebatirlos o
rebatir algunos). En los debates con y contra los positivistas, es común echar mano a los
escritos de autores como Hans Kelsen, H.L.A. Hart, Joseph Raz, Norberto Bobbio, etc. En
este contexto Luigi Ferrajoli propone una teoría del derecho que ha tenido una notable
influencia en los recientes años, en particular en el contexto iberoamericano. Su
influencia no sólo se debe a que sigue los lineamientos del positivismo normativista90,
sino a que ofrece una visión que incluye elementos, en su concepto no comprendidos,
derivados del modelo de constituciones rígidas; ello ha permitido a los juristas apoyarse
en una teoría jurídica que se ajustara a los cambios constitucionales ocurridos desde la
Constitución española en 1978 y los cambios constitucionales en Latinoamérica durante
las décadas de los ochenta y noventa del siglo XX.
La teoría del derecho de Ferrajoli es densa, no sólo por el hecho de que considera, de
manera integral, los aspectos más complejos de la teoría jurídica –sin abandonar el
normativismo-, sino también porque adopta una metodología particular, que considera
específica para dar cuenta de la positividad del derecho. A fin de realizar una exposición
justa de sus postulados y ser fieles en la respuesta a la posibilidad de que los jueces
protejan de manera directa los derechos económicos y sociales, el estudio de la teoría de
Ferrajoli partirá de su método axiomático.
1. El método axiomático y la ‘metateoría’.
Ferrajoli hace una distinción fuerte entre la ‘teoría general del derecho’ y las demás
disciplinas jurídicas –como la dogmática jurídica, la sociología jurídica, las disciplinas
jurídicas particulares, etcétera-. Aquella, señala el autor, únicamente adquirió un estatus
independiente a partir de la obra de Hans Kelsen, en tanto que se perfiló como una
“disciplina autónoma y sistemática, dirigida a la identificación y el análisis de las
90
Sobre la influencia del positivismo y de estos y otros autores en el mundo iberoamericano, Atienza y Ruiz Manero señalan que a partir de las posturas de Bobbio y González Vincén es posible establecer como concepción estándar del positivismo en Iberoamérica el positivismo normativista, que no toma en toda su dimensión los problemas propuestos por los más destacados autores positivistas. (Atienza & Ruiz Manero, Dejemos atrás el positivismo jurídico, 2007)
86
estructuras formales de los ordenamientos jurídicos con independencia de los valores que
los informan y de sus concretos y variables contenidos prescriptivos” (Ferrajoli, Principia
Iuris I, 2011, pág. 3).
A fin de dar cuenta de una teoría con las características y objetivos señalados, es
necesario, entiende Ferrajoli, la adopción de una metodología particular, que denomina
el método axiomático91. Este método92 se concreta en dos elementos: exigencias de
formalización y de cálculo (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, pág. VIII).
El primer elemento, la formalización, parte de la idea de que el lenguaje teórico es
artificial (Ferrajoli, Principia iuris. Una discusión teórica, 2008, pág. 395), lo que le permite
distinguirse y distanciarse de las precisas formulaciones que en cada uno de los
ordenamientos se presenta –que es el campo de la dogmática-. Este carácter artificial del
lenguaje teórico significa, además, que corresponde al teórico la construcción de los
conceptos del modelo (Ferrajoli, Principia iuris. Una discusión teórica, 2008, pág. 395).
Así, Ferrajoli señala que “a diferencia de lo que ocurre con los conceptos y enunciados de
la dogmática, vinculados al léxico y al discurso legales, los conceptos y postulados de la
teoría son fruto de definiciones «estipulativas» o «asunciones», es decir, de decisiones
justificadas no por los usos lingüísticos del legislador, sino por las estrategias explicativas
seguidas por el propio teórico” (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, págs. 20-21). Estos
conceptos son aquellos “cuyo significado sería vano buscarlo en las leyes” (Ferrajoli,
Principia iuris. Una discusión teórica, 2008, pág. 395)
Ferrajoli hace explícito que no se trata de un ejercicio librado al azar, sino que parte –en
la mayoría de los casos y salvo que sea necesario introducir elementos novedosos- de la
reconstrucción de conceptos existentes en la teoría jurídica. Todo ello, dirigido a
91
La axiomatización no es una novedad y Ferrajoli se refiere a diversos autores que han trabajado el asunto. Para explicar el punto, cita a Tarski y su obra Introduction to Logic and to the Methodology of Deductive Sciences, 1941. Una explicación sencilla se encuentra en la obra de Alchourrón y Buligyn Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales. 92
Bobbio había presentado en su artículo Ciencia del derecho y análisis del lenguaje, de 1950, las premisas de la metodología y el programa que parece seguir Ferrajoli. En efecto, en el mencionado artículo, primero señala que la metodología de la ciencia ha pasada del acento sobre la verdad al rigor y que la “cientificidad de un discurso no consiste en la verdad, es decir, en la correspondencia de la enunciación con una realidad objetiva, sino en el rigor de su lenguaje, es decir, en la coherencia de un enunciado con todos los demás enunciados que forman sistema con aquél” (Bobbio, 1990 (1950), pág. 180). De ahí que tenga como eje el lenguaje riguroso, el cual se da cuando
a) todas las palabras de las proposiciones primitivas están definidas, o sea, cuando están establecidas las reglas de su uso y no son nunca usadas más que respetando tales reglas; b) cuando están establecidas las reglas en base a las cuales de las proposiciones negativas se pueden recabar las proposiciones derivadas y no se usan otras reglas fuera de las establecidas. (Íbid.).
Bobbio advierte que el lenguaje riguroso no agota la ciencia, pero que constituye su base. Para el Derecho es necesario, entonces, comenzar con un análisis del lenguaje, a fin de “purificar” el lenguaje del legislador, para pasar luego a su integración y posterior ordenación. Como se podrá advertir, Ferrajoli se asienta en estas ideas y a partir de ellas desarrolla su trabajo.
87
incrementar la capacidad explicativa de los conceptos, particularmente debido a la
reducción de incertidumbre e indeterminación sobre los mismos.
Esta estrategia le permite, por otro lado, superar los problemas derivados de la aplicación
de criterios de verdad a sus definiciones. Estas no serán verdaderas o falsas, dado que no
corresponden a un referente empírico, sino que están sujetas a criterios de adecuación en
relación con la propia teoría y respecto de su capacidad explicativa, que bien pueden
evolucionar y forzar su redefinición (Ferrajoli, Principia iuris. Una discusión teórica, 2008,
pág. 395).
A partir de estas definiciones y asunciones, es posible construir tesis, los cuales se
‘derivan’ (a partir de la lógica de predicados, la lógica de enunciados y la lógica modal) de
ellos. Así, a la manera de un árbol, a partir de términos primitivos y postulados, se
construyen redes de conceptos (tesis), que a su vez permiten la construcción de otros. En
otras palabras, los conceptos finales, aquellos más complejos –como competencia,
constitución, o la constitución de las modernas democracias- se soportan única y
exclusivamente en los propios conceptos del sistema, sin introducir elementos extraños
que los ‘contaminen’. Tampoco permiten definir qué es justo que sea, ni nada sobre la
realidad. Es, en suma, formal93 (Ferrajoli, Principia iuris. Una discusión teórica, 2008, págs.
395-396)
Estas construcciones, con todo, no sólo consisten en reconstrucciones de los conceptos
existentes en la teoría jurídica, sino que dan cuenta del vínculo del derecho con
elementos históricos e ideológicos. La ciencia jurídica, escribe Ferrajoli, “no ha sido nunca
puramente descriptiva y avalorativa” (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, pág. 20), sino que
93
En palabras de Ferrajoli: “La teoría, dicho brevemente, es formalizable porque es formal, y resulta formal porque es formalizada: entendiendo por «formal» una tesis o un sistema de tesis… que no nos dice nada sobre la realidad… sino únicamente qué es lo que convenimos entender…” con determinada palabra. (Ferrajoli, Principia iuris. Una discusión teórica, 2008, págs. 395-396) Precisamente, en este punto Francisco Laporta hace una fuerte crítica a la metodología formal de Ferrajoli. Señala que la construcción de un modelo deductivo y con un sistema de significados cerrado, (i) no amplía el conocimiento del mundo –como ocurre con todo sistema deductivo- y (ii) un lenguaje así no puede tener nexo con la realidad. Esta última situación lleva a que se fijen axiomas, definiciones y teoremas como paradigmas de la realidad, para luego criticar dicha realidad a partir de sus propios postulados, de manera que “estaríamos en realidad ante un lenguaje ético o político suprapositivo (una suerte de Derecho natural) por mucho que se presentase con la asepsia de una axiomática natural” (Laporta, 2011, pág. 169). Manuel Atienza ha hecho una crítica similar, al cuestionar la distinción que Ferrajoli hace entre conceptos teóricos y conceptos dogmáticos. En su cuestionamiento señala que la distinción es artificiosa, dado que el discurso jurídico teórico y dogmático utiliza el mismo arsenal conceptual. De ahí que “su utilidad podría consistir, más que nada, en servir a Ferrajoli para proteger a su teoría de algunas de las críticas que ha recibido en los últimos tiempos” (Atienza, Sobre Ferrajoli y la superación del positivismo jurídico, 2009, pág. 157). Aguiló ha cuestionado punto similares, cuando señala, refiriéndose a la distinción que propone Ferrajoli entre constitucionalismo jurídico y constitucionalismo político -contenido en su texto Constitucionalismo principialista y constitucionalismo garantista (Ferrajoli, Constitucionalismo principialista y constitucionalismo garantista, 2011c)- que el “segregacionismo discursivo… constituye una peligrosa fuente de falacias” (Aguiló Regla, 2011, pág. 58)
88
tiene –en su dimensión pragmática94- una clara vocación prescriptiva, “ligada a su
finalidad explicativa”, la cual está vinculada, por una parte, con el carácter formal de la
teoría misma y, por otra, con el carácter jerárquico de los sistemas jurídicos
contemporáneos, en los que son posibles antinomias y lagunas estructurales “no
resolubles directamente por el intérprete y que no obstante la lógica del discurso teórico
exige resolver” (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, pág. 20).
La posibilidad de advertir la existencia de tales antinomias y lagunas estructurales o,
mejor, de hacer “visibles las divergencias entre Derecho y realidad” (Ferrajoli, Principia
iuris. Una discusión teórica, 2008, pág. 397) es uno de los beneficios del método
axiológico. Únicamente a través de este sistema es posible dar cuenta de cómo, en los
sistemas nomodinámicos95, los principios lógicos no siempre se satisfacen en el derecho.
Esto, por cuanto "La lógica es propia de los discursos acerca del derecho, pero no lo es,
aunque debería serlo, del discurso del derecho positivo, respecto al cual tiene por
consiguiente un papel no ya descriptivo sino prescriptivo" (Ferrajoli, Principia Iuris I,
2011a, pág. 26).
Con ello se evidencia o se expresa la normatividad del derecho respecto de sí mismo96,
cuestión que parte de la distinción entre vigencia y validez97, dado que posibilita advertir
la existencia de normas ilegítimas (el derecho ilegítimo) dentro de los sistemas jurídicos,
94
Ferrajoli distingue, siguiendo a Morris (Charles Morris, Foundations of the Theory of Signs [1938]) tres dimensiones del lenguaje o de la teoría de los signos: semántica, pragmática y sintáctica. La primera, explica Ferrajoli, se refiere a las relaciones entre los signos del lenguaje teórico con los objetos designados por la propia teoría, que en el caso del derecho corresponde al “contenido empírico e informativo de la teoría acerca del derecho positivo que es su universo del discurso”; la sintática se refiere a las relaciones formales entre los signos de la teoría, según las reglas de formación y transformación dispuestas para la construcción teórica; y, finalmente, la pragmática, que en el campo del derecho “se ocupa de los fines explicativos de los conceptos y enunciados teóricos, de sus condicionamientos históricos e ideológicos, de su interacción con la opinión común, del papel crítico y proyectivo que sugieren en relación con las antinomias y lagunas presentes en los sistemas jurídicos concretos” (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, págs. VII-VIII) 95
Ferrajoli distingue entre sistemas normativos nomodinámicos y nomoestáticos. Los segundos, son aquellos en los que las normas existen si son deducidas de otras normas del sistema, como ocurre con la moral o el derecho natural basado en la razón. Los primeros, son aquellos en los cuales las normas son positivas, esto es artificiales en tanto que puestas por una autoridad, como ocurre con el derecho positivo moderno. (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, págs. 110-111). En relación con el punto que se trata, es necesario advertir que Ferrajoli entiende que en el Estado constitucional se da un sistema jurídico a la vez nomodinámico y nomoestático. En su concepto, bajo el Estado legislativo de Derecho se daba, de manera integral, la nomodinamicidad, toda vez que en ella “el legislador es omnipontente y está vinculado sólo a normas formales” (Ferrajoli, Principia iuris. Una discusión teórica, 2008, pág. 413). Sin perjuicio de la exposición sobre antinomias y lagunas que se hará más abajo y que permitirá comprender debidamente el punto, la advertencia tiene el sentido de señalar que los problemas lógicos existen a partir de los sistemas nomodinámicos, debido a que es posible, dada la estructuración de la validez a partir de elementos formales, que se presenten inconsistencias lógicas. 96
Ferrajoli sostiene que este es uno de los beneficios de la teoría axiomatizada (Ferrajoli, Principia iuris. Una discusión teórica, 2008, pág. 397). 97
Que será tratado más adelante.
89
básicamente en los sistemas dotados de constitución rígida98. Esto se logra al distinguirse
entre principios del derecho y principios en el derecho. Los primeros son los principios
lógicos99 de coherencia (no contradicción) y plenitud, que son propios del paradigma
constitucional, denominados principia iuris tantum, y se caracterizan por ser externos al
derecho, pues no se han expresado positivamente. Estos principios “imponen al derecho
positivo… la lógica que éste de hecho no tiene pero que, de derecho, deberían tener”; es
decir, expresan el deber ser del sistema como un todo y en particular, expresan la
normatividad de los principios internos del sistema (principios en el derecho), esto es, los
principia iuris et in iure (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, págs. 26-27).
Según se desprende de su exposición, el método y la metateoría construida a partir de
éste se dirigen, principalmente100, a ‘describir’ el sistema jurídico en el paradigma
constitucional. Gracias al encuentro de la teoría del derecho con la lógica y la filosofía de
la ciencia, la teoría del derecho del estado constitucional puede superar los problemas
entre principios ético-políticos, principios del derecho y práctica jurídica, debido a la
incorporación de los principia iuris tantum y los principia iuris et in iure. Con ello se
desemboca en una tesis fundamental del objeto de la teoría, que se contrae
"a) al carácter positivo del derecho, o al iuspositivismo, que implica el carácter
potencialmente injusto del derecho respecto a criterios de evaluación externos al
mismo; b) a la estructura en grados de los ordenamientos de las actuales
democracias constitucionales, o al ius-constitucionalismo, que implica el carácter
potencialmente invalido del derecho vigente respecto a sus constricciones
constitucionales; c) a la normatividad del derecho respecto a aquello que regula y
a la consiguiente divergencia entre derecho y realidad, entre norma y hechos,
entre sistema normativo y práctica jurídica, que implica el carácter
98
No interesa en este estudio el análisis de la teoría del derecho frente a sistemas jurídicos sin constituciones rígidas. No obstante, J.J. Moreso ha advertido, en contra de Ferrajoli, que en los sistemas de derecho legislado (sin constituciones rígidas), la distinción entre validez y vigencia ya estaba presente, como en el modelo del estado legislativo de derecho (Moreso, 2009, pág. 122), a la que Ferrajoli responde insistiendo que únicamente bajo un sistema de constitución rígida tal distinción tiene fuerza real. Esto por diversas razones, de las que merecen destacarse dos. Por una parte la omnipotencia del legislador en ausencia de la anulabilidad de las leyes, que le permite dictar “impunemente” leyes contrarias a la constitución y, por otra, que los actos administrativos y sentencias (que podrían contradecir normas superiores –sea ley o constitución-), es decir los actos infralegales “no forman parte, como normas vinculantes, del universo de la ciencia jurídica” (Ferrajoli, Constitucionalismo y teoría del derecho. Respuesta a Manuel Atienza y José Juan Moreso, 2009a, pág. 210). Ver, además, cita en nota 95 anterior. 99
Ferrajoli señala que estos principios son “analíticos, descriptivos del modelo teórico, pero al mismo tiempo normativos, en el mismo sentido en el que lo son los principios de la lógica o de las matemáticas respecto a los discursos que hacen uso de ellos, o las reglas de la ortografía, de la gramática o del vocabulario de una lengua determinada respecto al lenguaje en el que son utilizadas” (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, pág. 27). 100
Ferrajoli subraya que su teoría sirve para explicar cualquier sistema jurídico. Simplemente algunos no aplicarían los elementos propios del paradigma constitucional.
90
potencialmente ineficaz del derecho tal y como resulta de los comportamientos
concretos de sus destinatarios" (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, pág. 39).
Estos puntos se explican por el principio de legalidad, centro del modelo jurídico, en tanto
que éste implica la producción de derecho –incluido el derecho legislado en el Estado
constitucional de derecho- conforme a derecho. De esta manera, (i) la validez se vincula
exclusivamente a parámetros propios del sistema jurídico, de suerte que es posible negar
la tesis iusnaturalista de conexión necesaria entre derecho y moral101; (ii) se reduce el
problema de las antinomias y las lagunas del derecho a aquellas situaciones en las cuales
se incumple el derecho superior; (iii) y, se reafirma el carácter normativista y prescriptivo
de la teoría jurídica, que aparece como crítica de la realidad –debido a la ineficacia de las
normas superiores102- y de la práctica jurídica.
Como se ha mencionado, la teoría que propone Ferrajoli no es, según su entender, ajena
a la evolución del derecho y a la realización histórica de las democracias contemporáneas.
Precisamente, la identificación de los principia iuris et in iure propios de las democracias
constitucionales, le permite construir en clave jurídica –es decir, normativa- una teoría del
paradigma constitucional y de la democracia, que incorpora, nuevamente, al principio de
legalidad en su núcleo:
"De todo ello resultará una teoría de la democracia que, a diferencia de la teoría
específicamente del derecho elaborada en las tres primeras partes, es una teoría
normativa, como lo son, por lo demás, todas las teorías jurídicas y políticas y no
meramente sociológicas de la democracia: normativa en el sentido de que se
ocupa del deber ser jurídico, en virtud de los principios iuris tantum, de los
ordenamientos y de los sistemas políticos que se asumen que son (o se pretenden)
democráticos con arreglo a sus principia iuris et in iure. Su normatividad, en suma,
no es meramente axiológica; refleja la normatividad del derecho en las
democracias actuales respecto a sí mismo" (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, pág.
28).
Tales principios principia iuris et in iure, para las democracias contemporáneas, son los
principios de representación política, la separación y división de poderes, la paz y las
garantías de los derechos establecidos como fundamentales (Ferrajoli, Principia Iuris I,
2011, págs. 26-27).
101
En el sentido de que el derecho injusto es derecho inválido. 102
En relación con este punto, Ferrajoli señala: "En suma, la metateoría semántica obliga a la teoría del derecho a ocuparse de esta ambivalencia de los fenómenos normativos: a distinguir su existencia o vigencia tanto de su validez como de su efectividad y, por ello, a leer como validez o invalidez de las normas de nivel inferior la efectividad o inefectividad de las normas del nivel superior, y la una y la otra como conformidad o disconformidad (en cuanto a la forma) o como coherencia o incoherencia (en cuanto al significado) de las primeras respecto a las segundas" (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, pág. 14)
91
Para efectos del presente estudio, interesa principalmente el desarrollo de los principios
de separación y división de poderes y de las garantías de los derechos establecidos como
fundamentales. Esto, por cuanto son la base para comprender la función del juez en
relación con los derechos fundamentales. Sin embargo, es necesario, antes de avanzar
sobre estos temas, considerar el tratamiento que Ferrajoli da al concepto de norma.
2. Normas, reglas, prescripciones, preceptos.
Según la definición D8.1 que presenta Ferrajoli en su obra Principia Iuris, “’Norma’ es toda
regla que sea el efecto de un acto” y precisa que las normas comparten todas las
características de las reglas (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, pág. 396). Es decir, distingue
entre reglas y normas, siendo las segundas una forma de las primeras; específicamente,
son reglas producidas por un acto jurídico (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, pág. 395).
Dado ello, y respondiendo al método axiológico, a fin de comprender la noción de norma
de Ferrajoli, será necesario abordar antes el concepto de regla.
2.1 Reglas, modalidades, expectativas y estatus.
Fiel a su método, Ferrajoli define el término primitivo ‘regla’ y lo hace en los siguientes
términos: “Denominaré ‘regla’ a cualquier modalidad, expectativa o estatus de carácter
general y/o abstracto en virtud de la cuantificación universal de sus temas, esto es, de los
sujetos que son sus destinatarios o de los comportamientos regulados por ellos”
(Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, pág. 85). Esta definición se relaciona con los postulados
P7 y P8 de su teoría:
P7 "Las reglas o bien son ellas mismas modalidades, o expectativas positivas, o
expectativas negativas o estatus, o bien predisponen modalidades, o expectativas
positivas, o expectativas negativas o estatus"
P8 "Las modalidades, las expectativas, y los estatus que son el tema de una clase
de sujetos o tienen como tema una clase de comportamientos son reglas"
La definición y el postulado P8 llevan a considerar los elementos y condiciones de las
reglas, mientras que el postulado P7 a las relaciones internas de las reglas.
92
2.1.1 Modalidades, expectativas y estatus
Ferrajoli dedica buena parte de su análisis en la precisión de los elementos ‘modalidades’,
‘expectativas’ y ‘estatus’. Las dos primeras son profundamente distintas de los estatus,
pues corresponden a comportamientos.
El postulado P2 establece el postulado de la plenitud deóntica, en los siguientes términos:
“Todo comportamiento supone la existencia de una modalidad por la que está calificado
deónticamente”. Se da plenitud, en tanto que no existe comportamiento103 que no esté
calificado. Así, todo comportamiento humano es objeto de valoración jurídica. Entiende,
por tanto, el sistema como uno cerrado, en el sentido de von Wright104. La clausura del
sistema se explica a partir de la tesis de que todo aquello que no está vinculado (es decir,
ni es prohibido, ni es obligatorio) es facultativo105.
Por otra parte, ello no quiere decir que el comportamiento previsto se produzca. Los
fenómenos deónticos con contingentes; es decir, la conducta prescrita puede o no tener
lugar. No se está frente a una descripción de la realidad, sino ante el establecimiento de
un deber ser. De ahí el carácter prescriptivo del derecho. (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011,
pág. 140)
El comportamiento puede ser el tema de una calificación deóntica, bien sea desde el lado
activo o del lado pasivo. Visto desde el lado activo, los comportamientos se dividen en las
siguientes modalidades:
Permiso positivo
Permiso negativo
Facultad
Obligación
Prohibición
Imperativo
103
Comportamiento es, en la teoría de Ferrajoli, un término primitivo, que él ha convenido en definir como “aquellas actividades específicas que son las «acciones humanas»” (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, pág. 83) 104
“Un sistema es cerrado cuando toda acción es deónticamente determinada en él…” Wright, C.H. von. An Essay in Deontic Logic and General Theory of Action. Acta Philosphica Fennica XXII, Helsinki-Amsterdam, 1968, P. 83. Citado por Alchourrón y Buligyn en (Alchourrón & Bulygin, 1987) 105
Ferrajoli desarrolla el tema en la sección 1.6 del primer tomo de Principia Iuris, donde introduce elementos para comprender el distinto carácter de esta regla de clausura en los sistemas legales y constitucionales, así como la oposición a la regla autoritaria de clausura. Para efectos de este estudio es suficiente la tesis liberal ya enunciada. Para una crítica a la tesis de sistemas cerrados, se puede consultar a Alchourrón y Buligyn y su texto Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales.
93
Estas calificaciones deónticas se pueden reducir a tres modalidades106 autónomas e
irreductibles: facultad, obligación y prohibición107.
Por su parte, las expectativas108 corresponden al lado pasivo de las modalidades activas.
Así las expectativas positivas o negativas, corresponden a lo esperado del cumplimiento
de lo calificado deónticamente. El postulado P3 expresa el sentido de las expectativas
frente a la modalidad de permiso: "Si de algo existe la expectativa de la comisión,
entonces existe también una modalidad correspondiente en virtud de la cual no está
permitida su omisión, y viceversa" (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, pág. 147). Lo cual
puede expresarse en los términos del siguiente cuadro:
Modalidad Expectativa
Permitida comisión No hay expectativa de omisión
Permitida omisión No hay expectativa de comisión
No permitida comisión Hay expectativa de omisión
No permitida omisión Hay expectativa de comisión
Tabla 2: Expresión del postulado P3
106
La modalidad también es un término primitivo, que Ferrajoli utiliza “en el sentido de «figura de calificación deóntica activa», esto es, como predicado asociable no ya a un comportamiento sino a la figura deóntica que tiene como tema dicho comportamiento” (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, pág. 83). 107
No es el objeto de este estudio entrar en el detalle de estos puntos, pero vale la pena tener presente cómo Ferrajoli hace la reducción. Por una parte establece tres equivalencias así:
Facultad es equivalente a permiso positivo más permiso negativo
Obligación es equivalente a permiso positivo más negación de permiso negativo
Prohibición es equivalente a permiso negativo más negación de permiso positivo. Luego establece otras tres equivalencias, basadas en disyunciones:
Permiso positivo equivale a facultad u obligación.
Permiso negativo equivale a facultad o prohibición.
Imperativo equivale a obligación o prohibición. Finalmente, seis incompatibilidades:
Facultad entonces no obligación y no prohibición.
Obligación entonces no facultad y no prohibición.
Prohibición entonces no facultad y no obligación.
Permiso positivo entonces negación de prohibición
Permiso negativo entonces negación de obligación
Imperativo entonces negación de facultad Dado el carácter exhaustivo de su análisis Ferrajoli también presenta las tesis (T2.18 a T2.32) que permiten definir cada una de las modalidades centrales –obligación, facultad y prohibición- a partir de sí mismas (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, págs. 141-143) 108
La expresión expectativa también es un término primitivo, aunque no ofrece una precisión sobre su sentido, más allá de la explicación que sigue en el texto.
94
Con todo, las prohibiciones y las obligaciones tienen una relación más precisa con las
expectativas. Así, de las prohibiciones se identifican expectativas negativas, de las
obligaciones expectativas positivas y de las facultades se deriva la inexistencia de
expectativas –positivas o negativas- por parte de otros. Esto último puede aparecer
paradójico, pero encuentra su explicación en el concepto de relación deóntica, definido
como “la relación entre dos individuos en la que a uno le es imputada una expectativa
positiva y al otro la obligación correspondiente” (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, pág. 183)
o viceversa. Respecto de las facultades, por su parte, no se puede hablar de una relación
deóntica, pues en relación con ellos no hay expectativas posibles, en la medida en que el
comportamiento no se dirige a otro sujeto, sino que simplemente se da el ejercicio de la
facultad misma por parte de su titular. En otras palabras, al titular de la facultad no se le
imputan efectos de su comportamiento109. Ferrajoli utiliza el siguiente ejemplo para
explicar el punto: “dada la libertad de expresión del pensamiento, no existe para nadie la
expectativa de que yo exprese o no exprese un determinado pensamiento110” (Ferrajoli,
Principia Iuris I, 2011, pág. 150).
Finalmente se encuentra el concepto de estatus. Este se define como una “«calificación»,
«condición» o «posición» ocupada en un sistema deóntico determinado por aquello a lo
que vaya referido” (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, pág. 174). Es decir, se trata de una
figura de calificación óntica111. De manera que la expresión del estatus supone la
existencia de aquello calificado por éste. Así se establece una diferencia fundamental
entre modalidades y expectativas y estatus definida por el hecho de que las primeras
existen con independencia de que se realice su contenido, mientras que tratándose de un
estatus “no existe si no existe también aquello que es calificado por él” (Ferrajoli,
Principia Iuris I, 2011, pág. 177), lo cual es propuesto en el postulado P9, según el cual
“Un estatus supone siempre la existencia de su tema”. Son ejemplos de estatus
propuestos por Ferrajoli “la de «billete de diez euros» en el sistema monetario europeo”
o “la de «persona»” en un orden jurídico (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, pág. 175).
109
Las dificultades para comprender la postura de Ferrajoli se resuelve si se considera la tesis de la plenitud deóntica. Dado que lo que no está vinculado es facultativo, se sigue que lo facultativo es primitivo respecto de lo prohibido y lo obligatorio. En tanto que expresión de la libertad originaria, lo facultativo, fiel a una concepción liberal, únicamente indicaría el interés del individuo respecto de sí mismo y su ejercicio como desarrollo de su propia individualidad. Tal desarrollo no afecta a terceros. Si lo hiciese, el comportamiento debería ser tratado (calificado) mediante una obligación o una prohibición, con lo que deja de ser una facultad. 110
Cabe advertir que Ferrajoli señala que en relación con los derechos subjetivos es posible predicar la existencia de expectativas, “incluso cuando incluyen también facultades” (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, pág. 84). La referencia de Ferrajoli a las facultades no debe llevar a mal entendidos, toda vez que su argumento no se dirige a mostrar que las expectativas se predican de las facultades, sino que los derechos subjetivos implican expectativas de no lesiones o de prestaciones, pues guardan congruencia con el lado activo que implica prohibiciones y obligaciones. Ocurre que Ferrajoli es consciente de que los derechos se componen de elementos atómicos, para conformar estructura moleculares (la terminología es del propio Ferrajoli), donde pueden coexistir prohibiciones, obligaciones y facultades. 111
Ferrajoli señala que el estatus tiene un carácter performativo (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, pág. 177)
95
La relación entre estatus y modalidades y expectativas trasciende la distinción básica
mencionada y tiene efectos sobre la comprensión del sistema jurídico. Conforme se
desprende de las definiciones D3.1112 y D3.2113, únicamente de sujetos es predicable la
realización de modalidades y expectativas. En otras palabras, estas calificaciones tienen
como destinatario a sujetos, mientras que los estatus tienen por destinatarios sujetos u
objetos114 que son cualificados en virtud del estatus. Así, serán sujetos jurídicos a quienes
son imputables actos jurídicos o situaciones jurídicas, mientras que serán personas
quienes pueden ser autores de actos “o titulares de las segundas en virtud del estatus,
específicamente jurídico en tanto que conferido por el derecho, de la 'personalidad',
definido a su vez, justamente, como la idoneidad de un sujeto para ser autor de actos y/o
titular de situaciones". Sólo quienes gozan del estatus de capacidad de obrar pueden
realizar actos jurídicos y siempre serán personas naturales, mientras que la capacidad
jurídica "estatus de los que pueden ser titulares de situaciones jurídicas", es predicable de
cualquier persona. (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, pág. 180)
2.1.2 Principio de universalidad
Como se mencionó, el postulado P8 define los elementos de las reglas. En el punto
anterior se trató sobre modalidades, expectativas y estatus. Ahora corresponde
considerar el siguiente elemento de la definición: “…que son el tema de una clase de
sujetos o tienen como tema una clase de comportamientos…”.
Ferrajoli distingue, en relación con las reglas, su preceptividad y la universalidad. Este
último permite distinguir las reglas de prescripciones individualizadas. La universalidad se
predica de la extensión del tema y guarda directa relación con la tipicidad, base del
principio de legalidad, en tanto que asegura la ausencia de discriminaciones y permite la
seguridad jurídica y la certeza.
A fin de ubicar la universalidad, se ha de tener presente que tanto las reglas como las
prescripciones individuales tienen, desde el punto de vista intencional, igual contenido
prescriptivo. Por ejemplo, la señal de pare/stop en una intersección tiene el mismo
contenido prescriptivo que la orden de un agente de tránsito de detenerse en una
intersección. No obstante, difieren en su alcance prescriptivo. El segundo se dirige a un
individuo (sujeto) específico –aquél que esté frente al agente de tránsito-, mientras que la
señal de tráfico se dirige a todo aquél que arribe a la intersección. El segundo es de
112
D3.1 “’Autor’ es cualquier sujeto de un comportamiento”. 113
D3.2 “’Titular’ es cualquier sujeto de una modalidad o de una expectativa” 114
El concepto de objeto será precisado más abajo, al considerar los derechos fundamentales.
96
alcance particular y el primero de alcance universal. (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, pág.
220)
La relación entre universalidad y tipicidad se expresa por la distinción entre generalidad y
abstracción. La primera se refiere a la universalidad de los sujetos y la segunda a la de los
comportamientos o, en términos de Ferrajoli, a la “tipicidad de los sujetos que son sus
destinatarios” y a la “tipicidad de los comportamientos que regulan” (Ferrajoli, Principia
Iuris I, 2011, pág. 220). Esta distinción, tratándose de los estatus, se expresa con la
abstracción o la generalidad de los temas, pues no pueden “referirse al mismo tiempo a
comportamientos y sujetos” (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, pág. 221)115.
En estas condiciones, es posible advertir cómo el valor de universalidad de las reglas está
asociado al principio de igualdad conectado a ellas. Ferrajoli lo explica en los siguientes
términos:
"En concreto, mientras que la generalidad de las reglas... asegura la igual
calificación deóntica de las mismas acciones sea quien sea el que las realice, su
abstracción... asegura la igual calificación deóntica de las mismas acciones sea cual
sea el lugar o el momento en los que se realicen. Bajo ambos aspectos, una
igualdad semejante es sinónimo de «racionalidad» y de «justicia formal», en tanto
en cuanto se admita que no es racionalmente justa o justificable una distinta
calificación deóntica de las acciones según quién las realice o según el momento o
el lugar en que se realicen" (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, págs. 221-222).
La generalidad y la abstracción operan de manera distinta en relación con la igualdad y
están en la base del principio de legalidad. La primera, define la igualdad ante la ley de
todos los sujetos. La abstracción, por su parte, “asegura la predeterminación normativa y
por consiguiente la certeza, además de la igualdad, de las calificaciones jurídicas de los
comportamientos realizados” (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, pág. 222). La igualdad de
todos los sujetos, sin embargo, encuentra límite en la definición de sujeto destinatario de
la norma; es decir, se trata de un problema de definición de clase y la cuestión será la
pertenencia o no a dicha clase116. Lo mismo puede decirse respecto de la abstracción117.
115
Ferrajoli no presenta mayor desarrollo del punto relacionado con la abstracción y la generalidad respecto de los estatus. 116
Ferrajoli precisa que no en todos los casos la generalidad implica que todos seres humanos sean destinatarios de las reglas. Son excepciones claras las prohibiciones penales y los derechos fundamentales que él denomina humanos. Sin perjuicio de consideraciones posteriores sobre esta distinción y sus consecuencias, cabe advertir aquí una dificultad teórica, pues Ferrajoli claramente vincula generalidad con igualdad formal, lo cual debe ser ‘corregida’ en clave de igualdad material. Tal es la situación de los casos de ‘discriminación positiva’, en los cuales, precisamente, se entiende ‘necesario’ un tratamiento diferenciador a fin de lograr un propósito de igualdad real y efectiva. En estos eventos, el orden jurídico opera con un propósito ‘promotor’ antes que simplemente regulador (sin que la promoción no implique regulación; pero
97
Como se puede advertir, el vínculo entre abstracción y la predeterminación normativa de
las calificaciones jurídicas está dirigido, principalmente, a la certeza. Esto, en la medida en
que se asegura igual tratamiento de los comportamientos regulados. De esta manera
resuelve la complejidad que implicaría establecer tratamientos desiguales del mismo
comportamiento. Así, dado un comportamiento X que se regula como prohibido, el
tratamiento diferencial consistente en que el mismo comportamiento fuese bien
obligatorio o bien permitido, la contradicción dentro del sistema se resolvería mediante
las reglas de solución de antinomias118. Con lo anterior se comprende el carácter débil del
vínculo entre generalidad y certeza: si el tratamiento diferencial se refiere a una
distinción entre sujetos, no se presentaría una contradicción sistémica (es decir, no habría
una antinomia), pues es posible que exista una razón para dicho trato diferencial (un
problema de clase). Lo anterior pone en evidencia el carácter regulativo del principio de
abstracción: torna incoherente la regulación contradictoria119, violándose un principio
principia iuris tantum.
Indudablemente los caracteres de generalidad y abstracción están estrechamente
vinculados con los principios principia iura tantum, puesto que, por una parte, asegura
coherencia –como no contradicción120- en la medida en que un comportamiento
determinado siempre tendrá el mismo tratamiento jurídico121 y, por otra, plenitud en la
medida en que todos los sujetos dentro de la clase recibirán el mismo tratamiento.
Finalmente, en relación con la certeza vinculada a la predeterminación normativa, la
abstracción es expresión del carácter artificial del derecho. En efecto, la
predeterminación normativa define las condiciones de uso del derecho; así, al señalar que
un comportamiento X es obligatorio, debe utilizarse la calificación definida
normativamente (es decir, la conducta es obligatoria y derivar las consecuencias
claramente una regulación ‘neutral’ busca establecer un estado de cosas que debe ser, mientras que la promoción tiene el propósito de generar las condiciones para que un nuevo estado de cosas se dé. Podría decirse que es una cuestión de intensidades), cuestión que el modelo de Ferrajoli parece no aprehender. Precisamente, porque la igualdad material no es un problema lógico formal. 117
La igualdad que resulta de la generalidad y la abstracción genera muchas dificultades operativas, que la teoría (o metateoría) no logra identificar. Tal es el caso de las cláusulas sobre-incluyentes o infra-incluyentes (overinclusive/underinclusive clauses) en los cuales se pone en cuestión el grado de abstracción o de generalidad. Desde la metateoría tales situaciones no pueden ser consideradas pues trascienden el problema lógico (de la estructura lógica del ordenamiento), y se anclan en consideraciones de justificación de distinciones dentro de un sistema jurídico determinado. Es decir, serían un asunto de la dogmática. 118
Punto que se tratará con detalle más abajo. 119
Podría aducirse que también muestra su falta de justificación, cuestión que la metateoría no abarca. 120
Ferrajoli parece vincular el principio de coherencia exclusivamente con el de no contradicción. Esta postura tiene diversas consecuencias en términos pragmáticos (por utilizar las distinciones del propio Ferrajoli), que serán consideradas más adelante. Para avanzar y en relación con este punto, esta perspectiva restringida parece estar vinculada con la concepción del sistema jurídico a partir de reglas y la necesidad de tipicidad que ello involucra. 121
Cuestión distinta es que existan antinomias dentro del orden jurídico, que deberán resolverse, por tratarse de infracciones (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, pág. 26).
98
pertinentes) cada vez que se observe dicho comportamiento en el ‘mundo de la vida’. Se
logra certeza, entonces, porque el aplicador del derecho no tendrá que indagar si un
comportamiento x, realizado por el sujeto y, debe recibir o no el mismo tratamiento
(calificación) que la conducta x realizada por y’, claro, dado por supuesto que entre los
dos sujetos no sea obligado un tratamiento diferencial.
Por lo anterior, gracias a la universalidad –generalidad y abstracción- es posible la
interpretación operativa o subsunción122 (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, pág. 221). Si los
temas no se expresan en términos universales, la actividad judicial (o administrativa) no
tendría por objeto establecer si la situación fáctica sometida a su consideración “cae”
dentro del ámbito regulado. En caso de que los temas se definieran de manera particular,
la función judicial sería, o bien irrelevante por resolverse los casos concretos por vía
regulatoria, o bien le correspondería decidir el derecho y no en derecho. En todo caso el
modelo sería imposible por la densidad normativa (hiperregulación) y su ineficacia (el
caso particular no previsto, no podría ser resuelto), ello sin considerar el problema del
tiempo, que no se ahorraría. Si bien estos asuntos pueden aparecer como triviales, dada
la estructura de los sistemas normativos actuales, como se verá más adelante, el punto
será importante para este estudio.
122
Ferrajoli advierte que Como tales [las reglas], no son sólo el significado de los preceptos correspondientes, sino que, por así decirlo, gracias a su universalidad confieren significado a la totalidad de la clase de los comportamientos que califican como sus temas... Es en esta concreta calificación de sus temas en lo que reside esa operación que suele llamarse «subsunción» y que en otras ocasiones he llamado, en contraposición a la interpretación doctrinal de las reglas en abstracto, interpretación operativa. En virtud de ella un comportamiento, sujeto u objeto determinados son entendidos, es decir, interpretados, en los términos de sus calificaciones deónticas u ónticas, como prohibidos o como obligatorios, o como mayores de edad, como ciudadanos, como armas, como bienes demaniales, etcétera. (Ferrajoli, Principia iuris. Una discusión teórica, 2008, pág. 221).
El tema de la subsunción fue trabajado intensamente en Derecho y Razón (1995). En esa oportunidad, Ferrajoli, al trabajar los temas de legalidad y equidad, señala que “la interpretación operativa realizada por el juez o por otros operadores consiste en su uso [de los conceptos jurídicos definidos en las normas] para denominar los hechos en el lenguaje judicial” (Ferrajoli, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, 1995, pág. 160). Así, la ley establece las reglas de uso de los conceptos jurídicos que usará el juez en sus decisiones (juicios). Ferrajoli entiende connotación como significado intencional y denotación como significado extensional: “se debe distinguir dos acepciones de «significado» de un signo: la extensión o denotación, que consiste en el conjunto de los objetos a los que el signo se aplica o se refiere, y la intensión o connotación, que consiste en el conjunto de las propiedades evocadas por el signo y poseídas por los objetos concretos que entran en su extensión” (Ferrajoli, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, 1995, pág. 119). Partiendo de ello, tiene sentido la afirmación de que “la ley connota lo que el juez denota” (Ibid, 158), es decir, la ley designa un concepto jurídico que es definido en abstracto, mientras que el juez define si los hechos concretos son constitutivos del concepto jurídico; es decir, subsume.
99
2.1.3 El postulado P7 y las relaciones entre elementos y reglas. Reglas téticas,
hipotéticas, deónticas y constitutivas.
Según se avanzó antes, de conformidad con el postulado P7 las reglas “o bien son ellas
mismas modalidades, o expectativas positivas, o expectativas negativas o estatus, o bien
predisponen modalidades, o expectativas positivas, o expectativas negativas o estatus".
Es decir, es posible distinguir dos tipos de reglas, según sean ellas mismas (es decir, que
las dispongan) modalidades, expectativas o estatus, o que las predispongan.
Esta distinción es central en la teoría de Ferrajoli, y le permite distinguir entre reglas
téticas y reglas hipotéticas. Las primeras son directamente prescriptivas, mientras que las
segundas son mediatamente prescriptivas (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, pág. 223). En
otras palabras, una vez adoptada una regla tética, existe la modalidad, la expectativa o el
estatus. En el segundo caso la modalidad, la expectativa o el estatus únicamente
‘aparecerán’ cuando se den las condiciones de la hipótesis; es decir, “no disponen
directamente situaciones o estatus, sino que los predeterminan como calificaciones
deónticas u ónticas de sus correspondientes temas” (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, pág.
224). Como ejemplos de reglas téticas se proponen las reglas del ajedrez que definen qué
es un caballo y sus movimientos y, como las hipotéticas, las reglas que establecen las
condiciones bajo las cuales se da un ‘jaque mate’. En el plano jurídico, expresión de las
primeras serían la norma relativa a la libertad de expresión que prescribe,
inmediatamente, su existencia; de las segundas, las reglas de la compraventa, que no
establecen una compraventa, sino las condiciones bajo las cuales se regula dicho contrato
en caso de celebrarse.
Arriba se hizo distinción entre las modalidades deónticas, las expectativas y los estatus. Se
mostró como Ferrajoli asocia las dos primeras como el aspecto activo y pasivo de los
comportamientos, de manera que se refiere al mundo deóntico, por oposición al
concepto de estatus, relacionado con lo óntico. Esta distinción fuerza considerar las
reglas que dispongan o predispongan modalidades o expectativas y aquellas que
dispongan o predispongan estatus: reglas deónticas y reglas constitutivas,
respectivamente (Definiciones D4.8 y D4.9).
La distinción123 es importante en la medida en que permite comprender cuales reglas son
violables y cuáles no. Dado que las reglas deónticas establecen actuaciones posibles (pues
el comportamiento puede tener lugar o no), su actuación puede ocurrir o bien no ocurrir;
es decir, pueden ser violados. Las reglas constitutivas, por su parte, generan efectos
ónticos, de manera que lo regulado tiene lugar, sea de manera inmediata al disponer el
123
Que Ferrajoli anticipa al tratar el carácter constitutivo de los preceptos.
100
estatus, o bien mediata, al darse las condiciones predispuestas para el estatus. En todo
caso, no podrían ser violadas, pues ocurren con independencia de lo que suceda124
(Ferrajoli, Principia iuris. Una discusión teórica, 2008, pág. 230).
Estos dos pares de tipos de reglas pueden ser combinados, configurándose cuatro
categorías distintas:
Reglas Deónticas Constitutivas
Téticas (1) tético-deónticas (2) tético-constitutivas
Hipotéticas (3) hipotético-deónticas (4) hipotético-constitutivas
Tabla 3: Categoría de reglas
Las reglas tético-deónticas consisten en modo inmediato en modalidades o en
expectativas. Las reglas tético-constitutivas, consisten en modo inmediato en estatus.
Ejemplo de las primeras son los derechos fundamentales y de las segundas aquellas que
“confieren ex lege la capacidad jurídica”. Las reglas hipotético-deónticas son aquellas que
predisponen modalidades o expectativas a constituirse al realizarse la hipótesis y las
hipotético-constitutivas, las que “preconstituyen estatus destinados a ser constituidos por
los actos que contemplan como hipótesis”. De las primeras son ejemplo las “normas que
regulan la formación de las leyes y en general todas las normas procesales, o las relativas
a la responsabilidad por los catos ilícitos o la anulabilidad de los actos inválidos” y de las
últimas, como las reglas de concesión de la ciudadanía (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011,
pág. 227).
124
Al referirse al punto de los preceptos constitutivos, Ferrajoli señala que éstos son “enunciaciones performativas”, concibiendo su sentido en los términos de Austin y corresponde a la constitutividad en un sentido fuerte, caracterizado por el hecho de que ocurre (sea que se constituya o preconstituya) la calificación un cierto tema, “a falta de las cuales el precepto carece de sentido” (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, pág. 218). Ferrajoli, al citar a Austin, se refiere a los infortunios y señala que ellos se dan por la ausencia de una de dos condiciones: “las «circunstancias» en que son apropiados, siendo la otra la existencia de la convención invocada por ellos” (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, pág. 241 cita 12 ). A Ferrajoli le interesa el primer aspecto, las circunstancias, pues ellas corresponden a las condiciones de validez para que el acto performativo jurídico tenga efecto práctico; es decir, para que el estatus exista. No sorprende que excluya el segundo elemento, pues demandaría un elemento extrajurídico (desde la perspectiva de Ferrajoli), como es el de la sinceridad. El estudio de este punto no cabe dentro del marco teórico o metateórico que propone, pues sería un tema de la eficacia, como bien lo reconoce el propio autor. Por ello mismo, a fin de vincular la paz con la finalidad del derecho, ha de limitarse a un concepto limitado de paz, que le impide comprender fenómenos como el uso simbólico del derecho (García, 1991).
101
2.2 Preceptos, significado y norma.
Las normas, advierte Ferrajoli, son, al igual que las reglas, significados (Ferrajoli, Principia
Iuris I, 2011, pág. 396). Por lo tanto, para comprender este concepto, se requiere indagar
sobre el tratamiento que hace Ferrajoli sobre preceptos y significados.
Ferrajoli define precepto como “todo signo cuyo significado consista en modalidades,
expectativas o estatus, o en reglas que predispongan modalidades, expectativas o
estatus”, mientras que una prescripción es “es toda modalidad, expectativa o estatus que
sea el significado de un signo". Por lo tanto, es necesario distinguir entre el signo y el
significado.
El signo es el medio mediante el cual se expresa un precepto, como el texto de una ley o
una señal de tránsito. Su significado, la prescripción, es aquello que es expresado
mediante el signo. Así, la señal que enuncia (expresa) un ‘pare’, significa la obligación de
detener momentáneamente un vehículo en ese sitio. El significado únicamente existe si
es asociado por el intérprete a un signo (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, pág. 209).
Teniendo presente que la norma es un tipo de reglas y que es posible distinguir entre
signo y prescripción, adquiere sentido el señalamiento de que "son normas, en efecto,
todas las prescripciones jurídicas positivas de carácter general, porque se imputan a una
clase de sujetos, y/o de carácter abstracto, porque regulan una clase de actos" (Ferrajoli,
Principia Iuris I, 2011, pág. 396). Es decir, las normas son significados (prescripciones), con
las notas de generalidad y abstracción ya consideradas.
Este hecho –el que se trate de un significado-, está estrechamente vinculado al elemento
positividad, que consiste en el carácter puesto del derecho. Las normas pertenecen al
sistema en cuanto son “efectos jurídicos puestos o causados por actos”, de manera que
existe siempre un acto mediante el cual se constituye la norma, que es su fuente125. Con
ello, Ferrajoli quiere, por una parte, excluir la idea de que en los sistemas de derecho
positivo exista una suerte de normas preexistentes, sean de carácter natural o racional.
Por otra, la distinción entre fuentes y normas permite comprender por qué las normas no
establecen significados, sino que son significados. Así el texto constitucional referido a la
libertad de expresión, no establece la libertad de expresión, sino que es la norma de la
libertad de expresión. Esta distinción sirve, a su vez, para diferenciar entre vigencia y la
validez formal, referido al proceso de producción, frente a la validez sustancial,
125
La definición D8.2 es la siguiente: “’Fuente’ es todo acto que sea causa de una norma”
102
relacionado con la norma en cuanto a la coherencia con las normas sustantivas de
producción (significado).126 (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, págs. 398-399).
2.3 Clasificación de las normas
Siguiendo la clasificación de las reglas, Ferrajoli distingue dos pares básicos de normas:
normas téticas y normas hipotéticas y, normas constitutivas y normas deónticas. En este
punto, no presenta elementos distintos a los considerados sobre las reglas, de manera
que será una norma tética toda norma consistente en una regla tética, y lo respectivo
para las normas hipotéticas. Así, las normas téticas disponen o son ella mismas
situaciones (modalidades o expectativas) o estatus y serán normas hipotéticas las que las
predisponen. Las normas téticas dan lugar a situaciones o estatus normativos, mientras
que las hipotéticas a situaciones o estatus singulares. Esto, por cuanto las segundas son
las normas sobre los estatus o las situaciones; no generan la situación o el estatus, sino
que definen las condiciones de su posibilidad (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, págs. 400-
401).
Por su parte, las normas deónticas son aquellas que consisten en una regla deóntica y las
constitutivas, son aquellas que consisten en una regla constitutiva. Así, las normas
deónticas establecen o predisponen situaciones (modalidades o expectativas), y
constitutivas aquellas que establecen o predisponen un estatus. Las segundas agotan
inmediatamente sus efectos (queda establecido el estatus), mientras que las deónticas
permiten ulteriores efectos (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, págs. 401-402).
Se puede, al igual que con las reglas, establecer cuatro tipos de normas:
normas tético-deónticas, "las que adscriben situaciones".
normas tético-constitutivas, "las normas derogatorias y todas las que adscriben
estatus jurídicos subjetivos o que de cualquier manera califican sujetos y objetos".
normas hipotético-deónticas, "las normas que prefiguran situaciones".
normas hipotético-constitutivas, "todas las que prefiguran estatus",
"predisponiéndolos como efectos o... definiendo su significado normativo como
las reglas para su uso en la práctica jurídica" (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, pág.
405)
126
Más adelante se volverá sobre este punto. Por ahora, para avanzar, cabe precisar que Ferrajoli distingue fuertemente entre vigencia, validez formal y validez material. El primero se da con la adopción de un precepto, que respete al menos una de la reglas de producción (definición D9.16). La validez formal, por su parte, demanda el respeto por todas las reglas de producción (definición D9.18) y la validez material la conformidad (coherencia) con al menos uno de los significados de las normas superiores (definición D9.19).
103
El carácter tético es el rasgo de las situaciones universales127 y el singular de las
situaciones predispuestas por normas hipotéticas. Así, son téticas las normas de derechos
fundamentales o de competencia de un órgano. Hipotéticas las funciones de un
funcionario en ejercicio de un poder otorgado a un órgano (Ferrajoli, Principia Iuris I,
2011, págs. 405-406).
Finalmente, se distingue dentro de las normas téticas, aquellas adscriptivas de las
institutivas. Las primeras disponen situaciones o estatus jurídicos subjetivos, mientras
que las segundas disponen estatus normativos (definen el uso lingüístico) de, por
ejemplo, conceptos. Las normas adscriptivas se dividen en las atributivas (que es
adscriptiva de facultades, expectativas o estatus jurídicos subjetivos) y las imperativas
(que adscriben prohibiciones u obligaciones).
Por otra parte, esta clasificación no es estática, pues las normas operan de una manera
(como téticas o hipotéticas) dependiendo de la condiciones de aplicación. Así, las normas,
sean téticas o hipotéticas, tienen una tendencia hacia su clasificación como hipotéticas.
Ferrajoli explica el punto en los siguientes términos:
…cualquier norma -sea tética o hipotética-, en el momento en que es violada por
un acto ilícito o por un acto inválido, se presenta como norma hipotética en
relación con la constatación jurisdiccional de su inobservancia... Analógicamente,
las normas que adscriben derechos fundamentales son normas téticas si se
contemplan como derechos fundamentales en relación con los actos que son su
ejercicio, violación o satisfacción; pero son normas hipotéticas si se contemplan
como normas sobre la producción de las sentencias, por ejemplo, de un tribunal
constitucional, vinculadas a su aplicación a las leyes inválidas que las normas. En
suma, todas las normas téticas se convierten en hipotéticas en el momento de su
aplicación, en relación con la cual se configuran como normas de producción
(Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, pág. 406).
127
Ver supra las consideraciones sobre la universalidad referida a las reglas.
104
2.4 Normativismo, principio de legalidad, interpretación y principios.
El punto con que se terminaba el anterior acápite se centra en la transformación de las
normas téticas en hipotéticas, como normas de producción de sentencias. Ello se explica
por el carácter nomodinámico del orden jurídico (y, a la vez, nomoestático de los
ordenamientos constitucionales) y la sujeción del juez a las normas de producción de sus
sentencias128. A fin de profundizar en estas ideas, se estudiará el fenómeno de la
interpretación y, por otro, el principio de legalidad.
2.4.1 Interpretación, tipicidad y principios.
De acuerdo con Ferrajoli, "las normas son no sólo efectos [de las fuentes] sino también
los significados de actos lingüísticos normativos que llamaré 'formales', y en concreto de
'decisiones', a los que son atribuidos mediante esa operación a un tiempo teorética y
pragmática que es su interpretación" (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, pág. 398).
Como se advirtió antes129, Ferrajoli dedica varios momentos de su obra a considerar la
interpretación. No sólo resulta central en la distinción entre metateoría y dogmática, pues
es en la segunda donde se realiza buena parte de las actividades interpretativas130, sino
que viene a explicar la base de su teoría, el derecho como una lengua:
128
Más adelante se volverá sobre este punto al considerar el tema de la competencia y la función judicial. No obstante, ahora es necesario considerar el tema en relación con el principio de legalidad. 129
Ver el tema de universalidad y pie de página No. 122. 130
De hecho, Ferrajoli parece otorgar cierta centralidad a la interpretación en sede dogmática. Al referirse a las reglas de uso de la lengua jurídica y la necesidad de certeza en el uso de términos y conceptos jurídicos, advierte que “si llamamos interpretación doctrinal a la interpretación del significado de las normas e interpretación operativa a la calificación de un objeto dado de acuerdo con ella, diremos que la interpretación operativa será más cierta cuanto más unívoca sea la interpretación doctrinal, de la coherencia de la cual depende su corrección” (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, pág. 423). En Derecho y Razón, Ferrajoli señaló que la interpretación doctrinal es aquella realizada por el jurista y “consiste en la re-definición y en la explicación de las condiciones de uso de los conceptos jurídicos definidos por las normas en la lengua legal” (Ferrajoli, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, 1995, pág. 160). Así, pareciera que el juez ha de seguir la interpretación doctrinal, a fin de que sus decisiones sean lo más coherentes posibles con los usos establecidos. Es palpable que, de esta manera, coloca en un lugar privilegiado a la actividad dogmática, que él entiende como una ciencia descriptiva del hecho normativo y que se aproxima al derecho desde el punto de vista interno (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, pág. 9). De ahí que, al calificar el discurso sociológico como un discurso sobre “law in action” y lo vincule con el estudio de “los comportamientos humanos regulados por las normas”, no incluya, como objeto de estudio, la manera en que los jueces interpretan el derecho. No sobra recordar que esta no era, precisamente, la perspectiva que Roscoe Pound tuvo en mente al escribir su artículo “Law in books and law in action” (44 Am. L. Rev. 12 1910), donde, precisamente, se contrapone lo que sería el equivalente a la dogmática con la praxis judicial de la época. Así, escribió “But if we look closely,
105
"Si entendemos por «lengua» el conjunto de las reglas de uso de las expresiones
empleadas en un determinado «lenguaje», el derecho es a la vez una lengua y un
lenguaje, según sea contemplado desde el punto de vista de las normas o desde
el punto de vista de los actos que regula. Las normas, en efecto, de modo no muy
distinto a las reglas que establecen los diccionarios para las lenguas comunes, son,
explícita o implícitamente, las reglas de uso de la lengua jurídica en la que los
actos son nombrables y operativamente interpretables. Los actos, a su vez,
cuando consisten en preceptos, son comportamientos lingüísticos que hacen uso
(de las reglas) de la lengua jurídica; en todos los casos, además, constituyen las
referencias empíricas concretas de los significados normativos y son por eso
jurídicamente calificables y nombrables mediante el uso, en el lenguaje jurídico,
de nombres cuyas reglas de uso proporcionan las normas” (Ferrajoli, Principia Iuris
I, 2011, pág. 422).
Como se aprecia en la cita, Ferrajoli entiende que las normas definen las condiciones de
uso de la lengua jurídica, mientras que el lenguaje jurídico será el uso de tal lengua
jurídica en los casos concretos. Por su parte, los preceptos131 implican la utilización de la
lengua jurídica. Ello viene a significar que el derecho establece las condiciones de
producción del derecho; o, en otras palabras, que no existe acto productor de derecho
que no esté regulado normativamente132, que es la base del principio de legalidad. Pero,
además, se advierte una necesidad importante de que exista una certeza sobre las
condiciones de producción de preceptos. Es decir, no basta con establecer las condiciones
de uso, sino que tales condiciones deben ser precisas. De ahí que Ferrajoli advierta que se
trata de una relación entre “la semántica de las normas y las condiciones de la
verificabilidad de las proposiciones jurídicas en los discursos sobre el derecho, tanto
doctrinales y operativos” (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, pág. 422). Con ello se
comprende la razón por la cual, como se advertía antes, es de la mayor importancia la
interpretación doctrinal, en tanto que define y precisa tales condiciones de uso de la
lengua jurídica. De alguna manera podría sostenerse que el andamiaje del modelo está
soportado en una debida realización de la interpretación doctrinal.
distinctions between law in the books and law in action, between the rules that purport to govern the relations of man and man and those that in fact govern them, will appear, and it will be found to day also the distinction between legal theory and judicial administration is often a very real a very deep one” (Pound, 1910, pág. 15). 131
Que, como se vio, es un signo cuyo significado es una situación o un estatus o reglas que las predisponen. 132
Ferrajoli excluye de ello el acto constituyente, definido en D12.3 como “el acto de grado no subordinado a ningún otro mediante el que se ejerce el poder constituyente, que es productivo de una o varias normas sobre la producción jurídica y que se imputa a un sujeto constituyente, que si el acto es democrático, es el pueblo”.
106
Por el lado de la pragmática, de la cita se desprende que la actividad judicial concreta, eso
es, la interpretación operativa, también está sujeta a la lengua jurídica. Las posibles
calificaciones de los hechos están determinadas por las normas. De manera que la
actividad judicial es, en últimas, consistente con la máxima de ser ‘boca de la ley’133.
Claramente las deficiencias en el diseño de las reglas de uso de la lengua jurídica, es decir,
las imprecisiones en los preceptos constituyen fallas serias dentro del sistema, en tanto
que impiden la verificabilidad y falsabilidad134 de la calificación jurídica realizada al aplicar
las normas. Así, si tales reglas no son precisas, no podría establecerse si efectivamente se
trata de un caso de aplicación de las normas pertinentes. De ahí que el principio de
legalidad incorpore la exigencia de la máxima precisión en su redacción, lo que, de nuevo,
lleva a colocar en un sitio central la tipicidad:
Por eso podemos caracterizar el principio de estricta legalidad como una regla
semántica sobre las condiciones de uso de la palabra «verdadero» en el lenguaje
jurídico. Es una regla metanormativa que impone a la producción de las normas la
exacta connotación de las características empíricas y la consiguiente
determinación del campo de denotación del tipo de objeto regulado en abstracto,
a fin de que la calificación en concreto de los casos que se den pueda tener lugar
mediante proposiciones cuya verdad o falsedad sean decidibles con relativa
certeza (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, pág. 423).
Esta caracterización de las necesidades de precisión propias del orden jurídico (su
expresión en una metanorma), explica, en alguna medida, el tratamiento que da Ferrajoli
a la distinción entre reglas y principios, el cual es debilitado al punto de que su
consideración en su obra cumbre es apenas marginal. Ferrajoli, en torno a un debate
sobre este tema, aparecido luego de la publicación de Principia Iuris, sostiene que “la
diferencia entre la mayor parte de los principios y las reglas es de carácter no estructural,
sino poco más que de estilo” y que “más allá del estilo, cualquier principio que enuncia un
derecho fundamental… equivale a la regla consistente en la correlativa obligación o
prohibición” (Ferrajoli, Constitucionalismo principialista y constitucionalismo garantista,
2011, pág. 39). Aunque las dos afirmaciones puedan aparecer, de alguna manera,
contradictorias, en realidad vienen a enunciar la misma idea: entre las reglas y los
principios no existen diferencias estructurales.
133
Ferrajoli no se limita a establecer este elemento de la pragmática, sino que lo vincula con la efectividad del derecho, en la medida en que es consciente de que la corrección (aunque no utiliza el término) en la aplicación del derecho y la precisión de la semántica del derecho, permiten consolidar al derecho en la praxis social. El tema de la efectividad (la dimensión sociológica en términos de Ferrajoli) no se aborda en este estudio. 134
Que son las únicas condiciones de verdad que admite Ferrajoli (Ferrajoli & Ruíz Manero, Dos modelos de constitucionalismo. Una conversación, 2012, pág. 66)
107
Y es precisamente “la cuestión de estilo” lo que genera dificultades. Ferrajoli no hace una
caracterización de los principios135, pero se puede inferir que el estilo de los principios, en
tanto que enuncia valores ético-políticos (Ferrajoli, Constitucionalismo principialista y
constitucionalismo garantista, 2011c, pág. 39) ofrece mayores opciones interpretativas y,
con ello, una notable reducción de la certeza. La necesidad de interpretar los derechos
fundamentales como reglas apunta, precisamente, al incremento de la certeza y a
posibilidad la aplicación, que no sólo respeto, de la norma superior.
Ferrajoli reconoce, con todo, que es posible distinguir entre principios directivos o
directivas y principios regulativos o imperativos136. Mientras los primeros no establecen
expectativas de hechos, sino de resultados137, los segundos expresan expectativas, a los
que corresponden garantías de prohibición de lesiones u obligaciones de prestación
(Ferrajoli, Constitucionalismo principialista y constitucionalismo garantista, 2011, págs.
37-38). Es decir, los segundos expresan reglas, las cuales, como se vio antes, disponen o
predisponen modalidades, expectativas o estatus138. Así, la equivalencia entre principios
(regulativos) y reglas se advierte particularmente a la hora de su violación, pues tanto
reglas como principios imponen a la jurisdicción la obligación de sancionar el acto ilícito o
de anular el acto inválido139 (Ferrajoli & Ruíz Manero, Dos modelos de constitucionalismo.
Una conversación, 2012, pág. 94), con lo que se confirmaría la inferencia que se hacía en
el párrafo anterior.
135
En la oportunidad que tuvo para hacerlo, por cuestionar la heterogeneidad de propuestas de calificación por parte de los seguidores del llamado por él, constitucionalismo principialista, pasa de largo, para detenerse en mostrar las coincidencias estructurales entre reglas y principios. Así, señala, al referirse a la diferencia entre reglas y principios que “si se admite que la diferencia no es cualitativa, también la diferencia cuantitativa se oscurece, siendo fácil poner de relieve que las características de indeterminación, de la genericidad y, ponderabilidad, suelen hallarse también en las reglas…” (Ferrajoli, Constitucionalismo principialista y constitucionalismo garantista, 2011c, pág. 36). 136
Que el propio Ferrajoli (Ferrajoli, Constitucionalismo principialista y constitucionalismo garantista, 2011c, pág. 38 cita 54) considera, de alguna manera, análoga a la sostenida por Atienza y Ruiz Manero, quienes distinguen entre principios en sentido estricto y directrices. Sobre el particular ver (Atienza & Ruiz Manero, Las piezas del derecho. Teoría de los enunciados jurídicos, 2004) 137
Y, de hecho, Ferrajoli los considera marginales para el paradigma constitucional, pues ellas “no enuncian situaciones jurídicas, no generan figuras deónticas y por ello no imponen límites y vínculos determinados a la acción política y legislativa, idóneos para fundamentar juicios jurídicos y pronunciamientos de invalidez o de ilegitimidad, por comisión o por omisión, referidos a la legislación ordinaria” (Ferrajoli & Ruíz Manero, Dos modelos de constitucionalismo. Una conversación, 2012, pág. 94). 138
Conforme al postulado P7 "Las reglas o bien son ellas mismas modalidades, o expectativas positivas, o expectativas negativas o estatus, o bien predisponen modalidades, o expectativas positivas, o expectativas negativas o estatus". 139
Más adelante se volverá sobre este tema, al considerar la función judicial y su relación con los derechos fundamentales.
108
2.4.2 Principio de legalidad, vigencia y validez.
La reducción de la distinción entre principios y reglas a una única categoría, las reglas,
mediante el recurso de advertir que uno y otro se comporta de igual manera a la hora de
su violación, lleva a considerar el principio de legalidad, debido a que la existencia de una
obligación de anulación o de sanción, se explica por el mencionado principio.
Ferrajoli distingue dos modalidades del principio de legalidad: el principio de la mera
legalidad (de los actos), que "afirma que todo acto no constituyente supone una norma, y
en concreto una norma deóntica, que lo prevé como «tipo normativo» o «supuesto»" y el
principio de estricta legalidad (de los actos), que indica que "no sólo los actos no
constituyentes sino también sus efectos está regulados por normas, cuyo contenido
regulativo es por lo tanto la eficacia de aquéllos, que en su momento fue definida como
conexión normativa entre tipos de actos y tipos de efectos" (Ferrajoli, Principia Iuris I,
2011, págs. 411-412). Es decir, los significados posibles están supra-ordenados.
La primera modalidad del principio de legalidad, propio del estado legislativo de derecho,
implica el deber de actuar conforme al derecho, en el sentido de respetar las normas
formales sobre producción del derecho140. El segundo comprende, además, el deber de
ser coherente141 en el sentido de que los significados (relativos a decisiones) están
condicionados por normas superiores, lo que viene a ser un asunto de validez sustancial.
El segundo modelo de legalidad es el propio del estado constitucional.
La distinción entre formas y significados ordenados por normas superiores le permite a
Ferrajoli construir el modelo del estado constitucional, en el que se presentan elementos
nomoestáticos y nomodinámicos, que explican la diferencia entre vigencia, validez formal
y validez sustantiva142. En los sistemas nomodinámicos, la unidad del sistema jurídico (su
140
La conformidad es definida (D9.14), como “la forma de un acto formal que observa las normas formales sobre su producción”. 141
Según la definición D9.15 “’Coherente’ es el significado de una decisión que observa las normas sustantivas sobre su producción”. 142
Definidos así:
D9.16 “'vigente' es el acto formal dotado de una forma conforme al menos con algunas de las normas formales sobre su producción”
D9.17 “'Válido' es el acto formal cuyas formas son todas conformes con las normas formales sobre su formación y que admite al menos un significado coherente con todas las normas sustantivas sobre su producción”
D9.18 “'Válido formalmente' es el acto formal cuyas formas son todas conformes con todas las normas formales sobre su producción”
D9.19 “'Válida sustancialmente' es la decisión que admite al menos un significado coherente con todas las normas sustantivas sobre su producción”
Cabe señalar que Ferrajoli establece un vínculo claro entre validez formal con lengua y validez sustancial con lenguaje, esto porque vigencia y validez formal hacen referencia a la forma de los signos, mientras que la validez sustancial a los significados prescriptivos (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, pág. 505).
109
carácter de ordenamiento) viene dado por “la relación de grado en virtud de la cual se
ordena jerárquicamente la red de normas y de fuentes" (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011,
pág. 430), de manera que las normas superiores disciplinan el proceso de producción de
las normas inferiores. Disciplina que es estrictamente formal, pues no existe un
significado supra-ordenado que condicione su producción. Así, su norma de
reconocimiento143 únicamente define la forma y el procedimiento de formación de
normas, como ocurre en el Estado legislativo, cuyo legislador no tiene límites sustantivos
en la formación legislativa. Por su parte, en los ordenamientos nomoestáticos, la norma
de reconocimiento es de contenido sustancial, sea la costumbre, la moral o la razón, que
identifica la pertenencia al ordenamiento con lo justo o lo efectivo. Sobre la norma de
reconocimiento de los sistemas nomodinámicos, Ferrajoli señala que
"es una norma deóntica de tipo formal o procedimiental que identifica las fuentes
de las normas jurídicas pertenecientes al mismo: como todos los ordenamientos
de derecho positivo, cuyas normas jurídicas son formalmente reconocibles
conforme al principio de legalidad, es decir, a su producción como efectos de
actos normativos disciplinados a su vez por normas pertenecientes al mismo,
hasta llegar a un acto imaginario o constituyente" (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011,
págs. 432-433).
En los sistemas nomodinámicos, dado el carácter procedimental de la norma de
reconocimiento, el centro del debate es la conformidad de las normas producidas con las
normas que autorizan (disciplinan) su producción, mientras que en los sistemas
nomoestáticos, será la coherencia de los significados de las normas producidas con las
normas superiores.
En los sistemas complejos, como las democracias constitucionales, coexisten elementos
nomodinámicos y nomoestáticos. Esta circunstancia es, para Ferrajoli, el elemento
novedoso del constitucionalismo, pues introduce límites a la actividad legislativa que, en
el Estado legislativo, únicamente se vinculaba a las formas de producción normativa, de
manera que no existía manera de controlar las posibles infracciones sustantivas a la
constitución. Ello por cuanto bastaba la conformidad de la ley a la Constitución; es decir,
que la producción formal de las leyes se ajustara a las normas superiores. La introducción
del elemento nomoestático fuerza al legislador a ajustar los contenidos legales a los
elementos sustantivos de la constitución; es decir, asegurar la coherencia de la ley con el
orden superior (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, pág. 802). Al respecto, señala Ferrajoli
143
De conformidad con la definición D8.13, norma de reconocimiento es “o bien la norma institutiva del conjunto de las normas que forman un ordenamiento, o bien la norma deóntica de grado supraordenado a ellas”.
110
Si las normas formales sobre la producción de las leyes están en la base del
positivismo jurídico como se expresa en el que he llamado principio de mera
legalidad, las sustantivas lo están por tanto en la del constitucionalismo jurídico, es
decir, de la positivación no sólo del «ser», sino también del «deber ser» derecho
manifestada en el que he llamado principio de estricta legalidad (Ferrajoli,
Principia Iuris I, 2011, pág. 803)
La diferencia entre el deber de conformidad y el de coherencia permite explicar los
conceptos de vigencia y validez. El primero consiste en el efecto jurídico de expedición de
un precepto, que cumpla la condición de que sea conforme con al menos una de las
normas formales de producción144. Es decir, la vigencia no demanda que se satisfagan
todas las condiciones procedimentales de producción. Por su parte la validez se divide en
validez formal y sustantiva. La primera es la conformidad de un acto formal145 con todas
las normas formales sobre su producción; la segunda, por su parte, es la decisión que
admite “al menos un significado coherente con todas las normas sustantivas sobre su
producción”146. Esta distinción permite comprender, por una parte, cómo es posible la
supervivencia del derecho ilegítimo o viciado dentro del orden jurídico, lo que guarda
relación con la anulación. Por otra, las diferentes exigencias en la producción normativa
que Ferrajoli indica. En efecto, es claro que la validez formal demanda el respeto con
todas las normas supraordenadas que disciplinan la producción normativa, mientras que
la sustancial se limita a que uno de los significados admisibles sea seleccionado. Ello tiene
consecuencias diversas, por una parte, la apreciación de que las posibilidades
interpretativas de quienes han de adoptar decisiones (esto es, actos preceptivos) son
profundamente amplias, toda vez que no existen constricciones para la selección de un
determinado significado, sino que pueden ‘libremente’ seleccionar entre aquellos
significados posibles. Al respecto, Ferrajoli señala:
"...el significado de las decisiones, al no estar predeterminado normativamente
como el de los actos constitutivos o de cualquier modo no decisionales, requiere
en cada caso una interpretación que, como sabemos, puede variar dependiendo
del grado de vaguedad de sus formulaciones y de la diversidad de los intérpretes.
De aquí se deriva que para que una decisión sea válida es suficiente, en virtud de
un obvio principio de conservación, que de la pluralidad de los significados que
144
Definición D9.16 145
Ferrajoli distingue entre actos formales e informales. Los primeros tienen forma (definición D9.2), es decir, disciplinados por normas superiores y son actos lingüísticos (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, págs. 469-471). Los actos formales, a su vez, son preceptivos o instrumentales. Los primeros son aquellos que consisten en preceptos y serán decisiones si sus autores definen sus significados, “con relativa autonomía, y por consiguiente están sometidos a las normas deónticas de grado supraordenado y de cuya observancia depende su legitimidad” (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, pág. 482) y constitutivos cuando los significados están predispuestos por las normas que las prevén y su significado es un estatus. 146
Definición D9.19
111
admite al menos uno -el que deberá ser seleccionado por el intérprete- resulte
coherente con las normas sustantivas de grado superior a ella; mientras que para
que sea inválida es necesario que sea incoherente con dicha norma todos sus
posibles significados. Lo que es tanto como decir que el intérprete, si no quiere
reconocer la invalidez de la decisión, viene obligado por un obvio principium iuris
tantum a buscar y a proporcionar interpretaciones correctas de la misma:
coherente con los principios establecidos en la constitución, cuando se trate de
leyes, y con las leyes sustantivas, cuando se trate de decisiones de otro tipo"
(Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, pág. 511).
Por otra, la concepción diferenciada sobre el alcance de la validez sustantiva y la formal
dentro del ordenamiento jurídico. La validez formal, al demandar la conformidad con
todas las normas de procedimiento superiores, frente a la posibilidad de atender a alguno
de los significados posibles, se coloca en un sitio privilegiado. La ‘potencia’ de la validez
sustantiva para limitar las actuaciones de los distintos actores del mundo jurídico varía en
función de los “grados” de vinculatoriedad de los poderes –vinculados o discrecionales- y
los poderes autónomos (potestades) en el ámbito privado (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011,
págs. 537-538). Así, la relevancia de la validez sustantiva
“varía en razón inversa al grado de autonomía reservado a sus autores: mínima en
los negocios privados, cuyos únicos límites sustanciales son los que se resumen en
la prohibición de causa ilícita; máxima en las sentencias penales, cuyos contenidos
están vinculados por la taxatividad de las figuras de delito y por la obtención de la
prueba, al punto de que... se habla para ellas de 'subsunción' y de 'aplicación' en
vez de hablar simplemente de 'observancia' o 'respeto' de la ley...”147 (Ferrajoli,
Principia Iuris I, 2011, pág. 507).
De otro lado, el tratamiento del tema de la validez está vinculado al de la anulabilidad. La
distinción entre validez y vigencia es de enorme importancia, pues explica la posibilidad
misma de la anulación. En efecto, la sanción a la infracción del ordenamiento consistente
en anular un acto jurídico únicamente puede explicarse sobre la base de que opere sobre
un precepto vigente148, pues no puede haber decisiones sobre el derecho inexistente.
147
No resulta extraña esta caracterización de la fuerza de la validez sustantiva que hace Ferrajoli en relación con la autonomía privada. Señala, como se aprecia en la cita, que la validez sustancial se resume en la causa ilícita. Cabría plantearse la cuestión de si la constitucionalización del orden privado no demanda una inserción dentro del mundo privado que supere los márgenes de la ‘causa ilícita’. Así, existen conductas privadas lícitas, que en determinados contextos devienen excesivos. Es probable que Ferrajoli evidencie, en este punto, no sólo el rechazo a los principios, sino también sus inclinaciones ideológicas. 148
De esta manera Ferrajoli se aparta de Kelsen y Hart, para quienes validez sería equivalente a existencia. Según Ferrajoli, tanto Kelsen como Hart no comprendieron la diferencia entre existencia (vigencia) y validez, llevando sus teorías a graves confusiones. Así, “en ambos casos resultaba negada la posibilidad misma de existencia de normas inválidas –bien porque se asumen como válidas sólo porque son existentes,
112
Además, a partir de la definición de validez propuesta por Ferrajoli es posible apreciar
cómo la anulación es una consecuencia jurídica predispuesta normativamente:
D9.32 “La 'anulabilidad' es el efecto de un acto inválido predispuesto por una
norma y consistente en la expectativa de que sean constatados los vicios de aquél
mediante un acto constitutivo cuya actuación es condición necesaria y suficiente
para que cesen los efectos ilegítimos producidos por el acto inválido mismo”
(Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, pág. 521).
La anulación es un acto que declara la existencia de un vicio en un acto y “actúa su
anulabilidad normativamente preestablecida”. Se trata de una expectativa derivada del
propio principio de legalidad, consistente en que ante el derecho inválido, surge la
obligación de que se restablezca el orden normativo turbado: que se elimine el derecho
inválido, lo cual constituye una de las modalidades de las garantías secundarias149.
Dicho acto de anulación únicamente tiene lugar cuando una autoridad judicial se enfrenta
a la situación de tener que decidir sobre la validez de un acto formal. Es decir, no opera
de manera automática, por lo que el derecho inválido bien puede permanecer dentro del
sistema y desplegar sus efectos ilegítimos, por aplicación del principio de conservación
del derecho, lo cual es un costo que se asume en aras de la certeza jurídica:
"Este principio de conservación provisional de los efectos ilegítimos representa
evidentemente una garantía de certeza del derecho positivo. En efecto, el precio
que se paga por esta certeza es la renuncia a su carácter inmediatamente
nomoestático, es decir, a la eliminación de sus incoherencias e irregularidades por
parte directamente de los sujetos de la comunicación jurídica en lugar de
mediante formales actos de invalidación: que en el plano estructural es un precio
análogo al que se paga con la renuncia a tomarse la justicia por propia mano en
favor de la aplicación, mediante actos formales de condena, de las sanciones
predispuestas para los actos ilícitos" (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, pág. 524)
Ahora bien, la anulación es una decisión adoptada por una autoridad judicial competente
para ello, dentro de un procedimiento prestablecido. Es decir, esta garantía secundaria
demanda que se adopten las normas que definan su oportunidad, competencia, alcance,
etcétera. En otras palabras, que esté predispuesta normativamente. Su ausencia genera
una laguna, que impide remover la antinomia en que consiste el derecho inválido.
o bien porque se asumen como inexistentes sólo porque son inválidas- y, por consiguiente, se impiden la comprensión y la crítica de ese fenómeno central en el moderno estado de derecho que es el «derecho inválido» o «ilegítimo»” (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, pág. 498). 149
De acuerdo con la definición D10.40, la garantía secundaria es “la obligación de anulación o de condena predispuestas en garantía de la anulabilidad de un acto inválido o de la responsabilidad por un acto ilícito”.
113
2.5 Garantías, lagunas y antinomias.
Uno de los puntos a los que Ferrajoli presta una notable atención es la relativa a las
lagunas y las antinomias. En la sección anterior se advertía que la ausencia de garantías
para lograr la anulación del derecho inválido significaba la existencia de una laguna dentro
del ordenamiento jurídico. Así, existe un vínculo entre garantías, lagunas y antinomias.
2.5.1 Las garantías.
La noción de garantías es fundamental en la obra de Ferrajoli, al punto de que diversas
obras suyas llevan por título alguna referencia a las garantías150. Las garantías son
situaciones activas (de obligación o de prohibición) diseñadas para la tutela de situaciones
pasivas151 (de expectativa positiva o negativa) (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, pág. 630).
En este sentido, a toda expectativa, lógicamente le sigue una garantía, pero, ¿qué clase
de garantía?
Ferrajoli distingue entre garantías primarias y garantías secundarias. Las primeras son
definidas como “la obligación de prestación o la prohibición de lesión dispuestas en
garantía de un derecho subjetivo” y las segundas como “la obligación de anulación o de
condena predispuestas en garantía de la anulabilidad de un acto inválido o de la
responsabilidad por un acto ilícito"152. Así, frente a un derecho subjetivo153 X que genera
la expectativa de no lesión Y, la garantía primaria consistirá bien en la prohibición de
realizar la conducta Z, en la prohibición de omitir realizar la conducta Z’, en la obligación
de omitir la conducta Z’’ o en la obligación de realizar la conducta Z’’’, a fin de que no
tenga ocurrencia la lesión Y. Por su parte, la garantía secundaria consistirá en la
posibilidad de acudir a la jurisdicción a fin de que anulen el acto inválido que conduce a
que tenga lugar la lesión Y, sea porque no prohibió la conducta Z, no estableció la
prohibición de omitir hacer Z’, no obligó omitir Z’’ u omitió obligar a realizar Z’’’, o bien
150
Así, la obra ‘Derecho y Razón’ lleva por subtítulo ‘Teoría del garantismo penal’. Por su parte, luego de la publicación de ‘Garantismo, estudios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli’, aparecieron ‘Democracia y garantismo’, que es una recopilación de diversos artículos de Ferrajoli sobre el garantismo y el texto ‘Garantismo’, dedicado a analizar el garantismo en diversos contextos. 151
Ferrajoli advierte que la teoría del derecho se puede construir desde las reglas imperativas (prohibiciones y obligaciones), que es el camino de Kelsen o bien desde las reglas adscriptivas, en particular, aquellas relativas a expectativas. Sólo desde las últimas es posible construir el garantismo. 152
Definiciones D10.39 y D10.40. 153
Los derechos subjetivos son definidos por Ferrajoli en clave de expectativas. Así, de acuerdo con la definición D10.20, "'Derecho (subjetivo)' es toda expectativa de prestaciones o de no lesiones".
114
porque se infringieron las normas que establecían las garantías primarias, es decir, se
realizó lo prohibido o se omitió lo obligatorio.
En suma, las garantías secundarias, se dirigen a enfrentar un acto (informal) ilícito o un
acto (formal) inválido. En el primero, garantía de responsabilidad y, en el segundo,
garantía de anulabilidad. En ello constituye la justiciabilidad de las violaciones jurídicas.
Se trata de unas "garantías reparadoras, dirigidas a eliminar o reducir el daño producido o
a intimidar y castigar a los responsables". (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, pág. 637).
Cabe advertir que la garantía secundaria no consiste en una ‘garantía’ de satisfacción de
un derecho subjetivo, toda vez que tal efecto únicamente se logrará si la anulación o la
declaración de responsabilidad implican satisfacción del derecho154. En las demás
circunstancias será necesario que se realicen (se actúen) los efectos jurídicos derivados de
la anulación o de la declaración de responsabilidad. Así, por ejemplo, en caso de una
decisión de habeas corpus, la anulación de la orden de privación de la libertad restaura el
orden normativo, pero será la liberación del retenido la satisfacción de su derecho a la
libertad personal, asunto este que, con todo, no interesa a la teoría del derecho (según
Ferrajoli).
Las garantías, aunque implicadas lógicamente, no existen sin la mediación humana. Es
decir, no existirán las garantías hasta que intervenga un proceso de adopción (o de
derivación) de las mismas. Ello, dado que en el orden jurídico no existen normas distintas
de aquellas puestas; así se explica que puedan darse situaciones en las cuales respecto de
los derechos subjetivos no estén definidas las garantías primarias y secundarias155. No
obstante, esta restricción únicamente es absoluta tratándose de las garantías
secundarias, puesto que, por una parte, las primarias pueden ser derivadas, por vía
interpretativa y en determinados casos, de las normas téticas que, por ejemplo,
establecen derechos fundamentales. No ocurre ello con las garantías secundarias, que
154
Situación que puede darse en sede de control de constitucionalidad (abstracto), en la medida en que la violación del derecho se da por la existencia de una ley incompatible con ella, de manera que al retirarse del ordenamiento, se restablece la condición de goce del derecho, punto que merecerá un análisis posterior. También se da en el ámbito de los derechos humanos, cuando los tribunales de derechos humanos consideran que la sentencia condenatoria y la declaración de responsabilidad del Estado que entraña, es suficiente reparación. Por ejemplo, sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Aloeboetoe y otros, reparaciones. Parr. 31. 155
Ferrajoli señala que “es así como se explica en el plano teórico la posible ausencia, de hecho, de las garantías: no sólo de las secundarias, sino también de las primarias, que están lógicamente implicadas -en el plano teórico- por los derechos garantizados por ellas. En efecto, la existencia de las garantías depende de la existencia de las normas, primarias o secundarias, que las prevén. Pero la existencia de las normas es siempre el efecto de un acto normativo, es decir, de un suceso que puede también no acontecer. Ciertamente las garantías primarias expresadas por normas primarias téticas son imperativos cuya existencia puede ser deducida simplemente de la existencia de los derechos garantizados.... Pero esta garantía, repito, es sólo de principio." (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, pág. 644).
115
requieren intervención de una autoridad competente (o del constituyente), pues implican
diversos actos como la asignación de competencias, la creación de los aparatos judiciales,
etc. Al respecto, Ferrajoli señala:
"es más, la falta de garantías secundarias no es debida solamente a la estructura
nomodinámica del derecho positivo, y no es por tanto remediable, como puede
suceder con las garantías primarias, mediante una simple actividad interpretativa.
Puede que ni siquiera sea suficiente una actividad solamente normativa. Y ello
porque tales garantías no sólo suponen, como las primarias, la previsión de
obligaciones o prohibiciones atribuidas a sujetos determinados, sino también la
material institución de tales sujetos, o sea, la creación de aparatos judiciales
idóneos para aplicarlas adecuadamente" (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, pág.
638).
2.5.2 Lagunas y antinomias
Según se advirtió antes, Ferrajoli considera que los principios de coherencia y de plenitud
constituyen principia iuris tantum, que no son propios del derecho, sino de su deber ser.
El incumplimiento de tales principios se traduce en antinomias y lagunas. Así, al
encontrarse dos o más normas contrarias en el ordenamiento, existe una antinomia y al
faltar una norma que debería estar, existe una laguna. Ferrajoli dedica largos párrafos
dentro de su obra para considerar estas situaciones, pues constituyen uno de los
problemas centrales del funcionamiento de los ordenamientos modernos. En palabras de
Ferrajoli,
"Aún más visibles y en parte invisibles...., son los desgarrones de la red que se
producen en sus secuencias descendentes. En la medida en que de los actos y de
las situaciones subordinadas a una determinada norma no puede predicarse la
existencia sino sólo la posibilidad de existencia, bien puede suceder que en el
recorrido descendente la red sufra otros dos tipos de desmalladuras. En primer
lugar, el acto normativo de obediencia de una norma superior puede incluso
faltar: en otros términos, es posible que se presenten lagunas. Pero también es
posible que los contenidos de tal acto sean ilegítimos, es decir, que contrasten con
las normas supraordenadas a ellos: en otros términos, es posible que se produzcan
antinomias. Así pues, plenitud y coherencia, como ya se dijo en el § 1.3, están
virtualmente excluidas en el estado constitucional de derecho por la posibilidad no
sólo de la valida actuación sino también de la no actuación o de la actuación no
válida de las situaciones de poder normativo. Esto no impide que sean predicables
en otro nivel: mediante juicios de invalidez o de incumplimiento, además de los de
116
validez o de cumplimiento, formulables -operativamente en sede judicial o
teoréticamente en sede doctrinal- en relación con el nivel normativo superior a
aquel en que se encuentran (o no se encuentra) en cada caso el acto de actuación
cuya validez o existencia está en cuestión" (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, pág.
421).
A fin de comprender cómo ocurren estos desgarres de la red de significados -que
constituye el ordenamiento jurídico-, ha de tenerse presente que en los sistemas
nomodinámicos, a diferencia de los nomoestáticos, las normas no se deducen unas de
otras, sino que "la existencia de una norma y por tanto de los derechos y de los deberes
por ella expresados no es por común deducida de la existencia de otra norma, sino
inducida, como hecho empírico, del acto de su producción" (Ferrajoli, Principia Iuris I,
2011, pág. 864). En esta medida, se recuerda, la existencia de antinomias y lagunas es
posible dentro del sistema nomodinámico, precisamente porque "plenitud y coherencia
no son propiedades del derecho sino de la teoría; no expresan el ser, sino el deber ser del
primero, que hace explícito la segunda" (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, pág. 865).
El tratamiento de Ferrajoli sobre las lagunas y las antinomias supone la existencia de
deberes normativos, de manera que las dificultades no puedan resolverse por vía
interpretativa156; debe tratarse, advierte Ferrajoli, “de la presencia o de la ausencia
indebida de una norma que, si no son remediadas por específica intervención normativa,
no permiten la aplicación de las normas respecto a las que la antinomia o la laguna son
predicables" (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, pág. 645).
De esta manera, las definiciones propuestas de antinomia y laguna, tienen pleno sentido.
La primera “es el vicio sustancial producido por la indebida adopción de una norma en
contraste con una norma sustantiva sobre la producción, cuya aplicación supone la
anulación de la norma en contraste" y la segunda, “es el vicio producido por la indebida
omisión de la adopción de una norma requerida por una norma sobre la producción, cuya
aplicación supone la introducción de la norma ausente" (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011,
pág. 646). La primera situación, esto es, la antinomia, implica la infracción de una norma
primaria157 y lleva al deber de anulación, es decir a la aplicación de una norma
156
Ferrajoli distingue entre lagunas y antinomias en sentido fuerte y en sentido débil. Las segundas serían aquellas antinomias y lagunas que pueden resolverse por vía interpretativa, aplicando, criterios cronológicos o de especialidad, para las antinomias, y acudir a la analogía o los principios generales del derecho, para las lagunas. Estas, advierte, no son en sentido estricto ni antinomias, ni lagunas (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, págs. 648-649). También ha discutido su tesis con diversos autores, como con Juan Ruiz Manero (Ferrajoli & Ruíz Manero, Dos modelos de constitucionalismo. Una conversación, 2012). 157
Definición D10.41: "'Norma primaria' es toda norma hipotetico-deóntica cuya inobservancia sea un acto inválido o un acto ilícito".
117
secundaria158. Las lagunas, pueden ser primarias o secundarias, sea que falten las
garantías primarias o las secundarias.
La cuestión central en torno a las lagunas radica en que su superación demanda un acto
normativo, en particular las lagunas secundarias por falta de garantías secundarias, que
impide a poderes sin competencia normativa superar su existencia. Esta situación es
particularmente marcada en los estados constitucionales, donde la adopción de derechos
fundamentales, dada la estructura nomodinámica y nomoestática del ordenamiento, da
pie para la aparición de antinomias y lagunas:
El problema [de antinomias y lagunas] es generado por un doble carácter de los
derechos constitucionalmente establecidos: de un lado, por su rango
constitucional, supraordenado a las normas legales ordinarias; de otro, por su
carácter de normas téticas y precisamente tético-deónticas. Son estos dos
caracteres los que hacen posibles las antinomias y las lagunas en el sentido aquí
precisado. En efecto, la estipulación constitucional de un derecho fundamental -en
contrate con el principio lógico de no contradicción, en cuya virtud lo que por
ejemplo está permitido no está prohibido- no supone en absoluto la automática
inexistencia de las normas legales contrastantes; y ni siquiera comporta -en
contraste con la tesis teórica de la implicación entre expectativas (y derechos) y
garantías- la automática existencia de las normas legales que establezcan las
correspondientes garantías positivas o negativas. Sólo conlleva el deber ser -como
principio iuris tantum- de la inexistencia de las normas del primer tipo y de la
existencia de las normas del segundo. Comporta, concretamente, que los
derechos constitucionalmente establecidos equivalga, merced a su rango
constitucional, a otras normas sustantivas sobre la producción legislativa, a la que
imponen de un lado la coherencia, excluyendo como inválida la producción de
normas en contraste con ellos, y de otro lado la plenitud, imponiendo la
producción de normas que introduzcan las respectivas garantías primarias y
secundarias (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, pág. 859).
Llegados a este punto, teniendo presente el objetivo de esta investigación, a fin de
comprender las facultades del juez frente a los derechos sociales, es necesario, antes de
analizar la relación entre derechos y juez y entre juez y otros órganos, estudiar el
tratamiento de Ferrajoli a los derechos fundamentales.
158
Definición D10.42: "'Norma secundaria' es toda norma hipotetico-deóntica cuya observancia constituya en la anulación de un acto inválido o en la condena por un acto ilícito".
118
2.6 Síntesis de la sección 2
Antes de pasar al siguiente tema, los derechos fundamentales, resulta oportuna una
síntesis. En la introducción de este capítulo se indicó que para responder a la pregunta
sobre las posibilidades del juez para decidir sobre derechos sociales, es necesario
comprender, entre otros elementos, el concepto de derecho que tiene el autor y, dentro
de éste, el tratamiento que da al concepto de norma. Ello por cuanto el concepto de
derecho define el parámetro de decisión del juez.
El punto de partida para esta síntesis es tener claro que Ferrajoli entiende el derecho
como un lenguaje artificial. Esta idea se deriva de la consideración de que todo sistema
deóntico, como el derecho, es un sistema de significados a partir de los cuales se
interpretan, orientan y valoran los comportamientos calificados por el propio sistema. Las
normas definen las reglas de uso de esa lengua, y constituyen la lengua jurídica, en tanto
que corresponde al lenguaje jurídico. El sistema jurídico, esto es, el sistema que
constituye la lengua jurídica, es un sistema de normas, por lo que puede afirmarse que el
sistema jurídico es un sistema de normas. Ahora, las normas son significados, de manera
que el sistema es una red de significados. Las normas son significados de preceptos, que
son producidos por actos humanos y cuyo acto de producción es verificable
empíricamente. De ahí que no existan normas no positivizadas.
Dos principios establecen el deber ser del derecho. Se trata de los principia iuris tantum,
externos al derecho y de carácter lógico, de coherencia y plenitud. Ambos principios
encuentran expresión en el principio de legalidad estricta, propio de los estados
constitucionales.
Desde el punto de vista del principio de coherencia, el principio de legalidad estricta,
demanda la sujeción de todo acto a preceptos superiores formales y sustantivos. El
cumplimiento de estas demandas corresponde a validez, que puede ser formal, en el
evento en que se cumplan todas las reglas formales de producción, o sustancial, en el
caso de que el significado del acto sea compatible con al menos uno de los significados de
las normas superiores.
A fin de asegurar dicha compatibilidad, del principio de coherencia se desprende la
necesidad de certeza jurídica. Esta se logra por vía de asegurar de manera precisa los
contenidos regulados de las normas. Es decir, sobre la lengua jurídica pesa una exigencia
de precisión, a fin de que los usos estén lo más claros posibles. Esto se logra, no sólo
mediante la eliminación de expresiones indeterminadas o vagas, sino también mediante
una estricta tipificación.
119
La tipificación es posible gracias al carácter de reglas de las normas jurídicas. Desde el
plano de la coherencia, cabe destacar que las reglas se caracterizan por recoger el
principio de universalidad, que se logra por vía de generalidad (es decir, igual calificación
de los comportamientos, con independencia de los sujetos; lo que significa igualdad ante
la ley de todos los sujetos) y de abstracción (igual valoración de los comportamientos, con
independencia del momento o lugar de realización).
La universalidad y la tipificación permiten la subsunción o interpretación operativa.
Mediante ella, el funcionario encargado de la aplicación del derecho, califica el
comportamiento, al sujeto o al objeto de la regulación en los términos establecidos
artificialmente mediante la lengua jurídica. En la medida en que exista una mayor certeza
sobre el significado supraordenado, se asegura que exista una debida coherencia dentro
del sistema jurídico. Es decir, se evita que, contrario a la universalidad, aparezcan
soluciones singulares que califiquen de manera distinta un comportamiento en función
del sujeto o en función del momento o lugar de su realización (suponiendo que tales
elementos no estén preestablecidos como criterios de calificación).
Por otra parte, la necesidad de asegurar coherencia termina por anular la distinción entre
reglas y principios, dada la consideración de que la unidad del sistema se logra mediante
la remoción del acto incoherente (antinomia). Es decir, a partir de la verificación de si el
acto es válido o no. Así, dado que la infracción, bien sea a reglas o a principios, apareja la
obligación de anulación, la distinción carece de sentido y, antes bien, el recurso a los
principios, aunque cumple funciones políticas y retóricas, introduce (una censurable)
indeterminación en el ordenamiento jurídico.
Dado que la anulación –esto es, la remoción del acto inválido- es, junto a la sanción, el
medio para asegurar la coherencia, es claro que ella se erige en una garantía del sistema.
Garantía, de carácter secundario (de ahí su denominación como garantía secundaria),
pues opera sobre la base de un pleno desarrollo de los mandatos superiores (plenitud) y,
en los estados constitucionales, para la realización de los derechos fundamentales.
Por su parte, visto desde el principio de plenitud, el principio de estricta legalidad aparece
como el deber de regulación de todos los contenidos normativos de los preceptos
estatuidos. Ello demanda comprender la estructura de los contenidos normativos
prescritos; es decir, comprender la tipología de las normas.
El punto de partida para dicha comprensión consiste en la distinción entre contenidos
deónticos y los elementos ónticos. El concepto de estatus se corresponde a los contenidos
ónticos del sistema. Se trata de contenidos normativos que realizan, por sí mismos, el
objeto de su regulación; como ocurre con el estatus persona, que existe una vez se den
las condiciones normativas para su calificación y con independencia del comportamiento
120
de los sujetos. Por su parte, los contenidos deónticos corresponden, por el lado activo, a
las modalidades de lo prohibido, lo obligatorio y lo facultativo, que califican
comportamientos y, por el lado pasivo, a las expectativas positivas o negativas.
Expectativas y modalidades están relacionadas en el sentido de que a una prohibición le
corresponde una expectativa de omisión y frente a una obligación se da una expectativa
de comisión, mientras que respecto de lo facultativo no existen expectativas.
Por otra parte, las normas pueden disponer modalidades, expectativas o estatus o
predisponerlas. En el primer caso, se trata de normas téticas, las cuales ellas mismas son
la modalidad, la expectativa o el estatus; en el segundo, de normas hipotéticas, que
regulan las condiciones para que se den las modalidades, expectativas o estatus. Ejemplo
de las primeras son los derechos fundamentales, que existen en cuanto se adopta el
precepto, y de las segundas, el procedimiento de adopción de una ley, la cual existirá y
será válida si se siguen las condiciones de producción.
Finalmente, es posible distinguir entre normas deónticas y constitutivas. Las primeras son
aquellas que disponen o predisponen modalidades o expectativas. Las segundas, aquellas
que disponen o predisponen estatus. Dado que los estatus existen con independencia del
comportamiento humano, no es posible la inobservancia de las normas constitutivas,
pues sus efectos operan ipso iure. No ocurre lo mismo con las normas deónticas que, por
definición son contingentes en cuanto a su efectividad -el comportamiento puede o no
darse- y, por lo tanto, son violables. A manera de ejemplo podría decirse que si existe una
norma N1 según la cual es persona todo ser humano nacido y otra norma N2 que
establece que es obligatorio tratar a toda persona con dignidad, no es posible no observar
N1, toda vez que un ser humano nazca será persona, mientras que es posible no tratar a
esa persona con dignidad, con violación de N2. N1 es una norma constitutiva y N2 es una
norma deóntica.
Teniendo lo anterior presente, el principio de plenitud supone que se han de realizar
todos los contenidos normativos derivados de las normas superiores del ordenamiento,
en particular, aunque no exclusivamente, aquellas normas tético-deónticas que son los
derechos fundamentales. La falta de desarrollo de la norma superior constituye una
laguna, que es una infracción al principio de estricta legalidad y al metaprincipio de
plenitud.
121
3. Derechos fundamentales
Uno de los textos más debatidos de Ferrajoli, ha sido el artículo Derecho Fundamentales,
publicado en lengua castellana en el texto Los fundamentos de los derechos
fundamentales (Ferrajoli, Derechos fundamentales, 2009c), aunque hubo una versión
previa de algunas ideas en el texto De los derechos del ciudadano a los derechos de la
persona, aparecido en el libro Derechos y garantías. La ley del más débil (Ferrajoli,
Derechos y garantías. La ley del más débil, 1999). En torno al texto Derecho
Fundamentales se hizo un importante debate con diversos autores, algunos de los cuales
aparecen en el texto Los fundamentos de los derechos fundamentales. En análisis que
Ferrajoli hace sobre el concepto de derechos fundamentales en Principia Iuris, en buena
medida responde a este largo debate. El estudio que sigue se basará en las
consideraciones aparecidas en Principia Iuris y en obras posteriores.
Ferrajoli ofrece una definición de derechos fundamentales, en los siguientes términos:
"Los 'derechos fundamentales' son los derechos de los que todos son titulares en cuanto
personas naturales, o en cuanto ciudadanos, o bien, si se trata de derechos-potestad, en
cuanto capaces de obrar o en cuanto ciudadanos capaces de obrar" (Ferrajoli, Principia
Iuris I, 2011, pág. 686).
La definición contempla una distinción entre derechos-potestad y otros derechos, lo que
indica la necesidad de analizar el estudio de Ferrajoli sobre los derechos, antes de avanzar
sobre los derechos fundamentales.
3.1 Concepto de derecho subjetivo y clasificación de los derechos.
El análisis del concepto de Ferrajoli sobre los derechos ha de partir de su definición de
derechos subjetivos. Según señala en la definición D10.20, un derecho subjetivo “es toda
expectativa de prestaciones o de no lesiones” (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, pág. 605).
A fin de avanzar en el estudio de este concepto, cabe precisar que las prestaciones y
lesiones son objetos de interés. Interés es un concepto deóntico primitivo, no referido
exclusivamente a comportamientos, pudiendo ser también referido a objetos, a
sensaciones, a titularidad de situaciones o a estatus jurídicos. Es neutro frente a
elementos subjetivos y objetivos, de manera que existe tanto un interés subjetivo (lo que
alguien considera ventajoso o desventajoso159) como uno objetivo (aquello que se estima
159
Definición D3.9 “’Ventaja’ es aquello en cuya comisión existe un interés”. Definición D3.10 “’Desventaja’ es aquello en cuya omisión existe un interés”.
122
objetivamente dañino o benéfico). Únicamente cabe excluir “la existencia de intereses
intrínsecos, impersonales, objetivos o naturales”, pues siempre debe haber un sujeto que
califique el interés (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, pág. 196).
Ello lleva a que el concepto de derecho subjetivo, al referirse a expectativas de
prestaciones o de no lesiones, también incluye la existencia de un interés en la realización
de la prestación, así como de no realización de la lesión. Pero el interés no se limita, como
quedó expuesto, a la existencia de una expectativa (en relación deóntica con las
prohibiciones y obligaciones), sino que también comprende a las facultades, las cuales, al
consistir en permiso positivo y permiso negativo, no implican un comportamiento dirigido
a otro sujeto, pero sí deberes de respeto.
Por otra parte, a toda expectativa le corresponde obligaciones o prohibiciones a cargo de
otros sujetos en relación deóntica. En efecto, en la sección anterior se explicó que las
expectativas constituyen el lado pasivo de la relación deóntica, siendo la positiva las
modalidades básicas de prohibido y obligatorio.
Teniendo presente lo anterior, la definición de derecho subjetivo debe involucrar estos
elementos: interés y deberes de otros sujetos. Así, es posible identificar los derechos
subjetivos con los intereses jurídicamente –expectativas y facultades- tutelados por el
deber de otros de respeto “o, lo que es lo mismo, por la garantía representada por la
obligación de satisfacerlo o por la prohibición de violarlo que se imputan a otros sujetos
en relación jurídica con su titular" (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, pág. 606).
A partir del uso del término ‘derecho subjetivo’ se puede identificar cuatro tipos de
derechos:
"derechos-potestad, que consisten en facultades de actos preceptivos, y por tanto
en poderes160, justamente potestativos" (como la propiedad)"
"derechos-facultad, que consisten en facultades de mero comportamiento, como
son ante todo las libertades fundamentales: de opinión, expresión, asociación,
reunión, circulación y similares"
160
Ferrajoli señala que los poderes son los efectos de decisiones “de cuya validez, determinada por su conformidad y coherencia con las normas formales y sustantivas sobre su producción, depende su legitimidad" (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, pág. 562). Tienen como rasgo distintivo que su ejercicio afecta a otras personas, por oposición a las facultades, que son exclusivamente en interés de la propia persona, como ocurre con las libertades (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, págs. 562-563). Si el poder se ejerce en interés del propio titular, se está frente a una potestad, en caso contrario ante una función (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, pág. 571). Interesa advertir, en todo caso, que los poderes están configurados normativamente.
123
"derecho-inmunidad, que consisten solamente en expectativas negativas de no
violación, como los derechos a la vida, a la libertad personal, a la integridad física
y, además, a la paz, a la defensa del medio ambiente y similares"
"derechos-pretensión, que son expectativas positivas de prestaciones, como los
derechos de crédito y los derechos sociales" (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, pág.
603).
Con base en esta clasificación, es posible realizar diversas reducciones, que permiten
construir el siguiente cuadro de derechos, en el cual se identifican dos grupos de
derechos, que se comprenden de manera distinta:
Der
ech
os
Derechos positivos (o derechos a, derechos prestación)
(expectativas positivas)
Derechos pasivos
Derechos
negativos
(Expectativas
negativas)
Derechos-inmunidad (o libertades frente
a)
Derechos-facultad (o libertades de) Derechos activos
Derechos-potestad (o poderes de)
Tabla 4: Grupos de derechos (Ferrajoli, Principia Iuris, 2011a, pág. 614)
Por una parte, la distinción entre derechos positivos y negativos, con base en el tipo de
expectativa –positiva o negativa- que se les asocia. Por otra, entre derechos activos y
pasivos, basado en que el elemento central del derecho sea únicamente la expectativa,
para los segundos, o la expectativa y otro elemento dominante -facultades o potestades-
para los primeros. Los derechos activos corresponden a permisos fuertes, es decir,
“aquello que está prohibido prohibir en virtud de la prohibición correspondiente a la
expectativa negativa (de no lesión o de impedimento) asociada al mismo, y que por lo
tanto está puesto al abrigo de toda lesión por parte de fuentes normativas inferiores,
como sucede con los derechos fundamentales sancionados constitucionalmente”
(Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, pág. 613).
Desde el punto de vista de los titulares de los derechos (y de los deberes), es posible
hacer una doble clasificación según la titularidad o según las correspondencias entre
derecho y deberes. Así, con base en el primer criterio se identifican derechos y deberes
universales (omnium), esto es, atribuidos a todos y derechos y deberes singulares (singuli)
atribuidos a algunos. Los primeros son parámetro de la igualdad jurídica y los segundos
de la desigualdad jurídica (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, pág. 619). Desde las relaciones,
existen derechos y deberes absolutos (erga omnes), cuando se corresponden con
derechos y deberes universales, mientras que los deberes relativos (erga singulum)
cuando la correspondencia de derechos y deberes es frente a algunos, como ocurre con
124
los derechos personales y las obligaciones patrimoniales. Cruzando esta división se tiene
un cuadro de situaciones, como el que sigue (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, pág. 621):
Situaciones Absolutas (erga omnes) Relativas (erga singulum)
Universales (omnium) Ej.: derechos de la libertad
Neminen laedere
Ej.: derechos sociales
Obligaciones fiscales
Singulares (singuli) Ej.: derechos reales de propiedad
Funciones públicas
Ej.: derechos de crédito
Obligaciones de crédito
Tabla 5: Titulares de derechos y relaciones
El carácter universal de los derechos o los deberes –esto es, conferidos o impuestos a
todos- define el carácter de prescripciones y, por lo tanto reglas161, según el postulado P8
que, como se analizó, señala que "Las modalidades, las expectativas, y los estatus que
son el tema de una clase de sujetos o tienen como tema una clase de comportamientos
son reglas". Serán fundamentales, si la extensión de la clase es tal que se da ausencia de
discriminaciones y privilegios. Es decir que universal coincida con todos los humanos.
Por otra parte, cabe señalar que los derechos absolutos con básicamente derechos
negativos, mientras que los relativos son derechos positivos (Ferrajoli, Principia Iuris I,
2011, pág. 623), aunque existen excepciones que son “figuras marginales y relativamente
excepcionales”, ya que “desgraciadamente esta coincidencia no es perfecta” (Ferrajoli,
Principia Iuris I, 2011, págs. 623-624). Con todo, no se trata de una necesidad lógica, sino
de una caracterización de la experiencia jurídica.
3.2 Concepto de derechos fundamentales y su clasificación.
Al comienzo de esta sección se trajo a colación la definición que Ferrajoli hace de los
derechos fundamentales. Según ella, "Los 'derechos fundamentales' son los derechos de
los que todos son titulares en cuanto personas naturales, o en cuanto ciudadanos, o bien,
si se trata de derechos-potestad, en cuanto capaces de obrar o en cuanto ciudadanos
capaces de obrar" (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, pág. 686). La definición supone, en
primer lugar, que los derechos fundamentales son derechos subjetivos y que son
universales. Los primero implica que son derechos constituidos, pues por definición los
derechos subjetivos lo son. Con ello se excluye la posibilidad de derechos naturales
161
Con ello, como se advirtió al estudiar el tema de reglas y principios, Ferrajoli no hace más que reforzar su concepción del ordenamiento jurídico como un sistema puro de reglas (por utilizar la terminología de Alexy).
125
(Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, pág. 687). Por el segundo, se trata de intereses generales,
reconocidos de forma igual a todos. En ningún momento se está definiendo el contenido
o la naturaleza de tales derechos, es decir, se trata de una definición formal.
Ahora bien, el que se trate de derechos universales (omnium) significa, además, que se
trata de reglas. Ferrajoli precisa que son normas, normas adscriptivas y tético-deónticas,
por lo que “los derechos fundamentales no suponen normas sino que son ellos mismos
normas” (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, pág. 689). En virtud del carácter adscriptivo, los
derechos fundamentales disponen situaciones o estatus jurídicos. El carácter tético
implica que con su promulgación inmediatamente se establece la prescripción, y por el
elemento deóntico, tal prescripción implica una modalidad; es decir, al adoptarse un
derecho fundamental, se adopta, desde el lado activo, una obligación, una prohibición o
una facultad y, desde el lado pasivo, una expectativa positiva o negativa. Así, al
consagrarse, por ejemplo, el derecho fundamental al acceso a Internet162, surge
inmediatamente una prohibición de impedir el acceso, una obligación de garantizar el
acceso y, seguramente, una expectativa positiva consistente en la prestación del servicio
de Internet.
Por otra parte, el que los derechos fundamentales tengan carácter universales (omnium),
implica que se garantizan con deberes absolutos (erga omnes); es decir, se trata de
deberes que se imponen, igualmente, a todos. La referencia a todos es exclusivamente a
la clase de sujetos persona humana. A las personas artificiales únicamente se les imputa
“situaciones singulares” (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, pág. 684)
La universalidad se refiere a la clase, de manera que ella puede ser más o menos amplia,
según se defina. En el caso de los derechos fundamentales, una primera división puede
hacerse sobre la base de la clase objeto del derecho (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, pág.
697):
D11.6 "'Derechos humanos' son los derechos de los que todos son titulares en
cuanto que personas naturales".
D11.7 "'Derechos públicos' son los derechos de los que todos son titulares en
cuanto ciudadanos"
D11.8 "'Derechos civiles' son los derechos-potestad de los que todos son titulares
en cuanto capaces de obrar"
D11.9 "'Derechos políticos' son los derechos-potestad de los que todos son
titulares en cuanto ciudadanos capaces de obrar"
162
Aunque algunos países lo han discutido, judicialmente el Tribunal Constitucional Alemán señaló que el acceso a Internet es esencial (Hudson, 2013).
126
Esta clasificación, sugiere de alguna manera Ferrajoli, tiene connotaciones históricas, pues
se registra un avance en el sentido de que antiguos derechos políticos se han tornado en
civiles y muchos derechos públicos en humanos. Es decir, en uno y otro caso se ha
ampliado el espectro, al modificarse la clase a partir de la cual se define la
universalidad163.
Respecto de su contenido, los derechos se dividen de manera distinta (Ferrajoli, Principia
Iuris I, 2011, págs. 701-702):
D11.10 "Los 'derechos sociales' son los derechos fundamentales positivos"
D11.11 "Los 'derechos individuales' son los derechos fundamentales negativos"
D11.12 "Las 'libertades frente a' son los derechos primarios de inmunidad"
D11.13 "Las 'libertades de' son los derechos-facultad de carácter primario"
D11.14 "Los 'derechos de autonomía' son los derechos-potestad de carácter
primario"
Los derechos sociales y los derechos individuales constituyen la división principal. Los
primeros suponen expectativas de prestación (positivas) y los segundos expectativas de
no lesión (negativas). Los derechos individuales, que recogen las dos libertades y los
derechos de autonomía, pueden ser objeto de una reagrupación y de distinciones
adicionales. De una parte, es posible agrupar las ‘libertades frente a’ y las ‘libertades de’,
bajo el concepto libertades y, por otra, distinguir los ‘derechos de autonomía’ entre los
‘derechos de autonomía civil’, referidos a la autonomía de la persona y los de ‘autonomía
política’, relacionados con la autonomía del ciudadano. De esta manera se obtienen
cuatro tipos de derechos: derechos sociales, libertades, derechos civiles y derechos
políticos.
De otro lado, los derechos pueden dividirse entre derechos primarios o sustanciales (que
suponen capacidad jurídica) y derechos secundarios o instrumentales (capacidad de
obrar). Los primeros corresponden a necesidades o intereses vitales y sólo pertenecen a
la persona o al ciudadano en cuanto tal; los segundos, son aquellos que tienen como
contenido potestades o las posibilidades de autodeterminación, es decir, están dirigidos a
conseguir fines privados de los titulares, como el derecho a contratar o a votar.
Al aplicar la tipología derechos individuales y sociales y derechos primarios y secundarios,
se construye el siguiente cuadro, comprensivo de la clasificación de los derechos
fundamentales, que es análoga a la clasificación de los derechos (Ferrajoli, Principia Iuris I,
2011, pág. 705):
163
Ferrajoli tiene en este punto un interesante debate, que no será objeto de consideración aquí, sobre la eliminación de la nacionalidad como clase, de manera que se disuelvan las cuestiones relativas al migrante legal e ilegal y su estatus jurídico.
127
Derechos
fundamentales
Derechos sociales (derechos positivos) Derechos
primarios Derechos
individuales
(derechos negativos)
Libertad Libertad frente a
Libertades de
Autonomía Civil (derechos civiles) Derechos
secundarios Política (derechos
políticos)
Tabla 6: Derechos fundamentales
La clasificación de los derechos no implica que los derechos establecidos en las diversas
constituciones correspondan exclusivamente a una de estas categorías. De hecho, los
derechos estatuidos constituyen fórmulas complejas, de las que se desprenden (por sus
diversos significados), múltiples derechos en sentido estricto. Así, es claro que el derecho
al voto como derecho político comprende la expectativa negativa de no lesión (de no
impedir) el voto de manera autónoma, pero también la expectativa positiva de
organización de un aparato institucional que asegure el derecho164.
3.3 Derechos sociales, igualdad y democracia social
Dentro de su obra Principia Iuris, aunque Ferrajoli dedica una sección del capítulo XV
sobre los contenidos de la democracia liberal y la democracia social, y que hace diversos
análisis sobre los derechos que implican expectativas positivas, lo cierto es que no existe
un estudio específico sobre la estructura de los derechos sociales, más allá de aquello que
se deriva de la teoría del derecho expuesta hasta el momento, en torno al carácter tético
de los derechos fundamentales sociales y los deberes de respeto que se derivan de su
establecimiento. No quiere decir ello que no existan consideraciones puntuales sobre los
derechos sociales, pero ellos deberán ser complementados con consideraciones
expuestas en otras obras.
Antes de avanzar sobre los aspectos que Ferrajoli considera de manera específica sobre
los derechos sociales, es necesario exponer antes su tratamiento de la igualdad.
164
Ferrajoli se detiene a analizar la distinción entre ‘derecho a’ y ‘derecho de’ –por ejemplo derecho a la vida y derecho de vivir-, pues el segundo tiene connotaciones negativas y el primero, positivas. Esto es, una y otra cláusula está asociada a expectativas positivas o negativas. Así el derecho a sobrevivir supone una expectativa positiva y el derecho de vivir una expectativa negativa (prohibición de matar). A la dogmática le corresponde establecer si la designación puntual de un derecho implica que se está frente a “situaciones complejas o ante una pluralidad de situaciones diferentes” (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, pág. 701 pie de página 18).
128
3.3.1 Igualdad
El tratamiento de la igualdad siempre ha sido complejo. Diversos autores han ofrecido
conceptos y tratamientos diversos sobre este concepto, sin ser satisfactorios. En
concepto de Ferrajoli el análisis de la igualdad ha de partir del principio de universalidad,
para poder arribar a una igualdad en derechos.
Para comenzar, Ferrajoli propone la definición D11.35 conforme a la cual “la ‘igualdad’ es
la titularidad atribuida a las personas naturales de los mismos derechos universales”. Para
el autor, la importancia de su definición estriba en que identifica entre quienes se predica
la igualdad (entre personas naturales), respecto de qué (derechos universales) y en
relación a qué (titularidad de los derechos universales). Esto le permite afirmar que la
igualdad jurídica no es más que igual titularidad de derechos fundamentales (Ferrajoli,
Principia Iuris I, 2011a, pág. 743). Igual titularidad que está referida exclusivamente a la
clase correspondiente (todo ser humano, todo ciudadano, todo capaz de obrar y todo
ciudadano capaz de obrar). Cabe advertir que en los últimos siglos se ha vivido una
transformación de la dimensión de la igualdad, en tanto que en el plano intencional se ha
aumentado el número de derechos fundamentales y en el extensional se ha ampliado la
clase.
La igualdad es jurídica, de manera que no puede enfrentarse a las diferencias, que son
rasgos naturales o culturales, que moldean a la persona y la torna en un ser único e
irrepetible. Cosa distinta ocurre con las desigualdades. Estas consisten en disparidades
económicas y sociales, derivadas de diversidad de derechos patrimoniales, posiciones de
poder y sujeción. Las diferencias son valoradas en contra de discriminaciones y privilegios,
como base para la expresión de la libertad y la autonomía; es decir, la igualdad se conecta
con las diferencias en el sentido de reconocer “igual respeto y manifestación de las
diferencias” (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, pág. 746). Las desigualdades, por su parte,
“son, si no removidas, al menos reducidas o compensadas por aquellos niveles mínimos
de igualdad material (o social) que provienen de la satisfacción de los derechos
fundamentales sociales” (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, pág. 746). Así, la igualdad
impone no sólo la tutela de la diferencia, sino también “la reducción de las desigualdades
excesivas o intolerables” (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, pág. 746).
Con ello se vincula igualdad y dignidad. La dignidad, en su sentido prescriptivo, consiste
en el reconocimiento a toda persona como titular de derechos a la propia identidad y a la
supervivencia (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, pág. 747). De esta manera el derecho a la
igualdad en realidad expresa tanto un metaderecho individual, como uno social. El
primero, como igualdad ante la ley, consistente en la prohibición de toda forma de
discriminación o de exclusión por las diferencias. El segundo, como expectativa positiva
de remoción de aquello que impide el desarrollo de la persona o, “en la promoción de las
129
que Amartya Sen llama «capacidades fundamentales»” (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a,
pág. 747). Sin estos y la integración en la sociedad, no es posible la efectividad de todos
los otros derechos.
Así, en lugar de la lucha contra las diferencias, es necesario enfrentar las desigualdades,
siendo antijurídicas aquellas que consisten en discriminaciones de las diferencias y
jurídicas aquellas derivadas de desigualdades económicas y sociales generadas por la
diferente distribución de derechos patrimoniales y otras situaciones singulares. Estas
últimas “son reducidas, si no eliminadas, por la efectividad de los derechos sociales, que
imponen niveles mínimos de la que llamamos igualdad sustancial: la cual no es ya
«contradicha» sino no actuada” (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, pág. 752), mientras que
la igualdad formal no es no actuada, sino violada.
A partir de estos elementos se avanzará hacia el estudio de los derechos sociales,
comenzando por el concepto de ‘bien social’.
3.3.2 Derechos sociales.
Todo derecho tiene un objeto. El objeto de los derechos sociales son los bienes sociales,
los cuales consisten en aquellos bienes –como el agua, la alimentación básica o las
medicinas esenciales-, “de cuya prestación a cargo de la esfera pública depende
igualmente la supervivencia de las personas” (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, pág. 734).
Esta precisión que hace Ferrajoli es de suprema importancia, pues permite establecer que
no se está frente a bienes que sean accesibles naturalmente, sino que son producidos
artificialmente; no son “bienes ontológicamente fundamentales, sino que por lo común
son bienes patrimoniales, como tales objetos de derechos patrimoniales disponibles” y su
transformación en bienes fundamentales ocurre “sólo gracias a las normas tético-
deónticas que disponen los derechos sociales a la salud y a la supervivencia que los tienen
por objeto” (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, pág. 735).
Dada esta caracterización de los bienes objeto de los derechos sociales, es claro que se
trata de bienes disponibles y que ordinariamente se encuentran en el mercado. Ocurre
que, dada la transformación de la sociedad, cada vez más dependiente de formas de
distribución definidas por los humanos y medios ambientes artificiales, el acceso a estos
bienes es sustraído de las vicisitudes vinculadas a los derechos patrimoniales, a formas de
poder o de sujeción. En suma, es consecuencia de que “con el desarrollo tecnológico se
han multiplicado además los bienes vitales producidos por el hombre –de los fármacos
esenciales a los productos alimenticios- cuya prestación como bienes sociales es debida a
todos en virtud de los respectivos derechos sociales, más que nunca fundamentales en
130
un mundo como el moderno donde sobrevivir es cada vez menos un hecho natural y más
un hecho social” (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, pág. 737).
Esta sustracción de bienes sociales del mercado y su garantía a través de la esfera pública,
tiene costes. Este es uno de los primeros aspectos que considera Ferrajoli, no sólo en
relación con los derechos sociales, sino con todos los derechos fundamentales. Así, señala
que “ciertamente, los derechos fundamentales cuestan. Y cuesta, consiguientemente, la
democracia constitucional. Cuestan sobre todo, naturalmente, los derechos sociales y la
democracia social, que exigen prestaciones positivas a cargo de la esfera pública:
educación obligatoria, asistencia sanitaria para todos, subsistencia y previsión para los
necesitados. Pero cuestan también los derechos individuales” (Ferrajoli, Principia Iuris.
Teoría del derecho y de la democracia, 2011b, pág. 66). No obstante este reconocimiento,
Ferrajoli encuentra en los recursos un límite insuperable.
A propósito de una controversia con Anna Pintore sobre las colisiones entre derechos165,
Ferrajoli opta por enfrentar las posibles colisiones entre los distintos tipos de derechos.
Luego de advertir que la tesis de la colisión podría valer para algunos tipos de derechos,
aquellos “consistentes en facultates agendi, de conformidad con el principio kantiano que
funda (los límites de) la libertad de cada uno en la posibilidad de coexistir y estar de
acuerdo con la libertad de los demás” (Ferrajoli, Los fundamentos de los derechos
fundamentales, 2009b, pág. 351), precisa que esta tesis no cabe respecto de los derechos
sociales, pues frente a ellos la restricción es económica: “No es en los derechos de
libertad, sino únicamente en los costes económicos que suponen, donde residen los
límites que encuentra la satisfacción de los derechos sociales” (Ferrajoli, Los fundamentos
de los derechos fundamentales, 2009b, pág. 352).
José Juan Moreso cuestionó esta tesis de Ferrajoli, proponiendo la distinción entre
conflictos intra-derechos y entre derechos. En el caso de los primeros, podrían darse
colisiones entre derechos sociales, pues los costes de su satisfacción los puede generar166.
La respuesta de Ferrajoli consiste en distinguir entre problemas de costes y los problemas
prácticos de la satisfacción de los derechos sociales con antinomias. En su concepto, se
trata más, bien de cuestiones de políticas públicas, antes que genuinas antinomias
(Ferrajoli, Garantismo. Una discusión sobre derecho y democracia, 2009d, pág. 88).
165
Anna Pintore señala que una concepción como la de Ferrajoli “choca con la intuición general de que los derechos colisionan. Los derechos, efectivamente, pueden colisionar entre sí y, con frecuencia, entran en relaciones recíprocas de suma cero” (Pintore, 2009, pág. 258) 166
Moreso plantea que “La asistencia médica requerida por x puede ir en detrimento de la asistencia médica requerida por y” y que dados estos conflictos “parece que no nos queda otra opción que dejar este tipo de decisiones a la acción legislativa ordinaria, expresión de la voluntad democrática y asesorada convenientemente por los expertos” (Moreso J. , 2009, pág. 162).
131
Esta respuesta lleva, entonces, el debate al terreno de lo político y los límites establecidos
sobre esta actividad. Frente a las opciones políticas, los derechos establecen parámetros
obligatorios. Ferrajoli distingue entre límites y contenidos. Frente a las libertades es
posible definir los límites, más no sus contenidos. Esto, por cuanto se trata de
expectativas negativas, de manera que es claro lo que está prohibido o es obligatorio;
pero los contenidos, aquello sobre lo cual operan tales expectativas, es virtualmente
infinito. Por su parte, frente a los derechos sociales ocurre lo contrario, pues los
contenidos se pueden fijar, pero no los límites, pues “son variables las necesidades y las
expectativas que expresan, como también lo es el grado en que pueden ser satisfechas”
(Ferrajoli, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, 1995, pág. 916). Por ello el
espacio político, que es mínimo frente a los derechos de libertad, es “inevitablemente
máximo porque indeterminado y no predeterminable en su medida, salvo por lo que
respecta a la obligación de satisfacer sus contenidos mínimos, en materia de derechos
sociales” (Ferrajoli, Garantismo. Una discusión sobre derecho y democracia, 2009d, pág.
95). Se comprende, entonces, por qué Ferrajoli no considera que se dé un conflicto intra-
derechos consistente en una antinomia. Si únicamente se pueden establecer los
contenidos de la expectativa de prestación, es claro que los poderes públicos encargados
de la función de gobierno167 tendrán una amplia discrecionalidad –sujeta a la obligación
de respeto antes que de aplicación- para definir los límites de estos derechos. Dado que
no hay una modalidad que cualifica el límite, la asignación de recursos en uno u otro
sentido168 no comporta invalidez y, por consiguiente, no se presenta la antinomia.
De esta manera es claro que la forma lógica de las garantías primarias de los derechos
sociales genera dificultades por su carácter absoluto, es decir, erga omnes. Por una parte,
el de los recursos disponibles y por otra, la política. La dimensión política demanda la
creación de instituciones de garantía que, como corresponde a toda institución de esta
naturaleza, no puede apoyarse en la representatividad política, sino en la aplicación
sustancial de la ley. Es decir, debe estar “a cubierto de la discrecionalidad político-
administrativa” (Ferrajoli, Principia Iuris. Teoría del derecho y de la democracia, 2011b,
pág. 386).
Con ello, claramente es necesario aproximarse a las funciones estatales, donde se podrá
considerar las garantías secundarias para los derechos sociales.
167
Más adelante se trabaja este concepto. 168
Ver cita 166 anterior.
132
3.4 Síntesis de la sección 3
Para una síntesis sobre el concepto de derechos fundamentales y la perspectiva de
Ferrajoli sobre los derechos sociales, puede comenzarse por indicar que él entiende los
derechos fundamentales como normas tético-deónticas. De hecho, son las normas tético-
deónticas por excelencia.
Ello significa que los derechos fundamentales son tales ab initio; es decir, una vez
estatuidos, las modalidades y las expectativas que corresponden a sus contenidos
normativos, son las normas en sí mismas. Por otra, que estos derechos se refieren
exclusivamente a comportamientos, en tanto que normas deónticas.
La caracterización de los derechos fundamentales se hace a partir de un cuantificador
universal. Así, son fundamentales aquellos derechos subjetivos –expectativas de
prestaciones o de no lesiones-que son reconocidos a todos, sean seres humanos,
ciudadanos, capaces de obrar o ciudadanos capaces de obrar.
Estos derechos se dividen en dos grupos básicos, individuales y sociales. Los primeros, a
su vez, en derechos de libertad o de autonomía. Los derechos de autonomía consisten en
aquellos derechos que tienen como contenido potestades, es decir, un poder ejercido en
interés propio, como es la autonomía civil para contratar, y la autonomía política para
elegir. Estos se corresponden a los derechos secundarios. Por su parte, los derechos de
libertad se dividen en libertades frente a y libertades de. Los primeros consisten en
expectativas de no lesión, como el derecho a la integridad física. Por lo mismo, se trata de
un derecho pasivo. Los segundos son los derechos facultad, que tratan del mero
comportamiento, como la libertad de circulación o de pensamiento. Éste, junto a los
derechos de autonomía, es un derecho activo. Los derechos sociales son derechos pasivos
y primarios –que, junto a las libertades, corresponden a intereses o necesidades vitales-.
Los derechos sociales consisten en expectativas positivas de prestación.
Los derechos individuales y los sociales operan de manera distinta frente a la igualdad. Lo
opuesto a la igualdad es la desigualdad, no la diferencia. Ésta es producto de rasgos
naturales o culturales de la persona y permiten su individualidad. Por lo mismo su
defensa es expresión de la protección de las libertades, en particular aquellas libertades
de. Las desigualdades, en cambio, son producto de la diversidad de distribución de
derechos patrimoniales, posiciones de poder o de sujeción en la sociedad. Frente a estas
desigualdades, los derechos sociales fungen como mecanismos para remover aquellas
que son excesivas e intolerables, logrando mínimos de igualdad material.
Los derechos sociales operan sobre bienes sociales. Esto es, bienes que, tradicionalmente
ha estado bajo la esfera de los derechos patrimoniales, y respecto de los cuales, debido a
133
la transformación de la sociedad y la creciente dependencia del ser humano hacia bienes
vitales producidos por éste, se ha trasladado a la esfera pública su prestación. Por ello, los
costes constituyen el verdadero límite a la satisfacción de los derechos sociales.
Con esto último se marca una fuerte diferencia entre los derechos individuales y los
derechos sociales. Respecto de los primeros es posible establecer los límites de la
actuación de los poderes públicos, consistentes en la expectativa de no lesión. No es
posible disponer los contenidos, pues las libertades, en particular, permiten infinitos
contenidos. No así con los derechos sociales, pues de ellos se conocen (hay certeza) sus
contenidos, más no sus límites. Ellos estarán marcados por la disponibilidad de recursos y
las opciones políticas que se adopten.
4. Juez y derechos sociales
La comprensión de la función del juez en relación con los derechos sociales en
ordenamientos complejos, regidos por el paradigma constitucional, exige el estudio de
algunos de los elementos centrales de dicho paradigma. En particular, la noción de
constitución y la división de poderes, y su relación con el concepto de competencia.
4.1 Constitución, separación de poderes y competencia
De acuerdo con Ferrajoli, el constitucionalismo es uno de los desarrollos más
significativos del modelo de Estado y se apoya en el moderno positivismo. Éste se
caracteriza por el hecho de que la lengua jurídica es enteramente artificial; todos sus
significados están puestos, como ocurre con homicidio, hurto, etc. El estado
constitucional de derecho, por su parte, se caracteriza por el hecho de que además están
codificadas las reglas de producción de la lengua jurídica "no sólo las normas formales
sobre la producción de los actos lingüísticos sino también las normas sustantivas sobre los
significados o contenidos legítimamente expresables". Así las condiciones de validez
premodernas (iusnaturalismo) fueron sustituidas por normas formales de la validez de la
positividad. Esto condujo a la extensión del principio de legalidad a la legislación misma,
de manera que "todas las normas, incluidas las legislativas, son a su vez reguladas por
normas sobre la producción de sus contenidos". Definiéndose el derecho que 'debe ser'.
(Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, pág. 802).
134
Esta transformación tuvo lugar al adoptarse las constituciones rígidas en la mitad del siglo
XX, que implicó una serie de cambios puntuales:
Primero, el paso de la legalidad a la estricta legalidad. La existencia de una
constitución en el vértice del sistema jurídico fuerza a someter la producción de
normas legales no sólo a reglas formales de producción, sino también a reglas
sustantivas. Así, a la disociación validez/justicia, se suma validez formal/validez
sustancia. Surge el deber de coherencia con los principios y los derechos
establecidos en la Constitución.
En segundo lugar, el papel de la jurisdicción cambia, en tanto que tiene el deber
de "censurar como inválida [la ley] por inconstitucional cuando no sea posible
interpretarla en sentido constitucional" (Ferrajoli, Principia Iuris. Teoría del
derecho y de la democracia, 2011b, pág. 35).
En tercer lugar, se transforma "el paradigma epistemológico de la ciencia jurídica".
Ahora, en lugar de una explicación avalorativa del orden jurídico, tiene una carga
crítica y proyectiva. Se tiene el deber de advertir la existencia de antinomias y
lagunas; esto es, sobre la falta de plenitud y la incoherencia como vicios del
sistema.
Finalmente, ocurre un cambio en la relaciones entre ciencia jurídica y filosofía
política. La teoría de los límites del poder estatal no se funda más en una doctrina
"iusnaturalista exterior", sino "como teoría constitucional de los límites y los
vínculos jurídicos internos impuestos a cualquier otro poder normativo por los
derechos constitucionalmente establecidos" (Ferrajoli, Principia Iuris. Teoría del
derecho y de la democracia, 2011b, pág. 37).
4.1.1 Constitución.
El punto nodal de la transformación que plantea Ferrajoli es, según se desprende del
punto anterior, la constitución. La constitución es expresión del acto constituyente
mediante el cual se ejerce el poder constituyente169. Conforme a la primera parte de la
definición D12.22 “'Constitución' es el estatuto de una institución política consistente en
un conjunto de normas sobre la producción dotadas de algún grado de efectividad, cuyo
acto institutivo es el acto constituyente…”. En los estados modernos la constitución
corresponde a la norma de reconocimiento (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, págs. 434-
435), que es definida como “o bien la norma institutiva del conjunto de las normas que
forman un ordenamiento, o bien la norma deóntica de grado supraordenado a ellas”
(Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, pág. 433). En esta medida, en tanto que norma de
169
Definición 12.1 “’Poder constituyente’ es la situación de grado no subordinado a ninguna otra e imputada junto al acto que representa su ejercicio, aun sujeto constituyente”.
135
reconocimiento, la constitución aparece como norma supra-ordenada a todas las demás
del ordenamiento y contiene las normas de competencia y la razón social170 del Estado.
La constitución, a fin de ser democrática, debe reunir algunos requisitos, consistentes en
principios ético-políticos que únicamente se tornan en jurídicos en cuanto positivizados.
Esos condicionantes son:
a. las normas formales que establecen la forma de producción de normas y la
distribución de los poderes públicos171
b. las sustantivas, referidas a las garantías de los derechos fundamentales y de la
paz172.
Estos elementos son descriptivos de las democracias actuales en el plano dogmático; en
el teórico tienen carácter normativo. Se trata de principios iure et in iure, que serán
jurídicos en tanto que positivizados, aunque si no lo están "pueden recabarse
inductivamente del análisis del sistema jurídico", como ocurre muchas veces con la
separación de poderes, etc. Son principios iuris tantum aquellos lógicos de plenitud y
coherencia que imponen el deber de introducir las garantías; "en pocas palabras, el deber
de la plenitud y de la coherencia que pesa sobre el legislador" (Ferrajoli, Principia Iuris I,
2011a, pág. 815).
Las normas sobre división y separación de poderes y de representación política
corresponden a las normas de reconocimiento de competencias del orden instituido y el
deber de protección de la paz y de protección de los derechos fundamentales 'vitales',
corresponden a la norma de reconocimiento en la dimensión de razón social de la
respectiva institución pública. Lo cual viene a corresponder, de alguna manera, a la
división tradicional entre parte orgánica y dogmática de la constitución. La segunda
contiene la razón social y la primera a las normas de competencia, que en conjunto
completan la norma de reconocimiento.
170
La razón social es un elemento que introduce Ferrajoli para explicar las obligaciones imputadas a los sujetos artificiales. Lo define en los siguientes términos: “D8.14 'Razón social' es el estatus de un sujeto jurídico artificial consistente en la obligación que se le imputa de actuar las expectativas y los intereses de las personas naturales en cuyo interés ha sido instituido". 171
Ferrajoli los describe así: "aa) la producción de normas y/o de actos de gobierno por parte de los mismos sujetos que son sus destinatarios, ya sea directamente o a través de representantes; ab) la distribución de los poderes públicos, como resulta de un lado de la división de cada poder entre sujetos distintos, y de otro por la separación entre las que llamaré 'funciones de gobierno' y 'funciones de garantía'" (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, pág. 814). 172
En términos de Ferrajoli "ba) las garantías del conjunto de los derechos fundamentales -políticos, civiles, de libertad y sociales- idóneas para caracterizar, como veremos analíticamente en la cuarta parte, otras tantas dimensiones -la política, la civil, la liberal y la social- de la democracia constitucional; bb) la garantía de la paz que a su vez, como veremos, está conectada por una relación de recíproca implicación y connotación a la de los derechos fundamentales" (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, pág. 815).
136
A partir de ello se complementa la definición de una constitución democrática en los
siguientes términos:
D12.22 "'Constitución' es el estatuto de una institución política consistente en un
conjunto de normas sobre la producción dotadas de algún grado de efectividad,
cuyo acto institutivo es el acto constituyente y que, en democracia, tiene: a) como
normas de reconocimiento de la esfera pública la división de poderes, la
representatividad política de las funciones de gobierno a través del ejercicio de los
derechos políticos y la separación de esas últimas respecto a las funciones de
garantías, b) como normas de reconocimiento de la esfera privada la producción
por obra del ejercicio de los derechos civiles de las situaciones disponibles a ella
pertenecientes y c) como razón social la garantía de los derechos de libertad y de
los derechos sociales estipulados como vitales por sus normas sustantivas"
(Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, págs. 841-842).
A partir de esta definición es posible distinguir dos ejes a partir de los cuales se estructura
el edificio del estado constitucional: las normas de competencia y su razón social. La
razón social se ha estudiado a propósito de los derechos fundamentales. Empero la
función de garantía de los mismos, en tanto que actos normativos o predispuestos
normativamente –la producción de normas primarias, para satisfacer garantías primarias,
y de normas secundarias, para satisfacer las garantías secundarias-, es, por entero,
dependiente de las normas de competencia. Para el tema que ocupa este estudio
interesan aquellas referidas en el punto a) de la definición, toda vez que la definición de
los derechos sociales está asociada a la de bienes sociales, que supone una tarea asignada
a la esfera pública.
4.1.2 División y separación de poderes
Pocas ideas han marcado de manera tan profunda a los ordenamientos modernos como
el principio de separación o de división de poderes. No sólo fue contemplado por teóricos
como John Locke o el Barón de Montesquieu, sino que fue uno de los argumentos
centrales de Madison para proponer el modelo constitucional estadounidense173 y
establecido como definición positiva de los elementos de una constitución en el artículo
16 de la Constitución de Francia de 1791: “Artículo 16.- Toda sociedad en la cual no esté
173
Sobre el particular, consultar los documentos de El Federalista, en particular los documentos 47 y 48. En particular, en el documento 47 Madison escribió el 30 de enero de 1788 “The accumulation of all powers, legislative, executive, and judiciary, in the same hands, whether of one, a few, or many, and whether hereditary, self-appointed, or elective, may justly be pronounced the very definition of tyranny” (Hamilton, Jay, & Madison, 2013, pág. 262)
137
establecida la garantía de los derechos, ni determinada la separación de los poderes,
carece de Constitución”.
Ferrajoli presenta una distinción clara entre los conceptos de división del poder174 y de
separación de poderes175. Separación de poderes es un principio organizativo "en virtud
del cual funciones distintas se especializan mediante su atribución a instituciones entre sí
independientes" y división del poder es la manera de articular el poder "de manera tal
que, gracias a recíprocos controles y equilibrios, la competencia relativa a una misma
función quede dividida entre instituciones, u órganos y/o funcionarios distintos, a fin de
que el poder de uno delimite el del otro" (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, pág. 817). La
primera genera independencia y la segunda inter-dependencia.
Antes de avanzar, resulta de suma importancia tener presente que Ferrajoli señala que
tanto la división del poder, como la separación de poderes, son normas de competencia.
Es decir, trata de la competencia176 y se refieren a las reglas que definen requisitos de
forma para el ejercicio de funciones, de las que son titulares personas artificiales y que
son actuadas por sus funcionarios, personas naturales177.
Las normas de competencia178 se identifican con la competencia, "como sus norma tético-
constitutivas, o bien con normas con ellas presupuestas, como sus normas hipotetico-
constitutivas" (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, pág. 588). Las primeras como la
competencia institucional de los entes u órganos y las segundas como la competencia
174
Definido en D12.5 en los siguientes términos: "La 'división del poder' es una norma de competencia relativa a las funciones de una institución, en virtud de la cual los actos mediante los que se ejercen las funciones por parte de funcionarios que de ellas están investidos suponen la designación de éstos y/o la realización de actos instrumentales por parte de otros funcionarios". 175
Definido en D12.8 así: "La 'separación de poderes' es una norma de competencia relativa a las funciones de una institución, en virtud de la cual los actos mediante los que se ejercen las funciones por parte de los funcionarios que están investidos de las mismas suponen la no designación de éstos y/o la no realización de actos instrumentales por parte de funcionarios de instituciones diferentes". 176
Ferrajoli cuestiona el tratamiento que desde la teoría se le ha dado a la competencia. Así, cuestiona que se considere como una función, pues en ese caso podría fungirse competencia por función; si se entiende como un estatus, cabría preguntarse a quién se imputa el estatus: al funcionario o al órgano. También hay, señala, dificultades para relacionar competencia y validez. Pareciera que existe una tendencia a señalar que la competencia es una condición suficiente de la validez del acto que la requiere, en cuyo caso se entendería competencia como una norma permisiva. Pero ello llevaría a que competencia se confundiera con validez, toda vez que únicamente están permitidos los actos válidos. (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, pág. 585 y cita 13.) 177
La definición D10.10 sobre competencia es: "La 'competencia' es el estatus jurídico de una persona artificial y/o de uno de sus órganos, así como de sus funcionarios, producido por un acto institutivo y exigido, como requisito de forma, a los actos preceptivos imputables a los primeros y actuables por los segundos en ejercicio de funciones de las que son titulares los primeros y que se imputan a los segundos". 178
La definición D10.11 señala: “'Normas de competencia' son las normas adscriptivas de competencias y de las correspondientes funciones en favor de una persona artificial (y/o de uno de sus órganos) e hipotético-constitutivas de la competencia de sus funcionarios en esas misma funciones, así como regulativas de la forma de los actos preceptivos imputables a la primera y realizados por los segundo en el ejercicio de las referidas funciones”
138
representativa de sus funcionarios. Pero se trata de las mismas normas, con dimensiones
distintas.
Las normas de competencia son de enorme complejidad y comprenden los 4 tipos de
normas -téticas e hipotéticas, deónticas y constitutivas-. En cuanto normas deónticas, de
ellas puede predicarse la observancia o la inobservancia pues "concretamente, son
normas formales sobre la producción de los actos preceptivos, cuya observancia o
conformidad es condición de su existencia o cuando menos de su validez formal, y cuya
inobservancia o disconformidad -la incompetencia, precisamente- es un vicio de forma
que comporta su inexistencia o cuando menos su invalidez formal" (Ferrajoli, Principia
Iuris I, 2011a, pág. 590).
Además de este vínculo con la validez formal, el problema de la competencia "coincide
con el de la legitimación de los sujetos habilitados para obrar en nombre y por cuenta de
aquéllas [personas jurídicas], que es a su vez un requisito esencial de la forma de los actos
realizados por tales sujetos en su representación, y por lo tanto de su vigencia y validez"
(Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, pág. 584). Este punto es decisivo, pues la fuente de la
legitimación permitirá distinguir entre dos funciones básicas dentro del Estado y, a partir
de ello, comprender la función judicial.
La división del poder y la separación de poderes son, en el plano teórico, contrarias. La
primera apunta a la existencia de una misma función, que es ejercida por distintos
órganos, mientras que la segunda se refiere a la existencia de funciones distintas que, por
lo mismo, deben ser realizadas por órganos distintos. Es decir, con la división del poder
hay alguna forma de competencia compartida, lo que no ocurre con la separación de
poderes. Así, la división del poder apunta al concepto de balance de poder179, mientras
que la separación de poderes a la independencia de un poder respecto del otro. Aunque
en términos lógicos, precisa Ferrajoli, las formas puras de separación y de división son
incompatibles, las formas intermedias (separación funcional, separación orgánica, división
orgánica y división funcional) pueden operar de manera combinada. De ahí que la división
orgánica sea compatible con la separación funcional y la división funcional compatible con
la separación orgánica. Ejemplo del primer caso es la designación de los magistrados por
órganos representativos y de la segunda, la autorización de órganos de gobierno o
legislativos para ejercer ciertas funciones judiciales, como juzgar a un miembro del
179
El paso de la separación de poderes al reconocimiento de la necesidad de un balance se encuentra en los documentos de El Federalista, donde Madison, expone las razones por las cuales se requiere que un poder pueda controlar al otro. En el documento No. 50 Madison se pregunta y responde: “TO WHAT expedient, then, shall we finally resort, for maintaining in practice the necessary partition of power among the several departments, as laid down in the Constitution? The only answer that can be given is, that as all these exterior provisions are found to be inadequate, the defect must be supplied, by so contriving the interior structure of the government as that its several constituent parts may, by their mutual relations, be the means of keeping each other in their proper places. (Hamilton, Jay, & Madison, 2013, pág. 281).
139
parlamento (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, pág. 821). La cuestión está en cómo definir
cuándo se aplica uno u otro principio.
La referencia a la legitimación es indicativa de un criterio para resolver esta cuestión.
Según considera Ferrajoli, si existe la misma fuente de legitimación se ha de aplicar el
principio de división del poder, en tanto que si son distintos, ha de aplicarse la separación
de poderes (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, pág. 824). Dos son las fuentes de
legitimación identificadas por Ferrajoli. Por una parte, la representación política180 de
intereses generales, que cabe predicar del legislador y del gobierno y, por otra, la “rígida
sujeción a la ley a través de su aplicación (también) ‘sustancial’ a los casos particulares”
(Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, pág. 824). Estas fuentes de legitimación se
corresponden, de alguna manera, a la distinción entre voluntad y conocimiento, poder y
saber, innovación y conservación, legis-latio e iuris-dictio, como formas de producción
normativa. El primer elemento de cada pareja está relacionado con la esfera de lo
decidible y el segundo a la esfera de lo indecidible181.
La esfera de lo decidible supone la existencia de discrecionalidad, como ocurre con la
actividad legislativa y gubernamental, sujetos a la aplicación de las formas y el respeto
por los contenidos sustantivos. Por su parte, la esfera de la indecidible supone la sujeción
a las formas y contenidos supra-ordenados, los cuales se aplican, como ocurre con la
actividad judicial y la administrativa. Así, es posible distinguir entre funciones de
gobierno, que son las funciones legislativa y gubernamental, “cuyo ejercicio es válido
sustancialmente si respeta las normas sustantivas de producción”182 y las funciones de
garantía, consistentes en “garantías primarias o en garantías secundarias producidas por
el ejercicio de la función legislativa y actuadas por actos cuya validez sustancial depende
de la aplicación sustancial de las normas sustantivas sobre su producción"183.
Se puede apreciar cómo la diferencia sustancial entre una función y otra está vinculada a
la distinción entre respeto y aplicación. Ferrajoli define uno y otro concepto en los
siguientes términos:
D9.34 "'Aplicación' es el acto formal o la decisión obligatoriamente vinculados, el
primero en cuanto a las formas y la segunda también en cuanto a los significados,
por las normas, respectivamente formales y sustantivas, sobre su producción"
180
Definida en D12.4 como “la norma de competencia en virtud de la cual la representación orgánica en orden al desempeño de funciones públicas es confiada a sujetos elegidos mediante el ejercicio de los derechos políticos del voto”. 181
La diferencia entre esfera de lo decidible y lo indecidible, se refiere a los ámbitos de producción normativa que están abiertos en cuanto a los contenidos regulables, en tanto que básicamente sujetos a normas formales, frente a aquellos en que, por estar presentes los derechos fundamentales, también existe sujeción a los elementos sustantivos (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, pág. 775). 182
Definición D12.11 183
Definición D12.12
140
D9.35 "'Respeto' es toda decisión cuyo significado sea decidido en observancia de
las normas substantivas sobre su producción"
La aplicación, como se desprende de la definición, supone una sujeción estricta, tanto a
las formas, como también a los significados de las normas supraordenadas. Mientras que
el respeto significa tener presente el significado, es decir cualquier significado que no esté
prohibido: “el respeto, que tiene lugar en todas las decisiones –autónomas como los
negocios privados, o discrecionales como las leyes y las disposiciones administrativas-
cuyos significados no sean incompatibles con las normas de grado supraordenado”
(Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, pág. 528).
Se comprende entonces que la función gubernamental está sujeta, en lo que respecta a
los significados, simplemente a que las decisiones adoptadas no sean incompatibles con
los significados supra-ordenados. En otras palabras, que las decisiones sean coherentes,
pues existe una relación de implicación entre respeto y coherencia (Ferrajoli, Principia
Iuris I, 2011a, pág. 529). La función de garantías implica la estricta observancia de los
elementos formales, sustantivos y sus significados, es decir conformidad184 y
subsunción185. Típica función de garantía es, naturalmente, la función judicial.
4.2 Función judicial
Llegado a este punto, es posible una caracterización de la función judicial dentro de la
teoría de Ferrajoli. Según se ha visto, la función judicial es una función de garantía,
caracterizado por el deber de aplicación de las normas supra-ordenadas, es decir, sujeta a
los principios de conformidad y de subsunción.
A fin de precisar más la función jurisdiccional, es necesario tener presente que la función
de garantía opera en distintos niveles. Antes se explicó cómo Ferrajoli distingue entre
garantías primarias y secundarias (las primeras corresponden a las obligaciones y
prohibiciones correspondientes a los derechos subjetivos y las segundas, a la anulabilidad
de los actos inválidos y la responsabilidad por actos ilícitos, en particular por violación de
garantías primarias). A partir de ello se pueden identificar 3 niveles de funciones
garantistas:
184
Conformidad es correspondencia formal. Correspondencia es “la observancia obligatoria, en relación con las normas de un acto formal o con el significado de una decisión, de las normas sobre su producción” Definición D9.38. 185
Definida en D9.38 como “la observancia obligatoria, en relación con el significado de una decisión, de la norma sustantiva sobre su producción”.
141
Nivel de introducción de las garantías mismas. Las garantías, a pesar de estar
implicadas en la razón social, "existen en cuanto sean positivamente introducidas
por específicos actos normativos, en ausencia de los cuales permanecen en el
estado de obligaciones de establecerlas" (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, pág.
769).
Nivel de aseguramiento de las garantías primarias. Se trata del cumplimiento -
directa satisfacción o no violación- de las garantías primarias. "Se trata de las
funciones mediante las que se produce operativamente el funcionamiento
fisiológico de las instituciones públicas"; es decir, la realización de su razón social
(Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, pág. 769).
Nivel de aseguramiento de las garantías secundarias. Es decir, la efectiva
anulación del acto inválido y la declaración de responsabilidad por actos ilícitos.
En el modelo de la democracia constitucional estos niveles operan a partir de una
metagarantía básica, de crear las garantías, ubicado en el nivel constitucional. Esto, por
cuanto las normas téticas que son los derechos fundamentales, imponen un deber
primario, consistente en la obligación de crear las garantías. Este deber se dirige
principalmente al legislador, encargado de creación de estas garantías y a la
administración y a la judicatura, encargados de actuar las garantías, primarias o
secundarias, según su función (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, pág. 771).
En este orden de ideas, es claro por qué Ferrajoli define la función judicial186 como “la
función pública consistente en las garantías secundarias producidas por el ejercicio de la
función legislativa y actuadas mediante actos cuya validez sustancial depende la
aplicación sustancial de las normas sustantivas sobre su producción”. En esta definición se
combina la caracterización de la función judicial como función de actuación de las
garantías secundarias y el hecho de que opera bajo los principios de conformidad y
subsunción.
El hecho de que la judicatura opere sobre la base de la aplicación, en lugar del respeto, de
las normas sustantivas, significa que se convierte en el principal factor de efectividad de
los derechos fundamentales (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, pág. 831), a partir de la
anulación de los actos inválidos que los violan y la sanción a los responsables por
infringirlos. La función judicial se actúa a través de actos de jurisdicción, que son actos
preceptivos que “en el ejercicio de la función judicial, cuando constata la inobservancia de
una norma primaria, pronuncia la anulación o la condena aplicando las normas violadas
como normas sustantivas sobre su producción”187. Esta definición, según expresa
Ferrajoli, contiene las cuatro características de la jurisdicción:
186
Definición D11.44. 187
Definición D12.19
142
Siempre se trata del ejercicio de la función judicial, que consiste en la garantía de
la anulabilidad de los actos inválidos o de responsabilidad por los actos ilícitos
objeto del juicio (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, pág. 832)
Es un ejercicio de constatación. Se constata la existencia de un acto inválido o de
un acto ilícito. El nexo entre prueba e interpretación operativa de las normas
violadas se da en cuanto se prueba el hecho al que la norma se aplica y es
interpretación operativa de la norma aplicada (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a,
pág. 833).
La jurisdicción consiste siempre en la aplicación de normas secundarias a la
inobservancia constatada de normas primarias (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a,
pág. 834).
Finalmente, la jurisdicción "consiste siempre en la aplicación, como normas
sustantivas sobre su producción, de las mismas normas cuya inobservancia
constata, o sea, la realización de actos inválidos o ilícitos" (Ferrajoli, Principia Iuris
I, 2011a, pág. 834). Con ello, como se advirtió antes, resulta que toda norma
adquiere en sede judicial el carácter de norma hipotética o secundaria. Lo que
confirma el carácter relativo de la distinción entre normas téticas e hipotéticas.
Las normas sobre derechos fundamentales son tética en cuanto su formulación,
pero hipotéticas en cuanto se constata su inobservancia.
4.3 Función judicial y principios
Esta caracterización de la función judicial permite volver a considerar algunos aspectos de
la tesis de Ferrajoli sobre reglas y principios.
En primer lugar, la afirmación de que, según entiende Ferrajoli, Dworkin considera que los
principios se respetan, mientras que las reglas se aplican (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a,
pág. 832). Frente a esta tesis, Ferrajoli invierte la relación, de manera que las reglas se
respetan y los principios se aplican. En sus palabras
Las reglas, como son típicamente las normas penales, cuando son observadas no
son aplicadas sino simplemente respetadas. Y los principios, por ejemplo los
constitucionales, cuando por el contrario son violados, se manifiestan como reglas,
aplicables judicialmente, como normas sustantivas que prefiguran «supuestos de
hecho prohibidos», a las decisiones inválidas que constituyen su violación
(Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, págs. 532-533).
Esta afirmación únicamente tiene sentido a partir de tres consideraciones. La primera que
la observancia de las reglas se ha definido exclusivamente en función de los sujetos
143
privados, pues de lo contrario habría que admitir que la administración aplica las reglas.
Pero más allá, que comprende la observancia de las reglas a partir de espacios de
autonomía (derechos civiles) o de libertad, de manera que no comprende un deber de
aplicación de las normas formales y sustantivas. Por ejemplo, si en lugar de considerar la
observancia de las normas penales –es decir, no infringir las prohibiciones establecidas-,
se consideran obligaciones, como en materia del manejo de información personal por
parte de entidades privadas, su actuación, por ejemplo el suministro de esa información
personal a terceras personas, únicamente será válido (el contrato será válido) si se aplica
la normatividad pertinente. En tercer lugar, supone que los principios son reglas, de
manera que el juez puede, mediante subsunción, anular el acto violatorio de los derechos
(principios) constitucionales. Bajo esta idea subyace el olvido de que la violación del
principio (de un derecho fundamental) no es algo evidente, ni absoluto (en el sentido de
todo o nada), sino que se trata de una decisión sobre el alcance normativo del principio.
Ferrajoli señalaría que esta actividad no es más que expresión de la interpretación
operativa, lo que le permite superar la idea de que existe alguna forma de ponderación.
El segundo punto es la idea de que la distinción entre reglas y principios conduce a la
debilitación de la fuerza normativa de los segundos, bajo dos vías. Una, por negación de
carácter absoluto del principio, es decir, su negación como norma, por cuanto ante una
disposición constitucional el juez se preguntaría no si debe aplicarla o no, sino si, dadas
las circunstancias, otro principio fuerza a su no aplicación188. La otra, es más compleja y se
refiere a la derivación de principios que no tienen un referente explícito en la
constitución. Ferrajoli lo explica en los siguientes términos:
Pero hay otro aspecto, todavía más perverso e insidioso, de la aproximación
antipositivista y principialista a las constituciones. La idea de que las normas
constitucionales no son normas rígidamente vinculantes, a las que se encuentran
sometidas la jurisdicción y la legislación por ser de grado subordinado a ellas, sino
principios ético-políticos fruto de argumentaciones morales, cuando no hayan
quedado confinadas en el debate académico entre filósofos del Derecho, ha
favorecido el desarrollo de una inventiva jurisprudencial puesta de manifiesto en
la creación de principios que no tienen ningún fundamento en la letra de la
Constitución (Ferrajoli, Constitucionalismo principialista y constitucionalismo
garantista, 2011c, pág. 43).
Ferrajoli se refiere en contra de la “creación” judicial de principios a la existencia del
“«principio de la no sorpresa», en la garantía de la seguridad del ciudadano contra
188
Ferrajoli ilustra el punto con una cita de Dworkin sobre el alcance de la primera enmienda (Ferrajoli, Constitucionalismo principialista y constitucionalismo garantista, 2011c, pág. 42), para concluir que en lugar de normas vinculantes, quienes apoyan la tesis de la ponderación conciben los principios como principios morales, librados a la discrecionalidad argumentativa.
144
decisiones demasiado inesperadas”189 (Ferrajoli, Constitucionalismo principialista y
constitucionalismo garantista, 2011c, pág. 43) y otras identificadas en la jurisprudencia
del tribunal constitucional brasileño, así como en el italiano. En concepto de Ferrajoli, se
trata de innovaciones normativas realizadas por jueces, al amparo de principios
constitucionales y que desconocen el carácter prescriptivo de los principios.
Para lo que interesa en este estudio, la crítica de Ferrajoli se dirige principalmente a la
subversión de la función jurisdiccional que este tipo de decisiones comporta. Ferrajoli
entiende que con ello el juez abandona su función de aplicación del derecho.
4.4 Función judicial, lagunas y derechos sociales
Tal como se indicó al comienzo de este estudio sobre Ferrajoli, se intenta indagar sobre
las posibilidades de actuación de los jueces ante los derechos sociales, en particular,
cuando se demanda la aplicación directa de los derechos constitucionales.
Ferrajoli subraya, en este punto, la necesidad de construir una teoría apropiada para los
derechos sociales y tiene claridad sobre el hecho de que por vía judicial es posible lograr
una mayor eficacia de los mismos. Así, en el prólogo a la obra de Abramovich y Courtis
sobre los derechos sociales, afirma:
“La violación de un derecho de libertad o, peor aún, de la integridad personal o del
derecho a la vida, puede ser sancionada, pero ciertamente no anulada. Por el
contrario, la violación por incumplimiento de un derecho social bien puede ser
reparada con su ejecución, aunque sea tardía. Bajo este aspecto, las garantías
jurisdiccionales de un derecho social pueden ser aún más efectivas que las de un
derecho de libertad” (Abramovich & Courtis, 2004, pág. 11).
En la misma línea, señala que puede ser necesario diseñar una nueva jurisdicción que
permita la garantía (secundaria) de los derechos sociales, pero “la experiencia
jurisprudencial, al desmentir el lugar común de la no accionabilidad de los derechos
sociales, ha mostrado los ulteriores espacios de justiciabilidad de los mismos y de
exigibilidad de las prestaciones que forman su contenido ante las tradicionales
jurisdicciones civil, penal y administrativa” (Ferrajoli, Principia Iuris. Teoría del derecho y
de la democracia, 2011b, pág. 388). En apoyo a esta idea cita el texto de Abramovich y
Courtis (Los derechos sociales como derechos exigibles), entre otras referencias.
189
Se trata del principio de confianza legítima, de claro desarrollo jurisprudencial, no sólo en las jurisdicciones constitucionales latinoamericanas, sino y principalmente, por el Tribunal de la Unión Europea. (López, 2009)
145
Con todo, el problema sigue latente, pues los estudios, como el que cita Ferrajoli, se
dirigen a mostrar que los derechos sociales, o bien implican derechos de contenido
negativo que pueden defenderse por vía judicial, o bien que existen vías indirectas para
lograr la protección de los derechos sociales. Su centro de atención no es, sin embargo, el
caso de la laguna.
Ferrajoli es consciente de que las lagunas primarias en materia de derechos sociales
constituye uno de los principales problemas en las democracias constitucionales, como ya
se manifestó. Pero frente a ellas, simplemente advierte sobre el deber de colmarlas, sin
asignar a la función judicial papel alguno.
Antes se trató el tema de las lagunas y se explicó cómo Ferrajoli entiende que ellas
únicamente pueden ser resueltas mediante la introducción de una norma. En otros
términos, frente a la norma tética que contempla un derecho subjetivo fundamental, es
necesario que el legislador adopte la garantía primaria, consistente en su desarrollo. Ello
saca al juez de plano. Este carece de competencia para adoptar las garantías primarias,
pues su función se restringe a la anulación y a la sanción. Así, frente a la demanda de una
aplicación directa de un derecho social, el juez no tiene más remedio que constatar la
laguna. Ello se refuerza con el hecho de que la función judicial opera exclusivamente post
factum (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, pág. 637), de manera que no se le permite al
juez anticipar violaciones. En suma, el juez es boca de la ley y cuando esta guarda silencio,
también lo hace su servidor.
5. Reflexión final.
El propósito de este estudio es indagar sobre las alternativas que el juez tiene a la hora de
enfrentarse a una pretensión de aplicación directa de los derechos sociales consagrados
en una constitución. La respuesta que surge del análisis de la teoría de Luigi Ferrajoli es
que el juez no tiene más opciones que constatar la existencia de una laguna primaria. La
aplicación directa de un derecho social supone que no existe un desarrollo legal respecto
del punto en controversia y se concreta en el debate de si el juez puede disponer la
satisfacción de la prestación demandada. Con ello, cabe advertir, se excluye el caso en
que la protección del derecho social se logre por vías indirectas, por ejemplo, mediante la
protección de derechos de autonomía o garantías de no lesión. Se trata, en la más pura
terminología de Ferrajoli, de la satisfacción de una expectativa positiva de prestación.
La respuesta de Ferrajoli, con todo, es absolutamente consistente con su propia teoría. En
un modelo de reglas, donde las normas téticas-deónticas –como lo son los derechos
146
fundamentales, incluidos los derechos sociales- no son autoejecutables, no cabe más
opción que esperar un desarrollo normativo. El juez, en tanto que revestido de la función
de garantía, consistente en anulación del acto inválido o de sanción a la infracción de
normas imperativas, no tiene competencia alguna de producción normativa de desarrollo
de los derechos fundamentales.
Al cerrarse la opción, dentro de la teoría de Ferrajoli, de considerar la existencia de
principios, también se impide la posibilidad de que el juez asuma un rol activo dentro del
ordenamiento. Este papel activo está reservado a quienes ejercen funciones de gobierno
–el legislador y el gobierno propiamente dicho-. De ahí que se indiquen como
desviaciones soluciones, como aquellas tomadas del Tribunal Constitucional de Brasil, que
derivan principios desde la propia constitución y al margen de su texto explícito.
Quizás, tomando en serio la indicación de Ferrajoli de que se requiere un trabajo teórico
sobre los derechos sociales, un esfuerzo en este sentido pueda ofrecer una explicación a
la creciente protección de los derechos sociales por vía judicial. Es probable que exista un
cambio de paradigma, producto de los propios límites de la democracia liberal para
enfrentar una sociedad más artificial, donde la mayor ganancia histórica no sea la
igualdad en la ley y un igual derecho a la supervivencia, sino cómo enfrentar la exclusión
social.
IV. ALGUNAS CONSIDERACIONES EN TORNO A ROBERT ALEXY Y LUIGI
FERRAJOLI
Las tesis de Alexy y Ferrajoli que se han descrito en los apartados anteriores, han dado (y
siguen dando) lugar a intensos debates que no se pueden seguir aquí, pues desbordarían
el objeto de esta investigación. En su lugar se hará una referencia a algunos puntos, con
miras a la discusión que se hará en el capítulo III y en relación con las observaciones que
se realicen sobre la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia en materia de
derechos económicos, sociales y culturales.
La primera y, quizás, más clara de todas las cuestiones que han generado debate en torno
a las posturas de estos autores es aquella relativa a las reglas y principios dentro del
sistema jurídico. El carácter normativo de los principios. Las posturas no pueden ser más
que radicales, Alexy apoyando el carácter normativo de los principios y Ferrajoli
negándolo. No es del caso entrar a reproducir las razones que uno y otro aducen para
sustentar sus respectivas tesis, antes bien, interesa indagar, por una parte, sobre la idea
147
de derecho que está tras ellas y, por otra, sobre la manera en que ello afecta la
protección judicial de los derechos económicos, sociales y culturales.
Por la idea de derecho se entenderá la visión o el modelo que se pudo tener en mente al
proponer la concepción del derecho y todo el análisis realizado, bien sea a partir de dicha
concepción o con ocasión a ella. Es, por decirlo de alguna manera, el referente imaginario
desde el cual se parte. Frente a ella, ambos autores son radicalmente distantes. Ferrajoli
parte desde la idea de un derecho aséptico, perfectamente ordenado, sin contradicciones
ni imprecisiones lingüísticas y donde todas las opciones están claramente definidas. Se
trata de una visión en la cual el derecho no sorprende, en tanto que todos los aspectos de
la realidad pertinentes para el derecho están cubiertos, dado que están regulados al
mínimo detalle. Así, la garantía máxima se resume en la certeza y en la tipicidad. De ahí
que el modelo que tiene en mente sería aquél del derecho penal, en el cual las conductas
sancionables están perfectamente identificadas y al juez únicamente le corresponde
establecer la ocurrencia o no del hecho, de la conducta típica y, a partir de ello, imponer
la correspondiente sanción o cesar la causa. La única valoración posible es sobre el
aspecto fáctico. Ello explica que se pregunte si “lo ponderado por los jueces «en los casos
concretos» no son los principios, sino, más bien, las circunstancias de hecho en que tales
casos justifican su aplicación” (Ferrajoli, Constitucionalismo principialista y
constitucionalismo garantista, 2011c, pág. 47). El mismo responde que existe
ponderación, pero ella no tiene por objeto “las normas a aplicar, sino, antes bien, las
circunstancias de hecho previstas por las mismas a los fines de calificar jurídicamente y
connotar equitativamente el caso sometido al juicio” (Ibíd., págs. 47-48).
De allí que sus ejemplos sean, mayoritariamente, referidos al derecho penal. Respecto de
la ponderación de hechos señala que en “el Derecho penal, por ejemplo, la ponderación
entre circunstancias agravantes y circunstancias atenuantes del delito, una y otras
expresadas en forma de reglas, está directamente prevista por la ley para realizar el juicio
de equivalencia o de prevalencia de unas sobre otras” (Ibíd., pág. 48).
Lo anterior explica, al margen de la derivación lógica desde la axiomática, la dificultad
para aceptar la producción judicial del derecho: se socavaría el principio “Nullum crimen,
nulla ponea sine scripta, stricta, certa et praevia lege”. Por lo mismo, ante la perversión
(inevitable, pero altamente cuestionable para Ferrajoli) de la indeterminación semántica
de las normas, si el “juez termina de hecho por ser un poder creativo, no reconducible a
los tres poderes fisiológicos –de interpretación de la ley, de valoración de las pruebas y de
connotación equitativa de los hechos-, entonces se convierte en lo que he denominado
poder de disposición, que en cambio es un poder ilegítimo”, al invadir competencias de
otros órganos (Ibíd., pág. 48) (Cursiva en el origina).
148
Así las cosas, poco o ningún margen legítimo tiene el juez ante derechos económicos,
sociales y culturales. Si éstos no se han desarrollado por el legislador, el juez, salvo que
asuma dicho poder de disposición, no tiene más remedio que advertir sobre la falla y
esperar a que el legislador asuma sus deberes constitucionales. Esto, cabe señalar, se va
bien con una idea de que el Estado y la regulación es una restricción de la libertad, pues la
ausencia de regulación implica mayor libertad. Cosa que discutiblemente puede
predicarse de los derechos económicos, sociales y culturales, donde la ausencia de
regulación equivale, precisamente, a menos derechos. Así, la idea de derecho que
subyace a su teoría es una estrechamente vinculada al ideario liberal clásico y el legislador
racional.
Por su parte, Alexy parte de una visión del derecho menos idílica. El derecho refleja
tensiones y luchas, que se vierten en los textos. Estos pueden ser claros u oscuros, lo cual
inevitablemente crea un espacio creativo, argumentativo, importante. De hecho, Alexy es
consciente de que “[N]ingún legislador puede crear un sistema de normas tan perfecto
que todos los casos se puedan resolver solamente en virtud de una simple subsunción de
la descripción del estado de cosas bajo el supuesto de hecho de una regla” (Alexy, Los
principales elementos de mi filosofía del derecho, 2009, pág. 81). No existe en su teoría
indicación alguna que lleve a pensar que este autor niegue la importancia de precisión y
certeza en el derecho, pero tampoco reclama un modelo puro y aséptico. Su debate no
es en torno a cómo debe ser el derecho en términos sistémicos y lingüísticos, sino sobre
qué debe tener presente el jurista y, en particular el juez, para enfrentarse debidamente
con esa realidad normativa. Su referente es la actividad del juez constitucional (casi con
exclusividad el de la República Federal de Alemania), que tiene que vérselas con textos
normativos oscuros, como los principios, y con estructuras valorativas. De ahí que su
preocupación sea cómo, ante un marco normativo que ofrece diversas opciones, el juez
puede asumir su función debidamente.
Claramente para enfrentar esta dificultad el juez ha de acudir a la teoría del discurso
jurídico (argumentación jurídica). Bien se sabe que Alexy entiende que dicho discurso
jurídico es un caso especial del discurso práctico general. Teniendo ello presente, éste
autor indica que ante el caso difícil, es decir, cuando “la ley, el precedente y la dogmática
no fijan la respuesta a una cuestión jurídica” entonces el juez puede acudir a valoraciones
adicionales, sujetas a la pretensión de corrección, por lo que “estas premisas adicionales
tienen que justificarse”, lo cual “únicamente es posible por medio de la argumentación
práctica general” (Alexy, Los principales elementos de mi filosofía del derecho, 2009, pág.
81).
Ante esta realidad –la complejidad semántica- y el riesgo de leyes contrarias a los
derechos fundamentales, surge inmediatamente la cuestión de cómo se enfrenta. La tesis
de Alexy es que es necesario un tribunal constitucional (Alexy, La institucionalización de
149
los derechos humanos en el Estado constitucional, 2000a) (Alexy, Los principales
elementos de mi filosofía del derecho, 2009), el cual debe satisfacer los requisitos de un
constitucionalismo discursivo. Éste consistiría en asumir que el tribunal constitucional
representa argumentativamente al pueblo (Alexy, Ponderación, control de
constitucionalidad y representación, 2006), de manera que “que los ciudadanos
aprobarían los argumentos del tribunal, si formaran parte de un discurso racional jurídico-
constitucional” (Alexy, La institucionalización de los derechos humanos en el Estado
constitucional, 2000a, pág. 41), bajo la idea de una democracia deliberativa.
Así, las posibilidades de que el juez constitucional controle (proteja) los derechos
económicos, sociales y culturales, son altas. Éste no está sujeto a los límites (u omisiones)
legislativas, sino que ha de asegurar que se satisfaga la pretensión de corrección del
sistema, esto es, la vigencia y efectividad de los derechos. No obstante, dichas
posibilidades están marcadas por la concepción de democracia que tiene Alexy, al igual
que la definición de algunos derechos fundamentales. En particular, su comprensión de
la libertad en términos de libertad negativa y los derechos prestacionales, con referencia
al mercado.
CAPITULO 2
I. INTRODUCCIÓN
La reforma de la Constitución de Colombia en 1991 ha tenido un impacto en diversos
sectores de la sociedad colombiana. Aunque se mantuvieron muchos elementos de la
tradición constitucional de ese país, como el modelo presidencial y la existencia de un
sistema de control de constitucionalidad abstracto, fueron decisiones como la
redefinición de algunos derechos, la creación de la figura de la tutela (amparo) y la
creación de un órgano con función principal de control de constitucionalidad, los que han
transformado de manera más significativa el panorama jurídico colombiano. La salud es
uno de aquellos derechos que sufrió una transformación radical.
Esta transformación se ha traducido en una política pública que modificó la manera en
que la salud era financiada y ofrecida a la población, llevó a que el gasto público en salud
alcanzara el 5.5% del PIB en 2010 (PNUD, 2013, pág. 163) y el 6.1% en 2011 (OMS, 2014) y
que para el año 2000 lograra el lugar 22 en los estudios de la Organización Mundial sobre
la Salud relativos a eficiencia (Tandon, Murray, Lauer, & Evans, 2000, pág. 18). El debate
judicial, principalmente en sede de tutela, ha tenido un papel relevante en estos cambios,
pues ha llevado a ajustes de políticas públicas, que se han traducido en modificaciones
normativas y en la construcción de un sistema de reglas de origen judicial, dirigidas a
enfrentar diversos problemas derivados del legado del sistema de salud anterior a la
154
reforma constitucional y a situaciones no advertidas (o, si advertidas, no enfrentadas) en
el plano normativo. Dicha jurisprudencia es el objeto de estudio en este capítulo.
Ahora bien, el grueso de la jurisprudencia de tutela en Colombia es en materia de salud.
Según datos de la Defensoría del Pueblo de Colombia, entre 1992 y 2011 se presentaron
3’321.457 tutelas, de las cuales 14.276 fueron revisadas por la Corte Constitucional
(Defensoría del Pueblo, 2012, pág. 91). A partir de 1993 se inicia un crecimiento de
demandas de tutela que solicitan la protección del derecho a la salud, de manera que en
1999 cerca del 30% de las demandas incorporaban petición de protección de este
derecho y en 2008 se alcanza un pico de 41,5% de las tutelas relacionadas con la salud
(Defensoría del Pueblo, 2012, pág. 92). Debido a esta situación, en ese año la Corte
Constitucional dictó la sentencia T-760 de 2008, mediante la cual se buscó enfrentar
varios de los problemas normativos y funcionales198 del sistema de salud colombiano, que
están en la base de la creciente demanda de protección del derecho a la salud. El impacto
de esta sentencia ha sido significativo, pues en los años siguientes se redujo la demanda
de protección de la salud, aunque ha subido significativamente la demanda de protección
del derecho de petición199. Con todo, en los años 2010 y 2011, la demanda de protección
del derecho a la salud alcanzó el 23,31% y 26,14% de las demandas, respectivamente
(Defensoría del Pueblo, 2012, pág. 93)200.
Teniendo presente este panorama, el análisis de la jurisprudencia sobre salud no puede
ser un estudio sobre la totalidad de la jurisprudencia de la Corte Constitucional de
Colombia en la materia. Ello, tanto por su extensión, que torna la tarea en quijotesca,
como por el objetivo de este estudio. Este estudio pretende dar cuenta de elementos
materiales y, en algunas ocasiones, pragmáticos, de las decisiones de la Corte
Constitucional en materia del derecho a la salud. Para ello, basta con ubicar una red de
Nota: Salvo que se exprese lo contrario, las referencias que se realicen a la “Corte Constitucional” o a “la Corte”, se entienden hechas a la Corte Constitucional de Colombia. 198
En la sentencia se advierte que se han identificado problemas de regulación y de funcionamiento práctico del sistema de salud. Para la Corte Constitucional, “los órganos responsables de lo que podría denominarse genéricamente la regulación del sistema de salud no han adoptado decisiones que les garanticen a las personas su derecho a la salud sin tener que acudir a la acción de tutela”. (Sentencia T-760/08, 2008) 199
Debe tenerse presente que en el sistema constitucional colombiano no existe un sistema de numerus clausus de derechos que se pueden proteger mediante tutela (amparo). Todos los derechos contemplados en la Constitución pueden ser protegidos en su “componente” o “dimensión” fundamental. De ahí que el derecho de petición u otros derechos, inclusive innominados, pueden ser objeto de protección de tutela. Más adelante se analizará esta situación al considerar la definición del derecho a la salud como derecho fundamental. 200
Con todo, debe advertirse que se trata de un fenómeno dependiente de los cambios normativos, los ajustes sectoriales y actitudes de la población. Por ejemplo, la Defensoría del Pueblo de Colombia informó a la Corte Constitucional que durante el año 2013 se presentó el número más alto de tutelas por salud, desde que se comenzó a aplicar la figura. Ello, en parte, se debe a cambios normativos derivados de las decisiones de la Corte Constitucional, como a la resistencia de algunos prestadores del servicio por cumplir las nuevas condiciones. (Defensoría del Pueblo, 2014)
155
decisiones que ofrezcan un panorama del tratamiento jurisprudencial de este derecho,
que sea suficientemente denso como para identificar y comprender diversos elementos
conceptuales clave, que permitan, en un momento posterior, su análisis y la evaluación
de las aproximaciones teóricas seleccionadas.
En este orden de ideas, se partirá de un estudio de la sentencia T-760 de 2008, así como
de varias de las sentencias citadas en ella, sea que aparezcan como reales precedentes o
como jurisprudencia que ha fijado una doctrina constitucional consistente y determinante
para el estudio.
A fin de ubicar al lector y permitir la comprensión de algunas decisiones, es necesario
considerar algunos aspectos relacionados con el sistema de salud de Colombia y el control
de constitucionalidad. Ello, por otra parte, servirá de base para las consideraciones que se
realizarán al final del capítulo.
1. Brevísima descripción del sistema de salud de Colombia.
El sistema de salud colombiano ha evolucionado de manera radical desde los finales de la
década de los setenta del siglo XX, cuando se fijaron las bases para un modelo que, si bien
superaba las limitaciones de lo existente en la época, no era equitativo o inclusivo, pues
tenía una bajísima cobertura. Según estudios de la CEPAL –Comisión Económica para
América Latina y el Caribe-, hacia 1992 del aseguramiento (es decir, los servicios cubiertos
por las entidades prestadoras de salud dentro del sistema de seguridad social) estaban
excluidos el 45% de la población urbana y el 80% de la población rural (Castaño, Arbelaez,
Giedion, & Morales, 2001), debiendo las personas recurrir a la red hospitalaria estatal, a
la oferta privada –formal o informal-. Así mismo, el costo del acceso a la salud
representaba para el 20% de la población más pudiente el 1.4% de sus ingresos, mientras
que para el 20% más pobre, alcanzaba el 7.5%. Lo anterior, sin mencionar graves
desajustes en cuanto a cobertura geográfica, que concentraba los recursos en pocas
zonas del país. Como consecuencia de ello, en términos reales, únicamente el 28% de la
población colombiana tenía cobertura de salud201.
El modelo anterior consistía en tres subsistemas (seguridad social, privado y oficial), que
cubrían de manera desigual a la población. El sistema de seguridad social, estaba dividido
entre un ente para atender a cotizantes privados –Instituto de los Seguros Sociales o ISS-
201201
Vélez, Carlos E. “La distribución de los servicios de educación, salud y cuidado del menor”. En “Gasto social y desigualdad. Logros y extravíos”. DNP, Misión Social. Bogotá, 1995. Citado por: (Karl, 2000)
156
y varias entidades públicas, denominadas cajas de previsión, para atender a los
empleados estatales. La población con “capacidad de pago” contaba con el “sistema
privado”, consistente en seguros privados o médicos privados, formales e informales. Y,
para la población sin aseguramiento alguno, la red estatal de hospitales. Se trataba de un
modelo centralizado, donde la administración central202, que no sólo tomaba decisiones
de política pública de salud, sino también de administración de los programas de salud y
de la red pública hospitalaria, así como la tarea de definir la financiación203.
Este modelo comienza a cambiar en 1990 y toma un giro definitivo mediante las leyes 100
y 60 de 1993. El primero define un nuevo sistema de seguridad social, tanto en lo
pensional como en salud, y el segundo fija competencias en materia de salud para los tres
niveles y establece las fuentes de financiación. Las principales características del modelo
son:
La población beneficiaria se divide en tres grupos: población con capacidad de
pago, que corresponde a empleados –públicos y privados- cotizantes y su familia;
población sin suficiente capacidad de pago –población subsidiada-; y, finalmente,
población no afiliada, vinculada y cubierta con subsidios a la oferta (red
hospitalaria).
Se establecen cuatro actores principales en el modelo: Gobierno Nacional, entes
aseguradores, entes prestadores y gobierno departamental y local. Al gobierno
nacional actúa a través de tres entes principales:
o Ministerio de salud, encargado de la dirección del sistema, fijar políticas en
salud y coordinar las campañas nacionales en salud (por ejemplo, las
jornadas nacionales de vacunación).
o Superintendencia nacional de salud, con competencia para vigilar e
inspeccionar a los entes prestadores y aseguradores, para garantizar el
cumplimiento de la ley en materia de salud, en particular, el destino de los
recursos, su uso eficiente y con calidad.
o Comisión de Regulación en Salud –CRES- (antes Consejo nacional de
Seguridad Social en Salud204), compuesto por 2 representantes del
gobierno nacional, y cinco representantes de sectores involucrados en la
salud, entre ellos, usuarios del sistema. Es el ente encargado de dictar las
202
Colombia tiene un sistema de organización territorial dividido en Nación, Departamentos y Municipios. Usualmente, al referirse a competencias del Estado, la doctrina y la jurisprudencia hace mención a las competencias de carácter nacional, frente a las competencias territoriales y locales, que corresponden a departamentos y municipios respectivamente. Un sistema centralizado supone que las decisiones corresponden a competencias de la Nación. 203
Sin perjuicio de financiación departamental o municipal con recursos derivados de tasas e impuestos a cargo de estas entidades, como el impuesto al alcohol, el monopolio en la producción de licor, impuesto al cigarrillo y el monopolio en juegos de azar. 204
La Ley 1122 de 2007 suprimió el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.
157
normas sobre organización y prestación de los servicios, entre ellos, fijar
los contenidos de los planes de salud, en coordinación con el Ministerio de
Salud.
Los entes aseguradores, son entidades, públicas o privadas, encargadas de
administrar el seguro de salud, llamadas Empresas Promotoras de Salud (EPS). Su
función no es la de prestación directa de los servicios de salud, sino la de celebrar
contratos de afiliación con los cotizantes o personas subsidiadas y encargarse del
recaudo de las cotizaciones205.
Los prestadores, o Instituciones Prestadores de Salud (IPS), son las empresas,
públicas o privadas, encargadas de la prestación directa de los distintos servicios
de salud. Son contratadas por las EPS, quienes forman una red de prestadores206.
Los departamentos y municipios tienen dos funciones. Por una parte, gestionar la
contratación de entidades promotoras del régimen subsidiado de salud
(inicialmente llamadas Administradores del Régimen Subsidiado o ARS y luego
denominadas Empresas promotoras de salud subsidiadas EPSS) y atender, con la
red hospitalaria propia, la población no cubierta por el régimen subsidiado.
El sistema se alimenta de distinta manera, según el ámbito de que se trate. Así, el
régimen contributivo se financia principalmente de las cotizaciones de los
afiliados. El subsidiado, con recursos públicos (conforme al sistema general de
participaciones207 y rentas propias de los entes locales y departamentales) y
recursos provenientes de un 1% de la cotización de los afiliados al régimen
contributivo. La población vinculada al sistema se cubre íntegramente con
recursos públicos.
Se diseñan cinco planes de atención en salud:
o PAB: Es el plan de atención básica, financiado principalmente con recursos
nacionales, que comprende “aquellas intervenciones que se dirigen
directamente a la colectividad o aquéllas que son dirigidas a los individuos
pero tienen altas externalidades, tales como la información pública, la
205
El artículo 177 de la Ley 100 de 1993 las define los siguientes términos: “Las entidades promotoras de salud son las entidades responsables de la afiliación, y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del fondo de solidaridad y garantía. Su función básica será organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del plan de salud obligatorio a los afiliados y girar, dentro de los términos previstos en la presente ley, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes unidades de pago por capitación al fondo de solidaridad y garantía, de que trata el título III de la presente ley”. 206
Ver artículo 185 de la Ley 100 de 1993. 207
La Constitución de Colombia ha variado la manera de repartir los recursos públicos hacia los diversos niveles departamental y local. Al adoptarse la Constitución de 1991 se diseñó un modelo denominado situado fiscal, el cual fue modificado al adoptarse el sistema general de participación, en el cual se definen ámbitos específicos de actuación y porcentajes de recursos dirigidos a su cubrimiento (salud, saneamiento, educación, acueducto y alcantarillado), así como un sistema de administración de los recursos en función del tamaño del municipio, su esfuerzo fiscal y satisfacción de las necesidades de la población. Así, a mayor tamaño, esfuerzo y cubrimiento de las necesidades, mayor será la autonomía para gestionar los recursos.
158
educación y el fomento de la salud, el control de consumo de tabaco,
alcohol y sustancias sicoactivas, la complementación nutricional y
planificación familiar, la desparasitación escolar, el control de vectores y
las campañas nacionales de prevención, detección precoz y control de
enfermedades transmisibles como el sida, la tuberculosis y la lepra, y de
enfermedades tropicales como la malaria”208.
o Programa de atención materno infantil, que comprende atención médica a
la mujer en estado de embarazo y en el período de postparto, así como
alimentación en caso de carecer de recursos. También prevé atención a
menores de un año.
o Atención de riesgos catastróficos y accidentes de tránsito. Dirigido a
atender el “cubrimiento de los servicios médico-quirúrgicos, indemnización
por incapacidad permanente y por muerte, gastos funerarios y gastos de
transporte al centro asistencial”209 en caso de accidente de tráfico,
desastre natural o atentados terroristas.
o Atención inicial de urgencias.
o Plan Obligatorio de Salud –POS-. Este comprende el conjunto de
prestaciones, intervenciones, servicios y medicamentos incluidos para el
régimen contributivo y el subsidiado. El artículo 162 de la Ley 100 de 1993
previó la existencia de un POS para el régimen contributivo, diseñado a
partir de la normatividad adoptada en 1977, y otro, de ampliación
progresiva hasta 2001, para el régimen subsidiado. Se caracteriza, entre
otros aspectos, por carecer de preexistencias y tener cobertura familiar.
Las EPS y EPSS únicamente están obligadas a suministrar medicamentos y
atención previstos en el POS.
Se previó la existencia de cuotas moderadoras, dirigidas a “racionalizar” el uso del
sistema y de copagos, que tienen por propósito que algunos usuarios cofinancien
algunas prestaciones, particularmente en el sistema subsidiado.
Desde el punto de vista financiero, todos los recursos de origen nacional, incluyendo las
cotizaciones, forman el Fondo de Solidaridad y Garantías –FOSYGA-, el cual consiste en
una cuenta, administrada mediante encargo fiduciario210, que se divide en cuatro
subcuentas:
208
Artículo 165 de la Ley 100 de 1993. 209
Artículo 167 de la Ley 100 de 1993. 210
La figura de la fiducia en el derecho colombiano, aunque inicialmente siguió los pasos del modelo panameño y mexicano, fue concebido, hacia 1958, sobre las bases del derecho anglosajón. Antes de dicha época, la fiducia estaba prevista en la legislación bancaria, pero nunca se desarrolló, en buena medida por las restricciones interpretativas derivadas de la dogmática civilista vinculada al derecho civil francés. En 1958 se propone un nuevo código de comercio, que no vio la luz, pero cuyo tratamiento de la fiducia sería similar al que se adoptó en el código de comercio de 1971, que estableció la fiducia mercantil, y que en
159
Cuenta de compensación. En ella se recoge el diferencial entre la Unidad de Pago
por Capitación –UPC- que se reconoce a las EPS por sus afiliados (cotizantes y
beneficiarios) para cubrir las prestaciones obligatorias y los recaudos. Los recursos
(excedentes) se dirigen a financiar a las entidades deficitarias.
Cuenta de solidaridad. Se trata de los recursos destinados a financiar el sistema
subsidiado de salud.
Cuenta de promoción de salud. Cuyos recursos se dirigen a programas de
educación en salud, así como a actividades de prevención.
Cuenta de enfermedades catastróficas y accidentes de tránsito, que financia los
gastos de atención materno infantil, accidentes de tránsito, eventos catastróficos
y actos terroristas.
Desde el punto de vista operativo, el sistema funciona en tres niveles: regulador,
administrativo y prestacional. El nivel prestacional corresponde al plano de la prestación
de los servicios de salud, suministro de medicamentos y otros elementos, y acciones
complementarias relacionadas con la prestación de los servicios y el suministro de
medicamentos y otros elementos. En su elemento práctico, corresponde a las IPS, sean
públicas o privadas y, en muchos casos, previa autorización de las EPS y las EPSS.
El plano administrativo tiene dos componentes. Por una parte, la administración de la
afiliación al sistema de salud, principalmente en cabeza de las EPS y las EPSS. Éstas están
encargadas de gestionar la afiliación de las personas, recaudar las cotizaciones, organizar
el pago a las IPS y autorizar ciertas prestaciones o medicamentos. También participan en
este plano, las autoridades locales encargadas de la focalización del gasto, en tanto que
realizan la encuesta SISBEN (ver abajo) y se encargan de identificar a la población pobre.
También, en cuanto mantienen y gestionan la red hospitalaria propia.
En el plano regulador se encuentran las funciones de carácter normativo y de inspección y
vigilancia del sistema. Una cuestión importante de advertir es que en el nivel legal, la
densidad normativa (esto es, el nivel de detalle) es bastante bajo, de manera que le
compete a las autoridades administrativas una intensa regulación, que están atribuidas,
principalmente, a la Comisión de Regulación en Salud y al gobierno nacional. Se suman las
competencias de intervención, inspección y vigilancia encargadas a la Superintendencia
Nacional de Salud.
1990 se desarrollaría para el sistema financiero. Desde ese año, el negocio fiduciario en Colombia ha sido significativo, máxime cuando se han previsto figuras para la fiducia pública. Sobre el particular, se pueden consultar las obras de Ramiro Rengifo “Fiducia. Legislación nacional y derecho comparado” publicado por el Fondo editorial de la Universidad EAFIT, en Medellín, 2001 y “La fiducia mercantil y pública en Colombia”, publicado por la Universidad Externado de Colombia, en Bogotá, 1998. Así mismo, el libro de Eduardo Casas Sans de Santamaría “Del “trust” anglosajón a la fiducia en Colombia y materias aledañas. Recuento histórico y evolución técnica y jurídica desde la Ley 45 de 1923”, publicado por Editorial Temis, Bogotá, 2004.
160
Este esquema operativo, se corresponde con un modelo regulador211, estructurado sobre
la actividad aseguradora (Azuero Zúñiga, 2012), donde el usuario, al afiliarse, celebra un
contrato con la EPS, que funge como aseguradora. Los contenidos de dicho contrato
están altamente regulados, tanto legal como reglamentariamente. Así, se busca conjugar
la garantía de la efectividad del derecho a la salud, con en una economía social de
mercado dirigida212.
Un aspecto a considerar en esta resumida descripción del sistema, es el mecanismo de
focalización del gasto social. Si bien las entidades locales y departamentales mantienen
una red hospitalaria mediante recursos propios, la financiación nacional dirigida a la
población más pobre debe ser objeto de una focalización, es decir, identificación de
beneficiarios. Tal política no sólo se dirige a identificar beneficiarios dentro del sistema
de salud, sino frente a un grupo importante de medidas de atención a la población más
pobre, como programas de alimentación, subsidio educativo, subsidio para la adquisición
de vivienda, etcétera.
El sistema de focalización, que será considerado nuevamente más adelante, tiene como
eje la clasificación SISBEN (Sistema de Identificación de Potenciales Beneficiarios de
Programas Sociales)213, que consiste en una encuesta individual y familiar, diseñada por el
211
Sobre el modelo del Estado regulador, terminología propia de análisis económicos y de teoría política, existen varios estudios. Para el caso colombiano, resulta importante tener presente que la Corte Constitucional, en sentencia C-150 de 2003 acoge dicha terminología y señala que, junto a redistribución y la estabilización, la regulación es una de las funciones de intervención del Estado en la economía. Más aún, ha advertido que supone una manera particular de gestionar lo público, donde el elemento técnico tiene primacía:
“Además, el ejercicio de la función de regulación obedece a criterios técnicos relativos a las características del sector y a su dinámica propia, lo cual no significa que las decisiones sobre qué sector regular, para qué fines específicos ha de ser regulado y con qué instrumentos se llevará a cabo dicha regulación, carezcan de una dimensión política cuya definición corresponde generalmente al Congreso de la República. Adicionalmente, la regulación es una actividad continua que comprende el seguimiento de la evolución del sector correspondiente y que implica la adopción de diversos tipos de decisiones y actos adecuados tanto a orientar la dinámica del sector hacia los fines que la justifican en cada caso como a permitir el flujo de actividad socio-económica respectivo. La función de regulación usualmente exige de la concurrencia de, a lo menos, dos ramas del poder público y es ejercida de manera continua por un órgano que cumple el régimen de regulación fijado por el legislador, que goza de una especial autonomía constitucional o independencia legal, según el caso, para desarrollar su misión institucional y cuyo ámbito de competencia comprende distintos tipos de facultades.”
Sobre esta base, diversos estudios han advertido que desde la Constitución se adoptó un modelo regulador, bajo la idea de que la actividad del Estado debe enfrentar las fallas del mercado (Lamprea, 2004). 212
Corte Constitucional Sentencia T-251 de 1992. (Sentencia T-251/92, 1992) 213
El sistema de focalización fue adoptado en el artículo 30 de la Ley 60 de 1993, que estableció competencia en el CONPES SOCIAL (órgano consultor y director de la planeación en Colombia. Los documentos CONPES en materia social, se denominan CONPES SOCIAL. Fue creado mediante Ley 19 de
161
Departamento Nacional de Planeación, para identificar población pobre. Una vez
realizada la encuesta, se hace una clasificación según el puntaje obtenido, que ubica a la
persona y su familia en un determinado nivel, al cual le están asociados una serie de
beneficios. En el caso de la salud, la población que sea clasificada en los niveles I, II y III, se
considera posible beneficiaria del régimen subsidiado, lo que les permite iniciar el trámite
de afiliación a dicho sistema.
2. Algunas consideraciones sobre el sistema de control de constitucionalidad en
Colombia.
El sistema de control de constitucionalidad en Colombia tiene diversos elementos que
impiden ubicarla, de manera específica, bajo el sistema concentrado, propio de los
sistemas continentales, y el difuso, imperante en el mundo Anglosajón, en particular en
Estados Unidos. En efecto, si bien existe un sistema de control constitucional concentrado
de las leyes en cabeza de la Corte Constitucional, existe la posibilidad de demandar
decretos del gobierno nacional por razones de inconstitucionalidad ante el Consejo de
Estado. Por otro lado, la tutela (amparo) puede ser tramitada ante cualquier juez y todas
las autoridades tienen el deber de inaplicar214 las normas violatorias de la Constitución.
Finalmente, cabe advertir que la acción de inconstitucionalidad en contra de las leyes no
está reservada para sujetos cualificados (como grupos parlamentarios, el defensor del
pueblo, etc.), sino que se trata de una acción ciudadana. Así, esta acción puede ser
ejercitada por cualquier colombiano que no tenga suspendidos sus derechos políticos.
Ello explica la proliferación de demandas de inconstitucionalidad y la diversidad de
debates que se proponen ante la Corte Constitucional215. Para efectos de este estudio,
interesa una breve consideración sobre la tutela y la excepción de inconstitucionalidad.
1958. Actualmente se rige por la Ley 152 de 1994) la función de definir, cada tres años, los criterios de clasificación y distribución. El artículo 94 de la Ley 715 de 2001 mantuvo dicha competencia en CONPES SOCIAL y obligó a las entidades departamentales y locales a utilizar sus criterios para la distribución de beneficios directos. Finalmente, mediante la Ley 1176 de 2007 se estableció la competencia del Gobierno Nacional, a través del Departamento Nacional de Planeación para la administración y gestión de la base de datos de persona incluidas en como potenciales beneficiarios. 214
La expresión ha hecho camino en el derecho colombiano para referirse a la no aplicación, en el caso concreto, de una norma jurídica. 215
Cabe advertir que con ello se sigue una tradición que inicia con la Constitución de Cundinamarca de 1811, en la que se previó (artículo 9) la existencia de un órgano político, con función de atender la petición presentada “por cualquier ciudadano, [que] reclame cualquier infracción o usurpación de todos o cada uno de los tres Poderes Ejecutivos, Legislativos y Judicial que sea contra el tenor de la Constitución”. Figura que tuvo una efimerísima vida, dada la volatilidad política de la época y la pronta recuperación de la Colonia por parte de la Corona de España. En 1910, al instaurarse el control constitucional concentrado de carácter
162
2.1 La tutela
La acción de tutela, corresponde grosso modo con las figuras de amparo existentes en
diversos ordenamientos, manteniendo notables diferencias. La principal de ellas, el
carácter “informal” de la figura, habida consideración de que no se requiere de abogado
para ejercerla.
Para los fines de esta investigación, que no tiene por objeto un estudio sobre la figura de
la tutela, sino decisiones judiciales, algunas de ellas dictadas en sede de tutela, interesa
tener presentes los siguientes elementos de esta figura:
La acción de tutela se ejerce por violación o amenaza de violación de derechos
fundamentales. La Constitución de Colombia no define cuales derechos se estiman
fundamentales. Si bien existe un título de la Constitución dedicada a “los derechos
fundamentales”, la Corte Constitucional de Colombia ha advertido que los títulos
de la Constitución no tienen fuerza normativa, debido a que no se aprobaron por
parte del pleno de la asamblea constituyente216. Esto lleva a que es posible
discutir cualquier violación o amenaza a un derecho constitucional o un derecho
innominado217, siempre y cuando se demuestre su carácter fundamental218.
judicial (durante todo el siglo XIX existieron formas de control político o mixtas, de constitucionalidad), se estableció a la manera de acción ciudadana. 216
En sentencia T-008 de 1992 la Corte Constitucional advirtió sobre este punto al señalar que “por investigación llevada a cabo en los documentos de la Asamblea Nacional Constituyente, que los títulos de tal Capítulo sólo tienen un carácter indicativo, y no un efecto vinculante porque fueron incorporados por la Comisión Codificadora, sin que hubieran sido aprobados por el pleno de la Corporación en el segundo debate”. (Sentencia T-008/92, 1992) 217
El artículo 94 contempla la existencia de derechos innominados, al establecer que “La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos”. 218
Ello supone dejar en manos del juez la definición de cuando un derecho se estima fundamental. Resulta interesante advertir que durante el debate constituyente de 1991, expresamente se planteó esta tesis. Así, en sentencia T-406 de 1992, al analizar el tema, la Corte Constitucional se refirió al debate constituyente y trajo a colación algunas de las ideas y afirmaciones hechas en dicha oportunidad. Por su valor ilustrativo, se presentan a continuación:
“Un gran número de constituyentes pensaban que la carta de derechos fundamentales no podía ser taxativa, tema este que se debatió cuando se estaba votando el artículo referente a la acción de tutela. Se transcribe a continuación la intervención del Dr. Juan Carlos Esguerra en la sesión plenaria del 29 de junio:"... en el artículo de tutela que viene a continuación se estableció que a través de ese mecanismo se protegerían los derechos fundamentales, entonces, deliberadamente no incluimos allí una relación de los derechos fundamentales, porque la verdad es que quizá lo conveniente es dejarle esa labor al legislador más bien que al constituyente; hoy se reputan fundamentales algunos derechos que quizá mañana no lo sean, como mañana pueden llegar a tener ese carácter algunos que hoy no hemos imaginado, entonces yo sería partidario y así se lo sugerí al doctor Pérez Rubio, de que en esta norma corremos el riesgo de equivocarnos como
163
Claramente fuerza al juez a incorporar un razonamiento sobre el carácter
fundamental o no de un derecho, pues está en juego la competencia ratione
materiae. Luego se volverá sobre este punto.
La acción de tutela procede contra cualquier autoridad. El artículo 86 de la
Constitución Política de Colombia de 1991 establece que la tutela procede contra
autoridades. La Corte Constitucional ha advertido que se refiere únicamente a
autoridades administrativas219 y judiciales, pues frente al legislador opera la acción
de inconstitucionalidad. El hecho de que opere la acción de tutela frente a tales
autoridades lleva a un problema, no considerado debidamente por la doctrina o la
jurisprudencia, pues existe el riesgo de la tutela termine por realizar un control del
legalidad, lo que chocaría con la competencia de la justicia contenciosa
administrativa220-.
ocurre con toda enumeración taxativa a nivel constitucional, se dejara que lo haga la ley... de manera...que la reglamentación debería comenzar por la determinación de cuáles son los derechos que van a ampararse a través de ese mecanismo y no correr el riesgo de petrificar una serie de derechos, cerrando la posibilidad de que el día de mañana aparezcan otros; donde la ley podría determinar cuales tienen el carácter de fundamentales para efectos de la tutela..."
Posición está respaldada por el constituyente Fernando Carrillo quien expresó:" Respaldo la posición del Dr. Esguerra, porque si hay algún artículo que debe caracterizarse por la flexibilidad es precisamente este, dentro de las recomendaciones que hace la Comisión codificadora se encuentra además este criterio, que dice textualmente "no se excluye que la ley amplíe la tutela a otros derechos", pero el texto sugerido por ellos no se encuentra la expresión que permitiera la extensión de esa garantía a este tipo de derecho".
El constituyente Otty Patiño también respaldo la propuesta, agregando que sin embargo era una obligación consagrar constitucionalmente alguno de esos derechos. Por otra parte el Dr. Jesús Pérez señaló: " aclaro lo siguiente, que en ninguna parte la comisión codificadora pretendió enviar a la ley a que reglamente nada, simplemente se permite que la ley extienda a otros derechos la protección del recurso de tutela..." Así mismo otra forma para determinar la no taxatividad de los derechos fundamentales es aquella de dejarle al juez de tutela que determine, en últimas, si un derecho es fundamental o no. Frente a este tema encontramos alguna referencia hecha por el Constituyente Juan Carlos Esguerra al hacer su presentación sobre el mecanismo de la tutela para los derechos fundamentales cuando expresó: " La calificación de los derechos debe ser una prerrogativa del juez, y no de la Constitución Nacional..." (Gaceta Constitucional No 24 pág. 7)” (Énfasis añadido). (Sentencia T-406/92, 1992)
219 Debe advertirse que la Constitución de Colombia prevé la existencia de varios organismos
independientes, no sujetos al control gubernamental, como es el caso de los órganos electorales, el Banco de la República (Banco Central), la Procuraduría General de la Nación (con funciones de vigilancia disciplinaria y protección de derechos humanos) y la Defensoría del Pueblo. No obstante dicha autonomía frente al gobierno y la administración, se les considera órganos administrativos, en tanto que cumplen la función de “ejecutar y hacer cumplir la ley”, aunque a éstos y otros órganos se les reconoce competencia normativa propia. (Sentencia C-037/00, 2000) 220
En Colombia la justicia contenciosa administrativa es un área independiente de la justicia ordinaria, de manera que el Consejo de Estado, siguiendo el modelo francés, es cabeza de dicha “jurisdicción”, como se le suele llamar en Colombia.
164
La acción de tutela puede dirigirse contra particulares. La Constitución de
Colombia prevé cuatro escenarios bajo los cuales es posible demandar, por vía de
tutela, a los particulares: cuando presten un servicio público, cuando exista una
relación de subordinación, cuando se presente debilidad manifiesta y cuando
exista riesgo colectivo. Ello supone que el deber de respeto por los derechos
fundamentales se predica no sólo del Estado –a la manera de los derechos
humanos-, sino que de la Constitución se impone el respeto directo por estos
derechos por parte de los particulares. Ello explica, por una parte, la fuerte
incidencia de la Constitución en diversos ámbitos, como el contractual, financiero
o el educativo, y, por otra, la posibilidad de demandar a los aseguradores (EPS y
EPSS) por violación del derecho a la salud. Desde el plano teórico, fuerza a
considerar de manera distinta la relación entre la Constitución y el orden jurídico,
pues ella no es simplemente un instrumento de regulación del poder estatal y de
garantía de derechos frente al Estado, sino también una regulación del poder
privado y garantía de derechos frente algunos particulares que ostentan un poder
real221.
Opera el principio “iura novit curia”. Según ha señalado la Corte Constitucional222,
el carácter informal de la acción de tutela, que permite que se presente por
cualquier persona (inclusive personas jurídicas o menores de edad), significa que
no es exigible al demandante que presente las razones jurídicas completas,
pertinentes o específicas que apoyan su reclamo. Al juez le corresponde el análisis
jurídico. Así, “lo que debe examinar el juez es si la realidad del caso permite
advertir prima facie al menos un problema de derechos fundamentales”223.
221
La idea de poder real se refiere a las circunstancias concretas, de manera que un particular cuenta con la posibilidad fáctica de afectar los derechos fundamentales de otro particular. A manera de ilustración se pueden considerar los casos fallados en las sentencias T-643 de 2013 y T-036 de 1995. En la primera sentencia, se consideró el caso de una mujer que se vinculó –no es claro si laboral o civilmente- con una empresa que ofrecía el servicio de masajes. La empresa requirió que se le tomaran algunas fotografías, que fueron colocadas en la página de Facebook de la empresa. Si bien las fotografías de le demandante únicamente permitían inferir que cumplía labores de masaje, las restantes fotografías, de otras masajistas, eran lo suficientemente ambiguas como para inferir que le empresa ofrecía servicios sexuales. La mujer solicitó que se retiraran las fotografías, a lo cual no accedió la empresa. La Corte Constitucional tuteló el derecho al buen nombre, a la propia imagen y a la honra, ordenando al particular el retiro de las fotografías. En la sentencia T-036 de 1995, una pareja de ancianos demandó a un vecino debido a que éste perturbaba una servidumbre de tránsito. Si bien era posible acudir a un proceso ordinario, se concedió la tutela porque, dada la edad de los ancianos y el hecho de que la perturbación consistía en impedirles el paso con los animales de carga, los colocaba en una situación de indignidad, debido a que debían transportar ellos mismos los bultos. 222
Por ejemplo, en sentencias T-047 de 2011 y T-146 de 2010. 223
T-047 de 2011.
165
La Corte Constitucional no es juez de instancia de tutela. Según establece la
Constitución de Colombia, a la Corte Constitucional le compete la revisión de
algunas de las sentencias de tutela dictadas por los jueces, tribunales y cortes
colombianas. Se trata de una competencia de “eventual selección” para revisión,
que le permite seleccionar aquellas decisiones sobre las cuales desea
pronunciarse, sea para revisar la jurisprudencia, reformular las razones jurídicas,
desarrollar un derecho, etcétera. Ello explica que la Corte Constitucional se
concentre en determinados temas, que su jurisprudencia no sea indicadora de
todas las infracciones de los derechos fundamentales y que exista una tendencia a
que las tutelas favorables a los demandantes sean confirmadas y aquellas negadas
revisadas. Por otra parte, la selección para revisión, le permite a la Corte fijar
“doctrina”224 sobre diversas materias, las cuales se estiman como vinculantes225
para las autoridades públicas, incluyendo a los jueces, y a los particulares.
Finalmente, la función de revisión significa que el estatus de su jurisprudencia sea
distinto al de las otras altas cortes (Corte Suprema de Justicia o Consejo de
Estado), en tanto ella decide cuales casos (sentencias) considerar y decidir si
modifica la decisión o la justificación de la decisión, o si prefiere mantener la
decisión o su justificación.
2.2 Excepción de inconstitucionalidad.
El artículo 4 de la Constitución de Colombia establece que “la Constitución es norma de
normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma
jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”. Esta disposición, que data de la
224
Se utiliza el término “doctrina”, dado que la propia Corte Constitucional se refiere a algunos aspectos de su propia jurisprudencia en tales términos. Por ejemplo, en la Aclaración de Voto del Magistrado Rodrigo Uprimny Yepes a la sentencia SU-1300 de 2001, se advierte sobre la existencia de una postura jurisprudencial sobre la fuerza normativa de la doctrina de la Corte y se señala que “Cada vez es más claro que, en ciertos aspectos y en determinados casos, la jurisprudencia, y en especial la doctrina constitucional, son en nuestro ordenamiento fuentes formales de derecho”. (Énfasis añadido). (Aclaración de Voto a sentencia SU-1300/01, 2001) Quizás en el contexto hispanoamericano se requiera un estudio profundo sobre la manera en que la jurisprudencia opera, más allá de consideraciones teóricas, como fuente del derecho o, al menos, como parámetro que se estima o bien obligatorio o de importantísima consideración. Un muy buen punto de partida es la obra de Diego López Medina, en particular su libro “El Derecho de los Jueces”, que sin ser el único, ha tenido una importante acogida. Aquí, esta “doctrina” será objeto de tratamiento en su dimensión discursiva, como se podrá observar en la segunda sección de este capítulo. 225
Sin perjuicio de que más adelante se desarrolle este punto al analizar la jurisprudencia objeto de estudio, cabe advertir que la Corte no es absolutamente precisa al utilizar el concepto de doctrina, toda vez que o bien se refiere a ella de manera análoga al concepto ordinario de doctrina, como postura teórica propuesta por los estudiosos del derecho en las distintas áreas, o como precedente. La sentencia T-468 de 2003 es una buena muestra de este doble uso del concepto.
166
reforma constitucional de 1910226, es la fuente para el concepto de excepción de
inconstitucionalidad, figura que ha estado acompañada de debates y cuestionamientos
sobre su alcance.
En términos históricos, la figura se puede rastrear hasta el año 1811, cuando en la
Constitución de Cundinamarca se estableció la primacía constitucional y un sistema de
control, ligado a la función legislativa. Modelo que seguiría hasta la reforma de 1910. No
obstante, en 1887 se dictó la ley 57 que previó que en caso de incompatibilidad entre la
ley y la Constitución, se preferiría a ésta. Ley que duró poco, pues pronto fue sustituida
mediante la Ley 157 de 1887, que establecía la presunción de constitucionalidad de las
leyes. Según algunos estudiosos, la creación de la excepción de inconstitucionalidad se
explica por un cambio de postura sobre el papel del legislador, que pasó de ser entendido
como “poder virtuoso” para depositarse una mayor confianza en el juez, como garante de
los derechos constitucionales (Maya Chaves, 2012). Junto a ello, la necesidad de asegurar
la protección de los derechos de las minorías, largamente desconocidos durante el
período entre 1886 y 1910 (Moncada Roa, 2011) y fuente de no pocos enfrentamientos,
algunos de ellos militares, entre los distintos partidos políticos (Maya Chaves, 2012).
En virtud de esta figura, en el evento en que la aplicación de una norma –sea legal o
reglamentaria- implique un desconocimiento de la Constitución, la autoridad está llamada
a no aplicar la norma inferior. Existe una discusión sobre si se trata de una obligación o de
una facultad. Discusión derivada de una concepción limitada de la supremacía
constitucional y de los problemas de interpretación, vinculados a concepciones
formalistas y exegéticas del derecho. Este debate se ha transformado con la expedición
de la Constitución de 1991, donde la Corte Constitucional ha insistido en que existe un
deber de inaplicar la normatividad contraria a la Constitución.
En sentencia C-600 de 1998 la Corte Constitucional se pronunció ampliamente sobre este
tema227 recordando cómo la jurisprudencia había señalado que:
Todas las autoridades, no sólo los jueces, están obligados a aplicar la excepción de
inconstitucionalidad: “Por vía concreta, frente a la indicada regla general, resulta
extraordinario el caso en el que la autoridad que tiene a su cargo aplicar la norma
puede legítimamente abstenerse de hacerlo, y más todavía, está obligada a esa
abstención, por razón de encontrarla incompatible con la Constitución Política”
La figura se aplica exclusivamente al caso concreto y en relación con el caso
concreto. De allí que no tenga efectos erga omnes228 y que el análisis únicamente
226
Mediante la cual, entre otras, se estableció un sistema de control de constitucionalidad abstracto en Colombia. 227
Era objeto de debate las consecuencias, dentro de un proceso específico, de la aplicación de la figura de la excepción de inconstitucionalidad.
167
deba contemplar las condiciones concretas que llevan a la conclusión de la
incompatibilidad entre la norma y la Constitución.
En la mencionada sentencia la Corte señaló que si había una incompatibilidad evidente
entre ambos textos, debía aplicarse la figura. Ello llevaría a pensar que su utilización está
reservada exclusivamente a los casos de palmario y manifiesta contradicción entre la ley y
la Constitución. No obstante, se advierte que la Corte Constitucional ha construido un
juicio de incompatibilidad entre la norma inferior y la Constitucional que demanda, más
que constatar una infracción directa –esto es, en el plano textual229-, en muchas
ocasiones demanda un ejercicio argumentativo230, que parte de considerar no sólo los
textos en conflicto, sino además todos los elementos del juicio de constitucionalidad
contemporáneo aplicado por la propia Corte. Es decir, obliga a contrastar el texto con
todos los elementos –normativos y conceptuales- relevantes para decidir sobre la
constitucionalidad de una norma infraconstitucional231 (Moncada Roa, 2011).
3. Aspectos metodológicos.
La presente investigación se enfrenta a dos retos metodológicos. Uno ligado a la
identificación de la jurisprudencia a estudiar y, la otra, a la manera en que se abordará el
análisis de las decisiones. El primero de estos retos está relacionado con la enorme
cantidad de sentencias de tutela que ha dictado la Corte Constitucional y el altísimo
porcentaje relacionado, directa o indirectamente, con el derecho a la salud.
Para enfrentar esta situación, se optó por considerar la sentencia T-760 de 2008 y a partir
de ella identificar un grupo de sentencias que fuesen útiles para la investigación. Utilidad
que no significa inclinación del investigador por determinadas decisiones, argumentos o
presentaciones, sino en el sentido de que se tratara de sentencias que resultaran
relevantes para comprender el tratamiento jurisprudencial del derecho a la salud.
228
Aunque podría aducirse que tiene efectos interpares, en razón al principio de igualdad de trato. 229
Esta, cabe señalar, es la modalidad de incompatibilidad que aplica el juez contencioso colombiano a la hora de analizar la suspensión provisional de las normas reglamentarias y administrativas. 230
Patricia Moncada utiliza el término hermenéutico, debido a que “las consideraciones que ha efectuado [la Corte Constitucional] para establecer la incompatibilidad han sido densas y sofisticadas” (Moncada Roa, 2011, pág. 416). 231
Esto es, normas de rango inferior a la Constitución. Se acoge el término, por cuanto no sólo se trata de un control sobre la ley o los reglamentos, sino también sobre normas administrativas de diversa índole, sean de alcance general o particular.
168
La selección de dicha sentencia no es arbitraria. Mediante ella la Corte Constitucional
decidió sobre un gran número de casos y formuló las bases para una modificación de la
política pública en salud de Colombia. Para sustentar su decisión, en la sentencia se
recogen algo más de trecientas sentencias, que fijan distintos precedentes en materia de
salud. Ello dio una base sobre la cual identificar sentencias que fueren pertinentes para el
estudio y, de paso, desechar algunas que introducirían un elemento extraño al análisis.
Tal es el caso de la jurisprudencia sobre el alcance de las funciones administrativas de
algunas entidades estatales o la manera de organizar funciones jurisdiccionales en cabeza
de algunos de dichos órganos232.
Luego, a partir del análisis de las sentencias recogidas, se identificaron otras decisiones,
no mencionadas en la sentencia T-760 de 2008, pero que eran base para las
consideraciones contenidas en ellas. Ello permitió reconstruir fenómenos, como la
evolución de construcción de algunas reglas jurisprudenciales233, o identificar debates,
como la tensión entre el principio democrático y la justicia como valor.
Ahora bien, habida consideración de que el objetivo de esta investigación no es la
dogmática constitucional en materia del derecho a la salud, sino las cuestiones prácticas
de filosofía del derecho que se advierten en la jurisprudencia sobre la materia, se han
filtrado las decisiones estudiadas a fin de concentrar el análisis en los puntos que, desde
esta área, resultan relevantes. También ha permitido limitar la selección de decisiones
posteriores al año 2008, en tanto que en la mayoría de ellas se desarrollan los problemas
de teoría constitucional identificados en dicho año. Por último, se analizaron sentencias
que no tratan el tema del derecho a la salud, pero que resultan pertinentes para
comprender aspectos polémicos de las decisiones en dicha materia.
En cuanto a la cuestión de cómo analizar las sentencias, surgieron varias preguntas. La
primera de ellas era si debían hacerse líneas jurisprudenciales234. Esta idea se desechó, en
la medida en que está dirigida a conocer a profundidad el tratamiento que un tribunal (o
un conjunto de ellos) da a un tema jurídico, por ejemplo, un derecho constitucional. Así,
está más orientado a la sistematización del saber jurídico sobre un punto en específico.
232
Como nota al margen es de anotar que en Colombia, algunas superintendencias (entes con funciones de inspección y vigilancia sobre actividades realizadas por particulares o por entidades públicas que actúan como particulares, tales como prestación de servicios públicos domiciliarios) tienen asignadas funciones jurisdiccionales. La Corte Constitucional ha fijado estrictas pautas, a fin de garantizar que se respeten los principios de independencia, autonomía e imparcialidad que caracterizan la función jurisdiccional. 233
Es decir, reglas de origen judicial y que se han aplicado consistentemente. 234
En Colombia, al igual que en muchas partes del mundo iberoamericano, la obra de Diego López, “El derecho de los jueces” ha tenido un importante impacto como metodología de análisis jurisprudencial, centrado en la identificación de líneas de jurisprudencia. Ello, con el objetivo de analizar la variación del precedente, a partir de un estudio de la manera en que la ratio decidendi se mueve entre dos posiciones extremas.
169
Ello resulta claro si se advierte que, siguiendo el modelo de Diego López, serán los
escenarios constitucionales235 donde se conoce la teoría general de un derecho:
Un “escenario constitucional” es el patrón fáctico típico (con su correspondiente
campo de intereses contrapuestos) en el que la Corte ha especificado, mediante
subreglas, el significado concreto de un principio constitucional abstracto. Cada
derecho, por tanto, muestra un cierto número de “escenarios constitucionales” en
lo que se ha desarrollado la discusión sobre su sentido. Conocer a profundidad un
derecho, por tanto, conocer los “escenarios constitucionales” en los que se litiga el
derecho y las subreglas a las que ha llegado la Corte en cada uno de ellos. Una
teoría general de ese derecho consistirá, por tanto, en la capacidad de ver los
elementos comunes a estos diferentes escenarios constitucionales. (López
Medina, 2006, págs. 148-149)(Se han omitido las citas del texto).
Esta investigación no busca establecer la dogmática sobre el derecho a la salud. De allí
que la metodología que parte de identificar el “escenario constitucional” y los “nichos” de
decisión, que propone Diego López, no se seguirán. Sin embargo, su metodología es un
referente obligado, pues nos advierte de la necesidad de identificar las subreglas a las que
arriban los jueces con sus decisiones, y cómo a partir del análisis de las líneas
jurisprudenciales es posible dar cuanta del “desarrollo sistemático de la jurisprudencia”,
pues el análisis de sentencias individuales “sin sentido de orientación o agrupación,
puede llevar al analista a una dispersión radical, con la consecuente incomprensión de los
mensajes normativos emanados del derecho judicial” (López Medina, 2006, pág. 139).
Como se mencionó, se ha optado por utilizar la sentencia T-760 de 2008 como referente
para este estudio, el cual, en atención a la advertencia de López Medina, funge como
criterio de orientación236.
La siguiente pregunta era si bastaba con identificar la ratio decidendi de los casos para
efectos del análisis de las sentencias. Entendida la ratio decidendi como la razón de la
decisión237 y dicha razón como la regla que aplica el juez para solucionar el caso, la
identificación de la ratio decidendi aparece limitada para identificar el tratamiento que se
235
Así es cómo se denominan los espacios de decisión en los cuales se concreta el significado de un derecho. (López Medina, 2006, pág. 148) 236
Téngase presente que, además, el objetivo de esta investigación no es el elemento sistemático y, de manera muy parcial, la evolución sistemática de la doctrina constitucional sobre la salud. Interesa aquí las razones que justifican ciertas decisiones, a fin de comprender la postura del juez y evaluarla frente a la filosofía del derecho. 237
El debate en torno a la ratio decidendi es de una complejidad enorme. No tanto porque no haya consenso sobre la existencia de una ratio, sino sobre el concepto mismo. Diversos estudios muestran la dificultad en el derecho anglosajón (Goodhart, 1959), como en la jurisprudencia colombiana (López Medina, 2006). Pero, con todo, parece que existe acuerdo en que la ratio es, como se dice, la razón de la decisión. Una obra clásica en la materia es, sin lugar a dudas, el libro Interpreting Precedents. A comparative Study. Editado por Neil MacCormick y Robert Summers.
170
da en la jurisprudencia a diversos problemas iusfilosóficos. En efecto, así entendida la
ratio, no es posible identificar los argumentos que la sustentan, la estructura de las
sentencias (desde el punto de vista dialéctico) o debates internos que se suscitan. De ahí
que sea necesario identificar otros elementos, que se corresponden a lo que Manuel
Atienza expone, recogiendo la tradición estadounidense, como rationale, y que son las
razones que sustentan la ratio decidendi. En sus palabras, si la ratio decidendi es la razón
de la decisión, la rationale es, conforme al derecho estadounidense, “razón de la razón”
(Atienza, Curso de Argumentación Jurídica, 2013, pág. 230 (nota 2)).
Partiendo de lo anterior, se optó por identificar las ratio decidendi de las sentencias
seleccionadas, junto a las rationale que sustentaban tales ratio. Con base en dicha
actividad de identificación, se realizó el análisis del material objeto de estudio. En algunos
casos, inclusive se optó por reconstruir la argumentación, a fin de dar cuenta de tales
razones.
4. Estructura del capítulo
Según se ha mencionado en la introducción, el presente estudio tiene como base la
sentencia T-760 de 2008 de la Corte Constitucional de Colombia, aunque la investigación
no está limitada a ella. Esta sentencia es de una complejidad enorme, no sólo por su
tamaño (más de 400 folios), sino por la diversidad temática que aborda. El propio índice
de la decisión muestra su complejidad, pero también ofrece una estructura clara para
quien desee estudiarla desde la doctrina o dogmática constitucional. Aquí, interesa, en
cambio, algunas tensiones que aparecen en la jurisprudencia y que son tratadas, en
algunas ocasiones de manera implícita, en la sentencia.
Para efectos del estudio, se optó por analizar la jurisprudencia considerada en los
apartados dedicados a la definición de salud, la construcción como un derecho
fundamental, los límites al derecho, el derecho al acceso al sistema y condiciones de
calidad, eficacia y oportunidad. También se estudiarán las órdenes globales. Se han
excluido temas relacionados con el tratamiento de males puntuales, no protegidos por el
sistema; la protección a sujetos especiales (respecto de los cuales se hará una
consideración general) y los problemas de manejo de recursos y de debates
administrativos entre EPS y médicos (aunque, en todo caso, serán objeto de alguna
consideración).
Este capítulo se divide en dos secciones. La primera, consiste en un estudio descriptivo y
analítico sobre la jurisprudencia identificada. El objetivo en esta sección es, en primer
171
lugar, identificar la forma de los argumentos y las razones que sustentan las decisiones
contenidas en las sentencias estudiadas. En segundo lugar, realizar un análisis de algunas
de las razones y argumentos encontrados. Dicho análisis crítico permitirá explorar algunos
de los problemas conceptuales que soportan las sentencias y ubicarlas en un marco
teórico más amplio.
Por su parte, la segunda sección tiene por objeto una reflexión crítica sobre situaciones o
prácticas jurisprudenciales que suscitan importantes debates teóricos. Junto a los
resultados del análisis crítico, esta reflexión será base para el estudio del capítulo III.
II. SOBRE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL DE
COLOMBIA EN MATERIA DE DERECHO A LA SALUD.
Existen innumerables estudios sobre la dogmática constitucional colombiana en materia
de salud. Dichos trabajos tienen por objeto presentar las reglas y subreglas
jurisprudenciales (López Medina, 2006) en esta materia y conectarla con las grandes
discusiones constitucionales y en materia de derechos humanos. Este no es el objeto de
este estudio. Aquí interesa la forma de los argumentos y el tipo de razones aducidas para
sustentar dicha jurisprudencia.
1. Estructura de la sección
La sentencia T-760 de 2008, como se ha indicado, es de una gran complejidad, que se
advierte al considerar su estructura. Está dividida en cuatro secciones principales –
antecedentes, fundamentación, decisión y anexos-, que a su vez están subdivididas en
otras secciones. Así, los anexos comprenden una sección dedicada a la evolución del
derecho a la salud en el derecho de los derechos humanos, los antecedentes de los casos
individuales analizados en el fallo y las pruebas decretadas por la sala de revisión238. La
sección de fundamentos, por su parte, contiene 9 subsecciones, que serán el punto de
partida de esta investigación.
238
La Corte Constitucional está dividida, para efectos de la revisión de tutelas, en salas de revisión conformadas por tres magistrados. Los casos de revisión, en ciertos eventos, son enviados para decisión en sala plena y son nombradas como sentencias de unificación. Se identifican con las siglas SU y el número consecutivo de sentencia.
172
En esta sección del capítulo serán objeto de estudio algunos de los aspectos tratados en
los fundamentos de la sentencia T-760/08 de la Corte Constitucional, que se vincularán
con problemáticas que trascienden a la sentencia. A efectos de organizar el análisis, la
sección se divide en tres apartados. El primero relativo al derecho a la salud como
derecho fundamental; el segundo, a los principios que guían los contenidos del derecho a
la salud; y, finalmente, el tercero, a las órdenes estructurales que se han adoptado en la
jurisprudencia colombiana.
2. Ratione materiae.
El primer aparte objeto de estudio es la sección de la sentencia T-760 de 2008 dedicada al
derecho a la salud como derecho fundamental. El tema se aborda desde el problema de
ratione materiae, pues, como se verá, es aquél que engloba conceptualmente el debate.
Cabe advertir que se ha dejado un punto, sobre planes, para la segunda sección del
capítulo, dado el interés particular que suscita para esta investigación.
El problema de ratione materiae al que se enfrenta el juez colombiano a la hora de actuar
como juez de tutela, está referido, principalmente, al debate de si un derecho en
particular es o no fundamental. Lo anterior, por cuanto la acción de tutela únicamente
procede para la protección de esta clase de derechos. Según se indicó antes, en esta
materia no existe una definición o clasificación en la Constitución de Colombia de 1991,
por lo que se requiere un esfuerzo por parte del juez en justificar el carácter fundamental
de un derecho. En materia de derechos económicos, sociales y culturales (DESC), el
debate ha sido mayor, en razón de la idea de que se trata de derechos de segunda
generación, no susceptibles de protección judicial, sea porque se aduzca que no es
posible ordenar a los órganos democráticamente elegidos que destinen recursos hacia un
determinado fin (la imposibilidad democrática)239, porque el juez carece de medios
239
Este punto se apoya en la idea de que los derechos sociales son exclusivamente derechos que implican una obligación positiva del Estado, de manera que existe una obligación de hacer o de dar, por oposición a los derechos civiles y políticos, que serían derechos que implican una mera abstención estatal. Desde diversas latitudes se ha demostrado que la distinción es falaz, en tanto que unos y otros derechos implican ambas clases de obligaciones. Así, por ejemplo, Abramovich y Courtis señalan, luego de advertir que los derechos civiles y políticos suponen acciones estatales precisas, que “desde esta perspectiva, las diferencias entre derechos civiles y políticos y derechos económicos, sociales y culturales son diferencias de grado, más que diferencias sustanciales” (Abramovich & Courtis, 2004). Por su parte, Cecile Fabre ha mostrado cómo esta objeción se vuelve contra la quien la emite, al constatar, por una parte que (i) que se apoya en la idea de que, en tanto que los derechos sociales tienen que ver con recursos escasos, entrarían en conflicto unos con otros, cosa que no ocurriría con los derechos civiles y políticos que no tienen esta connotación, (ii) que tal diferencia es falaz, en tanto que en uno y otro caso existen conflictos entre los intereses protegidos por los derechos, pero no entre los derechos; y, por otra, que el juez puede indicar al
173
técnicos para comprender el alcance y las consecuencias de adoptar una decisión en la
materia (la imposibilidad técnica)240, o que no se han especificado los deberes en cuanto
al sujeto obligado y el contenido de la obligación (imposibilidad jurídica)241. Así, se llegó a
una situación en que los DESC se estimaban no justiciables242.
En la sentencia T-760 de 2008 la Corte Constitucional de Colombia recoge la tradición
jurisprudencial que hasta dicho momento se había desarrollado en el país. Para ello,
dividió el tema en tres grandes bloques: la noción de salud, la salud como derecho
fundamental y las facetas del derecho a la salud.
2.1 Concepto de salud.
Todas las personas tenemos una idea de qué es salud y el derecho, al utilizar un término
natural, introduce dentro del sistema jurídico las notas de vaguedad y ambigüedad que se
advierten en el uso ordinario de la expresión. Siguiendo la distinción que propone Atienza
entre concepto y concepciones (Atienza, Curso de Argumentación Jurídica, 2013, pág. 72),
es posible señalar que existe un concepto de salud y diversas concepciones de ella, según
la postura que se una asuma. Ello, con todo, no resuelve el problema para el juez. Por el
contrario, muestra la complejidad de la actividad judicial, pue el juez ha de adoptar una
postura sustentada y, a partir de ella, construir la jurisprudencia.
Frente a este punto, la sentencia T-760 de 2008 es francamente pobre. Se limita a
mencionar que en sentencia T-597 de 1993 la salud no es una cuestión de todo o nada,
sino de grado, en tanto que las condiciones de salud pueden variar y su afectación tiene
diversas intensidades; que, conforme a la Organización Mundial de la Salud la salud no es
simplemente ausencia de enfermedades, sino que supone una visión holística sobre las
condiciones de la persona y que, en esa medida supone “el nivel más alto de salud
posible” y que la jurisprudencia colombiana es sensible a la diversidad ambiental y
cultural.
legislador que ha incumplido su deber de desarrollar los derechos, en lugar de optar por adjudicar directamente los derechos. (Fabre, 1998) 240
Cécil Fabre señala que es una objeción común, claramente derrotable, gracias a jueces con experiencia. (Fabre, 1998) 241
Argumento que se apoya en la primera objeción. 242
Este asunto será abordado con mayor detenimiento en el capítulo III. Por ahora baste indicar que, en lengua castellana, la obra de Abramovich y Courtis es, sin lugar a dudas, un referente para comprender la problemática en cuestión. Cabe advertir que su estudio sobre estas imposibilidades (los autores en cuestión utilizan el término obstáculos) busca su identificación para superarlos, en tanto que su obra está dirigida hacia el activismo judicial en la materia. (Abramovich & Courtis, 2004, pág. 122)
174
La referencia a la sentencia T-597 de 1993 no es gratuita, pues la noción de salud es el
primer asunto que enfrenta la Corte Constitucional en dicha oportunidad. El caso trata de
un menor que, luego de recibir una inyección, comenzó a perder sensibilidad en una de
las extremidades, al punto de perder la movilidad y requerir un tratamiento posterior, así
como material ortopédico. La familia del menor, de escasos recursos, solicitaba al Estado
que cubriera dicho tratamiento243. En relación con el punto que se considera, la Corte se
detiene en el argumento del juez de segunda instancia para negar la tutela. En su
concepto, se trataba de un hecho superado244, por lo que se debía acudir a la justicia
contenciosa administrativa a fin de establecer la responsabilidad estatal.
Para la Corte Constitucional, la sentencia de segunda instancia refleja un concepto de
salud de carácter restringido, que limita su carácter fundamental a aquellos eventos en
los cuales existe una grave y directa amenaza a la vida. Frente a ella, opone la idea de
gradualidad, conforme a la cual es posible identificar grados de afectación de la salud,
algunos de los cuales no vinculados a la vida, pero que tienen un impacto negativo al
punto de impedir llevar una vida normal. Así, el derecho a la salud comprende el derecho
a recuperar la calidad de vida, apoyándose en la constitución de la OMS, de manera que
la afectación a la salud debe entenderse como "un estado completo de bienestar físico,
mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades".
Así las cosas, el debate constitucional no es sobre la noción o concepto de salud, sino
sobre el concepto de salud asociado a la salud como derecho fundamental. La sentencia
de segunda instancia en ese proceso de tutela no negó que la salud comprendiera
elementos más allá de la protección de la vida, sino que si ocurría ello –es decir, la
atención inicial de urgencias-, se producía un daño que debía ser resarcido. Para la Corte
Constitucional, por su parte, está en juego la posibilidad de que la persona opere dentro
de la sociedad y de allí su insistencia sobre el carácter variable de la condición de salud.
Esta consideración estaba presente en la sentencia T-328 de 1993 que se cita en esta
sentencia T-597/93, en la que la Corte Constitucional considera el caso de una persona
que, debido a una descarga eléctrica, pierde parcialmente su capacidad de trabajo y
demanda del Estado que garantice la continuidad de la prestación de salud. El tribunal, en
dicha oportunidad, advierte que la salud puede entenderse como “grave deterioro de la
calidad de vida”, lo que significa que la tutela puede ser el medio para lograr la protección
de derechos, más allá del ámbito resarcitorio.
243
Téngase presente que para 1993 no se había adoptado la Ley 100 del mismo año y que aún subsistían graves problemas de cobertura en materia de salud, tal y como se explicó en la introducción de este capítulo. 244
Conforme al régimen jurídico de la tutela, ella no opera frente a hechos superados.
175
Ahora bien, resulta interesante considerar que en ninguno de los casos en que se apoya la
Corte Constitucional, T-597/93 y ésta en T-328/93, la concepción ampliada de la salud es
precedente en sentido estricto. No integra la ratio decidendi, entendida esta como una
regla que se aplica para solucionar el caso. En el primer caso, el problema jurídico gira en
torno a establecer si el menor tiene o no derecho a que el Estado asuma la atención
necesaria hasta lograr la movilidad y en el segundo, si la persona tiene derecho o no a que
el Estado (en este caso, una empresa pública prestadora de servicios públicos) cubra la
atención médica inicial y posterior al accidente.
Empero, la explicación del concepto de salud asociado a la tutela opera en ámbitos
distintos, como lo revela un análisis de la estructura de decisión, poniéndose de relieve la
importancia de considerar los rationale. En la sentencia T-597/93, la definición amplia de
la salud, no sólo se dirige contra el juez de segunda instancia, sino que permite resolver
un problema central del caso: conforme al artículo 44 de la Constitución de Colombia, los
derechos de los menores son fundamentales, entre ellos (y de manera explícita) la salud.
Ello llevaría a enormes dificultades por lo que es necesario definir el contenido de este
derecho a fin de brindar protección específica. Así, en dirección de brindar protección, la
definición ampliada de salud permite superar la restricción derivada de entender la
ecuación tutela (salud es fundamental) si y solo sí hay amenaza a la vida, y abrazar la
solución tutela (salud es fundamental) si hay amenaza a la recuperación de la calidad de
vida. Cabe señalar que este punto no agota la argumentación de la Corte para sustentar la
decisión, pero es un momento decisivo, que se puede representar de la siguiente manera:
¿Es fundamental el
derecho a la salud, si no está
en riesgo la vida, pero sí la
calidad de vida?
Postura del juez de 2da instancia
Si la vida está en riesgo, la
salud es fundamental
En el caso, la vida no está en
riesgo
En este caso la salud no es
fundamental
Postura de la Corte
Constitucional
Si la calidad de vida está en
riesgo, la salud es fundamental
En este caso, está en riesgo la calidad de vida
En este caso, la salud es
fundamental
El artículo 44 de la Constitución define la salud como fundamental para los
menores
El derecho a la salud comprende el mínimo vital,
para recuperar el desempeño físico y social en condiciones de normalidad
Sentencia T-328/93
Constitución de la OMS
T-597/93
Esquema 1 Esquema argumentativo (simplificado) T-597/93
176
Obsérvese que la razón {T-328/93 y constitución de la OMS} está dirigida, como se
mencionó, a condicionar el alcance del artículo 44 de la Constitución, que define el
carácter fundamental del derecho a la salud de los menores, y lo ata a una idea ampliada
de mínimo vital. Es decir, el artículo 44 de la Constitución colombiana no es una razón
autónoma, sino que adquiere pleno sentido al sumarse un precedente y una disposición
internacional.
Por su parte, en la sentencia T-328/93 el argumento de la calidad de vida tiene una
función más compleja dentro de la sentencia. Una primera lectura, ubicaría el argumento
dentro de las razones por las cuales no es procedente la indemnización que solicitaba el
demandante245. Ello por cuanto la razón aparece dentro del acápite dedicado al análisis
de este punto. Sin embargo, está directamente ligado a las razones ofrecidas para
justificar la posibilidad de que por tutela se logre atención médica inmediata y posterior.
En efecto, la Corte Constitucional arguye que
Si con ocasión de este público menester los daños que causa en las personas
eventualmente las convierten en disminuidos físicos, psíquicos o sensoriales, no
cabe duda que nace a su cargo un deber de protección especial que, sin perjuicio
de la contingente y futura sentencia judicial que ordene la indemnización a su
cargo, debe manifestarse desde el primer momento con un contenido mínimo que
no es otro que el de suministrarles la atención médica necesaria. (Sentencia T-
328/93, 1993)
Es claro, entonces, que la razón –protección de salud como calidad de vida- no sólo se
dirige a definir el carácter fundamental de la salud y los contornos de la prestación, como
en la sentencia T-597/93, sino a determinar obligaciones a futuro de las personas
causantes de lesiones: evitar el deterioro de su calidad de vida, en este caso, como
posibilidad de convertirse en persona en situación de alguna forma de discapacidad246.
La función de la razón (carácter fundamental si hay amenaza a la calidad de vida)
advertida en la sentencia T-597/93, tiene diversas proyecciones dentro de la
jurisprudencia constitucional. Resulta interesante el debate solucionado en sentencia C-
245
El demandante solicitaba una indemnización por el daño causado por la descarga eléctrica. Petición negada por existir posibilidad de acudir a la vía contenciosa-administrativa. 246
Es posible sostener que esta distinción es irrelevante, habida consideración de que en uno y otro caso se llega al mismo resultado: obligar a una persona determinada a continuar con la atención. Es decir, en la sentencia T-597 de 1993 se llega al mismo resultado de la sentencia T-328/93. Si bien esta objeción tiene algún margen de aceptabilidad, debe rechazarse porque no centra el debate en aquello que se desea destacar, que es la distinta ubicación de la razón considerada dentro de la argumentación. En ésta, la razón invocada justifica de manera directa la ratio, mientras que en la primera mencionada, únicamente justifica un elemento de la misma: el alcance del derecho a la salud respecto de menores. A partir de ella no se definen deberes, ni se resuelve el problema de las obligaciones prestacionales, que es el grueso de la sentencia.
177
776 de 2010, en la que se discutió si destinar recursos del sistema de seguridad social en
salud para cubrir gastos de habitación, alimentación y asistencia médica y mental de
mujeres víctimas de la violencia y sus hijos e hijas, violaba el principio de destinación
específica de los recursos de la salud.
La Corte Constitucional llegó a la conclusión de que no se violaba el principio de
destinación específica, habida consideración de que el derecho a la salud debía
entenderse de manera amplia. En la sentencia se advierte que
El vínculo entre el derecho fundamental a la salud y el deber de brindar protección
a la mujer en casos de violencia en su contra es evidente, si se considera que la
salud no es únicamente la ausencia de afecciones y enfermedades en una persona,
sino un estado completo de bienestar físico, mental y social, acorde con las
posibilidades y las condiciones dentro de las cuales la persona se relaciona con el
Estado, su familia y los demás integrantes de la comunidad. (Sentencia C-776/10,
2010)
Dentro de la estructura argumentativa de la sentencia, la razón que se analiza juega un
papel central, en la medida en que permite concretar un deber general de protección de
la mujer, como sujeto débil y víctima de violencia. Así, frente a dicho deber, derivado no
sólo de mandatos constitucionales, sino también ,y de manera específica, de tratados de
derechos humanos sobre la materia, la Corte se pregunta si existe un vínculo entre
protección a la mujer, derecho a la salud y cubrimiento de los gastos mencionados. La
Corte entiende que sí, dado que lograr la recuperación psicológica de la mujer víctima de
violencia y la de sus hijos supone, en muchos casos, que deban ser trasladados a centros
médicos o a lugares donde puedan recibir atención.
Ahora bien, cabe señalar que la decisión no se basa exclusivamente en esta razón, sino
que incluye dos adicionales: los gastos que se cubren tienen por objeto ampliar la
protección a un grupo vulnerable (mujer víctima de la violencia y sus hijos) y busca
generar condiciones de igualdad. Así, es posible establecer el siguiente esquema
argumentativo simplificado:
178
¿Se viola el principio de destinación específica al destinar recursos de la seguridad social para cubrir gastos de alimentación y hospedaje de
mujeres víctimas de la violencia?
Existe un deber de protección especial de la
mujer
La Constitución y diversos tratados de derechos
humanos imponen dicho deber
Existe un deber genérico de
protección a la población vulnerable
Existe un deber reforzado de protección a la mujer víctima de la violencia
La mujer víctima de violencia es parte de la población vulnerable
La protección a la población vulnerable incluye el deber de proteger su salud
La salud comprende un
estado de bienestar
Conforme a la jurisprudencia y
la OMS
Por lo tanto es exigible que se adopten medidas de protección para la mujer víctima de la violencia, incluyendo la salud.
La medida consistente en destinar recursos de la seguridad social para cubrir gastos de alimentación y hospedaje de mujeres víctimas de la violencia, es
una medida de protección en salud
Ya que cubre gastos de la salud de la mujer víctima de la violencia
No se viola el principio de destinación específica
T-776/01
Esquema 2: Esquema argumentativo (simple) de C-776/10
En la estructura, la razón estudiada aparece al margen, para apoyar la afirmación de que
“la salud comprende un estado de bienestar”. Esquemáticamente podría sintetizase,
siguiendo a Toulmin (Toulmin, 2007), así:
179
Para su recuperación, la mujer víctima de la violencia requiere que sus gastos de alojamiento y
alimentación estén cubiertos (D) 1
Por lo tanto, son gastos que se pueden cubrir con recursos de
la salud (C) 2
Porque la salud es un estado de bienestar (G) 3
Porque así lo ha señalado la
jurisprudencia y la OMS (R) 4
Se leería:1. Un alojamiento y una alimentación adecuados son condición necesaria para que una mujer víctima de la violencia recupere su bienestar (D).2. Los gastos de alojamiento y alimentación de la mujer victima de la violencia pueden ser cubiertos con recursos de la salud (C).3. La salud es un estado de bienestar (G).4. Así lo han señalado la jurisprudencia y la OMS (R).
Esquema 3: Modelo Toulmin del argumento T-776/10247
Es decir, es el respaldo de la garantía248 “salud comprende un estado de bienestar”. Con
ello, de nuevo, se pone de manifiesto la importancia de identificar las razones que
sustentan los distintos argumentos y que justifican la decisión judicial. El que la Corte
Constitucional recurra al precedente y al texto constitutivo de la Organización Mundial de
la Salud, corresponde acudir a una suerte de lugar ya aceptado. Este paso es decisivo si se
considera la estructura retórica (siguiendo un entinema):
La jurisprudencia y la constitución de la OMS dice que la salud es un concepto
amplio que incluye un estado de bienestar.
La mujer víctima de violencia necesita un nuevo lugar y aliento para recuperar su
bienestar.
Por lo tanto, es razonable entender que cubrir esos gastos contribuye a su salud.
Nótese el refuerzo es un presupuesto central para justificar la conclusión. Que adhiramos
o no a ella, no es objeto del presente estudio.
El trabajo de la Corte Constitucional por superar la concepción restringida de la salud, que
le permite abrirse a diversos ámbitos de prestación, tiene como consecuencia una fuerte
indeterminación sobre los contenidos protegidos (por vía de tutela), pues es posible
entender que todo prestación que no se brinde y que termine por afectar el bienestar de
la persona, llevaría a la violación del derecho a la salud y justificaría demandar su
247
Agradezco a Josep Aguiló y a Manuel Atienza la larga discusión en torno a este esquema y las observaciones que sobre él hicieran. 248
Es posible aducir que este análisis es extremadamente sintético y que, al traducirlo al esquema de Toulmin, se olvida que la garantía es “un canon de argumentación o estándar práctico” (Toulmin, 2007), expresado en forma de regla. Pues bien, aquí no se sigue a Toulmin, sino que se utiliza su estructura de análisis, de manera que interesa identificar qué se utiliza en el discurso como garantía y refuerzo.
180
protección por vía de tutela. Claramente ello demanda una concreción jurisprudencial. En
sentencia T-016 de 2007 se planteó el problema de si un queloide, que afectaba la imagen
de una menor, era un problema de salud o de estética. En este caso la Corte
Constitucional consideró que recuperar la “apariencia normal” era parte integral de la
salud y concedió la tutela (Sentencia T-016/07, 2007). Debe advertirse que el queloide era
de un tamaño considerable, producto de una mala cicatrización y con posibilidad de
seguir creciendo.
Es muy probable que en algunos contextos culturales la idea de “apariencia normal” sea
suficientemente amplia como para que la situación de la menor no implicara una
afectación seria a su desarrollo emocional e inserción social, pero es indudable que el
sistema particular de valores (el concepto de lo bello) de la sociedad en que se toma la
decisión, lo considera de manera más restringida, por lo que no cabe duda del impacto de
la apariencia “anormal” para lograr ser parte activa de la sociedad. Es posible estar en
desacuerdo, pero ello no hace más que confirmar la necesidad de parámetros.
Tras estas cuestiones está el debate sobre sobre la justiciabilidad de los DESC, asunto que
pasa por considerar (i) el carácter fundamental del derecho a la salud en Colombia, pues
sin ello es imposible plantearse su justiciabilidad en sede de tutela y (ii) resolver el debate
sobre la justiciabilidad de contenidos prestacionales, pues muchos plantean la no
justiciabilidad de los DESC, debido a su carácter prestacional.
2.2 El carácter fundamental del derecho a la salud y el argumento sobre los derechos
con contenidos prestacionales.
Una de los principales cuestionamientos sobre la justiciabilidad de los DESC es la idea de
que los contenidos prestacionales no pueden ser definidos o protegidos judicialmente. La
Corte Constitucional de Colombia no fue ajena a este problema y durante largo tiempo
ofreció diversos argumentos para superar esta discusión. Así, por ejemplo, desde un
comienzo advirtió que todos los derechos son susceptibles de protección por vía de
tutela, incluidos aquellos que se estima que no son fundamentales, cuando están de por
medio afectaciones (violación o amenaza) de derechos que si se entienden como tales,
particularmente los derechos a la vida, la igualdad y el debido proceso.
Esta postura, que deriva la fundamentalidad de un derecho por su estrecho vínculo con
otros derechos que se estiman fundamentales, se conoce en la dogmática constitucional
colombiana como principio de conexidad o derechos fundamentales por conexidad. Ella
se apoya en la idea de que existe una distinción entre derechos fundamentales y no
181
fundamentales, sobre la base de elementos prestacionales. Así, en sentencia T-484 de
1992, la Corte Constitucional expresó su postura en los siguientes términos:
El derecho a la salud conforma, en su naturaleza jurídica, un conjunto de
elementos que pueden agruparse en dos grandes bloques: el primero, que lo
identifica como un predicado inmediato del derecho a la vida, de manera que
atentar contra la salud de las personas equivale a atentar contra su propia vida, de
allí que, conductas que atenten contra el medio ambiente sano (inc. 1o. art. 49
C.N.), se tratan de manera concurrente con los problemas de la salud; (…) Por
estos aspectos, el derecho a la salud resulta un derecho fundamental. El segundo
bloque de elementos, sitúa el derecho a la salud con un carácter asistencial,
ubicado en las referencias funcionales del denominado Estado Social de Derecho,
en razón de que su reconocimiento impone acciones concretas, en desarrollo de
predicados legislativos, a fin de prestar el servicio público correspondiente, para
asegurar el goce no sólo de los servicios de asistencia médica, sino también los
derechos hospitalario, de laboratorio y farmacéuticos. La frontera entre el
derecho a la salud como fundamental y como asistencial es imprecisa y sobre todo
cambiante, según las circunstancias de cada caso (art. 13 C.N.), pero en principio,
puede afirmarse que el derecho a la salud es fundamental cuando está
relacionado con la protección a la vida.
La temática permite señalar que en punto a los regímenes jurídicos de los
Derechos Humanos, siendo los primigenios, los denominados derechos
fundamentales, viene el ejercicio de éstos, en distintos momentos del derecho, a
constituir la trama de todos los derechos contenidos en el ordenamiento jurídico.
De aquí que, sea obligado sostener que los derechos fundamentales, solo
conservan esta naturaleza, en su manifestación primaria, y pueden ser objeto allí
del control de tutela. Lo expuesto sin perjuicio, de que circunstancias generales de
desarrollo económico y social permitan ampliar los espacios de la libertad y de los
derechos inherentes a la persona, o que circunstancias particulares así lo permitan
para un caso en especial. (Sentencia T-484/92, 1992) (Subrayado añadido).
En el mismo año 1992, la Corte adoptó diversas decisiones en las que explicitó el sentido
de los “derechos fundamentales por conexidad”. En sentencia T-491/92, que trataba
sobre cuestiones pensionales, se hizo la siguiente explicación del concepto:
Los derechos fundamentales por conexidad son aquellos que no siendo
denominados como tales en el texto constitucional, sin embargo, les es
comunicada esta calificación en virtud de la íntima e inescindible relación con
otros derechos fundamentales, de forma que si no fueran protegidos en forma
inmediata los primeros se ocasionaría la vulneración o amenaza de los segundos.
182
Es el caso de la salud, que no siendo en principio un derecho fundamental, pasa a
gozar de esta categoría cuando la desatención del enfermo amenaza con poner en
peligro su vida. (Sentencia T-491/92, 1992) (Negrillas en el original).
Estas ideas se apoyan en la distinción trazada desde la sentencia T-406 de 1992, en la que
se analizó extensamente los criterios para identificar un derecho como fundamental. En
dicha oportunidad se establecieron algunos como esenciales para que un derecho fuese
clasificado como fundamental (conexión directa con principios, eficacia directa y
contenido esencial), medios de distinción (consagración expresa, remisión expresa,
conexión expresa con derechos [fundamentales] expresamente consagrados y carácter
inherente a la persona humana) y consideraciones fácticas (importancia del hecho y
carácter histórico). Pues bien, al explicar la idea de contenido esencial, la Corte advirtió
que se trata de “un ámbito necesario e irreductible de conducta que el derecho protege,
con independencia de las modalidades que asuma o de las formas en las que se
manifieste”, el cual “puede ser establecido racionalmente y sobre el cual existe claridad
en cuanto a su delimitación conceptual, su titularidad y el tipo de deberes y obligaciones
que de él se derivan”. Naturalmente, de ello se desprende que los derechos con
contenido prestacional (la Corte se refiere a DESC con contenido difuso), que requieren
desarrollo legal, no son fundamentales.
Al explicar los derechos que son fundamentales por conexidad, señala que éstos se
convierten en fundamentales por su función instrumental en la protección (eficacia) de
derechos que efectivamente son fundamentales:
Algunos derechos no aparecen considerados expresamente como fundamentales.
Sin embargo, su conexión con otros derechos fundamentales es de tal naturaleza
que, sin la debida protección de aquellos, estos prácticamente desaparecerían o
harían imposible su eficaz protección. En ocasiones se requiere de una
interpretación global entre principios, valores, derechos fundamentales de
aplicación inmediata y derechos económicos sociales o culturales para poder
apoyar razonablemente una decisión judicial. Un derecho fundamental de
aplicación inmediata que aparece como insuficiente para respaldar una decisión
puede llegar a ser suficiente si se combina con un principio o con un derecho de
tipo social o cultural y viceversa. Esto se debe a que la eficacia de las normas
constitucionales no está claramente definida cuando se analiza a priori, en
abstracto, antes de entrar en relación con los hechos. (Sentencia T-406/92, 1992)
En suma, para la Corte Constitucional “[L]os derechos sociales, económicos y culturales
de contenido difuso, cuya aplicación está encomendada al legislador para que fije el
sentido del texto constitucional, no pueden ser considerados como fundamentales, salvo
183
aquellas situaciones en las cuales en un caso específico, sea evidente su conexidad con
un principio o con un derecho fundamental.” (Sentencia T-406/92, 1992)
Con ello se abría un espacio para desarrollar jurisprudencialmente las posibilidades de
justiciabilidad de los DESC (no limitándose a la salud), en las diversas oportunidades en
que pudiese establecerse un vínculo entre éstos y los derechos fundamentales.
No obstante, junto a esta línea, que, digamos, se mantiene fiel a la tradición que distingue
entre derechos de primera generación (derechos de abstención) y derechos de segunda
generación (derechos de prestación), se va desarrollando otra, que busca superar esta
dicotomía y aboga por la distinción entre presencia o no de contenidos prestacionales.
En sentencia T-595 de 2002, la Corte Constitucional abordó específicamente el punto, al
advertir que:
El carácter prestacional de las libertades surge de la dimensión positiva de éstas.
Tradicionalmente la doctrina identificaba las libertades básicas con derechos
negativos o de abstención. El Estado sólo estaba obligado a no impedir el goce y
ejercicio de las libertades de la persona, sin que fuera concebible hablar de una
dimensión prestacional de las libertades. No obstante, actualmente se reconoce
que incluso las libertades más clásicas como el derecho a la libre locomoción o a la
libre expresión presuponen prestaciones materiales que hacen posible su
ejercicio. En las sociedades modernas, donde el uso de la libertad individual
depende de acciones y prestaciones públicas – servicio público de transporte, de
telecomunicaciones, de salud, etc – y donde la seguridad personal cuesta, no es
posible sostener la tesis del carácter negativo de las libertades básicas. Por el
contrario, la infraestructura necesaria para hacer posible el ejercicio de las
libertades fundamentales, los derechos de defensa y debido proceso o los
derechos políticos, requiere de grandes erogaciones económicas y de la actuación
permanente y coordinada por parte del Estado. La fuerza pública, la
administración de justicia y la organización electoral, aunque parezcan obvias en
un Estado de derecho, constituyen la dimensión prestacional de las libertades
básicas. (Sentencia T-595/02, 2002)
No siempre en la jurisprudencia se aborda de manera directa la distinción, pero es claro
que se supera en la práctica. Así, por ejemplo en la sentencia T-1639 de 2000, en la que se
resolvió dos tutelas acumuladas249 relativas a las barreras arquitectónicas para personas
con movilidad disminuida. En ambos casos se trataba de personas que utilizaban de 249
En la práctica de la Corte Constitucional de Colombia no es extraño que se acumulen procesos distintos (tutelas distintas) que guardan afinidad temática. En tales eventos, lo ordinario es establecer un análisis jurídico que cobija a ambas situaciones, para luego adoptar decisiones específicas frente a cada demanda de tutela en particular.
184
manera permanente silla de ruedas y no podían acceder con facilidad a las oficinas
públicas de un municipio y a las instalaciones de una universidad pública. Si bien en
dichos casos no se concedió la pretensión consistente en ordenar a los demandados que
adecuaran sus edificaciones en los términos que había establecido la ley vigente en esa
época para garantizar el acceso a las personas con disminución de su movilidad, debido a
que existía otro medio judicial de defensa250 para lograr el cumplimiento de la ley, que en
este caso supone una prestación. Con todo, en aras de proteger la igualdad, se ordenó al
municipio demandado que iniciara los trámites para llevar adelante la adecuación de las
obras y edificios públicos y a la universidad demandada que organizara las clases del
alumno (demandante), de manera que coincidieran con lugares con accesibilidad
suficiente. Aquí interesa destacar dos elementos. De una parte, que la Corte
Constitucional entiende que la protección del derecho a la libertad de locomoción (que es
el derecho que ese tribunal consideró violado) comprende prestaciones, no sólo
abstenciones. Implica crear condiciones para que pueda ejercerse el derecho. Creación en
sentido fuerte, pues no se trata de que las condiciones se den de manera espontánea
gracias a la abstención, sino demanda que realice una actividad que transforme la
realidad y tenga el efecto previsto. Por otra, que la solución de las prestaciones puede
tener aproximaciones distintas, según las circunstancias. Así, a la alcaldía, aunque se le
ordena que supere el problema, se lo hace de manera indirecta, exigiéndole que incluya
las prestaciones dentro de su plan de acción251, mientras que a la universidad se le
impone el deber de contemplar la condición de discapacidad para organizar la asignación
de salones de clase. Es probable que la segunda orden conduzca a que la universidad
termine por adecuar todas sus instalaciones, pues no sería extraño que la introducción de
esta condición para la organización de los espacios físicos de la actividad docente, genere
dificultades de tal magnitud que la única opción sea la adecuación progresiva de las
instalaciones.
Algo distinta es la situación analizada en la sentencia T-276 de 2003, en la que se
concedió la tutela a un miembro del concejo municipal de una localidad, que
previamente, como ciudadano y luego como concejal, había solicitado la eliminación de
las barreras arquitectónicas. En dicha oportunidad la Corte Constitucional ordenó que en
el término de 18 meses se eliminaran las barreras que impedían o hacían en extremo
difícil el ejercicio de su función pública. Facilitó la decisión el hecho de que el municipio
había expedido un estatuto propio para regular las formas arquitectónicas que podían
suponer barreras de acceso a la población a lugares institucionales y el que se hubiese
250
La tutela tiene carácter subsidiario, por lo que no procede cuando no se han agotado los recursos judiciales a disposición del demandante. Además, los demandantes pretendían la protección in genere de toda persona en situación de discapacidad, lo cual implicaba, en concepto de la Corte Constitucional, la protección de un interés colectivo. Punto que resulta discutible, dada la imposibilidad de desvincular, en muchos casos, la protección de un interés individual de uno colectivo en estas materias. 251
Se utiliza plan de acción a fin de no entrar en distinciones sobre el proceso de planeamiento, programación, financiación y ejecución de obras públicas o acciones de la administración.
185
incluido recursos en el presupuesto municipal para tal fin, aunque no se había planeado,
programado o deseado realizar tales obras. Argumentativamente la sentencia tiene como
base la idea de que el principio de accesibilidad en materia de libertad de locomoción,
supone en muchos casos prestaciones. De manera sintética, el siguiente sería el esquema
argumentativo de dicha sentencia:
¿Tiene una persona con discapacidad derecho a que la
administración remueva las barreras arquitectónicas?
La existencia de barreras arquitectónicas limitan
injustificadamente la libertad de locomoción
Según sentencia T-1639/00, entre otras
El principio de accesibilidad se viola cuando se
impide a una persona con discapacidad acceder a un
lugar o edificio
Conforme tratados de
derechos humanos y la Constitución
existe un deber de protección
de las libertades de las personas
con discapacidad
Las barreras arquitectónicas
impiden el acceso
La limitación es injustificada
No impedir la movilidad, supone la
acción positiva de eliminar barreras (A)
Se ordena la remoción de las
barreras
T-276/03
Se desconoce el deber de protección de las personas con
discapacidad
Esquema 4: Esquema argumentativo (simple) de T-276/03
La premisa (A) es implícita y consiste en que los derechos de libertad, entendido como
meras abstenciones, pueden implicar prestaciones. Sin ella no es posible comprender la
sentencia, pues en ella no se debate sobre la existencia de una la orden que impida o
busque de impedir la movilidad252, sino una omisión en garantizar que las condiciones
físicas no conduzcan a la reducción de la posibilidad de movilidad. La existencia del
mencionado presupuesto es, se repite, necesario para comprender la siguiente
conclusión:
Así pues, a manera de síntesis de lo expuesto hasta aquí, puede indicarse que a
partir de los principios constitucionales, las normas del derecho internacional, las
disposiciones legales y la jurisprudencia constitucional sobre la materia, el ámbito
de protección especial de la locomoción de una persona discapacitada contempla
la accesibilidad a las instalaciones y edificios abiertos al público en condiciones de
252
Que sería el caso de que se establezcan reglas de prohibición como áreas de circulación prohibida o barreras físicas para impedir el acceso, comunes para la protección de ciertos lugares institucionales.
186
igualdad, es decir sin tener que soportar obstáculos, barreras o limitaciones que
supongan cargas excesivas. (Sentencia T-276/03, 2003)
Claramente, podría decirse, el asunto pasa por el tema de igualdad, en tanto que están
juego la protección de los derechos de personas en una situación desventajosa o
diferente. Pero ello no le resta al punto que se desea ilustrar: no sólo los derechos
sociales implican prestaciones.
Una de las primeras ocasiones en que la Corte Constitucional abordó la problemática de
vincular o no los elementos prestacionales a los DESC fue en la sentencia T-472 de 1992,
en la que se hizo la siguiente reflexión:
12. Una de las características más comunes de las constituciones modernas es la
incorporación de preceptos que, de una u otra forma, consagran prestaciones a
cargo del Estado y en favor de los particulares. La doctrina ha denominado
acertadamente a las obligaciones públicas del Estado "prestaciones
constitucionales", una de cuyas manifestaciones principales son precisamente los
derechos fundamentales de prestación.
Los derechos prestacionales de rango constitucional tienen una estrecha relación
con los derechos sociales, económicos y culturales del capítulo 2, título II de la
Constitución, pero no se identifican con ellos. También los derechos de libertad -
derechos civiles y políticos fundamentales- pueden contener un elemento
prestacional. En términos generales, el carácter prestacional de un derecho está
dado por su capacidad para exigir de los poderes públicos y, en ocasiones de los
particulares, una actividad de hacer o dar derivada del mismo texto constitucional.
El factor determinante para reconocer cuándo se configura un derecho
constitucional prestacional - que obliga directamente al Estado - es la relación
unívoca entre el derecho en cuestión y el valor "igualdad". Si la prestación
contenida en el derecho constitucional se identifica con el fin o valor de la
igualdad perseguido por el derecho, aquella constituye un derecho constitucional
prestacional; mientras que si el objetivo primordial de un derecho es la simple
abstención de los poderes públicos, los derechos correspondientes carecen de
contenido prestacional y son denominados por la doctrina "derechos de libertad".
De otra parte, no todos los derechos que incluyen una faceta prestacional son
derechos constitucionales prestacionales propiamente dichos, con la consecuencia
jurídica que tal identificación conlleva para las obligaciones estatales. Los derechos
constitucionales prestacionales son aquellos cuyo contenido esencial es la
prestación misma, mediante la cual se realiza el valor "igualdad" y se propugna por
187
la elevación de las condiciones materiales de existencia y desarrollo de la
población.
Tradicionalmente, la categoría de derechos sociales, económicos y culturales fue
empleada como arma política para incorporar nuevos derechos al catálogo de los
derechos liberales clásicos. Hasta principios del presente siglo la contraposición
individuo-sociedad expresaba un conflicto latente. Sin embargo, hoy en día,
gracias al desarrollo del Estado social de derecho y la consagración de los derechos
económicos, sociales y culturales en la mayoría de las constituciones, han
desaparecido las razones para mantener esta oposición terminológica.
La mayoría de la doctrina ius publicista ha identificado los derechos económicos,
sociales y culturales por su peculiaridad de obligar al Estado a conferir
prestaciones en favor de grupos y personas. Esta concepción haría coincidir
integralmente estos derechos con los denominados derechos prestacionales. Sin
embargo, su fin común de propugnar por la realización del valor de igualdad, no
impide distinguir estas dos categorías de derechos. Los primeros dependen de las
condiciones y disponibilidades materiales del país y normalmente requieren de
desarrollo legal para ser exigibles; los segundos, en cambio, buscan garantizar
ciertas condiciones mínimas para la población, sin las cuales acabaría siendo
desconocido el principio de dignidad humana y solidaridad social, justificándose
así su exigibilidad directa frente al Estado, si se verifican las expresas condiciones
establecidas en la Constitución. Lo anterior, explica la razón por la cual los
derechos económicos, sociales y culturales tienen el carácter de derechos
constitucionales prestacionales exclusivamente cuando por las circunstancias
concretas pueden ser subsumidos bajo la cláusula abierta del artículo 13 de la
Constitución. (Sentencia T-427/92, 1992) (Destacado en el original).
En dicha oportunidad esta reflexión no deja de ser más que un obiter dicta, habida
consideración de que el problema a resolver (constitucionalidad de una desvinculación de
una persona que alegaba condición de discapacitado) se solucionó por vía probatoria. Con
todo, resulta interesante para este estudio el hecho de que constituye un punto de
partida para la evolución de la línea sobre la ausencia de distinción entre derechos de
libertad y derechos sociales, sobre la base de que los primeros son de abstención y los
segundos de prestación.
Como se advierte, la Corte Constitucional hace varias distinciones, que resultarán
importantes para la comprensión de su argumentación:
El carácter prestacional no depende de que el derecho sea de “libertad” o “social”,
sino de la posibilidad de “exigir de los poderes públicos y, en ocasiones de los
188
particulares, una actividad de hacer o dar derivada del mismo texto
constitucional”.
El objetivo final del derecho define su carácter prestacional: si busca igualdad, se
tratará de un derecho prestacional y si busca abstenciones, será un derecho de
“libertad”.
Si la prestación depende de condiciones materiales y de desarrollo legal, se trata
de derechos sociales, mientras que si busca “garantizar ciertas condiciones
mínimas para la población, sin las cuales acabaría siendo desconocido el principio
de dignidad humana y solidaridad social”, se está frente a un derecho prestacional
en sentido estricto.
Así las cosas, en punto al elemento prestacional, la Corte estudiada fija la idea de que
todos los derechos pueden contener elementos prestacionales cuando buscan garantizar
condiciones “mínimas”, sin perjuicio de que otros derechos tengan una mayor tendencia
hacia elementos prestacionales, no directamente exigibles, en tanto que dependientes de
desarrollos legales y las condiciones materiales.
Esta postura, que resulta algo compleja e involucra diversos elementos, mantiene
incólume la idea de que, bajo determinadas condiciones, los derechos sociales están
indisolublemente ligados a las prestaciones. La posición adoptada en la sentencia T-
427/92 contrasta profundamente con la sentencia T-133 de 2006, en la que se advierte,
de entrada, que “todo derecho fundamental exhibe dos facetas”, una de abstención y
otra de acción. Es decir, la distinción no puede ligarse a uno u otro conjunto de derechos,
sino que depende de los deberes que surgen del derecho. Así, la fase de abstención “hace
mención a la protección del contenido del derecho mismo, impidiendo que terceros los
transgredan o vulneren con conductas que vayan en contravía de éstos”, mientras que la
de prestación “determina los mecanismos idóneos para garantizar su goce efectivo, así
como también estipula sobre quien recae la responsabilidad una vez éstos sean
quebrantados” (Sentencia T-133/06, 2006).
No es difícil advertir la profunda diferencia conceptual que se da en torno a la idea de
prestación, pues en 1992 la Corte Constitucional la vincula con la protección de la
igualdad y la dignidad humana, sujetos, en un caso, a lo fácticamente posible y las
determinaciones legales y, en el otro, a la protección del mínimo vital; mientras que en
2006 se entiende como prestacional los medios de realización del derecho (la idea de
goce efectivo) y, consecuentemente, la responsabilidad vinculada con la infracción del
derecho. Es decir, hay un desplazamiento del concepto de prestación desde la idea dar
(por oposición a las obligaciones de no hacer) hacia la de realización. Este
desplazamiento, al igual que aquel que se identifica sobre la abstención, será objeto de
consideraciones en el capítulo tercero de esta investigación.
189
Ahora bien, a diferencia de 1992, en la que el argumento que se estudia tenía una
función, quizás, doctrinaria, en la sentencia T-133 de 2006 la razón que expone la Corte
apunta al corazón del caso, pues de él desprende que el derecho a la dignidad humana
supone un contenido prestacional, directamente exigible. Es decir, que el derecho a la
dignidad humana ha de realizarse y ello demanda diversas actuaciones estatales. Al llegar
a este punto, la Corte Constitucional retoma la sentencia T-472 de 1992, no para
distinguir entre derechos prestacionales y derechos sociales, sino para advertir de la
existencia de prestaciones directamente exigibles (mandatos de realización inmediata –
mínimo vital) y de prestaciones sujetas a desarrollo gradual (mandato de progresividad):
De lo anterior, se desprende que el derecho a la dignidad igualmente goza de un
contenido prestacional, que exige por parte del Estado la adopción de políticas
que conlleven a garantizar a los internos las condiciones mínimas de subsistencia
digna. Lo anterior, ya que éstos, en razón a estar privados de su libertad, no
pueden procurarse tales condiciones por sus propios medios. De manera tal, que
la dignidad humana se entenderá como un derecho no sujeto a limitaciones bajo
ninguna circunstancia.
(…)
Así, el Estado debe velar por el cumplimiento efectivo de los mandatos
constitucionales y evitar que se adopten disposiciones que vulneren el contenido
propio de los derechos fundamentales. Por tal razón, al poder estatal le
corresponde incorporar dentro de sus políticas, planes y recursos, ciertos
mecanismos orientados a materializar la consecución gradual pero efectiva de sus
propios fines. (Sentencia T-133/06, 2006)
Tras esta idea subyace aquella de que la realización de los derechos no puede entenderse
a la manera de las obligaciones de dar o hacer, que se consideran en el derecho privado
(y, en general en todas las áreas jurídicas), sino como un deber de desplegar un haz de
conductas o acciones, de manera que se incorpora la complejidad de la vida en sociedad,
superando la noción de obligación como el reverso de una relación sinalagmática, para
entender la existencia de un derecho (y el deber asociado) como una construcción social
que depende de una determinada configuración jurídica, como puede apreciarse en la
sentencia SU-111/97 sobre mínimo vital.
Más abajo, se presenta el esquema argumentativo de la sentencia T-133/06. Cabe
advertir que se han omitido referencias puntuales sobre el desarrollo del derecho a la
dignidad humana y sobre la jurisprudencia relativa a la protección de los derechos de las
personas privadas de la libertad.
190
En el esquema resulta de suma importancia observar que el argumento sobre la
prestación que se ha presentado se ubica, específicamente, para justificar la procedencia
de una intervención judicial para ordenar el suministro de un bien. En el caso, además,
debe tenerse presente que el centro penitenciario no se había negado sin más a atender
al demandante, sino que había estado atenta a realizar evaluaciones permanentes, que
incluía un programa de oftalmología; ello responde a la legislación penitenciaria, que
establecía obligaciones puntuales para el centro y encargaba a la dirección del mismo el
diseño de programas, dirigidos a mejorar las condiciones de los reclusos. Para la Corte
Constitucional tal legislación es un indicador del deber de adoptar planes para enfrentar
las necesidades, en este caso de salud, de los internos. En el caso, en relación con este
punto y sobre el cual la Corte Constitucional guarda silencio, es pertinente advertir que el
demandante no sólo había tramitado una solitud formal al centro, sino que había
esperado a que se cumplieran un plazo razonable para demandar la protección
constitucional. Así, no se está frente a (i) un reclamo sorpresivo, pues había pasado un
tiempo importante entre la orden médica y la demanda de tutela y, tampoco, (ii) ante un
gasto insostenible, pues el costo de unas gafas, salvo por razones de moda o necesidad
médica, no son extraordinarias, lo cual desecha argumentos sobre la imposibilidad de
asumir prestaciones, soportados en que se trata de algo fácticamente imposible resolver
por el juez.
Ahora bien, en punto al derecho a la salud y su componente prestacional, resulta
interesante que, habiendo el juez constitucional advertido que los contenidos
prestacionales son comunes a todos los derechos y que consisten en la “realización” del
derecho, en este caso se apoye en una violación de la dignidad humana para justificar la
protección del derecho a la salud. Esto indica que si bien la distinción que se estudia es
cardinal, la argumentación sigue anclada en la idea de mínimo vital, como razón para
conceder la tutela en materia de derechos que impliquen prestaciones positivas por parte
del Estado253.
253
Más adelante se volverá sobre este punto. Con todo, no sobra traer a colación la sentencia T-266 de 2013, en la que consideró la violación de diversos derechos fundamentales por parte de un centro penitenciario. Interesa destacar que en esta decisión, frente a determinados derechos, como salud, sanidad y alimentación adecuada, la argumentación de la Corte gira en torno al mínimo vital, razón para conceder la protección. No así frente al derecho al libre desarrollo de la personalidad, pues en relación con los espacios para encuentros “conyugales” o encuentros con las familias, la Corte simplemente advirtió que la inexistencia de espacios adecuados para una y otras actividades, “impedía el acercamiento de los presos con sus familiares o allegados en condiciones dignas, seguras y con suficiente regularidad” (Sentencia T-266/13, 2013), violándose sus derechos fundamentales. Es claro, entonces, el distinto tratamiento conceptual, derivándose directamente deberes prestacionales de los derechos “de libertad” y vinculando los contenidos prestacionales de los derechos económicos y sociales a la dignidad humana.
¿Es la falta de presupuesto razón suficiente para justificar la negativa de suministrar gafas a un interno de un
establecimiento carcelario?
El Estado tiene la obligación de velar por la salud y la dignidad
humana de las personas privadas de la libertad
La jurisprudencia ha sido clara en advertir el deber de protección
absoluto respecto de las personas privadas de la libertad
Ello incluye el deber de proteger el mínimo vital
y la dignidad de los reclusos
La ley ha establecido obligaciones precisas de los
centros penitenciarios, en punto a la protección de la dignidad y
la salud de los reclusosNo se respeta el derecho a la salud y la dignidad humana cuando a un
recluso no se le brinda la atención de salud
completa que requiere
Ello incluye las prestaciones
consistente en el suministro de los
elementos requeridos para
recuperar su salud
Dada su dependencia total respecto del Estado, la
imposibilidad de acceder a un servicio que requiere, viola su
dignidad.
Esta faceta prestacional, cuando
afecta la dignidad humana, se puede
proteger judicialmente
Sentencia T-133/06
Por lo tanto, la negativa de la prestación de la salud para la
persona privada de la libertad, no puede ser de carácter
presupuestal
Esquema 5: Esquema argumentativo T133/06
Debido a su carácter recurrente dentro de la jurisprudencia, se torna necesario hacer una
revisión de algunas sentencias decisivas en punto a la definición del mínimo vital y de la
dignidad humana. En la sentencia T-597/93, de la que ya se ha hecho mención, se
considera el mínimo vital como una de las razones para proteger judicialmente el derecho
a la salud (Ver esquemas No. 1 y 2). En dicha oportunidad advirtió que en el caso concreto
“la protección del derecho a la salud es más el resultado de un análisis de la
desafortunada situación humana del peticionario, que de la existencia de una violación
clara por parte de las autoridades hospitalarias”254. Este argumento resulta importante
para comprender la noción de mínimo vital que ha desarrollado la Corte Constitucional,
que se basa en la necesidad de evitar situaciones de extrema injusticia social. Así, en la
misma decisión se afirma:
La Constitución no sólo protege a las personas contra la injusticia que proviene del
ejercicio arbitrario del poder, también lo hace, excepcionalmente, cuando se
produce una combinación de circunstancias y fatalidades que conducen al
individuo a una situación de desamparo e injusticia social que lo coloca por debajo
del mínimo vital. (Sentencia T-597/93, 1993) (Destacado añadido)
Esta idea la había expuesto, en 1992, al señalar que:
6. El derecho al mínimo vital no sólo incluye la facultad de neutralizar las
situaciones violatorias de la dignidad humana, o la de exigir asistencia y protección
por parte de personas o grupos discriminados, marginados o en circunstancias de
debilidad manifiesta (CP art. 13), sino que, sobre todo, busca garantizar la igualdad
de oportunidades y la nivelación social en una sociedad históricamente injusta y
desigual, con factores culturales y económicos de grave incidencia en el "déficit
social"255. (Sentencia T-426/92, 1992) (Destacado añadido).
Es decir, la Corte Constitucional entiende que existe un deber de evitar que la persona se
coloque en una situación de extrema menesterosidad y que el Estado y la sociedad, como
254
Es necesario precisar que en aquella época, para la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana el concepto de violación estaba ligado a la idea correlativa de obligación. Así, si no había un deber específico, no podía darse una violación. Con el tiempo se modifica hacia un deber de mejorar la condición de la persona, con lo que la omisión de mejorar también es sancionable. En suma, se llega a que el abandono se entiende como “infracción al deber”. 255
En la sentencia T-426/92 se confirma sentencia que concedió tutela por violación del derecho de petición. El caso trata de un anciano a quien el Estado no atiende oportunamente su petición relacionada con la pensión, viéndose obligado a vivir bajo los cuidados de su hija y generando un gasto que ella apenas podía cubrir. Si bien la Corte Constitucional no tiene el mínimo vital como parte de la ratio de la decisión de confirmar la tutela, sí integra aquella de la orden de pagar una indemnización por el gasto generado a su familia.
194
un todo, tiene el deber de enfrentar tales circunstancias, amparándose en los principios
de solidaridad y dignidad humana256 (Sentencia T-426/92, 1992).
Según se advirtió antes, la Corte Constitucional ha distinguido entre el deber de
realización con efectos mediatos y aquellos con consecuencias de inmediata exigibilidad,
vinculando estos últimos a la afectación del mínimo vital257. Ahora bien, ¿cómo justifica la
Corte esta distinción? ¿Acaso es posible establecer una frontera clara entre ambos
ámbitos?
En las sentencias SU-111 de 1997 y SU-225 de 2008, este fue uno de los puntos centrales
del análisis de la Corte Constitucional. En la primera decisión, se analizó el caso de una
mujer a quien le fue suspendido el servicio de salud. El problema jurídico que se planteó
la Corte Constitucional era sí, no existiendo prueba de afectación del mínimo vital258 y no
habiendo agotado los medios judiciales ordinarios a su alcance259, podía el juez
constitucional ordenar una prestación de salud al margen de las leyes y reglamentos
vigentes. La decisión fue negativa. Para arribar a dicha solución, el juez consideró que
existe una tensión entre el principio democrático y el de justicia material, que debe
solucionarse a favor del primero, dado que la prestación material exigida (salud en este
caso) requiere de una planificación específica, la organización de un aparato institucional
suficiente y pertinente y la asignación de recursos, es decir, de una política pública que
debe ser resultado de una específica actividad legislativa, y cuyos contenidos no pueden
derivarse plenamente de la norma constitucional:
11. La actualización concreta del Estado social de derecho, corresponde a una
exigencia que se impone constitucionalmente a los titulares de las distintas
funciones del Estado y que abarca un conjunto significativo de procesos sociales,
políticos y jurídicos. Un papel destacado, sin duda, se reserva a la ley. No se ve
cómo pueda dejar de acudirse a ella para organizar los servicios públicos, asumir
las prestaciones a cargo del Estado, determinar las partidas presupuestales
necesarias para el efecto y, en fin, diseñar un plan ordenado que establezca
prioridades y recursos. La voluntad democrática, por lo visto, es la primera
llamada a ejecutar y a concretar en los hechos de la vida social y política la
cláusula del Estado social, no como mera opción sino como prescripción ineludible
que se origina en la opción básica adoptada por el constituyente. Lo contrario, 256
Con ello, además y de manera tímida, se introduce la necesidad de proteger las capacidades (en la línea de A. Sen) de la persona. 257
Debe advertirse, según se reseñó en la nota No. 253, que existe un tratamiento diferencial en las razones aducidas para ordenar la realización de acciones materiales tratándose de derechos como la salud, la alimentación o la sanidad y la protección del libre desarrollo de la personalidad. 258
Lo cual, en todo caso, era discutible, habida consideración de su condición de persona con una enfermedad crónica y sin medios económicos. 259
Que, por otra parte, dada la congestión en la jurisdicción contenciosa administrativa no implicaba una protección oportuna.
195
esto es, extraer todas las consecuencias del Estado social de derecho, hasta el
punto de su individualización en forma de pretensiones determinadas en cabeza
de una persona, por obra de la simple mediación judicial, implicaría estimar en
grado absoluto la densidad de la norma constitucional y sobrecargar al juez de la
causa. (Sentencia SU-111/97, 1997)
Ello implica que, respecto de aquellos derechos que requieren desarrollo legal, de
manera directa no se derivan derechos de “aplicación inmediata” (protegibles
judicialmente):
13. Los derechos económicos, sociales y culturales, pese a su vinculación con la
dignidad humana, la vida, la igualdad y la libertad, no son de aplicación inmediata,
pues necesariamente requieren de la activa intervención del legislador con miras a
la definición de las políticas públicas y de su adecuada instrumentación
organizativa y presupuestal. Los derechos individuales de prestación, que surgen
de la ejecución legal del mandato de procura existencial que se deriva del Estado
social, se concretan y estructuran en los términos de la ley. Le corresponde a ella
igualmente definir los procedimientos que deben surtirse para su adscripción y, de
otro lado, establecer los esquemas correlativos de protección judicial. (Sentencia
SU-111/97, 1997)
Sin embargo, el tribunal constitucional abre la puerta a la protección judicial del mínimo
vital “cuando se comprueba un atentado grave contra la dignidad humana de personas
pertenecientes a sectores vulnerables de la población y el Estado, pudiéndolo hacer, ha
dejado de concurrir a prestar el apoyo material mínimo sin el cual la persona indefensa
sucumbe ante su propia impotencia” (Sentencia SU-111/97, 1997). Según afirma, el
principio de dignidad humana permite derivar pretensiones subjetivas que impidan “la
completa cosificación de la persona por causa de su absoluta menesterosidad”. Es decir,
el mínimo vital se entiende como última barrera frente a la injusticia social y la exclusión
y, en este sentido, se comprende el vínculo con la dignidad humana.
Es claro entonces, que la Corte Constitucional se debate entre los principios democrático
y de dignidad humana, otorgándole una primacía prima facie al primero. El centro del
debate está en la posibilidad de derivar consecuencias directas de la Constitución y la
innegable necesidad de un diseño institucional260 en materia de salud. No observa la
Corte cómo sea posible un derecho subjetivo sin que previamente el diseño institucional
se haya adoptado o sea una realidad (mínima)261. Ello, por otra parte, pone de presente la
260
En sentido amplio, es decir, de manera que cobija no sólo la organización fáctica del servicio de salud, sino también de su regulación y financiación, sujeto a un plan. 261
Cabe advertir, en todo caso, que la Corte Constitucional no estaba frente a la ausencia de un aparato mínimo en materia de salud. Hacía 2 años había comenzado a funcionar el sistema de seguridad social en
196
fuerza de la idea de prohibición de afectación del mínimo vital o, en general, del deber de
superar las injusticias sociales262.
En el esquema 6 se presenta la estructura argumentativa de esta decisión. Obsérvese que
se parte de la premisa básica de la imposibilidad del individuo para enfrentar
autónomamente sus necesidades de salud (Ver número 1 en el esquema), por lo que
depende la sociedad y del Estado (ver #2). La capacidad organizativa del Estado,
desarrollada a través de un debate democrático, permite satisfacer tales necesidades. La
exclusión del juez de dicho debate le impide adoptar medidas más allá del mínimo vital.
Esto permite comprende, aunque sea mínimamente, la línea entre lo mediato y lo
inmediato. El primero sujeto a desarrollo democrático y el segundo según las necesidades
de la persona.
salud diseñado creado mediante la ley 100 de 1993, por lo que la demandante podía ser atendida a través de las figuras previstas dentro de dicho modelo. 262
Esto, por otra parte, debería llevar a una reflexión, desde la filosofía política, sobre los criterios liberales de legitimidad estatal.
¿Puede el juez constitucional ordenar una prestación de salud al margen de las leyes y reglamentos, a favor de una persona, respecto de quien su mínimo vital no se ha probado como afectado y que no ha hecho uso de los mecanismos ordinarios de protección?
La acción de tutela tiene naturaleza subsidiaria. La tutela no puede
reemplazar el orden constitucional.El amparo constitucional no
se edifica sobre la anulación del esquema de funciones y competencias constitucionales
Por lo tanto, cabe preguntar si la ausencia de afiliación obliga al Estado a atender la necesidad de salud
SU-111/97
Los DESC no son de aplicación
inmediata
Los DESC requieren
concreción normativa
Es función del legislador
desarrollar los derechos
constitucionales
En la sociedad actual, únicamente el Estado puede organizar la prestación del servicio de salud (con independencia si es publica o privada) (2)
Se trata de un elemento del bienestar individual que escapa a sus fuerzas (1)
El Estado social moviliza a los poderes hacia la realización de sus cometidos sociales, entre ellos la prestación del servicio de salud
Movilización que implica una actualización conforme a las circunstancias históricas
El juez no puede suplir al legisladorimplicaría reconocer una densidad a la Constitución de la que carece
De la Constitución no se derivan directamente
derechos subjetivos
La progresiva ampliación de los derechos se da en
la arena política
Salvo cuando se afecta el mínimo vital (grave atentado a la dignidad humana)
Cosa que no se ha demostrado en este caso
Por lo que su goce se realiza en los términos legales
La demandante no satisfizo los requisitos legales
No hay obligación de atender salud.
Esquema 6:
Estructura argumentativa SU-111/97
Por su parte, en la sentencia SU-225 de 1998, el tribunal constitucional de Colombia se
enfrentó al caso de un grupo de menores de edad en riesgo, debido a su situación de
exclusión social263, de contraer una forma determinada de meningitis. Las autoridades
públicas habían realizado algunos estudios parciales264 conforme a los cuales existía un
mayor riesgo de otras formas de meningitis y la política pública de vacunación se dirigió a
enfrentar ese supuesto mayor riesgo. La Corte Constitucional aborda diversas cuestiones,
interesando por este momento la relativa a la protección del derecho a la salud, dado que
la Constitución establece que para menores tal derecho es fundamental.
La Constitución de Colombia establece en su artículo 44 que los derechos de los menores
de edad son fundamentales. Bajo esta premisa surge la pregunta sobre cuál es el sentido
de esta disposición. En la sentencia en comento la Corte Constitucional se plantea la
cuestión, advirtiendo que existen tres opciones:
a. Que el juez opte por privilegiar el carácter fundamental del derecho y, por ende,
desplace al aparato democrático, derivando contenidos prestacionales
directamente exigibles de la constitución. Ello termina por desconocer principios
caros al modelo democrático, como que los recursos públicos se asignan por vía de
representación. Así, concluye que no hay razón constitucional suficiente que
justifique el desplazamiento.
b. Que haga primar el principio democrático y entienda el mandato como “un
simple consejo a los órganos políticos para que, cuando lo consideren oportuno,
pongan en marcha políticas de protección a la salud de la infancia” (Sentencia SU-
225/98, 1998), lo cual choca contra el expreso mandato constitucional que
ordenan la protección del derecho a la salud de los menores. En suma, sin razón
constitucional suficiente, se privilegia el Estado legal sobre el Estado social.
c. Que se entienda la existencia de un núcleo esencial del derecho a la salud de los
niños, no sujeto al debate democrático, inmediatamente exigible y una zona
complementaria, sujeta a desarrollo legal. Esta solución armoniza, señala la Corte
Constitucional, los diversos mandatos constitucionales.
263
Se trataba de un grupo de más de 400 menores pertenecientes a los sectores más pobres de la población y que, en el momento, únicamente estaban vinculados al sistema de seguridad social en salud. Además, las condiciones de prestación de algunos servicios sociales –guarderías en específico- era en condiciones paupérrimas, sometiendo a los menores a un gran hacinamiento. 264
Se descubrió que los estudios no habían sido completos, pues no habían considerado todos los escenarios, en particular aquél en que se encontraban los demandantes. Tampoco había un estudio clínico sobre la incidencia de las diversas variedades de meningitis en la localidad en que habitaban. En general, se habían basado en algunos indicios clínicos desactualizados y en información general de la Organización Panamericana de la Salud.
199
El tribunal analizado acoge la última opción, lo que le permite concluir que “la
intervención del juez se limita a exigir el cumplimiento efectivo del núcleo esencial del
derecho prestacional fundamental, más allá de lo cual sólo puede actuar si media la
respectiva decisión política” (Sentencia SU-225/98, 1998). Dicho núcleo esencial está
definido por aquellas necesidades que la persona no puede satisfacer de manera propia y
que “cuya satisfacción es absolutamente imprescindible para evitar un daño que, desde
cualquier concepción constitucionalmente aceptable, constituye alteración grave de las
condiciones mínimas esenciales del concepto de dignidad humana”. La autorización para
la intervención judicial se daría cuando existe un grave atentado a dicho núcleo esencial.
Así, resulta palpable que esta manera de expresar el concepto de núcleo esencial,
vinculado a necesidades básicas y dignidad humana, no es más que otra forma de
referirse al concepto de mínimo vital265.
Como se puede apreciar, la argumentación en torno al mínimo vital (o, un núcleo esencial
en materia prestacional) pasa por la identificación de la existencia de una grave violación
o afectación a la dignidad humana. Según el artículo 1 de la Constitución de Colombia, el
país se funda en el respeto por la dignidad humana, lo que ha dado pie para que sea eje
de la jurisprudencia constitucional. La apelación a la dignidad humana puede encontrarse
en múltiples decisiones, pero en pocas se ha hecho un esfuerzo por precisar sus alcances
y distintos usos. Tal tarea la asumió la Corte Constitucional en sentencia T-881 de 2002,
en la que se analizó dos tutelas presentadas debido a la interrupción del servicio de
energía eléctrica a un centro penitenciario y a un municipio. La Corte Constitucional
concluyó que en ambos casos se violaba la dignidad humana.
En esta sentencia se hace un recuento de su jurisprudencia constitucional a fin de
identificar los usos de la expresión dignidad humana y se ubican dos líneas distintas. De
una parte, una que busca establecer la manera en que opera la dignidad humana dentro
del orden jurídico colombiano. Así, ella se ha entendido como valor, como principio y
como derecho fundamental autónomo. Por otra, una línea que establece un contenido
normativo que se resume en la posibilidad real de vivir como quiera, vivir bien y vivir sin
humillaciones.
265
Cabe advertir que, en punto a los derechos de los menores, la Corte Constitucional abandonó la tesis de limitar su protección judicial al núcleo esencial, entendido en los restringidos términos del mínimo vital, y lo ha extendido al punto de que prácticamente toda prestación de salud requerida por un menor es de obligatorio cubrimiento. Ello se advierte en la sentencia T-760 de 2008, en la que la Corte Constitucional advierte de la insuficiencia de garantizar la protección de todos los problemas de salud por vía judicial
“La protección ideal de los derechos de los niños no se logra con una jurisprudencia constitucional robusta y protectora que los garantice cada vez que sean violados; el ideal es que las prácticas aseguren los derechos de los menores de tal forma que no sea necesario ir ante un juez a solicitar su defensa”
El alcance de la protección de los derechos de los menores no será objeto de este estudio..
200
Para llegar a esta conclusión, el juez constitucional analizado toma nota de que la
dignidad humana –sea como valor o como principio- se convierte en un recurso que
refuerza la solución derivada de la aplicación de disposiciones normativas, en particular
sobre derechos fundamentales. Ello se advierte por la referencia a la dignidad humana
como fundamento e integrador del orden jurídico, parámetro de interpretación o como
principio de principios266, lo que abre la pregunta sobre qué explica el paso del plano
axiológico al deontológico267. Para resolver este punto, en la sentencia se introduce un
elemento a partir del cual se abre una distinción fundamental: eficacia de los derechos
fundamentales. Según se argumenta, la eficacia se encuentra limitada por la “concepción
antropológica”268, que impide una plena armonización de los mandatos constitucionales,
266
La Corte advierte: 28. En la mayoría de los fallos en los cuales la Corte utiliza la expresión "dignidad humana" como un elemento relevante para efecto de resolver los casos concretos, el ámbito de protección del derecho (autonomía personal, bienestar o integridad física), resulta tutelado de manera paralela o simultánea con el ámbito de protección de otros derechos fundamentales con lo cuales converge, sobre todo, con aquellos con los cuales guarda una especial conexidad, como el derecho a la igualdad, el derecho al trabajo, el derecho al libre desarrollo de la personalidad, el derecho a la identidad personal, el derecho a la vida, el derecho a la salud, el derecho a la propia imagen o el derecho al mínimo vital, entre otros. Esta situación merecería una revisión frente a la determinación de la naturaleza jurídica de la dignidad humana, porque si bien, para la solución correcta de los asuntos constitucionales, basta la invocación y la protección de un derecho fundamental nominado o innominado específico, no parece adecuado acudir a la artificiosa construcción de un llamado derecho a la dignidad. Más aún, si la propia Corte ha concluido que la dignidad es un principio constitucional, y un elemento definitorio del Estado social de derecho colombiano, al que como tal, le corresponde una función integradora del ordenamiento jurídico, constituye un parámetro de interpretación de los demás enunciados normativos del mismo y sobre todo es la fuente última, o el “principio de principios” del cual derivan el fundamento de su existencia-validez buena parte de los llamados derechos innominados. (Sentencia T-881/02, 2002)
267 Debe tenerse presente que la referencia a la dignidad como principio no necesariamente significa que la
Corte Constitucional esté aludiendo a principios jurídicos por oposición a reglas. Más bien, se trata de gradación en el plano axiológico, que tiene consecuencias normativas. Es decir, la Corte Constitucional considera el marco axiológico de la Constitución como materia jurídica vinculante. Así, dignidad humana como valor frente a dignidad humana como principio, implicaría niveles distintos de concreción. En este sentido, en sentencia T-406 de 1992 la Corte Constitucional entendió que los valores constitucionales “representan el catálogo axiológico a partir del cual se deriva el sentido y la finalidad de las demás normas del ordenamiento jurídico”, siguiendo explícitamente a Dworkin, mientras que los principios “consagran prescripciones jurídicas generales que suponen una delimitación política y axiológica reconocida y, en consecuencia, restringen el espacio de interpretación, lo cual hace de ellos normas de aplicación inmediata, tanto por el legislador como por el juez constitucional”, de manera que los valores consagran fines y los principios “un deber específico” (Sentencia T-406/92, 1992). En otra oportunidad la Corte Constitucional señaló que “los valores superiores desempeñan un papel de robustecimiento de la norma constitucional en el proceso de creación- aplicación del derecho, por cuanto reduce el ámbito de discrecionalidad de los poderes públicos y los conduce por las líneas superiores trazadas por el Constituyente. Así pues, los valores son la cabeza de la Constitución material, son normas jurídicas básicas de la cual dependen todas las demás normas.” (Sentencia C-690/96, 1996) 268
Esta concepción es vinculada en la sentencia a la idea de que “el hombre es un fin en sí mismo”, que corresponde al imperativo categórico kantiano, que habría conducido al tribunal a construir “una concepción antropológica de la Constitución y del Estado, edificada alrededor de la valoración del ser humano como ser autónomo en cuanto se le reconoce su dignidad” (Sentencia T-881/02, 2002).
201
lo cual sería superado mediante una concepción normativista o funcionalista269, de
manera que a la concepción “esencialista” se sumen “los propios de la dimensión social
de la persona humana”. Ello, entiende el tribunal, le permitiría concebir la dignidad
humana como un derecho autónomo, en tanto que podrían definirse los ámbitos de
protección de la dignidad humana “no como contenidos abstractos de un referente
natural, sino como contenidos concretos, en relación con las circunstancias en las cuales
el ser humano se desarrolla ordinariamente” (Sentencia T-881/02, 2002).
Circunstancias que no deben constituirse en limitantes que anulen la posibilidad real de
gozar de los derechos. Así, la autonomía, entendida como “libertad de elección de un plan
de vida concreto”, debe entenderse como una garantía, no solo formal sino también
material, de la “posibilidad de una verdadera autodeterminación vital de las personas,
bajo las condiciones sociales indispensables que permitan su cabal desarrollo”; los
contenidos prestacionales deben entenderse como “la posibilidad real y efectiva de gozar
de ciertos bienes y de ciertos servicios que le permiten a todo ser humano funcionar en la
sociedad según sus especiales condiciones y calidades, bajo la lógica de la inclusión y de la
posibilidad real de desarrollar un papel activo en la sociedad”. Ejemplos de esta idea son
las sentencias T-884 de 2006 y T-016 de 2007. En la primera se analizó el caso de una
persona sorda que intentó ingresar a un programa de formación ofrecido por un centro
público de educación técnica. El ente decidió, sin razón alguna, suspender el acceso a la
población sorda. La Corte encontró que la medida, además de inconstitucionalmente
regresiva270, impedía la integración social. Es decir, le impedía, sin justificación válida,
269
La referencia al normativismo o funcionalismo, como lo llama la Corte Constitucional, merece una pequeña acotación. Conforme al artículo 239 de la Constitución de Colombia, la Corte Constitucional está integrada por juristas provenientes de distintas especialidades. Ello explica que no sea extraño que el lenguaje y la terminología de una determinada escuela dentro de las distintas especialidades jurídicas permee la argumentación del tribunal. En el caso de esta sentencia, es posible rastrear la referencia al funcionalismo a la escuela funcionalista del derecho penal desarrollada por el jurista Günter Jakobs. La acotación se hace a fin de evitar la confusión con escuelas de filosofía del derecho positivistas-normativistas. No es objeto de esta investigación adentrarse en las estructuras conceptuales de dicha escuela de derecho penal. No obstante, podría ser de enorme interés para la comprensión de la jurisprudencia de los tribunales que cumplen funciones de control constitucional, el que se estudiara las implicaciones de la traída de elementos conceptuales de las distintas áreas del derecho al debate constitucional. Como se podrá observar más adelante, ello tiene algún impacto en la presente investigación, como consecuencia de mandatos normativos relacionados con la interpretación de la Constitución de conformidad con los tratados de derechos humanos. 270
Puesto que se había avanzado en la ampliación de la oferta de educación y no había razón suficiente –razones imperiosas- para la reducción del nivel de educación alcanzado.
De esta manera, la Sala de Revisión hace énfasis en que una medida que implique un retroceso en los logros alcanzados respecto de deberes prestacionales dirigidos a garantizar el goce y pleno ejercicio de los derechos fundamentales de los discapacitados, requiere una justificación satisfactoria que conlleve el cumplimiento de un fin imperioso a la luz de los principios constitucionales, pero que, en ningún caso, puede depender de criterios voluntaristas o que no resistan un análisis de razonabilidad, en la medida en que representen un sacrificio
202
elegir un plan de vida y desarrollar un papel activo. En la segunda sentencia, según se
explicó antes, la recuperación de la “apariencia normal” se entendió necesaria para lograr
un papel activo, pues colocaba en riesgo la estabilidad emocional y psíquica de la menor.
Es decir, esta garantía de poder desarrollar un papel activo implica el paso de una
consideración de la persona como colector de derechos, a la manera del concepto de
patrimonio271, a la de la persona como un sujeto participante, para quien la titularidad no
es más que el punto de partida para su actuación en sociedad272. Supone un Estado que
no es simplemente observador, sino agente de transformación social.
En suma, este recorrido que partió del debate sobre la justiciabilidad de los DESC, ha
mostrado cómo la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia ha trabajado el
problema de los contenidos prestacionales, no cómo identificación de los DESC, sino
como ingrediente de todo derecho constitucional y ha establecido que, respecto de
aquellos derechos que implican satisfacción de necesidades, él mínimo vital constituye un
contenido prestacional directamente exigible. Esto, sin embargo, no agota el problema
del carácter fundamental del derecho a la salud.
2.3 Salud como derecho fundamental: la construcción de un criterio.
Desde el año 2007 es claro que la Corte Constitucional admite el carácter fundamental del
derecho a la salud, lo cual, con todo, no asegura una garantía de acceso a cualquier
prestación en salud, pues se deben dar ciertas condiciones para que se reconozca su
carácter y así su protección judicial. De manera prácticamente reiterada la Corte
Constitucional de Colombia señala que el carácter fundamental se da bajo cuatro
supuestos:
a. Que se trate de derechos de personas objeto de protección reforzada,
como menores, adultos mayores, personas privadas de la libertad,
etcétera.
desproporcionado para los derechos de las personas con discapacidad como sujetos de especial protección. (Sentencia T-884/06, 2006)
271 Se podría decir que se trata de ser propietario de derechos reales y personales (que en el caso extremo
se traduce lo que en Chile Vergara denominó la propietarización (Vergara Blanco, 1991-1992) que reduce todo derecho subjetivo a la propiedad sobre él), donde basta su titularidad para “tener” el derecho. Así, al igual que con el patrimonio, se es más libre entre más derechos se tenga, entre más títulos pueda exhibir. 272
Es decir, no basta con ser titular, sino poder aprovechar, disfrutar o gozar del derecho. En suma, una superación de la simple acumulación. De manera análoga, hoy el poder no está en la propiedad del capital, sino en la posibilidad de su aprovechamiento o gestión.
203
b. Que se presente una conexión entre la no protección del derecho a la salud
y la amenaza o violación de un derecho que se considere fundamental,
particularmente la vida.
c. Que exista una grave amenaza o violación de la dignidad humana (mínimo
vital).
d. Que se desconozcan los contenidos del Plan Obligatorio de Salud del
régimen contributivo y subsidiado, del Plan de Atención Básica o las
obligaciones básicas contenidas en la observación general 14 del Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas.
Respecto de los tres primeros se han hecho algunas referencias con anterioridad, resta
considerar la cuarta situación. Una de las primeras manifestaciones de la inclusión de este
criterio se encuentra en la sentencia T-837 de 2006, mencionada en la sentencia T-760 de
2008 como el primer referente para definir el carácter fundamental del derecho a la salud
cuando se da la citada circunstancia. En la T-837 de 2006 la Corte Constitucional
consideró violatorio del derecho a la salud la negativa de practicar una operación
quirúrgica contenida en el Plan Obligatorio de Salud, aunque el problema de fondo estaba
relacionado con los criterios de afiliación de la demandante al régimen de seguridad
social de salud subsidiado.
En la mencionada decisión, la Corte Constitucional señala que la jurisprudencia ha
establecido que la salud es fundamental cuando “funcionalmente esté dirigido a lograr la
dignidad humana” y sea traducible en un derecho subjetivo, citando para el efecto a la
sentencia T-697 de 2004. Ambas sentencias advierten que sin una concreción de los
contenidos del derecho a la salud, no es posible su traducción en derechos subjetivos y,
por lo mismo, prima facie no sería un derecho fundamental. No obstante, con la adopción
de un plan de salud, dicho requisito se subsana, por lo que integra el derecho
fundamental a la salud la protección del contenido dispuesto normativamente.
Estas decisiones se apoyan, por una parte, en la sentencia T-859 de 2003, en la cual se fija
este criterio. En dicha oportunidad la problemática a la que se enfrentaba el juez
constitucional era el contenido del Plan Obligatorio de Salud. Dos personas, en procesos
de tutela distintos, demandaron protección de su derecho a la salud, dado que se había
negado la realización de un procedimiento específico debido a que se discutía si el mismo
estaba incluido en el plan de salud, y si lo estuviere era claro –según las EPS demandadas-
que el componente biológico necesario para su realización no estaba contemplado
explícitamente273. La Corte Constitucional concluyó que el procedimiento estaba incluido
273
Uno de los asuntos que mayores dificultades ha generado en el sistema de salud colombiano ha sido el relativo a la aplicación de la regla de exclusión, según la cual “lo no incluido se entiende excluido”. Esta regla ha sido cambiada, al punto de que en la resolución 5521 de 2013 del Ministerio de Salud y Protección Social –por el cual se expide el POS, que debe ser actualizado cada dos años- se fija una lista de
204
en el POS274, así como también lo estaba el componente, pues era necesario para su
realización275. Punto central en el debate era la posibilidad de que el juez constitucional
conociera del caso, dado que no se trataba de una circunstancia que implicaba afectación
del mínimo vital, de conexidad o de personas pertenecientes a un grupo vulnerable y
protegido, respecto de los cuales ya había advertido que había competencia ratione
materiae.
En esta sentencia, como se puede advertir, la Corte aborda dos cuestiones distintas, una,
relativa a la interpretación del contenido del POS y, otra, sobre el carácter fundamental
del POS o, lo que es lo mismo para efectos prácticos, su justiciabilidad. En relación con el
segundo punto, la Corte aborda su estudio a partir de la consideración de que, por su
“carácter asistencia o prestacional”, el derecho a la salud no es, en abstracto,
fundamental, aunque no por ello el Estado está libre de obligaciones frente a este
derecho:
En relación con la salud, la Corte ha señalado que éste derecho, en abstracto, no
tiene naturaleza fundamental habida consideración del carácter asistencial o
prestacional del mismo. De igual manera, ha precisado que el Estado tiene la
obligación de garantizar unos contenidos mínimos en materia de salud276 y que el
hecho de que el derecho a la salud, en tanto que un derecho asistencial, no es de
aplicación inmediata, no significa que la progresividad del mismo277 permita al
Estado retroceder en la prestación o atención de las necesidades de salud ya
cubiertas por el sistema278. (Sentencia T-859/03, 2003)
De esta primera aproximación cabe tener presente dos argumentos. Por una parte, la
idea de que en abstracto no es fundamental, lo que significa que en concreto sí podría
serlo279 y, por otra, que la prohibición de retroceso significa, no sólo la prohibición de
retroceder en el espectro protegido, sino también la obligación de cumplir con lo
cubierto. Es decir, se entiende como retroceso tanto la decisión de reducir el ámbito de
procedimientos, intervenciones y suministros de medicamentos, elementos, etcétera, no incluidos. Es decir, se adoptó la regla inversa según la cual “lo no excluido está incluido”. 274
Esto, debido a la existencia de una referencia a un procedimiento relativo al caso y a que, en todo caso, frente a dicho procedimiento no existía univocidad en su denominación, por lo que la falta de certeza no podía traducirse en perjuicio del “usuario”, aplicando, en el fondo, la idea de tipicidad. 275
En la resolución 5521 de 2013, cabe destacar, se acoge el criterio de la Corte Constitucional en el sentido de que los procedimientos incluyen todos aquellos elementos necesarios para su realización. Ver cita 273. 276
Sentencia C-671 de 2002. 277
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales expresamente sujeta la observancia del derecho a la salud al principio de progresividad. 278
Precisamente, este punto constituye la ratio decidendi de la sentencia C-671 de 2002 y explica el condicionamiento adoptado en dicha oportunidad. 279
Debe recordarse que la Corte Constitucional advirtió, desde 1992, que en circunstancias concretas todos los derechos constitucionales podrían ser fundamentales.
205
protección, como aquella de no atender aquello que el sistema ha incluido dentro de
dicho espectro de protección.
Por otro lado, hace referencia a una definición operativa280 de derecho fundamental,
propuesta en sentencia T-277 de 2003, conforme a la cual
…será fundamental todo derecho constitucional que funcionalmente esté dirigido
a lograr la dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo. Es decir, en
la medida en que resulte necesario para lograr la libertad de elección de un plan
de vida concreto y la posibilidad de funcionar en sociedad y desarrollar un papel
activo en ella. (Sentencia T-277/03, 2003)
En la sentencia T-277 de 2003 la Corte hace un esfuerzo por concretar esta definición, a
fin de que el juez o el intérprete tengan un parámetro para definir aquello que resulta
necesario para lograr el objetivo. Así, precisa que “[T]al necesidad no está determinada de
manera apriorística, sino que se define a partir de los consensos (dogmática del derecho
constitucional) existentes sobre la naturaleza funcionalmente necesaria de cierta
prestación o abstención (traducibilidad en derecho subjetivo), así como de las
circunstancias particulares de cada caso (tópica).” Consensos que se apoyan en la visión
común del sistema de valores en la sociedad. La sentencia T-859/03 da un paso más en
esta dirección al señalar que:
La definición de cuáles derechos están “funcionalmente” dirigidos a lograr la
dignidad humana y su traducibilidad en derechos subjetivos, no está sometida a la
libre apreciación del juez. Este, al igual que todos los operadores jurídicos, está
sujeto a reglas y pautas propias del sistema jurídico que permiten, en muchos
casos, hacer tal calificación. Tales reglas y pautas no se limitan a elementos de
derecho positivo, sino que incluye la teoría del derecho, precedentes judiciales y,
en general, todos aquellos raciocinios que el sistema jurídico admite como válidos
para adoptar decisiones jurídicas. Por así decirlo, conforman elementos de juicio el
arsenal argumentativo de todo aquello que resulta relevante para la ciencia del
derecho. (Sentencia T-859/03, 2003) (Destacado añadido).
Es decir, se trata de un consenso expresado jurídicamente y verificable en la
argumentación jurídica. En otras palabras, es obligatorio considerar, no sólo el derecho
positivo, sino también aquellos elementos extra-normativos que integran el sistema
jurídico.
280
Se opta por la expresión operativa, pues no es definitiva, en tanto que no en toda la jurisprudencia de la Corte se utiliza esta definición y porque al ser utilizada, evita el debate conceptual.
206
Siguiendo esta línea, se adopta la tesis establecida en la sentencia C-671 de 2002,
conforme a la cual no sólo el Comité de Derechos Económicos y Sociales de las Naciones
Unidas es un referente obligatorio en materia de derechos económicos, sociales y
culturales (debido a su carácter de intérprete autorizado del Convenio sobre Derechos
Económicos, Sociales y Culturales y su función de verificación de cumplimiento), sino
también criterios académicos, como aquellos contenidos en los principios de Limburgo281.
De conformidad con tales criterios, en la citada sentencia la Corte Constitucional advirtió
que, en relación con los derechos económicos, sociales y culturales, los Estados tenían
deberes puntuales consistentes en (i) el deber de asegurar unos contenidos mínimos para
todas las personas, (ii) un deber de desarrollo progresivo y prohibición de inacción y (iii)
una reducción del margen de acción legislativa una vez se hubiesen adoptado medidas
dirigidas a satisfacer el derecho a la salud:
… el Estado colombiano tiene claros compromisos internacionales y
constitucionales en relación con los derechos sociales prestacionales, como la
salud. De un lado, el Estado tiene la obligación de iniciar inmediatamente el
proceso encaminado a la completa realización de ese derecho.
De otro lado, existen unos contenidos mínimos o esenciales de satisfacción de ese
derecho que el Estado debe garantizar a todas las personas. Esto es, la
progresividad hace referencia al reconocimiento de prestaciones mayores y
superiores en relación con cada uno de esos derechos sociales prestacionales,
pero ese mandato de progresividad no excusa el incumplimiento del deber del
Estado de asegurar, tan pronto como sea posible, coberturas universales de los
contenidos mínimos de esos derechos…
Finalmente, el mandato de progresividad implica que una vez alcanzado un
determinado nivel de protección, la amplia libertad de configuración del legislador
en materia de derechos sociales se ve menguada, al menos en un aspecto: todo
retroceso frente al nivel de protección alcanzado debe presumirse en principio
inconstitucional, y por ello está sometido a un control judicial estricto. (Sentencia
C-671/02, 2002)
281
Los principios de Limburgo fueron adoptados en 1986 por un grupo de académicos, convocados en la Universidad de Limburgo –Maastricht-, a instancias de la Comisión Internacional de Juristas, con participación de diversos juristas, algunos de ellos provenientes de la UNESCO, el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales, la OIT, la OMS y el Centro de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. Los principios buscaban reflejar lo que en ese momento se consideraba el derecho internacional en la materia. Con posterioridad estos principios se complementaron con las “Directrices de Maastricht sobre Violaciones a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales”, adoptadas por otro grupo de académicos en 1997, con ocasión del décimo aniversario de la adopción de los principios de Limburgo.
207
Se desprende de la argumentación que, una vez se cumple con el deber de desarrollo (lo
que le corresponde a las autoridades democráticamente elegidas), es posible la
derivación de derechos subjetivos. Se trata del fenómeno que la jurisprudencia
constitucional colombiana califica de transmutación hacia derechos subjetivos. Ello le
permite concluir que una vez se ha adoptado el plan de salud, éste se integra en el
derecho a la salud, fundiéndose y formando, junto a las obligaciones derivadas de los
tratados internacionales, el contenido obligacional específico de este derecho, en la
medida en que “se supera la instancia de indeterminación que impide que el propósito
funcional del derecho se traduzca en un derecho subjetivo” (Sentencia T-859/03, 2003),
de manera que:
… puede sostenerse que tiene naturaleza de derecho fundamental, de manera
autónoma, el derecho a recibir la atención de salud definidas en el Plan Básico de
Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado –Ley
100 de 1993 y sus normas complementarias -, así como respecto de los elementos
derivados de las obligaciones básicas definidas en la Observación General N°14. Lo
anterior por cuanto se han definido los contenidos precisos del derecho, de
manera que existe un derecho subjetivo claro a favor de quienes pertenecen a
cada uno de los subsistemas –contributivo, subsidiado, etc.-. (Sentencia T-859/03,
2003) (Destacado en el original).
Antes de seguir sobre la transmutación, se debe hacer algunas consideraciones
adicionales sobre la sentencia T-859/03, cuya estructura argumentativa se expresa en el
esquema 7, que sigue. Un aspecto que resulta llamativo es la manera en que se vinculan
las sentencias T-277/03 y C—671/02. Esquemáticamente pareciera que apoyan líneas
distintas (derechos fundamentales si se presenta una traducción hacia derechos
subjetivos y las obligaciones del Estado en materia de salud, respectivamente). Con todo,
si se tiene presente que el elemento funcional no es de libre apreciación por el juez, sino
que se halla limitado por el derecho positivo y vinculado a aquellos raciocinios válidos
para adoptar decisiones, incluyendo otros materiales jurídicos y extrajurídicos, se crea
una relación mediante la cual la definición “operativa” arrastra hacia el debate jurídico las
“fuentes” (razones) aducidas en la sentencia C-671/02. Con ello el espectro de decisión se
amplía, al igual que la densidad de la Constitución y la complejidad de la argumentación
jurídica. Sin ella no podría la Corte Constitucional llegar a la transformación de los
derechos constitucionales282 en derechos subjetivos.
282
Aunque, cabe señalar, cabría discutir si la consagración constitucional de derechos no implica de suyo la existencia de derechos subjetivos asociados a tales derechos. El derecho al mínimo vital no podría explicarse de otra manera, al igual que las cargas estatales derivadas de la dignidad humana.
208
Cabe advertir que el esquema únicamente considera uno de los argumentos dentro de la
sentencia, por lo que se aparta de algunos de los esquemas que se presentan en este
documento, pues se limita a mostrar una línea de argumentación.
¿Es el POS parte del contenido fundamental del derecho a la
salud?
En principio el derecho a la salud no es fundamental
El Estado tiene obligaciones específicas frente a la salud
Se torna en fundamental si se derivan derechos subjetivos
T-277/03: son fundamentales aquellos funcionalmente
dirigidos a proteger la dignidad humana, traducibles
en derechos subjetivos
Consistentes en proteger dignidad humana y desarrollar el
derecho
Desarrollado en sentencia
C-671/02
Desarrollar el derecho significa la adopción de
medidas internas (políticas públicas)
Dignidad humana correspondiente a mínimo vital y
obligaciones mínimas
Observación 14 Comité
DESC de las Naciones
Unidas
Según SU-111/97 Y SU-225/98
Los derechos subjetivos se pueden concretar mediante la adopción de reglas
internas (leyes, reglamentos, etc.)
Es decir, al adoptarse regla interna, se actualiza el derecho constitucional y se
constituye un derecho subjetivo
El derecho subjetivo vinculado al derecho constitucional, es parte de su
fundamentabilidad (exigibilidad judicial)
Sentencia T-859/03
Funcionalidad a partir del derecho positivo y raciocinios admitidos
para adoptar sentencias
Reconoce las obligaciones internacionales del Estado
frente a los DESC y considera criterios académicos
Al ser el POS una concreción de la
salud, es un derecho subjetivo
fundamentalEsquema 7:
Estructura argumentativa T-859/03
La idea de transmutación hacia derechos subjetivos se ha expresado de maneras diversas.
En la sentencia T-859/03 la Corte Constitucional toma el criterio de la sentencia SU-819
de 1999, en la que se analizó la situación derivada de haber vertido en la ley las reglas
jurisprudenciales sobre financiación estatal de tratamientos médicos en el exterior. En el
caso, la situación podía solucionarse aplicando las reglas jurisprudenciales, pero la Corte
Constitucional consideró que al adoptarse la ley, aún sin que hubiese sido
reglamentada283, era posible identificar un derecho subjetivo en cabeza del demandante.
En esa oportunidad el argumento sobre la transmutación se utilizó para expresar la
jurisprudencia sobre el carácter fundamental de los derechos económicos y sociales, pero
es claro que este argumento se ubicaba en el trasfondo de la decisión, pues resulta
indispensable para justificar la opción de concretar reglas de aplicación de la ley aún no
reglamentada.
La idea puede rastrearse a través de la jurisprudencia hasta llegar a la sentencia T-304 de
1998, en la que se aborda el caso de un joven al que, luego de ser víctima de arma de
fuego, se le informó que la entidad prestadora de salud no podía ofrecer solución alguna
para la recuperación de su salud y recurrió a un servicio de neurología en La Habana. El
debate giraba en torno al deber o no, dadas las circunstancias particulares del caso, de
que la entidad de salud cubriese el costo284. En la sentencia, la Corte Constitucional
advierte que
… la jurisprudencia de la Corte ha sido clara en manifestar que la condición
meramente programática de los derechos económicos, sociales y culturales tiende
a transmutarse hacia un derecho subjetivo, en la medida en que se creen los
elementos que le permitan a la persona exigir del Estado la obligación de ejecutar
una prestación determinada, consolidándose, entonces, lo asistencial en una
realidad concreta en favor de un sujeto específico. (Sentencia T-304/98, 1998)
Ello ocurría en el caso específico, puesto que no sólo se trataba de una persona afiliada al
sistema de seguridad social en salud, por lo que “[e]s acreedor de las prestaciones propias
del derecho subjetivo a la seguridad social y en concreto de las que tienen que ver con la
atención de la salud”, sino también por el hecho de que la ley vigente en la época
regulaba las condiciones bajo las cuales era posible cubrir el costo de un tratamiento de
283
La ley establecía que el Estado cubriría los tratamientos en el exterior, aunque no precisó procedimiento alguno para solicitar dicho cubrimiento, ni fijó todos los elementos del supuesto de hecho para identificar en qué eventos se cubría dicho costo. Esto último fue delegado en la autoridad regulatoria del sistema de seguridad social en salud. 284
El debate ante la justicia constitucional se centró en el hecho de que el padre del menor había optado, sin que mediara autorización expresa del ente de salud, por enviar por su cuenta a su hijo al centro extranjero. Para la Corte Constitucional la desidia y negligencia con la que el ente trató el caso, consistente en no ofrecer alternativas reales de recuperación, negativa a resolver las dudas y demandas de solución y negativa sin fundamento para autorizar la salida del menor, eran evidencia de la violación del derecho a la salud, por lo que la tutela fue concedida.
212
salud en el exterior. La decisión se apoyó en tres sentencias, de épocas distintas y que no
se citan mutuamente, por lo que pueden entenderse como el origen de esta figura de la
transmutación.
En la primera de ellas, sentencia T-108 de 1993, la Corte Constitucional analizó el caso de
un vigilante de una universidad privada que, en desarrollo del convenio colectivo de
trabajo vigente entre la entidad educativa y el sindicato de empleados, logró inscribirse
para estudiar la carrera de derecho y acceder a una beca. La universidad estableció un
horario de trabajo que hacía compatible su actividad de vigilante con la de estudiante. Al
segundo semestre se modificó el lugar de trabajo, trasladándole a una sede alejada, que
impedía seguir regularmente sus estudios. La universidad, ante el requerimiento del
estudiante-empleado, alegó que (i) su relación laboral se regía por las normas de derecho
laboral y el contrato celebrado, que le permitía a la entidad trasladarlo por razones del
servicio y (ii), adujo que
…frente a su situación debe ser realista y así como logró sortear con éxito su
primer semestre, trate de hacerlo con el actual y siguientes. Porque si en un
momento dado resolvió adelantar estudios universitarios en su calidad de vigilante
tiene que ser consciente que las dificultades que esto conlleva debe sortearlas de
la mejor manera posible, no siempre condicionadas a una concesión. Ahí radica el
verdadero mérito y satisfacción personal del esfuerzo realizado
El juez de segunda instancia revocó la sentencia favorable y negó la tutela, considerando
que la educación es un derecho social, de carácter progresivo, por lo que no puede ser
exigido judicialmente y que, en el caso concreto, prima la relación laboral sobre la
estudiantil. Para el tribunal analizado, si bien el derecho a la educación tiene carácter
asistencial, que requiere la adopción de reglamentos y la existencia de entidades que
presten el servicio, éste derecho puede convertirse en fundamental, “una vez convertido
en realidad en las relaciones entre particulares” y bajo determinadas circunstancias y
condiciones. La Corte, apoyándose en este raciocinio, consideró que el caso podía ser
resuelto por la justicia laboral (pues involucraba el contrato de trabajo y la aplicación del
convenio colectivo), pero que la tutela debía brindar una protección transitoria:
La coexistencia que en el caso concreto reconoce la Sala del derecho a la
educación y de los deberes que lo complementan, no significa en modo alguno
desconocimiento u olvido de los derechos y obligaciones involucrados dentro del
contrato de trabajo. Esa coexistencia impone además la necesidad de armonizar
razonablemente lo uno con lo otro, de modo que otorgándosele a lo fundamental
el tratamiento correspondiente, se logre también dispensar la atención debida al
complejo de actividades o funciones que no se enmarquen dentro de esa
categoría, sin propiciar contrariedades y cuidando de que uno de los extremos no
213
vaya a anular al otro. Por eso surge como solución admisible y razonable la
protección como mecanismo transitorio, del derecho a la educación que se
debate en una relación concreta, mientras los jueces competentes resuelven las
eventuales controversias de contenido jurídico y económico. (Sentencia T-108/93,
1993)
La segunda sentencia que se cita es la T-207 de 1995. Se trata del caso de una persona
que demanda por vía de tutela, en nombre propio y de un grupo de vecinos, la solución
del problema de salubridad derivado del continuo taponamiento de las tuberías de aguas
residuales, que habían llevado a la ruptura de los mismos, al estancamiento de las aguas
sobre la vía pública y la devolución de aguas a través de los sanitarios de sus viviendas.
Acreditó que se habían incrementado diversas enfermedades ligadas a la presencia de
este tipo de aguas.
En la sentencia, el primer punto que aborda la Corte Constitucional es el relativo a los
derechos de prestación. Advierte que de manera general tales derechos son
programáticos, pero precisa que
Gradualmente, los derechos de prestación con contenido programático se les van
dando condiciones de eficacia que hace posible que emane un derecho subjetivo.
Por eso, a nivel teórico, en efecto, el estado inicial de un derecho de prestación es
su condición programática la cual luego tiende a transmutarse hacia un derecho
subjetivo, en tanto y en cuanto, se creen elementos que concedan eficacia a la
posibilidad de exigir la obligación estatal de ejecutar la prestación. (Sentencia T-
207/95, 1995) (Subrayado añadido).
Los elementos que permiten establecer la existencia de una obligación de ejecutar la
prestación depende de cada caso en concreto, pues razones fácticas y normativas inciden
en la existencia de la obligación: “En ese orden de ideas, la posibilidad de exigir un
derecho de prestación es apreciable sólo en el caso concreto y dependiendo del tipo de
derecho”. Para el caso concreto, la Corte estableció, primero, que el problema de
salubridad implicaba una afectación seria y grave a la salud que podía comprometer la
vida (en la sentencia se incluye una lista de enfermedades a las que estarían expuestos el
demandante y sus vecinos). En segundo lugar, que la Constitución Política de Colombia
establecía la asignación de recursos específicos para atender los problemas de salubridad
pública y, tercero, que el Alcalde nunca dio respuesta sobre la existencia o no de recursos
suficientes para cubrir obras de alcantarillado285. Así, existiendo recursos y el deber de
protección de la salud y la vida, era posible otorgar la protección solicitada. Ahora bien, la
285
Según el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, regulatorio de la tutela, el silencio ante peticiones de información por parte del juez de tutela hace presumir cierto el alegato de la parte contraria o bien opera en contra del demandado.
214
Corte Constitucional no ordenó directamente la construcción de un sistema de
alcantarillado, como lo había decidido el juez de instancia, sino que ordenó que se
adelantaran las gestiones administrativas necesarias para “solucionar, en forma
definitiva, el problema de desagüe de aguas negras…, dentro de un plazo razonable”,
puesto que
la orden judicial de protección de derechos fundamentales sólo puede ir
encaminada a imprimirle cierta dinámica al proceso de gestión administrativa, o
sea, influir en determinadas fases del mentado proceso más no en todas, pues no
sería plausible que el juez de tutela se inmiscuyera en decisiones puramente
administrativas, a guisa de ejemplo, la parte técnica. Esto implica que la cobertura
que brinda la orden judicial debe dar el suficiente margen de acción a la
administración, para que ella defina cuál es la mejor manera de conjurar el
problema dentro de un período razonable. (Sentencia T-207/95, 1995)
Finalmente está la sentencia T-046 de 1996. En dicha oportunidad, se consideró el caso
de una mujer pensionada, que había esperado veintisiete (27) meses sin que la entidad
prestadora de salud programara una operación de trasplante ortopédico. La causa del
retraso era la propia ineficiencia de la entidad. En el caso estaba probado que la mujer
estaba afiliada a una entidad estatal prestadora de salud, por lo que en su caso existía un
derecho subjetivo a la prestación. La Corte Constitucional, luego de recordar que los
derechos prestacionales requieren de desarrollo legal e institucional para su efectividad,
señaló:
No obstante, cuando los derechos prestacionales, genéricamente consagrados,
son asumidos por el Estado en forma directa, y se ha definido legal y
reglamentariamente como destinatario de una prestación específica a un grupo de
personas determinadas, tales derechos se truecan en subjetivos y, en
consecuencia, pueden ser exigidos en forma inmediata por sus titulares, a través
de la vía judicial prevista para el caso por el legislador. (Sentencia T-046/96, 1996)
Así, verificada la violación del derecho a la salud (además de establecerse que dicha
violación era producto del desorden administrativo de la entidad), se ordenó la práctica
de la cirugía en el término de 30 días.
Al margen de los elementos fácticos, interesa destacar que la Corte Constitucional
entiende la concreción que permite la aparición de derechos subjetivos como el resultado
de diversos fenómenos jurídicos. No requiere que se adopte una regulación completa, es
decir, una que contemple clara e inequívocamente el supuesto de hecho y el
procedimiento para su ejercicio, sino que basta la adopción de una ley, que la
Constitución prevea los recursos o que se fije mediante acuerdo privado. Es decir, la
215
transmutación opera ante la identificación de la existencia de una regla, no interesa el
grado de generalidad o de abstracción, que dé un paso adelante y resulte más concreto
que la norma constitucional.
2.4 Sumario
En este acápite se ha abordado el tema de ratione materiae. La definición de la salud
como derecho fundamental se ha apoyado en tres estrategias básicas: En primer lugar,
superar una visión limitada de la salud, al desligarla de la ecuación enfermedad/gravedad,
que limitaba el carácter fundamental a la necesidad de enfrentar enfermedades graves
que colocaran en peligro la vida biológica, para coger la idea de bienestar, que permite
vincular salud y dignidad, ampliándose el espectro protegido.
En segundo lugar, superando la dicotomía derecho prestacional/derecho de abstención,
reconociendo que todo derecho tiene un elemento prestacional. En tercer lugar,
vinculando las obligaciones de protección (i) al mínimo vital y la dignidad, que impone un
deber absoluto de protección y, (ii) a la existencia de derechos subjetivos, que se derivan
de procesos de concreción normativa (pública o privada) o vía jurisprudencial, en este
último caso, ante el riesgo de exclusión social.
3. Principios que guían los contenidos del derecho a la salud.
Una de las subsecciones del acápite de la sentencia T-760 de 2008 dedicado a analizar el
derecho a la salud, se centra en una serie de reglas y principios desarrollados por la Corte
Constitucional en torno a los contenidos del derecho a la salud. Se trata de un análisis no
dirigido a identificar contenidos puntuales como prestaciones específicas –
intervenciones, servicios o suministros-, sino a identificar las pautas que permiten a los
operadores (sean EPS, EPSS o IPS) decidir si se tiene o no derecho a una cierta prestación
o existe un deber de abstención. En lo que sigue, se analizarán algunas de tales pautas.
Como se ha mencionado antes, la Constitución de Colombia no contempla el derecho a la
salud, sino el derecho a acceder a los “servicios de promoción, protección y recuperación
de la salud”. No obstante, como firmante del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales es claro que el país está obligado a garantizar el
derecho “del más alto nivel posible de salud física y mental”, y habiendo suscrito el
216
Protocolo de San Salvador286, tiene el deber de asegurar el derecho a la salud entendido
como “el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social”.
Diversos problemas se enfrentan a la hora de definir la idea de más alto nivel de salud o
de bienestar, pues definitivamente el concepto de salud está lejos de ser preciso. La
pregunta a resolver es si toda prestación que se considera que conduce al más alto nivel
de salud o de bienestar debe estar protegida. Esta cuestión lleva a dos temas distintos. El
primero, relacionado con prácticas que para muchos serían catalogados como medicina
alternativa, pero que en contextos multiculturales como el colombiano, adquieren una
dimensión más completa. El segundo, si el Estado debe cubrir toda prestación de salud. La
sentencia T-760 de 2008 hace alusión al primer problema, sin desarrollarlo, mientras que
dedica una larga sección al segundo. Aquí se considerarán los dos.
3.1 Salud y cultura.
La legislación colombiana autoriza la práctica de ciertas prácticas de salud denominadas
medicinas y terapias alternativas y complementarias, así como la medicina tradicional de
los diversos grupos étnicos existentes en el país287. La regulación del sistema de seguridad
social en salud había previsto la posibilidad de incluir algunas formas de medicina
alternativa desde el año de 1994. Finalmente, la Ley 691 de 2001 reguló el acceso al
sistema de seguridad social en salud por parte de las comunidades indígenas, previendo
un sistema en el cual se garantiza que “los planes y programas de salud aplicables a los
Pueblos Indígenas, [tengan] en consideración el saber y las prácticas indígenas, basados
en los criterios del pluralismo médico, complementariedad terapéutica e
interculturalidad” (art. 21). La Corte Constitucional, en sentencia C-377/94, había
advertido de la necesidad de preservar las prácticas médicas de las comunidades
étnicas288.
Ello, con todo, no resuelve los problemas relacionados con esta materia, pues no sólo se
trata de regulaciones que se han adoptado a medida que se identifican los problemas,
286
Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. 287
Los artículo 19 y 20 de la Ley 1164 de 2007 288
La sentencia se dictó con ocasión de una demanda de inconstitucionalidad contra disposiciones de la ley regulatoria de la profesión médica. En ella la Corte Constitucional señaló que
Todo lo dicho no implica que en algunos grupos especiales, tales como las tribus indígenas, no puedan existir brujos, chamanes o curanderos que se dediquen a su oficio según sus prácticas ancestrales. Su actividad está protegida por el artículo 7o. de la Constitución, que asigna al Estado la obligación de reconocer y proteger la diversidad étnica y cultural. (Sentencia C-377/94, 1994)
217
sino que su implementación no está libre de dificultades. En relación con las obligaciones
del Estado en materia de salud y las prácticas tradicionales de miembros de comunidades
indígenas, la Corte Constitucional, en sentencia T-214/97 estableció una regla que se
explicaba por el hecho de que no se había expedido la Ley 691 de 2001.
Se trató del caso de una persona privada de la libertad, de 72 años y que padecía un
cáncer de próstata. Según se explica en la decisión, esta persona, aunque no era indígena,
había sido acogida por una determinada comunidad, convirtiéndose en uno de sus
integrantes. Durante su reclusión en un municipio cercano al resguardo indígena, uno de
los médicos tradicionales de la comunidad le había iniciado un tratamiento que, según
expresó el propio demandante “puede parecer frente al entendimiento de la ciencia
médica convencional de occidente como el más grande de los absurdos, sin embargo para
nosotros y para nuestra cultura es el resultado infalible de la tradición médica indígena, la
cual me veo en la franca obligación de acatar por principio y por convicción”. (Sentencia
T-214/97, 1997) El ente público encargado de la administración del sistema penitenciario
decidió trasladar al recluso a la ciudad de Bogotá a fin de que se iniciara un tratamiento
“occidental” contra el cáncer que padecía, sin que surtiera el efecto esperado. La persona
solicitó al ente que lo trasladaran nuevamente al centro localizado cerca de su
comunidad, lo cual fue negado debido a que se encontraba en tratamiento médico, el
cual, por cierto, fue finalmente rechazado por el propio demandante.
La Corte Constitucional abordó varias cuestiones, entre ellas el desconocimiento del
derecho de petición que encontró violado, debido a que en la exposición de las
consideraciones para negar el traslado nunca se consideró la circunstancia de que el
demandante pertenecía a una comunidad indígena y que deseaba recibir el tratamiento
médico que le brindaba su comunidad y, si fuere el caso, morir dentro de ella. El tribunal
se plantea el problema de si, dada la condición de competencia discrecional de la
administración, el juez constitucional puede ordenar el traslado y, además, si el traslado
implicaría una violación de sus derechos fundamentales, dado el deber estatal de
proteger la vida del preso.
Para resolver estas cuestiones, se advirtió que el ejercicio de competencias discrecionales
tiene como límite los derechos fundamentales y que el asunto se había tratado en
sentencia SU-707 de 1996. La argumentación de la Corte es algo limitada y obliga a
detenerse un instante en ella.
218
Frente a decisiones discrecionales, el juez de tutela no puede inclinarse por las opciones
existentes, como ocurre con una petición de traslado (1)
Pero puede ordenar que ciertos derechos fundamentales sean tenidos
en cuenta al momento de valorar la petición de traslado (2)
En SU-707/96 ordenó que se valorara una prueba dentro de un expediente de solicitud de suspensión de la privación
de libertad (3)
T-214/97(parcial)
Esquema 8: Argumento parcial Sentencia T-241/97
El esquema 8 muestra el argumento parcial de esta sentencia, relacionado con el punto
sobre los límites de la competencia discrecional. La argumentación resulta interesante
por dos razones. La primera, que se advierte al considerar los puntos (1) y (2), en cuanto
coloca al juez de tutela en posición, no de controlar la decisión final, sino revisar el
soporte de la decisión. Ello tiene que ver con una larga tradición de entender que las
competencias discrecionales no son libres, sino que están sujetas a parámetros
normativos, por lo que no existen las llamadas competencias discrecionales absolutas289 y
está relacionado con la tradición de la jurisprudencia contenciosa administrativa en torno
a la desviación de poder.
289
Que no quiere decir que no haya sido objeto de serios debates, en particular en sede de la justicia contenciosa administrativa colombiana, que frente a ciertas actuaciones estatales parece que autoriza la discrecionalidad absoluta. Particularmente, se ha presentado en casos de desvinculación de funcionarios por “razones del servicio”. La postura de la Corte Constitucional, empero, ha sido la de negar dicha posibilidad. La Corte Constitucional ha advertido sobre el particular que:
La consecuencia práctica de la abolición de los poderes omnímodos en un Estado de derecho es que siempre que se actúe en ejercicio de una potestad de este carácter debe como mínimo expresarse los hechos y causas que llevan a la autoridad a tomar la decisión, así como su adecuación a los fines de la norma que la consagra. Esto garantiza el respeto por el debido proceso de los destinatarios de la decisión que se adopta. Por tanto, la existencia de facultades discrecionales no necesariamente riñe con la Constitución. Sin embargo, no es admisible en un Estado de derecho que a los particulares se les impida conocer los motivos que llevaron a una entidad pública a tomar una medida particular que los afecte… (Sentencia T-265/13, 2013)
En este sentido, ha demandado que el ejercicio de las facultades discrecionales se sujeten a (i) norma previa que lo autorice, (ii) adecuación de medios a fines y (iii) proporcionalidad de tales medios.
219
Para esta investigación, como se advertirá en la segunda parte del capítulo, interesa que
el juez de tutela no ordena que se adopte una decisión determinada, sino que exige que
la decisión de la administración incorpore ciertos elementos de juicio, con lo que se
aparta de la solución contenciosa administrativa que, frente a la desviación de poder,
anula la decisión de la administración y retrotrae los efectos, esto es, restablece el
derecho. Así, el tribunal constitucional asume que su función, en estos casos, gravita en
torno al control sobre la argumentación290.
El punto (3) de la argumentación que se analiza, hace soportar el control de
argumentación en la existencia de un precedente –SU-707/96- sobre decisiones judiciales
relacionadas con peticiones de reclusos y la necesidad de involucrar elementos
constitucionales en el juicio del juez. La sentencia SU-707 de 1996 se refiere a la solicitud
de un recluso, que padece un cáncer altamente invasivo (y, al parecer terminal), que
solicita la suspensión de la privación de la libertad en establecimiento carcelario
(pudiendo el juez definir si debía permanecer recluido en centro médico o en su
domicilio). El recluso había alegado que padecía la enfermedad y un médico de una
institución pública había certificado el padecimiento y el carácter agresivo del cáncer en
cuestión. El juez de ejecución de penas había negado la solicitud, aduciendo que requería
concepto del Instituto de Medicina Legal291. La Corte Constitucional estableció que la ley
no exige que la certificación médica que autoriza que el juez de ejecución de penas valore
la solicitud sea expedida por dicho organismo, sino que basta una valoración por
cualquier galeno, ratificada ante el juez. Importa en la decisión, para este estudio,
primero que el tribunal concluye que no puede valorar directamente el material
probatorio, ordenándose al juez de ejecución de penas que resolviera la solicitud
apreciando el material probatorio negado, lo que corresponde a la tesis de fondo que se
encuentra en la sentencia T-214/97 y que se refleja en los puntos (1) a (2) del esquema
anterior.
En segundo lugar, interesa el que se hubiese concluido que al no valorar los elementos
que la propia ley autoriza como medios de prueba, no sólo se violó el derecho al debido
290
Aspecto que, por demás, es evidente en los criterios para controlar constitucionalmente decisiones judiciales, en particular, cuando se trate de algunos de los defectos que permiten al juez de tutela controlar la decisión judicial demandada, en particular
defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión…defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión…decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional...desconocimiento del precedente…violación directa de la Constitución (Sentencia C-590/05, 2005)
291 El instituto de medicina legal es un órgano estatal colombiano con funciones de medicina legal y ciencias
forenses que presta sus servicios a la función judicial y de investigación criminal, principalmente.
220
proceso, sino que se amenazaron los derechos a la vida y a la salud y se irrespetó el
principio de dignidad humana. De la sentencia no se desprende claramente cómo
entiende la Corte Constitucional la violación, pues en ella se limita a indicar que tales
derechos y principios se amenazaron, sin que hubiese algún desarrollo explícito. Es
posible que tenga un papel retórico292, dirigido a resaltar el carácter indigno del
tratamiento que se brinda a una persona cuando, por razón de su grave enfermedad, ha
solicitado la suspensión de la pena privativa de la libertad en centro carcelario y ésta se
niega por el capricho de la autoridad293 y de esta manera, fortalecer la decisión en torno a
la violación del debido proceso. Por decirlo de otra manera, aunque bastaba con
establecer la violación del debido proceso para que procediera la tutela, la sentencia
tiene más fuerza si se advierte que la conducta del juez fue más gravosa, dado el trato
indigno que brindó al demandante.
Siendo ello así ¿por qué interesa detenerse en esta decisión? En la sentencia T-214/97 se
le consideró como precedente, porque se entendió que había concluido que para decidir
sobre la libertad personal, se debía analizar “cómo tiene que ver con una decisión de tal
categoría el derecho a la vida, a la salud y a la dignidad”. Ya se ha mostrado que esta idea
no se corresponde a la ratio de la decisión, que gravitó sobre la violación al debido
proceso. Entonces, ¿qué deriva la Corte Constitucional de esa decisión? ¿Es posible que el
elemento retórico se traduzca o transforme en una razón para decidir o en un elemento
integrante de futuras ratio? La técnica de precedente supone que es el juez posterior
quien define qué elementos de las decisiones previas constituyen precedente294. Es decir,
le corresponde establecer cuál fue la ratio decidendi de la decisión previa que considera
pertinente para el caso. Empero, tal actitud requiere una justificación, que se echa de
menos en esta sentencia.
292
Se utiliza la expresión retórico en el sentido de la función de persuasión. Específicamente, en relación con aquella de colocar al auditorio en un determinado estado de ánimo. Como lo expresó en su momento Aristóteles: “De otro lado, ‹se persuado por la disposición› de los oyentes, cuando éstos son movidos a una pasión por medio del discurso. Pues no hacemos los mismos juicios estando tristes que estando alegres, o bien cuando amamos que cuando odiamos”. Retórica I2, 1356a13-16 (Aristóteles, 1990) 293
Es posible otra interpretación conforme a la cual, dado el hecho de que ese tribunal considera que se trata de elementos de juicio a considerar en la valoración, es posible que la Corte Constitucional entienda que la valoración de la gravedad de su mal, a efectos de ordenar la suspensión de la privación de la libertad en centro carcelario, no pueda limitarse a la certificación médica, sino que ha de involucrar otros elementos de juicio. Con todo, tal opción se desecha por cuanto al final se ordena que se valoren los certificados médicos, cuya conclusión no puede negarse “a menos que existan elementos técnicos, científicos y razonables que desvirtúen dicha situación” (Sentencia SU-707/96, 1996) 294
La Corte Constitucional de Colombia ha planteado esta idea al señalar “en realidad, son los jueces posteriores, o el mismo juez, en casos ulteriores, quienes precisan el verdadero alcance de la ratio decidendi de un asunto” (Sentencia C-245/96, 1996). En discusión sobre esta tesis, Diego López señala que esta concepción de la ratio, en tanto que permite reconstruir las ratio, tiene alto valor en momentos de cambio social a fin de “mantener la coherencia decisional, al tiempo que se encuentran o elaboran nuevos argumentos o concepciones de la realidad social y jurídica” (López Medina, 2006, pág. 227)
221
Por otra parte, es claro que los jueces también introducen otros elementos y es posible
que tal introducción se deba, no a la necesidad de identificar sólo la ratio, sino al hecho
de que la actividad judicial se construye, como toda actividad dialéctica y retórica, en
torno a endoxas (ἔνδοξα), lugares comunes295, que juegan un importante papel para
lograr la coherencia de las decisiones. Así, ¿entenderá la Corte Constitucional como lugar
común la idea de que la valoración de la gravedad de la violación de un derecho
fundamental está relacionada con la afectación de otros derechos por el mismo hecho296?
Es claro que propuesto así, el lugar común sería una expresión “técnica” de entre más
daño hace, más gravoso es.
La sentencia que se estudia deriva de la SU-707/96 la “necesidad de no violar los
derechos fundamentales aún en las actuaciones discrecionales”. Si se vincula esta
premisa con la endoxa identificada, se tendría que la Corte Constitucional entiende que al
momento de decidir bajo condiciones de discrecionalidad, existe una carga de considerar
“todas las circunstancias relevantes”, a fin de evitar una decisión que resulte gravosa
para el peticionario o demandante297.
En este orden de ideas, la sentencia que se estudia se apoya en este lugar común, pues en
su análisis no se limita a considerar el supuesto persona recluída→deber de protección
especial→deber de garantizar salud→decisión sobre lugar de reclusión, sino que lo torna
más complejo involucrando otros derechos fundamentales.
295
Aquí, estos lugares comunes serán una suerte de lugares comunes jurisprudenciales. 296
Así se recoge el que se advirtiera de la existencia de una afectación a otros derechos (vida, salud y el principio de dignidad) y su traducción en una calificación de agravación de la conducta del juez de ejecución de penas. 297
Ello guarda estrecha relación con el principio iura novit curia que impera en sede de tutela, pero también con la necesidad de que la autoridad considere su función de manera más amplia, como se desprende, por ejemplo de la jurisprudencia sobre discriminación, donde se ha identificado que el lenguaje oculta la desigualdad y la tarea de la autoridad sería superar tal situación. Además, la endoxa sería la base del principio de interpretación conforme, que exige que la lectura de la legislación se realice conforma a parámetros constitucionales:
Constituye un acto discriminatorio, el trato desigual e injustificado que, por lo común, se presenta en el lenguaje de las normas o en las prácticas institucionales o sociales, de forma generalizada, hasta confundirse con la institucionalidad misma, o con el modo de vida de la comunidad, siendo contrario a los valores constitucionales de la dignidad humana y la igualdad, por imponer una carga, no exigible jurídica ni moralmente, a la persona. (…) 12. En el contexto de una actuación administrativa, la comunicación entre un servidor público y la persona que solicita la intervención estatal en un asunto particular tiene, como permanente instancia mediadora, el lenguaje de las normas. El funcionario, en estas circunstancias, es un instrumento mediante el cual se traducen en actos de habla las disposiciones jurídicas aplicables a su caso. La conducta que adopte el servidor público y los motivos que dirijan su acción son hechos materiales no indiferentes al derecho, ya que pueden afectar los derechos fundamentales. (Sentencia T-098/94, 1994)
222
El primero de tales elementos está relacionado con la autonomía individual de los
pacientes. En sentencia T-401 de 1994 ese tribunal analizó la evolución de las
concepciones de las relaciones entre médico y paciente. Advirtió que la relación médico-
paciente debía estructurarse sobre el principio de consentimiento informado y que había
que abandonar la idea de que, en tanto que carente de conocimiento técnico, al médico
le correspondía adoptar las decisiones al margen de las opiniones del enfermo, pues sabía
lo “que era bueno”:
El bienestar físico del paciente ha constituido el objetivo esencial de la práctica
médica tradicional. De acuerdo con este propósito, no siendo el enfermo
depositario del saber necesario para curar la enfermedad, sus opiniones resultan
indiferentes al momento de tomar las decisiones relativas a los medios curativos.
Esta visión paternalista ha sido puesta en tela de juicio en la última mitad del
presente siglo, como consecuencia de la trascendencia adquirida por los valores
de la autonomía personal, la autodeterminación y la dignidad.
A partir de estos cambios axiológicos se ha planteado la posibilidad de modificar
los términos tradicionales de la relación clínica, de tal manera que el médico
condicione su asistencia al consentimiento del paciente. De acuerdo con estos
nuevos supuestos, nada impide que el enfermo tome decisiones que no
conduzcan a su bienestar físico. Mientras la ética tradicional se orienta hacia los
resultados, la concepción autónoma considera que estos sólo tienen una
importancia relativa. (Sentencia T-401/94, 1994)
Volviendo a la sentencia T-214/97, dada esa postura jurisprudencial (sumado al hecho de
que el demandante no solicitaba suministro de medicina alternativa, sino acceso a la
comunidad indígena que prestaría el servicio), la Corte Constitucional reformula la
cuestión sobre si debía suministrar medicina alternativa, planteando una cuestión que se
concreta en la tensión entre autonomía (para decidir sobre el tratamiento médico
sumado a la protección de la diversidad étnica y cultural) y la función institucional de la
pena, lo cual supone un ejercicio de ponderación: “corresponderá ponderar si pueden
cohabitar o no los derechos a la autonomía individual y a la diversidad étnica y cultural
con el deber del Estado a castigar al delincuente” (Sentencia T-214/97, 1997). Para el
tribunal la edad (que supera la esperanza de vida), el carácter de miembro de una
comunidad indígena, el que no solicitara la libertad sino cercanía al lugar de tratamiento
tradicional y que padeciera una enfermedad terminal, debieron ser tenidos en cuenta por
el instituto carcelario. Al no hacerlo, violó su dignidad y, por lo tanto ordenó el traslado al
lugar solicitado298.
298
Resulta claro que la Corte Constitucional modifica el precedente que pretende aplicar, pues en lugar de ordenar que se reconsidere, ordena el traslado.
223
Para este estudio sobre la salud, de esta sentencia puede derivarse la regla según la cual
el Estado no puede impedir, sin razón suficiente, el acceso a la medicina tradicional. La
introducción del elemento de autonomía (consentimiento informado) en relación con la
diversidad cultura, lleva a que el Estado deba contemplar la medicina tradicional como
una opción legítima, claro está, sujeta a la existencia de una infraestructura para ello,
pues “no es obligación del Estado darle medicina alternativa a un recluso, salvo que ya
exista infraestructura para prestar este servicio asistencial especial”.
Respecto, ya no de la medicina tradicional indígena en el contexto de la diversidad
cultural, sino sobre el acceso a medicina alternativa, hay algunas decisiones a considerar.
Uno de los primeros casos fue analizado en la sentencia T-076 de 1999, en la que una
persona, luego de que se le realizaran distintos tratamientos sin lograr superar un dolor
crónico, solicitó a la EPS que la remitiera a una persona que realizaba un tratamiento de
medicina alternativa. El demandante no conocía bien en qué consistía dicho tratamiento
alternativo y la EPS no tenía conocimiento de esas actividades. La Corte Constitucional
negó que la EPS estuviera obligada a suministrar este tratamiento, no sólo por no
encontrase en el POS, sino porque no existía información suficiente sobre el tratamiento,
ni evidencia sobre la eficacia y calidad del mismo. Se recordó que existen exclusiones
expresas, en particular “los tratamientos no reconocidos por asociaciones médicas o
científicas a nivel mundial, y aquellos de carácter experimental, así como los que
involucren drogas o sustancias experimentales para cualquier tipo de enfermedad”. Por
otra parte, no resultaba admisible, en opinión del tribunal, imponer a la EPS la obligación
de cubrir el tratamiento que brindaría un profesional no contratado dentro de su red y
sobre el cual no podía exigir requisitos de idoneidad. Advirtió, expresamente, que en la
sentencia T-214 de 1997 se estableció que el Estado no estaba obligado a costear
medicina alternativa, salvo en circunstancias muy particulares.
De la decisión habrá que retener tres elementos: (i) que se admite la posibilidad de que el
sistema de salud colombiano comprenda la medicina alternativa, (ii) que ella es
demandable cuando existen razones fundadas sobre su eficacia y (iii) que la EPS es
responsable por la calidad de los servicios médicos que se prestan a través de su red de
prestadoras de salud (IPS).
En sentencia T-990 de 2008 se analizó la petición de una mujer de que la EPS asumiera el
costo de un tratamiento de medicina alternativa que ella había iniciado, para mejorar la
condición de su hija que padecía “parálisis cerebral”. En esta decisión la Corte advirtió
que no se cumplían requisitos legales (que se tratara de una prestación ofrecida por una
EPS y que solicitado por el paciente) y retomó la postura de la sentencia T-076 de 1999,
para concluir que no hubo violación del derecho a la salud, dado que, entre otras razones
“no se tiene certeza sobre la seguridad y efectividad que los procedimientos de medicina
alternativa solicitados tengan en la salud de la paciente, ni la idoneidad que los
224
organismos del Estado hayan señalado para este tipo de servicios médicos alternativo”
(Sentencia T-990/08, 2008).
Esta sentencia, al igual que la T-993 de 2008, introduce un elemento consistente en que la
prestación de medicina alternativa debe ser ordenada por un médico de la propia
institución299. Con todo, interesa que la T-993 de 2008, al igual que la T-990/98, se apoya
en las sentencias T-214/97 y T-076/99, pero las desarrollan a partir de la exigencia de que
se adopte la infraestructura para la prestación de este tipo de medicina. Así, se reconoce
que las EPS pueden –no están obligadas- a ofrecer esta alternativa y que su exigibilidad
está condicionada a un desarrollo progresivo, siempre y cuando exista seguridad científica
pues “por obvias razones de seguridad, si un determinado tratamiento exigido por un
paciente no ha sido acreditado médicamente, no puede ser decretado judicialmente”
(Sentencia T-993/08, 2008).
Así, la Corte Constitucional concluye que (i) son las propias EPS las que determinan la
conveniencia de incluir estos tratamientos en los servicios y que (ii) le corresponde al
legislador “la definición del campo y el alcance del sistema”, por lo que el juez de tutela
no puede “invadir” la esfera de autonomía de las EPS y del legislador, particularmente
para determinar y prescribir “una determinada forma de tratamiento”.
Los casos anteriores tienen en común el que se trata de la solicitud de prestaciones de
servicios médicos no incluidos en el POS y que el Estado ha dejado en manos de las
propias EPS incluir o no dentro de su catálogo de servicios. Ello significa que una vez
establecido dentro del plan, surgen algunas consecuencias interesantes. En sentencia T-
654/10 se resolvió el caso de una persona que padecía de fibromialgia y a quien su
médico tratante –especialista en medicina homeopática-, luego de que se agotaran los
medios de la medicina alopática, ordenó una serie de sesiones de terapia de medicina
alternativa. Siguiendo la normatividad vigente y jurisprudencia aplicable al caso, la EPS
sometió el asunto al comité científico300, el cual negó el tratamiento de medicina
alternativa, pues, dado que no encontró evidencia científica que mostrara que los
tratamientos propuestos eran efectivos para la fibromialgia, se entendió que se trataba
de un procedimiento experimental.
La Corte Constitucional no entra a valorar si se trata o no de procedimientos
experimentales. En su lugar, analiza la función de los comités científicos y concluye que
ella no puede limitarse a negar el servicio sin ofrecer una alternativa:
299
Lo cual, como se verá, es condición para ordenar servicios, prestaciones y medicamentos por fuera del plan de salud. 300
Órgano de la EPS encargado de, entre otras funciones, autorizar servicios y medicamentos no incluidos en el POS.
225
Al respecto, la Corte observa con preocupación que cuando no existen sustitutivos
en el POS, el CTC se conforma con exponer los motivos de negación del servicio,
sin proporcionar otra alternativa al paciente. Ello se origina como consecuencia de
la laguna normativa existente en la Resolución 3099 de 2008, dado ésta se limitó a
determinar los trámites y criterios que se deben seguir para la aprobación o
negación de servicios NO-POS, pretermitiendo la fijación de un procedimiento
alterno en el caso de esta última, lo que contraviene abiertamente las obligaciones
intrínsecas derivadas del espíritu de la normatividad y la finalidad del sistema, cual
es, brindar posibilidades al usuario para que su salud mejore y tenga una vida
digna, conforme a los principios de integralidad y continuidad.
Bajo tales parámetros, se infiere otra obligación para los Comités Técnico
Científicos, que se circunscribe a verificar los tratamientos alternos que se
encuentren dentro del catálogo de servicios incluidos en el plan obligatorio de
salud, o por fuera de él y que tengan suficiente o mayor soporte científico que los
prescritos por el médico tratante, con la finalidad de otorgar mejores efectos en la
evolución del diagnóstico del paciente, para indicárselo al galeno y que sea
inmediatamente aplicado al afectado, de considerarlo aquel pertinente.
(Sentencia T-654/10, 2010)
Obsérvese cómo la Corte Constitucional deriva la obligación del comité científico de la
“finalidad” del sistema y del “espíritu” de la normatividad: “brindar posibilidades al
usuario para que su salud mejore y tenga una vida digna”. De tales criterios surge la
obligación del comité de justificar en “suficiente o mayor soporte científico” que la
ofrecida por el médico tratante, la negativa de una prestación y, además, el deber de
brindar una alternativa de tratamiento. Dado que el comité no cumplió con estas
obligaciones, la Corte ordenó que se brindara al demandante el tratamiento médico
alternativo ordenado por su médico tratante o que la EPS ofreciera un tratamiento
distinto que condujera a su recuperación.
Así las cosas, tal y como se estableció en las sentencias T-990 y T-993 de 2008, si existe
una prescripción de un médico de la EPS, ella está obligada a brindar la medicina
alternativa ordenada. Ello implica, por otra parte, descentrar el problema de las
prestaciones protegidas por el sistema de la regulación hacia la necesidad médica.
Fenómeno que cobra especial importancia en la sentencia T-499 de 2012, en la que se
revisó la sentencia que negó una tutela a una persona que había acudido a un centro de
medicina alternativa y solicitó a la EPSS (régimen subsidiado) que cubriera la prestación.
El análisis de la Corte Constitucional, que retomó la sentencia T-654 de 2010, fue sobre el
deber de la EPS de justificar, con base en razones científicas, la valoración que hiciera el
médico externo. De lo contrario, debía cubrir la prestación ordenada por éste.
226
De ésta manera, si bien la legislación establece que la inclusión de medicina alternativa es
una opción abierta a las EPS, la jurisprudencia ha evolucionado desde dejar libres a las
EPS para valorar este punto hacia el deber de ellas de demostrar que la atención de
medicina alternativa no es necesaria y que existen alternativas alopáticas que cumplen el
objetivo prestacional. Es decir, en lo que a la medicina alternativa respecta, ella está
cubierta si es necesaria (si ha sido prescrita por un médico y no existe alternativa posible),
salvo que se trate de prestaciones expresamente excluidas.
3.2 Del derecho a acceder a los servicios que sean útiles al derecho a acceder a los
servicios que se requieran con necesidad.
La indeterminación del contenido del derecho a la salud conlleva diversas discusiones y
problemas relativos al alcance de la función judicial en esta materia. En buena medida,
tales discusiones se deben a la tensión entre lo que la persona desea y lo que el sistema
ofrece. Dado que se trata de un derecho, tendría sentido que la persona alegase que
tiene derecho a todo lo que considere que es salud. Así, ¿por qué no una cirugía estética?
¿Acaso no hace parte del concepto de bienestar? ¿Por qué el medicamento genérico y no
el de una marca específica? ¿Por qué no este tratamiento que me han sugerido? Al fin y al
cabo, dado que la persona es titular de un derecho, tendría la facultad de definir su
alcance y contenido. De hecho, entender que el contenido protegido es aquél que
establece el Estado ¿no pondría en tela de juicio el carácter mismo de derecho?
La respuesta de la Corte Constitucional ha sido la de establecer como regla que “[T]oda
persona tiene el derecho constitucional a que se le garantice el acceso efectivo a los
servicios que requiera, esto es, servicios indispensables para conservar su salud, cuando
se encuentre comprometida gravemente su vida, su integridad personal, o su dignidad”
(Sentencia T-760/08, 2008)(Cursiva en el origina). En principio, tal condición de que se
requiera, está definido por los contenidos incluidos en los planes de salud. No obstante,
es posible distinguir situaciones diversas referidas a la evolución de la jurisprudencia
constitucional, de las cuales este análisis se centrará en el momento previo a la
implementación de la Ley 100 de 1993 y las dificultades de acceso.
3.2.1 El momento previo a la implementación de la Ley 100 de 1993.
Uno de los aspectos que se desarrollan en la sentencia T-760 de 2008 es la identificación
de serias lagunas en materia de regulación del derecho a la salud. La principal de ellas
antecede a la Ley 100 de 1993 y corresponde a la situación existente bajo el sistema de
salud previo al adoptado en ese año, en el cual, según se explicó antes, aunque había un
227
contenido prestacional a cargo de las entidades aseguradoras (Instituto de los Seguros
Sociales y Cajas de Previsión), la escasa cobertura poblacional de la protección llevaba a
que no existiera claridad sobre si el Estado debía cubrir las prestaciones de salud
requeridas o si los entes aseguradores podían, en tanto entidades estatales, asumir los
procedimientos y servicios no incluidos. Así, mientras se dictó la ley 100 de 1993 no
existía un cuerpo normativo que desarrollara plenamente los mandatos establecidos en la
Constitución de 1991301, lo cual llevó a que paulatinamente la tutela se convirtiera en el
medio para lograr protección y acceso a las prestaciones de salud que se requieran.
Durante los años 1992 a 1995 la Corte Constitucional comenzó a fijar algunos parámetros
para garantizar el acceso a la salud, en particular, para permitir el cubrimiento de
prestaciones no incluidas en el plan de salud, debido a la falta de ajuste y al hecho de
haberse adoptado el plan de salud vigente desde 1977. La falta de una regulación precisa
y ajustada a la realidad constitucional y, posteriormente, a la institucional creada con la
ley 100 de 1993, llevó a la Corte Constitucional a enfrentar diversos dilemas, inicialmente
marcados por una fuerte cautela.
Un ejemplo de esta cautela es la sentencia T-484 de 1992 en la que se analizó el caso de
una persona que padecía SIDA y que estaba afiliada a los servicios de seguridad social. La
entidad negó la atención con base en la regulación (que era de 1977) y que no incluía la
atención a las personas infectadas con el VIH. El juez de instancia concedió la tutela como
mecanismo transitorio. Así ordenó a la entidad que continuara con la atención al
demandante y exigió de éste que iniciara un trámite contencioso administrativo a fin de
determinar la autoridad competente para cubrir sus gastos de salud. Esta decisión fue
parcialmente confirmada por la Corte Constitucional, la cual señaló que la entidad de
seguridad social debía establecer el contenido prestacional a que estaba obligada pero
que tal asunto escapaba al juez constitucional, pues “el Instituto de Seguros Sociales es
sólo una institución de seguridad social sometida a reglamentaciones y procedimientos
legales que deben tenerse en cuenta, y no es una institución de asistencia pública abierta,
debe someterse a su propio régimen como tal” (Sentencia T-484/92, 1992). De ahí que si
dicha entidad insistía en que no estaba obligada a cubrir el gasto en salud relativo a la
atención del SIDA, el demandante podía reclamar la atención de salud “de cualquier
institución de asistencia pública, donde se presten tales servicios, en forma gratuita, en
virtud del deber general del Estado de garantizar la salud de este tipo de enfermos”.
301
De hecho, buena parte de la regulación se adoptó hasta mucho después. Según advierte la Corte Constitucional,
Al finalizar el año 1997, en el mes de diciembre, la administración resolvió ajustar la regulación existente a los mandatos constitucionales vigentes, acogiendo la decisión de garantizar el acceso de algunos servicios de salud no contemplados en el plan obligatorio de salud, con el fin de asegurar el goce efectivo del derecho a la salud y el derecho a la vida a las personas. (Sentencia T-760/08, 2008)
228
Como se puede apreciar, la Corte Constitucional se apoya en el deficiente sistema de
salud pública existente en Colombia en esa época y evita analizar la normatividad vigente
que no asignaba a la entidad de seguridad social competencia en la materia. Si bien la
sentencia T-760 de 2008 identifica esta decisión como una de aquellas que vincula la
protección de la salud a la conexidad con otros derechos, lo cierto es que de la
argumentación vertida en la sentencia no se desprende dicha regla. Simplemente que el
Estado tenía obligación de atender a “este tipo de enfermos”.
El argumento de la conexidad es mucho más claro en la sentencia T-499 de 1992. En dicha
oportunidad se consideró el caso de una mujer con dolor crónico, a quien no se le había
practicado una cirugía debido a que si bien existía una orden médica, no había constancia
de ello en la historia clínica. La Corte Constitucional adujo que mantener a una persona
con dolor, pudiéndose superar, era una forma de trato cruel, que afectaba el derecho a la
integridad física. Finalmente ordenó que se realizaran los exámenes necesarios para
establecer la necesidad de la intervención ordenada. Para este estudio interesa destacar
algunos elementos de la argumentación.
En primer lugar, que el tribunal advierte sobre la necesidad de una nueva lectura de los
derechos constitucionales. Al respecto señala que
Una interpretación estrecha y formalista de la Constitución no tiene en cuenta la función de los derechos fundamentales como límites a las actuaciones u omisiones del Estado. El derecho a la salud (CP art. 49), cuando su vulneración o amenaza compromete otros derechos fundamentales como la vida, la integridad o el trabajo, goza de carácter fundamental y es susceptible de ser protegido por vía de la acción de tutela. (Sentencia T-499/92, 1992)
En la sentencia no existe más que una pequeña referencia a las razones aducidas por el
juez de instancia, pero suficiente como para advertir que en ella se aduce que el derecho
a la salud no es fundamental por ser clasificados como sociales, y que la demandante
tenía a su alcance otro medio de protección judicial, mediante demanda ante la justicia
contenciosa administrativa. Así, este argumento de la Corte Constitucional se dirige a
cuestionar las razones del juez de decisión; sin embargo esta respuesta resulta algo
oscura, pues es necesaria una revisión de toda la sentencia para encontrar en qué
sustenta la afirmación de que “una interpretación estrecha y formalista de la Constitución
no tiene en cuenta la función de los derechos fundamentales como límites a las
actuaciones u omisiones del Estado”.
Al parecer dicha afirmación se apoya en dos razones: que la Constitución de Colombia
consagra a la dignidad humana como “norma jurídica de carácter vinculante para todas
las autoridades” y el que su consagración constitucional “obedeció a la necesidad
histórica de reaccionar contra la violencia, la arbitrariedad y la injusticia, en búsqueda de
229
un nuevo consenso que comprometiera a todos los sectores sociales en la defensa y
respeto de los derechos fundamentales”. Para la Corte la insensibilidad burocrática de la
administración lleva a la cosificación del individuo, una de cuyas manifestaciones será
mantener, pudiéndolo evitar, a la persona con un dolor crónico.
Con base en estos elementos, es posible reconstruir el argumento de la Corte, como se
aprecia en el siguiente esquema:
Si una persona tiene dolor crónico, ¿basta orden médica o también se
requiere constancia en historia clínica, para autorizar cirugía?
El Estado debe proteger la dignidad humana
La dignidad comprende la
autodeterminación
El dolor crónico impide autodeterminación (4)
El Estado debe adoptar medidas para evitar la afectación de la dignidad humana
El Estado debe establecer la necesidad de intervención quirúrgica para superar el dolor
crónico
Pues implica entender los derechos fundamentales como límites de la actuación
estatal (2)
El que los derechos sean un límite, significa un deber de actuación, no simplemente de
abstención (3)
Por lo tanto se ordena que se establezca la necesidad de la intervención
Debido a la necesidad de enfrentar la
arbitrariedad (1)
T-499/92
El dolor crónico viola la dignidad humana
La respuesta ante la amenaza de la dignidad humana no puede ser formalista
Porque es el medio para proteger la dignidad
humana
Esquema 9: Estructura argumentativa T-499/92
Este esquema muestra el lugar concreto del argumento de la conexidad. En el momento
indicado con (4) se alega que el dolor crónico impide la autodeterminación, debido a la
afectación del derecho a la salud y a la integridad física302. Para esta investigación resulta
interesante constatar otros elementos de esta decisión. En particular los puntos
marcados como (1), (2) y (3). El primero, apunta a justificar el deber estatal de protección
de la dignidad humana. La Corte Constitucional advierte que su consagración tiene como
302
Por razones de diseño se ha omitido desarrollar esa línea, pero el argumento es el siguiente: El dolor crónico impide la realización de la persona. Se trata de una afectación al derecho a la salud que pone en riesgo el derecho al trabajo y, por esta línea, también la posibilidad de autodeterminarse. Por otro lado, el dolor crónico es una forma de violación del derecho a la salud, que afecta a la integridad física, en tanto que garantía de no ser sometido a tratos crueles.
230
propósito enfrentar la arbitrariedad y, como se indicó antes, es la base de un nuevo
consenso constitucional. Arriba se estudió cómo en la jurisprudencia de ese tribunal la
dignidad humana adquiere una particular complejidad, trabajándolo como valor, principio
y como derecho y que como derecho tiene una enorme densidad, al punto de englobar la
libertad como autodeterminación (vivir como quiera), la igualdad (vivir bien) y una
dimensión valorativa (vivir sin humillaciones). Es, por lo tanto, significativo que se
entienda que la dignidad se erige como medio para enfrentar la arbitrariedad303, idea que
se mantiene a lo largo de la jurisprudencia constitucional colombiana.
Esta idea tiene un contenido valorativo importante, pues hace descansar la legitimidad de
la actuación estatal no simplemente en el entramado normativo, sino en cuanto se
oriente hacia un fin específico. Los puntos (2) y (3) desarrollan esta idea. Como se puede
observar, la idea de que los derechos fundamentales son límites a la actuación estatal no
se dirige a cuestionar un exceso de acción del Estado. Es decir, no parte de la idea de
límite en el sentido de frontera de la legítima actuación del poder público, sino límite en
un sentido material304, como elementos que deben guiar su conducta. De ahí que el
303
La necesidad de enfrentar la violencia, la arbitrariedad y la injusticia fue una de las razones por las cuales, en 1990, la Corte Suprema de Justicia, que en la época cumplía funciones de juez de control de constitucionalidad, declaró conforme a la Constitución el decreto que autorizaba el conteo de votos para decidir o no la convocatoria a una asamblea constituyente. La convocatoria se hizo con base en la existencia de un estado de sitio (estado de excepción) decretado desde 1984, y parte central del análisis era la conexidad entre las causas de la declaratoria de estado de sitio y la autorización para el conteo de los votos. La Corte Suprema hizo expresó las siguientes ideas:
Para nadie es extraño en Colombia que las causas que generaron la perturbación, lejos de haberse extinguido se han aumentado en los seis años de vigencia del Decreto 1038 de 1984. En ese periodo el país ha asistido a múltiples hechos de violencia que lo han horrorizado; la toma del Palacio de Justicia y la inmolación de 11 magistrados de esta Corporación, la muerte de tres candidatos presidenciales, la explosión de un avión cargado de pasajeros, las masacres, las fosas comunes, los atentados a los periódicos, las bombas que indiscriminadamente cobran víctimas inocentes, son ejemplos de una situación ya no solo atribuible a la guerrilla y al narcotráfico, sino a otras manifestaciones del crimen organizado. El fenómeno se encuentra condensado en esta afirmación contenida en el informe presentado por la Comisión de Estudios sobre la violencia, al Ministerio de Gobierno: "Múltiples formas de violencia se están retroalimentando y superponiendo en forma tal, que su agudización se proyecta en la perspectiva, no de una eventual crisis insurreccional, sino de una anarquización generalizada de la vida política del país" (Autores varios, Colombia: Violencia y Democracia. Informe presentado al Ministerio de Gobierno por la Comisión de Estudios sobre la Violencia. Universidad Nacional de Colombia – Centro Editorial, Bogotá 1987). Los hechos mencionados demuestran a las claras que las instituciones tal como se encuentran diseñadas no son suficientes para enfrentar las diversas formas de violencia a las que tienen que encarar. No es que las instituciones se hayan constituido per se en factor de perturbación, sino que han perdido eficacia y se han vuelto inadecuadas, se han quedado cortas para combatir modalidades de intimidación y ataque no imaginadas siquiera hace pocos años, por lo que su rediseño resulta una medida a todas luces necesaria para que las causas de la perturbación no continúen agravándose, como hasta ahora ha venido ocurriendo, en los seis años de vigencia del Estado de Sitio. (Sentencia 59, 1990)
304 La expresión límite genera dificultades. Su uso se explica por el hecho de es posible entender el derecho
como freno (límite) al uso del poder. Pero, en realidad, la idea que expresa la Corte Constitucional se
231
ataque sea contra el formalismo (consistente en reclamar una determina prueba
documental) que se olvida del problema material (persona sufriendo un dolor evitable) y
la burocracia que hace de ella su leitmotiv. De ahí que, por otra parte, resulte significativa
la orden del juez constitucional. No tanto preocupada por la prestación efectiva, esto es,
por ordenar la cirugía, sino por que las autoridades públicas cumplan su función y
adecúen su actuar a los parámetros constitucionales. La Corte Constitucional no declara
que la prestación es necesaria, sino que es obligatorio para el ente prestador de salud
determinar su necesidad y proceder de conformidad. En otras palabras, podría
entenderse que se estructura una regla según la cual existe un derecho a que se
determine la necesidad o no de un determinado tratamiento. No se ocupa, por otra
parte, la Corte en establecer si el tratamiento es parte o no del plan de salud (en ese
momento, limitado). Ello puede obedecer o bien a que la cirugía si estaba contemplada o
que, en caso negativo, habiéndose establecido su necesidad, era de obligatoria
prestación. No es posible indagar más allá.
Mucho más compleja es la argumentación de la sentencia T-505 de 1992. En ella la Corte
Constitucional revisó la sentencia de segunda instancia que concedió una tutela en la que
se protegió el derecho a la salud, en conexidad con la vida, de una persona que padecía
SIDA y que no había recibido atención debido a que carecía de medios para cubrir los
costos305. El juez de instancia negó la protección solicitada, sobre la consideración de que
el derecho a la salud no era fundamental y que el derecho a la igualdad, en lo que
respecta al deber estatal de proteger a la población en situación de debilidad manifiesta,
significa que, “ellas, no están por fuera de la garantía consagrada en el artículo que se
estudia” (Sentencia T-505/92, 1992); es decir, que la protección formal se extiende a
dicha población; es decir, a nadie se le otorga la prestación306. La sentencia fue revocada
por el juez de segunda instancia, quien ordenó que se brindara los tratamientos
requeridos y advirtió que conforme el derecho internacional interamericano los derechos
económicos, sociales y culturales son fundamentales, en tanto que base de la dignidad
humana, máxime cuando había conexión con el derecho a la vida. La Corte Constitucional
se apoya en estas últimas consideraciones para dar un paso más allá.
La argumentación del tribunal constitucional se desarrolla en cinco líneas principales, de
las cuales dos serán objeto de análisis. De las tres restantes, una advierte que debe
existir y existe un esfuerzo internacional y nacional de lucha contra el SIDA, que se ha
corresponde más a la de un espacio conocido, que debe ser transformado y acondicionado conforme a determinados parámetros. Quizás la idea sea similar a la de terraforming (terrarizar o terraformar, en Castellano), consistente en transformar otro planeta o una luna en algo similar a la Tierra, para que pueda recibir la vida humana allá. Existen ciertas condiciones que se deben cumplir para que ello sea realidad. Ese es el límite, el cumplimiento de esas condiciones. No importa cómo. 305
Es decir, se trata de una persona atendida por la red pública hospitalaria y excluida del sistema de seguridad social vigente hasta la puesta en marcha del modelo adoptado por la Ley 100 de 1993. 306
Nótese el impecable juicio lógico. Hay igualdad, porque todos están excluidos.
232
desarrollado reglamentariamente y que se concretan en la garantía de que ningún centro
de atención en salud podrá negar atención a una persona por su condición de enfermo de
SIDA, el reconocimiento de la importancia de las pruebas diagnósticas para su
tratamiento y adopción de medios (incluyendo recursos familiares) para su tratamiento y
atención. La segunda señala que el concepto de orden público incorpora el de salubridad
y que ello obliga a los centros de salud (sean del nivel que sea) que brinden atención
integral, de manera que no puede haber exigencia de pagos antes de la recepción de un
servicio. Finalmente, la tercera desarrolla el deber estatal de enfrentar los posibles
problemas de discriminación a que se enfrenta la población con SIDA. El grueso de la
argumentación se centra en las otras dos líneas argumentativas, que se dirigen a
sustentar la siguiente idea:
El Estado social de derecho se apoya sobre la protección de los derechos fundamentales y
la justicia social. Ésta se define a partir de la manera en que la sociedad la comprende y se
concreta en un principio de solidaridad, el cual es exigible, junto a la protección de la
dignidad humana, como fundamentos del modelo de sociedad y de Estado. Su
desconocimiento permite al juez intervenir, lo cual puede ocurrir debido a fallas en el
modelo de justicia distributiva adoptado, cuando éste no se dirige primariamente a
proteger a la población en situación de debilidad manifiesta.
¿Tiene la persona indigente que padece SIDA derecho a que el Estado asuma el
costo de su atención?
El Estado social busca asegurar la prevalencia de los derechos
fundamentales y la justicia social
T-505/92
El desconocimiento de la solidaridad y la dignidad humana autoriza la
intervención judicial (1)
Sea por omisión estatal o por omisión en del deber de toda persona de obrar conforme al principio de
solidaridad (1')
Bajo parámetros de justicia social
El juez no puede adoptar la concepción que personalmente tenga de justicia
social. (2')
El concepto de justicia social debe ser definido, en parte, teniendo presente lo
que la sociedad entiende por ella (2)
Para la protección de la vida y la salud es clave el gasto público
Que expresa un concepto de justicia
distributiva (3)
Con obligación de protección de población en situación de debilidad
manifiesta (art. 13 C.P.) (3'’)
Porque resuelve el problema ético de la
distribución (3')
Que implica atención gratuita para la persona sin recursos
Es expresión del concepto de justicia social
Por lo tanto la persona indigente con SIDA tiene derecho a que el Estado
cubra el costo de su atención en salud
Esquema 10: Estructura argumentativa (parcial) T-505/92
Este caso aborda, como se puede apreciar, la situación de quienes carecen de medios
para cubrir los costos de atención del SIDA307 y la Corte Constitucional incluye, ante la
falta de regulación sobre la materia, su cubrimiento como parte del derecho a la salud. El
punto de la falta de regulación es un dato derivado del hecho de que la normatividad
vigente en la época establecía el deber de atención, pero guardó silencio sobre el
cubrimiento de su costo. De la sentencia cabe destacar tres elementos que, aunque
aparecen separados dentro de la argumentación, presentan un panorama complejo sobre
la función del juez constitucional.
El primer aspecto está relacionado con la posibilidad de intervención judicial y aparecen
en los puntos (1) y (1’). En la decisión se establece que ante el desconocimiento de los
principios de solidaridad y dignidad humana, el juez está facultado para intervenir.
Desconocimiento que puede provenir de la omisión de los deberes estatales o de los
particulares. Este argumento está ligado a la necesidad de establecer un deber de acción,
tanto estatal como particular, frente a la injusticia social. En el siguiente pasaje se
advierte esta idea:
La dignidad humana y la solidaridad son principios fundantes del Estado social de
derecho. Las situaciones lesivas de la dignidad de la persona repugnan al orden
constitucional por ser contrarias a la idea de justicia que lo inspira. La reducción de
la persona a mero objeto de una voluntad pública o particular (v.gr. esclavitud,
servidumbre, destierro), los tratos crueles, inhumanos o degradantes (CP art. 12) o
simplemente aquellos comportamientos que se muestran indiferentes ante la
muerte misma (p. ej. el sicariato), son conductas que desconocen la dignidad
humana y, en caso de vulneración o amenaza de derechos fundamentales, pueden
ser pasibles de repulsa inmediata por vía de la acción de tutela, sin perjuicio de las
acciones legales correspondientes.
Toda persona tiene el deber constitucional de obrar de conformidad con el
principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante
situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas (CP art. 95-2).
Las autoridades de la República, a su vez, tienen la función de asegurar el
cumplimiento de los deberes sociales de los particulares (CP art. 2). La omisión de
una acción humanitaria que podría evitar la vulneración de derechos
fundamentales justifica la intervención judicial y compromete la responsabilidad
307
Según se advirtió antes, una de las líneas de la sentencia está dirigida a explicar las obligaciones nacionales e internacionales referidas a la lucha contra el SIDA. También, la existencia de una línea de argumentación sobre la salubridad pública y el deber de atención integral. Estos elementos permiten concluir que el hecho de que el demandante padecía SIDA, y no sólo su condición de pobreza, era determinante en la decisión. Así, siguiendo la postura planteada por Goodhart en el siglo XX, el precedente se construiría a partir de este hecho relevante, tal y como lo considera el juez de la decisión (Goodhart, 1959).
236
de la persona renuente. El principio de solidaridad social no sólo se circunscribe a
eventos de catástrofes, accidentes o emergencias, sino que es exigible también
ante situaciones estructurales de injusticia social, en las cuales la acción del Estado
depende de la contribución directa o indirecta de los asociados. (Sentencia T-
505/92, 1992)
Más adelante señala que
El Estado social de derecho mantiene el principio de legalidad, pero lo supera y
complementa al señalar entre sus finalidades la de garantizar un orden político,
económico y social justo (CP Preámbulo). La naturaleza social del Estado de
derecho colombiano supone un papel activo de las autoridades y un compromiso
permanente en la promoción de la justicia social.
La defensa de los valores supremos del ordenamiento obliga al Estado a intervenir
- dentro del marco constitucional - para proteger a las personas en su dignidad
humana y exigir la solidaridad social cuando ella sea indispensable para garantizar
derechos fundamentales como la vida y la salud. (Sentencia T-505/92, 1992)
Se desprende de esta argumentación, entonces, una concepción no neutral del Estado y
del derecho, pues está comprometido con la “idea de justicia que lo inspira”, derivándose
un deber de “promoción de la justicia social”. Así, la infracción consistiría tanto en el
mantenimiento de la injusticia social advertida como por un incremento de dicho estado.
Los puntos (2), (2’), (3) y (3’) están dirigidos a desarrollar la manera de enfrentar la
injusticia social y su evaluación. Es interesante que en el punto (2) se considera que el
concepto de justicia social que se debe seguir no es simplemente el técnico o metafísico,
sino aquél que además toma en consideración las concepciones que la sociedad tiene de
ella. Cabría preguntarse si con ello la Corte Constitucional, al menos en esta decisión,
opta por una perspectiva que, de alguna manera, se acomoda a lo que Amartya Sen ha
señalado como elección social basado en el razonamiento público308. Ello permitiría
explicar el paso de (2) a (2’), en la que indica que el juez no puede imponer su propia
concepción de justicia social, sino que ha de “escuchar a la sociedad”, pues “[L]as
308
En su obra “La Idea de Justicia”, Amartya Sen expone su posición sobre la teoría de la elección social y su relación con el razonamiento público, como fundamentos de un planteamiento global sobre la justicia. En lo que nos concierne en este momento, Sen indica que “En general, la teoría de la elección social como disciplina se ocupa de alcanzar juicios globales para la elección social con base en una diversidad de perspectivas y prioridades” (Sen, 2012, pág. 101). Sen, apoyado en una tesis que Adam Smith expuso en su libro “La teoría de los sentimientos morales”, insiste en la necesidad de involucrar diversas concepciones a la hora de abordar la definición de lo justo para una situación determinada, en lugar de apoyarse en una idea abstracta y única de justicia, así “se escuchan las voces no porque vienen del grupo de decisión o incluso de las partes interesadas, sino por la importancia de oír el punto de vista de otros, lo cual puede ayudarnos a alcanzar una comprensión más completa y justa” (Sen, 2012, pág. 151).
237
concepciones de la comunidad y lo comúnmente aceptado como correcto o incorrecto
son ejes referenciales para el enjuiciamiento y la determinación de lo razonablemente
exigible”. Con ello, claramente coloca al juez constitucional en una posición distinta a la
preconizada por Montesquieu, pues en lugar de ser el juez “la boca que pronuncia las
palabras de la ley” e incapaz de atemperar su rigor309, ha de asumir un papel crítico frente
a la normatividad, y con funciones de controlador de lo razonable. Ello, naturalmente,
implica una distinta carga argumentativa, pues habrá de demostrar que lo que estima
razonable, no es de su propia “cosecha”, sino el resultado de haber considerado las
diversas concepciones pertinentes para el caso310.
Ello, por otra parte, implica asumir la existencia de una permanente tensión, que de
alguna manera se expresa en los puntos (3) y (3’), entre el resultado político de la
definición de lo justo y aquello que la sociedad estima por tal. El momento (3) de la
argumentación que se ha reestructurado, parte de reconocer que las políticas públicas
implican la adopción de un concepto determinado de justicia distributiva y que envuelve
un problema ético. Según se sigue de la argumentación, normativamente existe una
limitación a las opciones que el legislador y el ejecutivo puede adoptar, pues es
obligatorio, conforme al artículo 13 de la Constitución de Colombia, que ellas contemplen
medidas de protección para la población más vulnerable. Lo cual pareciera cerrar el
espacio para la revisión de tales decisiones distributivas. Sin embargo, la referencia a la
justicia social y a la necesidad de tener en consideración las visiones que de ella se tiene
dentro de la sociedad, fuerza a admitir que las opciones éticas frente a la distribución
tienen otras limitantes. De la sentencia se entiende que lo razonable es una de aquellas
limitaciones pero del conjunto de la jurisprudencia surgen otras.
En sentencia T-533 de 1992 se aborda un caso que avanza sobre estos puntos. Se trata de
la demanda de protección instaurada por una persona mayor de edad, indigente y sin
familia con capacidad económica, que solicitaba al Estado colombiano que asumiera el
costo de un tratamiento que le permitiera recuperar la visión y, según afirmaba, así
obtener un trabajo. El juez de instancia negó la tutela, al considerar que se configuraba un
309
La cita completa es: “Podría ocurrir que la ley, que es al mismo tiempo previsora y ciega, fuese, en casos dados, excesivamente rigurosa. Pero los jueces de la nación, como es sabido, no son más ni menos que la boca que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados que no pueden mitigar la fuerza y el rigor de la ley misma” (Montesquieu, 1977, pág. 108)
Cabe señalar que en el párrafo en que Montesquieu hace esa reflexión, él se refiere a la necesidad de un tribunal (de origen legislativo) que pueda “moderar la ley a favor de la ley misma, dictando un fallo menos riguroso que ella”, lo que supondría un principio de razonabilidad de las decisiones y aplicación de la ley. 310
Con ello, por otra parte, podría discutirse si en el constitucionalismo contemporáneo se impone, de manera velada o directamente, la moral subjetiva del fallador. La sentencia muestra que el juez no puede imponer su postura, sino que ha de recoger el concepto de lo justo que la sociedad tiene, siempre y cuando no sea incompatible con el orden constitucional (de ahí que, de paso, sea posible rechazar la moral racista, por ejemplo). Incorporación que no opera de manera automática, pues sólo es legítimo si es resultado de un escrutinio reflexivo.
238
delito de inasistencia alimentaria311, por lo que debía acudir a un proceso penal. La Corte
Constitucional revocó esta decisión.
En esta oportunidad el tribunal enfrenta directamente a la cuestión de la ausencia de un
desarrollo legal sobre las obligaciones estatales en materia prestacional, particularmente
frente a quienes se encuentran en situación de indigencia. En esta oportunidad, al igual
que en la sentencia que se acaba de describir, se desarrollan diversas líneas
argumentativas, dirigidas a establecer un derecho de las personas que carecen de
recursos, a que el Estado les cubra sus necesidades de salud.
La sentencia se organiza en torno a dos ejes principales. El primero, en línea de fijar la
relación entre el Estado social de derecho y el principio de solidaridad. El segundo, a
desarrollar este principio en función del caso. El siguiente esquema expresa la estructura
argumentativa de la primera línea, por lo que no se reconstruye bajo el modelo de análisis
de sentencias, sino que se busca reflejar la forma del argumento. Como se puede
observar, tiene carácter circular y tiene como puntos nodales el principio de solidaridad y
la necesidad de lograr redistribución e inclusión social.
La decisión comienza abordando el tema de la indigencia como fenómeno social objeto
de tratamiento constitucional, ubicándolo como una de las situaciones objeto de guarda
bajo la cláusula de protección a la población en situación de debilidad manifiesta.
311
El código penal de Colombia establece la existencia de un delito por el incumplimiento de los deberes alimentarios respecto de ciertos familiares. Según la redacción de la Ley 1181 de 2007, el tipo penal se describe de la siguiente manera:
Artículo 233. Inasistencia alimentaria. El que se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante o adoptivo o cónyuge, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años y multa de diez (10) a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
239
T-533/92(parte 1)
La Constitución refleja una realidad y pretende modificarla de acuerdo con determinados
valores
Reconocer factores reales
de poder (6)lo que implica
La consagración de la seguridad social y la salud como derechos irrenunciables
(1)lo que explica
Redistribuidos y lograr inclusión
social (7)
que deben ser
medianteAcciones
directas (8)
Dirigidas a los efectos de la
injusticia social (8')
Políticas legislativas y macroeconómicas (9)
mediante
Dirigidas a enfrentar causas estructurales de la
injusticia social (9')
la progresiva ampliación de la
seguridad social (10)
incluida
Con prioridad de gasto para la población
pobre (10')
expresión de la naturaleza social del Estado (2)
como
Que demanda la efectividad de los derechos (3)
La intervención estatal para (4)
mediante
Una respuesta solidaria de la familia, la sociedad y el Estado (5)
coordinar
Esquema 11: Estructura argumentativa T-533/92 (parte 1)
Para introducir esta idea, señala que “La Constitución es un sistema de normas
descriptivo y prescriptivo que refleja la realidad y pretende modificarla de acuerdo con
determinados valores” (Sentencia T-533/92, 1992). A partir de esta premisa, la primera
parte de la sentencia se organiza en dos direcciones. Una de carácter material, reflejada
en los momentos (1), (2), (3), (4) y (5), y otra de carácter operativo, que se identifican en
los momentos (8), (8’), (9) y (9’). Los restantes momentos –(6), (7), (10) y (10’)- merecen
una calificación provisional de materiales.
La ruta que sigue la Corte Constitucional es partir por la vía operativa que comienza con
los momentos (6) y (7). En ellos se parte de reconocer una cuestión fáctica, cual es la
existencia de “factores reales de poder”, que en la propia decisión no se definen, pero es
posible inferir que se trata de aquellos poderes –sean económicos, culturales, políticos,
militares o de otra índole- que operan en la sociedad y que, luego cerca de 200 años de
240
vida independiente, no habían logrado un incremento en la igualdad social en el país312.
Ante dicha realidad (6) –factores reales de poder- se identifica un deber (7) consistente
en la redistribución del poder y lograr la inclusión social. En la sentencia se precisa los
ámbitos en los cuales dicha redistribución del poder debe realizarse, pues se indica que
“[E]xisten miembros de la comunidad desfavorecidos en la repartición de los recursos
económicos, marginados de la participación política y condenados, por su situación
menesterosa, a una vida de penurias y necesidades que ofende la dignidad de la persona
humana” (Sentencia T-533/92, 1992). En otras palabras, la Corte Constitucional entiende
que la combinación de exclusión política y económica lleva a las personas a una situación
de indignidad, lo que significa que en el plano jurídico no es posible fijar como centro del
sistema de valores de la Constitución a la libertad (que tiene un fuerte impacto en la
inclusión política), sino la combinación de libertad e igualdad, materializada en dignidad
(vivir bien, vivir como se quiera y vivir sin humillaciones).
Por otra parte, la realización de una redistribución del poder y el logro de la inclusión
social, como mandato frente a la realidad de exclusión existente, supone una obligación
de actuación estatal, representados en los momentos (8) y (9). En la sentencia se
distingue entre actuaciones directas (momentos (8) y (8’)) y las mediatas (momentos (9) y
(9‘)). Las primeras están dirigidas a los efectos de la exclusión, mientras que los segundos
a sus causas estructurales, razón por la cual la progresiva ampliación de la seguridad
social (momentos (10) y (10’)) es uno de sus desarrollos.
Esta distinción no es simplemente para mostrar la manera en que debe operar el Estado,
sino que tiene un alcance específico. En la sentencia se indica que es un avance en el
diseño de políticas públicas acorde con la Constitución el que se incluya el índice de
“necesidades básicas insatisfechas” como criterio de elaboración del presupuesto, pues
“el legislador debe respetar los parámetros constitucionales establecidos para una más
justa y equitativa redistribución de los recursos económicos y sociales con el objeto de
favorecer a los grupos tradicionalmente marginados de los beneficios de la riqueza”
(Sentencia T-533/92, 1992). Ello significa que la propia Corte Constitucional identifica,
312
Aún en la actualidad, Colombia tiene indicadores de pobreza bastante graves. Sobre el tratamiento de la pobreza y la cuestión de lo “social”, diversos estudios ponen de presente que el proceso de secularización de Colombia fue menos severo/intenso (según como se mire) que en otros países del continente. Ello explica que hasta 1930 el concepto de caridad, entendida en clave Católica, fuese la guía para el diseño de los programas de atención a la población pobre y, también, que la Iglesia Católica tuviese en sus manos el manejo de los programas asistenciales. (Castro Carvajal, Los inicios de la asistencia social en Colombia, 2007) Según algunos autores, la propia Constitución colombiana de 1886 (que sufrió cambios importantes en 1910 –introducción de control constitucional- y en los años 1936, 1945 y 1968 –que estructuraron una administración moderna-, aunque perduró hasta 1991) se diseñó, en parte, manteniendo la función de la Iglesia Católica en las asistencia social (Castro Carvajal, La pobreza en Colombia 1886-1930, 1997). Los cambios demográficos (migración hacia la ciudad) y las políticas estatales no tuvieron impacto significativo en el periodo entre 1938 y el final de la década de los sesenta, acentuándose la desigualdad (Ramírez & Rodríguez Bravo, 2002), que únicamente comenzaría ceder (muy relativamente) a partir de la década de los setenta.
241
desde la Constitución, parámetros para juzgar el cumplimiento de directrices o normas
programáticas313, como lo son las presupuestarias. Así, si bien el legislador tiene
autonomía para adoptar uno u otro índice a la hora de seleccionar los criterios a partir de
los cuales elabora el presupuesto, su admisibilidad podrá ser objeto de control. Más
adelante se considerará esta situación, al analizar la sentencia T-271 de 1995.
Por otra parte, importa destacar que esta línea sigue la idea general de que la satisfacción
de los derechos con contenido prestacional requiere de políticas públicas específicas. De
allí que se indique que el desarrollo progresivo del derecho sea una manifestación del
cumplimiento de la función de revisar las causas estructurales de la exclusión e injusticia
social.
Con todo, resulta interesante la identificación del deber de adoptar medidas directas.
Claramente no se trata de la adopción de políticas públicas, es decir, planes de acción de
largo aliento, pues en la decisión se indica que las medidas directas están dirigidas a los
efectos de la injusticia social, a enfrentar la exclusión. Esta situación ocurre cuando existe
una amenaza a la dignidad humana, y más específicamente,
Cuando una persona demuestra la circunstancia de debilidad manifiesta en que se encuentra, debido a su condición económica, física o mental (CP art. 13), sin que ella misma o su familia puedan responder, excepcionalmente se genera para el Estado una obligación de proteger especialmente a la persona colocada en dicha situación. (Sentencia T-533/92, 1992)
En este caso la Corte Constitucional indica que es posible la exigibilidad directa de la
prestación requerida para enfrentar la condición de indignidad y, cabría añadir, también
es exigible una actitud diligente dirigida a evitar que la situación se mantenga. Antes de
avanzar sobre esta sentencia, este cambio de “actitud” resulta importante. En sentencia
T-499 de 1995 la Corte Constitucional analizó el caso de un grupo de personas que
resultaron excluidas de un plan de subsidios de vivienda dirigidos a la población más
pobre. Luego de analizar la política pública, se encontró que los demandantes fueron
excluidos debido a que no siguieron los procedimientos de postulación y demás trámites
administrativos, debido a fallas de comunicación de la administración pública. El tribunal
constitucional consideró que no bastaba que se hubiesen hecho públicos, mediante
diversos medios, tales requisitos y trámites, sino que era necesario que la administración
tuviese certeza de que dicha información había llegado a la población objetivo de las
políticas públicas. Así, ordenó que se iniciara el trámite respectivo. Es significativo de esta 313
Atienza y Ruíz Manero distinguen entre principios en sentido estricto y directrices o normas programáticas. Éstas últimas se caracterizan porque “configuran de forma abierta tanto sus condiciones de aplicación como el modelo de conducta prescrito” (Atienza & Ruiz Manero, Las piezas del derecho. Teoría de los enunciados jurídicos, 2004, pág. 33). Aquí no se entra a discutir si dicha distinción es o no plausible, sino que se identifica la posibilidad de derivar de la Constitución condiciones de aplicación de tales directrices o normas programáticas.
242
decisión el que la Corte Constitucional, además de evaluar la política pública, se centre en
su efectividad, en ese caso, forzando a la administración a tomarse en serio la
participación de la comunidad:
La efectividad de la participación depende, de manera fundamental, de la
información que posean los posibles beneficiarios. Una incidencia real de la
comunidad en los procesos de gestión pública y el ejercicio adecuado de la acción
colectiva en las decisiones que afectan a la ciudadanía, sólo es posible si ésta
posee los conocimientos suficientes y necesarios. Esto con el fin de que las
exclusiones finales, en un proceso de asignación de recursos escasos, no sean
producto de la desinformación, la ignorancia o de la falta de capacidad técnica.
(Sentencia T-499/95, 1995)
Las sentencias T-533/92 y T-499/95, muestran que la idea de acciones directas no se
refiere únicamente a prestaciones en el sentido de suministrar el servicio, sino a cualquier
actuación estatal que tenga por efecto superar la situación de indignidad en que se
encuentra la persona o un grupo de ciudadanos. También, el carácter complejo de la
protección de los derechos de contenido prestacional, pues su eficacia no depende
únicamente de que la prestación se dé, sino también de que existan otras garantías que
conduzcan o permitan la realización del derecho. La acción directa que se requiere en la
sentencia T-499/95 no es la prestación (otorgamiento del subsidio), sino la modificación
del sistema de información y la iniciación del procedimiento. Es decir, exigir a la
administración que adecúe sus actuaciones a las necesidades reales de los destinatarios
de sus medidas de protección314.
Volviendo a la sentencia T-533/92, resta analizar, en esta primera parte de la sentencia, la
línea (1), (2), (3), (4) y (5). Mientras que la anterior línea puede calificarse de operativa,
ésta es de carácter material, en el sentido de identificar contenidos (valores y principios)
que guían la actuación estatal. El paso de la premisa inicial (la Constitución refleja una
realidad y pretende modificarla de acuerdo con determinados valores) al momento (1) es
de carácter histórico. En la decisión se muestra el paso del estado asistencial, donde la
314
Se podría ahondar más sobre este punto haciendo hincapié en que la regla implica una fuerte revisión de los principios de que la ignorancia de la ley no es excusa (Ignorantia juris non excusat) y de estricta legalidad y que son base del ordenamiento jurídico. La inversión se da en vía de garantía de la efectividad de los derechos, toda vez que su realización no puede someterse a las fallas de diseño normativo (que impliquen ignorancia de la ley para el beneficiario) o, más aún, al excesivo rigor en la aplicación del derecho, lo que significa una acomodación del principio Summum ius summa iniuria. Es de anotar que la revisión de los principios opera tanto respecto del Estado como del ciudadano. Para aquél, surge un conflicto entre la aplicación de los principios y la aplicación del derecho fundamental negado por su aplicación. Claramente la Corte Constitucional pondera a favor del segundo, dadas las circunstancias –situación de indignidad de la persona afectada o imposibilidad, por las reglas mismas, para acceder al goce del derecho-. Respecto del ciudadano, implica una morigeración de su alcance en aquellos eventos en que existe una razón suficiente (es decir, poderosa) para no exigir su aplicación. Por otra parte, ¿de qué otra manera podrían tener pleno efecto los derechos constitucionales?
243
asistencia era concebida en términos caritativos315 e implicaba la ausencia de derechos
subjetivos, hacia la consagración de los derechos sociales en la Constitución de 1991,
como derechos irrenunciables y, de esta manera, iniciar la superación de la “deuda social”
hacia la población más pobre316. Esta transformación de la concepción de la asistencia –
de caridad a derechos- define, sigue la sentencia, la naturaleza del Estado social de
derecho -momento (2)- lo que, de paso, justifica las acciones directas que antes se
analizó.
El Estado social se estructura sobre la eficacia de los derechos constitucionales
(particularmente los fundamentales317) -momento (3)-. Si se considera la línea ya
estudiada, es claro que el concepto de eficacia está dirigido a una acción estatal318. En
315
La idea de caridad ha sido muy fuerte en la sociedad colombiana y, si bien desapareció del modelo institucional a partir de los años treinta del siglo XX, su fuerza se ha mantenido de alguna manera. Sus orígenes se remontan al período colonial, directamente vinculado con una aproximación católica a la asistencia social y su tratamiento estuvo marcado por los contenidos de las encíclicas papales. Aunque la idea de caridad estuvo asociada a las posturas del partido conservador (grupo partidario aliado de la postura de la Iglesia), lo cierto es que los gobiernos liberales, hasta 1930, mantuvieron la “alianza” con la iglesia en el tratamiento de la asistencia como caridad. Los desarrollos institucionales, dirigidos a introducir el concepto de beneficencia, en clave de los desarrollos europeos de la época, fueron limitados en el efecto de modificación de la concepción de la asistencia social. Es decir, aunque hubo cierto avance hacia la oferta pública de asistencia social, ella seguía siendo concebida como caridad. (Castro Carvajal, Los inicios de la asistencia social en Colombia, 2007) 316
Resta por analizar si ha ocurrido realmente una transformación cultural en este sentido, tema que no es objeto de este estudio. Así, cabría preguntarse si la cultura de los derechos a permeado a la sociedad colombiana. Factores diversos, como la violencia, parecieran dificultar el tránsito hacia ella. 317
O, si se quiere, en su dimensión constitucional, dado que la jurisprudencia constitucional colombiana reconoce el carácter potencialmente fundamental de todos los derechos constitucionales (y los humanos y los derechos innominados), ver supra. 318
Esta idea de eficacia debería llevar a una revisión del concepto de eficacia en la filosofía del derecho. Podemos, siguiendo a Hart, desechar el análisis de sistemas ineficaces (Hart, 1992, págs. 129-130). La cuestión resulta interesante al considerar la relación entre validez y eficacia dentro del sistema, esto es, de normas individuales. Para muchos, la validez de una norma individual es independiente de su eficacia. Así, emitida la norma según la regla de reconocimiento, ella es válida. Salvo que el propio sistema deseche las normas en desuso, la norma será válida aún si no es eficaz. En el trasfondo se asume una idea de libertad independiente del derecho, de manera que es posible un comportamiento al margen del derecho. Por decirlo de alguna manera, el derecho se superpone a la condición general de libertad, por lo que el derecho se entendería como un regulador de conducta. La cuestión es, entonces, si la actuación conforme a derecho es condición de la validez de las normas, pues existe el riesgo de que un desobedecimiento generalizado conduzca a la ineficacia del sistema mismo. Pues bien, al centrar la existencia del Estado social en la eficacia de los derechos constitucionales, de alguna manera se transforma el problema de la relación entre validez y eficacia a partir de la observación del derecho, hacia una relación entre validez y eficacia dirigida hacia la probabilidad de su realización. Claramente habría que concebir el derecho, no como un orden que se impone sobre la libertad “natural” y dirigida a regular la conducta, sino entender el derecho como conformador de la realidad. Implicaría superar la dicotomía Estado-sociedad y fundirla de alguna manera. Más bien, el derecho, sería una de las dimensiones de la sociedad. Así, por otra parte, sería posible superar la idea del Estado como soberano legibus solitus, que emula la visión antropocéntrica del Estado encanado en el rey/emperador/soberano (fielmente encarnado por Luis XIV al señalar que L'état c'est moi). El constitucionalismo revolucionario –que se mantiene como ideología-,
244
efecto, tal y como se explicó, los momentos (8) y (9) se refieren a la necesidad de que el
Estado actúe, lo cual significa que tanto debe eliminar las barreras que impiden el goce de
un derecho (por ejemplo, removiendo límites a las distintas libertades o límites al acceso
a servicios de salud a determinadas personas por alguna condición personal), como crear
las condiciones para su disfrute (por ejemplo, disponiendo de los mecanismos para que el
acusado dentro del proceso penal pueda demandar de instituciones públicas el análisis de
sus evidencias de defensa319 o construyendo escuelas). Por ello no resulta sorpresivo el
momento (4), en el cual se reafirma que el Estado social se asienta sobre la intervención
estatal, dirigida, según se aduce en el momento (5), a la coordinación de la solidaridad
entre familia, sociedad y Estado, a fin de logra la superación de la injusticia social320.
Precisamente, se afirma, “[L]a decisión de elevar a rango constitucional el principio de
solidaridad social tuvo su origen en el repudio a la injusticia social y en la convicción de
que su gradual eliminación compromete a la sociedad entera y al Estado” (Sentencia T-
533/92, 1992).
entiende el derecho como límite al poder del soberano. La personificación del Estado (no en el sentido de si el Estado es o no una persona jurídica, sino la tendencia a darle una forma humana) pareciera ser una dificultad enorme para la comprensión del derecho contemporáneo, donde la soberanía pareciera no ser más que un cascarón necesario para mantener el modelo global resultante de la paz de Westfalia. 319
La Corte Constitucional de Colombia condicionó la exequibilidad (constitucionalidad) de la regla del Código de Procedimiento Penal colombiano que autorizaba al imputado (etapa previa a la acusación) solicitar a las autoridades públicas el análisis de su material de evidencia, a que pudiese enviarlo a cualquier centro especializado, dentro o fuera del país (Sentencia C-536/08, 2008). 320
La Corte Constitucional guarda silencio sobre las obligaciones del Estado frente a las personas no excluidas.
245
El principio de solidaridad
Permite exigir de la familia (1) exigir el cumplimiento de sus deberes
constitucionales
Culturalmente, la familia es el asiento de relaciones de
solidaridad (2)
Si la familia se ve superada en su capacidad o no existe
(3)
En cuanto agente de la justicia social
(ver parte 1) (4')
Mediante derechos programáticos (5)
Que permiten la exigibilidad
inmediata de la prestación (8)
T-533/92 (parte 2)
La persona puede acudir (excepcionalmente) al Estado (4)
El Estado tiene el deber de enfrentar la injusticia
social
Sujetos a desarrollo legal
Reconociendo derechos subjetivos (6)
En situaciones extremas consistentes en amenaza a la dignidad humana,
particularmente cuando se está frente a personas en situación de debilidad
manifiesta (7)
Esquema 12: Estructura argumentativa parcial sentencia T-533/92 - parte 2 –
La segunda parte de la sentencia se dirige a desarrollar la idea de solidaridad en función a
la generación de derechos subjetivos directos desde los derechos de prestación. La Corte
Constitucional ubica primigeniamente la solidaridad en la familia, por corresponder a los
patrones culturales colombianos:
La sociedad colombiana, fiel a sus ancestrales tradiciones religiosas, sitúa
inicialmente en la familia las relaciones de solidaridad. Esta realidad sociológica,
en cierto modo reflejada en la expresión popular "la solidaridad comienza por
casa", tiene respaldo normativo en el valor dado a la familia como núcleo
fundamental (CP. art. 42) e institución básica de la sociedad (CP. art. 5). En este
orden de ideas, se justifica exigir a la persona que acuda a sus familiares más
cercanos en búsqueda de asistencia o protección antes de hacerlo ante el Estado,
salvo que exista un derecho legalmente reconocido a la persona y a cargo de éste,
o peligren otros derechos constitucionales fundamentales que ameriten una
intervención inmediata de las autoridades (CP art. 13). (Sentencia T-533/92, 1992)
246
Como se puede observar en la razón ofrecida por el tribunal, la referencia constitucional a
la familia se explica por el peso que ella tiene dentro de la sociedad colombiana. Así, dado
que se estima que naturalmente dentro de ella se estructuran relaciones solidarias, si el
derecho no establece otra fuente o relación de solidaridad, se entiende que el sistema
jurídico ha incorporado dicha relación dentro del orden jurídico321. Entonces, la existencia
de relaciones de solidaridad justifica la posibilidad de demandar de los miembros de la
familia la asistencia que se requiere, asunto que se ha desarrollado a través de la figura
civil de los alimentos y su incumplimiento, se deriva en el delito de inasistencia
alimentaria322.
Nótese que la razón “culturalmente la familia es base de la solidaridad” es un argumento
para derivar directamente de la Constitución deberes, reconociendo así ese lazo inicial y
que explica el que la familia sea el núcleo de la sociedad (art. 42 de la Constitución de
Colombia). Sólo cuando se dan dos circunstancias específicas, es posible derivar deberes
respecto de otras personas: que legislativamente así se haya dispuesto o que estén en
peligro derechos fundamentales. Nuevamente se introduce la distinción entre políticas de
largo aliento y medidas de protección inmediatas. Las primeras, desarrolladas mediante
legislación y las segundas como expresión directa del deber de solidaridad, en este caso,
según se indican, a cargo del Estado. Los momentos (3) y (4) van en esta dirección.
La Corte Constitucional sigue su argumentación reintroduciendo, por tercera vez, la
distinción que se ha mencionado, para enfatizar que el Estado enfrenta la injusticia social
mediante el desarrollo de los derechos programáticos -momento (5)- y que sólo bajo
circunstancias excepcionales –momento (6)- es posible derivar directamente derechos
subjetivos: tales circunstancias son el riesgo grave para la dignidad humana -momento
(7)- y autorizan la exigencia directa de la prestación (8). Así, la intervención judicial para
321
Este es un lugar común dentro de la jurisprudencia colombiana y se basa en la idea de que la familia es un fenómeno social que el derecho reconoce, pero que no conforma:
no cabe olvidar que la familia es una institución sociológica anterior al Estado que, por lo tanto, no la constituye, sino que se limita a reconocer su existencia y su evolución, lejos de encajarla forzosamente en alguna concepción específica o de tratar de detener su curso y esto sin perjuicio de la facultad de regulación que, por la incidencia social de la familia, en un Estado democrático, principalmente suele corresponderle al legislador, sujeto a límites que vienen dados por los derechos fundamentales. (Sentencia C-577/11, 2011)
Dentro del reconocimiento de este fenómeno, uno de sus elementos distintivos es la identificación de lasos de solidaridad:
Esta Corporación ha definido la familia “como aquella comunidad de personas emparentadas entre sí por vínculos naturales o jurídicos, que funda su existencia en el amor, el respeto y la solidaridad, y que se caracteriza por la unidad de vida o de destino que liga íntimamente a sus miembros o integrantes más próximos” (Sentencia C-541/12, 2012)
322
Ver nota 311 supra.
247
otorgar la prestación directa de derechos de contenido prestacional adquiere un aire
excepcional, lo que se podría explicar de varias maneras, en particular, por el hecho de
que implica un salto sobre el principio democrático. En suma, en la ponderación entre el
principio democrático y la eficacia de los derechos, prima el principio democrático, salvo
que se dé la circunstancia extraordinaria de riesgo para la dignidad, en cuyo caso prima el
segundo. Cosa distinta es que, dadas las condiciones de la deuda social en Colombia, tales
circunstancias excepcionales sean, en muchos casos, la normalidad323.
323
La dicotomía normalidad/anormalidad tiene una expresión interesante en la jurisprudencia sobre los estados de excepción en Colombia. Antes de la Constitución de 1991, la respuesta institucional a la violencia estructural que se vivía, bien en todo el país o en amplias zonas, fue el recurso a los estados de excepción. Su aplicación, prácticamente ininterrumpida, durante casi 50 años llevó a que en la Asamblea Constituyente se adoptara como permanentes muchas de las reglas adoptadas mediante medidas de excepción. Ello cambia con el nuevo modelo constitucional y en sentencia C-466 de 1995 la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad (inconstitucionalidad) del decreto declarativo del estado de conmoción interior, aduciendo, entre otras, que la violencia endémica (estructural) no era razón suficiente para justificar la asunción de poderes legislativos en cabeza del ejecutivo.
La circunstancia de que el Constituyente del 91, hubiera limitado la vigencia temporal del estado de conmoción interna, es claramente indicativa de una voluntad dirigida a que nuestros males endémicos no fueran justificativos de un eterno régimen de libertades menguadas. El mensaje implícito en la nueva Carta no puede ser más claro: a los males que se han hecho permanentes, hay que atacarlos con políticas igualmente estables, de largo aliento, cuidadosamente pensadas y diseñadas. Y las medidas de vocación transitoria hay que reservarlas para situaciones de ese mismo sello. No puede el Gobernante trocar su condición de estadista que ataca las causas, por la de escamoteador de enfermedades que trata sólo los síntomas y con medios terapéuticos heroicos que en vez de conjurar el pathos más bien lo potencian. Si para combatir las manifestaciones endémicas, a las que por desventura ya está habituado el país -sin duda atentatorias de la seguridad ciudadana-, se precisan especiales medidas policivas o castrenses, ellas son compatibles con el régimen de libertades plenas, que el constituyente quiso que fuera la regla y no la excepción. Un ejemplo elocuente de esta aseveración, lo constituye el hecho de que la más brillante operación de inteligencia y de policía, que dio al traste con una poderosa organización delictiva, tuvo lugar en situación de normalidad constitucional, sin que ninguna de las libertades de que deben disfrutar los ciudadanos de bien, fuera sacrificada. La delincuencia común es aneja, por desventura, a toda sociedad terrena y el deber originario de los gobernantes consiste, precisamente, en tratar de extirparla o al menos de impedir que se desborde hasta límites incompatibles con la convivencia. Para eso disponen de poderes ordinarios, que han de usar, en primer término, para remover las causas de orden social, económico y político generadoras del fenómeno. Y sólo ante situaciones realmente nuevas y excepcionales, deberán acudir a medidas también de excepción, que el propio ordenamiento consagra en previsión de tales eventos. Dentro de ese riguroso esquema se mueve, sin duda, el ordenamiento constitucional colombiano. Y en ese orden de ideas, el carácter excepcional de la actual situación, es lo que no está demostrado en el proceso. (Sentencia C-466/95, 1995)
En este orden de ideas, frente a las situaciones estructurales, la Corte Constitucional reclama medidas igualmente estructurales. Únicamente, ante situaciones excepcionales cabe la alteración de los poderes y competencias constitucionales. Pareciera que tal lógica también se aplica a la protección directa de los derechos sociales, pues ante el carácter excepcional de puesta en riesgo de la dignidad de la persona, no es posible esperar la respuesta legislativa. Podría decirse que, tratándose de situaciones excepcionales, lo
248
Como se desprende de este análisis, la sentencia T-533/92 sugiere la posibilidad de
intervención estatal al margen de la regulación (esto es, al margen de la política pública)
cuando existe grave riesgo para la dignidad humana. Sin embargo ello no implica que se
considere explícitamente el caso de la ausencia de regulación específica.
En la sentencia T-571 de 1992 la Corte Constitucional de Colombia analizó el caso de una
mujer que luego de una cesárea, presentó parálisis de los miembros inferiores, y a quien
le fueron suspendidos una serie de tratamientos médicos, pues en concepto del hospital
no existía relación entre la parálisis y la atención inicial. La cuestión para el tribunal
pasaba por resolver la situación de la falta de un diagnóstico preciso en un escenario de la
ausencia de una regulación sobre las prestaciones que el Estado debía reconocer de
manera gratuita.
El tribunal desarrolla diversas líneas argumentativas dirigidas a establecer, en primer
lugar, que la naturaleza social del Estado se dirige a lograr la dignificación de la persona y
que la omisión de los deberes sociales de los asociados y del Estado autoriza la
intervención judicial. La dignificación se concreta en el derecho al mínimo vital. La
segunda, a mostrar cómo la salud es fundamental por conexidad, debido a que se
estimaba que únicamente los derechos de libertad y la vida –en tanto que inalienables-
son fundamentales; por ello, si la afectación de la salud ponía en riesgo la vida, éste se
tornaba en fundamental. El carácter no fundamental está determinado por los rasgos
básicamente prestacionales del derecho a la salud. Ello desemboca en la posibilidad de
proteger la salud si se afecta la vida y como concreción del derecho al mínimo vital.
La última línea de argumentos, que se presenta en el esquema siguiente, corresponde al
razonamiento a partir del mínimo vital. Aquí interesa destacar dos elementos: las
condiciones para exigir prestaciones y las consecuencias de la ausencia de regulación.
colectivo –que tiene una ventana temporal más amplia- resiste el tiempo administrativo, mientras que la persona humana –con una ventana limitada- requiere de la del juez.
249
¿Es posible, ante la ausencia una regulación específica, proteger por
vía judicial el mínimo vital?
En caso de violación de la dignidad humana, es posible
exigir prestaciones
El mínimo vital puede entenderse como derecho
a la subsistencia
Las prestaciones exigibles se sujetan a lo jurídica y fácticamente posible
Lo fáctico depende de la existencia de
recursos
Lo jurídico depende de la regulación existente
Si no hay regulación y se está ante un perjuicio irremediable, se impone la protección judicial del mínimo vital
En el caso no hay regulación y se está frente a un riesgo irremediable
Se ordena la protección del mínimo vital (salud)
Hay riesgo irremediable cuando hay riesgo para la vida
T-571/92(Parcial)
Esquema 13: Estructura argumentativa (parcial) T-591/92
Según se indica en la decisión, únicamente se pueden exigir prestaciones conforme a lo
jurídica y fácticamente posible. Con ello, la Corte Constitucional advierte sobre el
necesario desarrollo normativo de los derechos de contenido prestacional y su vínculo a
la existencia de recursos disponibles para su financiación. Además, la propia Constitución
establece que corresponde al legislador definir los contenidos prestacionales del derecho
a la salud que serán gratuitos. Así, prima facie la ausencia de regulación impediría la
demanda de una prestación específica.
250
Con todo, cuando se pone en riesgo la vida la ausencia de regulación justifica que se
ordene la prestación. El tribunal advierte que existe otro medio de defensa, de carácter
resarcitorio, cuyo resultado indemnizatorio “en nada es comparable con la vida del ser
humano” (Sentencia T-571/92, 1992), pues lo que se requiere es una intervención que
impida la progresiva afectación de la dignidad, dado que no existe certeza sobre las
causas de su mal324.
La Corte Constitucional no ordena una prestación específica, es decir, que se realice una u
otra intervención, sino que realice lo que esté a su alcance para lograr la recuperación de
la paciente:
Obligación que si bien no es de resultado, sí lo es de medio: es decir, que
utilizando el Hospital todos los recursos con que cuenta y los que pueda obtener
mediante una efectiva coordinación interinstitucional, lograr como mínimo la
recuperación de la salud de la peticionaria.
No significa que la paciente debe permanecer indefinidamente en el centro
hospitalario, porque sería absurdo, sino que continúe allí hasta cuando realizados
unos óptimos exámenes, tratamientos e intervenciones de áreas especializadas, se
tome por el Hospital una decisión más sopesada ceñida a los resultados de tales
evaluaciones recomendadas por la ciencia médica. (Sentencia T-571/92, 1992)
A manera de síntesis de las decisiones descritas hasta el momento, es posible sostener
que la Corte Constitucional entiende que la ausencia de regulación325 sobre el derecho a
la salud no constituye una limitante para poder acceder a servicios gratuitos a cargo del
Estado. Se fija como regla básica que la afectación a la dignidad humana es razón
suficiente para que el Estado asuma el costo de las prestaciones requeridas. No obstante,
también se advierte de la necesidad de que el Estado entre a desarrollar los contenidos
constitucionales del derecho a la salud y a la seguridad social. Es de anotar que no se fijan
contenidos específicos; es decir, nunca se adoptó la línea de fijar una lista de contenidos
incluidos, sino que se establecieron criterios generales que dirigieran la acción de las
autoridades administrativas.
En este escenario resulta interesante la sentencia SU-043 de 1995. En ella el tribunal se
enfrenta al caso de un menor de edad el cual nació antes de adoptarse la Constitución de
1991. Debido al carácter no curable, pero sí tratable, de su enfermedad, se dio aplicación
a la regulación vigente desde 1975, que establecía la cobertura a los hijos de los
324
Ver consideración final de la nota anterior. 325
Es decir, una regulación adoptada específicamente para desarrollar los mandatos de la Constitución de 1991.
251
asegurados durante el primer año de vida y, en caso de enfermedad, hasta su curación,
siempre y cuando fuera posible. Es decir, se excluían los males incurables.
En la sentencia se ordena que se brinde la atención requerida, ya que al haberse
desarrollado legal y reglamentariamente los artículos 48 y 49 de la Constitución (sobre
seguridad social y salud), era claro que se había concretado el contenido prestacional del
derecho a la salud y la seguridad social, que establecía cobertura familiar y atención
permanente. Interesa que en la sentencia se advierte que la
…tutela que se decreta en la parte resolutiva de este fallo, corresponden a la
especial determinación judicial, con fines concretos e ínter partes, del contenido
prestacional del derecho constitucional a la seguridad social en general, que sin
duda es un derecho de contenido social y de configuración prestacional, y del
derecho constitucional fundamental a la salud… (Sentencia SU-043/95,
1995)(negrillas en el original).
Es decir, la Corte Constitucional entiende que está fijando el contenido prestacional a
partir de los desarrollos legales y reglamentarios. Ahora bien, en la decisión se entra a
analizar los preceptos reglamentarios, que también establecían exclusiones, para derivar
de ellos amplias posibilidades de atención. En efecto, las normas reglamentarias de la
época establecían como exclusión la situación de enfermedad crónica o degenerativa de
un miembro de la familia cuando no existieran “posibilidades de recuperación”. Para el
tribunal, ello implicaba que resultaban incluidos los tratamientos de diversa índole que
podían recuperar un estado de salud, así no implicara la cura del mal, como sería
enfrentar un dolor o un ataque súbito, etc.326 Con ello se inicia una nueva etapa en la
jurisprudencia, dirigida a concretar el alcance, en perspectiva constitucional, de los
contenidos prestacionales definidos legal y reglamentariamente.
3.2.2 Dificultades de acceso.
La regulación del sistema de seguridad social en salud en Colombia evidencia una
evolución, marcada por los lentos desarrollos iniciales –que supusieron la permanencia de
reglamentos del sistema anterior durante algún período- y ajustes dirigidos a enfrentar
los diversos problemas que se encontraban en el camino. Problemas de distinta índole,
algunos de los cuales se convirtieron en base de una amplia jurisprudencia, caracterizada
por la necesidad de resolver la cuestión de si determinados procedimientos o servicios
podían ser cubiertos por el sistema. En principio, dado que existía la regla (ver supra) de
inclusión taxativa, la solución sería la de negar la prestación. No obstante, en la práctica
326
Claramente en línea de la concepción ampliada de salud, antes analizada.
252
en muchos casos ello significaba la negación del servicio que se encontraba incluido
dentro del sistema. Muchas personas con capacidad de pago obviaron estas dificultades
asumiendo directamente el costo, sea como respuesta práctica a un problema o como
expresión de una visión de que la salud pública es caridad y, por lo mismo, no puede
exigirse más de lo dado. Otros, acudieron a la tutela.
Ahora bien, por las características socioeconómicas de la población colombiana, donde
para el año 2014 el 53% de la población afiliada al sistema era a través del régimen
subsidiado327, no es de extrañar que las peticiones de protección del derecho a la salud
estuvieran relacionadas con dificultades para cubrir los costos de los servicios no incluidos
en los planes de salud o aquellos servicios y prestaciones sujetos a pagos adicionales. La
situación se torna más compleja si se tiene en cuenta que durante largo período existió328
un sistema con planes diferenciales, según se tratara de población cotizante o subsidiada
del sistema. Ello derivó en que la población perteneciente al régimen subsidiado, que
precisamente es la que menos recursos tiene, tuviese que cubrir con recursos propios una
serie de prestaciones y acudiera de manera significativa a la tutela. No obstante, cabe
aclarar, la existencia de pagos adicionales mediante cuotas moderadoras del servicio o
copagos para financiar algunas prestaciones, llevaron a que cotizantes también
terminaran por acudir a la tutela.
A partir de estas consideraciones se delimita dos asuntos ligados a las dificultades de
acceso329: contenidos no incluidos, gastos soportables y clasificación en la encuesta
SISBEN. Los tres están relacionados, pues el alcance de los contenidos incluidos depende
del modo de afiliación y de la encuesta SISBEN, así como el gasto adicional que implica el
servicio. Con todo, es posible hacer una descripción diferencial.
327
Sobre una población activa de 42’616.992 personas. Fuente: Registro único de afiliados –RUAF- procesado el día 29 de mayo de 2014. (Ministerio de la protección social - Colombia, 2014) 328
La sentencia T-760 de 2008, que es la base de este estudio, ordenó la unificación de los planes de salud en Colombia. Esto se logró de manera gradual iniciando con los menores de 12 años (Acuerdo 04 de 2009 de la Comisión de Regulación en Salud –CRES-), menores de 18 años (Acuerdo 11 de 2010 de la CRES), población mayor de 60 años (Acuerdo 027 de 2011 de la CRES) y el resto de la población (Acuerdo 032 de 2012 de la CRES). 329
Podrían incluirse otras, pero su estudio desbordaría el objeto de esta investigación y la convertiría en un análisis de la dogmática constitucional colombiana. Entre ellas, que no deja de ser significativa, el problema de la distribución territorial de los servicios de salud, las barreras arquitectónicas para el acceso a algunos servicios, cuestiones religiosas que afectan las condiciones de prestación de los servicios de salud e, inclusive, barreras culturales que impiden el goce de los derechos, como la discriminación contra la mujer. También la extensísima jurisprudencia sobre cubrimiento de gastos de transporte con recursos de la salud, para permitir llevar a pacientes a centros médicos con la tecnología y el personal adecuado. Este tipo de casos no se trata, pues recogen las reglas que se desarrollan en la jurisprudencia que se analiza en esta sección.
253
3.2.2.1 Cobertura
En primer lugar está la cuestión de si los contenidos no incluidos en los planes de salud
pueden ser cubiertos por el sistema. Según se explicó antes, durante algún tiempo rigió la
regla de contenidos taxativamente incluidos, lo cual pasó a la regla inversa de exclusión
taxativa. Sin embargo, en uno y otro momento se ha dado el problema de ciertas
prestaciones requeridas o no estaban incluidas o que luego fueron expresamente
excluidas. Desde 1997 existe una regulación que regula el acceso a medicamentos no
incluidos dentro de los planes obligatorios de salud y sólo hasta que la Corte
Constitucional dictó la sentencia T-760 de 2008330 se expidieron normas sobre la
autorización de servicios no incluidos, mediante la ley 1238 de 2011 y el decreto ley 19 de
2012. La regulación resultante ha sido la respuesta de la administración a los diversos
fallos de la Corte Constitucional en la materia. Para los fines de esta investigación,
interesa describir el proceso central de construcción de los criterios fijados por la Corte
Constitucional que, a la postre, terminaron recogidos por la regulación administrativa y
en la legislación.
Es difícil rastrear el inicio de esta línea, pero al revisar la sentencia T-236 de 1998 –en la
que se definen los lineamientos que marcarían el resto de la jurisprudencia- y seguir las
sentencias citadas, se encuentra la sentencia T-271 de 1995, que será la base de la línea.
Ella se apoya en la sentencia T-067 de 1994 -la cual no hace referencia331 a otras
sentencias que aborden el tema aquí analizado- y en las sentencias T-165 y SU-043 (ya
analizada) de 1995. Como se apreciará abajo, resulta interesante observar cómo los
criterios que fija la Corte Constitucional no son construidos sobre la base de un caso igual,
sino a partir de situaciones que guardan cierta similitud abstracta: se niega un servicio,
tratamiento o medicamento. En algunos casos se alega falta de capacidad económica, en
otros este no es un asunto que considere la Corte; en unos se trata de derechos de
menores (que tienen prevalencia según el artículo 44 de la Constitución) y en otros se
está frente a mayores de edad. Interesa, en suma, no tanto el análisis de precedentes,
sino mostrar el proceso argumentativo mayor o de largo plazo.
330
Que ordenó, entre otras, que se aplicara el procedimiento y criterios previstos para la autorización de medicamentos a los casos de autorización de prestaciones y servicios. 331
Es de anotar que en esta sentencia se refiere a la T-200 de 1993, en la que se negó una tutela que solicitaba prestaciones excluidas –hospitalización-, debido a que “tratamiento en la actualidad es domiciliario, excepto aquellos casos que ameriten la hospitalización” (Sentencia T-200/93, 1993), es decir, se actuó conforme al criterio médico establecido.
254
T-271/95 T-165/95T-067/94
T-571/92T-505/92
T-125/97
SU-480/97
T-236/98T-114/97 SU-111/97
T-691/98...
Esquema autorización
contenidos NO POS
SU-043/95
Esquema 14: Referencias de sentencias autorización NO POS
El esquema 14 muestra la línea de referencias de las sentencias identificadas como clave
en la construcción de los criterios de la Corte Constitucional para autorizar servicios no
incluidos en el POS. Las líneas muestran en cuales sentencias se apoyan, de manera que la
T-691 de 1998, se apoya en la T-236 del mismo año y así sucesivamente. Si bien el
esquema no muestra los argumentos y razones, sí permite identificar algunos puntos
importantes. En primer lugar, que las sentencias clave dentro de la evolución, se apoyan
en grupos de sentencias. Pareciera que, como ocurre con las sentencias T-236 de 1998 y
T-271 de 1995, ellas sintetizan momentos jurisprudenciales.
255
La sentencia T-067 de 1994 considera el caso de una persona que nació con graves
problemas neurológicos y requería tratamientos permanentes, particularmente
relacionados con terapias físicas y de lenguaje. El ente prestador de servicios de salud
suspendió las terapias, lo cual implicó serios retrocesos en el proceso cognitivo del menor
y dificultades psicomotrices. La Corte Constitucional concedió la tutela y ordenó a la
institución que reanudara los servicios de terapias. El debate constitucional giró en torno
a la interpretación de la regla de exclusión de servicios médicos. Según la normatividad
vigente en la época, los menores tenían derecho a atención de los males diagnosticados
durante el primer año de vida, siempre y cuando tuviesen pronóstico favorable. La
institución entendía que, dado que se trataba de un mal que no tenía curación, no había
tal pronóstico favorable. En su lugar, el juez constitucional entendió que el pronóstico
favorable debía interpretarse en relación con las diversas prestaciones que requería la
persona. Así, dado que las terapias habían demostrado que facilitaban la integración de la
persona en la sociedad y solucionaba algunas de sus limitaciones, no era posible alegar la
existencia de un pronóstico no favorable. A esta conclusión arriba soportado en dos
razones. Una, referida a la sentencia T-571 de 1992 (la cual ya ha sido tratada), de la que
deriva el deber estatal de proteger la vida, la cual se incumple si el menor “era condenado
a llevarla en un plano puramente vegetativo”. Así, en la sentencia se advierte del carácter
fundamental del derecho a la salud por conexidad con la vida, entendida en un sentido
amplio. La segunda razón, soportada en la sentencia T-505 de 1992 (ver supra), es la
necesidad de interpretar el texto de la regulación de conformidad con la protección que
la Constitución ordena a favor de las personas con alguna forma de disminución física,
sensorial o psíquica, que descansa en el deber de intervención para proteger la dignidad
humana.
En la sentencia T-165 de 1995 se consideró el caso de un menor que requería trasplante
de médula y que, en la época y por razones técnicas, no se podía practicar en Colombia.
No existía discusión médica sobre la necesidad y urgencia de dicho procedimiento. El
debate constitucional giró en torno a la negación del cubrimiento del costo de traslado al
exterior, debido a una discusión sobre las reglas sobre semanas cotizadas, que excluían la
prestación en caso de ser menores a un número determinado. La institución alegaba que
no era posible combinar las semanas cotizadas para el régimen de contratación laboral y
el de funcionario público332. El padre del menor sostenía que la nueva ley y la
Constitución creaban un único sistema de aseguramiento, por lo que debían sumarse y así
acceder a la prestación. La Corte decidió proteger los derechos del menor con base en
varias consideraciones. En primer lugar, el deber de protección de la vida:
332
Antes se indicó que en Colombia existía una división en la cobertura de seguridad social entre entes que cubrían las prestaciones derivadas de contratos de trabajo y aquellas encargadas de las cotizaciones de los funcionarios públicos. La Ley 100 de 1993 unificó el sistema.
256
Siempre que la vida humana se vea afectada, en su núcleo esencial, mediante
lesión o amenaza inminente y grave, el Estado social deberá proteger de
inmediato al afectado, a quien le reconoce su dimensión inviolable. Así el orden
jurídico total se encuentra al servicio de la persona, que es el fin del derecho.
(Sentencia T-165/95, 1995)
En segundo lugar, decidió que debía aplicarse la normatividad más favorable –aquella de
la Ley 100 de 1993, que fijaba un número menor de semanas de cotización para acceder a
este tipo de servicios-, habida consideración de la primacía que la Constitución de
Colombia otorga a lo sustancial sobre lo formal (art. 228 de la Constitución). Finalmente,
señala que, “teniendo en cuenta la extrema gravedad de su situación, que encuadra en el
estado de extrema necesidad vital” (Sentencia T-165/95, 1995), la pretensión debe ser
acogida. Advierte que, en todo caso, siempre debe verificarse que el procedimiento
pueda realizarse en el país, a fin de proteger los recursos del sistema.
La sentencia T-271/95 trata sobre el caso de una persona con SIDA, a la que la entidad de
salud niega antiretrovirales, con el argumento de que se trata de medicamentos no
incluidos dentro de la lista autorizada y que, en todo caso, en la época, había una gran
discusión sobre su eficacia. Como entidad pública de seguridad social, añadió, no puede ir
en contra de las reglas vigentes en la materia. Además, adujo que se trataba de un medio
paliativo y que para ello existían otras alternativas, como la hemodiálisis. En la decisión, la
Corte, además de retomar el argumento de que la vida es un derecho que prevalece y
que cualquier amenaza en su contra requiere la pronta atención del Estado, entra a
analizar varios aspectos que aquí interesan.
En primer lugar está el tema presupuestario. La Corte Constitucional, al igual que lo ha
hecho a lo largo de estos años, ha sido celosa en proteger los recursos de la seguridad
social y, en particular, garantizar la estabilidad de las entidades prestadoras de los
servicios. En relación con este caso, señala que “no desconoce tampoco los motivos de
índole presupuestal que conducen a la elaboración de una lista restringida y estricta”
(Sentencia T-271/95, 1995), pero advierte que dicho argumento no puede esgrimirse
frente al deber de asegurar la plena vigencia de la Constitución y precisa que:
Es incuestionable que la administración está sujeta al principio de legalidad, pero
la prevalencia de los derechos fundamentales y la supremacía del texto
constitucional que los contiene y dispone su protección, sugiere, en el caso
concreto, la impostergable observancia de la norma superior cuya aplicación no
debe supeditarse a criterios que, al ser sopesados frente a valores y derechos
como los implicados en el presente asunto, no resisten comparación alguna.
(Sentencia T-271/95, 1995)
257
Podría pensarse que los valores y derechos a los que hace referencia la Corte
Constitucional son la solidaridad y los derechos a la vida y a la dignidad humana. Sin
embargo, resulta interesante observar que al final de la decisión se trae a colación
algunos de los apartes elaborados por un médico, relacionados con la manera de ver y
enfrentar el SIDA. La Corte Constitucional recoge una encuesta realizada a nivel mundial,
donde se mostraba el altísimo grado de discriminación que en Colombia había frente a las
personas que padecían la enfermedad333. Con base en las consideraciones sobre la
discriminación frente a las personas que padecen SIDA, la sentencia concluye:
Así pues, la menguada situación en que se hallan los afectados por el VIH/SIDA no
se origina únicamente en el padecimiento corporal y psíquico que una enfermedad
incurable y mortal entraña, puesto que a esa desafortunada circunstancia se suma
la condición minoritaria de los afectados, las más de las veces pertenecientes a
sectores desfavorecidos y marginados; el menosprecio social y la consiguiente
estigmatización que soportan, como resultado de incidencias culturales negativas,
fundadas, primordialmente, en el temor que la infección despierta. Todos estos, son
suficientes motivos de persuasión acerca de la necesidad de acometer acciones
eficaces que contrarresten la reacción desfavorable y persigan la igualdad real y
efectiva, en favor de un grupo de la población discriminado y marginado. (Sentencia
T-271/95, 1995)
Cabría preguntarse si el tema de la discriminación se incluye entre las razones que se
esgrimen para enfrentar el argumento presupuestal. En la sentencia no hay referencia
directa al tema de discriminación, salvo en este punto. Claramente se trata de un
elemento que cumple una función específica dentro de la argumentación, cual es la de
333
Se trata de un artículo publicado en el diario colombiano El Tiempo el día 14 de mayo de 1995, titulado “Discriminación social e ideológica con el sida. Símbolo del castigo”. En el artículo, en lo que la Corte Constitucional reseña, se indica que:
Por último, es interesante recordar un estudio hecho en 53 países entre 1983 y 1988 y donde se trató de identificar qué tanta discriminación existía en las distintas sociedades ante los enfermos del sida. Se realizaron miles de encuestas y algunas de las conclusiones son las siguientes: 1. A la pregunta de si rechazarían trabajar con un individuo infectado por el VIH o con sida, el país cuya población mostró mayor tendencia a la discriminación fue el Japón, con un 68 por ciento de respuestas afirmativas; el segundo fue Colombia con un 54 por ciento de respuestas afirmativas; el tercer país fue Nigeria con el 52 por ciento; el cuarto país fue Estados Unidos con el 25 por ciento, y el quinto fue Canadá con el 22 por ciento. 2. A la pregunta de si creían que los enfermos de sida no merecían ninguna compasión, el país que mostró el mayor porcentaje de respuestas afirmativas, que implican un rechazo absoluto a dichos enfermos fue -para preocupación de todos nosotros-Colombia con el 29 por ciento; le siguió Japón con el 22 por ciento; luego Nigeria con el 11 por ciento; en cuarto lugar Alemania con el 10 por ciento; en quinto lugar Gran Bretaña con el 9 por ciento y en sexto lugar Estados Unidos con el 8 por ciento"(Discriminación social e ideológica con el sida. Símbolo del castigo. Lecturas Dominicales de El Tiempo, 14 de mayo de 1995, páginas 6 y 7). Citado en sentencia T-271/95.
258
poner en tela de juicio las razones no legales que se han aducido para no autorizar los
antiretrovirales, como por ejemplo su carácter experimental (dado que su eficacia estaba
en duda). Sugiere la Corte Constitucional que en el trasfondo de la decisión estatal de
limitar las medicinas autorizadas para enfrentar el SIDA a aquellas que son de menor
costo y eficacia y la de cuestionar la eficacia o utilidad de los nuevos desarrollos en esa
materia, se encuentra la expresión de una profunda animadversión de la sociedad
colombiana frente a quienes padecen el mal. No en vano cita la encuesta que muestra
que entre 1983 y 1989 (precisamente cuando se dictaron las normas vigentes en la
época) el 29% de la población colombiana creía que las personas que padecían SIDA no
merecían compasión.
Esto trae una consecuencia importante, consistente en que la discriminación se convierte
en un límite para el desarrollo de las normas programáticas y podrían, inclusive, afectar la
constitucionalidad de las decisiones presupuestales, como ocurre en este caso.
Pero más interesante resulta la manera de introducir el tema de la discriminación y su
incidencia sobre el gasto público. Los casos más sonados de discriminación son aquellos
en los cuales existe una manifestación expresamente discriminatoria, porque en tales
eventos es claro el hecho y quién es el responsable. No así con las omisiones
discriminatorias, en las que la exclusión o el tratamiento diferencial se dan, no tanto por
una intensión334, sino por cuanto se entiende naturalmente que es así (coloquialmente se
diría que nunca se le pasó por la cabeza). Expresión cotidiana de ello es la idea de que la
mujer es más débil que el hombre y que por ello no debe realizar ciertos trabajos; o la
creencia de que es natural que la mujer se dedique a las labores del hogar y, por ello, se
asume que así sea. Este tipo de omisiones tienen consecuencias desastrosas para las vidas
de las personas afectadas y, mucha veces, las autoridades son cómplices silenciosas de
ellas: en sus presupuestos o planes de acción no se contempla, porque nunca se les pasó
por la cabeza, gastos o medidas de protección dirigidos a atender necesidades específicas
de un grupo humano, como lo sería la construcción de edificios sin barreras
arquitectónicas, la inclusión de braille en algunos letreros públicos, etcétera.
En esta sentencia, la introducción del tema de discriminación se hace a la manera de
sospecha, generando un manto de duda, soportado en razones que se estiman
aceptables, como son las encuestas. Ellas demuestran la existencia de una postura sobre
las personas que padecen SIDA y que pudo haber afectado la manera en que las
autoridades se aproximaron a la selección de los medicamentos o tratamientos para
enfrentar el mal. No existe una conciencia discriminadora, sino una proyección de valores
imperantes. Ejemplo de este tipo de casos es la situación analizada en la sentencia T-588
de 1998 en la que se estudió la situación de un grupo de estudiantes de una escuela que
334
Lo que podría traducirse en dogmática penal a la comisión por omisión, debido, no al deber de no omitir, sino por la gravedad de la omisión que resulta dolosa.
259
reprobaron el curso de “Educación Física Recreacional y Deportiva”, luego de que se
negaran a participar en actividades que implicaban bailar ritmos que, a la luz de su credo
religioso, estaban prohibidas. El profesor indicó que su clase tenía como objetivo el
desarrollo de la coordinación motriz de los menores y que, en ejercicio de la libertad de
cátedra, había diseñado actividades soportadas en el baile de danzas populares. En
opinión de los menores reticentes, dichos bailes, dado su contenido erótico335, eran una
afrenta a su visión religiosa.
En opinión de la Corte Constitucional, debe protegerse la libertad de cátedra y reconocer
que el objetivo pedagógico perseguido por el docente era central en la formación de los
menores, pues “el ritmo… tiene relación directa con la organización y debida
estructuración de los fenómenos temporales” y es claro que “la imposición normativa del
ritmo como indicador de logro curricular y su ejecución concreta, por sí mismos carecen
de toda connotación religiosa” (Sentencia T-588/98, 1998). Sin embargo, la selección de
los medios puede resultar contradictoria con otros valores, en este caso, la libertad
religiosa. Así, la Corte Constitucional encontró que la medida (el medio) no era necesario
para lograr el fin constitucionalmente protegido. En relación con lo que ocupa esta
reflexión, resulta interesante tener presente el argumento del docente al ser escuchado
en declaración, quien señaló que el Ministerio de Educación de Colombia incluye como
uno de los logros pedagógicos el que “el alumno ejecuta ritmos corporales en función de
ritmos musicales” y que
Y los señores de esta iglesia dicen que sus hijos no van a hacer eso porque la
Constitución Nacional los ampara en una parte que dice ‘que nadie será molestado
en sus creencias religiosas’. Y quiero decir que esto le cae concretamente a la
asignatura de religión que no tiene nada que ver con la educación física”.
(Sentencia T-588/98, 1998)
Es palpable que el docente no logró establecer vínculo alguno entre la selección de ritmos
y los problemas de fe. Seguramente su fe (o la ausencia de ella) no resultaban en conflicto
con la selección de los ritmos populares de moda en la región y nunca se le pasó por la
cabeza que tuviera tales connotaciones. Al igual que en la sentencia T-271/95, en la
sentencia T-588/98 el tema de discriminación no fue objeto del debate constitucional,
muy probablemente porque el tribunal se enfrenta a una conducta omisiva, de difícil
prueba.
El segundo punto, en relación con la sentencia T-271/95 que se estudia, tiene que ver con
las relaciones entre médico, paciente e institución prestadora de salud. La Corte
Constitucional considera que debe distinguirse entre las relaciones médico-paciente y las
335
La música seleccionada corresponde a las canciones “El baile de la botella” y el “Baile del caballito”. Ambas, expresiones de la música popular y de gran difusión en américa latina.
260
de paciente-entidad. En cuanto a la primera, se advierte que el tribunal recoge el punto
analizado antes sobre la autonomía del paciente frente al médico y la institución en
cuanto a la decisión sobre el tratamiento a seguir. Así, se rechaza la idea de que uno u
otro puedan imponer al paciente un tratamiento específico, quedando el paciente en
libertad para aceptar o rechazar el tratamiento propuesto336. Se sigue así la sentencia T-
401 de 1994, antes considerada.
Ahora bien, resulta importante para la Corte Constitucional precisar que dicha autonomía
opera en un único sentido: prohibición de imponer tratamientos. No así, un derecho a
exigir el tratamiento que se desea, recordando la sentencia T-401 mencionada. El punto
se vuelve interesante al observar cómo el Tribunal señala que “no es posible, en asuntos
tan delicados, adoptar una pauta de general seguimiento, pues de un lado, la enorme
variedad de casos aconseja la adopción de soluciones concretas y conformes a la
especificidad de cada situación” (Sentencia T-271/95, 1995), de manera que en cada caso
el juez encuentre un equilibrio entre los derechos en conflicto. Ocurre que en este caso el
conflicto no es entre médico y paciente, sino entre paciente y entidad de salud. Antes se
mencionó que en la decisión se recuerda el lugar prevalente del derecho a la vida dentro
del orden constitucional colombiano y el deber estatal de no incurrir en actos que
impidan el goce de la vida, lo que significa un deber de suministrar salud. Pues bien, la
Corte Constitucional termina por concluir que en este caso específico, dada la gravedad
del asunto (apoyándose en T-165 de 1995) y existiendo un tratamiento favorable (T-
067/94) se debe dar paso al tratamiento prescrito por el médico y reclamado por el
demandante:
Queda así establecido que la utilización de la droga solicitada hace parte del
tratamiento que el médico del Instituto de Seguros Sociales, que atiende al actor,
considera conveniente seguir. Sobre la base del criterio científico del profesional
de la salud, la Sala estima pertinente acotar que el peticionario tiene el derecho a
que se le brinde la totalidad del tratamiento en la forma prescrita, porque un
tratamiento incompleto o que no se ciña a las recomendaciones médicas
desconoce las prerrogativas del paciente que, según lo indicado, voluntariamente
ha querido someterse a las prescripciones del galeno. La Sala se limitará, entonces,
a ordenar que se realice el tratamiento tal como fue dispuesto; de manera que su
orden no interfiere las decisiones del médico ni la prestación misma del servicio
336
Ello, cabe señalar, implica limitar el juicio de necesidad dentro del análisis de proporcionalidad. Prima facie este principio opera frente al obligado, no en relación con quien goza de libertad. En efecto, el obligado –por ejemplo, el Estado- no puede más que adoptar la medida, entre las existentes y conocidas, que resulte menos lesiva para los derechos. Cabría preguntarse si en todos los casos de autonomía plena (no, por ejemplo, frente a la libertad para corregir y educar a los hijos, pues hay una carga de responsabilidad por parte de los padres), es posible demandar dicha selección. Pareciera que cuando se trata de una decisión en beneficio propio, no cabe predicar igualdad entre los principios en conflicto.
261
cuyas modalidades e incidencias corresponde apreciar y valorar el galeno.
(Sentencia T-271/95, 1995)
Tras este argumento, que es el siguiente punto a considerar, se encuentra el problema de
cómo superar la restricción legal en la materia objeto de estudio. En la sentencia se acoge
la tesis de que los derechos de prestación se tornan en derechos subjetivos
prestacionales una vez se ha dispuesto una reglamentación sobre los derechos
constitucionales de contenido prestacional, pero ante la amenaza a la vida, tales
reglamentos decaen debiéndose respetar a la idea de Estado social de derecho “que
propende por la realización de la justicia”, respetando los principios de dignidad humana
y solidaridad, por lo que el contenido prestacional requerido, adquiere carácter exigible.
Con ello, nuevamente el tribunal introduce un elemento que no desarrolla plenamente.
La referencia a la justicia como uno de los fines del Estado social de derecho, frente a la
estricta legalidad que se le imputa al Estado de derecho, requeriría algún tratamiento más
complejo; sin embargo, se introduce en los términos mencionados. ¿Qué razón hay para
dicha introducción? Nuevamente no es posible más que conjeturas. Si bien podría
pensarse que se trata de un reconocimiento del preámbulo de la Constitución
colombiana, que expresamente señala como fin la búsqueda de la justicia como uno de
los fines del Estado, la apelación a la justicia podría tener una explicación distinta.
Si se toma en consideración la ubicación de esta referencia dentro de la sentencia, justo
después de advertir que el demandante tiene derecho a que se le brinde el tratamiento
ordenado por el médico y antes de que se advierta que el principio de legalidad no puede
oponerse a los principios y valores constitucionales, y que seguido a esta referencia se
trae a colación del deber de obrar conforme al principio de solidaridad social, es posible
que la Corte utilice la referencia a la justicia para traer a colación una suerte de endoxa o,
si se quiere, un principio moral337, conforme al cual es injusto dejar morir a quien puede
ser ayudado o, de manera más general, ¡ayuda al prójimo!.
La siguiente sentencia en el esquema 15 es la T-125 de 1997, que responde al formato de
las sentencias de reiteración338. En ella se consideró el caso de una persona a quien le
suspendieron el suministro de un medicamento requerido para atender un problema
cardiovascular, debido a que no se encontraba en la lista de medicamentos autorizados
dentro del Plan Obligatorio de Salud. Además de hacer una cita extensa de la sentencia T-
271 de 1995, referida a la entrega de medicamentos no contemplados en el plan de salud
(punto central del debate), hace una referencia a la igualdad de trato. Según la sentencia,
337
O ético. Aquí no se entra en esta distinción. 338
Se trata de sentencias en las que la Corte Constitucional en principio se limita a aplicar jurisprudencia anterior. Se caracterizan por ser cortas (3 o 4 páginas) y con múltiples referencias a decisiones pasadas. Normalmente su estructura argumentativa es sencilla.
262
…la negativa del Instituto en el sentido de suspender el suministro del
medicamento recomendado al señor Vergara Vives por el médico de la misma
entidad, argumentando razones de orden legal que para esta Sala no tienen
justificación válida, constituyen un acto discriminatorio frente a otras personas
que reciben el tratamiento integral para su salud… (Sentencia T-125/97, 1997)
De esta afirmación se deriva que la Corte Constitucional entiende que el derecho a la
salud comprende el derecho a un tratamiento integral, que debe ser garantizado de
manera igualitaria a todos los beneficiarios de los planes de salud. Ante la ausencia de
explicaciones más detalladas y dado que se indica que el no suministro atenta contra el
derecho a la vida, es posible inferir que la este tribunal entiende que la omisión en
considerar el riesgo para la vida que supone no incluir un medicamento determinado,
implica un tratamiento diferencial no justificado en relación con la protección de la vida.
Al igual que se anotaba antes, pareciera que el juez constitucional entiende que se dio un
caso de nunca se les pasó por la cabeza en cuanto a que la no inclusión tendría un efecto
discriminatorio frente a la igual protección de la vida. No en vano la misma sentencia cita
la T-098 de 1994 (ver cita 297), en la que la Corte Constitucional desarrolla ampliamente
el tema de la discriminación, particularmente ligada al lenguaje de los textos legales y
cómo la aplicación ciega de la ley conduce a situaciones inadmisibles: “También se
manifiesta [el acto dicriminatorio] en la aplicación de la misma por las autoridades
administrativas cuando, pese a la irrazonabilidad de la diferenciación, se escudan bajo el
manto de la legalidad para consumar la violación del derecho a la igualdad” (Sentencia T-
098/94, 1994).
Este elemento discriminatorio, presente en las sentencias T-271 de 1995 y T-125 de 1997
desaparecen de la sentencia SU-430 de 1997. En ella se analiza el caso de un grupo de
personas portadoras de HIV a quienes se les niega el suministro de determinados
antiretrovirales u otros medicamentos, debido a que no están incluidos en la lista de
medicamentos autorizados en el Plan Obligatorio de Salud o porque no había orden
médica de un galeno de la EPS. Si bien algunas entidades prestadoras alegaban que
existían dudas sobre las razones científicas sobre la utilidad de los antiretrovirales, en
general aceptaban que se trataba de un elemento útil para el tratamiento. La negativa se
fundamentaba más en el alto costo de tales medicamentos y que, al estar excluidos, no
podían ser cubiertos con recursos de la seguridad social, de manera que la entidad
terminaba asumiéndolo con su propio patrimonio, lo cual rompía el equilibrio financiero
del modelo339. La Corte Constitucional decidió340 analizar ambos problemas: posibilidad
de reconocer prestaciones y medicamentos no incluidos y el tema de los recursos.
339
Según se explicó antes, por cada afiliado y beneficiario, el sistema de seguridad social reconoce una unidad de capitación, dirigida a cubrir los costos de los servicios, procedimientos y medicamentos incluidos
263
Antes de entrar en lleno en ello, es importante anotar que en la decisión se concluye
afirmando que ésta ratifica la postura jurisprudencial contenida en la sentencia T-114 de
1997, por lo que se considerará primero. En dicha oportunidad una mujer requiere dos
medicamentos. Uno es negado por estar excluido de la lista autorizada y el otro requiere
de un pago complementario, en razón de que carece de semanas suficientes de
cotización. El costo de ambos medicamentos supera el ingreso mensual de la mujer. En
esta oportunidad, la Corte Constitucional parte de reconocer que el derecho a la salud,
dada su naturaleza prestacional, requiere de un desarrollo legal y que dicha regulación
define los contornos del derecho. En particular, señala que prima facie es legítimo que se
contemplen exclusiones y exigencias de cobros adicionales en algunas ocasiones.
También identifica que la propia regulación señala que tales cobros serán fijados según la
capacidad socioeconómica del paciente; flexibilidad que le otorga mayor plausibilidad al
modelo.
Durante el trámite del proceso, las entidades involucradas (una EPS y una IPS) acordaron
cubrir el costo de los medicamentos y el tratamiento. Con base en ello, que es para la
Corte Constitucional expresión de la flexibilidad para cobro de costos no cubiertos, y el
hecho de carecer la demandante de recursos suficientes para cubrir cualquier
medicamento requerido, se ordena “que mientras no se acredite la disponibilidad
económica de la paciente para correr en parte con los gastos que ocasionan el
tratamiento y los medicamentos, cumplan con lo acordado …, y en este sentido procedan
a llevar a cabo el tratamiento y a suministrar los medicamentos necesarios” (Sentencia T-
114/97, 1997) y autoriza a la EPS para repetir contra el Estado por lo gastos en que
incurra no cubiertos. La razón para dicha orden está contenida en un corto pasaje:
Dicho reconocimiento demuestra a la Sala, la disposición, tanto de Compensar
como del Instituto Nacional de Cancerología, para contribuir al tratamiento que
requiere la actora. Si, además, se tiene en cuenta, de un lado, la urgencia del
tratamiento médico y, de otro, el hecho de que la demandante carece de los
recursos económicos para asumir el costo de lo que le pueda corresponder para el
tratamiento y los medicamentos que exige su caso, es claro que debe exonerársele
del pago señalado en los reglamentos, por sus condiciones de pobreza si se tienen
en cuenta los exiguos ingresos que recibe. En sus condiciones de enfermedad y
dentro de las limitaciones propias de esta circunstancia, el salario de la
dentro del plan de salud. Cualquier prestación adicional sería, bajo esta idea, cubierta por la propia empresa privada. 340
Debe advertirse que esta sentencia es de unificación. La manera de operar de la Corte Constitucional de Colombia en sede de tutela difiere de las decisiones de control abstracto de constitucionalidad. Mientras que éstas se someten a decisión de la sala plena de la Corporación, existen salas de decisión, conformadas por tres magistrados, para conocer de la revisión de las sentencias de tutela. Cuando un caso sea de importancia manifiesta o exista interés en unificar jurisprudencia, el caso puede ser llevado a la sala plena, adoptándose una sentencia tipo SU.
264
demandante resulta insuficiente para subvenir cualquier gasto adicional y más
aún, el que demanda el pago adicional para acceder a los referidos servicios de
seguridad social en salud.
La situación descrita convierte la protección que reclama la peticionaria en un caso
de necesidad, de manera que la negativa de la EPS demandada no sólo
compromete la vigencia del derecho a la seguridad social de la actora, sino que
amenaza su derecho al mínimo vital. (Sentencia T-114/97, 1997)
¿Qué peso tiene en la argumentación de la Corte el que se haya acordado contribuir al
tratamiento? ¿Es decisivo? Podría estimarse que sí, pues en el razonamiento aparece
como primera condición y expresamente se indica que “sí, además, se tiene en cuenta….”
la condición personal de la mujer, lo que indicaría que es una de las razones centrales
para la decisión. No obstante, ello entra en contradicción con la orden misma, pues en
ella se exige no sólo el cumplimiento de lo acordado (ayudar a la demandante), sino que
se indica que mientras no se demuestre capacidad económica de la mujer, debe seguirse
el tratamiento. Es decir, el acuerdo entre la EPS y la IPS no se entiende simplemente
como un gesto de buena voluntad, sino como expresión del deber de ajustar el cobro
gastos no cubiertos a las condiciones económicas de las personas. De ahí que la sentencia
no haga más que validar, como una de las opciones posibles de flexibilización del pago, la
solución adoptada por las dos instituciones, fijando una regla de no asunción de pagos
por parte de pacientes carentes de recursos. No sobra mencionar que en la sentencia no
se hace expresión alguna a la situación del medicamento excluido del plan de salud.
Simplemente se ordena que se brinde el tratamiento requerido (que depende del
suministro del medicamento) y se autoriza repetir contra el Estado. Así las cosas, debe
entenderse que la sentencia SU-480 de 1997 reitera esta jurisprudencia. En efecto, en
ella, la Corte Constitucional señala:
2. En cuanto a la solicitud de dar medicamentos recetados por el médico tratante,
estando de por medio la vida del paciente, así la droga no figure o no haya
figurado en el listado oficial, se reiterará la jurisprudencia de ordenar mediante
tutela que se cumpla con la determinación médica de entregar un medicamento
esencial en presentación genérica a menos que solo sea producida con marca
específica. Por supuesto que si no hay orden médica, sino simplemente se trata de
un deseo del paciente, la tutela no puede prosperar.
Como se puede observar, la decisión no se limita a reiterar la regla de protección de la
vida –que en el transcurso de la decisión se apoya en la sentencia T-125/97- y el deber de
suministrar los medicamentos no incluidos –conforme a T-271/95-, sino que añade un
elemento adicional: necesidad de que exista orden médica. Es comprensible dicha
exigencia, pues, tal como se anotó antes, la Corte Constitucional ha fijado postura en
265
torno a la relación médico paciente, en el sentido de que el primero no puede imponer al
segundo un tratamiento, pero también que el segundo no puede demandar al primero
uno contrario a la opinión médica. Así mismo, es claro que si no hay una orden médica,
no hay razón para demandar una prestación, pues no se satisface requisito alguno de
necesidad de la misma. Con todo, como se verá en la sentencia T-236 de 1998, este
elemento tendrá una precisión importante.
Con ello se resuelve el primer asunto que ocupó a la Corte en la sentencia SU-480/97, el
cual está ligado, claramente, al segundo, referido al costo de los medicamentos o
procedimientos. Aquí hay varias consideraciones. En primer lugar, que, tal como se
desprende de la sentencia T-114/97, existe cierta flexibilidad en la materia, lo que da un
margen de acción a las empresas prestadoras de los servicios de salud.
En segundo lugar, existen otros elementos de juicio que la Corte Constitucional trae a
colación. Entre los elementos fácticos que consideró la Corte Constitucional se encuentra
un estudio adelantado por el Ministerio de Salud de Colombia, en el cual se concluye que
el costo individual de hospitalización de pacientes con HIV es superior al tratamiento
individual con antiretrovirales y que el uso de antiretrovirales tenía un impacto positivo
para los enfermos de SIDA, en tanto que disminuía la carga viral y afectaba la aparición de
síntomas y complicaciones propias del mal, por lo que mejoraba la calidad de vida de los
afectados. Este elemento no se desarrolla plenamente dentro de la sentencia. De hecho,
aparece justo antes de presentar explicaciones sobre la financiación del sistema de
seguridad social en salud, que concluye con la afirmación de que el propio Ministerio
terminó por dar razones para la ampliación del listado de medicamentos, incluyendo
alguno de los requeridos por vía de tutela. Nuevamente ¿qué razón hay para incluir este
elemento de juicio, si no se desarrolla? Es claro que la Corte Constitucional decidió incluir
específicamente esta información, pues no de otra manera su introducción en el texto no
habría sido antecedida por la afirmación de que “dentro de los numerosos elementos de
juicio vale la pena destacar”. Evidentemente se buscaba que se advirtiera que el gobierno
colombiano había concluido que, desde el punto de vista financiero, la inclusión de los
antiretrovirales era preferible a la opción que implicaba la hospitalización de los
pacientes.
La introducción de esta conclusión puede tener distintas explicaciones. Una, un efecto
retórico, dirigido a otros sectores, en particular aquellos que cuestionan el costo
financiero que implican las decisiones judiciales en materia prestacional. Conforme a esta
tesis, la Corte al ordenar el suministro de antiretrovirales no habría hecho más que seguir
el razonamiento del experto (el gobierno en este caso), que indica que es la opción menos
costosa, de manera que en el cálculo costo beneficio, la incidencia del juez constitucional
es menor, máxime si el propio Estado terminó por incluir los medicamentos dentro del
Plan de Salud. También tendría un efecto frente a un cuestionamiento sobre el propio
266
juicio de ponderación. Bajo esta línea, habría una seria duda sobre la necesidad de la
medida restrictiva consistente en no incluir los antiretrovirales. Algunos podrían aducir
que el costo de tales medicamentos es supremamente alto y que pondría en riesgo la
estabilidad financiera del sistema de seguridad social en salud, máxime si se teme una
propagación de la epidemia de SIDA. Este cuestionamiento, dirigido a apoyar la necesidad
de la restricción, se refuta con la información que trae a colación la propia Corte
Constitucional.
Es posible plantear una tercera opción. En la decisión, luego de indicar que se confirma la
jurisprudencia contenida en la sentencia T-114/97, el tribunal advierte que a dicha
jurisprudencia se le añade el análisis que hizo sobre las semanas cotizadas. Dentro de los
varios puntos que se analiza en la sentencia está el de qué hacer cuando la persona no ha
cotizado suficiente (tiene menos semanas requeridas para acceder a determinados
procedimientos o medicamentos) y carece de recursos para cubrir el diferencial que le
impone el sistema. Frente a dicha situación, el tribunal concluye que hay dos opciones,
que la EPS lo trate y repita contra el Estado o que el Estado lo atienda dentro del plan
básico de salud. Para el caso del SIDA, la Ley 100 de 1993 lo incluyó dentro de las
patologías que, mediante el plan de atención básico, el Estado debía cubrir en las fases de
prevención, detección precoz y control341. Entonces, si el Estado no ha incluido el
tratamiento del enfermo de SIDA dentro del plan básico, su costo, bajo las opciones que
da la Corte Constitucional, debe ser asumido indirectamente por el Estado mediante el
recobro que haga la EPS. Si existen razones financieras para excluir del Plan Básico de
Atención el cubrimiento del tratamiento del SIDA, la información que se incluye en la
sentencia muestra que también habría razones financieras para que las EPS lo cubran,
pues volverían contra ellos los altos costos de la hospitalización. En suma, la Corte
Constitucional pareciera haber seleccionado esta información para mostrar que existen
razones poderosas (de carácter financiero) para que la persona carente de recursos sea
cubierta de manera gratuita.
Finalmente, la sentencia T-236 de 1998 condensa las reglas fijadas en la jurisprudencia
que se ha descrito y analizado. En esta decisión se indica, apoyándose en la sentencia T-
114/97, que la Corte Constitucional había inaplicado la reglamentación existente en
materia de tratamientos y medicamentos incluidos en el Plan Obligatorio de Salud,
cuando la inaplicación era necesaria para proteger otros derechos, en particular la vida y
la integridad física. No obstante, el tribunal estimó necesario “señalar en qué casos
procede la inaplicabilidad de las disposiciones legales o reglamentarias sobre la materia,
pues no siempre ellas significan vulneración de derechos constitucionales fundamentales
y… tampoco procede una inaplicación automática” (Sentencia T-236/98, 1998).
341
Artículo 165 de la Ley 100 de 1993.
267
Para tal efecto, se establecen cuatro condiciones: que exista una real amenaza a la vida o
a la integridad personal, “pues no se puede obligar a las Entidades Promotoras de Salud a
asumir el alto costo de los medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin ellos no
peligran tales derechos, sino solamente se obtiene un nivel mejor u óptimo de salud”;
que no pueda sustituirse por un medicamento o procedimiento previsto en el plan de
salud o que el existente no logre el mismo nivel de efectividad “siempre y cuando ese
nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente”; tercero,
que carezca de medios para cubrir el costo del medicamento o del procedimiento y “y
que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud”; y, finalmente, que el
tratamiento o procedimiento haya sido ordenado por un médico adscrito a la EPS a la que
se halla afiliado el demandante.
Los criterios primero, tercero y cuarto se pueden rastrear en la jurisprudencia anotada,
aunque la condición definida para el tercer criterio es novedosa, al igual que el segundo
criterio. En la sentencia no aparece elemento alguno que indique cuál es la fuente
(jurisprudencia previa) de tales elementos novedosos, ni su justificación, aunque es
posible inferirlas. El segundo criterio responde a la idea de proteger los recursos del
sistema, de manera que si existe alguna solución real ofrecida, debe acudirse a ésta
primero. Con ello, de otro lado y dado que el sistema funciona con medicinas genéricas,
se evita que se promueva el uso de marcas comerciales, a todas luces más costosas. La
condición de eficacia está dirigida a controlar el carácter adecuado de la restricción al
derecho a obtener tratamientos o medicamentos no cubiertos por el sistema, pues
demanda demostrar que lo ofrecido garantiza en igual medida lo ordenado por el médico.
Con ello, además, se protege la decisión médica de esfuerzos de la empresa de salud por
proteger sus ingresos a costa de los derechos de sus afiliados.
Más difícil de explicar es la condición de que no pueda acceder al tratamiento o
medicamento a través de otro plan de salud. El tribunal se refiere a planes ofrecidos por
las empresas o contratos de salud privados. Dada la ausencia de razones, podría
entenderse que la idea de carencia a la que se refiere la tercera condición, tiene que ver,
no sólo con carencia económica, sino con un concepto más amplio de indefensión, que
implica que no tiene, con recursos propios o ajenos, forma de lograr cubrir tales costos.
Sin embargo, no es posible aventurar más allá.
Estos cuatro criterios342 acompañan la jurisprudencia de la Corte Constitucional en la
materia y terminaron recogidos por la legislación y la regulación, y no en pocas ocasiones
342
En la sentencia T-691 de 1998 los criterios se acogieron a manera de reglas:
Sin embargo, en reiterada jurisprudencia esta Corporación ha sostenido que la aplicación sin contemplaciones de las normas mencionadas, vulnera el derecho constitucional a la salud, en conexión con los derechos fundamentales a la vida y a la integridad física, de quien necesita el tratamiento sometido a un mínimo determinado de cotizaciones al sistema cuando: 1.- la falta del
268
el debate ante los estrados judiciales se centró en el cumplimiento o no de tales
requisitos. Pero esta solución dejó abierta la puerta para dos problemas, de más hondo
calado, relacionado con la accesibilidad: la función de los comités científicos y ¿cuándo se
estima que una persona carece de recursos?
Desde la primera resolución sobre la autorización de medicamentos no incluidos en el
POS, se previó la existencia de comités científicos que debían aprobar la solicitud de los
mismos. Frente a ellos surgen dos cuestiones. La primera, relacionada con la carga de
tramitar las peticiones de medicamentos excluidos del POS. Este asunto lo resuelve la
propia regulación, al establecer que será el médico quien presente la solicitud. No
obstante, la resistencia343 ha forzado a la justicia constitucional a “recordar” la ley. El
segundo, tiene que ver con el alcance de la función del comité.
Las dificultades relacionadas con el alcance de la función del comité tienen que ver con
los conflictos entre el comité y médico tratante, frente a los cuales ni existe criterio para
resolverlos ni procedimiento para tratarlos. En sentencia T-344 de 2002, la Corte
Constitucional conoció del caso de una mujer a la que, luego de 30 años de padecer una
forma de artrosis y someterse a diversos tratamientos con distintos medicamentos de
diversa potencia y generación, finalmente se le recetó un medicamento de última
generación. Dicho medicamento no estaba incluido dentro de la lista de medicamentos
autorizados, la cual, para la época, no se había actualizado desde el año 1997. Frente al
caso, el tribunal desplegó una amplia actividad probatoria, de manera que solicitó a dos
médicos especialistas que rindieran concepto sobre el tratamiento brindado a la mujer y
las soluciones posibles, que informaran sobre el uso del medicamento y que fijaran su
posición sobre el uso de medicamentos alternativos. Al comité científico se le solicitó que
explicara su postura, al igual que al médico tratante.
En últimas, la posición del comité se basó en la existencia de otras alternativas dentro del
listado de medicamentos, las cuales, en su concepto, debían ser exploradas antes de
autorizar el nuevo medicamento. Por su parte, los dos médicos llamados a rendir
concepto coincidieron en que dado el tratamiento brindado a la mujer y la evolución de
su enfermedad, las opciones existentes o bien resultaban ineficaces o incompatibles con
los tratamientos ya dados y sugerían medicamentos novedosos, entre ellos el recetado
por el médico tratante.
tratamiento sometido a un mínimo de semanas cotizadas al sistema, vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad física de quien lo requiere; 2.- ese tratamiento no pueda ser sustituido por otro no sometido a semanas mínimas de cotización; 3.- el interesado no pueda cubrir el porcentaje que la E.P.S. se encuentra autorizada legalmente a cobrar y no pueda acceder al tratamiento por otro plan distinto que lo beneficie y 4.- el tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la E.P.S. de quien se está solicitando el tratamiento. (Sentencia T-691/98, 1998)
343
Seguramente como mecanismo de presión para evitar que se hagan realidad tales solicitudes. Aunque habría que recoger información empírica al respecto.
269
Teniendo en cuenta lo anterior, se llegó a la decisión de conceder la tutela y ordenar el
suministro del medicamento. En concepto del tribunal, el criterio del médico tratante
debe prevalecer sobre la opinión del comité, pues, por una parte, él es experto en la
materia y conoce el tratamiento dado a la paciente y, por otro, el comité no es médico,
sino de carácter administrativo344, dirigido a resolver diversas inquietudes en materia de
atención de salud, no sólo la autorización de medicamentos excluidos de los planes de
salud. Así, se fijó como regla que la no autorización debía basarse en conocimiento
técnico y en relación con la historia clínica de la persona que solicitaba el medicamento
excluido.
Finalmente, en relación con la existencia de otros medicamentos en la lista autorizada y
que no se habían probado aún, se advierte que en el caso concreto no se demostró que
tales medicamentos resultaban igualmente eficaces que aquél solicitado. De hecho, las
opiniones externas al comité eran contrarias a su utilidad.
Todo ello apuntaría a la responsabilidad exclusiva de la EPS, pero la Corte Constitucional
hace una consideración final. En su concepto, existen tres dificultades que no son
imputables a la entidad, sino que responden a fallas de regulación. La primera, “[L]a
regulación adolece de un vacío legislativo por cuanto no prevé un procedimiento para
solucionar las controversias suscitadas entre el médico tratante y el Comité Técnico
Científico”; la segunda, “el listado de medicamentos es obsoleto” (Sentencia T-344/02,
2002) y la tercera, sobre los procedimientos de recobro. Estos factores, señala, tendrían
un impacto negativo en la solución de situaciones como aquellas que estudio en dicha
oportunidad. Aunque indica que esta segunda falla tiene consecuencias
inconstitucionales, en tanto que pone en riesgo los derechos fundamentales de los
asociados, no se desarrollan y sin que con ello entre “[S]in entrar a pronunciarse respecto
de quién debe definir cuáles medicamentos y tratamientos están contemplados por el
Plan Obligatorio de Salud en el contexto de una sociedad democrática y participativa”.
Nuevamente cabe preguntarse ¿cuál es el propósito de tales advertencias, si no tienen
desarrollo alguno?
Tal falta de desarrollo, como ha ocurrido antes, únicamente permite aventurar hipótesis.
Así, podría tratarse de un elemento retórico para disminuir la presión sobre las EPS, y
señalar que ellas están afectadas por una falla de los órganos rectores del sistema; bien
puede ser un mecanismo de presión para que las EPS demanden de tales órganos una
solución a estas dificultades que, también implican costos administrativos para la EPS, en
tanto que deben disponer de personal y tiempo para atender las demandas de tutela.
Podría, por otro lado, entenderse como un mecanismo para que los pacientes no
perciban a las EPS como entes “enemigos”, sino como víctimas de un Estado indolente. O,
344
De hecho, en su conformación no sólo participan médicos.
270
finalmente, como un llamado directo a tales órganos rectores para que ajusten la
normatividad en la materia a las necesidades cambiantes en materia de salud. Ésta
parece ser la función de la inclusión de este elemento, toda vez que en la sentencia T-760
de 2008, se ordenó la actualización del listado de medicamentos345.
Esta decisión, por otro lado, advirtió del carácter restrictivo que tiene el reglamento sobre
autorización de medicamentos, pues no contempla el caso de violaciones o riesgos para
otros derechos, en particular la dignidad humana. Este punto, no era central en el caso,
pero sí en la sentencia T-1016 de 2006, en la que se negaba el suministro de
medicamentos para enfrentar quebrantos de salud ligados a la recuperación de una
fractura de fémur. En tal caso, no estaba en riesgo la vida de la mujer, pero para la Corte
era evidente que su vida digna se veía menguada por la situación, dado que la
recuperación se había visto interrumpida debido a la no autorización del medicamento.
Así, a la regla anterior sobre amenaza a la vida y a la integridad física como requisito para
autorizar tratamientos y medicamentos no contemplados, se incluye (siguiendo alguna
jurisprudencia que no se indica) la dignidad humana. Ello tendrá impacto sobre ciertos
debates en torno a las prestaciones incluidas.
3.2.2.2 Gasto soportable
El caso que se estudia tiene un elemento adicional que sirve de puente con el siguiente
asunto a tratar. La capacidad económica. La demandante alegó que carecía de recursos
para cubrir el costo de los medicamentos. La Corte Constitucional no indagó sobre esta
situación y en su lugar cuestionó al juez de instancia por no haber desplegado, si lo
consideraba pertinente, sus facultades probatorias:
Finalmente, no es dable atender las razones aducidas por el Juzgado de instancia
para negar la protección, relacionadas con el deber de la actora de justificar la
orden médica y demostrar su incapacidad económica, pues el Decreto 2591 de
1991 permite suponer la veracidad de las afirmaciones de la demanda y otorga a
los jueces de tutela facultades suficientes en materia probatoria, que correspondía
al fallador de primer grado utilizar, si lo consideraba necesario. (Sentencia T-
1016/06, 2006).
345
Que, como se verá, ha resultado profundamente participativo. Así, por ejemplo, el día 28 de abril de 2014 el Ministerio de Salud de Colombia publicó un boletín en el cual anunciaba la posibilidad de que un grupo de medicamentos fuera retirado del listado oficial. Resulta interesante constatar que en dicho comunicado se informa a la comunidad colombiana que pueden realizar “observaciones sobre las tecnologías propuestas para suprimir o para ajustar en el listado de medicamentos cubiertos por el POS.” (Ministerio de Salud de Colombia, 2014) Para ello se dispuso de un mecanismo de participación.
271
La carencia de recursos suficientes para cubrir los costos de los servicios de salud
excluidos o sujetos a copagos, ha sido fuente de una interesante jurisprudencia. En esta
materia existen muchos elementos a considerar, pero es de los pocos temas en los cuales
existe un pronunciamiento sobre la constitucionalidad de reglas de rango legal. El artículo
164 de la Ley 100 de 1993 estableció que
El acceso a la prestación de algunos servicios de alto costo para personas que se
afilien al Sistema podrá estar sujeto a períodos mínimos de cotización que en
ningún caso podrán exceder 100 semanas de afiliación al sistema, de las cuales al
menos 26 semanas deberán haber sido pagadas en el último año. Para períodos
menores de cotización, el acceso a dichos servicios requerirá un pago por parte del
usuario, que se establecerá de acuerdo con su capacidad socioeconómica.
La demanda, resuelta mediante sentencia C-112 de 1998, tenía como base una confusión
conceptual entre preexistencias y periodos mínimos de cotización, por lo que la Corte
Constitucional se detiene largamente a explicar las diferencias entre una y otra figura. En
relación con la existencia de las semanas mínimas, ellas se encontraron ajustadas a la
Constitución, toda vez que, por una parte, existe reserva legal para regular la seguridad
social y el servicio de salud y, por otra, que la regulación legal no impone un impedimento
absoluto para el acceso a los servicios de alto costo, sino que sujeta a semanas mínimas o
pagos “de acuerdo con su capacidad socioeconómica”346.
Esta razón –pagos de acuerdo a capacidad socioeconómica-, que es base de la
constitucionalidad de la regla mencionada, será objeto de debate constitucional, pues no
existe criterio alguno para definir si, conforme a la situación socioeconómica, existe
capacidad de pago o no. Dicho debate tiene diversas aristas. Por una parte, la
construcción de un criterio, que será abordado ahora y, por otro, una serie de dificultades
relacionadas con los criterios de afiliación al sistema subsidiado.
Como se ha mencionado antes, en varios casos la Corte Constitucional, ante el argumento
de que el demandante carecía de ingresos para cubrir el costo de medicamentos
346
La argumentación del tribunal en este punto es sumamente sintético:
No vulnera entonces el precepto demandado norma constitucional alguna, pues los períodos mínimos de cotización no excluyen la atención de las enfermedades de alto costo; simplemente difieren su atención al momento en que el afiliado cumpla con un número determinado de semanas de cotización que no puede exceder de 100, o pague ciertos emolumentos de acuerdo con su capacidad económica, en los casos en que el número de semanas de cotización sea inferior al fijado. En consecuencia, si el usuario desea ser atendido antes de cumplirse esos plazos, debe, de pagar un valor por esos servicios de acuerdo con su capacidad económica y según las tarifas fijadas por la ley. En los casos de urgencias no se pueden oponer períodos mínimos de cotización, pues su exigencia podría vulnerar los derechos a la salud y a la vida de los usuarios. (Sentencia C-112/98, 1998)
272
excluidos o para el cubrimiento de cuotas moderadoras y copagos, simplemente aceptaba
la afirmación, basado en el principio de la buena fe y el hecho de que se trataba de una
afirmación no contradicha dentro del proceso. Sin embargo, cuando las EPS comenzaron
a alegar que las personas si tenían capacidad de pago, surgió la necesidad de enfrentar el
asunto.
En la sentencia T-666 de 2004, se analizó el caso de un menor, a quien, luego de padecer
un mal neurológico, el médico tratante ordenó una vacuna, la cual no se encontraba
dentro de aquellas incluidas en el Plan Básico de Atención ni en el Plan Obligatorio de
Salud. El padre solicitó a la EPS que suministrara la vacuna, a lo cual ella se negó y
demandó el pago de su valor. El padre alegó que carecía de recursos suficientes. La EPS
señaló que el costo del tratamiento (que implicaba cuatro aplicaciones de vacuna, tres
durante el primer año de vida y una cuarta a los quince años de edad) no superaba el 20%
del ingreso base de la cotización del padre, por lo que no estimaba que careciera de
capacidad económica.
Tanto el juez de instancia, como la Corte Constitucional, negaron la tutela. El primero
consideró que no existían elementos probatorios que demostraran incapacidad
económica, mientras que el segundo consideró que tal ausencia probatoria no
demostraba que la carga fuese desproporcionada y que no fuese un gasto soportable. La
estructura argumentativa de la construcción de estos criterios se aprecia en el esquema
15.
Como se puede apreciar, la argumentación de la Corte Constitucional comienza con el
reconocimiento de que algunos medicamentos y tratamientos tienen un alto costo dentro
del sistema y que, en tales casos, ha de diseñarse una política pública que, al igual que las
decisiones judiciales en la materia, protejan el equilibrio financiero del sistema, a partir
de un criterio de equidad. Para ese tribunal, la equidad supone que quien tiene recursos
debe ayudar a la financiación de quienes carecen de ellos y su aplicación está sujeta a
criterios de proporcionalidad. En otras palabras, una medida es inequitativa cuando
resulta desproporcionada. En la sentencia no se desarrolla plenamente el punto, por lo
que antes de seguir se abordará la sentencia C-1064 de 2001.
La ley 547 de 1999 –presupuesto del Estado colombiano para el año 2000- previó un
ligero incremento salarial para los empleados y trabajadores que devengaban un bajo
salario. La Corte Constitucional declaró su inconstitucionalidad, por violar el derecho a un
salario móvil, esto es, a que el salario mantenga su capacidad adquisitiva. Al año
siguiente, se expidió la Ley 628 de 2000, que, en el contexto de grave crisis económica
que vivía Colombia en esa época, previó un incremento salarial para los empleados y
trabajadores del Estado, alrededor de un 2% inferior al incremento de la inflación, lo cual,
alegaban los demandantes, violaba la Constitución.
¿Es trasladable al paciente (y a su familia) el costo de un medicamento
o servicio de salud, costoso?
La prestación de algunos servicios de salud tiene un
alto costo
Por lo tanto la decisión judicial como la política pública debe tener como base la equitativa
distribución de recursos
Es necesario proteger la estabilidad financiera del
sistema de salud
La equitativa distribución de recursos debe incorporar el criterio de la
capacidad económica
Es proyección del principio de
accesibilidad equitativa
Es un elemento esencial dentro del derecho a la
salud
Demanda que el costo de salud no resulte desproporcionado para la
familia
Se ha establecido en Observación 14 (DESC)
Es expresión del principio de solidaridad
Existe un principio de solidaridad expresado en que
quien tiene recursos debe apoyar a quien carece de ellos
El Estado debe instrumentalizar los
principios de solidaridad
El Estado debe apoyar a la persona y a su familia si el
costo resulta desproporcionado (El costo
no es trasladable)
El gasto es deproporcionad
o cuando implica el
sacrificio de otros derechos
El gasto es desproporciona
do frente al ingreso
El gasto es desproporciona
do cuando afecta las cargas
soportables
Observación general 4
(DESC) VIVIENDA
El gasto no puede afectar el
equilibrio familiar frente a
otros gastos
T-666/04 (parcial)
Esquema 15: Estructura parcial T-666/04
275
Aunque la demanda de inconstitucionalidad se planteó la tesis de que el incremento
debía ocurrir y ser igualitario para todos los trabajadores y empleados estatales, en la
sentencia, luego de reconocer la situación dramática de las finanzas públicas347, se llegó a
la conclusión de que el tratamiento debía ser diferencial, según los ingresos de los
empleados y trabajadores estatales.
En relación con los ingresos bajos348, la Corte concluyó que existe un derecho
constitucional a que su salario fuese indexado y se mantuviera su capacidad adquisitiva
real. Por su parte, respecto de los ingresos altos, surgía la pregunta de si era exigible un
incremento y si lo era, en cuál sentido. El tribunal concluyó que todos los empleados y
trabajadores estatales tenían derecho a un incremento salarial, pero que era razonable
que el de los salarios altos fuese limitado, de manera que podía ser nominal. Interesa la
justificación de la razonabilidad de esta medida.
Se optó por hacer un juicio estricto349 de igualdad, dado que se introducía un trato
diferencial que afectaba el goce de derechos fundamentales. La primera pregunta a la
347
Entre ellas, el problema del déficit público, que alcanzó el 5.8% del PIB que amenazaba ser insostenible para la economía colombiana. Tras ello estaban, entre otras causas, los efectos negativos de la burbuja inmobiliaria de los finales de la década de los noventa del siglo XX y de la crisis financiera internacional derivada de los hechos del año 1998 en Asia. Además, se habían adoptado algunas medidas de protección de los deudores de créditos hipotecarios ante las altas tasas de interés, todas ellas con cargo al presupuesto estatal. Además, estaban los esfuerzos financieros derivados de la nacionalización de algunas entidades financieros, entre ellos la principal entidad en materia de créditos de vivienda. 348
Buena parte de la sentencia se dedica a establecer un criterio para hacer la distinción entre ingreso salarial alto y bajo. La Corte Constitucional decidió aplicar la regla constitucional sobre incremento salarial de los miembros del Congreso de Colombia, fijando como ingreso bajo aquellos que fuesen inferiores al promedio de salarios de la administración central y altos, aquellos que lo superaran. La decisión se adoptó ante la omisión del legislador de adoptar un estatuto del trabajo, como manda la Constitución:
“En conclusión, hasta tanto no fije el Congreso un parámetro diferente, razonable y acorde con la Carta, claro está, el criterio que ha de emplearse para diferenciar el conjunto de servidores públicos que merecen una protección reforzada es el siguiente: el promedio ponderado de los salarios de los servidores de la administración central”. (Sentencia C-1064/01, 2001)
349 En la jurisprudencia colombiana, el juicio de igualdad, aunque está estructurado sobre los criterios
tradicionales del juicio de proporcionalidad (fin constitucionalmente admisible, adecuación de medios a los fines, necesidad de la medida y proporcionalidad estricta), ha distinguido entre tres niveles o grados de rigor del juicio, combinando, de esta manera, la práctica de los tribunales constitucionales europeos (y el Tribunal de Derechos Humanos de Europa) y consideraciones propias de la jurisprudencia estadounidense (Sentencia C-093/01, 2001), que se concretaron en el llamado test integrado y se basa en la existencia de tres niveles de intensidad (leve, intermedio y estricto) del juicio de igualdad, que se ha explicado en los siguientes términos:
El test leve se limita a establecer la legitimidad del fin y de la medida, debiendo ésta última ser, además, adecuada para alcanzar el fin buscado. En consecuencia, la Corte se limita cuando el test es leve, por una parte, a determinar si el fin buscado y el medio empleado no están constitucionalmente prohibidos y, por otra, a establecer si el medio escogido es adecuado, esto es, es idóneo para alcanzar el fin propuesto. Este es, por así decirlo, el punto de partida o de arranque en el análisis de la razonabilidad.
276
que se enfrentó la Corte Constitucional, al realizar esta forma del test de igualdad, fue
establecer si al limitar el incremento salarial de los empleados y trabajadores con ingresos
superiores, si ello buscaba un fin constitucional imperioso. Se encontró que no había
suficientes elementos de juicio que demostraran que la reducción de déficit público o que
el incremento salarial llevaría a despidos fuesen fines imperiosos. No así con el hecho de
que el incremento salarial afectaría la destinación de recursos públicos para el gasto
social, que es prioritario según establece la Constitución. En esos términos, es imperioso
que el Estado asegure en su presupuesto los recursos necesarios para el gasto social.
En cuanto a la necesidad de la medida, dado que el medio –distribución de los recursos
en el presupuesto- es adecuado, resulta algo más problemático. Esto, por cuanto ese
tribunal entiende que la necesidad de la medida se relaciona con la inexistencia de
alternativas menos gravosas. En este punto se hacen dos análisis. El primer, sobre el
contexto de pobreza que existía (y sobrevive) en Colombia:
…el contexto real que vivifica el significado de la Constitución indica que es
necesario que el Estado deje de destinar recursos para cubrir ciertos gastos, con
miras a poder contar con los dineros que le demanda el gasto público social. Es,
entonces, una medida necesaria en el presente contexto, limitar ciertas
erogaciones en beneficio de las personas que se encuentran en una situación de
… Con respecto al test estricto de razonabilidad, los elementos de análisis de la constitucionalidad son los más exigentes. El fin de la medida debe ser legítimo e importante, pero además imperioso. El medio escogido debe ser no sólo adecuado y efectivamente conducente, sino además necesario, o sea, que no pueda ser remplazado por un medio alternativo menos lesivo. Adicionalmente, el test estricto es el único que incluye la aplicación de un juicio de proporcionalidad en sentido estricto. El juicio de proporcionalidad en sentido estricto es el cuarto paso del test estricto de razonabilidad. Este exige que los beneficios de adoptar la medida excedan claramente las restricciones impuestas sobre otros principios y valores constitucionales por la medida. … Un test menos intenso – llamado test intermedio – también ha sido empleado por la Corte para analizar la razonabilidad de una medida legislativa, en especial 1) cuando la medida puede afectar el goce de un derecho constitucional no fundamental, o 2) cuando existe un indicio de arbitrariedad que se refleja en la afectación grave de la libre competencia. Por su parte, el test intermedio involucra elementos más exigentes de análisis que el test leve. Primero, se requiere que el fin no sólo sea legítimo sino también constitucionalmente importante, en razón a que promueve intereses públicos valorados por la Carta o en razón a la magnitud del problema que el legislador busca resolver. Segundo, se exige que el medio, no solo sea adecuado, sino efectivamente conducente a alcanzar el fin buscado por la norma sometida a control judicial. (Sentencia C-673/01, 2001)
Esta sentencia señala, de manera precisa, las fuentes para la construcción de esta forma del juicio de igualdad.
277
penuria para que se cumplan los mandatos de intervención del Estado en la
economía para que todos puedan acceder a los bienes y servicios y se atiendan las
necesidades insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de
agua potable. (Sentencia C-1064/01, 2001)
Es decir, dada la situación de pobreza, es indispensable que el Estado adopte las medidas
requeridas, incluyendo aquellas que limitan los ingresos de los funcionarios con salarios
más altos, para atender tales necesidades. Nótese que el argumento se apoya en la idea
de que quienes tienen mayores recursos, deben apoyar, así sea indirectamente, a quienes
carecen de ellos.
El segundo, sobre la existencia de alternativas que, para el tribunal en materias
presupuestarias, no le compete debatir al juez constitucional. Es decir, asume que se trata
de un asunto donde el principio democrático impera.
Finalmente, en cuanto al juicio de proporcionalidad estricto, la Corte Constitucional se
apoyó en la siguiente consideración:
Advierte la Corte que en el marco de un Estado Social de Derecho, en virtud del
principio de solidaridad, quienes están mejor en la sociedad son los llamados a
colaborar con aquellos que se encuentran en estado de vulnerabilidad, situación
de indefensión o desprotección, o en estado de marginación. En este caso,
considera la Carta que no es desproporcionado limitar a los servidores públicos
con mejores salarios el derecho a mantener el poder adquisitivo real de su salario,
con el fin de liberar y destinar recursos a cubrir las necesidades relativas al gasto
público social. (Sentencia C-1064/01, 2001)
Queda claro que utiliza la solidaridad de manera distinta, para justificar su decisión. En
relación con la necesidad de la medida, la trata como un valor, en tanto que sobre ella se
valora la situación de inequidad que existe en el país. Por su parte, en relación con la
proporcionalidad estricta, la trata como un principio que soporta la regla legal limitadora
del derecho al mantenimiento de la capacidad adquisitiva del trabajo y al principio de
igualdad en que se apoya.
Con todo, el fallo no termina aquí, pues se estima que la aplicación a rajatabla de la regla
que surge –está permitido limitar el incremento del salario de los empleados y
trabajadores con salarios mayores al promedio de ingreso de la administración central-,
llevaría a serias inequidades. La Corte Constitucional identificó un criterio para indicar a
partir de qué nivel salarial estaba prohibido que no hubiese incremento salarial. Pero ello
no significa que a partir de dicho nivel el ingreso sea igual para todos. Existe una escala
que parte de quienes ganan un salario ligeramente superior al promedio y quienes ganan
278
varias veces más. Así, aplicando los criterios de equidad y progresividad en materia
tributaria y de proporcionalidad de la restricción, concluye que ella debe ser acorde con la
escala salarial, de suerte que dentro de este grupo de salarios superiores al promedio,
aquellos que estén en la base tengan un incremento superior a quienes se encuentren en
la cúspide de la escala.
El llamado a estos criterios –equidad y progresividad- no es gratuito, pues la
jurisprudencia constitucional colombiana los ha entendido en el sentido de proscribir
cargas excesivas (equidad) y demandar igualdad carga a quienes están en la misma
situación (progresividad) (Sentencia C-385/08, 2008).
Volviendo a la sentencia T-666 de 2004 que se analiza, se advierte la complejidad del
concepto de equidad en materias económicas y de distribución. La sentencia C-1064 de
2001 muestra cómo la equidad justifica una diferencial distribución de cargas, cuya
admisibilidad será cuestión de analizar cada situación concreta. Ello, traducido a la
sentencia T-666/04, supone que la carga de cubrir el costo de algunos medicamentos o
tratamientos no es trasladable a todas las personas que lo requieran, pues es necesario
analizar si dicho traslado resulta o no razonable.
Ahora bien, la argumentación de la Corte Constitucional confluye en la idea de que la
carga económica que se impone rompe la equidad cuando es desproporcionada, es decir,
que existe un deber del Estado de evitar que este tipo de gastos resulten excesivos. Ese
tribunal podría haber dejado aquí la cuestión y realizar un juicio de proporcionalidad,
pero, al igual que ocurrió en la sentencia C-1064 de 2001, advierte que este juicio puede
resultar insuficiente –por falta de precisión- para resolver debidamente el asunto. Como
se anotó, en la sentencia C-1064/01, se llega a la conclusión de que el tratamiento
diferencial entre ingresos altos y bajos está justificado. Sin embargo, la regla de
diferenciación construida no toma en consideración todas las consecuencias de la
distribución de cargas en la sociedad. De ahí que incluyera otros criterios para su
aplicación o, más precisamente, su aplicación se somete a ponderación.
Lo mismo acontece con en la sentencia T-666/04. Una vez se llega a la conclusión de que
las cargas desproporcionadas violan el principio de equidad en la accesibilidad a la salud,
surge la necesidad de precisar cómo se establece el carácter desproporcionado. La
complejidad del escenario es planteada en los siguientes términos:
La jurisprudencia de la Corte muestra que el juez de tutela desempeña un papel
protagónico al momento de establecer probatoriamente la incapacidad de pago.
Al respecto, debe anotarse que en muchos de los casos resulta de particular
complejidad determinar la capacidad económica para efectuar el pago. Sin ánimo
de agotar la discusión y reunir todos los supuestos posibles, es factible plantear
279
escenarios donde (i) la capacidad de pago es alta y el costo del medicamento es
alto respectivo a esta específica capacidad o (ii) la capacidad de pago es alta y el
costo del medicamento es razonable respecto a esta capacidad pero deviene en
carga desproporcionada al romper el equilibrio de gastos familiares. (Sentencia T-
666/04, 2004)
De manera similar a lo anotado, en la T-666/04, existe un doble juicio de
proporcionalidad. Uno, que relaciona el costo del medicamento con los ingresos y otro,
que relaciona el costo de los medicamentos con la estabilidad familiar. Como se verá más
adelante, este punto tiene alcances importantes desde el punto de vista teórico, pues se
ofrece una respuesta doble al problema de si es trasladable al paciente el costo del
servicio de salud.
3.2.2.3 Capacidad de pago/SISBEN
El tercer asunto dentro de este acápite tiene que ver con capacidad de pago y la
clasificación en la encuesta SISBEN. Como se mencionó arriba, esta encuesta está dirigida
a identificar beneficiarios de las políticas sociales del Estado. Así, no sólo está vinculado
con el acceso a la salud, sino que define la inclusión de la persona y su familia en una serie
de programas sociales, que incluyen subsidios de vivienda, programas de alimentación,
etcétera. En cuanto al sistema de salud, la encuesta SISBEN tiene diversas consecuencias.
La principal, que según el nivel de clasificación, se tiene derecho o no a la afiliación dentro
del sistema de salud subsidiada. Por otra, que según dicha clasificación existen cargas
diferenciales frente a copagos y cuotas moderadoras. También, debe señalarse que la
realización de la encuesta, si bien permite el acceso a una serie de servicios en calidad de
vinculado, en muchas ocasiones limita las condiciones de acceso a las prestaciones.
En 1994, el Departamento Nacional de Planeación de Colombia adoptó el documento
CONPES 22, en el cual se fijaban los lineamientos para la focalización del gasto social. Este
operó durante el período 1994-1997, estableciéndose un nuevo modelo a partir de 2001
(Sentencia T-441/06, 2006), el cual fue modificado nuevamente para comenzar a
implementarse en 2003 y luego de reformas legales, se ajustó nuevamente, a partir de
recomendaciones adoptadas en el 2006. Actualmente la encuesta incorpora los
correctivos identificados en esa época y se conoce como SISBEN III350
350
La información sobre el modelo puede consultarse en la página del SISBEN: https://www.sisben.gov.co/default.aspx. Una explicación sucinta de los cambios puede consultarse en el documento Índice SISBEN, tercera versión. (DDS-DNP-Departamento Nacional de Planeación, CEDE-Universidad de Los Andes, 2007-2008)
280
La primera encuesta tuvo como base cuatro grupos de variables –vivienda, servicios,
capital humano y seguridad social y demografía e ingresos. En últimas, buscaba identificar
las Necesidades Básicas Insatisfechas (DNP-Departamento Nacional de Planeación, 1994).
Al tener el ingreso como eje de su estructura, y basarse en la idea de una medición
indirecta del nivel de vida de los encuestados, era un blanco fácil para manipulaciones, en
particular, por razones políticas (Sánchez, Flórez, Espinosa, Conover, & Camacho, 2010).
El SISBEN II buscó enfrentar tales problemas y se apoyó más en el concepto de calidad de
vida:
Más específicamente, el índice adoptó una medida del estándar de vida definida a
partir del conjunto de variables (bienes y servicios) que, en un momento del
tiempo, la sociedad considera valioso y que informa sobre el tipo de vida que
llevan o pueden llevar las personas (funcionamientos y capacidades). Este índice
tiene la ventaja de permitir las comparaciones interpersonales necesarias para
cualquier esfuerzo redistributivo, así como de ampliar el concepto de pobreza para
incluir la capacidad de las personas de alcanzar el nivel de vida de su sociedad.
Estas dos ventajas son limitaciones del anterior enfoque bienestarista. (Sánchez,
Flórez, Espinosa, Conover, & Camacho, 2010)
Según se aprecia en los documentos técnicos sobre el SISBEN, el nuevo modelo, en
particular el SISBEN III, se apoya en las concepciones de Amaryta Sen sobre calidad de
vida (DNP-Dirección de desarrollo social-Grupo de calidad de vida, 2008).
En esta evolución la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha tenido un importante
impacto, pues ha ordenado en varias veces la revisión de la metodología adoptada. En
sentencia T-177 de 1999, se decidió
ORDENAR al CONPES que proceda a revisar, dentro de los tres (3) meses
siguientes a la notificación de este fallo, el sistema de selección de los
beneficiarios del régimen subsidiado de la seguridad social en salud (Ley 100/93
arts. 211-217), a fin de garantizar que su aplicación no dé como resultado, la
violación sistemática de los derechos fundamentales de los titulares de ese
derecho que, enfermos, no pueden pagar por el diagnóstico y tratamiento de la
clase de enfermedad epidémica que sufrió Y. (Sentencia T-177/99, 1999)
De acuerdo con los hechos del caso, una persona que padece SIDA fue encuestada y
obtuvo una puntuación determinada que lo ubicaba en el nivel 5 de pobreza, por lo que
no era merecedor de ayudas estatales. Según alegó, el puntaje se debió a que el lugar en
que vivía en arriendo (alquiler) estaba en buen estado, a pesar de su situación de absoluta
pobreza. El municipio demandado alegó que si el demandante no estaba satisfecho con el
puntaje obtenido, era posible repetir la encuesta. Finalmente la persona murió, sin lograr
281
la atención requerida. El problema personal radica en que con el puntaje obtenido, la
persona no podía ser afiliada al sistema de salud subsidiado, debiendo cubrir sus
necesidades con recursos propios.
Sin perjuicio de un análisis posterior de esta sentencia, interesa señalar que la Corte
Constitucional encontró que la encuesta misma, de la que depende el acceso a los
servicios de salud, entre otras, era ineficiente. Según el tribunal,
La regulación del SISBEN es ineficiente para detectar a las personas pobres que,
además, se encuentran en circunstancia de debilidad manifiesta debido a las
enfermedades que las aquejan, por ejemplo Y, por la simple razón de que no fue
diseñada para permitir identificarlas. Ni la estratificación socioeconómica ni la
focalización individual -que da cuenta del empleo, el ingreso y las características
de la vivienda-, fueron construidas para permitir detectar a quienes están más
expuestos a sufrir una u otra enfermedad, a quienes la padecen sin diagnóstico, o
a quienes saben que requieren tratamiento y no lo pueden costear (Sentencia T-
177/99, 1999)
Un análisis de este estilo podría estimarse como una fuerte intromisión judicial en los
asuntos de regulación. Empero, si se observa, se trata de una manifestación del test leve
de igualdad (ver nota 349). La sentencia comienza por reconocer el carácter de “recurso
escaso” de la salud y la necesidad de someter los planes estatales a alguna forma de
regulación, a fin de que los recursos se dirijan a los sectores más necesitados:
El alto índice de pobreza que presenta el país, hace que los recursos disponibles
para la asistencia social sean insuficientes para atender a toda la población
económicamente desfavorecida y, por tal razón, la inversión de los recursos
públicos ha de centrarse en la población más necesitada, garantizando a todos los
que comparten la condición de desposeídos, igual oportunidad para obtener los
subsidios escasos. (Sentencia T-177/99, 1999)
Es decir, el tribunal entiende que la medida (encuesta SISBEN para focalizar el gasto de
salud) persigue un objetivo constitucionalmente válido. Sin embargo, su conclusión es
que no es adecuado, por cuanto no identifica a quienes debería identificar como
población pobre o necesitada de atención estatal. Específicamente advierte que la
política de focalización no puede limitarse a la protección de la población pobre, sino que
tiene la obligación constitucional de proteger a quienes por su situación mental o física,
se encuentran en situación de debilidad manifiesta (artículo 13 de la Constitución
Política).
282
Así las cosas, el tribunal encontró que el diseño de la encuesta, que no estaba en manos
de la autoridad local, implicaba una barrera de entrada al sistema de seguridad social en
salud. Por más que se repitiera la encuesta una y otra vez, el resultado sería el mismo,
pues sus variables de identificación no incluían la situación del demandante. De allí que la
decisión se apoyase en las sentencias T-505 de 1992 y SU-225 de 1998, ya referenciadas.
En el mismo año 1999, se dictó la sentencia T-307. Se trata del caso de una mujer, pobre y
madre de 5 hijos, que fue encuestada por funcionarios municipales para definir su nivel
SISBEN. Luego de 3 años ninguna autoridad había dado una respuesta oficial sobre el
resultado de la encuesta. La única información que poseía era resultado de la gestión de
un líder comunitario351. Por su parte, la administración demandada informó que no se
había establecido un procedimiento específico para tramitar las encuestas o para
informar los resultados a las personas censadas. La ausencia de respuesta implicaba, en la
práctica, la exclusión de la mujer y sus hijos de los programas de salud.
Frente a esta situación, la Corte Constitucional señaló que respecto del SISBEN se pueden
presentar dos situaciones distintas. Por una parte, que por acción u omisión de los
funcionarios encargados de administrar al SISBEN, los posibles beneficiarios no puedan
acceder o se les dificulte el acceso, y, por otra, que se presente un diseño equivocado que
contradice la equidad, debido a que no contempla las especiales condiciones de la
vulnerabilidad. El segundo caso corresponde a la situación analizada en la sentencia T-
177/99.
En su análisis, el tribunal se plantea la pregunta sobre cuál es el modelo burocrático del
Estado social de derecho. Responde que, frente a las burocracias deshumanizadoras de
los regímenes totalitarios, “el Estado social de derecho es un Estado al servicio de la
persona y de la dignidad humana, cuya existencia se justifica en la medida del
cumplimiento y efectividad de los derechos fundamentales”, de manera que “la actividad
estatal no puede fundarse en una visión pétrea y burocratizada de los asuntos públicos”
sino que la administración del Estado social de derecho, “debe contar con la suficiente
plasticidad para adaptarse a las necesidades y demandas de las sociedades diversas y
pluralistas contemporáneas” (Sentencia T-307/99, 1999). Ello implica, sigue el tribunal,
que existe un particular y especial deber de actuación a favor de la población más pobre y
vulnerable, lo cual se traduce en una carga de sensibilidad dirigida a evitar la invisibilidad
de estos grupos sociales, por lo que “la atención estatal de los colombianos pobres y
vulnerables debe adaptarse a sus especificidades”.
351
Durante el siglo XX surgieron organizaciones de vecinos dirigidas a interactuar con la administración pública en programas de desarrollo de sus comunidades. Con el tiempo, en 1958 la ley reglamentó su funcionamiento. Actualmente este tipo de organizaciones cumplen una importante función de intermediación entre el ciudadano y la administración. En muchas ocasiones, debido al componente político que involucra su actividad y el carácter clientelar de muchas administraciones locales colombianas, las juntas de acción comunal son los únicos medios para acceder a programas públicos.
283
Ello significa que el Estado debe garantizar un pleno, claro y directo acceso a la
información requerida por la población pobre y vulnerable para participar de los
programas sociales (punto que ya se había analizado al considerar la sentencia T-499 de
1995) y romper la lógica clientelista que coloca al sujeto en manos de intermediarios, con
un poder real para acceder a los engranajes de la administración352.
El principal medio para lograr esta inclusión social (que supone empoderar a la persona),
es la existencia de una regulación clara referida a la distribución de beneficios,
condiciones de acceso y de trámite y publicidad de las decisiones. En suma, la existencia
de un debido proceso, el cual no existía en relación con la implementación de la encuesta
SISBEN en la época y colocaban al ciudadano a merced de la arbitrariedad de la
administración353. Por ello el tribunal concluye:
352
De hecho la Corte Constitucional da un paso más allá, pues reclama una cultura de los derechos en lugar de la caridad; es decir, el paso de una cultura en la que las prestaciones sociales dirigidas desde el Estado se entienden como una gracia, hacia una en la que tales prestaciones se entiendan como expresión de los derechos fundamentales y constitucionales. Parte de ello supone, como se indica, romper el clientelismo y promover el diálogo (democracia participativa):
Finalmente, cabe resaltar que la construcción de una cultura estatal como la indicada constituye un paso esencial en la erradicación de prácticas "clientelistas", en las cuales individuos con poder de acceso al Estado ofician como intermediarios de personas que carecen de ese poder, con el fin de obtener la atención o los beneficios a los cuales de otro modo no accederían. Así mismo, un Estado conscientemente anclado en el servicio a los pobres permite minimizar relaciones de carácter paternalista, toda vez que auspicia un diálogo fluido e igualitario entre las autoridades públicas y los ciudadanos y adapta sus actuaciones a las necesidades reales y efectivas de la población. (Sentencia T-307/99, 1999)
353
Ya se hizo mención al hecho de que la primera versión de la encuesta SISBEN fue objeto de manipulación, con claros objetivos político-electorales.
Manipulación antes de 1997_ Camacho y Conover (2009) registraron un aumento inusual en el número de entrevistas [encuesta SISBEN] realizadas durante los periodos previos a las elecciones de alcaldes en algunos municipios. … hubo incrementos en el número de entrevistas realizadas alrededor de las elecciones de 1994 y 1997. Este aumento abrupto, argumentan las autoras, se explica en gran medida por la desinformación con respecto al funcionamiento del Sisbén durante los primeros años de su implementación. Algunas personas creían que el hecho de ser encuestadas las convertía automáticamente en potenciales beneficiarias. De ahí que la frecuencia y el número de entrevistas fueran incrementados por los entes territoriales —quienes administraban el sistema— durante los periodos de elección de alcaldes. (Sánchez, Flórez, Espinosa, Conover, & Camacho, 2010)
En la sentencia que se analiza se llega a similar conclusión:
Adicionalmente, la falta de regulación normativa del SISBEN determina que la implementación, operación y administración de este instrumento de focalización queden libradas a la más absoluta discrecionalidad de las autoridades administrativas encargadas de implementarlo, cuando no de los funcionarios de turno que atiendan las solicitudes de los interesados. Este hecho puede erigirse, sin dificultad, en causa de cooptación del mecanismo por parte de intereses económicos o electorales, ajenos a la función pública, que terminan obrando en detrimento de aquellos sectores
284
En suma, la inexistencia de normas generales que ordenen y sujeten la
implementación y organización del SISBEN en los municipios de Colombia a los
principios constitucionales de igualdad, moralidad, publicidad y eficiencia,
determina que la ciudadanía carezca de canales claros de información y de
mecanismos de participación y defensa frente a un instrumento de focalización del
gasto social que, como se vio, se encuentra directamente relacionado con la
satisfacción de las necesidades básicas de ciertos sectores de la población (v.
supra). Así, por ejemplo, no existe la posibilidad de que las personas dispongan de
medios de control social sobre la organización y funcionamiento del SISBEN. De
igual modo, el acceso a la información no se caracteriza por su simplicidad y
fluidez, toda vez que las personas deben acercarse a las oficinas del SISBEN para
conseguir la información acerca de su clasificación sin que - como ocurrió en el
caso sub-lite - exista certeza de que tal información se encuentre efectivamente
disponible. Finalmente, en caso de no compartir la calificación final o las
condiciones en que se realizó la encuesta, los ciudadanos carecen de recursos o
mecanismos de defensa que deban ser resueltos en forma obligatoria por la
Administración dentro de términos previamente fijados. (Sentencia T-307/99,
1999)
Entonces, la razón por la cual el tribunal constitucional de Colombia ordena a la autoridad
administrativa –Departamento Nacional de Planeación-, que regule el procedimiento de
selección de los beneficiarios de programas sociales a partir de la encuesta SISBEN,
responde a las graves consecuencias que la falta de regulación genera. En efecto, no
comprende la Corte Constitucional cómo se logra la realización de la justicia social y la
erradicación de la pobreza, que constituyen claros mandatos, sin un debido desarrollo
normativo de la Constitución. De ahí que tenga una concepción ampliada de la función
constitucional de ejercer la “guarda de la integridad y supremacía de la Constitución”:
La función de guarda de la integridad y supremacía de la Constitución Política que
le ha sido confiada a la Corte Constitucional (C.P., artículo 241), determina que
esta Corporación no sólo tenga competencia para restablecer las vulneraciones a
los derechos fundamentales que, por vía de la acción pública de
inconstitucionalidad y de la acción de tutela, lleguen a su conocimiento, sino,
también, para denunciar aquellas situaciones que amenacen la integridad de
derechos constitucionales, que pueden ser corregidas por el legislador o la
administración…Ya en otras ocasiones la Corte ha detectado omisiones regulativas
que amenazan la eficacia e integridad de ciertos derechos prestacionales. En estos
casos, ha exhortado a las autoridades competentes y a los sectores sociales
de la población que no los comparten y minando seriamente la legitimidad del Estado. (Sentencia T-307/99, 1999)
285
perjudicados por la falta de regulación a adoptar, de manera consensuada, los
correctivos necesarios para hacer frente a la respectiva omisión. (Sentencia T-
307/99, 1999)
3.2.3. Sumario.
A lo largo de esta sección se han abordado diversos problemas relacionados con los
principios que ha desarrollado la Corte Constitucional en cuanto a la protección del
derecho a la salud. De manera general, puede destacarse que ese tribunal ha diseñado
diversas estrategias argumentativas a fin de introducir una aproximación a este derecho
que se apoya en la necesidad de que el legislador y los entes de regulación desarrollen los
diversos aspectos requeridos para gozar de las prestaciones de salud, pero, a la vez, fijar
un criterio que permita resolver situaciones puntuales de exclusión. Este criterio, tal y
como se identificó también la primera parte, es el de dignidad humana, vinculado a una
idea de capacidad de pago, no ligada simplemente al ingreso, sino a una visión holística
de las condiciones de la persona.
En esta línea, los criterios de inclusión de prestaciones al sistema de salud deben
responder a este principio, de suerte que si falla la regulación, el juez constitucional está
autorizado para suplir la omisión.
Por su parte, cuando se cuenta con una regulación, la pregunta se traslada a la existencia
de un parámetro que permita, digamos, una protección suficiente. Dicha protección
demanda que se pueda verificar que las cargas no resulten desproporcionadas,
debiéndose establecer su impacto económico. Nuevamente, si ello falla, el juez
constitucional puede intervenir. Finalmente, frente a la distribución de ayudas, el juez
puede revisar si los criterios seleccionados conducen a la identificación de las personas en
real situación de necesidad. Al igual que en los casos anteriores, ante las fallas puede
intervenir, exigiendo su revisión.
4. Las órdenes estructurales.
Uno de los fenómenos de la jurisprudencia constitucional colombiana que merecen algún
análisis especial, es la reiterada adopción de decisiones con contenido estructural. Por
este tipo de decisiones se entienden aquellas que, más allá de sus efectos individuales
que se amplían por aplicación del precedente y del principio de igualdad, están dirigidas
286
de manera intencionada a afectar la estructura normativa dentro de un ámbito
determinado, de suerte que sus efectos se extienden a un grupo poblacional, en razón del
carácter general y abstracto de sus contenidos.
No se trata sólo de las sentencias de control abstracto que, sea por la declaratoria de
inconstitucional o por introducir condicionantes en su aplicación o interpretación, tienen
efectos erga omnes, sino de sentencias de tutela que tienen efectos similares.
En las páginas anteriores se ha hecho referencia a alguna de estas decisiones de control.
En lo que sigue se considerarán algunas que muestran aspectos significativos para el
estudio y se culminará con una referencia a algunas de las órdenes estructurales
adoptadas en la sentencia T-760 de 2008.
4.1 Igualdad
Dos de los temas más complejos de abordar a la hora de diseñar un sistema de seguridad
social en salud es la definición de los criterios de aseguramiento y su financiación. En
cuanto al primero, si bien el derecho a la salud se garantiza a toda persona (artículo 49 de
la Constitución de Colombia), es claro que el sistema de aseguramiento, aunque se dirija a
lograr dicho cubrimiento a toda persona, está basado en la familia. Esto lleva,
indudablemente, a una discusión sobre el concepto de familia, pues el sistema distingue
entre el afiliado cotizante o la cabeza de familia objeto de subsidio, y los afiliados en
calidad de beneficiarios (usualmente hijos o padres ancianos, pero también demás
miembros de la familia no cotizantes).
La ley 100 de 1993 estableció que la cobertura familiar se extendía al cónyuge o al
compañero o compañera permanente. Conforme a la ley colombiana (Leyes 54 de 1990 y
979 de 1995) la declaratoria de existencia de una unión marital de hecho requiere prueba
de convivencia de dos años y tiene como consecuencia la aplicación de una serie de reglas
sobre los efectos económicos de la unión (similares a las del matrimonio). El legislador
aplicó la misma regla para la cobertura familiar, de manera que el compañero o la
compañera permanente tenían derecho a ser afiliado como beneficiario luego de dos
años de convivencia. Esta condición fue declarada inconstitucional por la Corte
Constitucional.
En la sentencia C-521 de 2007 la Corte Constitucional conoció de una demanda contra
esta condición y encontró que se trataba de un trato discriminatorio basado en una
categoría sospechosa, consistente en el origen familiar. En efecto, el tribunal llegó a la
conclusión de que el legislador distinguió entre tres tipos de familias: aquellas nacidas del
matrimonio, las derivadas de una unión marital de hecho con convivencia mayor a dos
287
años y aquellas en que la convivencia fuese menor a dos años. Así, el único criterio para
distinguir la afiliación como beneficiario es el tipo de familia.
Dado que la Constitución reconoce354 diversas formas de familia –nacidas por vínculos
jurídicos o naturales-, se entiende que ella brinda igual protección. De allí que no sea
posible, sin razón suficiente, excluir de protección a una de sus formas. Así, considera
desproporcionado que durante el lapso (2 años) no se brinde cobertura como beneficario.
El análisis de la Corte Constitucional es bastante limitada, pues luego de recordar los
deberes de protección a la familia y el tratamiento constitucional a la igualdad, concluye
4.10. La diferencia de trato entre el cónyuge del afiliado y el compañero (a)
permanente del afiliado a quien se impone la obligación de convivir durante un
período mínimo de dos años para acceder a las mismas prestaciones, no está
justificada bajo parámetros objetivos y razonables, por cuanto se impone a éste
último la carga de permanecer durante dos años sin los beneficios propios del Plan
Obligatorio de Salud, brindándole como explicación que se trata de un lapso
efímero durante el cual podría afiliarse como trabajador independiente al régimen
contributivo o al régimen subsidiado, o acceder a los servicios en calidad de
vinculado.
Similares consideraciones podrían hacerse respecto del cónyuge a quien la norma
ampara como beneficiario a partir del matrimonio; sin embargo, la disposición,
contrariando lo dispuesto en el artículo 13 superior, ordena darle al compañero (a)
permanente un trato discriminatorio al imponerle una carga desproporcionada, en
cuanto a pesar de estar conformando una familia lo obliga a permanecer durante
dos años por fuera del ámbito de cobertura señalado en el artículo 163 de la ley
100 de 1993. (Sentencia C-521/07, 2007)
No se explica por qué resulta desproporcionado el lapso de tiempo, ni desarrolla
debidamente el por qué no se estima necesaria la medida para evitar un carrusel de
beneficiarios, esto es, inclusiones estratégicas de beneficiarios, no basados en la
existencia de una familia, sino de interés en extender ilegítimamente los beneficios del
sistema a determinada persona. Frente a ello, la respuesta es la buena fe y el deber de
denunciar al infractor. Así, se estructura una argumentación conforme a la cual la
restricción al derecho a la salud, basada en un trato diferencial, no puede tener como
base el riesgo –real o presunto- de infracción a la ley355. Más allá del tema de la buena fe,
354
Según se afirma en la sentencia, apoyado en la sentencia C-595 de 1996, la Constitución reconoce, en tanto que la familia es un fenómeno social (ver nota 321) diversas formas de creación de la familia. Se sugiere que la familia no existe en virtud del derecho, sino que lo antecede. 355
Lo cual abre una ventana a investigaciones sobre riesgo y autoría, que se ha desarrollado en materia penal, pero que tiene una clara incidencia en otros ámbitos jurídicos.
288
como límite a las restricciones, interesa destacar que la sentencia se apoya en la idea de
igual protección a todas las familias.
Este punto es decisivo para comprender la jurisprudencia colombiana en relación con las
uniones homosexuales, que se proyecta sobre el sistema de beneficiarios del sistema de
seguridad social en salud. Para abordar este asunto, primero se considerará la sentencia
C-075 de 2007, sobre uniones maritales de hecho. Conforme a las leyes 54 de 1990 y 979
de 1995, las uniones maritales de hecho se conforman entre un hombre y una mujer. Es
decir, preveía únicamente las parejas heterosexuales. Con anterioridad a la sentencia C-
075 de 2007, la Corte Constitucional había declarado ajustado a la Constitución dicho
régimen. Para ese tribunal, debía distinguirse entre el régimen patrimonial derivado de la
unión, que era objeto de regulación, y la posibilidad misma de la unión. Ni la Constitución
ni la ley, advirtió, impiden la unión homosexual. Cosa distinta es que la ley demandada
únicamente se refiriera a las parejas heterosexuales, pues ella es producto de una lucha
de la mujer, principalmente, por lograr un trato igualitario:
La debilidad de la compañera permanente, anteriormente denominada en la
legislación “concubina”, se encuentra en el origen de las disposiciones
constitucionales y legales citadas y, en consecuencia, el contexto de desprotección
identificado no era otro que el de las parejas heterosexuales. (Sentencia C-098/96,
1996)
Así, en un contexto en el cual el objetivo legislativo era solucionar la discriminación contra
la concubina, y dado que no se prohibía la relación homosexual, se “reivindica y protege
un grupo anteriormente discriminado, pero no crea un privilegio que resulte
constitucionalmente censurable” (Idem.).
La solución no fue bien recibida por diversos grupos, como podría esperarse, pues más
allá de los argumentos expuestos, lo real es que las parejas homosexuales quedaban
desprotegidas, pues sus uniones no generaban efectos jurídicos. Quizás advirtiendo esta
posibilidad, la Corte Constitucional señaló que
…sin pretender santificar o perpetuar las injusticias existentes, no parece
razonable que se supedite la solución de los problemas que enfrenta una clase o
grupo de personas, a que simultáneamente se resuelvan los de otros grupos o se
extienda de manera automática la misma medida a aquellas personas que si bien
no están cobijadas por la norma legal soportan una injusticia de un género más o
menos afín. Si así debiera forzosamente proceder el Legislador, las soluciones
serían más costosas y políticamente más discutibles, y en últimas sufrirían más
todos los desvalidos y grupos débiles que verían alejadas las posibilidades reales
de progreso y reivindicación de sus derechos. (Sentencia C-098/96, 1996)
289
Es decir, reconoce que en el momento histórico no podía el legislador –en tanto que ente
político- adoptar otra decisión, aunque lo deseable fuese lo contrario. Ello sugiere que en
determinadas circunstancias, aún los derechos no prestacionales, se sujetan a criterios de
progresividad356.
Entre la sentencia C-098 de 1996 y la C-075 de 2007, no sólo pasó una década de grandes
transformaciones en la sociedad colombiana, acompañado de una mayor visibilidad sobre
la discriminación de la que eran (y siguen siendo) las personas homosexuales, sino que la
Corte Constitucional adoptó criterios para autorizar cambios de jurisprudencia357, lo que
permitió que en la segunda sentencia se volviese sobre la Ley 54 de 1990. Además,
entendió que la sentencia C-098/96, al indicar que “la omisión del Legislador que le
endilga el demandante, podría ser objeto de un más detenido y riguroso examen de
constitucionalidad… si de la aplicación de la ley pudiera esperarse un impacto negativo en
su contra [las parejas homosexuales]”, estaba abriendo la posibilidad para un nuevo
estudio358. En la sentencia el tribunal sostiene que se ha dado un cambio de perspectiva
sobre las parejas homosexuales y que pese a las decisiones del propio tribunal dirigidos a
promover una real igualdad, no se ha logrado, perviviendo la discriminación.
La sentencia parte de establecer que el efecto de la las leyes 54 de 1990 y 979 de 1995, es
la de colocar a la pareja homosexual en una situación de ausencia de protección. Se
pregunta si existe para el Estado un deber de protección y si ello se traduce en un deber
de regulación. Para ello se apoya en la sentencia C-507 de 2004, en la que se reconoce la
existencia de derechos de protección, los cuales “garantizan a las personas que el Estado
adopte medidas de carácter fáctico y medidas de carácter normativo para protegerlos”359
356
Podría irse más allá. Cabría plantearse que la igualdad, en tanto que principio (por oposición a regla), se sujeta a lo fácticamente posible. Este fácticamente implicaría, bajo ciertas hipótesis, lo políticamente posible. Este problema no se aborda plenamente en este estudio, pero resulta interesante, pues apoyaría la idea de que los derechos, en últimas, son conquistas y que es necesario generar condiciones bajo las cuales los derechos pueden ser una realidad, más allá de su consagración positiva. Alguna consideración se hará cuando se aborde el tema de la planeación. 357
En sentencia C-228 de 2002, se fijaron pautas para autorizar cambios de jurisprudencia dentro de la Corte Constitucional de Colombia. Entre ellas se encuentra la de “un cambio en la concepción del referente normativo debido, no a la mutación de la opinión de los jueces competentes, sino a la evolución en las corrientes de pensamiento sobre materias relevantes para analizar el problema jurídico planteado” (Sentencia C-228/02, 2002). 358
En repetidas sentencias la Corte Constitucional de Colombia ha señalado que es a ella a quien le corresponde fijar los alcances de sus decisiones. De ahí que, en numerosos casos, bajo el argumento de que se trata de una cosa juzgada relativa, haya estudiado demandas de inconstitucionalidad frente a leyes objeto de sentencias previas. En el fondo, se trata de un reconocimiento de que el juez, no siempre, se ocupa de todas las razones posibles, abriendo una puerta para mantener el diálogo, máxime, si se tiene en cuenta la naturaleza de acción pública de la acción de inconstitucionalidad. 359
En esa oportunidad la Corte Constitucional estudió la constitucionalidad de la regla del código civil colombiano que establecía la nulidad del matrimonio celebrado entre varón menor de catorce años y mujer menor de doce. El tribunal llegó a la conclusión de que la medida resultaba discriminatoria, pues no brindaba igual protección a los derechos de las mujeres, dado que el matrimonio precoz (y el embarazo
290
(Sentencia C-507/04, 2004). Esta protección debe ser definida por el legislador,
limitándose el juez constitucional a determinar
(i) si el legislador no ha respetado los mínimos de protección constitucionalmente
ordenados, (ii) si la desprotección de un grupo excede los márgenes
constitucionalmente admisibles, o (iii) si la menor protección relativa de un grupo
obedecen a una discriminación, lo cual estaría constitucionalmente prohibido
(Sentencia C-507/04, 2004)
Volviendo a la sentencia C-075/07, en ella se indica que respecto de las parejas
homosexuales, la ausencia de una regulación sobre los efectos patrimoniales de su unión,
implica una ausencia de protección, lesiva de la dignidad humana. Por una parte, afecta la
autonomía, pues “su decisión de conformar un proyecto de vida en común produzca
efectos jurídico patrimoniales, lo cual significa que, dado un régimen imperativo del
derecho civil, quedan en una situación de desprotección que no están en capacidad de
afrontar” (Sentencia C-075/07, 2007), en la medida en que dicha ausencia fuerza a las
parejas a someterse a un régimen –el ordinario civil- que no consulta la realidad de la
pareja y tiene efectos perniciosos a la hora de su ruptura. No pueden “autorregular las
consecuencias patrimoniales de su decisión de vivir como pareja y deja en un limbo
jurídico la dimensión patrimonial de esa decisión” (Idem.), con lo cual se advierte un
déficit de protección.
Por otro lado, dicho déficit de protección se proyecta en la dimensión material, pues la
ausencia de regulación puede implicar la pérdida del patrimonio construido durante la
convivencia, restringiéndose las opciones vitales de estas personas. Así, su realidad es
“invisible para el ordenamiento jurídico” (Idem.). La solución, entonces, fue la de
extender el régimen jurídico de las parejas de hecho, a las homosexuales.
En la sentencia C-811 de 2007 se analizó la situación derivada del hecho de que la
regulación sobre cobertura familiar en salud no hace referencia expresa a las parejas
homosexuales. Al margen de las razones por las cuales la Corte Constitucional considera
que no existe cosa juzgada o inepta demanda360, el tribunal retoma los argumentos de la
precoz) tenían efectos igualmente graves (muchas veces más para la mujer) en el desarrollo de la persona. De allí que concluyera que se desconocían los mínimos de protección y de igual protección. 360
La jurisprudencia constitucional colombiana exige de las demandas de inconstitucionalidad algunos requisitos, entre ellos que se demanda un contenido normativo preciso o, si se trata de una omisión, que efectivamente del contenido normativo demandado se derive la situación de omisión. En el caso de la cobertura familiar, el tribunal, aunque afirma que de la expresión familia se derivaría que las parejas homosexuales no están cubiertas, no es contundente en sostener que las parejas homosexuales no son familia. De hecho, se admite el estudio debido a que la ley hace referencia a la afiliación del compañero o la compañera permanente, lo que “indicaría” que se trata de una exclusión de parejas homosexuales. El esfuerzo de la Corte Constitucional por ser poco claro (no de otra manera se podría explicar el déficit de rigor argumentativo) se podría explicar por el interés de evitar entrar en la definición de familia, que la
291
sentencia C-075/07, para señalar que la no inclusión de las parejas homosexuales dentro
del ámbito de protección (cobertura) implica un déficit de protección, inconstitucional.
En conclusión, desde la perspectiva de la protección de los derechos constitucionales, la ausencia de una posibilidad real de que un individuo homosexual se vincule como beneficiario de otro al sistema general del régimen contributivo configura un déficit de protección del sistema de salud que afecta sus derechos fundamentales por razón de la discriminación que dicha exclusión opera respecto de la condición sexual del mismo, exteriorizada en su voluntad de formar una pareja. (Sentencia C-811/07, 2007)
Este argumento, del déficit de protección, está ligado al principio de desarrollo progresivo
de los derechos. El juez constitucional sostiene que incluir a las parejas homosexuales
dentro de la cobertura de la seguridad social en salud, es una “tendencia del desarrollo
progresivo”. Con todo, no desarrolla el punto más allá. ¿Qué significa esta referencia al
principio de progresividad? Prima facie, podría entenderse que la Corte Constitucional
quiere destacar que la ampliación no es un capricho, sino que existe un deber –derivado
de la progresividad- de dicha ampliación. Sin embargo, es posible otra consideración.
Tanto esta sentencia, como la C-075/07 en la que se apoya, sugieren que el déficit de
protección se evidencia en el momento histórico de la decisión. Es decir, antes era una
sospecha y al decidir, una realidad. Así, la C-811/07 cita a la C-075/07 en cuanto en ésta
se indica que “hoy por hoy puede advertirse que la parejas homosexuales presentan
requerimientos análogos de protección”. ¿Significa esto que antes no tenían dichos
requerimientos? o ¿Es la evolución o el paso del tiempo el que los torna exigibles?
Estas preguntas están directamente relacionadas con el concepto mismo de
progresividad, pues supone aceptar que en el momento inicial existen condiciones de
desprotección y de imposibilidad (o de posibilidad limitada) de goce de ciertos derechos
que en algún momento deben ser superados. Es decir, no cabe un análisis cumple/no
cumple, sino si el estado de cosas es posible/no es posible de superar. Sea lo que fuere,
por el momento interesa destacar que las decisiones que se han descrito, tuvieron el
efecto de ampliar, al incorporar a personas excluidas, la cobertura de aseguramiento.
El mandato de progresividad, vinculado a la igualdad, opera también en un sentido
contrario; es decir, con la prohibición de retroceso. En sentencia C-1165 de 2000 la Corte
Constitucional estudió una demanda de inconstitucionalidad contra una ley que, dentro
llevaría a confrontar los sectores contrarios a la existencia de familias homosexuales, como la Iglesia Católica, con mucho poder en el Colombia. Así, dada la imposibilidad de lograr un acuerdo sobre ese punto, pasa a considerar el siguiente: ¿se puede excluir a la pareja homosexual de ser beneficiaria de la seguridad social en salud?
292
de un plan de racionalización del gasto público, dispuso una reducción de los recursos
para el régimen subsidiado. En su análisis, ese tribunal partió de advertir que los
contenidos prestacionales de los derechos no son inmediatamente exigibles, pero que de
las disposiciones constitucionales e internacionales se desprende un deber de desarrollo
progresivo, “lo que significa el compromiso permanente de toda la actividad estatal para
adoptar políticas, presupuesto y decisiones que… se encaminen a alcanzar las
finalidades” del Estado social (Sentencia C-1165/00, 2000). Frente a una reducción del
alcance de tales políticas y presupuestos, en materia de seguridad social de la salud, el
Estado tiene la carga de demostrar que la cobertura ya hubiese cobijado a la totalidad de
la población o que la disminución de recursos se deba a una reducción de personas
afiliadas al régimen subsidiado. Es decir, no sólo existe una prohibición de reducción del
nivel alcanzado -esto es, una prohibición de desmejora-, sino que existe un deber de
justificar cualquier reducción en que la medida protectora no es necesaria o que no lo es
en la misma medida.
4.2 Órdenes estructurales en la sentencia T-760 de 2008.
Una de las principales dificultades con la protección de los derechos prestacionales,
particularmente cuando se trata de omisiones, es el hecho de que en muchas ocasiones la
causa de la violación de los derechos se traduce en violaciones de los derechos de
personas que no han demandado protección judicial, lo que lleva a dos problemas
distintos. Uno, de igualdad, pues quien no ha demandado queda excluido de una solución
que le debería ser extensible y, dos, puede generar una avalancha de demandas de
protección que tendrían un impacto negativo sobre el funcionamiento de la
administración de justicia.
Para enfrentar tales situaciones la Corte Constitucional de Colombia ha apuntado a
diversas soluciones. En algunos casos ha optado por acumular procesos361, a fin de
otorgar una solución igualitaria a todos los demandantes. En otros, ha acudido a la figura
del estado de cosas inconstitucional. En la sentencia T-760 de 2008, aunque se habían
acumulado varios procesos, ellos no eran más que gotas de agua dentro del mar de
demandas. La solución del tribunal estudiado fue más allá y ordenó la adopción de
cambios normativos. A fin de comprender la singularidad de la sentencia en cuestión, se
hará una pequeña referencia a la figura del estado de cosas inconstitucional, que ya tenía
algún recorrido en la jurisprudencia constitucional colombiana.
361
Es decir, reunir varios procesos con problemáticas similares y decidirlas en una única sentencia.
293
4.2.1 Estado de cosas inconstitucional
La primera vez que la Corte Constitucional de Colombia utilizó dicha figura fue con
ocasión de dos demandas de tutela interpuestas por un grupo de docentes a quienes los
municipios para los que laboraban, no los habían afiliado a la seguridad social. El gobierno
colombiano envió información detallada a la Corte Constitucional para explicar la
situación y se descubrió que el 88.62% de los municipios del país no habían cumplido con
la obligación de afiliar a los docentes financiados con recursos propios362, lo que
significaba que una decisión favorable llevaría a que miles de docentes presentaran
demandas de tutela por los mismos hechos. También se encontró que, en la mayoría de
los casos, la omisión en el cumplimiento de las obligaciones de los entes municipales se
debía a fallas administrativas y procedimentales. En otros, por falta de presupuesto.
Ante dicho panorama, la Corte Constitucional colombiana declaró que había un estado de
cosas inconstitucional, que le abría la posibilidad de dictar órdenes que abarcaran la
situación de quienes no habían demandado y lo justificó con el principio de colaboración
armónica, que, en su entender, le permitía, a la manera de una denuncia penal, informar
sobre una estructural violación de derechos fundamentales. Además, que con ello podía
proteger los recursos de la justicia y garantizar un uso eficiente de los mismos (Sentencia
SU-557/97, 1997). En dicha oportunidad, la decisión se limitó a informar del problema a
las diversas autoridades nacionales involucradas en su solución.
Cosa distinta ocurrió en la sentencia T-153 de 1998. En dicho caso la Corte Constitucional
consideró la demanda de tutela interpuesta por un grupo de personas internadas en los
centros de reclusión Modelo de Bogotá y Bellavista de Medellín. Ese tribunal adelantó
una intensa actividad probatoria, dirigida a establecer las condiciones de reclusión de las
personas en dichos centros. De las visitas y de la información recopilada se evidenció una
gravísima situación de las condiciones de reclusión de la población penitenciaria, derivada
del grave y severo hacinamiento y de la mora del Estado en desarrollar los planes363 de
construcción de nuevos penales o de adecuar los existentes, así como de un uso poco
362
Debido a los cambios normativos sobre las cargas y fuentes de financiación de los docentes, para la época cerca del 95% de los docentes se financiaban con recursos de la nación, mientras que el 5% se cubría con recursos municipales o departamentales. El problema se originaba en ese 5% de docentes, alrededor de 10.500, para 1995. 363
En 1989 se había adoptado un plan de desarrollo y rehabilitación del sistema penitenciario. Dicho plan partió de un censo de las instalaciones, encontrándose que muchas de ellas fueron construidas en 1721 o antes, y no se habían adecuado a los tiempos modernos. Las construcciones del siglo XIX tampoco se habían adecuado y las nuevas, presentaban signos de deterioro. En 1997 se presentó un nuevo informe, poco halagüeño, dado que únicamente el 15% aproximadamente de los centros se habían construido en los veinte años anteriores, concentrándose la actividad constructiva en pabellones de alta seguridad, para unos cuantos reclusos de alta peligrosidad. Debe tenerse presente que la construcción de tales pabellones se justificó dentro del marco de la lucha contra los grandes carteles de la droga que, dado su altísimo poder corruptor, demandaban medidas excepcionales, siguiendo el ejemplo italiano de lucha contra la mafia.
294
racional de los escasos recursos asignados para estas actividades364. Para el tribunal, tales
condiciones implicaban, no sólo un gravísimo atentado contra la dignidad humana365, sino
la violación de otros derechos fundamentales, ligados a la función resocializadora de la
pena, a la separación entre sindicados y condenados, a la ubicación de condenados de la
fuerza pública en lugares especiales, el derecho a la vida, a la salud, la integridad física,
etcétera.
En esta ocasión, la Corte Constitucional dictó varias órdenes dirigidas a diversas
autoridades que tenían relación con la temática, así como a órganos de control. El
INPEC366, el Ministerio de Justicia y el Departamento Nacional de Planeación recibieron la
orden de “elaborar, en un término de tres meses a partir de la notificación de esta
sentencia, un plan de construcción y refacción carcelaria tendente a garantizar a los
reclusos condiciones de vida dignas en los penales”, y fijó un término para su
construcción. Así mismo dispuso que el Gobierno Nacional de Colombia realizara “las
diligencias necesarias para que en el presupuesto de la actual vigencia fiscal y de las
sucesivas se incluyan las partidas requeridas” y que se incluyera el plan dentro del Plan
Nacional de Desarrollo e Inversiones367. También dictó ordenes puntuales sobre
separación de sindicados368 y condenados, sobre envío de militares y policías condenados
364
Se menciona, por ejemplo, la remodelación del “anexo psiquiátrico” de un centro de reclusión, cuando la ley ya había dispuesto el traslado de las personas recluidas en ese tipo de lugares a centros siquiátricos. 365
A manera de ejemplo, en la visita a la Cárcel de Bellavista en Medellín, se hizo el siguiente informe (que se toma parcialmente)
A las 8:30 p.m. se inició un nuevo recorrido por la cárcel. En primer lugar se visitó el patio 8, en el cual se constató que algunas celdas eran habitadas por 20, 25, 30 y hasta 35 personas, a pesar de que habían sido construidas para cuatro o seis personas. Dentro de las celdas, los internos han construido espacios independientes, que cuentan con el área justa para una cama o colchoneta. Se pudo observar que había cuartos en los que dormían en una misma cama cuatro personas. Además dormían personas sobre el piso de las celdas. También se observó que los internos construyen en la parte superior de la celda espacios mínimos para la colchoneta, donde solo cabe la persona acostada. En los corredores de cada pasillo había un promedio de 40 a 50 personas durmiendo en el piso. La anchura de los corredores es de aproximadamente 1 metro. A lo largo del corredor se acomodan los internos, en grupos de a tres. Para llegar al baño, ubicado al final del pasillo, varios internos tuvieron que levantarse, ya que era imposible caminar sin pisarlos. En el patio 2 se constató que algunas personas dormían en los baños, en la parte superior de éstos, cerca al techo, donde adaptaron espacios mínimos suficientes para acostarse. Estos espacios no tienen ningún tipo de protección. Los internos duermen a dos metros de altura del piso. Se observó que dormían seis o siete en el baño, y que en el zarzo donde se guardan los “cambuches” dormían cuatro o cinco. En este patio también había personas durmiendo en los corredores. (Sentencia T-153/98, 1998)
366
Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario. Encargado de gestionar las cárceles y centros penitenciarios del país (salvo los centros locales) y de la vigilancia carcelaria. 367
Conforme a la Constitución colombiana, cada cuatro años debe adoptarse un plan de desarrollo e inversiones, en el cual se contemplen los planes y gastos de inversión a realizarse durante el período. Ninguna obra puede adelantarse si no está contemplado en el plan. 368
Es decir, personas privadas de la libertad a la espera de juicio penal.
295
a cárceles especiales, y respecto aumento del pie de fuerza del personal penitenciario.
Exigió investigaciones sobre el incumplimiento de funciones de los jueces de ejecución de
penas369 y el cumplimiento de los departamentos y municipios de contar con sus propios
centros penitenciarios.
De esta decisión resulta interesante destacar que la Corte Constitucional no ordena una
obra en particular. Es decir, no decide el reconocimiento de una prestación específica a
favor de los demandantes, sino que exige al Estado colombiano que diseñe un plan para
enfrentar la situación que identificó como violatoria de los derechos fundamentales. No
establece los contenidos puntuales de las medidas a adoptar, sino un resultado final: que
en las cárceles se garanticen condiciones de vida dignas a los reclusos.
El debate central en la sentencia, dado que estaba plenamente demostrada la violación
de los derechos fundamentales de los reclusos, se centró en cómo justificar la
intervención judicial ante esta situación. En efecto, no existe un despliegue justificativo
para las órdenes, lo cual no significa que no resulten de interés analítico. Por ejemplo, en
relación con la construcción de nuevos centros de reclusión y la refacción de los
existentes, se indica:
56. Los reclusos deben ser alojados en condiciones dignas. Como se sabe, la
capacidad actual de los centros carcelarios no lo permite. Por lo tanto, es
imperiosa la construcción de nuevos establecimientos. Al mismo tiempo, los
penales existentes deben ser refaccionados, para que puedan cumplir con los
requisitos mínimos para ofrecer una vida digna a los reclusos. (Sentencia T-153/98,
1998)
Un análisis de esta argumentación permite observar varios fenómenos. En primer lugar,
que en términos deductivos, se trata de una inferencia incompleta, lo que sugiere la
existencia de un entimema370 y, por decirlo bajo esta línea de pensamiento, habría un
369
Encargados de verificar el cumplimiento de las penas impuestas y otorgar beneficios penitenciarios, como rebajas de penas, libertad condicional, etcétera. 370
Se hace referencia al entimema en el sentido de la tradición, como un silogismo trunco. Por ejemplo, el profesor Andrés Páez señala, al referirse al entimema, que éste es “un argumento en el cual una o más de sus partes no se hace explícita” (Páez, 2010, pág. 24). Según esa tradición, el entimema tiene un valor retórico, en la medida en que, siguiendo a Aristóteles, “los [discursos] basados en entimemas generan los mayores aplausos” (Retórica, 1356b), citado por el profesor Páez (Páez, 2010, pág. 25). Frente a esta tradición son diversas las observaciones posibles. De una parte, se encuentra aquella de Luis Vega Reñón, quien formula tres críticas a esta visión tradicional: En primer lugar, la trivialidad, derivado del hecho de que el silogismo trunco puede completarse “mediante el añadido de las proposiciones suficientes para derivar la conclusión” y por el hecho de que termina por invisibilizar el argumento (entendido como el conjunto de argumentaciones) en particular al ocultar las relaciones entre lo tácito y lo explícito. La segunda, es la reducción a la perspectiva lógica, que subyace a la solución de los silogismos truncados. Finalmente, hace desaparecer el elemento pragmático. El punto de vista lógico “se corresponde… [con] un tratamiento reductivo del entimema como argumento-producto o como argumento textual” (Vega Reñón, 2004, pág. 298).
296
déficit argumentativo. Con todo, en segundo lugar, si se examina desde un punto de vista
más cercano a la tradición de Aristóteles371 , es posible entender que el argumento de la
Corte se apoya en un tópico y en la idea de lo plausible.
Así, el paso de la primera afirmación {Los reclusos deben ser alojados en condiciones
dignas} a la siguiente {Como se sabe, la capacidad actual de los centros carcelarios no lo
permite} está marcado por una idea de lo plausible: es plausible sostener, dada la
información presentada antes, que los centros carcelarios no garantizan condiciones
dignas de vida. Así, es plausible sostener (premisa implícita) que no se cumple el deber
identificado en la primera afirmación. Quien haya leído toda la sentencia, al llegar a este
momento argumentativo, habrá llegado a la conclusión de que efectivamente, con base
en la información presentada, no se garantiza la vida digna de los reclusos. No es
necesario, en ese momento, insistir en ello. Podría leerse como “ya le conté lo que
ocurre, y estamos de acuerdo en que las condiciones de reclusión son indignas”372.
El segundo paso, de {Como se sabe, la capacidad actual de los centros carcelarios no lo
permite} a {Por lo tanto, es imperiosa la construcción de nuevos establecimientos},
también merece comentarios. Del hecho de que los centros carcelarios no permitan la
vida en condiciones dignas, no se sigue necesariamente el que deban construirse nuevos
establecimientos. Frente al problema podrían darse distintas soluciones, una de las cuales
es la construcción de centros carcelarios. Otra, por ejemplo, liberar a todos los presos
hasta tanto no existan condiciones dignas de reclusión. Se trata, nuevamente, de lo
plausible. Por un lado, no resultaría plausible la liberación de presos, pues se sacrifica la
pretensión de justicia373 que acompaña una privación de la libertad, aunque se podría
alegar que es lo más “decente”. Por otro, dado lo anterior, es plausible que se ordene
Por otra parte, siguiendo más de cerca al propio Aristóteles, la visión tradicional olvida que el entimema es un silogismo, como lo señala Aristóteles en muchos lugares y de manera explícita en Retórica 1356b5. Quintín Racionero identifica el origen de la tradición, iniciada por Quintiliano, en el hecho de que en Retórica 1357a Aristóteles indica que el entimema es un silogismo en muchas ocasiones “a partir de pocas premisas, incluso menos de las que consta el silogismo de la primera figura”, refiriéndose a la longitud de los razonamientos. Según Racionero, existe una importante evidencia de que Aristóteles entendía que el entimema tenía igual estructura formal que el silogismo dialéctico. (Aristóteles, 1990, pág. 184. Cita 54.) 371
En el que el entimema se entiende como un silogismo y, siguiendo a Racionero, estructurado en torno a “los argumentos probables que además implican persuasión”, como es propio de la retórica, por oposición a los silogismos dialécticos que se estructura sólo sobre la probabilidad (Aristóteles, 1990, pág. 169. Cita No. 18.). 372
La argumentación de la Corte Constitucional colombiana muestra la forma del razonamiento retórico. El elemento faltante en la cita trascrita aparece en otro lugar de la sentencia. La longitud de la sentencia y la fuerza de la evidencia, tornan “inoportuno” volver a mencionar y detallar la manera en que en las cárceles visitadas por ese juez, se viola la dignidad humana. Así, más que un silogismo trunco, ocurre que la imagen de la violación de la dignidad está presente (en tanto que fácticamente demostrado), restando la valoración de sus consecuencias. 373
No en el sentido de pretensión de corrección que propone Alexy, sino en el sentido de que se estima que la privación de la libertad es merecida y justa, como consecuencia de la imposición de la condena. Claro, esta idea es discutible.
297
construir. Pero, ¿por qué ordenar construir? En el fondo, podría, en términos retóricos,
sostener que se trata de un recurso al tópico “si algo no funciona, hay que repararlo”.374
Ahora bien, más adelante, en la misma sentencia, se presentan algunos argumentos para
justificar este punto. Siguiendo el modelo de representación de las sentencias propuesto
por Manuel Atienza (Atienza, Curso de Argumentación Jurídica, 2013) (Atienza & Lozada
Prado, Cómo analizar una argumentación jurídica, 2009), el aparte que se describe está
dirigido a sustentar el paso de la afirmación la sobrepoblación carcelaria es violatoria de
la dignidad humana a la necesidad de construir nuevos centros penitenciarios. Tras ello
estaría la pregunta sobre ¿cómo se justifica la obligación del Estado de construir nuevos
centros penitenciarios?
Como se puede apreciar en el esquema que sigue, la Corte Constitucional se apoya en
tres argumentos: la existencia de un deber (incumplido) de garantizar vida digna; el gasto
es necesario para garantizar la “vigencia” de los derechos fundamentales dentro de los
penales; y, el sacrificio (en términos de reducción de inversión pública en otras áreas) no
es desproporcionado. Ahora bien, frente a la primera y tercera razón, es posible
comprender rápidamente su fundamentación. El primero, supone la existencia de
deberes correlativos entre Estado y privado de la libertad: si te doy mi libertad, tú me
cuidas. En términos de restricciones a la libertad podría leerse en el sentido de que el
Estado únicamente tiene permitido limitar la libertad personal (y restringir, por razones
de orden público interno del penal, otros derechos), mas no limitar la “calidad de vida”.
Se trataría de una pena impuesta sin fundamento normativo. El tercero, por su parte, se
basa en un juicio de ponderación, donde ante la alta afectación de los derechos de los
reclusos, no es irrazonable una limitada afectación del derecho de los asociados a que el
Estado realice inversiones para garantizar la igualdad y la justicia material. Por decirlo de
alguna manera, dado que ellos están en peor situación, no es irrazonable ayudarles a
costa de un pequeño sacrificio de todos. Así, se entiende la referencia a la solidaridad.
Más complejo es el segundo argumento. Como se puede apreciar, de la afirmación del
carácter imperioso del gasto se pasa a que no puede ser objeto de transacciones. El
apoyo de la primera afirmación es el deber de garantizar la dignidad humana (ya presente
en el primer argumento).
374
Desde otro punto de vista, sobre el que se volverá más adelante, la inferencia que realiza el juez analizado, es expresión de la distinción entre normas condicionales y normas de fin. Éstas establecen un fin que debe ser logrado, sin indicar el medio, por lo que existe una apertura hacia las distintas opciones o cursos de acción. En otras palabras, hay discrecionalidad.
Esquema 16 Estructura parcial (1) T-153/98¿Es justificable
la orden de construcción de nuevos centros penitenciarios?
Como contrapartida al derecho del Estado de suspender algunos
derechos, está el deber de garantizar condiciones de vida
digna a los reclusos
Los internos están en una situación de
especial sujeción
Hay un deber del recluso de
aceptar la limitación de los
derechos
Hay deberes especiales del
Estado, dirigidos a la vida digna y
posibilidades de resocialización
(implícita) Esta obligación no se
ha cumplido
La asignación de recursos para
los centro penitenciarios ha sido escasa
Es imperioso destinar recursos para que dentro de los centros penitenciarios los
derechos fundamentales “tengan vigencia”
Existe obligación estatal de garantizar vida digna dentro de
los centros penitenciarios
El gasto público en centros
penitenciarios tiene un carácter aún más
perentorio que el gasto social
Este gasto está relacionado con
el debido proceso y la
tutela judicial efectiva
El gasto público en prisiones no puede ser objeto de
transacciones
El gasto público en centros
penitenciarios implica
reducción del gasto público en
otras áreas
El sacrificio no es desproporcionado
Dado el carácter temporal (larga duración) de la
violación
Es una carga exigible en virtud de la solidaridad
Se justifica la orden de construcción de nuevos centros penitenciarios
299
El apoyo para el paso de una premisa a la otra es el carácter prioritario del gasto social y
el vínculo entre el gasto penitenciario y el debido proceso y la tutela judicial efectiva.
Nuevamente es claro que la Corte Constitucional se apoya en argumentos que no
aparecen en el momento argumentativo que se describe o que son implícitos.
En cuanto a éstos, es implícito el argumento de que el gasto penitenciario constituye una
forma de gasto social. También lo es el que dicho gasto deba ceder su posición
privilegiada (en tanto que prioritario) ante el gasto penitenciario (calificado de
imperioso). Aquél argumento no ofrece dificultades, pues la Constitución lo establece. No
así con el segundo. Es posible que se justifique mediante el primer argumento. Es decir,
dado que existe un deber del Estado frente a la persona en estado de especial sujeción,
su protección es imperiosa. Así cabría distinguir entre la obligación de proteger a los
reclusos y la de los demás ciudadanos. Frente a los primeros existe una obligación fuerte
–que estaría expresado en forma de regla (es obligatorio cuidar)-, mientras que frente a
los segundos existe una obligación débil –expresada en forma de principio (es obligatorio
procurar cuidar)-375.
En cuanto al punto central, éste gira en torno al concepto de estado de cosas
inconstitucionales y la manera de justificar la intervención del juez constitucional para
enfrentarlo. Esto se logra con dos argumentos distintos. Por un lado, que el juez
constitucional está llamado a “asumir la vocería de las minorías olvidadas”, es decir,
asumir la protección de los derechos fundamentales de tales personas. Por el otro, si la
violación de los derechos de estos grupos es masiva, es necesaria una forma particular de
intervención judicial.
El primer argumento se sustenta en dos elementos: la existencia de una minoría olvidada
y el deber de la Corte Constitucional (o del juez constitucional en general) de asumir su
vocería376. El esquema de la argumentación (a riesgo de perder elementos pragmáticos)
se aprecia en el siguiente esquema.
375
Se podría hacer equivalente esta gradación a la distinción entre reglas y principios. El deber fuerte expresa una regla, mientras que el débil, un principio. 376
Por utilizar un lenguaje “de moda”, la existencia de minorías olvidadas sería una suerte de “falla de la democracia”. Al igual que ocurre con el mercado, es necesario entrar a corregir las fallas de la democracia, ambos por vía normativa. En el caso de la democracia, por vía de eficacia de los derechos constitucionales. Así, se podría decir “democracia hasta donde sea posible y derechos constitucionales hasta donde sea necesario”. No obstante, podría indagarse si no existen elementos que permitan inferir que en determinados asuntos la relación se invierte, de suerte que hay “derechos constitucionales hasta donde sea posible y democracia hasta donde sea necesario”. Es probable que en relación con el mínimo vital y la dignidad humana, tal sea el caso. Ello permitiría comprender, más que a partir de conceptos como el de núcleo esencial de los derechos, la existencia de ámbitos en los cuales se observa una fuerte restricción al principio democrático, a favor de la plena aplicación de los derechos y, aquellos en que dicho principio goza de especial robustez. La identificación de ambos ámbitos, más allá de lo antes anotado, excede el objeto de esta investigación. De manera intuitiva y, claramente, sin ningún soporte empírico, podría plantearse como
300
¿Debe el juez constitucional asumir la vocería la vocería de las minorías
olvidadas (reclusos)?
¿Existe el deber de asumir esta
vocería?
¿Existe una minoría
olvidada frente a la población
reclusa?
Si existe
La racionalidad constitucional se basa en que los derechos
son límites a las mayorías, para
proteger los derechos de las
minorías (1)
Si existe
Los reclusos son marginados
Están físicamente
separados del resto de la sociedad
No son un grupo de
presión, cuya voz sea
escuchada
Sus dolencias y necesidades no son tomadas en
cuenta
Sus necesidades no hacen parte
de la agenda pública
A pesar de conocer su situación, el Estado no es
diligente
Hay constantes denuncias de la
situación
El fenómeno es recurrente
El Estado actúa reactivamente,
cuando la situación es
explosiva
Situación resultado de la
lógica de las mayorías (2)
El juez constitucional debe asumir la vocería de los derechos de los reclusos
Esquema 17 Estructura parcial (2) de T-153/98
De esta estructura existen algunos elementos a considerar. Por una parte, en lo que a la
situación fáctica respecta (es decir, la existencia de una minoría olvidada), resulta
interesante constatar que el juez constitucional se apoya en que (i) la situación de los
centros de reclusión no es algo nuevo, sino que se repite una y otra vez, y que es
continuamente denunciada, sin que (ii) el Estado actúe. La Corte Constitucional se refiere
a una actitud reactiva. En la sentencia se señala que
Del análisis histórico surge la conclusión de que la actitud del Estado ante estas
situaciones es siempre reactiva, es decir que solamente ha actuado en este campo
cuando se encuentra en presencia de circunstancias explosivas, como la actual. En
esas circunstancias ha recurrido tanto a la despenalización o la rebaja de penas,
como a la construcción apurada de centros de reclusión. (Sentencia T-153/98,
1998)
plausible la tesis de que el grado de satisfacción de los derechos (es decir, el grado de eficacia de los derechos fundamentales –por ejemplo, según el índice de calidad de vida de las Naciones Unidas-) guarda una relación directa con el peso que el principio democrático tiene en una determinada sociedad. De ser cierto ello, sería plausible afirmar que la satisfacción de derechos es condición para la consolidación de la democracia.
301
Nótese cómo el argumento –actitud reactiva-, se refuerza con la mención a decisiones
sobre las penas impuestas y la “construcción apresurada de centros de reclusión”. Con
ello se da peso a la idea de que la problemática carcelaria no es parte de la agenda
pública. Ella, sería una premisa tácita, supone la existencia de un plan; esto es, de una
decisión que anticipe los problemas.
Ahora bien, el marginamiento de esta problemática, que se traduce en ausencia de
representación política de los reclusos, se considera como consecuencia de la “lógica de
las mayorías”.
Ello quiere decir que la Corte Constitucional entiende que la democracia puede tener
efectos negativos, como la exclusión de determinados grupos377. Esto es significativo,
pues no parte de una concepción ideal de la democracia –democracia como gobierno de
todos/democracia debe ser entendido como gobierno de todos-, sino de una concepción
más cercana a las ciencias sociales. Así, el elemento democracia, clave en la definición de
competencias constitucionales378, se evalúa, no como un elemento normativo –que
excluiría un debate sobre su existencia real379-, sino en función a cómo opera
realmente380.
Ahora bien, téngase presente que tal evaluación no se realiza, al menos en esta decisión,
con el objetivo de desconocer la legitimidad (validez prima facie) de las decisiones
adoptadas democráticamente. Se cuestiona, al debatir el funcionamiento de la
democracia, el que algunos grupos no reciban suficiente atención. Ello significa que el
asunto se ubica en un debate sobre la igualdad: ¿están los derechos/intereses de todos
igualmente representados en el legislador/la administración?
La otra parte de la cuestión, relativa a la existencia de un deber del juez constitucional de
entrar a proteger los intereses de los grupos excluidos, se justifica de manera muy
sintética: “Los derechos fundamentales son precisamente una limitación al principio de
377
No es posible asegurar que la Corte Constitucional entienda que tiene como efecto permanente este fenómeno. Es decir, no es posible sostener que ella haga una afirmación absoluta. Pero es claro que advierte que es posible y lo constata en el caso. 378
Recuérdese el argumento del déficit democrático de los jueces para decidir en materia de derechos sociales, presentado al comienzo de este capítulo. 379
Puesto que, si se está en una democracia, de manera general se asume que ésta funciona. Nótese que es muy extraño que la teoría jurídica parta de una discusión sobre la democracia. Su funcionamiento se asume, pues es base de la legitimidad de la concepción dominante del derecho en occidente. Podría aventurarse que es un rasgo ideológico, antes que analítico. 380
Lo que se expresa, desde otro punto de vista, con el carácter contra mayoritario de los derechos constitucionales. Por ejemplo, considérese la definición que, desde una concepción material, ofrece Alexy de los derechos fundamentales: “los derechos fundamentales son tan importantes que su protección o su no protección no puede dejarse en manos de una mayoría parlamentaria simple” (Alexy, 2003, págs. 29-30).
302
las mayorías, con el ánimo de garantizar los derechos de las minorías y de los individuos”
(Sentencia T-153/98, 1998). Claramente la Corte Constitucional tiene en mente una
determinada concepción de qué significa tener un derecho fundamental: una garantía
frente a la mayoría. El argumento se queda ahí, por lo que será necesario plantear
hipótesis sobre cuál puede ser el apoyo para pasar de esta razón al que pretende
justificar: que el juez constitucional tiene el deber de asumir la vocería de las minorías. Ya
se han mostrado tres sentencias (T-533/92, SU-111/97 y SU-225/98) en las que la Corte
Constitucional se enfrenta a un dilema parecido: ¿bajo cuales condiciones el principio de
justicia material antecede al de democracia? En las tres decisiones se llegó a la conclusión
de que únicamente en casos excepcionales, bajo la idea de mínimo vital y violación de la
dignidad humana, el principio democrático perdía su lugar privilegiado. ¿Podría ser que la
Corte Constitucional entienda que la exclusión social –marcado, en este caso por ausencia
de representación política efectiva de sus intereses y necesidades- implica una situación
extrema que llevan al juez constitucional a asumir su vocería? En la sentencia T-533/92,
según se mostró, ese tribunal entendió que los efectos de la exclusión se enfrentaban
judicialmente, mientras que las causas estructurales eran competencia del legislador. Así,
si se verifica que éste omite el cumplimiento de su función, porque nunca se le pasó por la
cabeza, ¿no le competería al juez lograr que se le pase por la cabeza? Si las causas
estructurales no son atacadas, porque la exclusión es de tal envergadura que las
necesidades son invisibilizadas de manera extrema381, ¿no estaría el juez constitucional
en el deber de asumir la vocería, dada la grave violación de la dignidad humana?
En cuanto al segundo punto central, esto es, la necesidad de una particular forma de
intervención judicial ante la masiva violación de derechos fundamentales, la Corte
Constitucional recurre al concepto de estado de cosas inconstitucional. Recuerda, en
primer lugar, que ya había hecho uso de la figura en dos ocasiones. Precisa que ésta se
aplica en los casos de (i) violación masiva de derechos fundamentales que (ii) tienen
causas estructurales, es decir, “que, por lo regular, no se originan de manera exclusiva en
la autoridad demandada” y, por lo tanto (iii) requiere la acción “mancomunada” de varias
autoridades. La intervención judicial dirigida a las diversas instituciones se justifica
porque, “dado que miles de personas se encuentran en igual situación… si todas
acudieran a la tutela podrían congestionar de manera innecesaria la administración de
justicia”.
Este argumento no deja de ser sorprendente, pues no se basa en un hecho verificable o
verificado. No se sabe si estas personas acudirían en masa a demandar protección
381
Esta idea puede llevar a malentendidos, pues, de ordinario se entiende que el excluido es invisibilizado. Sin embargo, es posible advertir grados de invisibilidad y de exclusión. Así, frente a la pobreza, que supone exclusión, no existe una absoluta invisibilidad. Existe consciencia (al menos en alguna medida) política, que es lo que interesa en este momento, de la situación; de allí que sea un tema objeto del debate público. No así, por ejemplo, con los reclusos, quienes no son visibles para los grupos políticos.
303
judicial. De hecho, es probable que, por ejemplo, dada su exclusión social, no lo hagan;
aunque si es plausible la idea de que todos podrían acudir en masa a reclamar protección
de sus derechos fundamentales. Pero ¿es esta una razón suficiente para ordenar medidas
de carácter estructural? Quizás se podría aventurar, dado que no se ofrecen otras
razones, que en un contexto de recursos escasos, es meritorio que el juez adopte
medidas para el uso eficiente de los pocos a su alcance, pero ello no parece ser suficiente
para incidir de manera intensa sobre el reparto (o la concepción ordinaria del reparto) de
competencias. Podría tener una fuerza pragmática importante: en un contexto de
administración de justicia colapsada por el incremento exponencial de litigios, ¿cuán
negro sería el panorama si hubiese una avalancha de tutelas? ¿Podría alguien ser tan
obtuso como para permitir la debacle judicial, simplemente por mor del rigor de la idea
de que la tutela decide casos individuales? Luego se volverá sobre este punto, pues
plantea otras interrogantes.
El siguiente caso que se considera es la sentencia T-025 de 2004, referida a la protección
de la población desplazada por la violencia. Frente a la enorme problemática social que el
desplazamiento forzado implica en Colombia382, el Estado ha adelantado algunas medidas
importantes; en particular, dictó la Ley 387 de 1997 en la que se definen una serie de
derechos y garantías para esta población y deberes puntuales para las diversas
autoridades nacionales, territoriales y locales. No obstante ello, las medidas no han sido
efectivas383, debiendo la población acudir a la tutela como medio para lograr protección.
También estaba demostrado que no se habían destinado recursos suficientes para
atender esa problemática y que no se había logrado una debida coordinación institucional
para el efecto. Con todo, era claro que no se trataba de una población absolutamente
desprotegida, pues las políticas públicas se adoptaban, aunque sin una plena ejecución.
En esta decisión se recoge los alcances que, a lo largo de otras siete sentencias previas
sobre el tema, se le había dado al estado de cosas inconstitucional:
Dentro de los factores valorados por la Corte para definir si existe un estado de cosas inconstitucional, cabe destacar los siguientes: (i) la vulneración masiva y generalizada de varios derechos constitucionales que afecta a un número significativo de personas; (ii) la prolongada omisión de las autoridades en el cumplimiento de sus obligaciones para garantizar los derechos; (ii) la adopción de prácticas inconstitucionales, como la incorporación de la acción de tutela como parte del procedimiento para garantizar el derecho conculcado; (iii) la no expedición de medidas legislativas, administrativas o presupuestales necesarias
382
Según información de ACNUR (Alto comisionado de las Naciones Unidas para los refugiados), entre 1997 y 2013 se registraron 5.185.406 personas desplazadas. El número en los años previos es del mismo orden. (ACNUR, s.f.) 383
Cuestión compleja, pues el desplazamiento no ha cesado, debido a múltiples factores. Ello sugiere que debe ser una política permanente y no una de carácter excepcional.
304
para evitar la vulneración de los derechos. (iv) la existencia de un problema social cuya solución compromete la intervención de varias entidades, requiere la adopción de un conjunto complejo y coordinado de acciones y exige un nivel de recursos que demanda un esfuerzo presupuestal adicional importante; (v) si todas las personas afectadas por el mismo problema acudieran a la acción de tutela para obtener la protección de sus derechos, se produciría una mayor congestión judicial. (Sentencia T-025/04, 2004)
La gravedad de la situación de la población desplazada por la violencia en Colombia, llevó
a que la Corte Constitucional, al advertir la existencia del estado de cosas inconstitucional,
adoptara medidas profundas dirigidas a asegurar el cumplimiento de la Ley 387 de 1997 y
a la satisfacción de sus derechos. No obstante, dada la magnitud de la problemática,
decidió que debía asegurarse la satisfacción de unos mínimos. Esta decisión se justificó en
los siguientes términos:
Sin embargo, dadas las magnitudes actuales del problema de desplazamiento en
Colombia, así como el carácter limitado de los recursos con los que cuenta el
Estado para satisfacer este cometido, es forzoso aceptar que al momento de
diseñar e implementar una determinada política pública de protección a la
población desplazada, las autoridades competentes deben efectuar un ejercicio de
ponderación y establecimiento de áreas prioritarias en las cuales se prestará
atención oportuna y eficaz a dichas personas. Por lo tanto, no siempre se podrá
satisfacer, en forma concomitante y hasta el máximo nivel posible, la dimensión
prestacional de todos los derechos constitucionales de toda la población
desplazada, dadas las restricciones materiales y las dimensiones reales de la
evolución del fenómeno del desplazamiento.
Sin perjuicio de lo anterior, resalta la Corte que existen ciertos derechos mínimos
de la población desplazada que deben ser satisfechos en cualquier circunstancia
por las autoridades a los desplazados, puesto que en ello se juega la subsistencia
digna de las personas en esta situación. (Ibíd.)
Es decir, la Corte Constitucional se apoya en el principio de desarrollo progresivo (que en
la misma sentencia se analiza), a fin de posibilitar la política pública de protección a la
población desplazada. Resulta importante advertir, con todo, que se distinguen ciertos
mínimos que son absolutamente exigibles. Estos están compuestos por el núcleo esencial
de los derechos, que en ningún caso pueden abandonarse y “la satisfacción, por parte de
las autoridades, de ciertos deberes prestacionales derivados de los derechos reconocidos
a nivel internacional y constitucional en cabeza de los desplazados”, que se explica en los
siguientes términos:
305
En criterio de la Corte, los derechos de marcado contenido prestacional que
forman parte del mínimo que siempre ha de ser garantizado a todos los
desplazados son aquellos que guardan una conexidad estrecha con la preservación
de la vida en circunstancias elementales de dignidad como seres humanos distintos
y autónomos (artículos 1, 11, 12, 13, 14, 16 y 17 C.P.). Es allí, en la preservación de
las condiciones más básicas que permiten sobrevivir con dignidad, donde se debe
trazar un límite claro entre las obligaciones estatales de imperativo y urgente
cumplimiento frente a la población desplazada, y aquellas que, si bien tienen que
ser satisfechas, no tiene la misma prioridad, lo cual no significa que el Estado no
deba agotar, al máximo posible, su capacidad institucional en asegurar el goce
pleno de todos los derechos de los desplazados, como ya se dijo.
Cuando un conjunto de personas definido y determinable por el propio Estado de
tiempo atrás no pueda gozar de sus derechos fundamentales debido a un estado
de cosas inconstitucional, las autoridades competentes no pueden admitir que
tales personas mueran o continúen viviendo en condiciones evidentemente lesivas
de su dignidad humana, a tal punto que esté en serio peligro su subsistencia física
estable y carezcan de las oportunidades mínimas de actuar como seres humanos
distintos y autónomos. (Cursiva en el original). (Ibíd.)
Es evidente que en la sentencia el límite de lo que, de manera absoluta, no puede dejar
de prestarse y garantizarse, está definido por aquellos contenidos necesarios para
garantizar la dignidad humana. Sin embargo, para ese tribunal, una simple declaración de
que existe este deber, no permite resolver la cuestión fáctica y se pregunta “cuál es el
remedio judicial adecuado, habida cuenta de la magnitud de la afectación de los
derechos, del número de personas que no pueden gozar de ellos y de lo que
razonablemente ha de lograr el Estado para cumplir sus deberes de protección” (Ibíd). Se
trae la cita completa, pues resulta interesante que la Corte Constitucional no persiga
ahondar en el tema de la competencia, sino en el de las medidas que debe adoptar. Aquí
se advierte un viraje frente a la sentencia T-153/98 en la que, si bien se busca justificar las
medidas adoptadas, no existe un cuestionamiento amplio sobre cuál debe ser el
parámetro del juez para decidir sobre las medidas.
Debe advertirse, antes de seguir, que luego de hacer la pregunta sobre el remedio judicial
adecuado, en la sentencia se hace la siguiente afirmación: “Para este efecto, es preciso
delimitar el ámbito de competencias del juez de tutela para cumplir su función de
asegurar el goce efectivo, no teórico, de los derechos fundamentales”. Ello llevaría a
pensar que se establecerá qué puede y qué no puede ordenar el juez de tutela. Sin
embargo, el acápite se desarrolla en torno a las obligaciones de las autoridades dentro
del marco del Estado social de derecho y sobre el alcance del principio de progresividad y
306
su relación con las prestaciones mínimas. La única referencia precisa a la competencia del
juez de tutela es la siguiente:
Cuando el Estado omite sin justificación constitucionalmente aceptable tomar
medidas frente a la marginación que sufren algunos miembros de la sociedad, y se
verifica que la inhibición viola un derecho constitucional fundamental, la función
del juez será “no la de remplazar a los órganos del poder público incursos en la
abstención, sino la de ordenar el cumplimiento de los deberes del Estado.”
(Cursiva en el original)
Ello significaría que el juez no puede adoptar decisiones que les competen a las demás
autoridades, como expedir un cuerpo normativo, realizar determinado gasto, etcétera.
Pero esto no avanza mucho en la definición, sea de la competencia o del remedio judicial,
para lograr el goce efectivo de los derechos. Simplemente se ha indicado que el juez no
puede sustituir a las demás autoridades.
Una primera pista se encuentra luego de que en la sentencia se analiza un retroceso
práctico en la protección de los derechos de la población desplazada por la violencia,
consistente en que la normatividad no es eficaz. En la sentencia se observa que dicho
retroceso práctico es “resultado de la evolución del problema y de factores que
escaparon a la voluntad de los funcionarios responsables”, en clara alusión a que uno de
los principales factores para agravar la situación de la población desplazada por la
violencia es la dinámica del conflicto armado interno, que se conjuga con el fenómeno del
narcotráfico y la usurpación de tierras con fines comerciales. En relación con el punto que
se analiza, luego de hacer la advertencia que se comenta, la Corte Constitucional
introduce dos elementos que permiten construir un parámetro de decisión. En primer
lugar, señala que “el juez constitucional no puede desconocer las características del
contexto real dentro del cual se ha constatado la afectación de los derechos
fundamentales, para evitar que las órdenes que imparta para protegerlos sean inocuas o
inviables”. Es decir, se entiende que el juez constitucional debe adoptar decisiones
realistas. Ello significa que su decisión debe basarse en lo que es posible lograr384 –en lo
fácticamente posible-, aunque sea en un nivel inferior a lo que debe lograrse. No es más
que la aplicación al juez de los contenidos normativos del principio de progresividad, que
supone, precisamente, que el Estado no está obligado a hacer más de lo que realmente
puede hacer. En otras palabras, no está obligado a lo imposible.
En segundo lugar, advierte que “debe asegurarse de que se alcance el máximo de
protección definida por las normas vigentes y exigir que se remedie la discordancia entre
lo jurídicamente debido y lo realmente satisfecho”. A primera vista podría pensarse que
se trata de una contradicción, pues no se ve cómo el juez sólo deba ordenar lo que es 384
Que vincula la temática con la eficacia. Este aspecto será considerado en el tercer capítulo.
307
posible y, a la vez, que se cumpla con lo debido –cuando ello es posible, claro está-. Pues
bien, la afirmación “debe asegurarse” puede entenderse que incorpora un elemento
temporal. Es decir, debe adoptarse alguna medida que asegure que en un determinado
período se logre el cumplimiento de lo debido. En otras palabras, exige que se planifique
la acción estatal. Precisamente a ello alude la propia Corte Constitucional, cuando afirma
que “el carácter progresivo de ciertos derechos y la dimensión prestacional de un derecho
exigen de las autoridades racionalidad en el diseño y articulación de las políticas públicas
relativas a tales derechos, de tal manera que éstas sean transparentes, serias y
coherentes”.
Frente a tales planes, se fija un último elemento que permite delimitar la función del juez
constitucional. Según se lee, “el juez de tutela puede ordenar que se respeten los criterios
de racionalidad mínima” que se desarrollan en la sentencia, lo cual puede “implicar que
se asegura la coherencia entre lo jurídicamente ordenado… y los recursos necesarios para
cumplir lo ordenado”, que debe valorarse en términos temporales, por lo que puede ser
“necesario ajustar lo prometido a lo realizable”. Con ello se comprende que se entiende
que la función del juez constitucional consiste, entonces, en valorar (juzgar) la ejecución
de la política pública, conforme a determinados parámetros. Estos son los de
transparencia, seriedad y coherencia385.
En suma, la Corte Constitucional entiende que la competencia del juez de tutela o del juez
constitucional, frente a la situación de estado de cosas inconstitucional consiste en
ordenar a las autoridades que cumplan con sus funciones, verificando (i) que su
cumplimiento responde a criterios de racionalidad mínimos, (ii) que no impliquen
retroceso práctico y (iii) que se garanticen los contenidos mínimos establecidos. Ello
significa que el juez debe, tanto recoger información de las autoridades a fin de
establecer qué es realmente es posible hacer, como requerir de las autoridades que
ofrezcan una vía para lograr el cumplimiento de sus obligaciones constitucionales y
legales.
385
Más adelante se volverá sobre este punto. Por ahora se deja constancia de cómo entiende la Corte Constitucional estos mínimos de racionalidad:
La transparencia exige que se hagan públicas las prestaciones que serán garantizadas así como los responsables de cumplir lo jurídicamente establecido. La seriedad demanda que cuando una política sea articulada en un instrumento jurídico, como una ley o un decreto, se respete la fuerza normativa, no política ni retórica, de dicho instrumento y por lo tanto se definan los alcances de los derechos reconocidos y se precise el contenido de las correspondientes obligaciones estatales. La coherencia apunta a que exista concordancia entre, de un lado, lo que “promete” el Estado y, de otro lado, los recursos económicos y la capacidad institucional para cumplir lo prometido, máxime si las promesas se han transformado en normas jurídicas. La coherencia exige que si el Estado crea un derecho prestacional específico por vía de una ley, prevea que debe contar con los recursos para garantizar su goce efectivo y con la capacidad institucional para atender la demanda de servicios generada por la creación de ese derecho específico. (Sentencia T-025/04, 2004)
308
Definida de esta manera, se comprende por qué la Corte Constitucional dictó una orden
dirigida a la autoridad encargada de manejar el tema de desplazamiento forzado y las
entidades relacionadas con la temática consistente en que se “verifique la magnitud de
esta discordancia y diseñe e implemente un plan de acción para superarla dando especial
prioridad a la ayuda humanitaria dentro de los plazos que… se indican”. También la razón
de haber dictado la orden de que se “, adopte un programa de acción, con un cronograma
preciso, encaminado a corregir las falencias en la capacidad institucional” y que en un
término preciso “concluya las acciones encaminadas a que todos los desplazados gocen
efectivamente del mínimo de protección de sus derechos”386.
A manera de síntesis del tratamiento de la Corte Constitucional de Colombia al estado de
cosas inconstitucional, puede señalarse que ella se declara cuando se presenta (i) una
violación masiva de derechos fundamentales que (ii) tiene causas estructurales,
particularmente derivados de la inexistencia o insuficiencia de políticas públicas para
enfrentar la situación o el alto grado de ineficacia de las políticas existentes, debido a la
inacción de las distintas autoridades involucradas. En estos eventos, el juez constitucional
actúa bien demandando la existencia de las políticas públicas o vigilando su ejecución.
4.2.2 Órdenes estructurales de la sentencia T-760/08
Como se mencionó antes, a pesar de la masiva utilización de la tutela para demandar
protección del derecho a la salud, lo cual significaría que se está ante un estado de cosas
inconstitucional, en la sentencia T-760 de 2008 el tribunal analizado consideró que las
dificultades con el sistema de salud, se debía a fallas de regulación387. Así se planteó el
siguiente problema
386
En estudio sobre el desarrollo de estas órdenes merece un capítulo especial, que desborda el objetivo de esta investigación. La Corte Constitucional de Colombia ha habilitado una página web en la que se puede consultar la sentencia, sus anexos y los diversos autos que se han dictado desde la decisión. Su dirección es: http://www.corteconstitucional.gov.co/T-025-04/ Es difícil evaluar el impacto y alcance de la decisión y los autos. Pero cabe destacar que ha forzado al Estado colombiano, en un diálogo con la sociedad civil, a diseñar diversos sistemas de medición de la satisfacción de los derechos fundamentales. También ha llevado a la adopción de medidas de protección específica de ciertos grupos vulnerables, como menores, mujeres, comunidades indígenas y negritudes, al advertir que las políticas generales no aseguraban el goce de sus derechos, habida consideración de las circunstancias especiales que rodeaban sus condiciones. También cabe mencionar que, dado que el desplazamiento es producto, en buena medida, del conflicto armado interno, los avances y la evolución normativa dirigida a enfrentar esa problemática, se han avaluado frente al impacto real sobre la población desplazada. 387
Con todo, algunos investigadores consideran que los efectos de la sentencia T-760 de 2008, son iguales o similares a los de los adoptados bajo estado de cosas inconstitucionales. (Rodríguez Garavito, 2012)
309
Se pregunta la Sala388 si basta la protección caso por caso o si, ante un patrón de
violación de los derechos, como sucede en este caso con la salud, debe la Sala
tomar decisiones que apunten a que los órganos competentes también superen
las fallas en la regulación que han llevado a que se constaten los irrespetos a este
derecho en repetidas ocasiones. (Sentencia T-760/08, 2008)
La respuesta a la pregunta es escueta: “como lo muestran las circunstancias descritas
hasta ahora y a las que se analizarán a lo largo de este capítulo, limitarse a resolver los
casos concretos ha resultado insuficiente…”. Este punto es supremamente interesante,
pues no está indicando que las decisiones sean ineficaces389, sino que son insuficientes. Es
decir, la Corte Constitucional entiende que ante el volumen de casos de tutela que se
presentan demandando protección de la salud, la respuesta de las autoridades no puede
ser la atención del requerimiento ordenado judicialmente, sino brindar una solución
integral. Ello explica que se hubiese decido que el Gobierno de Colombia debía presentar
informes de avance y de impacto sobre el cumplimiento de las decisiones, donde, tanto
los indicadores de gestión y de resultados en salud y de bienestar (ordenados legalmente)
como la tutela, servirían como indicios del cumplimiento o no de las medias
ordenadas390.
No es objeto de esta investigación entrar en el análisis de cada una de las órdenes que se
adoptaron, sino detenerse en algunas, que tienen interés especial desde el punto de vista
de teoría del derecho. En primer lugar, están las órdenes relacionadas con los planes de
beneficios (es decir, sobre el POS). Respecto de estos planes, la Corte Constitucional 388
Se refiere a la sala de decisión que adoptó la sentencia. 389
Sin perjuicio de que evidencia empírica adicional pueda confrontar la eficacia de la tutela en materia de salud o que se presenten casos en los cuales se advierte que un fallo inicial no ha tenido eficacia esperada, conforme a la información que, por ejemplo, presentó el Gobierno de Colombia dentro del control constitucional automático del decreto declarativo de estado de emergencia No. 4975 de 2009, se desprende que en un alto grado, las tutelas para la defensa del derecho a la salud son eficaces respecto del solicitante. En la sentencia C-252 de 2010 se advertía que algunas de las causas para decretar el estado de emergencia, relacionados con supuestos incrementos abruptos y acelerados de demandas de servicios no incluidos en el POS (es decir, otorgados mediante tutela), no eran ciertas, sino que la información permitía “reconocer la existencia de una problemática que se desarrolla en el tiempo con unas consecuencias previsibles, progresivas y proporcionadas” (Sentencia C-252/10, 2010). 390
Una de los posibles cuestionamientos sobre decisiones como la que se analiza, es su ineficacia. Establecer si la tutela y, en particular, la tutela en salud ha sido eficaz, no es tarea fácil. Habría que entrar a definir un criterio de eficacia, lo cual no está libre de debates. En el caso colombiano, ya se hizo mención en la cita anterior, el gobierno colombiano alegó, para declarar un estado de emergencia, que la figura había tenido un enorme impacto. Se podría concluir que ha sido eficaz, pues el impacto fuerza a medidas de excepción. En relación con las órdenes estructurales que se analizan a continuación, la defensoría del pueblo de Colombia ha presentado informes sobre el avance de en el cumplimiento de las mismas. En términos generales, puede concluirse que en muchos aspectos se presentan avances; es decir, se cumple con la orden dictada. Sin embargo, por tratarse de medidas que tienen carácter estructural, en muchos casos sus efectos son a largo plazo o las medidas adoptadas resultan insuficientes para enfrentar la problemática. (Defensoría del Pueblo, 2014)
310
identificó diversos problemas, en particular dos: incertidumbre sobre sus contenidos y
ausencia de actualización periódica. Frente al primero, durante el proceso surgieron
serios debates entre órganos del gobierno –específicamente ministerio de Hacienda y
ministerio de Salud- sobre cómo resolver los problemas de falta de certeza. Recuérdese
que inicialmente el sistema de salud colombiano adoptó el modelo de inclusiones
expresas, de manera que cualquier medicamento o prestación no incluida, se entendía
excluido del sistema. El juez constitucional recordó su línea jurisprudencial (de la que ya
se ha hecho referencia en algunos puntos), para indicar que
Si bien en la jurisprudencia de la Corte Constitucional se han adoptado los criterios
descritos para resolver las dudas que suscita el contenido del POS, lo anterior
muestra la imperiosa necesidad de que se determine, en definitiva, qué servicios
de salud se encuentran incluidos en el Plan Obligatorio de Salud y qué servicios no
lo están. Lo anterior teniendo en cuenta que la definición de los planes de
beneficios es competencia del regulador sin perjuicio de la procedencia de la
acción de tutela en los casos en los que existe amenaza o vulneración del derecho
a la salud.
Además de la importancia de la definición clara de los contenidos de los planes de
beneficios para efectos de la protección del derecho a la salud de los usuarios,
este aspecto es esencial para aclarar el ámbito de financiación de la UPC y los
casos en los cuales procede el recobro ante el Fosyga, ya que estos recursos sólo
están previstos para los casos en los cuales el servicio no se encuentra en el POS y
la persona carece de recursos propios para sufragarlo. Así pues, la incertidumbre
con relación a los contenidos del plan obligatorio de servicios de salud afecta
gravemente el derecho a la salud de las personas, no sólo por cuánto impone
barreras en el trámite para acceder a los servicios, sino también porque impide
adoptar las medidas adecuadas y necesarias para asegurar la financiación de éstos
con miras a asegurar el goce efectivo del derecho a la salud. (Sentencia T-760/08,
2008)
En relación con la falta de actualización, se indicó que luego de 14 años y a pesar del
mandato legal de que se realice actualizaciones (aunque la ley no establece la
periodicidad), “se puede inferir que ha transcurrido un lapso razonable para verificar la
necesidad de adaptar el POS a las nuevas condiciones en salud que se presentan en el
país” (Ibíd.). Es de anotar que muchas demandas de tutela en salud tenían391 por objeto
prestaciones o medicamentos no incluidos, precisamente por no existir al momento en
que se diseñó el POS.
391
Habida consideración del cambio de criterios para definir los contenidos del POS, es posible que se verifique un cambio en la tendencia. Con todo, por el momento no se cuenta con información empírica que permita soportar una afirmación en uno u otro sentido.
311
Ante esta situación la Corte Constitucional dictó una orden de actualización y precisión de
los contenidos del POS. Se ordenó al ente regulador (Comisión Nacional de Regulación en
Salud) definido por la ley, que adelantara la labor. Ahora bien, establece que el nuevo
plan debe cumplir algunos requisitos:
Debe definir con claridad lo que está incluido, lo que no está incluido y lo que está
excluido.
Debe respetar los principios de integralidad (es decir, garantía de atención integral
y no fragmentada de la salud) y pro homine (es decir, primacía del interés de la
persona por encima de los del sistema).
Las decisiones, por otra parte, deben estar justificadas. Así, se exige que se expliquen las
razones para excluir servicios existentes en el POS, debiéndose fundar en razones técnicas
o “en fundamentos relativos a la priorización de los recursos de la salud y a la evaluación
del impacto social de la provisión de distintos servicios” y siempre y cuando se respecten
los principios de razonabilidad y proporcionalidad. En suma,
La Comisión deberá (i) establecer cuáles son los servicios que no se encuentran
comprendidos en los planes de beneficios pero que van a ser incluidos
gradualmente, indicando cuáles son las metas para la ampliación y las fechas en
las que serán cumplidas (ii) decidir qué servicios pasan a ser suprimidos de los
planes de beneficios, indicando las razones específicas por las cuales se toma
dicha decisión en aras de una mayor protección del derecho según las prioridades
de salud, y (iii) tener en cuenta para las decisiones de incluir o excluir un servicio,
la sostenibilidad del sistema de salud y la financiación del plan de beneficios por la
UPC y las demás fuentes de financiación. (Sentencia T-760/08, 2008)
Es claro, entonces, que se demanda transparencia sobre las razones para definir el
contenido del POS y que exista un plan claro sobre los beneficios que se incluirán en el
futuro. Además de lo anterior, se exigió la participación de los distintos grupos de interés
en la materia, en particular los grupos de usuarios, a quienes el legislador había previsto
que debían ser incluidos en la comisión de regulación. Este punto merece una pequeña
reflexión.
La Constitución Política de Colombia señala que ese país es democrático y participativo
(preámbulo). Además, en numerosas disposiciones se reitera este carácter (artículo 1). El
artículo 41 establece que “se fomentarán prácticas democráticas para el aprendizaje de
los principios y valores de la participación ciudadana”, mientras que el 78 indica “El
Estado garantizará la participación de las organizaciones de consumidores y usuarios en el
estudio de las disposiciones que les conciernen. Para gozar de este derecho las
organizaciones deben ser representativas y observar procedimientos democráticos
312
internos”. Es claro que en el modelo constitucional colombiano no sólo se deben acatar la
lógica de la representatividad democrática, sino que se prevé una participación directa de
los ciudadanos en la toma de decisiones que les conciernen. Esto, traducido en términos
de legitimidad, supone que ella descansa, no sólo en la voluntad parlamentaria, sino, de
manera directa, en la voz del pueblo.
Teniendo ello presente, la decisión de la Corte Constitucional no resulta sorpresiva, pues
no es más que desarrollo de este deber constitucional de garantizar dicha participación y
que ya se había previsto legalmente. Pero tiene un impacto enorme sobre la capacidad de
decisión de la Comisión de Regulación en Salud, pues en cuanto a la actualización de los
planes de salud, que deberá ser anual, se exige a dicha comisión que indique qué servicios
y prestaciones solicitadas por médicos y usuarios no se incluyen en el plan y las razones
de la decisión. Así, busca otorgar un poder real a los usuarios dentro de las comisiones de
regulación. Respecto de ellas, como se sabe, uno de los riesgos es la captura del ente, por
parte de los “regulados”.
La segunda orden que interesa tiene que ver con la unificación de los POS. Recuérdese
que el legislador estableció la existencia de un POS para el régimen contributivo y otro
para el subsidiado. También fijó el año 2001 como límite para la unificación de ambos
regímenes. Sin embargo, para la época de la sentencia, no se había realizado. En ella se
advierte que “[N]o existen actualmente programas ni cronogramas que muestren un
esfuerzo para avanzar en la unificación de los planes de beneficios de los regímenes
contributivo y subsidiado” y que, a pesar de expresa disposición legal (del año 2007 sobre
la ampliación progresiva hasta lograr la unificación),
… hasta la fecha no se ha realizado un programa que defina metas específicas para
el acercamiento progresivo de los dos planes ni un cronograma que lo respalde,
estableciendo plazos precisos para el cumplimiento de cada meta. En otras
palabras, actualmente existe una violación de la obligación constitucional de
cumplimiento progresivo a cargo del Estado consistente en unificar los planes
obligatorios de beneficios, para garantizar el derecho a la salud en condiciones de
equidad. Si bien se trata de una obligación de cumplimiento progresivo,
actualmente el Estado desconoce el mínimo grado de cumplimiento de la misma
puesto que no ha adoptado un programa, con su respectivo cronograma, para
avanzar en la unificación de los planes de beneficios. Lo anterior, a pesar de que la
política pública se encontraba delineada en términos generales por la ley,
fijándose allí también el plazo para el cumplimiento de la meta de unificación de
los planes de beneficios. El Estado incumplió las obligaciones y plazos trazados y,
posteriormente, no fijó un nuevo plazo ni cronograma alguno. (Sentencia T-
760/08, 2008)
313
Esta conducta, considera ese tribunal, constituye una forma de regresión que “ha
implicado en la práctica la prolongación de las privaciones y limitaciones al derecho a la
salud de las personas más necesitadas en el sistema (los beneficiarios del régimen
subsidiado), y ha implicado mantener las barreras para el acceso a algunos de los servicios
de salud requeridos a parte de la población más necesitada” (Ibíd.).
Para resolver esta situación, ordenó que se definiera un cronograma de unificación de los
contenidos del POS, comenzando con los menores de edad. Exigió, a fin de proteger los
recursos del sistema, que se previeran mecanismos de racionalización del acceso y la
adopción de medidas contra los factores que desestimulan el pago de las cotizaciones. En
la práctica, con la orden, se llegó a la unificación de los planes de salud a partir de 2014.
Estas órdenes tuvieron un impacto importante sobre el sistema de salud, pues al parecer
tuvo el efecto esperado, consistente en lograr una reducción en el número de tutelas.
Según el informe de la Defensoría del Pueblo de Colombia de 2013, las tutelas por salud
pasaron de representar el 37.81% y el 41.50% de las demandas en 2007 y 2008
respectivamente, a ser el 26.94% en 2012 (Defensoría del Pueblo, 2013)392.
Por otra parte, el proyecto de ley estatutaria aprobado en junio de 2013393, recoge los
lineamientos establecidos en la sentencia T-760 de 2008, y en las diversas líneas
jurisprudenciales de la Corte Constitucional394. Este hecho muestra el impacto de la
jurisprudencia de la Corte Constitucional. El legislador y la administración han optado por
acoger los parámetros jurisprudenciales, lo que puede entenderse como una suerte de
diálogo interinstitucional. Quizás la propia jurisprudencia ha facilitado dicho trámite, dado
que no ha ordenado una regulación específica, sino que ha fijado pautas para que los
reguladores, que serán en últimas quienes propongan los proyectos de ley al parlamento,
dicten o propongan las normas pertinentes. Las decisiones están, en suma, dirigidas a que
el Estado enfrente la situación, no simplemente sobre la base de criterios de conveniencia
o de oportunidad política, sino a partir de un proceso de planeación, que culmina con la
implementación y aplicación de los diversos proyectos y programas, plasmados
normativamente.
392
Como se ha precisado antes, en 2013 se presentó un pico en el número de tutelas, que pareciera contradecir esta tendencia. No obstante, la defensoría concluye que el Estado colombiano ha cumplido parcialmente las órdenes (en particular con los contenidos del POS), presentándose fallas en el control sobre el cumplimiento por parte de las EPS (agentes aseguradores) y dificultades para incorporar las sugerencias de la población sobre contenidos del POS (Defensoría del Pueblo, 2014). Es posible que el incremento se explique, en esta línea, por la incapacidad (o no intención) de reacción de los entes prestadores ante los cambios normativos. 393
Conforme a la Constitución de Colombia, las leyes estatutarias desarrollan los derechos fundamentales y están sujetas a control previo de constitucionalidad antes de entrar en vigencia. 394
Considerado en la introducción a este estudio.
314
4.3. Sumario
En este aparte de la primera sección del capítulo, se han considerado formas mediante las
cuales el juez constitucional extiende los efectos de sus decisiones. En primer lugar se
analizó el argumento de igualdad. En relación con él, se mostró cómo no sólo el
argumento de la discriminación opera, sino que se desarrolla en torno a un deber de
regulación. La tesis de la Corte Constitucional colombiana se apoya en la idea de que la
omisión en regular un ámbito trascendental para las personas, puede ser objeto de
control y llevar al juez a ampliar, a fin de suplir la laguna, el alcance de la normatividad
existente. Así, claramente incluye dentro del supuesto de hecho circunstancias no
queridas por el legislador. Por otra parte, significa la existencia de un deber de regular,
cuya omisión no deja al juez sin alternativas.
Lo mismo se identifica en relación con el estado de cosas inconstitucional, donde la
omisión estatal de distintos grados, lleva al juez a intervenir, ordenando desde
actuaciones puntuales hasta la formulación de políticas públicas.
El estudio de las órdenes estructurales de la sentencia T-760 de 2008 muestra los
alcances de la intervención judicial en dicha formulación, al fijar contenidos que deben
quedar incluidos en las políticas públicas.
III. EVALUACIÓN CRÍTICA SOBRE LA JURISPRUDENCIA
Tal como se expuso al comienzo de este capítulo, luego del estudio descriptivo y analítico,
se realizará una evaluación crítica. Ésta tiene por propósito presentar algunas situaciones
que merecen cierta reflexión, aunque no en todos los casos se arribe a conclusiones
definitivas, pues en muchos desbordarían los propósitos de esta investigación. Se tratarán
las siguientes situaciones: (i) la forma de las sentencias, (ii) el derecho a un plan, (iii) el
control sobre la administración y (iv) el problema moral.
Estos temas se estudiarán incluyendo elementos teóricos que permitan discutir con las
sentencias analizadas y con miras a destacar algunos puntos conflictos y complejos. Ello
permitirá elevar la discusión a un nivel más abstracto, que será el objeto del capítulo III.
315
1. La forma de las sentencias.
El trabajo de identificación de las estructuras argumentativas que se encuentran en las
sentencias judiciales tiene consecuencias sobre la observación de la sentencia. Cualquier
metodología se dirige a identificar aquello que la propia metodología está diseñada para
observar. Supone un proceso de selección de información que, para determinados
efectos descriptivos y analíticos, se considera pertinente. Así, tal como lo ha mostrado
Manuel Atienza, una sentencia es posible estudiarla desde una perspectiva formal,
material o pragmática (Atienza, El derecho como argumentación, 2006) (Atienza, Curso de
Argumentación Jurídica, 2013). Cada una de ellas se centrará en el aspecto formal,
material o pragmático. Si bien es posible intentar recoger diversos elementos al diseñar
una metodología de análisis, siempre algún elemento quedará por fuera del estudio395.
Una de tales cuestiones que es difícil recoger es la forma general de la sentencia, si bien
no es imposible. Cuando se parte de plantearse un problema y reconstruir la justificación
su solución, la lealtad con la argumentación que se estudia se sitúa en la identificación de
las razones. Por ello, la ubicación de las razones se realiza a partir de su función dentro de
la sentencia. Esto supone un ejercicio de reorganización y, en muchos casos, de selección
de elementos que no apuntan directamente al problema y que en principio podría
entenderse como obiter dicta.
Por lo pronto no interesa ese ejercicio de reconstrucción de la justificación, sino
considerar la forma de la sentencia. Por la forma de la sentencia se entenderá, por así
decirlo, el índice del cuerpo de la decisión (es decir, el lugar real donde se encuentran las
razones que sustentan la decisión, sin considerar los antecedentes –hechos, trámite,
argumentos de las partes, etcétera-). Al intentar representar todos los argumentos que
aparecen en el cuerpo de la decisión se observó que en muchas ocasiones no sólo se
trataba de hilos argumentativos, cosa que Atienza y Alí han mostrado como una de las
posibilidades de estructuración de las líneas argumentativas (Atienza & Lozada Prado,
Cómo analizar una argumentación jurídica, 2009), sino particularmente, que muchos de
esos hilos no se dirigían a la solución del problema, sino que quedaban como enunciados
sobre la jurisprudencia y la teoría.
395
Manuel Atienza, al proponer su método para representar los argumentos advierte:
De acuerdo con lo que hemos visto, lo que tendríamos que representar no es sólo la forma, la estructura, de la argumentación, sino las razones que se esgrimen en una argumentación (indicando sus diversos tipos, el peso relativo de cada una, etc.) y los elementos pragmáticos de la misma. Quizás sea imposible dar cuenta completa de todos esos elementos; o, si se quiere, para lograrlo habría que idear un método que probablemente sería excesivamente complejo o engorroso como para que pudiera ser manejable y, por tanto, de utilidad para el jurista. (Atienza, Curso de Argumentación Jurídica, 2013, pág. 424)
316
La reiteración de este fenómeno llevó a intentar una síntesis de dicha forma, que
corresponde, de manera general, pues existen casos divergentes, a la siguiente estructura
compuesta de dos secciones, una dirigida al tema de competencia y el segundo al
problema de fondo396:
Competencia del juez de tutela
o El juez constitucional no es competente para conocer en sede de tutela de violaciones de derechos constitucionales no fundamentales
o El derecho a la salud no es un derecho fundamental
o Sin embargo, el derecho a la salud es protegible mediante tutela si se dan determinadas circunstancias
Problema de fondo
o El derecho a la salud no es un derecho fundamental
o El derecho a la salud requiere, dadas sus características, un desarrollo normativo, institucional y presupuestal, de responsabilidad de otras autoridades.
o Pero si se dan determinadas circunstancias (dignidad, capacidad de pago, acceso, etc.) se puede proteger de manera directa por el juez de tutela
o En el caso se da/no se da las circunstancias
En este momento no interesan las razones por las cuales la Corte Constitucional de
Colombia indica que en determinadas circunstancias la salud es fundamental o que es
protegible mediante tutela. La cuestión es la reiteración del anterior esquema. ¿Cuál es la
razón para insistir en ello? ¿Por qué, si se ha definido en un momento determinado que
los derechos de los niños son fundamentales y protegibles mediante tutela, se insiste en
exponer que el derecho a la salud no es fundamental sino bajo determinadas
circunstancias? ¿Por qué si el problema de fondo es relativo al gasto soportable, el juez
hace una exposición sobre el peso de los elementos prestacionales del derecho a la salud
y la necesidad de un desarrollo normativo, institucional y presupuestal?
La idea de que se trate de obiter dicta, hace que en el análisis jurisprudencial tales
fenómenos queden relegados. Sin embargo, la reiteración del esquema es indicativa de
que existe una razón para ello. A partir de la información recogida no es posible
establecer plenamente cuál es tal razón. Sin embargo es posible identificar tres posibles
explicaciones que, no sólo no son contradictorias, sino que podrían combinarse
reforzando la necesidad de este proceder.
396
Cabe advertir que esta estructura se altera notablemente a partir de la definición del derecho a la salud como derecho fundamental. Con todo, ello no afecta el análisis que sigue, pues pone de presente una problemática que puede extenderse a la jurisprudencia sobre otros derechos constitucionales.
317
En primer lugar, una razón pedagógica y sistemática. Tal como se refirió al comienzo del
capítulo, la Corte Constitucional colombiana tiene una función de revisión de las
sentencias de tutela. No es juez de instancia. Ello significa que como juez supremo en lo
constitucional tiene una tarea singular consistente en mostrar a los restantes jueces cuál
es su postura y para ello pareciera no ser suficiente con ofrecer una solución alternativa al
caso o confirmar la decisión revisada, sino que ha de explicar qué elementos de juicio le
permiten llegar a su decisión. Así, su tarea no se dirige exclusivamente a solucionar el
problema, sino a mostrar el complejo proceso argumentativo que la sustenta. Al obrar de
esta manera, por otra parte, ejerce una labor sistematizadora de la jurisprudencia,
mostrando el estado actual del debate y haciendo posible comprender los avances o
retrocesos que se presenten. Naturalmente esta función no se dirige exclusivamente a la
judicatura, sino también a la ciudadanía y, dada la complejidad de algunos argumentos, a
los litigantes. Es altamente probable que en algunas sentencias éste sea el propósito,
máxime cuando existe un esmerado esfuerzo por mostrar todas las aristas temáticas,
como ocurre con algunas sentencias de unificación o en la sentencia T-760 de 2008.
Una segunda razón es, digamos, ideológico-simbólica. La jurisprudencia de las altas cortes
tiene impactos en diversos sectores y con alcances diferenciales. Una modificación sobre
la postura jurisprudencia en torno a, por ejemplo, un delito fiscal, las limitaciones
legítimas al dominio, el derecho al olvido, la patentabilidad de seres vivos o la aplicación
de una regulación sobre el contrato de trabajo, afecta más allá del caso concreto.
Usualmente se asume que al revisar –sea en forma de revisión de sentencias o control de
sentencias (como la casación)- una decisión, la alta corte se concentra en considerar las
razones expuestas por las partes y se limita a ellas para decidir. Si bien ello puede ser
admisible para identificar la ratio decidendi y las rationale que la sustenta, no permite
explicar otros elementos de la sentencia que, probablemente, se dirijan a un auditorio
más amplio397.
Para ilustrar el punto, se puede tomar el siguiente caso. En Colombia, al comienzo de
presente siglo surgió un interesantísimo debate entre juristas y economistas en torno a
los efectos de las sentencias de la Corte Constitucional. Notables economistas
colombianos, algunos de ellos miembros de la junta directiva del Banco de la República398,
presentaron razones por las cuales consideraban que algunas decisiones del juez
constitucional, más que sobre asuntos jurídicos, trataban sobre cuestiones económicas y,
397
Ello no quiere decir que las obiter dicta no sean objeto de estudio. Simplemente que, al no entenderse como relacionadas directamente con la solución del caso, merecen menor, poca o ninguna atención. En parte, se explica porque se asume que las Altas Cortes tienen su competencia (y, por lo tanto, aquello que, prima facie, tiene carácter autoritativo) limitada a la causa pretendi y las razones de las partes. Así mismo, su auditorio natural será, en principio, dichas partes. 398
Que ejerce las funciones de banco central y es un órgano autónomo dentro del sistema constitucional colombiano.
318
por ello, debían ser objeto de decisión por parte del legislador y del ejecutivo399. Así, en
un importante artículo, el economista Sergio Clavijo señaló:
Así, pues, se ha roto la separación de poderes en temas neurálgicos para la nación,
toda vez que la Corte ha suplantado al Ejecutivo y al Legislativo en la política
salarial de los servidores públicos del gobierno central y de los gobiernos locales,
recurriendo al peligroso y novedoso expediente de las "omisiones presupuestales':
También dejaré al buen juicio de los juristas la importante discusión sobre el
efecto de estos fallos en el ejercicio de la "democracia local" y los sanos principios
de la descentralización fiscal que quedaron estipulados en muchos artículos de
nuestra Constitución.
Vale entonces reiterar aquí la lección fundamental que se debe sacar hacia el
futuro: dada la complejidad de las decisiones económicas, con efectos inter-
temporales difíciles de anticipar, la Corte Constitucional, como ocurre en muchas
economías desarrolladas, debe abstenerse de intervenir en decisiones que
claramente le corresponden al Congreso de la República. Este proceder tendría la
ventaja de tomar en consideración las cambiantes circunstancias económicas, de
tal manera que el Congreso y el Ejecutivo siempre puedan recurrir a adelantar los
cambios legislativos pertinentes, sin que ello represente señales negativas de
inestabilidad constitucional. (Cursiva en el original) (Clavijo, 2001, pág. 56)
Ante este tipo de argumentos, de los cuales éste es sólo una muestra que recoge un
debate más amplio sobre la justiciabilidad de los contenidos económicos de los derechos
fundamentales, cabría preguntarse si el escenario argumentativo que “monta” el juez
constitucional, y que ordinariamente podría entenderse como obiter dicta, no es más que
un esfuerzo por responder o anticipar este tipo de posturas. Nótese que en la estructura
descrita el juez intenta mostrar (i) que salvo determinadas circunstancias los elementos
prestacionales no son objeto de protección judicial (claro, se da por descontado que los
elementos de abstención son de clara incumbencia judicial) y que (ii) tales circunstancias
son claramente identificables y establecidas judicialmente, es decir, que no es arbitrario
acudir a ellas. Por ello, además, no habría amenaza para la certeza y la seguridad jurídica.
Ahora bien, podría aducirse que estas razones no corresponden al ejercicio de la función
judicial. Así, el juez nada tiene que “enseñarle” a los otros jueces, pues, precisamente, el
derecho es obligatorio y el juez tiene el “deber” de conocerlo. Y, por otro lado, nada tiene
que discutir con una audiencia ajena al objeto del debate. Su función no es la de dialogar
con ellos, sino atenerse a la causa. El argumento contra esta actividad judicial descansa
399
En realidad apoyaban la tesis de la imposibilidad democrática y técnica del juez para enfrentar asuntos con efectos económicos. Se recuerda el punto, pues fue introducido al comienzo del capítulo, como uno de los argumentos en contra de la justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales.
319
en la idea de que el juez es autoridad y que el carácter del derecho es dado por sus
elementos autoritativos. Así, la tarea judicial se contrae a establecer quién, conforme a
derecho, tiene razón en un alegato y su fuente de legitimidad se deriva de que es una
decisión de una autoridad, dada en derecho, con ocasión a un caso concreto.
Frente a esta concepción autoritaria del derecho caben un par de observaciones. De una
parte, que si se pretende que el derecho regule el comportamiento, no basta la sanción
(en el sentido de que una conducta/decisión X es o no conforme a derecho), sino que,
dada la complejidad de la sociedad contemporánea, en muchas ocasiones es necesario
que se advierta qué se entiende por conforme o disconforme a derecho. La pretensión de
claridad400 del derecho estatuido no siempre está satisfecha y la difusión de la precisión
introducida judicialmente contribuye, en este sentido, a lograr dicha claridad, a la vez que
favorece la previsibilidad de decisiones futuras. El juez, al fallar, no sólo está
comprometido con las normas directamente aplicables al caso, sino que tiene un
compromiso con el orden jurídico en su conjunto. Así, debe contribuir a realizar, en la
mejor medida posible, los postulados básicos del sistema. De otra, esta visión autoritaria
del derecho y de la función judicial confunde legitimidad con autoridad. En el fondo
considera que basta con que la decisión sea dictada por una autoridad para que sea
legítima. Pero, si el debate sobre la actividad judicial se traslada al terreno de la
legitimidad (con todas las dificultades que el mismo concepto encierra), es claro que no
basta con que sea autoridad para ser legítimo. De hecho, la legitimidad es un predicado
aplicable a la autoridad. Puede entenderse que el debate con la audiencia que se extiende
más allá del caso concreto, busca justificar las decisiones en un plano superior. En uno en
el que no está en cuestión la causa pretendi, sino el concepto de derecho a partir del cual
el juez se aproxima al derecho. Decidir conforme a derecho pasa, necesariamente, por
asumir una postura sobre el concepto de derecho, que en el caso de los altos tribunales
en ocasiones debe ser explicitado. No de otra manera podría mostrarse cómo el juez ha
respetado el principio (jurídico) de separación de poderes.
Estas consideraciones llevan a una tercera razón. Como se explicó en la parte dedicada a
la ratione materiae, la Constitución de Colombia no establece cuales derechos
constitucionales se estiman fundamentales y, por ello, susceptibles de protección por vía
de tutela. El debate sobre la justiciabilidad de los derechos constitucionales pasa,
inevitablemente, por el peso de la tradición que indica que los derechos de corte liberal y
que, según se entendía (o entienden algunos aún hoy en día), únicamente imponen
obligaciones de abstención. Como se ha explicado, la jurisprudencia del tribunal
constitucional de Colombia ha evolucionado, lentamente, desde la tesis de la protección
de los derechos económicos y sociales únicamente por razones de conexidad, hacia la
identificación de elementos prestacionales en todos los derechos y el reconocimiento de
400
Que debe ser una de las condiciones de la legislación (Fuller, 1969).
320
que, bajo determinadas circunstancias, tales elementos prestacionales son protegibles
mediante tutela.
Advertido lo anterior, podría entenderse que la razón por la cual ese tribunal adopta la
mencionada estructura estriba en un esfuerzo por lograr (o mantener) coherencia
interna401. Desde un punto de vista retórico –esto es, que busca causar un efecto
determinado en el auditorio-, la forma que se analiza lleva al lector de la decisión a
“sintonizarse” con la decisión misma. Al seguir los dos hilos –(i) el derecho a la salud no es
fundamental, pero puede serlo y (ii) los contenidos del derecho a la salud no son
protegibles, pero pueden serlo-, la solución final (la decisión) no resulta “sorpresiva”, sino
que -no en términos lógicos, sino en la misma "tónica"- la resolución parece desprenderse
de lo que ya se ha dicho antes402.
Siguiendo el argumento del tipo expuesto por el economista Clavijo, frente a esta idea
surge una objeción: ¿no se trata simplemente de un empeño (vano) del juez
constitucional por justificar su intromisión en asuntos que no le competen? Y, con más
fuerza, ¿por esta vía no es evidente que el juez termina por justificar cualquier cosa o,
mejor, aquello que desea justificar? Aquí no se pueden desarrollar respuestas completas
a estos cuestionamientos, pues no es el objeto de la investigación. Con todo, es
importante tener presente que un cuestionamiento como el expuesto parte de un
supuesto importante, que es el que se quiere destacar: el juez busca justificar su decisión.
A partir de este supuesto, cabría preguntarse si tal justificación es o no necesaria. No se
trata aquí de poner en tela de juicio la necesidad de que las decisiones judiciales sean
debidamente justificadas. La cuestión radica en que la estrategia de justificación es más
compleja que la reducción de la decisión judicial a un silogismo en modus ponens. Si bien
se puede coincidir que la decisión, a fin de que sea racional, debe satisfacer los requisitos
401
La idea de que se trata de un asunto de coherencia se la debo a una discusión con Josep Aguiló y a Manuel Atienza. Su desarrollo es, claro está, responsabilidad mía. 402
Esta observación tiene importantes implicaciones adicionales al tema de la coherencia. Al partir de que algo es posible, o en otras palabras, es probable que, bajo determinadas circunstancias, algo que se estima que es de determinada manera, sea de otra, se descubre el razonamiento dialéctico –en el sentido aristotélico- del discurso de la Corte Constitucional. En efecto, no se parte de una verdad, esto es, de un hecho observable (y al margen de si se entiende verdad como correspondencia u otra teoría de la verdad), sino de un fenómeno valorativo que, por definición, estaría sujeta a la opinión, a que se estime verosímil o plausible. Así, el argumento del juez analizado sería: se ha entendido X, pero es plausible que sea ¬X y, en ese mismo sentido, se ha entendido que Z, pero también es plausible que sea ¬Z, por lo tanto, es plausible que Y, donde Y sería la consecuencia de ¬X y ¬Z. Por ejemplo, ordenar una prestación médica determinada, porque es plausible que en el caso se entienda la salud como fundamental y los contenidos prestacionales protegibles. Por otra parte, considerando el esquema analizado, no de manera estática, sino como una reiteración, se advierte una importante regularidad, lo que lleva, no sólo al tema de lo plausible (propio del razonamiento dialéctico), sino a lo probable (retórica –ver Aristóteles en Retórica 1357a30ss). Al plantearse que algo no sólo es plausible, sino que es probable y, dada la regularidad, más bien altamente probable, el grado de admisibilidad de la proposición se incrementa. Se torna convincente, es decir, verosímil.
321
de dicho modelo de inferencia, ello no basta cuando se razona a partir de lo plausible. En
tales eventos es necesario entrar a justificar las premisas del argumento403. En relación
con los argumentos que se presentan para justificar tales premisas principales, el juez ha
de estar atento a la posibilidad de que se cuestione la admisibilidad de cada una de las
razones ofrecidas y la decisión debería aportar respuestas a dichos cuestionamientos404.
Ello lleva a una cadena, cuya longitud amenaza con ser infinita, salvo que se arribe a algún
punto sobre el cual exista un consenso (al menos temporal), que permita “validar” las
razones precedentes. Si esto se logra, la decisión estaría justificada y se estimaría como
no arbitraria.
Pues bien, dada la naturaleza del debate constitucional, caracterizado por tratar asuntos
conceptualmente discutibles y enfrentados a enunciados normativos de difícil
tratamiento405, al hacer un cuestionamientos en cadena, como el presentado antes, lleva
necesariamente a que el juez tenga, en algún momento, que dar un salto desde lo
puntual406 hacia la abstracción y hacia la búsqueda de lugares de consenso, que le den
soporte a todo el andamiaje. En otras palabras, no es suficiente pasar del nivel de las
reglas hacia los principios que las soporta o quedarse en el nivel de los principios, sino
que ha de alcanzar los endoxa que permiten dar sentido y dirección a tales principios407.
La forma identificada tiene ese propósito. Busca anclar las decisiones del juez
constitucional colombiano en torno a una idea regulativa sobre el cual, a primera vista,
hay consenso: los contenidos prestacionales de los derechos no son siempre protegibles
judicialmente. El esfuerzo por mantener la forma identificada se dirige a lograr que las
decisiones puntuales se inserten debidamente (es decir, justificadamente) dentro de las
consecuencias de dicha premisa. Así, al menos desde la forma, es posible justificar la regla
del caso a partir de la identificación de las razones jurídicas, morales y políticas que las
soportan (Dworkin, 1977). Se trata de una forma que permite unir diversos argumentos,
403
Es decir, no basta la justificación externa, sino que se requiere de una justificación interna (Atienza, El derecho como argumentación, 2006). 404
Este punto es destacado dentro de la teoría de la argumentación jurídica por diversos autores. Por ejemplo, Aarnio, al referirse a los principios y reglas básicas de la racionalidad-D, incluye la regla de apoyo: “La regla de la necesidad de justificación estable que, si así se lo demanda, toda proposición tiene que ser justificada” (Aarnio, 1991, pág. 257). En igual sentido en su Teoría de la Argumentación Jurídica, Robert Alexy hace un planteamiento similar (Alexy, Teoría de la argumentación jurídica, 1989, pág. 239). 405
Por no entrar en el debate de si las constituciones contienen reglas y principios, o si sólo contienen reglas. 406
Tanto fáctica como normativamente. 407
Quizás esto se refleje en la idea de Dworkin sobre los conceptos interpretativos, en la medida en que vincula tales conceptos (por ejemplo, la justicia) con la existencia de paradigmas que ilustran su existencia o uso correcto. Tales paradigmas, podría decirse, equivalen a los endoxa. (Dworkin, Justice for hedgehogs, 2011, págs. 160-161)
322
no todos dirigidos a resolver el problema, pero sí necesarios para que éstos sean
consistentes y coherentes408.
2. ¿Derecho a un plan?
El consenso sobre la idea de que “los contenidos prestacionales de los derechos no son
siempre protegibles judicialmente” puede no ser más que aparente, pues algunos dirían
que no se trata de que no siempre sean protegibles, sino que no lo son, salvo
circunstancias excepcionales. Es decir, que la regla es la no protección judicial de tales
contenidos. En su apoyo podrían traer a colación la propia jurisprudencia de la Corte
Constitucional, conforme la cual la protección únicamente se brinda (i) cuando el derecho
se estima fundamental y (ii) cuando se cumplen determinadas condiciones, básicamente
incapacidad económica. Frente al primero, añadirían que la jurisprudencia limita el
carácter fundamental a las prestaciones definidas normativamente en un plan de salud y
en los contenidos definidos internacionalmente en el Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales de las Naciones Unidas. Es decir, cuando existe una decisión de una
autoridad no judicial.
Como respuesta a esta objeción se debería partir de considerar las razones del primer
argumento que aparece en la forma antes considerada. Según ella, los contenidos
prestacionales de los derechos no son prima facie protegibles porque las prestaciones
requieren arreglos normativos, institucionales y presupuestarios. De hecho, desde un
comienzo la jurisprudencia hizo énfasis en este punto: sin tales elementos no es posible,
en términos generales, lograr la prestación.
Quizás sea la sentencia SU-111 de 1997 la oportunidad en que la Corte Constitucional de
Colombia hace la más absoluta claridad sobre este punto:
11. La actualización concreta del Estado social de derecho, corresponde a una
exigencia que se impone constitucionalmente a los titulares de las distintas
funciones del Estado y que abarca un conjunto significativo de procesos sociales,
políticos y jurídicos. Un papel destacado, sin duda, se reserva a la ley. No se ve
cómo pueda dejar de acudirse a ella para organizar los servicios públicos, asumir
408
Esta referencia a la coherencia merece dos observaciones. Por una parte, la importancia de concebir el razonamiento bajo la idea de una red (Dworkin, Justice for hedgehogs, 2011, pág. 154) y, en la misma línea, concebir la coherencia a partir de la solidez de los enlaces de dicha red (Rabinowicz, 1998). Por otra, que no es suficiente que los elementos se apoyen mutuamente, sino que han de conducir a una conexión plausible entre ellos (Aarnio, 1991, pág. 258).
323
las prestaciones a cargo del Estado, determinar las partidas presupuestales
necesarias para el efecto y, en fin, diseñar un plan ordenado que establezca
prioridades y recursos. La voluntad democrática, por lo visto, es la primera
llamada a ejecutar y a concretar en los hechos de la vida social y política la
cláusula del Estado social, no como mera opción sino como prescripción ineludible
que se origina en la opción básica adoptada por el constituyente. Lo contrario,
esto es, extraer todas las consecuencias del Estado social de derecho, hasta el
punto de su individualización en forma de pretensiones determinadas en cabeza
de una persona, por obra de la simple mediación judicial, implicaría estimar en
grado absoluto la densidad de la norma constitucional y sobrecargar al juez de la
causa. (Sentencia SU-111/97, 1997)
Esta cita daría razón al argumento en contra del consenso que se ha planteado. Sin
mediación del legislador (o, de una autoridad como las Naciones Unidas), no es posible
proteger los contenidos prestacionales de derechos como la salud. Con todo, en la misma
decisión se hace una afirmación de particular interés:
La individualización de los derechos sociales, económicos y culturales, no puede
hacerse al margen de la ley y de las posibilidades financieras del Estado. El
legislador está sujeto a la obligación de ejecutar el mandato social de la
Constitución, para lo cual debe crear instituciones, procedimientos y destinar
prioritariamente a su concreción material los recursos del erario. A lo anterior se
agrega la necesidad y la conveniencia de que los miembros de la comunidad,
gracias a sus derechos de participación y fiscalización directas, intervengan en la
gestión y control del aparato público al cual se encomienda el papel de suministrar
servicios y prestaciones. (ibíd.)
Este párrafo presenta tres ideas que están íntimamente ligadas y que giran en torno al
concepto de planeación. En efecto, por una parte se indica que existe la obligación del
Estado de crear las instituciones y procedimientos para satisfacer los derechos
económicos y sociales, y prever su financiación. Ello, por otra parte, de acuerdo a un
marco normativo y sujeto a las posibilidades económicas del país. Esta actuación,
finalmente, es susceptible de control ciudadano. Estas ideas se pueden traducir en que la
Constitución le fija al Estado un fin (en este caso, la satisfacción de los derechos
económicos y sociales), para lo cual debe dictar un marco normativo a través del cual se
creen las instituciones que prestarán los servicios y se disponen de los recursos para ello.
¿No es esto acaso la planeación409?
409
Cabe advertir que la idea de planeación es objeto de importantes debates. Se discute si la planeación es el medio para lograr la satisfacción de necesidades, debido al sesgo económico que dicha figura tiene, o si es preferible utilizar el enfoque de políticas públicas el cual consiste en que “una autoridad gubernamental
324
Se podría objetar que del texto no se infiere nada relativo a la planeación, sino
simplemente a que el legislador debe dictar una ley, a través del cual sea posible la
satisfacción de los derechos. No interesa cual contenido, mientras asegure la realización
(si se asumiera que ello es exigible) de los derechos. Sin embargo, esta idea se contradice
con lo que la Corte Constitucional indica. Claramente no exige simplemente una ley; de
hecho, advierte que es necesario organizar la prestación y diseñar un plan, en el cual se
establezcan cuáles son los objetivos a perseguir, la manera de realizarlo y los recursos
destinados a ello410.
La cuestión que seguiría es ¿qué importancia tiene esto? ¿No es acaso trivial? ¿No es
acaso la planeación lo que se espera en una moderna administración? La jurisprudencia
colombiana ha dado un paso adicional. No se trata de algo que se espere de la
administración moderna, es una obligación estatal y un derecho.
Al analizar la sentencia T-1639 de 2000 se mostró como la Corte Constitucional, ante el
problema de dos personas con limitada movilidad frente a las barreras arquitectónicas de
un municipio y de los edificios universitarios, decidió, en el primero, que el plan de acción
municipal debía prever la adecuación arquitectónica de los edificios municipales y en el
segundo, que la programación de la asignación de los salones de clase tuviese en cuenta
la discapacidad del demandante. Estas soluciones, que conducen a garantizar el goce
efectivo del derecho, no imponen una solución determinada (es decir, un hacer concreto),
sino que establecen la carga de que se planifique teniendo en consideración la obligación
de superar una situación violatoria de derechos fundamentales. Así, podría plantearse
que el juez constitucional se apoya en la regla es obligatorio que la planeación incluya la
circunstancia X. Pero ésta regla únicamente tiene sentido si existe la obligación, no la
conveniencia411, de la planeación.
En sentencia T-595 de 2002 la Corte Constitucional de Colombia abordó específicamente
esta cuestión. El fallo se dictó con ocasión de una demanda interpuesta por una persona
con discapacidad y que, por ello, debía utilizar una silla de ruedas para movilizarse. Esta
persona demandó, por violación de sus derechos a la igualdad y a la libertad de
locomoción, a la entidad que gestiona, regula y administra el sistema de transporte
decide seleccionar un problema e incluirlo en su agenda, definirlo en función de la información disponible y de los intereses en juego, adoptar una decisión en relación con la definición y los recursos disponibles, y ejecutar esa decisión…” (Cuervo, 2007, pág. 197). Tal como se entiende en este texto, la planeación es parte integrante de la política pública, en la medida en que implica definir objetivos y metas y medios para realizarlos. 410
Con ello, se apoya la concepción de planeación antes indicada. 411
Si se distinguiera entre obligación y deber, indicando que el primero es fuerte y el segundo es débil, de manera que el primero se refiere a lo que es imperativo y el segundo lo que es aconsejable, se diría que la planeación no es un deber, sino una obligación.
325
masivo de Bogotá412. Alegó que los buses de las rutas alimentadoras413 no contaban con
los medios para que personas con movilidad reducida pudiesen acceder a los buses. La
entidad demandada respondió que si bien era cierto que las leyes sobre el sistema de
transporte establecían que debían existir garantías de accesibilidad, el problema radicaba
en que el Gobierno de Colombia no había reglamentado suficientemente ciertas formas
organizativas de transporte y que tampoco había regulado lo relativo a las condiciones
técnicas de los vehículos aptos para las personas con discapacidad. En suma, consideraba
que había un vacío y que no lo podía suplir. Por otro lado, indicó que el sistema de buses
alimentadores, complementario al sistema de transporte masivo, estaba diseñado sobre
determinadas variables de demanda de servicio y sectores geográficos de la ciudad, y que
cualquier alteración afectaría negativamente la estructura financiera del modelo. Cabe
señalar que estos buses son gratuitos.
A fin de comprender debidamente la situación, la Corte Constitucional solicitó
información a diversos organismos estatales involucrados en la materia. En conclusión se
confirmó el altísimo costo que tendría para el sistema de transporte masivo adecuar
todos los buses para que las personas en silla de ruedas pudiesen utilizar cualquiera de
los buses alimentadores y el gravísimo impacto financiero que tendría. También, que la
entidad que gestiona el sistema estaba estudiando la posibilidad de algunas alternativas
para la problemática; por ejemplo, se analizaba la posibilidad de acondicionar algunos
buses, pero esta opción tenía dificultades debido a la ausencia de una regulación sobre
normas técnicas de los buses. Por su parte, el Gobierno Nacional de Colombia informó
que estaba en proceso de expedición de un decreto reglamentario en la materia, que
había sido preparado por diversos grupos interesados. No obstante, existían problemas
técnicos que debían resolverse primeramente y que esperaban que prontamente se
expidieran los reglamentos técnicos y la reglamentación especial de la accesibilidad en los
distintos medios de transporte públicos. La Corte Constitucional decidió conceder la
tutela y ordenó a la entidad demandada que
… que en el término máximo de dos años, a partir de la notificación de la presente,
diseñe un plan orientado a garantizar el acceso del accionante al Sistema de
transporte público básico de Bogotá, sin tener que soportar limitaciones que
supongan cargas excesivas, y que una vez diseñado el plan inicie, inmediatamente,
el proceso de ejecución de conformidad con el cronograma incluido en él.
(Sentencia T-595/02, 2002)
412
Se hace la advertencia de que se trata del sistema masivo estructurado sobre buses, llamado Transmilenio, pues está previsto la construcción de metro y un sistema de “trenes de cercanías”, inspirado en el modelo español. 413
Se trata de rutas de buses que circulan desde determinados lugares de la ciudad, y se dirigen a las estaciones principales del sistema. Así, “alimentan” el sistema con los usuarios vecinos de dichas estaciones principales.
326
A fin de justificar esta decisión, ese juez constitucional consideró varios aspectos, algunos
ligados a los derechos de la población con discapacidad y el deber estatal de enfrentar las
distintas formas de discriminación en su contra, y otros al problema central de si la
dimensión prestacional del derecho a la locomoción podía ser, bajo las circunstancias del
caso, ser protegida judicialmente. Para abordar este punto, la argumentación inicia con
una consideración específica: no es posible, como lo pretende el demandante, que el juez
de tutela ordene que todos los buses alimentadores se adecúen a las necesidades de las
personas con discapacidad y movilidad reducida, pues existen diversas alternativas y “no
es pues competencia del juez de tutela sino de Transmilenio S.A., decidir la forma como
deben ser removidas estas cargas excesivas que se le imponen a este grupo social para
acceder al servicio de transporte masivo” (Sentencia T-595/02, 2002). Ello sugiere que el
goce efectivo de los derechos del demandante quedaría a merced de la administración,
cuestión que interesa considerar ahora.
A fin de enfrentar este riesgo, en la sentencia se desarrolla la obligación de adoptar una
política pública. La idea general a partir de la cual parte la justificación se encuentra en el
párrafo que a continuación se trae:
Decidir cuál es la mejor forma de remover las cargas excesivas que pesan sobre
este grupo de personas conlleva, necesariamente, el diseño de una política pública
mediante la cual se tomen las medidas adecuadas para cumplir el mandato
constitucional de proteger especialmente a los discapacitados y garantizar su
integración social. Es pues, tarea de la Administración Pública destinar los recursos
humanos y materiales para que, dentro de un marco de participación democrática,
se conciban los programas y apropien los recursos con los cuales se financiará la
implementación de las medidas que se adopten para atender esta demanda social.
Así lo dispone de manera expresa la Constitución, como ya se anotó, cuando dice
que el “Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración
social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la
atención especializada que requieran.” (Artículo 47 CP). (Sentencia T-595/02,
2002)
El juez parte de recordar, como se expuso antes, la idea de que todos los derechos
constitucionales tienen una dimensión negativa y otra positiva, y la imposibilidad de
asumir hoy que las libertades únicamente implican abstenciones414. Este paso es
414
Según se lee:
El carácter prestacional de las libertades surge de la dimensión positiva de éstas. Tradicionalmente la doctrina identificaba las libertades básicas con derechos negativos o de abstención. El Estado sólo estaba obligado a no impedir el goce y ejercicio de las libertades de la persona, sin que fuera concebible hablar de una dimensión prestacional de las libertades. No obstante, actualmente se reconoce que incluso las libertades más clásicas como el derecho a la libre locomoción o a la libre
327
importante, pues conecta la protección de la dimensión prestacional de la libertad de
locomoción con el principio de progresividad de los contenidos prestacionales415. La razón
de ello estriba en que en la sentencia se reconoce la imposibilidad de que, de manera
inmediata, se garantice el goce pleno del derecho a la libertad de locomoción del
demandante.
Este principio, no obstante que justifica un desarrollo gradual de los derechos y de
acuerdo a las posibilidades, no implica, señala la Corte, que no existan elementos que
sean exigibles inmediatamente, pues “la gradualidad de la prestación positiva de un
derecho no impide que se reclame su protección por vía judicial cuando la omisión en el
cumplimiento de las obligaciones correlativas mínimas coloca al titular del derecho ante
la inminencia de sufrir un daño injustificado” (Sentencia T-595/02, 2002).
A fin de establecer estos elementos mínimos, la Corte Constitucional toma en
consideración varios puntos. En primer lugar la dimensión temporal. Según señala, el
paso del tiempo sin que se adopten medidas dirigidas a asegurar el goce del contenido
prestacional, las autoridades “gradualmente van incurriendo en un incumplimiento cuya
gravedad aumenta con el paso del tiempo”. Esto significa que el peso de la omisión
cambia. Con ello, las razones para una intervención judicial, tal y como se evidenció, por
ejemplo, al considerar el estado de cosas inconstitucional, serán más poderosas.
En segundo lugar, la progresividad está atada a la igualdad. Si existen grupos de personas
que no pueden garantizar la satisfacción de contenidos prestacionales de los derechos
por sus propios medios, “el carácter progresivo de estas prestaciones impide que el
Estado sea completamente indiferente a las necesidades de tales grupos puesto que ello
equivaldría a perpetuar su situación de marginamiento”. Es decir, existe un deber de
enfrentar lo que la Corte Constitucional ha llamado las injusticias presentes. Sobre este
punto en la sentencia SU-225/98 señaló que frente a las situaciones infractoras de la
dignidad humana, el Estado no sólo no podía soslayar su obligación de enfrentarlas, sino
expresión presuponen prestaciones materiales que hacen posible su ejercicio. En las sociedades modernas, donde el uso de la libertad individual depende de acciones y prestaciones públicas – servicio público de transporte, de telecomunicaciones, de salud, etc – y donde la seguridad personal cuesta, no es posible sostener la tesis del carácter negativo de las libertades básicas. (Sentencia T-595/02, 2002)
415 Este elemento de la progresividad aparece en la Pacto Internacional sobre Derechos Económicos,
Sociales y Culturales y pareciera referirse exclusivamente a los derechos de este catálogo. Lo mismo ocurre con el protocolo de San Salvador, referente a los derechos sociales en América. Resulta interesante que la Corte Constitucional de Colombia entienda que el anotado principio se predica de la dimensión prestacional. Con ello, claramente se apoya en las observaciones generales al pacto mencionado, pues en ellos se ha precisado que respecto de todos los derechos caben obligaciones de prestación y de abstención, bajo los criterios de respetar, proteger y desarrollar. Así, en la Observación General No. 14 –referida a la salud-, se indica “33. Al igual que todos los derechos humanos, el derecho a la salud impone tres tipos o niveles de obligaciones a los Estados Partes: la obligación de respetar, proteger y cumplir”. (Organización de las Naciones Unidas, 2008)
328
que tampoco podía, a pesar de la libertad para diseñar la manera de asumir la obligación,
negar su prioridad. Así, explicó que
23. La deferencia a los órganos representativos, no obstante, no avala el abuso de
la competencia, el cual se presenta, entre otros casos, cuando el titular de manera
patente, desconoce el mandato de acción ordenado por el Constituyente o su
mora injustificada se proyecta en lesiones manifiestas a la dignidad de la persona
humana. Es importante, a este respecto, subrayar que la cláusula de erradicación
de las injusticias presentes, apela a la discrecionalidad de los órganos del poder
sólo en el sentido de que éstos con base en los recursos disponibles y los medios
que consideren más adecuados e idóneos, o sea dentro de lo que en cada
momento histórico resulte posible, pueden encontrar para su tarea un espacio de
libre configuración normativa y administrativa. Sin embargo, en cuanto a la
prioridad y a la necesidad de que las medidas efectivamente se lleven a cabo,
ningún órgano del poder puede declararse libre, pues, el mandato constitucional
en estos aspectos ha limitado la competencia de los órganos constituidos al
vincularlos a una función que en los términos de la Carta es perentoria. (Sentencia
SU-225/98, 1998)
Esta idea aparece en la jurisprudencia tempranamente. Según se explicó antes, desde el
año 1992 se encuentran referencias sobre el deber del Estado de enfrentar la injusticia
social, tal y como se puede apreciar en la descripción que se hizo sobre la sentencia T-
505/92. Para el punto que se analiza, resulta de la mayor importancia el que el principio
de progresividad se vincule con esta idea de enfrentar la injusticia social, puesto que
conduce a fijar una prioridad en el gasto social del Estado. Es decir, entre las diversas
opciones de inversión y de gasto, el Estado, particularmente el legislador, está sujeto a
esta condición416. Se trata, entonces, de un deber de desarrollo de la Constitución y no
simplemente entender los derechos como un límite de la actuación estatal, lo que se
corresponde a la idea de conexión interna entre la Constitución y el orden jurídico417.
Claro está, que del cumplimiento de estos deberes se derivará la legitimidad de la
actuación estatal.
416
Ello sugiere límites fuertes en materias discrecionales. En efecto, no se cierran todas las opciones, sino que únicamente se dejan abiertas aquellas que incorporan determinados componentes. Así, hay un universo de alternativas, dentro del cual se encuentra un conjunto de medidas “admisibles”. Dentro de dicho conjunto se desarrollaría la discrecionalidad. 417
Se trata de la distinción que expresa Josep Aguiló sobre la relación entre la constitución regulativa y el orden jurídico. Un primer modelo, de la conexión externa, supone una tendencia a entender los derechos como límites negativos de la acción estatal, de suerte que prima la idea de que el Estado de respetar esos límites. Se podría identificar como una frontera que el Estado tiene prohibido traspasar. Por su parte, el modelo de la conexión interna se entiende que el orden jurídico es “una concreción de las exigencias normativas derivadas de los derechos constitucionales” (Aguiló, 2004). Esta idea podría ilustrarse como la existencia de un lote baldío, frente al cual el Estado tiene la obligación de generar las condiciones para tornarlo productivo.
329
Finalmente, a través de políticas públicas se definirá “la magnitud de los compromisos” y
“el ritmo con el cual avanzará” en su cumplimiento. Estas políticas, se precisa, “deben ser
serias, por lo cual han de estar sustentadas en un proceso decisorio racional que
estructure una política pública susceptible de ser implementada” (Sentencia T-595/02,
2002). Es decir, se demanda la existencia de un plan418, normalmente en normas (leyes,
reglamentos, actos administrativos de diversa índole, etcétera), sobre los cuales se pueda
evaluar su idoneidad para lograr el fin previsto y si se han adoptado medidas efectivas
dirigidas a su cumplimiento. A lo anterior añade que
…el plan debe ser sensible a la participación ciudadana cuando así lo ordene la
Constitución o la ley. Este mandato proviene de diversas normas constitucionales,
entre las cuales se destaca nuevamente el artículo 2°, en donde se indica que es
un fin esencial del Estado “(…) facilitar la participación de todos en las decisiones
que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la
nación; (…)”, lo cual concuerda con la definición de la democracia colombiana
como participativa (artículo 1° C.P.). (Ibíd.).
Sobre la base de lo anterior se desprende un contenido mínimo exigible judicialmente,
consistente en la existencia de una política pública que satisfaga las condiciones
indicadas. Es decir, que exista un plan de acción estatal dirigido a satisfacer el contenido
prestacional de un determinado derecho constitucional.
Como se desprende de esta sentencia y de la sentencia T-1639 de 2000, el alcance de
dicho plan es diverso, según las circunstancias particulares. Así, por ejemplo, se satisface
el requisito de la existencia del plan, con una debida programación de los salones para
permitir a una persona en silla de ruedas llegar a salones accesibles o, en otro caso, con la
inclusión de las partidas presupuestarias dentro de un plan municipal de adecuación de
edificios públicos.
Pero sus alcances son mayores, tal y como se desprende de la sentencia T-595/02, se
advirtió al considerar las órdenes estructurales adoptadas en la sentencia T-760/08 y al
tratar el tema del estado de cosas inconstitucional. La intervención judicial sobre el plan
es diferencial y será más intensa según el grado o la gravedad de la infracción del orden
constitucional. En el caso de la población desplazada por la violencia, la magnitud de la
infracción es enorme y la intervención del juez constitucional es consistente a su
gravedad. Al consultar la información sobre los autos de seguimiento adoptados por la
Corte Constitucional419, se encuentran solicitudes a las autoridades sobre diversidad de
418
La Corte Constitucional señala que la política pública debe plasmarse en un plan. Ello quiere decir que la política pública es una idea o un proyecto y el plan su contenedor. 419
La sentencia y los autos de seguimiento se pueden consultar en el sitio especial dentro de la página de internet de la Corte Constitucional de Colombia: http://www.corteconstitucional.gov.co/T-025-04/
330
asuntos –tales como efectividad de medidas puntuales de protección-, informes
sectoriales sobre el cumplimiento de las órdenes, evaluaciones sobre la manera en que el
Estado satisface los derechos de la población desplazada por la violencia, órdenes
puntuales de protección para población vulnerable, etcétera. Debe destacarse que el
seguimiento al cumplimiento de la sentencia T-025 de 2004 ha llevado a la Corte
Constitucional a identificar la insuficiencia de los planes estatales respecto de
determinados grupos poblacionales. Así, ha establecido que las políticas públicas no
establecían tratamientos diferenciales para población menor de edad o las mujeres, que
los grupos indígenas y las comunidades afrocolombianas –usualmente ubicados en zonas
seriamente afectadas por la violencia- o los pobladores de algunos municipios no eran
tratados dentro de las políticas públicas de acuerdo con sus necesidades puntuales
(mayor protección a la vida, respeto a la diversidad cultural a la hora de proveer la
satisfacción de necesidades, etcétera). Esto pone de presente que a mayor grado de
violación de los derechos fundamentales mayores son los requisitos y demandas del juez
constitucional sobre la política pública que el Estado adopte y los contenidos del plan.
Si se toma en conjunto la jurisprudencia de la Corte Constitucional y se tiene presente las
anteriores consideraciones sobre las políticas públicas, se puede observar que existe una
relación compleja entre democracia, valoración de violaciones a los derechos
fundamentales e intervención judicial: las afectaciones de los derechos fundamentales de
personas o grupos con escasa representación democrática efectiva, serán objeto de una
mayor intervención judicial. Se entiende por representación democrática efectiva que sus
intereses sean debidamente agenciados o incorporados y respetados o protegidos dentro
de las políticas públicas.
Esto explica el diferente tratamiento de problemas como el carcelario, el pensional o el
de la población desplazada por la violencia y la salud. Respecto del tema pensional,
claramente existe una política pública que toma en consideración las necesidades y
derechos de la población. De ahí que la intervención judicial, aunque muy intensa, se
queda en el nivel de exigir un ajuste o corrección normativa. Es decir, se ordena ajustar el
plan existente, sea incorporando elementos o modificando algunos problemáticos420. Por
420
Sobre el particular es ilustrativa la estrategia adoptada mediante Auto 110/13, en la que una sala de decisión de la Corte Constitucional de Colombia, ante las serias dificultades administrativas de una entidad pública encargada de gestión y administración de pensiones, para atender las solicitudes de reconocimiento y pago de pensiones. La entidad fue creada para enfrentar la incapacidad de la entidad antecesora para atender las mismas peticiones. La falta de personal, el atraso en la sistematización de la información (pues la entidad anterior comenzó operaciones en la década de los cuarenta del siglo XX), la información errada a los afiliados y otras dificultades relacionadas con desgreño administrativo y corrupción, llevaron al colapso de la nueva entidad. Ante dicha realidad y ante la avalancha de solicitudes de protección constitucional, el juez constitucional ordenó aplicar un criterio de prioridad de solicitudes, en función a las necesidades de protección (población con cotizaciones extremadamente bajas, solicitudes de población mayor de 74 años de edad –superior a la esperanza de vida en Colombia- solicitudes de pensiones por invalidez o peticiones
331
su parte, tratándose de grupos sin representación efectiva, el juez constitucional puede
llegar al punto de exigir no sólo una política pública y la adopción de correctivos, sino
participar en su diseño, por ejemplo por vía de fijar contenidos obligatorios421, realizando
un control del proceso422 o generando espacios de diálogo entre los interesados423. En
casos extremos, puede llegar a exigir medidas específicas o individualizadas de
actuación424. Es claro, entonces, que el juez constitucional no está limitado a las opciones
tradicionales y que su rol, por la necesidad de las políticas públicas, ha cambiado425.
de menores de edad), clasificándolos en cuatro grupos, de manera que las solicitudes más “urgentes” fuesen atendidas con mayor rapidez. Es decir, ordenó abandonar el patrón normativo de turnos. (Auto 110/13, 2013) A ello se sumó un requerimiento de informes periódicos sobre el avance en la atención de las diversas órdenes dictadas en ese auto y en un auto posterior. El efecto de tales medidas ha sido, por una parte, una depuración de la información que la propia entidad tenía y, por otra, una modificación de su estructura administrativa. En cuanto a lo primero, según aparece en los informes presentados por la entidad, debido a las órdenes judiciales, la administración tiene información más precisa sobre el número de expedientes que administra, solicitudes incompletas o duplicadas, solicitudes realizadas con base en información errada y de expedientes desaparecidos. En relación con lo segundo, se incrementó la planta de personal y se creó una unidad encargada de sistematizar y de gestionar los expedientes rezagados, de manera que el resto de funcionarios de la entidad pudiesen atender las nuevas solicitudes. (COLPENSIONES, MAYO DE 2014) Interesa destacar que la orden principal del juez constitucional consistió en un cambio en las reglas de atención de las solicitudes presentadas antes la entidad demandada. Ante la evidencia de que dentro del término fijado por la misma autoridad administrativa para atender las solicitudes, ello no ocurriría, el juez interviene, no para modificar el plan, sino para ajustarlo a la realidad. Exige que el plan se ajuste a lo que es posible realizar y ordena las medidas que permiten que ello ocurra. No es el juez quien diseña el plan de atención. 421
Como ocurre en la sentencia T-760/08 o ha ocurrido en los desarrollos de la sentencia T-025/04 sobre desplazamiento forzado. 422
Por ejemplo, a través de solicitudes de información periódica o la realización de audiencias. 423
Sobre el particular, las audiencias públicas se han convertido en escenarios en los cuales se fuerza a la administración a tomar en consideración las observaciones que los afectados o particulares vinculados con la satisfacción de los derechos hacen sobre el diseño y ejecución de las políticas públicas. De manera más intensa, en los diversos autos dictados con ocasión de la sentencia T-025/04, se llegó a un diálogo entre el gobierno de Colombia y diversos grupos de interés, sobre la construcción de indicadores de satisfacción de los derechos, que ha permitido medir, de manera más objetiva, la garantía del goce efectivo del mínimo vital en materia de salud, vivienda, educación, protección a la libertad, etcétera. La información se encuentra disponible en el sitio web dedicado a ese proceso judicial: http://www.corteconstitucional.gov.co/T-025-04/ 424
Por ejemplo, mediante auto 73 del 27 de marzo de 2014 se ordenó adoptar medidas de protección especial para la comunidad afrodescendiente del departamento de Nariño en el sur de Colombia. Entre las diversas medidas, se trae a colación la relativa a la protección de derechos colectivos de los pueblos afrodescendientes, ante proyectos que puedan realizarse en sus territorios. Se copia la orden completa, a fin de que se comprenda la magnitud de la misma:
Décimo primero.- ORDENAR al Ministro del Interior garantizar el cumplimiento del deber de adelantar los procesos de consulta previa para la protección de los derechos colectivos de los pueblos afrodescendientes del Pacífico de Nariño, frente a proyectos de exploración y/o explotación minera, turística o portuaria, planes de erradicación de cultivos ilícitos, proyectos
332
En suma, conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia, puede
sostenerse que existe un derecho a un plan. Es decir, un derecho a que se diseñen
políticas públicas que se concreten en la adopción de planes, dirigidos a la protección de
los derechos fundamentales. Esta idea puede resultar sorprendente, pues pareciera
natural que es función estatal, precisamente, el diseño de políticas públicas que se
concreten en planes, que sean finalmente ejecutados, dirigidos a la protección de los
mencionados derechos. La singularidad de la jurisprudencia analizada estriba en que, bajo
determinadas condiciones, el deber objetivo del Estado se transmuta, por utilizar la
terminología que ha seguido ese tribunal, en un derecho subjetivo en cabeza de
individuos y de grupos excluidos –de diversa manera- de las políticas públicas y que
puede ser reclamado en sede judicial.
Quizás sea aventurado afirmar que se trata de un verdadero derecho fundamental. Pero
es indudable que para el juez constitucional colombiano la exclusión de ciertos asuntos
extensivos de monocultivos agrícolas, obras de infraestructura, y cualquier otra medida, cuando éstas puedan afectarlos directamente, en los términos descritos en las secciones V.B.1 y V.C.1 del presente auto y asegurando condiciones de seguridad, libertad y voluntariedad para sus representantes. Adicionalmente, reiterando la jurisprudencia de esta corporación, en aquellos casos específicos en que la medida implique el desplazamiento de las comunidades por la obra o proyecto, o represente un alto impacto social, cultural o ambiental, que pueda amenazar su subsistencia como pueblo tribal étnicamente diferenciado, será deber del Gobierno Nacional obtener el consentimiento previo, libre e informado de la comunidad. Para determinar el riesgo de desplazamiento o el alto impacto de la medida, en desarrollo de los procesos de concertación y consulta, las autoridades institucionales y los pueblos étnicos identificarán y determinarán conjuntamente en cada caso el tipo, la gravedad y el nivel de afectación de la medida sobre los territorios y los derechos colectivos de la comunidad. Sin embargo, en aquellos casos específicos en que no haya acuerdo y la Defensoría del Pueblo o la Procuraduría General de la Nación, en ejercicio de sus funciones constitucionales y legales, concluyan el riesgo de desplazamiento o mayor impacto de una medida específica sobre los derechos colectivos de una o varias comunidades étnicas concretas, poniendo en riesgo su pervivencia como grupo étnicamente diferenciado, de acuerdo a los estándares identificados jurisprudencialmente por esta corporación en la sección V.B.1(iii)(c), el Gobierno deberá obtener el consentimiento previo, libre e informado de las comunidades directamente afectadas, y explorar alternativas menos lesivas de acuerdo a las particularidades de cada caso, con la participación de las comunidades, y con fundamento en estudios previos de entidades independientes y técnicamente idóneas. En caso de comprobarse que todas las medidas son perjudiciales y que la intervención podría tener un impacto demasiado alto sobre los derechos colectivos fundamentales de las comunidades afrodescendientes, poniendo en riesgo su subsistencia étnica, prevalecerá la protección de sus derechos bajo el principio de interpretación pro persona. En virtud de lo anterior, la Sala SOLICITA a la Defensoría del Pueblo y a la Procuraduría General de la Nación que, de ser pertinentes para el caso, incorporen en sus informes el lenguaje y los criterios analíticos desarrollados por la Corte Constitucional y recogidos en la sección V.B.1 de este auto, para determinar y advertir el riesgo de desplazamiento y el nivel de impacto de las medidas que, en su criterio, puedan afectar directamente a las comunidades afrodescendientes. (Auto 073/14).
425 Este fenómeno no es exclusivo de la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia. Refiriéndose
al caso de Suráfrica, por ejemplo, Katharine Young ha presentado una tipología de decisiones judiciales que, en alguna medida, muestra similares tendencias a la encontrada (Young, 2010).
333
del régimen de mayorías temporales (que podría entenderse como una definición de qué
se estima como derecho fundamental), comporta no sólo una prohibición de
sometimiento de ciertos temas a tales mayorías temporales, sino también la obligación
de que en el debate se permita la inclusión de todos los interesados y necesitados de la
sociedad. Así, frente a tales asuntos, el diseño de las políticas públicas y la concreción en
planes y programas de ejecución corresponde, en principio, a los órganos legislativo y
ejecutivo. Pero, ante la evidencia de insuficiente representatividad efectiva de los
destinatarios de tales planes, que tenga como consecuencia una fuerte violación de sus
derechos, no sólo se valida la intervención judicial, sino que ésta será más profunda e
intensa en función de los efectos negativos de la política pública.
3. ¿Control constitucional de la administración?
Uno de los aspectos menos estudiados de la jurisprudencia de la Corte Constitucional
colombiana (y de la tutela en Colombia), es el hecho de que el grueso de la actividad de
control se ejerce sobre la administración. Claramente ello supone un desplazamiento del
control de legalidad, que se realiza ante el juez contencioso administrativo, a favor del
control constitucional. Aquí no interesa analizar en profundidad este fenómeno, ni
discutir sobre los posibles choques entre ambas jurisdicciones426. Interesan otros dos
asuntos.
En primer lugar que la comprensión del fenómeno jurídico no puede quedarse en el plano
legal. Es decir, el objeto de la filosofía o de la teoría del derecho no se contrae a resolver
los problemas de sistematicidad en torno al marco legal y sus relaciones con la
Constitución o las normas internacionales o supranacionales vinculantes. Tampoco a la
relación entre dicho orden legal con el sistema de valores imperante en la sociedad. Es
necesario dar un paso que incorpore la dimensión de la actuación administrativa.
La actuación administrativa no consiste simplemente en la aplicación o ejecución de la
ley, quedando resumida la temática en si se trata de su debida o indebida aplicación o
ejecución. Según se desprende de la jurisprudencia descrita, es claro que la
administración tiene una función productiva mucho más amplia e intensa que la que
teóricamente se asume. Así, por ejemplo, en materia de salud, el modelo colombiano
delega en una entidad administrativa la función de regular los contenidos de los planes de
426
Se recuerda, tal y como se señaló en la introducción de este capítulo, que en Colombia la justicia contenciosa administrativa constituye una “jurisdicción” aparte de la ordinaria. Lo mismo se predica de la justicia constitucional.
334
salud. La ley se limita a establecer un parámetro general, el cual puede ser desarrollado
de múltiples maneras por la administración427. Ante la indefinición legal ¿cuál es el
parámetro de actuación de la administración? ¿Se trata simplemente de discrecionalidad?
Caso en el cual ¿cabrían las mismas observaciones que hizo Dworkin sobre la idea de
discrecionalidad judicial y que sujeta al juez al respeto de principios? (Dworkin, Taking
rights seriously, 1977)428. Ahora bien, si el parámetro normativo que debe seguir la
administración es la Constitución, si bien se cumple el requisito de que exista una norma
superior que regule la actuación de la administración429 ¿cómo, ante la ausencia de un
desarrollo legal denso, calificar la función administrativa como ejecutora de la ley cuando
lo que hace es desarrollar directamente mandatos constitucionales?430 Y, dado ello, ¿cuál
es el sentido y la función del legislador dentro del sistema? Si se observa que estas
funciones y actuaciones de la administración se dan en escenarios cada vez más comunes,
en los cuales el legislador simplemente fija un marco general –en algunas ocasiones a
manera de principios de actuación, como ocurre con la definición del SISBEN, que será
considerado más abajo- que requiere una intensa actividad regulatoria por parte de la
administración ¿acaso se ha dado un desplazamiento de la función legislativa debido a un
cambio de técnica legislativa? Si ello es así, ¿qué otros elementos conceptuales han de
tenerse presentes para comprender este fenómeno y, así, ofrecer una más clara
explicación y valoración de lo que es el derecho en la sociedad? ¿Habrá que superar el
code civil y la codificación como paradigma de la técnica legislativa? En esta misma línea,
¿cómo se resuelven los problemas de identificación de lo que es derecho? Es decir,
¿cómo se ha de comprender, revisar o re-configurar figuras o conceptos como la regla de
reconocimiento?
La jurisprudencia descrita vincula claramente a la administración (inclusive a particulares
prestando un servicio público, como la salud) con el deber de desarrollar valores,
principios y derechos constitucionales. El legislador, bajo la técnica legislativa de fijar
427
Esto se advierte plenamente al considerar los destinatarios de las órdenes estructurales de la sentencia T-760/08. La Corte Constitucional no se dirige al legislador, sino a las autoridades administrativas –Ministerio de Salud y Comisión de Regulación en Salud-, para que enfrenten los fallos de “regulación”. 428
Particularmente en el capítulo titulado “modelo de las normas (I)” en la traducción al castellano, donde desarrolla la crítica a la tesis positivista sobre la discreción. También resulta pertinente la respuesta a Raz que Dworkin ofrece en el capítulo “modelo de las normas (II)” en la traducción al castellano. Se trae el punto a colación, dado que es uno de los puntos de partida para introducir la idea de que el derecho no sólo es un sistema de reglas, también comprende principios. 429
De manera que se entiende que se trata de la ejecución o aplicación de norma superiores. 430
Cabe advertir no se trata simplemente de la interpretación de la ley conforme a la Constitución, sino de los alcances sobre el llamado fenómeno de la Constitucionalización del derecho (Cepeda, 2010). Al respecto, por ejemplo, Eduardo Cifuentes señala que este fenómeno es una exteriorización del principio de jerarquía de la Constitución (Cifuentes Muñoz, 2010). Por su parte, Matthias Herdegen, al referirse al fenómeno de la constitucionalización en Alemania, advierte que “Hoy en día la doctrina constitucional no comparte esa visión demasiado “científica” o estricta de la interpretación de la Constitución como ley, dado las funciones específicas de la Constitución” (Herdegen, 2010).
335
marcos generales, sujeta a la administración a normas con estructura de principios. Dado
ello ¿cómo no retomar en este debate la aplicación del principio de proporcionalidad?
Como bien se sabe, el principio de proporcionalidad tiene su origen en la jurisprudencia
del tribunal superior prusiano, referido a la actividad de la administración, entendido
como control sobre el exceso (Hartwig, 2010) (Arnold, Martínez Estay, & Zúñiga Urbina,
2012). Pues bien, ante las omisiones ¿es suficiente el juicio sobre déficit de protección431
o comienza a estructurarse otro criterio de control? ¿Cómo aplicar un control sobre la
planeación o el diseño de políticas públicas?
Y, en torno al diseño e implementación de políticas públicas y la construcción de planes,
dado que se trata de un proceso en el cual intervienen diversas autoridades432 ¿altera
esto el concepto de deber? ¿Deberá la teoría del derecho introducir una noción más
compleja de deber que recoja el hecho de que la obligación implica la coparticipación de
múltiples actores (sujetos, personas)433? En esta medida, ¿cómo comprender derechos
431
Carlos Bernal se refiere a la prohibición de protección deficiente (Untermaβverbot) por oposición a la prohibición de exceso (Übermaβverbot). La primera se predicaría de los derechos sociales (Bernal Pulido, 2004, pág. 139). Según explica, la prohibición se aplica principalmente a las omisiones y mantiene la estructura del principio de proporcionalidad, aunque con algunas diferencias. Así, en cuanto a la idoneidad, la omisión no sería idónea cuando no busque desarrollar otros principios o valores constitucionales; la necesidad se satisface si no existe otra omisión menos restrictiva del derecho; finalmente, el principio de proporcionalidad estricta no se satisface si el balance entre la omisión y la realización de otros valores y principios no es favorable a éstos (ibíd., páginas 142-143). Por basarse en el juicio de proporcionalidad, el juicio sobre la protección deficiente parte de la decisión, que se confronta con su alcance protector, pero no entra a las condiciones propias de aplicación de la decisión. Así, es externo, pues se trata de un control de límites. No puede captar el problema interno; esto es, la posibilidad de ser eficaz. 432
El plan, por ejemplo, no es producto de una única autoridad, sino que existiría una autoridad responsable por adoptarlo, pero está sujeto al concurso de diversas autoridades que deben participar en su planeación. Por ejemplo, en Colombia la ley 152 de 1994, orgánica del plan de desarrollo, establece que existirá un consejo nacional de planeación, que tendrá representación municipal y departamental, así como de los diversos sectores económicos, de grupos sociales, del sector cultural y educativo, del ecológico, del comunitario y de las minorías étnicas y culturales. La presentación del proyecto de ley de desarrollo al Congreso no puede realizarse sin que previamente este consejo haya participado en su elaboración dictando un concepto. También establece la ley que existirá una autoridad nacional responsable de la coordinación de la actividad de planeación de las restantes autoridades involucradas en el proceso. 433
Por oposición a la idea tradicional de que la existencia de un deber supone la identificación del sujeto obligado. La pregunta, además, se inserta dentro de la crítica a la justiciabilidad de los derechos, pues, prima facie, sin desarrollo legal, no hay un deber concreto sino, quizás, una aspiración. Quizás el referente más cercano a esta idea, sin ser plenamente análogo, es la percepción que, desde las distintas autoridades de un país, se tiene de las decisiones de tribunales internacionales de derechos humanos. En sede de dichos tribunales el responsable es el Estado demandado, al margen de las competencias internas de cada uno de los órganos del Estado. La falla de respeto o protección de un derecho humano por parte de cualquiera de los órganos acarrea la responsabilidad internacional del conjunto de órganos, es decir, del Estado. La analogía no es plena, pues en el derecho internacional el sujeto obligado es el Estado, pero, desde la perspectiva de los órganos internos, no se comprende la condena al conjunto, cuando ocurre que falla uno de los elementos. Quizás la opción sea el traslado a nivel interno del esquema de responsabilidad internacional, de manera que ante la violación de derechos constitucionales responde el Estado, al margen de las competencias de sus distintas “unidades”. La ecuación competente→responsable, aunque resulta razonable desde el punto de vista de que no puede endilgarse responsabilidad a quien no tiene control (carece de competencia),
336
que tienen una doble dimensión, tanto individual como grupal434 y que, precisamente,
demandan acciones coordinadas435 del legislador y la administración? ¿Es suficiente el
modelo de un haz de derechos para comprender la naturaleza del derecho al diseño e
implementación de políticas públicas y la construcción de planes?
El segundo asunto, directamente ligado a las preguntas anteriores, tiene que ver con el
control constitucional sobre la administración. El primer punto relacionado con el control
sobre la administración es la exigencia de que exista planeación. Como se señaló antes, la
Corte Constitucional demanda, en relación con la planeación, que las políticas públicas
“deben ser serias, por lo cual han de estar sustentadas en un proceso decisorio racional
que estructure una política pública susceptible de ser implementada” (Sentencia T-
595/02, 2002). Aquí es posible advertir la existencia de dos elementos distintos: un
resultado previsible y un proceso específico. Estos dos elementos son, en alguna medida,
novedosos. En alguna medida, porque el juicio sobre los medios seleccionados para
realizar un fin constitucional, constituye el paso del juicio de idoneidad dentro del juicio
de proporcionalidad. La novedad está en que no es objeto de análisis la relación medio a
fin, sino la posibilidad de que el fin sea realizable436. Es decir, el juez constitucional
oculta que la competencia es más una cuestión de gestión, que de obligación. El obligado último es uno sólo: el Estado (o la autoridad local o territorial respectiva). 434
Alexy señala que junto a los derechos individuales, existen aquellos denominados colectivos, definidos como aquellos derechos que son no-distribuibles (Alexy, Derechos individuales y bienes colectivos, 1997a). Alexy asegura que es posible que existan fuertes relaciones entre estos derechos y los individuales, como ocurre entre seguridad y vida, pero no otorga estatus de fundamental a los derechos colectivos. Esta tesis, que parte de lo individual como criterio para establecer la existencia de un derecho (fuerte), lleva a Alexy a sostener que sólo aquellos contenidos que son distribuibles, adquieren estatus de derechos fundamentales y merecedores de protección judicial. La tesis es controvertible a partir de la experiencia recogida en esta investigación (y ameritaría un estudio autónomo), pues lo que muestra este estudio es que, precisamente, no sólo existen fuertes relaciones entre elementos distribuibles y no distribuibles, sino que tal vínculo es inescindible. La inexistencia del elemento no distribuible conduce a la violación del “derecho individual”, mientras que una negación del componente individual puede deberse a una desigual distribución, es decir, exclusión social. De hecho, la protección de elementos no distribuibles se convierte en condición necesaria para el goce de derechos individuales. Por ejemplo, la existencia de una estructura de prestación de servicios de salud es condición para el goce del derecho a la salud en su contenido estrictamente prestacional. Quizás sea necesario abandonar el criterio de la distribuibilidad (y su vínculo con lo individual) como indicador de la existencia de derechos fundamentales. Es posible plantearse la idea de la existencia de derechos fundamentales de carácter colectivo, como ocurre, por ejemplo, con la propiedad colectiva indígena sobre el territorio (Sentencia T-188/93, 1993). 435
Quizás ello se evidencie en las dificultades para distinguir materialmente el ámbito legislativo del reglamentario. También, en las técnicas legislativas que permiten la operación del modelo regulador, por ejemplo en los sistemas financieros globales. El uso de normas de fin por parte del legislador, coloca a la autoridad competente (reguladora) la tarea de fijar las normas de acción requeridas. 436
El juicio de idoneidad permite estudiar la racionalidad instrumental de la medida. En este sentido, el objeto del control judicial es la relación entre los dos elementos: medio y fin. Se trata, en esa medida, de un análisis objetivo, que no considera las posibilidades de realización del medio. Un ejemplo extremo permite comprender el punto: para enfrentar la hambruna (fin) la solución es dar a toda persona una ración diaria de alimento, que satisfaga sus necesidades nutricionales (medio). ¿Es idónea la medida? Si. El problema radica en que no se analiza si es posible (i) dar a toda persona la ración alimenticia y (ii) si es posible que
337
advierte que podría ser objeto de juicio si la política pública puede ejecutarse. Esto
implica, por ejemplo, considerar los recursos asignados para la realización de la política
pública. Tal es el caso de la sentencia C-1165 de 2000 ya mencionada, en la que la Corte
Constitucional encontró que la reducción de los recursos presupuestales destinados al
régimen subsidiado de salud, no permitía la realización del objetivo de la política pública
en salud:
Sin lugar a duda, esa disminución de los recursos para el régimen subsidiado de
salud, de ninguna manera realiza el postulado constitucional de la ampliación
progresiva de la cobertura de la Seguridad Social que ordena el artículo 48 de la
Carta, pues salta a la vista que a menores recursos y mayores necesidades
insatisfechas en salud, dadas las circunstancias económico-sociales que vive el
país, en lugar de aumentar la cobertura de la Seguridad Social, así como la calidad
del servicio, se verán necesariamente afectados en forma negativa, en desmedro
del bienestar de quienes más requieren de la solidaridad de los asociados y de la
actividad positiva del Estado por encontrarse en situación de debilidad por sus
escasos o ningunos recursos económicos, aun estando en capacidad de trabajar,
pero azotados por el desempleo y otros flagelos sociales. (Sentencia C-1165/00,
2000)
Lo mismo puede predicarse de la sentencia T-177 de 1999. En ella, si bien la Corte
Constitucional concluye que se presentó una violación al derecho a la igualdad, precisó
que la encuesta SISBEN “no permite recolectar los datos relevantes para diferenciar” a las
personas relevantes de manera que “el funcionario departamental o municipal
encargado de decidir a quiénes se otorgará la calidad de beneficiarios del régimen
subsidiado de seguridad social en salud, no puede -aunque quiera hacerlo-, promover” la
igualdad (Sentencia T-177/99, 1999). Así, no sólo está en cuestión si el resultado de la
política es o no discriminatorio, sino si la política misma puede conducir al fin.
Nuevamente, el análisis es cercano al juicio de idoneidad, pero el debate no es si el medio
es adecuado al fin constitucional que soporta el trato diferencial, sino, en el caso de esta
sentencia en cuestión, si mediante la encuesta SISBEN es posible diferenciar a la
población objetivo.
Se podría insistir en que se trata de un juicio de idoneidad. Es probable, pero la cuestión
es que el juicio no se dirige a resolver el problema de si el medio es útil para un fin
constitucional válido, sino si el medio es adecuado para la política pública, cuya relación
con los fines serán objeto de otro tipo de análisis. Se podría explicar mediante la
distinción entre una racionalidad interna de la decisión y una externa. La segunda, es
prototípica del juicio de proporcionalidad, sea por exceso o por defecto. En ella, la
todas las raciones satisfagan las necesidades nutricionales específicas de cada individuo. Estos problemas son los que son objeto de consideración ahora.
338
decisión se toma como el dato inicial y se establece la relación de dicha decisión (el medio
seleccionado) en función de la realización del objetivo constitucional válido. Así, al
margen de cualquier otra consideración, se verifica si el medio seleccionado permite o no
la realización del medio. No se cuestiona el medio, sino en la medida en que no conduzca
al resultado previsto. Así, es un juicio de racionalidad instrumental. Por su parte, en el
fenómeno estudiado, se advierte que no es la racionalidad instrumental (es decir, la
relación causa-efecto) la que se analiza, sino la racionalidad interna, esto es, si desde el
conjunto de instituciones involucradas, es posible realizar el medio. Dicha posibilidad de
realización no sólo se estima a partir de lo fácticamente realizable (existencia de los
recursos, consideración de las contingencias, advertencia de las necesidades puntuales,
disponibilidad de recursos, etcétera), sino también a partir de lo normativo: por ejemplo,
¿se han considerado las consecuencias inconstitucionales de la política pública? De ahí
que se pida que sea una política pública seria.
Podría cuestionarse que con ello el juez constitucional extiende su competencia hacia la
formulación misma de las políticas públicas. Frente a ello ¿cuál es el problema? Si la
violación de derechos fundamentales es producto de una errada formulación de tales
políticas ¿no deberían ser objeto de control? Se podría oponer que el juez termina por
fijar las políticas, entronizándose el gobierno de los jueces. El segundo elemento
mencionado apunta a esta cuestión. Según se desprende de la cita de la sentencia T-595
de 2002, los medios seleccionados para realizar el fin deben ser producto de un proceso
decisorio racional.
La demanda de que la política pública sea el resultado de un proceso decisorio racional
significa que su formulación no puede estar atada, simplemente, a razones de
conveniencia o de oportunidad. Si bien estos elementos no controlables deben
permanecer, a fin de que la democracia y el debate político no desaparezcan, lo cierto es
que su alcance se reduce. La formulación de la política pública, los medios para realizarla,
los alcances de la misma, etcétera, no están librados a la absoluta voluntad de los órganos
decisorios (sean representativos o administrativos). Deben estar en capacidad de
justificar, sobre la base de aquello que se considere que lo sustenta (pues el juez
constitucional no indica cómo justificar), las diversas decisiones. Tales razones deben
apuntar a explicar cómo entienden los formuladores y responsables de la ejecución que
con sus decisiones se realiza el fin de la política pública.
Cabría preguntarse si basta con que la política sea el resultado de un proceso racional de
diseño e implementación. De la jurisprudencia descrita se desprende que el margen de
acción a la administración y al legislador es amplio. De manera coherente con ello, la
jurisprudencia es cuidadosa en establecer condiciones bajo las cuales otros elementos de
juicio son demandables. A lo largo del análisis, surge con claridad que el juez
constitucional colombiano ha fijado un límite a partir del cual la intervención judicial se
339
vuelve más intensa: la dignidad humana. El Estado, conforme a la descripción realizada,
no puede permitir que la persona o grupos de personas, vean afectados su dignidad
humana y terminen marginados. La intensidad de la intervención judicial guarda directa
relación con la magnitud de la afectación de la dignidad y el alcance de la marginación. Si
se consideran las sentencias SU-225/98 y aquellas sobre el estado de cosas
inconstitucional, es claro que a mayor marginamiento, más intensa la actuación judicial.
Ello es particularmente evidente en la sentencia T-199 de 1999 y el salvamento de voto a
la misma.
Según se consideró anteriormente, la sentencia concluye que se dio un caso de violación
a la igualdad y se evidenció que la política pública estaba diseñada de manera errada,
pues sistemáticamente tendía a no incluir a un grupo de personas dentro de las
beneficiarias de salud subsidiada. En el salvamento de voto a dicha sentencia se hizo una
fuerte defensa de la autonomía de la administración para diseñar la política pública en la
materia. Según entendió el magistrado que salvó el voto, el caso debía limitarse a analizar
si, dadas las circunstancias particulares del demandante, éste veía o no afectado su
mínimo vital. En su concepto, si se daba tal circunstancia (cosa que, según alega, no se
probó), lo razonable era inaplicar la normatividad y proceder a la protección del mínimo
vital, en lugar de declarar, como se hizo en la sentencia, inconstitucional la formulación
de la política pública misma. En opinión de quien hizo el salvamento de voto, de la
Constitución colombiana no se deriva que quien esté enfermo y posea recursos propios,
tenga derecho a atención gratuita en materia de salud. Para la mayoría, la situación de
debilidad manifiesta de la persona con SIDA tornaba irrelevante el análisis de su
capacidad económica437.
Aquí el debate dentro de la Corte Constitucional refleja un debate moral o ético de
amplio calado. Por una parte, la comprensión de la dignidad humana y la protección a las
personas en situación de debilidad manifiesta es entendida, conforme al salvamento de
voto, como incapacidad económica. Por la otra, como ausencia de medios, más allá de los
económicos, para proveer su salud. Una entiende, por así decirlo, el problema de igualdad
como la inequitativa distribución de recursos y la otra, como un problema de inequitativa
distribución de capacidades en el sentido de Amartya Sen (Sen, 2012). Así lo entendió la
administración y, tal como se explicó antes, la nueva encuesta SISBEN adoptada en
desarrollo de la orden constitucional, se inscribe en la lógica de las capacidades antes que
de los ingresos. Es la misma idea que subyace a la jurisprudencia sobre gasto soportable.
El ingreso/patrimonio no es el único criterio para brindar protección constitucional.
437
Cabe advertir que en aquella época no se había desarrollado un concepto de mínimo vital complejo, sino que estaba vinculado a capacidad económica. También, que éste concepto tampoco se había reconducido hacia un análisis de gasto soportable.
340
¿Significa ello que la política pública de salud no puede basarse en ingreso? No es eso lo
que se deriva de la jurisprudencia, sino que una política pública no puede diseñarse al
margen de un sistema de valores que se desprenden de la propia constitución, pero que
son objeto de debate público, y que constituyen, también, parámetro para el propio juez.
Así, si al acoger una determinada tesis moral la administración (o el legislador) termina
por excluir determinado grupo, deben existir razones poderosas para que dicha exclusión
se justifique. Por ejemplo, al analizar en la sentencia C-130 de 2002 en la que declaró
ajustado a la Constitución la distinción del sistema de salud entre población afiliada al
régimen contributivo y afiliada al subsidiado. Claramente la Corte Constitucional se apoya
en una diferenciación basada en el ingreso y la estima razonable, “distinta situación se
presentaría si la ley hubiera excluido del sistema de seguridad social en salud a algún
sector de la población, pues ello sí vulneraría abiertamente la Constitución” (Sentencia C-
130/02, 2002).
Esta cuestión, claro está, lleva directamente al problema del control sobre las
competencias discrecionales de la administración. En torno a esta temática existe una
abundante doctrina administrativista, conforme a la cual parece que se ha superado la
idea de la imposibilidad del control judicial sobre este tipo de actuaciones, ubicándose el
estado de la discusión sobre (i) el fundamento del control judicial y en relación con ello (ii)
el alcance de dicho control judicial438.
438
Hugo Alberto Hernández Marín recoge, en su libro Discrecionalidad Administrativa, recoge el debate colombiano y lo ubica en el contexto del debate en otras latitudes, como el español, el francés y el alemán (Hernández Marín, Discrecionalidad Administrativa, 2007). Al referirse a la jurisprudencia colombiana, y en particular aquella de la sección tercera del Consejo de Estado, advierte que se ha acogido la tesis de que
“la discrecionalidad impone la aceptación de una específica y concreta dinámica para seguir, por parte del operador jurídico que ejerce una facultad discrecional (…), consistente en completar el supuesto de hecho de las normas que atribuyen la correspondiente potestad, con los criterios objetivos y razonables que, fruto de su actividad de investigación, de acopio de información, de identificación de intereses técnicos, económicos, sociales, políticos, de conveniencia u oportunidad relevantes para resolver y de la ponderación entre ellos, la propia administración establece. O sea, ¿discrecionalidad es igual a libertad? Sin duda. Pero a libertad relativa, limitada por el bloque de legalidad, por un lado y, por otro, libertad no para hacer cualquier cosa, para escoger entre indiferentes, sino libertad para establecer criterios objetivos –de componente técnico, económico, político, de conveniencia, etcétera– de decisión, con base en los cuales escoger, elegir, decidir o, lo que es igual, en los cuales subsumir los hechos o las circunstancias propias de cada caso concreto” (Hernández Marín, Algunas anotaciones en relación con la discrecionalidad, 2009, págs. 165-166)
El autor advierte que el concepto de bloque de legalidad debe entenderse como bloque de derecho aplicable (Ibíd. Pág. 174), debiéndose completar, en cuanto a los elementos no reglados, con los principios generales del derecho aplicables a la actuación administrativa (Ibíd. Págs. 174-175). No obstante el reconocimiento de la existencia de límites a las potestades discrecionales, el temor al gobierno de los jueces lleva a este doctrinante a centrarse en los límites del control judicial, pues interesa identificar “los límites que no deberían transgredir ni el juez de la administración, ni el juez constitucional –popular o de tutela–, en su aludida tarea fiscalizadora, adicionada con el propósito consistente de
341
Una manera de abordar estas cuestiones, desde la teoría del derecho, es partir del
análisis de la estructura normativa de las normas que reconocen poderes discrecionales y
el reconocimiento de diversas estructuras de racionalidad. El punto de partida es la
identificación de que muchos estiman que la lógica deductiva constituye el criterio básico
de racionalidad. A partir de la subsunción, es posible establecer la competencia precisa
del juez, consistente en una valoración de lo fáctico, que es susceptible de controlar, en
tanto que una actividad cognitiva. A partir de esta consideración, es patente que los actos
reglados son susceptibles de control judicial, pues al juez únicamente le compete verificar
el supuesto de hecho y establecer si la actuación administrativa se avino o no a dicho
parámetro. Tratándose de competencias discrecionales, en la medida en que a la
administración le corresponde la construcción del supuesto fáctico, el juez carecería de
parámetros externos a partir de los cuales confrontar la actuación administrativa. En esa
misma línea, difícilmente podría el juez, sin sustituir la valoración administrativa por la
propia, establecer la violación del orden jurídico.
La dificultad se origina, precisamente, en que este tipo de análisis parten de identificar
tanto un único modelo estructural de norma, como de racionalidad. En cuanto al primer
punto, es posible distinguir entre normas de fin y normas de acción. Estas últimas
responden al modelo prototípico de normas condicionales, donde dado X se deriva la
consecuencia jurídica Y. Las primeras, por su parte, corresponden a la estructura debe
lograrse Y. Esta distinción tiene su par en el plano de las reglas439, distinguiéndose entre
reglas de acción y reglas de fines. Las reglas de fines, que encuadran con las competencias
discrecionales, indican un fin que debe realizarse plenamente, pudiendo el destinatario
de la norma seleccionar los diversos medios que, prima facie, estime convenientes para
su realización y que resulten lícitos dentro del sistema jurídico (Atienza, 1995).
A partir de la anterior distinción, resulta claro que el modelo de la subsunción no resulta
plenamente aplicable para resolver las cuestiones atinentes al control sobre las decisiones
garantizar la efectividad de los derechos fundamentales o de los derechos colectivos” (Ibíd. Pág. 177). Con ello, el argumento se mantiene dentro de la tónica de una visión negativa sobre la actividad judicial referida al control sobre la administración. En otro escenario, Manuel Atienza recogió en un texto de 1995, el debate que en la doctrina española se daba en torno a este tema. Al igual que en el debate colombiano, según se desprende de dicha reseña, se advierte que existe consenso sobre la necesidad de control judicial sobre las competencias discrecionales, identificando la existencia de una diferencia de énfasis en torno a la actividad judicial, inclinándose unos por justificarla por razones de lucha contra la arbitrariedad y, los otros, optando por límites a dicha actividad, ante el temor del activismo judicial. Para Atienza, la cuestión central del debate no logra ser captado por la dogmática administrativista, pues es un asunto de teoría jurídica. (Atienza, Sobre el control de la discrecionalidad administrativa. Comentarios a una polémica., 1995) 439
Siguiendo en este punto a Atienza, que distingue entre reglas de fin o mandatos (normas de fin) y reglas de acción y, a la vez, entre principios (normas de acción) y directrices (normas de fin). Vid. (Atienza & Ruiz Manero, Las piezas del derecho. Teoría de los enunciados jurídicos, 2004) y (Atienza, Sobre el control de la discrecionalidad administrativa. Comentarios a una polémica., 1995).
342
adoptadas en virtud de competencias discrecionales. Ello, por cuanto no existe un
supuesto de hecho predeterminado a partir del cual realizar el juicio. Ello no significa
imposibilidad del control, sino que supone la necesidad de acudir a otro criterio de
racionalidad. Atienza ha sugerido que ha de reconocerse que frente a las facultades
discrecionales ha de aplicarse un silogismo práctico, que conduzca a la construcción de un
enunciado normativo y, ahí sí, un juicio de subsunción (Atienza, 1995).
La cuestión, entonces, sería identificar bajo qué condiciones la administración se ve
obligada a seleccionar, dentro del universo de opciones, una o entre un conjunto (más)
limitado. En otras palabras, si existen parámetros que reducen las opciones de elección.
En la lista de parámetros se podría incluir criterios como lo útil, lo menos gravoso,
etcétera. Ahora bien, lo que se ha discutido hasta el momento, constituye en un criterio
adicional dentro de la lista de parámetros: lo realizable. Quizás podría decirse que se trata
del primero de los criterios, pues sobre lo irrealizable no tiene sentido analizar si tendrá
efectos negativos o no sobre el goce de los derechos, en tanto que, en últimas, la realidad
no se verá alterada440. Ahora bien, lo realizable (normativa y fácticamente), no es
exclusivamente un dato, también es una valoración, lo que lleva al siguiente punto.
4. El tema moral.
Tal y como se desprende de las consideraciones anteriores, existe una presencia clara de
elementos morales o éticos dentro del debate constitucional colombiano. La pregunta
que se debe hacer, no es si existe una conexión necesaria o contingente entre moral y
derecho. Antes bien, se debe indagar sobre qué tipo de moral incorpora la jurisprudencia
y bajo cuales condiciones.
Se puede comenzar con una cita, ya hecha, de la sentencia T-533/92, conforme a la cual
“La Constitución es un sistema de normas descriptivo y prescriptivo que refleja la realidad
y pretende modificarla de acuerdo con determinados valores”. Ello permite al juez
constitucional apoyarse en la Constitución para demandar el ajuste de la legislación y las
decisiones administrativas a dicho sistema de valores. No deja de ser interesante esta
observación por cuanto viene a señalar el carácter normativo del sistema de valores
integrado a la Constitución, el cual, dada su naturaleza de valor, no está estructurado a
manera de reglas.
440
No quiere esto decir que en tales casos deba eliminarse el juicio. Podría realizarse un juicio a fin de garantizar la coherencia normativa del sistema y enfrentar las infracciones constitucionales en el plano normativo.
343
Pero más allá de constatar que el juez constitucional estima vinculantes –en un sentido
propiamente jurídico-, además de reglas, los principios y valores constitucionales, de la
cita se desprende que la Constitución se entiende como un proyecto político dirigido a
modificar una realidad. Dicho proyecto político es de largo aliento. No se trata de
modificar la realidad inmediata, sino de generar las condiciones para que los actores
políticos actúen, bajo el marco constitucional, en la dirección que ella les indica441.
Identificar algunos elementos de dicho proyecto no es tarea imposible. Tal y como se
mencionó en el punto anterior, es palpable que uno de tales valores es la superación de la
injusticia social y el deber consiguiente de enfrentar las diversas formas de exclusión
social. Es decir, se trata, en lo que se ha identificado en este estudio442, de generar
condiciones de igualdad. En relación con ello hay debates de diverso nivel, pues la
exclusión social tiene diversas dimensiones. Aquí se consideran algunas de aquellas que
surgen de la investigación. Una primera, tiene que ver con la manera en que se entiende
la seguridad social. Según se mostró antes, durante un largo período en Colombia la
seguridad social estuvo asociada a la idea de caridad. No se poseen datos empíricos que
muestren la supervivencia o no de esta concepción de la seguridad social, pero es claro
que el altísimo número de tutelas reclamando salud (al igual que pensiones), ha implicado
una transformación (cuyo grado se desconoce) hacia la concepción de la seguridad social
y la salud como un derecho. El esfuerzo de la Corte Constitucional por asentar esta última
concepción (claramente acorde con el hecho de que la Constitución le asigna la calidad de
derecho a la salud), muestra que este juez ha identificado un sistema de valores
incompatible con la Constitución, que se debe enfrentar. Así, tal y como se analizó al
considerar la sentencia T-533/92, el vínculo entre el modelo de Estado –Estado social de
derecho- con la salud como derecho, constituye un paso decidido en la dirección anotada.
¿Qué relación guarda esto con la exclusión? ¿Qué tiene que ver con el problema
valorativo?
La concepción de un modelo de Estado y la definición de sus obligaciones y de los
derechos de los personas está cargado valorativamente. La opción entre entender el
Estado como contrario a la sociedad o como partícipe del desarrollo de las personas en la
441
Ello, por otra parte, forzaría a abandonar cualquier pretensión de que la constitución se entienda como un sistema de reglas, pues el elemento progresivo (o la inclusión de la dimensión temporal), como esperanza, no es compatible con la pretensión absoluta, expresada en el sistema binario se cumple/no se cumple. 442
Sin lugar a dudas existen otros valores que impregnan la jurisprudencia constitucional colombiana. Entre ellos la democracia y la paz. Respecto al segundo, en sentencia C-578 de 2002, la Corte Constitucional de Colombia señaló que:
En primer lugar, la Corte constata que la paz ocupa un lugar principalísimo en el orden de valores protegidos por la Constitución. Dentro del espíritu de que la Carta Política tuviera la vocación de ser un tratado de paz, la Asamblea Constituyente protegió el valor de la paz de diferentes maneras en varias disposiciones. (Sentencia C-578/02, 2002) (Negrillas en el original).
344
sociedad, no es neutra. Sus alcances se proyectan en diversas direcciones, como, por
ejemplo, en la primacía de la igualdad formal o el reconocimiento de la igualdad material
como elemento a perseguir. De la misma manera, los criterios para identificar la exclusión
social y cómo se valora dicho fenómeno, cambia. Bajo la ecuación salud-caridad, el
menesteroso era objeto de lástima y compasión, pero no existía una obligación estatal de
apoyarle. Podría ser aconsejable por diversas razones, como salubridad u orden público.
Por su parte, en la ecuación salud-derecho la existencia de menesterosos es indicador de
una falla dentro del sistema, que el Estado debe entrar a remediar. Es decir, la lástima
cede el paso a la responsabilidad443.
Ahora bien, aunque es claro que normativamente es obligatorio que el Estado asuma su
responsabilidad frente a quien está en situación de “sucumbir ante su propia
impotencia”, la transformación de la actitud caritativa por la del reconocimiento de
derechos, pasa por explicar y justificar cómo dicha actitud o percepción valorativa no es
compatible con el orden normativo. Lo anterior, por cuanto si bien es normativamente
exigible dicha responsabilidad, ello no será eficiente. El orden constitucional no será una
realidad, en el sentido de producir el efecto prescrito, salvo que se logre la
transformación de la realidad valorativa.
El sistema jurídico ofrece remedios contra la infracción del orden constitucional, pero
argumentativamente se requiere un mayor esfuerzo por justificar –tanto para el auditorio
directo de los propios compañeros de la actividad judicial, como para el auditorio
exterior- el sentido o la dirección del cambio normativo.
Indicativo de ello es la carga argumentativa de las sentencias sobre mínimo vital. Si se
toma como paradigmática la sentencia SU-111 de 1997, es patente que se hace un gran
esfuerzo por justificar que en determinados casos, aunque el legislador o la
administración no han desarrollado el derecho a la salud al punto de que una persona
pueda reclamar ciertas prestaciones, ésta tiene un derecho fundamental consistente en el
deber estatal de evitar su exclusión de los beneficios del sistema y proteger
materialmente su vida, integridad física y salud.
Algunos podrían argumentar que lo que ocurre en decisiones como la anotada es que
existe una concepción formal del derecho, de manera que sin regulación no es posible la
prestación. Así, la idea de un vínculo entre negación del supuesto derecho y caridad no es
más que una hipótesis carente de fundamento. Este argumento equivoca la cuestión,
pues confunde la manera en que se concibe el derecho –digamos, formalmente-, con el
443
Es de anotar que en la sentencia T-760/08 se estableció como indicador de cumplimiento de la decisión, la reducción en el número de tutelas en materia de salud. Esto podría entenderse en consonancia con la idea expuesta, pues la reducción únicamente sería el efecto de la debida asunción de la responsabilidad estatal en la materia.
345
sistema de valores que subyace a dicha concepción. Ella no está necesariamente ligada a
la idea de caridad, pues bien podría ser que se asumiera que las personas deberían tener
derecho a la salud, pero que es imposible su prestación salvo que exista un desarrollo
legal. Lo cierto, sin embargo, es que existe evidencia de que el concepto de caridad
definió la manera en que se concibió el sistema de salud colombiano. A dicha idea resultó
funcional la concepción del derecho en términos formales. Además, sea que se entienda
la salud como caridad o como derecho, ambos modelos valorativos parten o pueden
partir de la premisa de que sin regulación no hay derecho (subjetivo). Al entenderse que
la Constitución consagra o reconoce444 un derecho y que éste tiene elementos calificables
como derechos subjetivos, se supera el sistema de valores que sujetaba el goce de la
salud en la buena voluntad o en la decisión (por razones de conveniencia) de una
determinada mayoría.
A esto se suma, en segundo lugar, la cuestión de la discriminación. En el estudio realizado
en la primera parte de este capítulo, se han tratado varias cuestiones relativas a la
discriminación. Esta ocurre de diversas maneras. Un primer ejemplo tiene que ver con la
jurisprudencia ligada a la protección de las personas con SIDA y la comunidad
homosexual. Según se encontró en la sentencia T-271/95, existían estudios que
confirmaban la profunda valoración negativa de la población colombiana frente a quienes
padecían este mal. Se evidenció cómo la argumentación del tribunal constitucional se
dirigió a mostrar cómo existía un vínculo entre dicha valoración negativa y la insistencia
en no reconocer contenidos prestacionales del derecho a la salud. Así, la discusión sobre
eficacia de los retrovirales (ya superada en la época), no hacía más que ocultar la negativa
de reconocer una prestación, pues “se merece el mal”.
Es un hecho notorio el vínculo que se pretendió establecer entre homosexualismo y SIDA.
Si se toma este hecho como partida y se relaciona con la visión negativa que muchas
personas tienen sobre el homosexualismo, es fácil comprender cómo el SIDA se traduce
en una especie de “castigo merecido”. Dicho merecimiento es, naturalmente, una
cuestión valorativa y responde a una determinada concepción moral sobre la sexualidad
y, de paso, sobre la familia. Pasando a la jurisprudencia analizada, resulta interesante
tener presente que en el sistema de salud colombiano es una autoridad administrativa la
competente para definir los contenidos del plan de salud. Ante la evidencia de que dichas
autoridades inicialmente excluyeron algunos tratamientos contra el SIDA, es posible
aventurar445 que, de alguna manera, la concepción moral sobre el SIDA y el
homosexualismo, influyó en esa decisión. En esta línea, entonces, el debate constitucional
sobre el derecho de las personas que padecen SIDA a acceder a los servicios de salud pasa
444
No se entra en el debate de si los derechos son aquellos que están en la Constitución o que ella se limita a reconocer algunos existentes. 445
Pues no se han estudiado las diversas razones posibles, como el costo o el debate médico.
346
por un debate moral: ¿puede una razón moral ser razón para negar un derecho? O
¿puede pretender un derecho quien ha obrado de manera inmoral?
De la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia se desprenden respuestas
negativas para cada pregunta. En relación con la tenencia de un derecho, la conducta
inmoral es irrelevante (al menos en lo que al tema de salud respecta). Antes bien, las
razones morales para negar un derecho se entienden como indicación de una conducta
discriminatoria.
Los elementos valorativos pueden operar de manera que nieguen derechos como
resultado de una calificación negativa de la conducta. También, mediante la
invisibilización de la situación. Los casos sobre salud y diversidad cultural ilustran la
cuestión. El entendimiento de la salud como un estado de bienestar pasa por la
comprensión del concepto de bienestar. En el caso considerado en la sentencia T-214/97
pone de presente cómo una concepción de bienestar entra a definir el alcance (o
existencia) de derechos de una persona. La respuesta de la administración penitenciaria a
la persona que solicitaba el traslado para estar cerca de su comunidad indígena y así
recibir tratamiento tradicional, en el sentido de que en la cárcel se le estaba tratando la
enfermedad, significa que dicha autoridad tiene una determinada concepción sobre la
medicina alopática, como integrante del concepto de bienestar. ¿Por qué ha de
prevalecer dicha forma de tratamiento sobre la tradicional? ¿Puede la administración, sin
más, imponer su concepción?
Tensiones similares se presentan en otros temas. Por ejemplo, la definición de
intervención de salud frente a intervención estética. El caso de la sentencia T-016/97, en
la que una niña demandó que se interviniera un queloide que crecía hacia su rostro y al
cual se negaba la EPS amparado en una insuficiente definición normativa de qué se
considera estético antes que médico, pone de presente que la definición de los
contenidos normativos está atravesado por debates valorativos. ¿Debe la persona asumir
su apariencia, así no corresponda al canon cultural de belleza o, por el contrario, debe
tener posibilidad de ajustarlo a dicho parámetro? ¿La belleza integra el concepto de
bienestar? Muchos coincidirán en que la búsqueda de la belleza no es más que una fútil y
superficial demostración de consumismo, mientras que otros considerarán que se trata
de un asunto determinante para lograr la realización de la persona en la sociedad. La
negativa (o la omisión) de la administración de precisar el punto e incluir (o no)
elementos que una determinada sociedad reclama como importantes o valiosos, exige un
debate público. Al eludir el debate sobre tales elementos, se presenta una forma de
exclusión de valores, que tiene como consecuencia la invisibilización de demandas y de
necesidades.
347
Una situación similar se presenta con la población que sufre alguna forma de
discapacidad. La no inclusión de criterios de accesibilidad dentro de los diseños
arquitectónicos y de infraestructura o la negativa del Estado colombiano a suministrar
pañales para adultos con dificultades de control de esfínteres, es evidencia de que tales
necesidades no se tienen presentes. Dentro del sistema de valores imperante, lo debido
es lo normal y lo “natural”, de manera que otras demandas están sencillamente acalladas
y, muchos casos, sistemáticamente silenciadas446.
Así las cosas, se puede sostener que en el debate valorativo el juez constitucional
colombiano busca, no imponer su particular posición, sino generar espacios para el
debate, inexistente en sede legislativa o administrativa, sobre los valores que han de
imperar447. De esta manera la afirmación que hiciera ese tribunal en la temprana
sentencia T-505/92 adquiere un sentido y alcance más preciso:
“la justicia social no es un valor o ideal de libre apreciación por parte de los jueces
constitucionales. Las concepciones de la comunidad y lo comúnmente aceptado
como correcto o incorrecto son ejes referenciales para el enjuiciamiento y la
determinación de lo razonablemente exigibles. El juez constitucional no debe ser
ajeno a las nociones de lo justo e injusto que tiene la opinión pública, más aún
cuando la interpretación constitucional se apoya en los valores y principios
consagrados en la Carta Política, bien para reconocerlos ora para promover su
realización” (Sentencia T-505/92, 1992)
El juez constitucional no puede suplir el debate legislativo y aquél que se dé en sede
administrativa. Ha de partir del sistema de valores de la sociedad, en tanto que
compatibles con la Constitución. En esta medida se puede sostener que la Corte
Constitucional se apoya en un razonamiento dialéctico448 para establecer la plausibilidad
de sus interpretaciones y decisiones. En suma, se trata de apoyarse en los endoxa
(ἔνδοξα). Sin embargo, ¿es la función de tales opiniones sobre lo justo e injusto
simplemente permitir o facilitar la interpretación constitucional? O, por el contrario
¿constituyen la base ineludible para la actividad judicial?
446
Esta idea no es novedosa. Amartya Sen (Sen, 2012), expone cómo Adam Smith, en su libro Teoría de los sentimientos morales, propone la necesidad de considerar el mayor número de voces posibles, a fin de evitar juicios de valor basados en concepciones locales o limitadas. En buena medida, la tesis de Sen en su obra Idea de la Justicia, es la de incluir tales voces y concepciones morales, por vía de la razón pública. 447
Resulta interesante que de esta manera, el juez constitucional cumple un rol constitucional adicional al de excluir del debate político ciertos temas, como se entendería el efecto natural de la protección de los derechos constitucionales. Además de esta exclusión, logra una inclusión de valores no representados o considerados en el debate. Así, no sólo es un control externo sobre la democracia, al ocuparse sobre aquello prohibido u obligatorio decidir; también es un control interno, al considerar la calidad del debate democrático o, mejor, buscar la democratización del debate. 448
En el sentido de Aristóteles donde por razonamiento dialéctico se entiende aquél en el que se parte de opiniones dignas de estimarse. Top. 100a30. Siendo opiniones dignas de estimase aquellas que son aceptados por todos, la mayoría o los sabios. Top. 100b20.
348
La clave la podemos encontrar en la sentencia T-533 de 1992 en la que la Corte
Constitucional advierte que los efectos de la pobreza “exigen de una intervención estatal
directa e inmediata, cuyo fundamento no es otro que la naturaleza social del Estado y la
efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución”. En
relación con ello, en la misma sentencia el tribunal constitucional colombiano entiende
que la función legislativa (y administrativa de carácter regulatorio) tiene un ámbito de
operación distinto a aquél de la judicial y la administrativa. La primera, debe enfrentar las
causas estructurales de la pobreza y generar efectos positivos sobre la situación regulada.
La función judicial, por su parte, se encarga de enfrentar los efectos no deseados la
exclusión social (y, de las decisiones de regulación y de concreción) y la administrativa, la
de concreción de las políticas públicas definidas legalmente. Pues bien, el paso del nivel
regulador al de concreción y, finalmente, al de corrección, que asegure la efectividad de
los principios y derechos no puede hacerse al margen de un criterio de corrección. Aquí el
juez (y la administración) se enfrenta a la dificultad de que pueden existir diversas
alternativas de decisión. Ante ello debería considerar cuál permite la realización del
objetivo legal de manera compatible con la Constitución. Si entre ellas alguna conduce a
una mayor garantía de goce efectivo del derecho ¿no es imperativo seleccionarla? Y, si
ello fuere así, ¿cómo identificarla? Claro que habrá muchos casos, probablemente la
mayoría, en que dicho dilema no existe, pero para los restantes casos es una realidad. Los
lugares comunes –la apelación a la justicia y al concepto que de ella tiene la sociedad-
permiten al juez constitucional identificar lo que a la mayoría o a muchos, aparece como
plausible, como correcto. No quiere decir que sea infalible, pero sus razones podrán ser
controvertidas y controladas, para que, si fuere necesario, operen los ajustes que el
sistema demanda. El juez constitucional no puede eludir la referencia a los lugares
comunes, pues no tendría parámetro distinto a su propia voluntad, para decidir sobre las
diversas opciones normativas449.
Esta cuestión se proyecta sobre el tema de las necesidades. Uno de los temas más
interesantes en la jurisprudencia constitucional relacionada con la salud es el de gasto
soportable. Según se analizó, la tesis de la Corte Constitucional es que respecto de
prestaciones excluidas o sujetas a copagos, la persona tiene derecho a que el Estado
asuma el costo si la prestación es necesaria y si carece de recursos. La carencia de
recursos, conforme al principio de gasto soportable, se define no a partir del ingreso, sino
del impacto del gasto de salud sobre las finanzas familiares. Así, si tiene efectos
traumáticos para el goce de otros derechos fundamentales o de personas dependientes
del paciente, dicho gasto se estima no soportable. Claramente el tribunal que se estudia
449
Manuel Atienza subraya otro elemento que funge como parámetro en esta cuestión: la coherencia. Señala que junto al consenso, que permite considerar justificada una decisión, (y que en la discusión en este texto es elemento decisivo en el concepto de los lugares comunes), la coherencia es su compañero de viaje, que es fundamental para identificar el comportamiento razonable (Atienza, Sobre el control de la discrecionalidad administrativa. Comentarios a una polémica., 1995). Idea esta que, claro está, se suscribe.
349
acoge una concepción de lo justo que se podría resumir en la máxima a cada cual según
sus necesidades.
No es de interés entrar en debate sobre el sentido y alcance filosófico de esta máxima de
igualdad. Importa comprender cómo se vincula esta máxima con la Constitución y el
deber de enfrentar la exclusión. La necesidad a la que se refiere el tribunal es aquella
vinculada a la realización de los valores y principios constitucionales. Esto
indudablemente pasa por la dignidad humana. Pues bien, así las cosas, serán las
necesidades dirigidas a asegurar que la persona viva como quiera, viva bien y sin
humillaciones. Entendido de esta manera, la exclusión tiene un alcance mayor. No se
trata simplemente de que grupos poblacionales no sean escuchados o considerados en
sus necesidades más puntuales, sino que existe exclusión cuando el sistema no permite a
la persona potenciarse.
Esta no es, claro está, una posición neutra. Evidentemente es posible encontrar diversas
concepciones éticas que arriban a este punto y, más aún, podrían sostener que están en
conflicto450. La tesis de la Corte Constitucional de Colombia apunta, en este aspecto de su
jurisprudencia que se analiza, a desarrollar la idea de libertad positiva, en el sentido dado
por Isaiah Berlin cuando señala que “El sentido “positivo” de la palabra “libertad” se
deriva del deseo por parte del individuo de ser su propio amo” (Berlin, 2004 (1958), pág.
217). Este autor añade que esta concepción de la libertad supone la capacidad de
“concebir y realizar fines y conductas propias”, lo que quiere decir, entre otras, que se es
racional (Ibíd.) Esta posición demanda democracia (Dworkin, Justice for hedgehogs, 2011,
pág. 366), pues la idea propuesta supone autodeterminación.
Llegados a este punto, la cuestión moral tiene un cariz interesante. No se está en
presencia de la imposición de una concepción moral dependiente de la visión personal del
juez constitucional o marcada por dilemas religiosos sobre lo bueno y lo malo, o lo
virtuoso y lo pecaminoso, en una sociedad. Por el contrario, se apoya en la necesidad de
profundizar la democracia. Visto desde otro punto de vista, la violación de derechos
fundamentales es concebida como un déficit democrático y la tarea del juez
constitucional sería la de suplir dicho déficit. La representación plena de la sociedad
supondría que las diversas concepciones de lo justo fuesen objeto de debate público y
que se arribara a consensos, expresados tanto electoral como dialécticamente. Es decir, si
ciertas necesidades no son tomadas en consideración y perdura una situación de
450
Aunque, como lo sugiere Dworkin y muchos otros teóricos, los conceptos de libertad positiva y negativa no necesariamente están en conflicto. El conflicto se presenta cuando se entiende libertad (la negativa, particularmente) como un concepto construido a partir de criterios, en lugar de ser un concepto interpretativo; y, con ello es posible entender la libertad como un valor, al conectarlo con dignidad (Dworkin, Justice for hedgehogs, 2011, pág. 367)
350
abandono, ello sería indicativo de que al debate no es suficientemente representativo. Es
ilegítimo.
CAPITULO 3.
I. INTRODUCCIÓN.
El estudio que se ha llevado a cabo durante los dos capítulos anteriores ha mostrado dos
perspectivas distintas sobre los derechos económicos, sociales y culturales. En el primer
capítulo se presentaron las tesis de Robert Alexy y de Luigi Ferrajoli sobre la posibilidad
de que un juez protegiera, de manera directa, estos derechos. En el segundo capítulo, se
ha analizado la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia en materia del
derecho a la salud. La pregunta que guiará este capítulo es si es posible encuadrar la
jurisprudencia analizada dentro de los marcos teóricos analizados.
Con esta pregunta presente, se abordarán algunos problemas teóricos de las teorías
analizadas, a fin de establecer su capacidad para comprender la actividad del juez
constitucional colombiano. A estas alturas es claro que la teoría de Luigi Ferrajoli niega la
legitimidad del juez constitucional para proteger, sin mediación legislativa, los derechos
económicos, sociales y culturales. Pero, como se analizará en lo que sigue, hay otras
cuestiones problemáticas que se desprenden al considerar la jurisprudencia estudiada.
Respecto de Alexy, si bien su teoría aparece como firme candidata para explicar
debidamente la jurisprudencia en cuestión, existen algunas dificultades derivadas de su
tratamiento de la democracia y de la concepción de los derechos prestacionales.
354
En este capítulo se abordan cuestiones teóricas derivadas del análisis realizado en el
capítulo anterior, que se confrontarán con las tesis de los autores analizados en el primer
capítulo. El capítulo se divide en cuatro secciones, bajo una línea que parte de
consideraciones directamente vinculadas con las observaciones y análisis precedentes,
hasta aproximarse a cuestiones más teóricas, en las secciones finales del capítulo. En este
sentido, la primera sección consiste en lo que se ha denominado los grandes problemas
de la jurisprudencia, dirigida a abordar, analíticamente, algunos aspectos notables y
problemáticos identificados en la jurisprudencia constitucional estudiada. El objetivo es
ubicar aspectos problemáticos de la jurisprudencia y ofrecer una revisión en clave teórica
de los mismos. En la siguiente sección se presenta una mirada teórica sobre estos
asuntos. Se busca, no sólo resolver algunas de las cuestiones que los problemas suscitan,
sino también ubicar la problemática y sus respuestas dentro de un debate teórico más
complejo y abstracto. Con ello presente, en la tercera sección se confrontan las tesis de
los autores estudiados. Como se recordará, en el capítulo primero de este texto se
estudió las teorías de Ferrajoli y de Alexy, buscando responder a la pregunta de si el juez
constitucional podía o no proteger de manera directa los derechos de contenido
prestacional. La respuesta que arrojó dicho estudio será confrontada en la sección
tercera, a fin de mostrar puntos de encuentro entre las teorías y la realidad analizada, así
como identificar y considerar dificultades derivadas de las propias teorías. En particular, la
cuestión de la carga ideológica de las mismas. Finalmente, el capítulo cierra con una
reflexión.
II. LOS GRANDES PROBLEMAS DE LA JURISPRUDENCIA
De la jurisprudencia analizada es posible advertir varios fenómenos que merecen ser
estudiados. No todos ellos se considerarán aquí y tampoco serán de igual tratamiento,
pues interesa identificar cuestiones de filosofía del derecho. Algunas de ellas saltan a la
vista, como por ejemplo, la extensión de las decisiones y la estructura formal de las
sentencias, que se estudió en el capítulo anterior. Es palpable, como se mencionó antes,
que la Corte Constitucional de Colombia hace un esfuerzo por lograr coherencia, tanto
entre sus decisiones, como con el marco normativo constitucional. La complejidad de esta
tarea es enorme, máxime cuando ese juez se enfrenta a un texto con una amplia riqueza
semántica, cargado de valores y principios. Esta consideración permite abordar como
cuestión preliminar (y de manera somera) al concepto de coherencia. Ello, por cuanto
indudablemente la concepción que se tenga de ella, incidirá directamente en la manera
355
en que los autores y el juez analizado, abordan los problemas que se analizan en esta
sección.
Para empezar, cabe advertir que los autores analizados tienen concepciones distintas
sobre la coherencia. En la definición D9.15, Ferrajoli indica que “’Coherente’ es el
significado de una decisión que observa las normas sustantivas sobre su producción”
(Ferrajoli, 2011a, pág. 495). Esta definición llevaría a pensar que se trata de una relación
compleja entre el significado de la decisión y las normas sustantivas de producción. Pero
el mismo Ferrajoli precisa que la coherencia “consiste en la no contradicción de su
significado con ninguna de las normas supraordenadas a él” (Ibíd. 497), de manera que
basta constatar la no contradicción, para satisfacer este requisito (principia iuris tantum).
Aunque la restricción a las opciones interpretativas es importante, del principio de
coherencia que propone este autor, no se deriva la idea de que, aunque posibles y no
contradictorias, ciertas interpretaciones tienen prioridad sobre otras1.
La tesis de Alexy, por su parte, es más compleja. Al principio de no contradicción suma los
de exhaustividad o integralidad2 y el de conexión. (Alexy, 1998, pág. 42) El primero se
refiere a que, para dar cuenta de la coherencia, deben existir tantas proposiciones como
sean posibles. De esa manera, se logra que un subsistema no se cierre frente a otros
sistemas y, así, no resulten contrarios. Además, es requerido para que las teorías puedan
comprender integralmente el sistema jurídico; es decir, para una aproximación al sistema
jurídico de forma no fragmentada o selectiva. Finalmente, la conexión significa que se
demanda el mayor número posible de enlaces de apoyo entre los elementos del sistema.
Relaciones que no pueden ser más que ser de justificación y de sustanciación (Ibíd.), de
suerte que la coherencia se relaciona de manera íntima con la de argumento.
A partir de lo que se ha expuesto en la segunda parte del capítulo anterior, es claro que la
Corte Constitucional de Colombia se acerca más, de alguna manera3, al modelo de Alexy,
que al de Ferrajoli. Es palpable que no basta con seguir el principio de no contradicción,
sino que exige que se tomen en consideración elementos sustantivos y ofrezca razones
para apoyar una proposición. Por ejemplo, parte importante del tema analizado bajo
ratione materiae, en el capítulo anterior, tiene que ver con la coherencia de dos
concepciones de la salud y el sistema constitucional. Sólo cuando se introducen
elementos materiales, la concepción estrecha (salud como ausencia de enfermedad) se
torna contradictoria, en particular con la dignidad humana. Este ejemplo permite
introducir el tema de la coherencia dentro del análisis de los grandes problemas que a
continuación se abordan. Éstos no se consideran de manera aislada, sino que entre ellos
1 A ello debe añadirse que, como lo advierte Aarnio, este criterio de coherencia es “laxo”, pues “no
establece ningún requisito interno de justificación de los enunciados” (Aarnio, 1991, pág. 258) 2 Alexy se refiere a “comprehensiveness”,
3 Aquí no se busca analizar el grado en que sigue esta concepción de la coherencia o si sigue algún otro.
356
existe una fuerte relación. En efecto, el primero de ellos, la complejidad normativa,
muestra la estrechez de la aproximación tradicional a las dicotomías derechos de
abstención/derechos de prestación y derechos individuales/derechos colectivos, que es
superada por el tribunal analizado y cuya comprensión teórica únicamente se comprende
a partir de considerar la manera en que dicho tribunal aborda la cuestión de los principios
(segundo problema). El tercer problema, por su parte, referido a la dignidad humana,
permite articular los dos puntos, en tanto que pone en tensión el derecho y la democracia
y conduce a identificar un límite material que opera sobre ésta. Ello se traduce en, cuarto
problema, en cuestiones de legitimidad material, que conduce a una revisión de la
dicotomía eficacia/validez.
1. Complejidad normativa.
El primer gran problema que se considera está referido a la complejidad normativa de los
mandatos constitucionales. La protección judicial de los derechos constitucionales está
marcada por concepciones sobre la estructura y contenido normativo de tales derechos.
Como principal cuestión está la caracterización de un grupo de derechos –los liberales-
como derechos de abstención, que imponen al Estado conductas negativas o deberes de
omisión, mientras que otro grupo –paradigmáticamente los derechos Económicos,
Sociales y Culturales- se estiman como expresión de deberes prestacionales, que imponen
a los Estados cargas de “dar o hacer”.
Una de la principales preocupaciones en teoría constitucional y de los derechos humanos
ha sido la de superar esta distinción. Tanto teóricos, como diversos tribunales
constitucionales (entre ellos el analizado, el Portugués, el de Suráfrica, de la India o el de
Canadá, por ejemplo), al igual que Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
de las Naciones Unidas, han buscado entender los derechos (los humanos y los
constitucionales) no a partir de sus generaciones y las limitaciones que a partir de dicha
postura se derivan, sino desde sus mandatos normativos. Ello ha conducido a que se
conciba que todos los derechos –sean liberales o sociales- suponen obligaciones de
diversa naturaleza, que no encajan debidamente en el modelo binario
abstención/prestación. Para lo que interesa a efectos de esta investigación, es claro que
la Corte Constitucional de Colombia sigue por esa senda.
Desde el comienzo de sus actividades en 1992, el tribunal constitucional colombiano
indicó que dicho modelo binario resultaba insuficiente. La evolución de su jurisprudencia,
que puede rastrearse desde la sentencia T-472 de 1992, la llevó a señalar que en lugar de
357
distinguir entre derechos de abstención y de prestación, era forzoso concluir que todos
los derechos constitucionales tienen componentes negativos (abstención) y positivos
(prestación). Cuestión distinta es el peso que los componentes normativos de una y otra
naturaleza tienen, que en ningún momento permite negar al complemento. En otras
palabras, se releva la dimensión institucional de los derechos4. La adopción de esta
aproximación a los derechos tiene hondas consecuencias sobre la comprensión de los
contenidos normativos de rango constitucional y sus mecanismos y medios de protección,
que dan cuenta de su complejidad normativa, que se puede observar en los siguientes
fenómenos.
En primer lugar está la introducción de una distinción básica (que no exclusiva del
constitucionalismo colombiano) entre un contenido mínimo directamente vinculado a la
dignidad humana, que puede consistir en un elemento prestacional propiamente dicho o
en una abstención, y otro contenido, usualmente referido a elementos prestacionales,
sujeto a las posibilidades de materiales y normativas del país. El primero, directamente
exigible y el segundo, objeto de tratamientos más complejos, que no excluyen su
exigibilidad judicial.
Ese distinto tratamiento le permite al juez constitucional resolver de diversa manera los
problemas a los que se enfrenta en materia prestacional. En unos casos, ordenando la
prestación, cuando se ve afectado el mínimo vital o la dignidad humana. En otros,
interviniendo en otros aspectos dirigidos a la satisfacción del derecho, configurándose un
control sobre las políticas públicas, emergiendo una suerte de derecho a la planeación o a
la existencia de políticas públicas serias.
Por ejemplo, en casos como los analizados en las sentencias T-1639 de 2000 (caso de
barreras arquitectónicas para personas con movilidad reducida) y T-595 de 2002 (caso de
acceso a sistema masivo de transporte por parte de personas con movilidad reducida) las
soluciones del juez constitucional se dirigen, no a solucionar el problema fáctico de la
imposibilidad de goce del derecho (libertad de locomoción), sino a la adopción de un plan
dirigido a enfrentar dicha imposibilidad. Es decir, la garantía del goce efectivo de los
derechos se logra tanto con la adopción de medidas inmediatas de protección, cuando
existe una relación directa entre el derecho y el deber estatal (es decir, hay una
obligación clara y exigible, por decirlo de alguna manera), como a través de medidas
mediatas. En este evento, ante la complejidad de las relaciones entre derechos y deberes
(sujetos a las condiciones normativas, fácticas y temporales), el juez no suple a los
restantes órganos, pero sí direcciona su actuar.
En segundo lugar, hay una transformación en el debate constitucional, puesto que
tratándose de medidas mediatas de protección, el control constitucional opera sobre 4 Con lo que, de paso, se supera su concepción naturalista.
358
políticas públicas. En las dos sentencias mencionadas, ante los componentes que
requieren medidas mediatas de protección, las formas de satisfacción del derecho no
están libradas a su suerte, sino que es posible integrar elementos controlables, que se
condensan en el concepto de políticas públicas. Así, las propias políticas públicas (en
tanto que expresión política de la democracia) son controlables en sede judicial. Como se
mencionó en su momento, dicho control tiene por objeto establecer la existencia del plan
y el proceso racional de decisión que lo acompaña. También, de manera significativa y
novedosa, su realizabilidad. Es decir, su aptitud para ser eficaz.
En tercer lugar, la intervención judicial será diferencial según la gravedad de la infracción
a la Constitución. Por ejemplo, al analizar las órdenes estructurales dictadas en la
sentencia T-760/08 y las declaraciones de estado de cosas inconstitucionales, se mostró
que cuando la amenaza a la dignidad humana tiene connotaciones sistemáticas y
sistémicas, la intensidad de la intervención judicial incrementa, llegándose a una situación
de acompañamiento judicial a su cumplimiento.
Así, se tiene un escenario complejo, en el cual hay una relación entre diversos factores,
como la cantidad de afectados, el nivel de actividad institucional, la calidad normatividad
y el grado de afectación de derechos, que definen la intervención judicial. La combinación
de las diversas situaciones que se pueden dar en torno a estos factores lleva a distintas
posturas del juez. Así, en un escenario en el cual se afectan los derechos de una persona,
pero hay una debida actividad institucional, soportada en un suficiente desarrollo
normativo, la intervención judicial será menos intensa que cuando, aunque existe una
suficiente normatividad, no se verifica una debida actividad institucional. El máximo
grado de intervención judicial se presenta cuando un grupo numeroso se ve gravemente
afectado, ante una indebida o inexistente actividad institucional y un insuficiente o nulo
marco normativo.
Aun así, las formas de la intervención judicial serán diferenciales, además, en función de
las necesidades de garantía de goce efectivo. Si se comparan la sentencia T-025/04 con la
sentencia SU-082/95 se advierte que en la primera, referida a la violación de los derechos
fundamentales de la población desplazada por la violencia, la complejísima situación y las
graves condiciones de afectación a la dignidad humana, llevaron a la Corte Constitucional
a una intensísima intervención, mientras que en la segunda, bastó, ante la insistente
omisión del legislador, fijar un plazo de caducidad de los datos negativos en las bases de
datos de riesgos financieros, para garantizar el derecho fundamental al habeas data, en
riesgo para todos los usuarios del sistema financiero colombiano.
359
En suma, estas soluciones dan cuenta de la complejidad normativa de los derechos
fundamentales5, que no pueden encuadrarse sin más en el modelo binario derechos de
abstención/derechos de prestación, sino que todos los derechos incorporan contenidos
normativos de ambas características, los cuales están sujetos a medidas mediatas e
inmediatas de protección. Podría cuestionarse que los elementos no prestacionales (de
abstención) se sujeten a estos tratamientos diferenciales de protección. En efecto, ¿cómo
entender la existencia de una medida de protección mediata frente a un deber de
abstención? Este punto demanda un análisis más profundo6. Con todo, podría
aventurarse que la distinción entre lo inmediato y lo mediato se soporta en un elemento
temporal, de manera que los contenidos inmediatamente exigibles, serían aquellos en
que el juez puede ordenar de forma precisa y al margen de las condiciones normativas y
fácticas, mientras que las medidas mediatas se imponen cuando la exigibilidad se ve
sujeta a que se den las condiciones en un futuro determinable. En este caso, la orden
judicial se endereza a verificar el carácter de “determinable” o de “certero” de dicho
futuro en que existirán las condiciones7, normativas y fácticas, claro está.
En relación con estas distinciones, caben algunas reflexiones en torno al concepto de
deber vinculado a la existencia de un derecho fundamental. Nótese que en ningún
momento la distinción abstención/prestación, al igual que mediato/inmediato, está
sujeto a la diferencia entre lo individual y lo colectivo. Si bien en el estudio se mostró
como en algún momento la jurisprudencia analizada vinculó la existencia de un derecho
fundamental a la identificación de un derecho subjetivo, que supondría una estirpe
esencialmente individualista de los derechos, este vínculo pareciera para los casos en los
que el mínimo vital es la guía de la violación y cuando existe un desarrollo normativo que
permite la individualización de las pretensiones. Sin embargo, cuando normativamente
dicho derecho subjetivo no es claro, es posible que se exija al Estado que lo fáctico se
transforme en función de la concreción dicho derecho subjetivo, así implique un beneficio
colectivo.
Ante este evento, resulta interesante que dicho beneficio colectivo, que excede por
completo la pretensión subjetiva, no puede aducirse para oponerse a la satisfacción del
5 Que se incrementa cuando no existe una determinación positiva de cuales derechos se estiman tales.
6 No es este el espacio para dicha reflexión. No obstante, si se tiene presente que las medidas mediatas se
justifican ante los contenidos normativos que no integran en mínimo vital, ha de aceptarse que están sujetos a decisiones democráticas, que pueden ampliar o restringir el alcance de un derecho. En tal escenario, podría plantearse que ante un deber de abstención, un mayor grado de abstención o de no intervención al existente en un momento dado podría ser exigible cuando cambien ciertas condiciones. Por ejemplo, que el conocimiento de un secreto militar deje de implicar riesgos de seguridad nacional. 7 Si la certeza, al igual que la verdad, se entiende en términos de probabilidad, se podría decir que la
exigibilidad inmediata supone una altísima probabilidad de que están dadas las circunstancias fácticas y normativas para que la prestación o abstención se presente, mientras que en el caso de la exigibilidad mediata, tal probabilidad es alta. Por contraste, frente a los espacios o ámbitos de decisión política, dicha probabilidad sería media o baja y, en el caso de lo que se considere absurdo o imposible, nula.
360
derecho subjetivo. Por el contrario, si el beneficio colectivo es condición de realización del
derecho individual, el derecho subjetivo la incorpora. Este sería el caso del derecho a que
existan planes realizables y a que éstos se realicen, donde ese difuso derecho subjetivo en
realidad está expresando una pretensión colectiva, necesaria para la satisfacción del
interés individual. Cabe resaltar que en ningún momento se pone en duda la existencia de
un derecho, ni su aptitud para ser protegido judicialmente.
Lo anterior fuerza a superar la idea de que el derecho se reserva las relaciones
individuales, mientras que la política aquellas colectivas. Si bien la clave individualista
sigue campeando la comprensión de los deberes estatales jurídicamente exigibles, las
condiciones de la sociedad contemporánea fuerzan a admitir que lo colectivo tiene un
espacio (seguramente creciente) dentro del ámbito de lo jurídico.
Este tratamiento de la complejidad normativa guarda estrecha relación con los puntos
que siguen. En primer lugar, con el tratamiento de los mandatos constitucionales como
principios.
2. Principios.
El segundo gran problema, está relacionado con la manera en que el juez constitucional
considera los mandatos constitucionales. Éste actúa como si fuesen mandatos de
optimización (por utilizar la terminología de Alexy). Los ejemplos son innumerables,
aunque resulta de especial interés, en primer lugar, el caso de la sentencia SU-225/98.
En dicha oportunidad la Corte Constitucional de Colombia se enfrentaba al mandato
constitucional de que los derechos constitucionales de los menores eran fundamentales
y, por lo mismo, protegibles directamente por parte de los jueces. Ante las evidentes
dificultades prácticas (fuese por razones fácticas o normativas) que la aplicación de este
mandato implicaba si se entendía como reglas, el tribunal analizado llegó a la conclusión
de que existía un ámbito directamente exigible y otro sujeto a desarrollo legal (con lo que
se seguía la línea antes mencionada sobre derechos prestacionales) e institucional. La
existencia de elementos –contenidos normativos- sujetos a desarrollo legal e
institucional, significa que las posibilidades fácticas y normativas definen la posibilidad de
una protección judicial plena y, más allá, la exigibilidad misma de dichos contenidos
normativos.
En el caso, la sentencia resuelve una tensión entre dos principios contrapuestos. De una
parte, el derecho a la salud y, por otra, el principio de separación de poderes. Frente al
361
caso práctico la aplicación absoluta de uno u otro, llevaba a la negación de la fuerza
normativa del contrario. La única opción, aquella adoptada, es el resultado de una
actividad de ponderación.
Otro caso es aquél referido a la diversidad cultural y el derecho a la salud, considerado en
la sentencia T-214/97. Las reglas penitenciarias imponían al Estado el deber de proteger
la salud de la persona privada de la libertad, lo cual se decidió llevándolo a una ciudad
distinta de aquella en que se encontraba la comunidad indígena a la que pertenecía. La
orden final, de trasladar al recluso a la cárcel cercana a su comunidad indígena, donde
podría recibir el tratamiento médico que solicitaba, implica la prevalencia de la diversidad
cultural. Resulta interesante encontrar que la tensión gira en torno a la manera de
proteger la salud, lo que pone de presente un conflicto entre una visión occidental y
alopática de la salud, frente a la visión de la salud que tiene la comunidad indígena a la
que pertenece la persona demandante.
Finalmente, cabe mencionar la jurisprudencia en torno al gasto soportable. En esta
jurisprudencia la Corte Constitucional opone al deber de la persona de contribuir con
recursos propios el cubrimiento de gastos no incluidos dentro del sistema de salud, el
deber del Estado de no afectar de manera gravosa el goce de otros derechos
fundamentales. Más que destacar el hecho de que se presenta un conflicto entre los
principios, interesa advertir el criterio de gradualidad en el que se soporta la defensa del
principio de gasto soportable. No existe una regla específica conforme a la cual un gasto
es o no soportable. Es la realidad de cada núcleo familiar (entendido en un sentido
amplio) el que define las condiciones bajo las cuales se activa o no el principio. Esta
gradualidad tiene como punto definitivo la protección de la dignidad humana. Así, ante
una afectación leve de los derechos fundamentales de los miembros de la familia, menor
será la posibilidad de que prevalezca el contenido prestacional a cargo del Estado.
Los tres casos mencionados, al igual que muchos de los que se analizaron, muestran que
el juez constitucional asume algunos de los mandatos constitucionales como principios.
Antes que un hecho aislado, se trata de una constante. La complejidad del mundo, las
tensiones entre necesidades o decisiones políticas sobre la manera de proteger,
garantizar o satisfacer un determinado derecho, entra en contradicción con otros
derechos o principios del sistema. Estos conflictos requieren de soluciones que no pueden
traducirse en la anulación de un derecho o principio frente al otro, sino de mecanismos
que aseguren que ambos encuadren dentro del modelo. De ahí el criterio de gradualidad
que está tras el funcionamiento de los principios8. Ahora bien, el criterio de gradualidad
8 Desde una perspectiva más amplia cabría estudiar este fenómeno frente al tema del poder. De un lado,
cabría preguntarse si una teoría del derecho que comprenda la realidad de los tribunales constitucionales, debería tener o partir de, también, una adecuada teoría política. Así, por ejemplo, ¿entiende la filosofía del derecho el poder político como un único poder o, por el contrario, comprende la falta de centralidad del
362
que está tras el funcionamiento práctico de los principios corre el riesgo de minimizar
algunos derechos. En efecto, sin algún límite para la gradualidad, el ámbito de protección
de un derecho puede quedar reducido a su mínima expresión. Dicho límite se trata en los
siguientes grandes problemas.
Antes de pasar a ellas, es importante vincular el primer y segundo gran problema. En
primera medida es claro que la complejidad normativa señalada sólo se comprende desde
el reconocimiento de que el sistema jurídico se compone tanto de reglas como de
principios. Únicamente de esta manera es posible que la decisión judicial frente a las
medidas mediatas se sujete a lo normativa y fácticamente posible. En segundo lugar, está
la dimensión temporal. La regla, bajo la lógica cumple/no cumple, supone un asunto en el
cual el factor temporal no está involucrado. Si existe la obligación, ella es exigible ahora y
siempre9. No así con los principios. Éstos se cumplirán, siendo exigible ahora lo normativa
y fácticamente posible, y en el futuro determinado, lo que en dicho momento sea posible.
La función judicial, de cara a esta complejidad normativa y estructural, se transforma. Su
función no es simplemente retrospectiva (podía o no podía cumplir dadas las
circunstancias fácticas y normativas, en caso de principios, y cumplió o no cumplió, en el
evento de reglas), sino también prospectivo (podrá cumplir o no, dadas las circunstancias
normativas y fácticas)10.
poder y su dispersión? El intento, del cual Kelsen es paradigmático, por librar a la filosofía del derecho de elementos extrajurídicos ¿no termina por invisibilizar la influencia de tales elementos dentro del derecho, en particular, de la influencia de distintas formas de poder? ¿Es posible una filosofía del derecho que únicamente parta de un elemento estructural, para comprender las relaciones entre derecho y poder? ¿Debería la filosofía del derecho, si pretende comprender y criticar el derecho, partir de un ideal político o de la realidad política? No es el tema de esta investigación, pero pareciera que algunas dificultades teóricas están ligadas a la manera en que se entiende este elemento. 9 Cabría considerar la cuestión de las reglas de fin, pues en ellas la dimensión temporal tendría algún lugar,
antes que una exigibilidad inmediata. Es claro que es necesario un desarrollo teórico sobre este punto. 10
La función judicial, visto desde esta perspectiva, merece ser objeto de una profunda reflexión. Frente a ella, caben diversos cuestionamientos, así, ¿son todas las dimensiones de lo futuro indeterminada o incontrolables para el ser humano? Si bien no es posible (por ahora y en principio) controlar el futuro, es claro que ciertas parcelas del futuro son controlables, máxime en sociedades donde la planificación –sea en el mundo público o privado- y el cálculo de probabilidades son base de toma de decisiones –de mayor o menor envergadura-. Por ejemplo, en algunos ámbitos jurídicos se utilizan medios actuariales para definir indemnizaciones. En la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, del 3 de septiembre de 2014, en el asunto C-318/13, se indica que la introducción de la diferencia estadística entre la esperanza de vida de hombres y mujeres como criterio para modificar el cálculo actuarial de la indemnización “choca con la inexistencia de certeza acerca de que una asegurada tenga siempre una esperanza de vida superior a la de un asegurado de la misma edad que se halla en una situación comparable” (Sentencia 3 de septiembre de 2014, 2014), lo que resulta discriminatorio. Al margen de la violación de la igualdad, la sentencia lleva a que (i) el método actuarial es legítimo y que (ii) cualquier reducción de la incertidumbre podría avalar un tratamiento diferencia-, ¿no deberían ser aquellos elementos del futuro que se estiman controlables (altísima o altamente probables) ser objeto de decisión judicial? Si se admite que la conducta consistente en no prever los efectos negativos (lesivos) de una
363
3. Dignidad humana.
Una de las principales observaciones realizadas en esta investigación es constatar cómo la
dignidad humana ha desplazado otros valores, principios o derechos, del centro de la
actividad jurisprudencial. Hasta este punto no se ha calificado la dignidad humana como
valor, principio o derecho. Como se hizo mención en el capítulo anterior, la Corte
Constitucional de Colombia ha desarrollado una copiosa jurisprudencia, sintetizada en la
sentencia T-881/02, en la que la dignidad humana se trata como valor, como principio y
como un derecho.
La complejidad de la dignidad humana, que se expresa, en parte, por el hecho de que es
objeto de este triple tratamiento, también se advierte al considerar la manera en que de
ella se derivan elementos normativos, sintetizados, como se indicó en el capítulo anterior,
en la posibilidad real de vivir como quiera, vivir bien y vivir sin humillaciones.
El planteamiento de la Corte Constitucional en este punto recoge, en toda su
complejidad, el sentido del imperativo kantiano. Al formular, en la doctrina de la virtud, el
imperativo según el cual toda persona es un fin en sí mismo, Kant también advirtió que
este imperativo conlleva el deber de reconocer, en una forma práctica, la dignidad de las
otras personas11 (Kant, 1989). Es decir, la dignidad humana no se comprende
exclusivamente en su momento ontológico, sino que también ha de expresarse
relacionalmente. Es ahí, precisamente, donde adquiere su fuerza. El peso del valor en sí
mismo de la persona, en cuanto a su dignidad, ha de traducirse en un deber en las
relaciones con los demás, de manera que se vea al otro como un fin en sí mismo12, que se
conducta es merecedora de sanción y que ella puede ser impuesta judicialmente ¿no implica ello que se admite una función prospectiva de la actividad judicial? Si se entiende que la racionalidad no sólo implica no contradicción, sino también racionalidad instrumental ¿por qué ha de escapar a la decisión judicial? Estas observaciones demandan reflexiones que superan el objetivo de esta investigación, pero es palpable que suscitan interesantísimos problemas teóricos. 11
Kant se refiere específicamente a este asunto en los “principios metafísicos de la doctrina de la virtud”. En el §38, al referirse a los deberes de las personas, señala que “está obligado a reconocer prácticamente la dignidad de la humanidad en los demás hombres…” (Kant, 1989, pág. 336) 12
Lynn Hunt desarrolla, de manera supremamente interesante, la idea de la empatía como base para que las relaciones humanas se desarrollen bajo esta premisa kantiana. En su estudio señala que existe una fuerte relación entre autonomía y empatía, que se concreta en la posibilidad de los derechos humanos. Éstos dependen “tanto del dominio de uno mismo”, es decir, autonomía, como de que se reconozca que “los demás son igualmente dueños de sí mismos”, lo cual sólo es posible cuando hay empatía, esto es “reconocimiento de que los demás sienten y piensan como nosotros, de que nuestros sentimientos internos son iguales de algún modo fundamental” (Hunt, 2009, pág. 28). Claramente, tras la idea, hay un argumento de igualdad. Ello, también, acompaña el planteamiento kantiano.
364
vea al otro como un ser digno13. Así, el valor se transforma y la dignidad adquiere una
dimensión normativa, en la que se apoya la jurisprudencia analizada.
Ahora bien, en la sentencia antes indicada, como se mencionó, no se quiere negar el
“sustrato natural” del referente, sino “sino de sumarle una serie de calidades en relación
con el entorno social de la persona”. Es decir, la dignidad humana no se comprende
exclusivamente considerando a la persona aislada de su entorno sino, específicamente,
dentro de dicho entorno. Ello significa que la dignidad humana no se queda en la
valoración de la persona como ente abstracto, sino que se concreta a partir de
contenidos, o mejor, de relaciones, que son actualizados constantemente14.
No podría ser de otra manera, pues el objeto de la jurisprudencia no es la consideración
interior del otro como sujeto valioso, sino la expresión fáctica (práctica) de dicha
valoración. El objeto de la jurisprudencia, en otras palabras, no es la ética (en el sentido
Kantiano) sino el derecho. Con todo, dicho objeto no es absolutamente independiente de
la ética. No de otra manera se entiende que de la dignidad humana se deriven contenidos
prestacionales directamente exigibles. En efecto, si se considera la formulación del
mínimo vital en la sentencia SU-111/97, como aquel contenido sin el cual la persona
“sucumbe ante su propia impotencia” o el contenido normativo identificado en la
sentencia T-881/02 según el cual la dignidad humana comporta la posibilidad real de vivir
sin humillaciones, se puede comprender que la valoración de las circunstancias
personales, si bien se soporta en las condiciones fácticas del sujeto, es dependiente de
cómo se proyecta la dimensión ética sobre tal facticidad15.
La consideración de la dignidad humana, por otro lado, no la limita a la valoración crítica
de un estado de cosas. No sólo es el señalamiento de que la situación es indigna, sino que
se considera si el sistema mismo se dirige o no a la creación de condiciones de dignidad16.
Es decir, se entiende que existe una obligación de generar tales condiciones de
posibilidad17. El alcance de dicha obligación es gradual, según requiera la persona. A
13
No sobra mencionar que una norma conforme a la cual es obligatorio reconocer al otro en su dignidad humana (reconocer en el otro su carácter de fin en sí mismo), es una norma de fin. Será a partir de los postulados de la razón práctica desde los cuales será posible verificar el cumplimiento de dicho mandato. 14
De ahí, precisamente, lo interesante de la tesis de Hunt sobre la empatía. Ésta, a fin de ser real (o, quizás, sincera), sólo puede darse merced a una constante actualización. De no realizarse, se corre el riesgo de que el reconocimiento del otro quede vinculada a una percepción inicial, que desconoce la realidad y las transformaciones de los sentimientos y pensamientos de los otros. Anclada en el reconocimiento inicial, al no captar estos sentimientos y pensamientos de los otros (o, mejor, no captar al otro), la empatía se transforma en una pose, en una fachada, en una máscara. Seguramente más cómoda, pero no sincera. 15
Así, el sujeto que trata al otro de determinada manera, debería poder explicar, si pretende que ha tratado dignamente al otro, cómo valora la dignidad. O, de otra manera, debería responder a la siguiente pregunta: ¿Puede usted justificar porqué considera que el trato dado a esa persona es digno? 16
Lo que supone reconocer que la dignidad humana afecta la dimensión institucional del derecho. 17
Esta idea está en la base del principio de progresividad, previsto en varios tratados de derechos humanos, en particular en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Este principio no es
365
mayor indefensión, mayor será la carga estatal y el deber de satisfacción de la prestación
será directo.
Además, el planteamiento que de la dignidad humana hace el tribunal analizado, no se
queda en la ausencia de humillaciones. Se considera a la persona o a un grupo de
personas, desde diversas dimensiones: desde la autonomía (vivir como quiera) y desde las
condiciones materiales (vivir bien). Es decir, incorpora las dimensiones de libertad e
igualdad. El tratamiento, cabe advertir, no implica una primacía de la libertad sobre la
igualdad o viceversa. Por el contrario, se parte de reconocer la estrecha relación entre
ambas dimensiones. Por ejemplo, en el tema del gasto soportable, la prohibición de
desmejorar las condiciones existentes (vivir bien), también implica una limitación a las
posibilidades de cuestionar cómo se vive (vivir como quiera). Otro tanto puede predicarse
de los casos sobre salud y el acceso a medicina alternativa. Estar sano (vivir bien) implica
una decisión sobre qué se entiende por la condición de estar sano (vivir como quiera).
De ahí que cuando alguna de tales dimensiones se ve afectada, por ejemplo por carencia
de recursos, la restricción a las decisiones estatales admisibles va en dos direcciones
distintas. Por una parte, prohíbe dejar de proteger ciertos contenidos mínimos (mínimo
vital) y por otra, prohíbe dejar de crear posibilidades para que se acceda a contenidos no
protegidos. Expresión de esto último es la jurisprudencia sobre excepciones al copago a
cargo de la población vinculada (es decir, en vías de ser afiliada al sistema subsidiado). Se
entendió contrario a la Constitución que no fuesen las mismas que las previstas para la
población afiliada al régimen subsidiado. La violación de la igualdad también comportaba
una violación de la segunda prohibición indicada, en tanto que no creaba posibilidades de
acceso.
La centralidad de la dignidad humana en la jurisprudencia constitucional, finalmente,
supone una revisión del concepto de democracia. Un concepto complejo de dignidad,
como aquél que trabaja la Corte Constitucional de Colombia, y que aparece en diversos
jurisprudenciales, muestran que la condición de indefensión se torna igualmente
compleja. Está referida a las relaciones de poder existentes en la sociedad, antes que a
posiciones jurídicas. Así, si en los inicios del constitucionalismo el principio de
representación, y su desarrollo institucional en una democracia representativa, se
estimaba como una garantía contra la opresión, a ello se añade ahora una dimensión más
densa, que parte de considerar la efectividad de dicha representación (es decir, que los
intereses de todos estén representados). Con base en ello, cabe afirmar que el vivir bien,
vivir como quiera y vivir sin humillaciones no se satisface con la previsión legal, si ella no
está acompañada de su verificación en los diversos niveles normativos. La indefensión se
advierte bien sea por la insuficiencia en el plano legal, como por una en los restantes
objeto de estudio en este documento, pero si demanda un análisis sobre su contenido normativo prospectivo.
366
niveles. De ahí que se reconozca que el principio democrático (en tanto que principio
legitimador) no se agota en la representación, y que son necesarios espacios
democráticos (o, quizás, discursivos) en otras instancias de decisión, como en la
administración.
Estas consideraciones están tras aquellas que se hicieron antes respecto del gran
problema sobre la complejidad normativa. El escenario complejo que se indicaba, donde
la intensidad de la actividad judicial estaba relacionada con la actividad institucional, la
calidad normativa y el grado de afectación de los derechos, se explica por el grado de
consideración efectiva de los derechos dentro del entramado institucional y de
decisiones. Así, en los casos de abandono y exclusión, donde la Corte Constitucional de
Colombia entiende que hay insuficiente actividad institucional o un inadecuado desarrollo
normativo, también se verifica un inaceptable nivel de representación. Es decir, hay
exclusión política.
4. Legitimidad material.
La idea de una exclusión política genera numerosas preguntas. Una de ellas es ¿cómo se
verifica dicha exclusión? Esta pregunta es importante pues si no es posible responderla de
manera satisfactoria, no tendría sentido plantear dificultades de legitimidad por falta de
representación o como consecuencia de la exclusión. Ello, por cuanto la legitimidad
supone la existencia de un criterio –sea formal o material- a partir del cual sea posible
evaluar la legitimidad. Así, con un criterio formal es suficiente la existencia de, por
ejemplo, un debido sistema electoral y la designación de los ganadores de la “contienda”
electoral como gobernantes.
La idea de exclusión que se encuentra en la jurisprudencia analizada no niega la
democracia representativa, pero la considera insuficiente. La opción, entonces, es
identificar, además, un criterio material para la legitimidad. Tal criterio material es, en
primera instancia, la dignidad humana.
La dignidad humana reclama inclusión. Los contenidos de los mandatos constitucionales
se dirigen a logra la inclusión de la persona en la sociedad; esto es, que la persona pueda
“mantenerse socialmente activa” (Sentencia T-881/02, 2002) o, en otras palabras, que la
persona pueda elegir “un plan de vida concreto” y, así gozar de “la posibilidad de
funcionar en sociedad y desarrollar un papel activo en ella” (Sentencia T-227/03, 2003).
Sólo así es posible que la persona pueda vivir como quiera, vivir bien y sin humillaciones.
367
Con esto, por otra parte, se supera la indefinición que puede implicar el concepto de
inclusión.
Ante la preguntad de qué se considera un sistema jurídico (y político) incluyente, la
respuesta del juez debe partir de acudir a los contenidos constitucionales y apoyarse en
su concreción. Éstos, en tanto que principios, están sujetos a graduaciones, que suponen
una redistribución de cargas entre los ciudadanos y el Estado y la sociedad (o el sistema
de salud, en este caso). Así, por ejemplo, frente a la ausencia de medios materiales para
brindar un servicio dentro del territorio, al Estado y a la sociedad (o al sistema de salud,
en este caso) les corresponde asumir la carga de sufragar el transporte y estancia en el
extranjero y, al paciente y a su familia, la de soportar el traslado.
El tribunal constitucional analizado, de manera reiterada, vincula las soluciones concretas
de inclusión a una concepción de justicia. Esta, lejos de ser el resultado de imponer una
visión determinada sobre la sociedad y la persona, se apoya, por una parte, en la lectura
coherente de la Constitución. Es decir, la concepción de justicia que sigue el tribunal en
cuestión se basa en el sistema axiológico contenido en la Constitución colombiana. A ello
se suma, por otra, una referencia importante a “lugares comunes” de la cultura
colombiana, en tanto que expresión de la concepción de justicia que el juez no puede
desconocer. En otras palabras, como expresó en la sentencia T-505/92,
el juez constitucional no debe ser ajeno a las nociones de lo justo e injusto que
tiene la opinión pública, más aún cuando la interpretación constitucional se apoya
en los valores y principios consagrados en la Carta Política, bien para reconocerlos
ora para promover su realización (Sentencia T-505/92, 1992).
Como se mencionó en su momento, tanto la lectura coherente del texto constitucional,
como la consideración sobre los lugares comunes están sujetas a criterios de
razonabilidad. Es decir, se está frente a una moral justificada. En efecto, se puede advertir
que en las distintas sentencias analizadas se hace un esfuerzo por que la comprensión
coherente de los mandatos constitucionales, mediada por los lugares comunes, no se
concrete en soluciones que no sean más que expresión de la voluntad del juez. Ejemplo
de lo anterior es el proceso de construcción de los criterios bajo los cuales se admite que
la persona está exonerada de contribuir al cubrimiento de gastos de prestaciones no
incluidas dentro del sistema de salud. En el esquema 14 del capítulo anterior se mostró la
cadena de sentencias que conducen a una regla judicial sobre la materia. Las decisiones
se citan unas a las otras y aportan razones distintas, que son objeto de escrutinio, hasta
arribar a una solución que consulta, en últimas, la comprensión que, razonadamente,
puede esperarse en la sociedad colombiana de la inclusión, que se puede sintetizar en
que quien no tiene medios y efectivamente requiere de un medicamento o prestación,
tiene derecho a que el Estado (y la sociedad) asuma su costo.
368
A partir de lo anterior puede sostenerse que el concepto de inclusión constituye un límite
material a la democracia. Así, un déficit de inclusión significa una decisión ilegítima –en
tanto que no incluye la voz de algunos-, que reclama la acción judicial para lograr superar
dicho déficit. Ello se soporta en razones que muestran la relación entre el sistema
axiológico del orden constitucional (que impregna toda la actividad estatal) y la situación
inconstitucional advertida. La cual, no sólo es de carácter normativo, sino que implica un
juicio de eficacia.
5. Eficacia.
El tratamiento de la eficacia dentro de la jurisprudencia analizada, constituye uno de los
grandes problemas más notables. De manera reiterada, el juicio de constitucionalidad
está ligado a una verificación de la eficacia de la normatividad existente o de los planes
adoptados. El análisis de eficacia, de manera interesante, no está vinculado con la
existencia de derecho. Así, no se encontraron indicios que permitieran afirmar que el juez
constitucional estudiado afirmase que la normatividad ineficaz no era derecho o que no
debía estimarse como tal. Tampoco que únicamente el derecho eficaz podría llamarse
propiamente derecho. Por ponerlo de alguna manera, el tribunal no asume una posición
de observador. Por el contrario, asume la posición del participante, de manera que
reintroduce el concepto de eficacia dentro de la ecuación jurídica. ¿Cómo? Por vía
negativa, advirtiendo que el derecho ineficaz no puede ser18 derecho. Así, el análisis de
constitucionalidad se dirige a establecer si la normatividad adoptada es eficaz para lograr
la protección del derecho.
A fin de comprender el sentido de este tratamiento de le eficacia, cabe considerar cómo
se ha tratado el principio de idoneidad frente a los derechos sociales. Carlos Bernal
Pulido, a partir de la jurisprudencia del Tribunal Federal Constitucional Alemán, ha
trabajado la noción de protección deficiente que, como se anotó en el capítulo anterior se
tiene una estructura similar al juicio de proporcionalidad como control de exceso. Aquí no
se considera toda la complejidad de esta figura, sino que se quiere destacar un punto: el
juicio de idoneidad. Según explica el autor, frente a los derechos sociales “cada derecho
tiene un contenido prima facie que estaría integrado por todas las posiciones que
18
Quizás la expresión técnica ha de ser “no debe ser”, pues, al fin y al cabo la decisión judicial se refiere a un juicio de deber ser. Se ha optado por mantener la expresión no puede ser, a fin de enfrentar un efecto emotivo. Aducir que “el derecho ineficaz no debe ser derecho”, remite, instintivamente, a una idea de juicio de validez con aspiraciones derogatorias. Ese no es el efecto que se busca analizar. Al utilizar “no puede ser” se quiere enfatizar su potencialidad, puesto que, bajo otras circunstancias, deja de ser ineficaz y puede ser derecho.
369
garanticen los medios indispensables para garantizar la necesidad básica que protege el
ámbito normativo del derecho” (Bernal Pulido, 2004, pág. 141), por lo que está en
cuestión cuál es el ámbito excluible o restringible por parte de los órganos reguladores.
Este autor añade que la figura opera principalmente ante omisiones (sean absolutas o
parciales), y constituye una omisión parcial “una actuación estatal que no protege el
derecho social o que lo protege deficientemente por no favorecer la satisfacción de la
necesidad básica implícita en el derecho en la mayor medida posible” (Ibíd. Pág. 142).
Finalmente, que la omisión relativa o absoluta es inidónea, “cuando no esté justificado
por favorecer la realización de un fin legislativo que sea constitucionalmente legítimo”
(Ídem). Como se puede apreciar, el juicio de idoneidad, o si se quiere, de utilidad, se
dirige a establecer la admisibilidad constitucional de una determinada regulación, en
función de la realización de otros principios o valores constitucionales. Es decir, es un
esfuerzo por racionalizar la actividad judicial frente a los conflictos entre derechos o
principios.
Pues bien, la idea que se extrae de la jurisprudencia colombiana no apunta a resolver
tales conflictos. No se trata de establecer si una regulación se dirige a proteger un
determinado principio y que, por ello sacrifique el ámbito normativamente protegido de
otro. Se trata, por el contrario, de establecer si es posible la realización del mandato o
regulación establecida.
Por decirlo de alguna manera, no basta asumir que la directiva busca un ajuste en
dirección mundo-palabra, como ocurre con toda directiva, sino que, además, dicho ajuste
debe ser sincero. Tal sinceridad no sólo consiste en que esté soportado por una intención
genuina. También se basa en, por utilizar la terminología de Weber, los tipos de
racionalidad que deben evidenciarse en el proceso y resultado decisorio. Así, no basta
una decisión razonable (una racionalidad con arreglo a valores), sino que también debe
ser racional (racionalidad con arreglo a fines).
El ejemplo más claro de la introducción de este elemento se encuentra en la
jurisprudencia relativa a la planeación. En ella se indica que todo plan debe ser eficaz, en
el sentido de que con la estructura normativa adoptada es posible la realización del
objeto de satisfacción de los derechos, tal y como se advierte en la sentencia T-505/02.
Sin embargo, es en la sentencia T-025/04 en la que, según se evidenció en el capítulo
anterior, con mayor fuerza se aplica este criterio.
En esa decisión, y en aquellas sobre estado de cosas inconstitucionales, la eficacia
claramente se introduce como requisito de validez del marco normativo del cual se deriva
la situación objeto de demanda de protección. Dado que las medidas –fuesen de
cualquier nivel normativo- no resultaban eficaces para garantizar el goce de los derechos,
se sancionaba la violación al orden constitucional, no con la derogatoria o la nulidad de
370
las medidas, sino con su ajuste. Es decir, la falta de realizabilidad no conduce, prima facie,
a la expulsión de las medidas, sino a una corrección19.
La protección directa de los derechos sociales en escenarios de violaciones individuales,
también puede explicarse, en menor medida, por la introducción de este elemento. La
protección del mínimo vital o de necesidades puntuales, más que resolverse por vía de
una tensión entre principios, se comprende adecuadamente como el resultado de la
adopción de medidas ineficaces, producto de, por ejemplo, análisis insuficientes,
distinciones olvidadas o simple desconocimiento de las condiciones reales, por falta de
representación de necesidades e intereses de grupos en situación de debilidad, etcétera.
El resultado final de esta reintroducción de la eficacia, es que ella integra la noción de
derecho. Debe precisarse que no se trata, como se ha visto, de que, por ejemplo, el
científico social observe (o, cualquiera que adopte la perspectiva externa) qué se cumple
en la vida social, para así determinar lo que es derecho20, sino que la eficacia es entendida
como una potencialidad. Así, el juicio sobre la solución normativa adoptada21, opera
partiendo de las condiciones fácticas y normativas, evaluando si el resultado ordenado
puede tener lugar22. Ello, además de superar la dicotomía validez/eficacia, introduce un
elemento probabilístico y otro holístico.
En cuanto al primero, esto es, las condiciones del juicio, estaría en juego el grado de
probabilidad de que la realidad se adecúe o transforme en el sentido o dirección
dispuesta normativamente. Así, en caso de que el ajuste mundo-palabra no sea probable,
es necesario un ajuste palabra-mundo, para luego reintroducir un ajuste mundo-palabra.
De esta manera, si se parte de la idea de que “nadie está obligado a lo imposible”, como
expresión de una suma arbitrariedad, en tanto que irracional, la eficacia prohibiría lo
altamente improbable, en tanto que irrazonable23.
19
Esto, por otra parte, pone de presente la necesidad de revisar desde otro punto de vista la validez. Ante la pregunta de qué infracción genera la sanción de invalidez, se podría responder, sin perjuicio de un mayor y más profundo análisis, que la invalidez formal es sanción por incompetencia, la invalidez material por incoherencia y la invalidez factual por la ineptitud. 20
No se pretende aquí entrar a discutir si la perspectiva externa desemboca, necesariamente (o, quizás, sería la única postura coherente con el entramado conceptual del que parte), en una aproximación al derecho desde las ciencias sociales. Con todo, podría sostenerse que las diversas posturas del realismo estadounidense o del escandinavo y del movimiento Criticial Legal Studies, darían pie para apoyar esta idea. 21
Se ha optado por utilizar la expresión “solución normativa adoptada” en lugar de decisión, en tanto que permite enfrentar la inclusión de diversas decisiones coordinadas, dirigidas a la realización del fin. 22
Es decir, la aptitud de la solución normativa para producir el resultado esperado. 23
Esto, por otra parte, fuerza a discutir si lo razonable es o no fuente de incertidumbre. Sin pretender desarrollar el punto, cabría apoyar la idea de que, al menos, es claro que lo razonable elimina la sorpresa (que sería aquello altamente improbable) y, en esta medida, reduce la incertidumbre. No quiere ello decir que lo altamente improbable no pueda ser decidido o adoptado, pero demandaría una mayor carga argumentativa. El principio de confianza legítima, desarrollado inicialmente por la jurisprudencia del tribunal de la (hoy) Unión Europea y adoptado por diversos tribunales administrativos, apunta en esa
371
En relación al segundo, el juicio de validez no operará exclusivamente sobre la norma
individual. La introducción de la eficacia dentro del juicio de validez fuerza a considerar la
“solución normativa adoptada”. Ésta puede consistir en una norma individual o en un haz
de normas y de decisiones puntuales cuya posibilidad de conducir a la realización del fin
establecido depende de su coordinación. De allí que el análisis sobre su eficacia no pueda
realizase de manera aislada. No es posible captar su improbabilidad más que tomando en
consideración todo el paquete (la “solución normativa adoptada”) y, así, imponer los
ajustes necesarios para que dicha improbabilidad se reduzca; idealmente, que
desaparezca.
Partiendo de lo anterior, el juicio no puede quedarse en el plano legal, sino que también
ha de considerar las decisiones administrativas que desarrollan normativa o fácticamente
lo constitucional y legalmente exigido. De esta forma, por decirlo de alguna manera, la
jerarquía normativa queda suspendida. En el plano analítico, todas las decisiones (legales
y normativas) son equiparadas, en función de un estudio sobre la probabilidad de que se
realice el fin. La solución se asemeja a lo que ocurre en los tribunales internacionales de
derechos humanos, donde, al margen de tales jerarquías normativas y el sistema de
competencias, será el Estado quien responda.
Al reintroducirse la eficacia dentro del juicio de validez, la dicotomía validez/eficacia
desaparece en cuanto expresión de la perspectiva del participante versus la perspectiva
del observador. No quiere esto decir que resulte imposible estudiar cuál es el “derecho”
que “realmente” existe (o, se aplica) en un territorio. Pero en tal caso, no se podría aducir
que el derecho ineficaz no es derecho, en tanto no se cumple, puesto que nunca fue
derecho válido, en la medida en que no era posible la realización del mandato.
III. LAS RESPUESTAS TEÓRICAS
Los grandes problemas que se han considerado hasta el momento son expresión de
cuestiones teóricas más complejas, que demandan alguna respuesta. Éstas están
referidas a tres puntos centrales en la teoría, como son los de validez, competencia y la
praxis del sistema jurídico. Frente al primer asunto, la validez, se considerarán dos
aspectos que están íntimamente relacionados, pero que analíticamente requieren un
dirección. Así, ante un cambio repentino de normatividad, lo cual es altamente improbable, es necesario otorgar un plazo de ajuste (López, 2009). De esta manera, podría decirse, el plazo significa un ajuste palabra-mundo, pues es irrazonable (si no irracional) pretender una alteración del comportamiento inmediata y acorde con el mandato modificado. Desde otro punto de vista, podría decirse que el derecho (lo que puede ser derecho) no se libra a la voluntad de la autoridad competente.
372
estudio independiente: pretensión de corrección y validez material. La respuesta teórica a
las observaciones realizadas sobre la jurisprudencia y a las consideraciones a partir de los
grandes problemas identificados en relación con el tema de validez, serán base para
estudiar el punto de la competencia.
El hilo conductor del análisis que sigue es que la complejidad de la pretensión de
corrección está vinculada a una concepción fuerte de validez material. Dicha concepción
fuerte tiene un impacto directo sobre el concepto de competencia, en particular en una
democracia constitucional, pues fuerza a cuestionar el sentido del concepto de
separación de poderes y el principio de colaboración, en la medida en que dejan de ser
inmunes ante las inconstitucionales omisiones de los distintos órganos.
El punto final, relacionado con la praxis del sistema jurídico, lleva a una discusión sobre
las relaciones entre lógica y coherencia, que, como se verá, son asuntos vinculados a la
concepción de la pretensión de corrección identificada en el estudio.
1. Pretensión de corrección
Quizás uno de los debates más interesantes que se presentan actualmente en la filosofía
del derecho, es aquél que gira en torno a la idea de pretensión de corrección. Como se
analizó en el primer capítulo, la fórmula alexiana de esta idea permite vincular, de
manera permanente, al juez con un criterio extrajurídico (moral), que Alexy ubica en los
derechos humanos. Así, el juez, ante el caso dudoso (aunque no exclusivamente) ve
constreñida su discrecionalidad, en tanto que su decisión ha de satisfacer el requisito de
que sea compatible con un ideal de justicia, definido por el respeto por los derechos
humanos24.
La estrategia de Alexy de justificar su concepto de pretensión de corrección por vía de la
contradicción performativa que implica su negación, ha sido objeto de diversas críticas.
Por ejemplo, Juan Antonio García Amado ha señalado que dicha contradicción
performativa en realidad oculta una petición de principio, consistente en aceptar que el
derecho extremadamente injusto no es derecho (García Amado, 2014, pág. 11). En su
concepto, el juicio de validez y de justicia, son distintos y que pertenecen a sistemas
normativos distintos, por lo que aplicar la norma extremadamente injusta no implica
contradicción lógica o pragmática (Ibíd.). 24
No sobra recordar que en este punto Alexy no vincula derechos humanos con los tratados de derechos humanos, sino que hacen referencia a un valor (Alexy, La institucionalización de los derechos humanos en el Estado constitucional, 2000a).
373
Esta línea de argumentación expresa la dicotomía, defendida (explícita o implícitamente)
por el positivismo jurídico, entre hecho y valor (Vega, 2013). La cual es asumida, por
ejemplo, por Ferrajoli al señalar que los referentes empíricos que interesan a la
dogmática jurídica son las normas jurídicas (Ferrajoli, 2011a, pág. 8) y que su metodología
se basa en el “análisis del lenguaje legal” (Ibíd. Pág. 9). Este autor señala que para
enfrentar las dificultades que este método genera al aplicarse a los sistemas complejos
(democracias constitucionales), es necesario que se combine una perspectiva dogmática
con una realista (sociológica), de suerte que pueda superarse la dicotomía deber ser/ser
del derecho. Ello demanda, desde el punto de vista axiológico, que se reconozca la
primacía de la metanorma auctoritas, non veritas facit legem, de la cual se desprende la
separación entre derecho y moral, “entre punto de vista jurídico y punto de vista
axiológico” (Ibíd., Pág. 15), la cual “no es sino un corolario, o mejor aún, el significado de
«positivismo jurídico»” (Ídem). Lo anterior permite enfrentar la idea (equívoca en su
parecer) de una relación conceptual necesaria entre moral y derecho, pues ello es
“absurdo, dado que todo sistema jurídico expresa al menos la moral (o las morales),
cual(es)quiera que sea(n), de sus legisladores, o si se prefiere, como dice Robert Alexy, su
«pretensión de corrección»” (Ibíd. Pág. 16).
No es del caso entrar aquí a cuestionar todo el planteamiento positivista que parte de
esta dualidad25, sino abordar las problemáticas que, desde la observación y el análisis
jurisprudencial desarrollado en el capítulo segundo y la reconstrucción en el apartado
anterior, se han encontrado, tomando en consideración su relación con dicha real o
ficticia dualidad. El punto de partida para esta reflexión será la sentencia T-177 de 1999,
analizada en el capítulo anterior. Al margen del debate constitucional26, tras la postura de
la mayoría de la sala de decisión y del salvamento de voto, se evidencia un debate
conceptual de mayor calado.
De acuerdo con la tesis mayoritaria en la sentencia, la medida estatal resultaba ineficiente
para identificar un determinado grupo poblacional en situación de debilidad manifiesta
(personas aquejadas por enfermedades crónicas y de alto costo, y sin posibilidad de
costearlo) y, por ello, titulares de un derecho a un subsidio, lo cual “difícilmente puede
aceptarse como razonablemente compatible con el orden político, económico y social
justo al que se alude en el Preámbulo de la Carta Política” (Sentencia T-177/99, 1999). El
25
Crítica que, como lo ha mostrado Vega, puede rastrearse hasta Aristóteles (Vega, 2013). En cuanto a la postura de Ferrajoli, su esfuerzo por mantener conceptualmente separados derecho (en tanto que hecho) y moral (valores), lo llevan a tergiversar la postura de Alexy. En efecto, lo que denomina “su «pretensión de corrección»”, no se refiere, como lo pretende hacer ver, con el ajuste de la praxis del derecho al sistema de valores incorporados dentro del sistema jurídico (cuyo deber, comparten, en principio, todas las teorías sobre el derecho), sino con el ajuste del derecho con otros sistemas normativos, paradigmáticamente (y, por ello, no exclusivamente) cuando el derecho no ofrece una respuesta (adecuada) al problema planteado. 26
Que, se recordará, giraba en torno a la posibilidad de que una persona a quien no se le había incluido dentro de los beneficiarios de subsidios del sistema de salud, se le extendiera dichos beneficios.
374
magistrado que salvó el voto, por su parte, consideró que el juez constitucional
únicamente podía intervenir en el modelo de distribución de los recursos de subsidios si
el sistema de clasificación resultaba flagrantemente irrazonable o irracional, lo cual no
ocurría pues, por un lado no se había demostrado su irrazonabilidad y, por otra, que “de
las normas constitucionales, legales y reglamentarias relativas a la distribución de gasto
social… no se deriva, de manera expresa, la obligación de incluir, como variable de
focalización o como criterio de selección de los beneficiarios, las condiciones de salud de
las personas.”
Tras estos argumentos se encuentran dos puntos que merecen especial atención: la
referencia a la razonabilidad como criterio de corrección y la existencia de un referente
valorativo para juzgar la validez del modelo de distribución de recursos. En relación con el
segundo de estos puntos, ambas posturas apuntan a un argumento de justicia para
determinar la constitucionalidad del modelo de distribución de recursos. Como
claramente lo expresa la postura minoritaria, de la Constitución no se deriva
expresamente un modelo determinado de distribución, o, si se quiere, un criterio ético de
distribución. Sin embargo, ambos entienden que si resulta que una persona en situación
de debilidad manifiesta se encuentra excluida del sistema de beneficios, la medida
(consistente en negar algún beneficio) es contraria al orden constitucional. La
determinación de quienes están en situación de debilidad manifiesta es el objeto del
debate. La mayoría considera que resulta contrario al orden justo (que la propia
Constitución reclama), que no se incluya como factor de distribución la condición de
salud, mientras que la minoría sujeta dicha incompatibilidad con el orden constitucional a
la extrema injusticia que no se demostró en el caso.
Así las cosas, al margen de los elementos puntuales, es claro que ambas posturas
defienden la existencia de una pretensión de corrección, en el sentido de que las
soluciones extremamente injustas27 son fuente de invalidez del orden normativo
adoptado. En igual sentido puede entenderse la sentencia T-005/95 en la que la Corte
analizada se refiere expresamente a la justicia (a lo justo), como criterio para invalidar la
solución normativa que traslada a quien ha actuado de buena fe las consecuencias
negativas de su confiada actuación. Aunque no existe referencia expresa al argumento de
lo justo, en sentencia T-499/1992 se advierte que “Una administración burocratizada,
insensible a las necesidades de los ciudadanos, o de sus mismos empleados, no se
27
La identificación de la existencia de una situación de extrema injusticia opera, según cada grupo, en momentos distintos. Para el segundo, será la situación individual, vinculada a la violación del mínimo vital, de manera que el ajuste se da, no de manera estructural, sino para el caso concreto. No así para la mayoría, quienes entienden que existe un “diseño” o una “solución jurídica” general que genera sistemáticamente injusticia, precisamente porque cada persona que se encuentre en la situación del demandante será excluida. Por otra parte, queda claro que situaciones que sólo se estiman injustas (no extremadamente injustas), no son criterios de ajuste de la normatividad.
375
compadece con los fines esenciales del Estado, sino que al contrario, cosifica al individuo
y traiciona los valores fundantes del Estado social de derecho (CP art. 1)”. (Negrillas en el
original). Esta referencia a la prohibición de cosificar al individuo y a la insensibilidad
frente a las necesidades, no es más que una expresión del repudio que debe generar un
régimen jurídico donde la empatía desaparece como valor, lo que se traduce en injusticias
extremas. Ello, por otra parte, muestra el vínculo entre la extrema injusticia y la dignidad
humana.
Ahora bien, estos elementos apuntan, como se mencionó, a la idea de que existe un
referente valorativo para juzgar la validez del modelo de distribución de recursos y, en
general, de cargas y beneficios en la sociedad. En efecto, los ejemplos mostrados tienen
en común que ante la decisión estatal sobre la distribución, en este caso de recursos para
personas en situación de debilidad o con dificultades para acceder a los servicios de salud,
el juez constitucional verifica si dicha distribución, que no es más que la expresión
concreta de un criterio ético, es admisible o no. Si su consecuencia es el agravamiento de
las condiciones un grupo o su exclusión (lo que se considera extrema injusticia), el criterio
ético es rechazado. Es decir, sopesa un valor –aquél que soporta el criterio evaluado-
frente a otro.
De igual manera, el tratamiento del principio de dignidad humana, por otra parte, según
como se analizó a lo largo del capítulo segundo y en la primera parte del presente, no
hacen más que reforzar la idea de que frente a situaciones extremas, el sistema ha de
acudir a valores dirigidos a ajustar (invalidar) las soluciones normativas adoptadas.
Ahora bien, es claro que dicho referente –valores- es, en muchas ocasiones, de naturaleza
extrajurídica. A fin de comprender esta idea, es necesario pasar al segundo punto
mencionado, esto es, la razonabilidad como criterio de corrección. En la sentencia T-
177/99 antes mencionada, la minoría adujo que no se había probado que el criterio de
distribución era manifiestamente irrazonable. Ello significa que, de haberse probado su
irrazonabilidad, habrían apoyado a la mayoría.
Pero esta tesis oculta un punto central y controversial. Según alegaron, la Constitución no
impone un modelo determinado de distribución o de selección de beneficiarios. En otras
palabras, no existiría en la Constitución un criterio valorativo determinado para la
distribución de cargas y beneficios. Con ello, claramente se opta por privilegiar el
principio democrático, de suerte que serán las mayorías quienes determinen cuál es dicho
criterio ético. Ello, sin embargo, entraría en contradicción con la idea de que la extrema
irrazonabilidad fuerza a modificar el criterio de distribución, pues no habría criterio al cual
el juez pudiese acogerse y, en últimas, siempre estaría sujeto a la decisión adoptada
democráticamente. La extrema irrazonabilidad no es un concepto autónomo, sino que
depende de un valor (una opción ética) a partir de la cual se realice la evaluación.
376
Entonces, si la Constitución no impone un valor específico para la distribución, a fin de
que sea posible un control jurídico sobre la decisión legislativa debe entenderse que éste
valor es extrajurídico. En otras palabras, se trata de un vínculo entre moral y derecho, por
vía de una pretensión de corrección ante la extrema injusticia, que permite evaluar la
decisión democrática.
La mayoría, por su parte, entendió que el marco constitucional si impone un criterio de
distribución y que su insatisfacción llevaba a la violación de los derechos fundamentales
del demandante. En su concepto, como se mencionó, se estimó que la solución normativa
adoptada “difícilmente puede aceptarse como razonablemente compatible con el orden
político, económico y social justo al que se alude en el Preámbulo de la Carta Política”
(Sentencia T-177/99, 1999). Es decir, la solución no era razonable, pues resultaba
incompatible con el ideal de justicia “al que se alude en el Preámbulo”. Sin embargo, no
existe una explicación clara de qué es justo dentro de la Constitución. Puede ocurrir que
la mayoría haya derivado su contenido del propio texto constitucional, que se apoyara en
elementos extrajurídicos o que, como última opción, hubiese combinado elementos de
uno y otro lado.
La vía para enfrentar esta cuestión es la coherencia. Del análisis de ésta sentencia y de
aquellas trabajadas a lo largo de este texto, se desprende que el concepto de coherencia
que aplica este juez constitucional no es equivalente, sin más, al principio de no
contradicción. En efecto, si se entiende que las disposiciones constitucionales contienen
diversos significados posibles, el principio de no contradicción llevaría a que toda decisión
administrativa o legislativa es válida si el significado (la norma) es concordante con uno de
tales significados. Por lo tanto, en virtud del principio democrático, el legislador es libre
de seleccionar entre las opciones que desprenden del texto constitucional. Sin embargo,
al establecerse que una de tales opciones no es admisible (y, por ello, inconstitucional),
no es posible sostener que la decisión se apoye en la coherencia como no contradicción,
al menos no en la versión restringida que se está planteando.
Se podría plantear que en realidad es un error entender la coherencia de esta manera
limitada, pues la no contradicción no se predica respecto de un texto normativo
específico, sino en relación con toda la Constitución. Así, el legislador (y la administración)
está obligado a seleccionar entre las opciones que el conjunto de la Constitución permite.
Sin embargo, cabe la misma observación que se hizo anteriormente: tan pronto se indica
que una de tales opciones no es admisible, no puede entenderse que se esté frente a
coherencia como no contradicción.
En el capítulo anterior se mostró cómo la coherencia juega un papel central a la hora de
motivar las decisiones. Se estableció, a partir de la observación sobre la estructura de las
decisiones, que el juez busca que exista una coherencia entre decisiones pasadas y
377
futuras. Si bien ello podría indicar que el juez se toma en serio su propio sistema de
precedentes, no puede perderse de vista que dicho sistema parte de la idea de que existe
un conjunto de soluciones jurídicas admisibles a la luz del propio ordenamiento jurídico.
Es decir, implica una selección entre las opciones que se derivan, en primera medida, de
la Constitución. Pero más importante aún, es que tales opciones están sujetos a crítica y a
debate. Precisamente el carácter prima facie de los precedentes, que permite su no
aplicación en un caso concreto - sea por razones fácticas (no es un caso igual o similar en
lo relevante) o por razones normativas (existe una mejor razón)-, es indicativo de este
elemento crítico y deliberativo. Es decir, se está frente a un problema distinto: un asunto
de argumentación.
La coherencia es, en últimas, una evaluación. Sostener que una posición o una respuesta
es coherente, supone que se han satisfechos ciertos requisitos que permiten afirmar que
la posición o la respuesta es plausible frente a una situación fáctica28 o un sistema
normativo determinado. Dichos requisitos son objeto de discusión, tal y como lo ha
mostrado Amaya (Amaya, 2012). Con todo, es claro que tales requisitos apuntan (sea en
una versión restringida o en una compleja, como la propuesta por Amaya), a justificar la
plausibilidad de posición o la respuesta. Aquí no se entrará a discutir las distintas teorías
sobre la coherencia29, sino considerar la manera en que la coherencia entra en relación
con las estructuras argumentativas identificadas y se relaciona con la pretensión de
corrección.
El esfuerzo por mantener, como se mencionó, coherencia entre decisiones pasadas y
futuras y la manera en que se pretende que las conclusiones, particularmente aquellas
controvertidas (como es el caso de ordenar prestaciones puntuales respecto de aspectos
prestacionales de los derechos fundamentales), se deriven naturalmente de las premisas
aceptadas (por ejemplo, que prima facie los contenidos prestacionales no son
directamente justiciables) y que se soportan en elementos jurídicos (textos normativos y
decisiones pasadas), pone de presente que en primera medida la plausibilidad,
aceptabilidad o justificabilidad de las decisiones judiciales se evalúa (sea por terceros o
por el propio juez) a partir de la coherencia con el sistema jurídico.
Pero más allá, y siempre y cuando se parta de que el juez es epistémicamente
responsable (Amaya, 2012), la decisión ha de entenderse como una solución que es la
mejor interpretación del derecho posible (Dworkin, 2011) (Amaya, 2012). En otras
palabras, la decisión es coherente con el sistema normativo en cuestión siempre y cuando
28
No es del caso aquí entrar en la discusión sobre la verdad como coherencia, como correspondencia o cualquier otra teoría sobre la verdad. Sin embargo, cabe advertir que la tesis del fabilismo, propuesta por Popper y desarrollado por otros, lleva, de una manera u otra, a plantearnos el problema de lo plausible y la razonabilidad (Flórez Galindo, 2006). 29
Para una revisión sintética de las distintas tesis se puede consultar el texto Legal Justification by Optimal Coherence de Amalia Amaya (Amaya, 2011) y Justice for Hedgehogs de Ronald Dworkin (Dworkin, 2011).
378
el juez haya considerado las diversas opciones posibles y se decida por aquella que mejor
satisfaga los parámetros que validan, dentro de la respectiva cultura jurídica, sus
decisiones. Para lograr ello, el juez, particularmente en los casos controversiales, debe
ofrecer razones suficientes y pertinentes que conduzcan a la aceptación de la solución
como la más coherente.
Ello naturalmente no está libre de conjeturas y críticas. Pero, precisamente, el carácter
práctico de esta empresa fuerza a aceptar este hecho. La posibilidad del desacuerdo,
propio de una sociedad democrática y pluralista, es el camino para lograr una evolución y
transformación del derecho, lejos de una aspiración (vana, por cierto) de que el contenido
normativo sea plenamente establecido desde el legislador30. El ejemplo de la sentencia T-
177/99 ilustra claramente este punto. Ambos bandos, mayoría y minoría, aceptan que si
un criterio de distribución resulta irrazonable, éste es incompatible con la Constitución.
Cuestión distinta es el margen de acción que se reconoce al legislador (y a la
administración). La evolución de la jurisprudencia analizada muestra que la posición, en
1999 minoritaria, fue mayoritaria en sus inicios. La comprensión de qué resultaba
coherente con el mandato constitucional se transformó, pues durante ese período no
hubo cambios normativos significativos, al menos en el plano constitucional, que forzaran
una revisión de los precedentes.
¿Cómo se explica, entonces, dicho cambio de comprensión? ¿Es suficiente aducir que se
presentó una crítica a lo que se consideraba la solución jurídica correcta y que el cambio
es respuesta a ella? Estas preguntas guardan relación directa con la dicotomía antes
reseñada entre hecho y valor. Si, siguiendo a Ferrajoli, se entiende que las normas son
“referentes empíricos” y, por ello, inalterables (en tanto que datos), y el análisis del
lenguaje jurídico la metodología propia para la observación de tales datos empíricos
(Ferrajoli, 2011a, pág. 9), no resulta difícil comprender que, al margen del hecho de que la
interpretación depende de circunstancias históricas y contextuales, el derecho es siempre
(según esta línea) ajeno a elementos extrajurídicos. El punto de partida será siempre
aquello que el legislador (o constituyente) ha denotado. Frente aquello denotado, la
actividad de connotación, que Ferrajoli le asigna al juez (Ferrajoli, 1995, pág. 158),
consiste en el uso de los conceptos jurídicos (Ibíd. pág. 160). Tal actividad judicial, según
ha demostrado Vega, termina siendo, en la teoría de Ferrajoli, reducido a un problema
lógico de inferencia deductiva (Vega, 2013, pág. 244), que busca reducir al mínimo los
elementos valorativos dentro del racionamiento jurídico. Pues bien, bajo un modelo así,
la transformación del pensamiento jurídico sobre la solución jurídica correcta no pasa de
ser un asunto insular respecto de la sociedad, donde se ha corregido (si la solución es una
mejora), o desviado (si es lo contrario), el uso del lenguaje jurídico.
30
La obra de Geny es ilustrativa de esta situación, quien al referirse a lo que denominaba el método tradicional, advirtió que “bajo la apariencia de permanecer fiel a la ley y a su pensamiento, el método tradicional da margen al subjetivismo más desordenado”. (Geny, 1925, pág. 62)
379
Esta postura es plenamente discutible, pues parte de la insularidad valorativa del
derecho. Insularidad que se pretende en dos sentidos. De una parte, respecto del entorno
normativo del derecho, defendiendo que no hay conexión entre derecho y moral. Por
otra, internamente, calificando negativamente la inclusión, en el plano de la enunciación
normativa, de valores. Por ejemplo, respecto del derecho penal, Ferrajoli señala que tal
inclusión lesiona el principio de estricta legalidad (Ferrajoli, 1995, pág. 123).
Ambas pretensiones están llamadas a fracasar. De una parte, los propios positivistas
afirman que el derecho incluye valores. De hecho, la positivización de los derechos
fundamentales en las actuales constituciones no es más que un masiva positivización de
valores, hasta algún momento extrajurídicos. Más aún, difícilmente podría concebirse el
reconocimiento de los derechos fundamentales, tal y como se entienden en el moderno
constitucionalismo, más que en las actuales formulaciones, cargadas valorativamente.
Sobre este punto se volverá más abajo.
En cuanto a la primera pretensión, la insularidad frente a otros sistemas normativos, en
particular respecto de la moral, tiene dos dificultades. Por una parte, que el aspecto
semántico no es considerado en toda su dimensión y, por otra, que la plausibilidad de las
proposiciones sobre el derecho no es autoreferencial.
El sentido de expresiones complejas, como justicia, libertad o igualdad y que son signos
de conceptos, no puede determinarse de manera autónoma a partir de los propios
postulados jurídicos. Su sentido está atravesado por elementos morales, políticos y
culturales, que trascienden el propio espectro jurídico. Ello lleva a que la selección de
alguna de las opciones hermenéuticas posibles es producto de una decisión valorativa,
como bien lo ha mostrado Carlos Santiago Nino (Nino, 2014 (1994)).
Se podría, como lo hace Ferrajoli, cuestionar que se incluyan tales referentes, por implicar
una violación al principio de estricta legalidad. Con todo, ello no hace más que poner de
presente una concepción moral y política sobre la función del derecho y del legislador. Lo
anterior, en tanto que implica que se entiende el derecho como un sistema de reglas
deónticas (prohibido, permitido, obligatorio), centrándose la función del derecho en el
aspecto directivo. De esta manera, aunque estructuralmente se distinga entre legislador y
ejecutor, la actividad del primero se entiende exclusivamente dirigida a ordenar. En otras
palabras, se subraya el carácter autoritativo del derecho. Pero dicho carácter autoritativo
del derecho no es más que una de las comprensiones posibles sobre las funciones del
derecho y la actividad legislativa.
Por otra parte, la plausibilidad de las proposiciones sobre el derecho en muchas ocasiones
depende por entero (o, si se quiere, en un altísimo grado) de una debida articulación de
los materiales jurídicos, como puede ser en ámbitos en los cuales la realidad es
380
plenamente denotada jurídicamente (piénsese en los títulos valor, cuya existencia y
funcionamiento dependen por completo de las regulaciones jurídicas). Sin embargo,
respecto de otras, la plausibilidad está vinculada a la manera en que los valores
incorporados al derecho son comprendidos, como ocurre en el caso de la buena fe
contractual. Finalmente, está el caso de que la plausibilidad sea el resultado de cómo el
material jurídico se comprenda en armonía con valores extrajurídicos.
Paradigmáticamente (y, por ello, no exclusivamente) es la situación de los derechos
fundamentales.
Ejemplo de ello es, tal y como se consideró en el capítulo anterior, lo consignado en
sentencia T-505/92, en la que el juez analizado precisó que
“la justicia social no es un valor o ideal de libre apreciación por parte de los jueces
constitucionales. Las concepciones de la comunidad y lo comúnmente aceptado
como correcto o incorrecto son ejes referenciales para el enjuiciamiento y la
determinación de lo razonablemente exigibles. El juez constitucional no debe ser
ajeno a las nociones de lo justo e injusto que tiene la opinión pública, más aún
cuando la interpretación constitucional se apoya en los valores y principios
consagrados en la Carta Política, bien para reconocerlos ora para promover su
realización” (Sentencia T-505/92, 1992)
Esta referencia pone de presente cómo el juez constitucional entiende que su labor no es
autoreferencial, al menos en lo que a determinados valores respecta. La plausibilidad de
sus proposiciones sobre el derecho depende de la sintonía que éstos tengan con una
concepción social de los valores involucrados en el análisis. En otras palabras, demanda
que se logre una debida coherencia entre el sistema normativo jurídico y el extrajurídico.
Coherencia que no puede lograrse más que ofreciendo razones que justifiquen por qué
determinada solución jurídica resulta ser la opción correcta.
Esta reflexión se corresponde a la tesis de Nino en el sentido de que existe una conexión
justificatoria entre derecho y moral, habida cuenta de que el derecho se inserta dentro de
un campo justificatorio más amplio, derivado de lo que él llama el “imperialismo del
discurso moral” y que apareja que “no existen razones jurídicas que puedan justificar
acciones y decisiones con independencia de su derivación de razones morales” (Nino,
2014 (1994), pág. 85), precisamente porque, bien sea la identificación del derecho (x es
una norma jurídica) , que en últimas supone un juicio moral sobre quién está legitimado
para producir derecho (Ídem), o se identifique una razón última para actuar, que termina
por llevar a la autonomía (Nino, 2014 (1994), pág. 119).
Lo debatido hasta ahora en relación con la pretensión de corrección y el vínculo que se
establece con la coherencia, lleva a tener presente que el derecho no es insular respecto
381
de la sociedad. Es expresión de ella. Esto fuerza a considerar la noción de control social
que se asocia a la función del derecho dentro de la sociedad. De manera general se
entiende que el derecho cumple funciones de integración y de regulación, en el sentido
de que por un lado restaura el equilibrio social resolviendo conflictos y, por otro, dirige y
guía las conductas (Atienza, 2012). La realización de este control social (entendido en los
anteriores términos) no puede hacerse al margen de la sociedad misma. Es decir, el
derecho no opera simplemente superponiéndose a la sociedad, sino que surge de ella. Es
decir, a la vez que ordena (y en esa medida es supraordenado), está condicionado por la
sociedad misma y la propia dimensión del ser humano. En esta medida, el concepto de
auctoritas no puede entenderse de manera absolutamente autónoma.
No se discute que la autoridad es fuente de la ley (auctoritas facit legem), pero se trata de
una fuente subordinada31. No a una autoridad superior, que llevaría al infinito en tanto se
discute quién es la autoridad definitiva, sino a un entorno social y cultural que define lo
que es admisible32. Esta constricción, más que operar a manera de reglas, funciona como
principios. Así, existirán espacios en los que definitivamente es claro que ciertas
proposiciones son inadmisibles, mientras que en otras está sujeto a variaciones, que
serán más o menos amplias según el contexto.
En este escenario, la democracia puede entenderse de manera distinta. No simplemente
como medio para legitimar la voluntad mayoritaria, sino de manera más compleja como
un espacio en los cuales aquello frente a lo cual lo admisible admite diversidad de
respuestas, se recrea y se seleccionan respuestas posibles. Será la calidad de dicho
espacio, de dicho proceso de recreación y selección, la que determine su admisibilidad.
Cuando falla, esto es, cuando es limitado, el derecho debe, a fin de que no sea opresión,
abrir los espacios que cerrados para muchas de las voces excluidas.
31
Quizás éste sea un punto que la filosofía del derecho deba esclarecer. El supuesto metodológico de la filosofía positivista, de que es posible identificar regularidades en el mundo sensible (González Vicen, 1950, págs. 33, 34), lleva al positivismo jurídico a centrar su debate en la validez (Ibíd. Pág., 43), pues a partir de este concepto se construyen las regularidades que se buscan identificar, soportada en un origen único: auctoritas. Así, despojado de elementos irracionales (es decir, no empíricos), la auctoritas se erige en la única clave para explicar causalmente el fenómeno jurídico. La incapacidad para introducir otros elementos, debido a los propios supuestos metodológicos, no sólo explican debates con no-positivistas, sino la propia insuficiencia del modelo. 32
Aquí no se discute si es absolutamente relativo a los elementos culturales o si, por el contrario, existen elementos universales que constriñen y definen lo admisible.
382
2. Validez material.
La anterior reflexión tiene su respuesta en el mundo jurídico bajo el concepto de validez
material. Tal y como lo han destacado diversos autores –sean positivistas o no
positivistas-, la idea de que la validez no depende únicamente de factores formales, sino
también de algunos sustanciales, es base del moderno constitucionalismo. Es posible, en
torno a esta noción de validez, discutir si es o no legítimo que el juez juzgue la decisión
parlamentaria o sobre la manera en que dicho concepto de validez opera. Aquí interesan
algunos aspectos de la segunda discusión.
Según se desprende del análisis jurisprudencial llevado a cabo en el capítulo anterior, el
juez considerado entiende los mandatos constitucionales dotados de una fuerza
normativa propia. Es decir, su aplicación, aunque en alguna manera dependiente de los
desarrollos legislativos (y, en algunas situaciones, de los administrativos), es, al mismo
tiempo, independiente de tales desarrollos.
Lo anterior significa que el margen de maniobra del legislador se reduce, dada la densidad
normativa propia de las disposiciones constitucionales. Así, siguiendo la tesis de Aguiló,
en lugar de una conexión externa entre el derecho y los derechos fundamentales, se está
ante una conexión interna (Aguiló Regla, La constitución del Estado constitucional, 2004),
donde los mandatos constitucionales no sólo fijan una frontera, sino que buscan
terrarizar o terraformar33 el orden jurídico.
La validez material está relacionada con este último punto. La concepción fuerte de
validez material que trabaja el juez analizado permite ver cómo, en efecto, no basta
entender los derechos como el marco de una actuación legislativa libre en su interior. Por
el contrario, no sólo fija contenidos prohibidos (aquellos por fuera del límite), sino que
también fija algunos obligatorios (dentro del marco), lo cual relaciona este punto con el
tema de la pretensión de corrección. La selección de las respuestas a tales prohibiciones y
obligaciones está sujeta a valoraciones extrajurídicas, de manera que no quedan
plenamente libradas a las mayorías democráticas.
Ahora bien, la única manera en que resulta viable tal densidad normativa y, a la vez, que
opere un sistema democrático, es que se reconozca que los mandatos constitucionales,
en particular los derechos fundamentales, tienen estructura de principio. Si se entendiera
la Constitución como un sistema de reglas, no habría espacio para la deliberación y las
opciones democráticas. El constituyente habría, por utilizar las palabras de Ferrajoli,
denotado de manera suficiente, quedando el legislador con la función de connotar. Es
33
Ver cita 107 del capítulo anterior.
383
decir, con una tarea limitada, consistente en fijar las características accidentales. Ello se
contradice con el principio democrático porque, precisamente, la deliberación
democrática busca el establecimiento de significados o, desde otro punto de vista,
seleccionar entre las diversas soluciones jurídicas posibles (y admisibles). Así, el legislador
quedaría convertido, no en fuente principal del derecho, sino en uno de sus aplicadores.
Esto último podría parecer que contradice lo señalado en el acápite anterior en relación a
la sujeción del legislador a un marco social y cultural (y reflexivo), pues podría, de alguna
manera, aducirse que el legislador es un “aplicador” de dicho contexto. El punto se
resuelve si se entiende que uno es el problema de que el derecho esté marcado –no
determinado- por dicho contexto y, en esa medida, surge de la sociedad, y otro que el
legislador esté sujeto a los parámetros constitucionales que determinan (en un sentido
débil34) su actuación.
Estas dificultades son superadas al entender tales mandatos como principios. Si, por
ejemplo, se entienden éstos a la manera de Alexy, como mandatos optimización sujetos a
lo fáctica y jurídicamente posible, es mucho más claro el encaje entre la Constitución y el
principio democrático. En efecto, los principios suponen una actividad creativa por parte
del operador jurídico. Salvo contados casos, no impone una solución determinada para
enfrentar una situación. Antes bien, debido a su propia indeterminación permiten que,
por así decirlo, compitan diversas opciones, y se evalúe, según parámetros de prudencia o
de conveniencia, cuál de ellos ha de adoptarse. Ello no significa que los resultados
perseguidos y los medios definidos estén en plena libertad para el legislador. Por el
contrario, están limitados en distinto grado, pudiendo siempre, según las circunstancias
(sean fácticas, valorativas o jurídicas), variarse.
Una de las dificultades de una teorización en línea de principios, es que se corre el riesgo
de perder el carácter autoritativo del derecho. Si bien, como se ha expuesto, este carácter
no es definitorio del derecho, no existe duda de que sin él, no hay derecho. El riesgo
consiste en que el contenido obligacional sería dependiente de factores extrajurídicos (lo
fácticamente posible), de manera que se pierde la capacidad directiva y transformadora
del orden jurídico.
La respuesta a este riesgo está en reconocer la existencia de un contenido obligacional
duro dentro de cada principio. Contenido obligacional que opera en tres vías
complementarias. En primer lugar, lo que en teoría constitucional y de los derechos
humanos se conoce como el núcleo esencial de los derechos, que define aquello que es
obligatorio regular, reconocer o establecer, so pena de desnaturalizar la aplicación y
eficacia del principio. Este concepto, traducido a términos más abstractos significa que es
34
Aunque en algunos puntos implica una determinación fuerte, como se advierte con la noción de mínimo vital, que obliga adoptar ciertos contenidos normativos.
384
obligatorio que ciertos contenidos se den o establezcan de manera inmediata y al margen
de cuestiones fácticas. Tal es el caso de que frente a un derecho sea obligatorio que se
adopten medidas prohíban al Estado impedir el goce del derecho. Es claro que existe una
enorme dificultad para definir dicho contenido obligacional básico frente a elementos
prestacionales, pues su alcance está sujeto a problemas fácticos. No obstante y al margen
de tales dificultades, existe un consenso en que los Estados tienen la obligación de
proveer de jueces y agentes de seguridad (que componen el elemento prestacional del
debido proceso, del acceso a la justicia y a la protección de la vida y la propiedad), así
como de una instrucción y salud básica.
La segunda línea se deriva de que en teoría de los derechos humanos se conoce como el
principio de progresividad. Dicho principio se apoya en la obligación de planeación (en los
términos tratados en el capítulo anterior). La idea de que los principios demandan que se
cumpla lo fáctica y jurídicamente posible (siguiendo la tesis de Alexy) no quiere decir que
tales condiciones queden sujetas al azar, sino que lo posible –sea jurídica o fácticamente-
debe tener un horizonte de realización. En esta medida, si bien lo posible es contingente,
no lo es la obligación de que se planeé cómo enfrentar tales contingencias. Ello implica,
por otra parte, una revisión del concepto de autoridad, tema que no se aborda en este
estudio, pero si cabe señalar que en lugar de presumir la racionalidad de la autoridad, la
validez material demanda que dicha racionalidad sea real35.
La última línea se desprende de la llamada prohibición de regreso o de retroceso, que, en
teoría de los derechos humanos significa la prohibición de reducir, sin justificación
suficiente, el alcance de los derechos. En el plano que aquí se estudia, dicho principio se
traduce en la prohibición de reducción de la eficacia alcanzada de un principio. En otras
palabras, desmontar el contenido normativo concretado. Tal es la situación que se
encontró al analizar la sentencia C-1165 de 2000.
Teniendo en cuenta lo anterior, es posible comprender cómo la validez material y su
expresión operativa, la pretensión de corrección, funcionan dentro del sistema jurídico.
En lugar de ahogar al principio democrático, define la amplitud con que funciona en los
distintos ámbitos. Ello se traduce en una gradación de la fuerza con que opera dicho
principio, fijando en un extremo un ámbito reducido (no anulado) y en el contrario, uno
de franca amplitud. Dicha gradación es flexible, en el sentido de que el alcance de las
limitaciones variará según cambios normativos, valorativos y fácticos. Cambios que
35
El juicio de proporcionalidad estándar, basado en los subprincipios de idoneidad, necesidad y estricta proporcionalidad ilustra claramente esta revisión. En él, en últimas, se debate si el operador jurídico respetó parámetros de racionalidad instrumental y racionalidad valorativa. Estos elementos, cabe señalar, no son captados por el modelo de la subsunción. Ello, debido a que su blanco no es la justificación de la solución jurídica, sino la verificación de su seguimiento.
385
fuerzan a una constante revisión de lo plausible, a fin de garantizar la coherencia (en el
sentido antes indicado) del sistema.
Con ello, por otra parte, se comprende de mejor manera el carácter dinámico del sistema
jurídico. Esto se verifica, en primera medida, como bien lo plantea Ferrajoli, al reconocer
que el carácter nomodinámico es característico de los sistemas positivos, entendidos
como aquellos sistemas en que la existencia de las normas es dependiente de que hayan
“sido puestas por una auctoritas” (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, pág. 111). Por otra
parte, es posible advertir un elemento dinámico en el componente nomoestático, de los
sistemas jurídicos constitucionalizados. Según señala Ferrajoli, los sistemas nomoestaticos
son aquellos “sistemas deónticos en los que una norma existe y es válida si es deducible
de otras normas del mismo sistema” (ibíd., pág. 110), siendo prototípico el sistema moral.
Sin embargo, según se ha planteado, la validez material no conduce a una solución única,
sino a un abanico de posibilidades, que variarán en el tiempo. Así, si bien se puede, en
gracia de discusión, aceptarse la constricción “deductiva”, lo cierto es que la misma
admisibilidad de la deducción realizada es objeto de constantes revisiones. Es decir, lo
deducible, cambia. De esta manera, el elemento nomoestático es intrínsecamente
dinámico36.
Ahora bien, en el plano jurídico, frente al componente nomoestático también opera el
auctoritas, pues el operador jurídico competente, igualmente deberá poner el derecho.
Claro está, su competencia es restringida respecto del operador jurídico de carácter
representativo, en particular frente al legislador. Mientras que el operador de carácter
representativo –sea legislador o algún órgano colegiado de origen democrático, como
pueden ser las los parlamentos o asambleas provinciales, o los concejos municipales
comunes en América- tiene menos restricciones para poner el derecho, el juez o la
autoridad administrativa propiamente dicha, está sujeto a un requerimiento de
justificación de su decisión. Ello no implica que su decisión sea simplemente deducción,
sino que es una decisión sobre una selección ante alternativas de significado posibles
(normas), sujeta a que sean materialmente válidos.
Lo anterior fuerza a discutir, aunque sea someramente, el papel del juez en este modelo.
Ya se ha avanzado en señalar que él está sometido a constricciones fuertes, en tanto que
su actividad no puede desbordar el derecho. Tal constreñimiento opera de manera doble.
Por una parte, con sujeción a los cauces de los textos normativos y, por otra, sujeto a la
validez material de las opciones normativas a su disposición. En esta medida, no está a su
36
La dificultad para captar este punto se explica por la confusión entre la verificación del procedimiento deductivo y la admisibilidad de las premisas. Mientras no se pongan en duda las premisas, claramente el modelo es nomoestático. Al ocurrir lo contrario, habrá un momento de nomodinamicidad, que obliga a una revisión de lo deducido previamente. Sobre los límites del racionamiento deductivo y la necesidad de justificar las premisas ver Manuel Atienza, El derecho como argumentación (Atienza, 2006)
386
disposición la posibilidad de crear ab initio el derecho, a diferencia de, por ejemplo, el
legislador (el cual, claro está, está sujeto a las limitaciones constitucionales). Ello sugiere
un papel pasivo del juez, expresado en la idea de que es un mero aplicador del derecho.
Sin embargo, el carácter práctico de la actividad jurídica y la necesaria consideración de la
validez material, obliga a revisar esta idea.
Según se estableció en el capítulo anterior, el juez, antes que pasivo, tiene un rol activo
dentro del orden jurídico. Dicha actividad no supone una plena autarquía judicial, pues su
función está enmarcada dentro de la aplicación del derecho. La cuestión, entonces, es
qué se entiende por dicha aplicación. Lejos se está de un simple modelo de subsunción,
pues los contenidos materiales de la Constitución (y de tratados internacionales
relevantes) fuerzan, junto a consideraciones extrajurídicas, a dar un paso más adelante.
Su tarea parece más la de ajustar y completar el derecho. Ajustarlo y completarlo de
manera que sea coherente con el propio sistema (punto analizado antes al estudiar la
pretensión de corrección) y para que las soluciones normativas sean eficaces, en los
términos antes descritos.
Dicho ajuste y complementación significa, por otra parte, que el juez no sustituye al
órgano con función principal de producción normativa, sino que, a partir del marco
normativo –sea constitucional o de otro nivel- calibra su aplicación, lo que demanda una
actividad productiva. Un claro ejemplo de ello es la jurisprudencia sobre gasto soportable.
El legislador ha diseñado una solución normativa que opera según el principio de que
quien carece de medios suficientes, ha de recibir una ayuda estatal para cubrir ciertos
gastos de salud. Dicha solución, que no se cuestiona, resulta insuficiente frente a
determinadas situaciones no previstas. La causa de tal insuficiencia es la rigidez de la
regla de selección de beneficiarios que, si bien es eficiente para identificar a un grueso
sector poblacional, resulta burdo frente a ciertas circunstancias. Ante ello, el juez ajusta la
regla –inaplicándola- y la complementa mediante otra regla que sigue el mismo principio
y desarrolla el mismo valor. Esto se corresponde a la idea de equidad de Aristóteles, al
señalar (EN V, 1137b 26) que la naturaleza de lo equitativo es “una corrección de la ley en
la medida en que su universalidad la deja incompleta” (Aristóteles, 2014, pág. 159).
Esta comprensión de la equidad aristotélica, ha sido trabajada por Vega (Vega, 2013),
quien ha mostrado cómo Aristóteles, precisamente, sujeta la actividad creativa y
productiva del juez al respeto por los cánones normativos adoptados constitucional o
legislativamente. Su función consiste en actualizar, ante la estrechez de la regla
legislativa, la solución jurídica concreta, de manera que se mantenga una línea directa
entre “los valores que comunican su decisión [del legislador] (la regla) con la decisión
presente (el caso)” (Vega, 2013, pág. 258). Tal continuidad ocurre, no entre los valores
formales o institucionales, sino con los “valores sustantivos de carácter político-moral”
(Ibíd. Pág. 260) en torno a los cuales se organiza y desarrolla el sistema jurídico. La
387
objetividad de dicha solución, antes que lógico científica, es racional práctica. Esto es, es
deliberativa.
El último punto mencionado permite una distinta aproximación a la competencia dentro
de las democracias constitucionales. Al margen del debate sobre la naturaleza del
concepto de competencia37, es importante destacar que el principio de separación de
poderes establece un primer criterio para abordar la temática de la competencia dentro
de los actuales modelos constitucionales. Junto a la idea de evitar la concentración del
poder, está aquella de garantizar la correcta aplicación de la ley (de lo cual es expresión el
principio de independencia judicial), que supone un reparto competencial o funcional (si
se quiere) básico: función política y función “jurídica”. La primera, encargada al legislador
y al gobierno y la segunda, a la administración38 y a la judicatura.
Bajo este modelo, se asume que el carácter deliberativo está definido, principalmente, en
la actividad legislativa, existiendo diversos grados de deliberación en el ejecutivo,
marcado por el modelo presidencialista o parlamentario que cada Estado asuma. Pues
bien, el vínculo del juez con la pretensión de corrección (su deber de asegurar su
realización) y el respeto por los valores sustantivos, le fuerza a asumir un papel
deliberativo. Será de segundo nivel39 en tanto que sujeto a parámetros normativos, pues
su deliberación no puede sobrepasar dicho plano.
Dicha función o competencia deliberativa propia tiene expresiones distintas. De un lado,
como se ha tratado en los puntos anteriores, introduce correcciones conforme a
elementos jurídicos y extrajurídicos. Por otra, reintroduce un elemento político en la
actividad jurídica. Ello, de dos maneras distintas. Antes se señaló cómo la lucha contra la
exclusión llevaba al juez a ajustar el orden jurídico en dirección de reconocer las voces,
intereses o derechos de aquellos insuficientemente representados democráticamente.
Ello se correspondería con la introducción de una deliberación democrática –entendida
ésta como el debate de todas las voces- en la reflexión judicial. Se trataría de un esfuerzo
por superar el déficit democrático advertido. Esta actividad es consecuencia directa del
carácter práctico de la actividad judicial, en tanto que no se limita a dar razones, sino las
37
Que autores como Ferrajoli desarrollan de manera interesante. Ver Principia Iuris. Ob. Cit. Págs. 583 y ss. 38
Se distingue entre gobierno y administración en el sentido de que el segundo aplica la ley, ejecutándolo, en tanto que el primero adopta decisiones basadas en conveniencia y oportunidad, dentro del marco de la ley. 39
Podría discutirse si es de segundo o tercer nivel. Es de segundo nivel, en la medida en que se entienda que el legislador es la fuente principal del derecho y que la actuación judicial está sujeta a sus dictados. Tratándose de la justicia constitucional ello sería discutible, precisamente por operar sobre las decisiones legislativas. Pero, ante modelos constitucionales con elementos difusos (como el colombiano) y dada la amplitud de los asuntos objeto de control mediante el amparo o la tutela (ver introducción al capítulo anterior) puede sostenerse que opera en distintos niveles. Con todo, puede entenderse de tercer nivel, si se estima que el primer nivel deliberativo está reservado a la actividad cotidiana, al margen de la actuación parlamentaria.
388
mejores, lo cual demanda escuchar a todas (incluidas aquellas desechadas
democráticamente) y seleccionar la opción que se mejor se estime.
Pero existe otra manera de ejercer esta función. El juez constitucional puede generar
diálogos interinstitucionales, en particular con el legislador o con los órganos con
funciones normativas. Ante la necesidad de ajustes constantes, que permitan al orden
jurídico acomodarse a las variaciones fácticas y normativas, el juez puede optar por
requerir al órgano competente que modifique en una u otra dirección la normatividad
existente. Puede requerir que la autoridad ejecutora demuestre la racionalidad de sus
actuaciones y sugerirle o imponerle soluciones. Es decir, puede decidir que otros decidan
puntualmente; puede decidir que determinada corrección es necesaria y generar espacios
para que distintos actores puedan concretar la corrección requerida. Ello se aprecia en las
decisiones sobre estado de cosas inconstitucionales, en los que, junto a decisiones
puntuales de protección, se adoptan medidas de ajuste, con distinto calibre.
El que ocurra este fenómeno40 obliga tanto a revisar la asunción acrítica del principio
democrático como elemento legitimador del sistema, que está en la base de la exclusión
de lo valorativo y lo deliberativo como momento o instancia propia del quehacer jurídico,
como a revisar la idea misma de aplicar la ley. La complejidad del mundo actual torna
ilusoria la idea de que una orden (regla) es suficiente para que la realidad cambie. Los
requerimientos institucionales son de compleja articulación y, al parecer, en muchas
ocasiones la única autoridad que tiene la posición de comprender las necesidades
puntuales o las dificultades inherentes a la implementación de una solución jurídica es el
juez. Ello, precisamente, porque la regla universal no siempre logra considerar el caso
concreto.
3. Tópica.
Para terminar esta sección y dar paso a consideraciones sobre los autores tratados en el
capítulo primero, resulta oportuna una referencia a la tópica. En su texto Tópica y
jurisprudencia, Viehweg señala que la tópica es un pensamiento orientado hacia el
problema (Viehweg, 2007, pág. 55). Un problema, sigue este autor, es una situación que
admite varias respuestas y frente al cual es necesario encontrar una (única) respuesta
(Ibíd. Pág., 57). Lo interesante de partir del problema es que fuerza a la selección de
sistemas (que en la terminología de Viehweg consiste en una serie de deducciones), a fin
40
Que no es exclusivo de Colombia. En diversos países, como Suráfrica se ha presentado fenómenos similares. Al respecto (Young, 2010).
389
de encontrar uno que permita solucionar el asunto. Por el contrario, al partir de un
sistema (esto es, de una serie de deducciones dada), el problema aparecerá, bien como
resoluble o irresoluble. En el último caso, el problema sería desechado, por ser aparente
(Ibíd. Pág., 58).
A lo largo de esta investigación ha resultado claro que el juez analizado opera desde la
tópica. Es decir, su aproximación al derecho ocurre a partir del problema. Quizás pueda
ser una obviedad, pues la actividad judicial no se activa más que a partir de un problema,
planteado a través de un caso. No obstante, lo que está en cuestión no es cómo se activa
la función judicial, sino cómo se aproxima el juez al derecho.
La afirmación de que el juez analizado opera desde la tópica se desprende del hecho de
que, antes que ubicar la solución del problema planteado dentro de un sistema
determinado, el juez explora la complejidad de la situación y selecciona una alternativa
de decisión, cuya selección es justificada a partir de la construcción de un argumento
complejo. Es decir, identifica sistemas (en los términos de Viehweg), a partir de los cuales
es posible resolver el problema, para luego “aplicar” uno de ellos.
Si se considera con detenimiento la actividad judicial analizada, se advierte esta
operación. El control constitucional –sea abstracto o concreto- opera sobre soluciones
adoptadas por una autoridad (o un particular, cuando el modelo permite tal juicio).
Dichas soluciones implican que ante una situación o problema determinado, dicha
autoridad ha llegado a la decisión a partir de un sistema de deducciones determinado.
Cuando el juez se enfrenta a la decisión cuestionada, en realidad se enfrenta a todo el
sistema deductivo que soporta dicha decisión. Tiene la posibilidad de buscar la solución
dentro de dicho sistema deductivo, en cuyo caso operará más como tribunal de casación.
También, que es lo que se ha identificado que ocurre, explora alternativas de solución, lo
que significa plantearse la posibilidad de que otros sistemas deductivos ofrezcan una
salida. En principio, dicha salida será aquella que resulte más coherente con el marco
constitucional y el sistema axiológico que lo soporta.
Por ejemplo, ante la idea de que la medicina alopática es la “científica” y por ello exigible,
el juez considera bajo cuales circunstancias existe un deber estatal de proteger el acceso
a medicina alternativa. Se trata, por así decirlo, de un esfuerzo por complejizar los
asuntos sometidos a su consideración. No basta que la autoridad justifique su actuación
con base en la solución legislativa; tampoco que el legislador se apoye en su autoridad
democrática. El juez se esfuerza por identificar soluciones sean compatibles con una
visión coherente del sistema jurídico.
En esa medida, si se estima que existe una solución que resulta más coherente con el
marco superior, el juez modifica (corrige) el orden jurídico en dirección de dicha solución.
390
Ello explica la complejidad argumentativa de las sentencias analizadas. En el acápite del
capítulo anterior dedicado a un análisis de la estructura de las decisiones se mostró la
insuficiencia del modus ponens para justificar las decisiones y la necesidad de justificar
debidamente las proposiciones en que se basa la decisión.
Tal labor no sería necesaria de seguirse un método lógico-formal, pues, como lo ha
mostrado Atienza (Atienza, 2006), dicho método no pone en cuestión las premisas, sino
que se centra en la correcta deducción de las consecuencias derivadas de las premisas
adoptadas. Precisamente, la aproximación tópica lleva permanentemente a cuestionar las
premisas adoptadas o propuestas y a justificar el porqué de la selección de ciertas. No
quiere ello decir que el método lógico-formal no tenga relevancia, pues claramente la
corrección de la solución final se apoya en un debido razonamiento a partir de las
premisas justificadas.
Con ello, por otra parte, se advierte la manera en que opera el momento nomodinámico
del elemento nomoestático que Ferrajoli identifica en los sistemas constitucionales
modernos. Al plantearse que la solución a un caso ha de partir de identificar y
comprender, tanto el problema y como las soluciones alternativas que se abren, se pone
en discusión el alcance y contenido de los elementos nomoestáticos. Precisamente, se
critica la manera en que dicho elemento se ha concebido y será necesaria una decisión
(que caracteriza la nomodinamicidad) que, por decirlo así, estabilice el elemento
nomoestático y, a partir de ello, seguir la cadena deductiva.
IV. FERRAJOLI Y ALEXY FRENTE A ESTA REALIDAD.
En el capítulo primero de esta investigación se analizó la posibilidad de que un juez
pudiese proteger de manera directa derechos económicos, sociales y culturales, a partir
de las posturas teóricas de Luigi Ferrajoli y Robert Alexy.
Al final, se llegó a la conclusión de que para el primero, tal posibilidad era reducida,
debido a que el juez no tiene posibilidad de enfrentar las lagunas primarias; mientras que
para el segundo el juez puede ordenar la protección directa de contenidos prestacionales,
particularmente si existen razones poderosas para enfrentar el principio democrático.
En esta última sección, se harán algunas reflexiones adicionales, derivadas de las
observaciones hechas en el capítulo anterior y los análisis precedentes.
391
1. Los límites del positivismo-positivista de Ferrajoli.
El modelo teórico de Ferrajoli no es idóneo para explicar el funcionamiento de los jueces
constitucionales. Lo anterior, por su posición frente al concepto de derecho y su postura
política.
1.1 El concepto de derecho de Ferrajoli.
En cuanto al primer punto, entiende el derecho principalmente como un sistema de
reglas. No quiere ello decir que niegue la existencia de principios, pero éstos son
reducidos a principios directivos o directivas, que simplemente “formulan objetivos
políticos… y de las que, por eso, no son concebibles específicos actos de violación o de
observancia” (Ferrajoli, La democracia a través de los derechos, 2014, pág. 110). Estos
principios (los únicos que reconoce Ferrajoli como tales), dada la indeterminación de sus
referentes empíricos, no pueden derivar en cumplimientos o incumplimientos, “sino en
políticas públicas, es decir, en complejos heterogéneos de posibles actividades, ninguna
de las cuales es abstractamente predeterminable como su actuación o inactuación”
(Ídem).
Aquellos principios que tendrían algún contenido exigible, este autor los ubica dentro de
la categoría de principios regulativos. En su concepto, en realidad se trata de reglas, pues
pueden ser objeto de incumplimiento o incumplimiento, que se concreta, en tanto que
están dirigidas al legislador (Ibíd. Pág., 112), en la prohibición de dictar leyes contrarias a
ellas (prohibición de antinomias) y la obligación de desarrollar normativamente la
Constitución (obligación de no generar laguas). La consecuencia jurídica de las antinomias
es la anulabilidad y de las lagunas, figuras como llamados al legislador o sanciones por el
incumplimiento (Ídem). Tienen, además, una función justificativa de otras reglas del
ordenamiento (Ibíd. Pág., 115).
Esta tesis ha sido ampliamente debatida. Josep Aguiló, por ejemplo, ha señalado que la
postura de Ferrajoli, de una parte, no distingue entre el hecho de que las reglas suponen
casos genéricos cerrados, mientras que los principios definen un deber ser (Aguiló Regla,
El constitucionalismo imposible de Luigi Ferrajoli, 2011, pág. 65), lo que implica que no se
advierte la necesidad deliberativa en la aplicación de principios. Por otra, que Ferrajoli se
detiene únicamente en la dimensión directiva de las normas y no en el valorativo o
justificatorio (Ídem). Así, señala Aguiló, “aceptar la distinción de manera relevante supone
asumir que entre las normas se dan no sólo relaciones de compatibilidad o de
392
incompatibilidad en términos de cumplimiento, sino también relaciones de coherencia o
de incoherencia valorativa en términos justificativos” (Ídem).
A lo largo de esta investigación se ha mostrado cómo en la jurisprudencia del juez
analizado tanto la dimensión deliberativa y las relaciones de coherencia valorativa ocupan
un papel central en el debate jurídico. En los puntos anteriores se desarrolló esta
temática, confirmándose el planteamiento de Aguiló.
Existe una dificultad adicional a la señalada por Aguiló, que se desprende de su propia
concepción del derecho de Ferrajoli, en particular, la relación entre signo y significado y la
denotación y la connotación. La dimensión justificativa que antes se anotaba que Ferrajoli
reconoce a los principios regulatorios, se refiere a su capacidad de “operar como
argumentos en las motivaciones de la interpretación jurídica o de la política legislativa. De
aquí su llamada función «normogenética», es decir, su aptitud para justificar una
pluralidad de reglas, sean explícitas o implícitas” (Ferrajoli, La democracia a través de los
derechos, 2014, pág. 115). Ello se explica por el hecho de que los preceptos contienen
todos los significados posibles consistentes en “modalidades, expectativas o estatus, o en
reglas que predispongan modalidades, expectativas o estatus” (Ferrajoli, Principia Iuris I,
2011a, pág. 211). Entre más denotado, menor el universo de significados posibles y mayor
la certeza jurídica. De esta manera, también menor el espacio de connotación abierto al
juez. En suma, la realización del principio de tipicidad.
Pues bien, entendido de esta manera, los principios regulativos se expresarían en
preceptos profundamente indeterminados, pero no por ello infinitos. Dada la voluntad
del constituyente de expresar dicha indeterminación, se entiende que estaría legitimada
cualquier prescripción, es decir, significado (Ferrajoli, 2011a, pág. 211). En esa medida, la
justificación consiste en que es fuente, por contenerlos y no ser contradictorios con él, de
todas las reglas puntuales derivadas del principio.
Como se mencionó antes, ello lleva a una visión reducida del control constitucional, pues
sólo aquellas reglas incompatibles con el principio podrían ser expulsadas del
ordenamiento. Con esto se desconoce la exclusión por razones de coherencia valorativa.
Pero este punto, precisamente, pone de presente otra dificultad. La imposibilidad de un
orden jurídico concebido en tales términos.
La pretensión de despojar al derecho de toda dimensión valorativa exige que, en términos
ideales, el sistema jurídico contenga todos los posibles significados y las condiciones de
selección tales significados. Siendo así, resultaría ilegítimo introducir al derecho
significados o condiciones de selección de significados que no estén determinados por el
propio sistema. Es decir, se trata de un sistema tanto cognitiva como operativamente
cerrado. Habría una lengua jurídica autónoma e independiente del resto de la sociedad.
393
Ello, sencillamente, no existe. Demandaría un bilingüismo inexistente en la realidad y, de
hecho, contradictorio con el principio democrático.
Resulta inexistente, no sólo porque permanentemente se lleva al sistema jurídico
significados y condiciones de selección que vienen del resto de la sociedad. También,
porque para que pueda operar en tales términos ideales, debería estar en condiciones de
abarcar todas las dimensiones de la vida en que opere el derecho y que demanden
significados y criterios de selección. Ya Borges, en “Del rigor en la Ciencia” había
advertido de la inutilidad de aquella cartografía que reproducía el objeto cartografiado.
Lo mismo puede decirse de la pretensión absolutista de Ferrajoli.
Pero no se trata sólo de esta cartografía imposible, sino también del hecho mismo de que
dicha cartografía debería ser rehecha en cada instante, a fin de dar cuenta de la dinámica
de la sociedad. Cada hecho novedoso debería ser previsto, a fin de se opere conforme a
derecho, o detenerse en su actuación, con el objetivo de adoptar la regulación
correspondiente.
Es claro que tales condiciones ideales no se dan. Y Ferrajoli entiende que el espacio de la
connotación es más amplio que aquél imaginado idealmente. Pero, lo que no aprecia es
que, por así decirlo, la denotación misma es objeto de connotación. Y dicha connotación
de aquello denotado, demanda deliberación. Dar razones de por qué ese significado es
admisible, no sólo no contradictorio. Es decir, la reintroducción del debate (político y
moral) dentro del proceso decisorio judicial.
Ello se aprecia en su crítica a la ponderación. En su concepto, quienes apoyan la
ponderación como rasgo esencial en la solución de contradicciones entre principios,
incurren en el error de no distinguir entre hecho y norma. Éstos permanecen y siempre
son iguales, mientras que los hechos son irrepetibles y se discute si son o no subsumibles
en la norma. La “ponderación concierne no a las normas aplicables, sino a los rasgos
singulares e irrepetibles de los hechos sometidos a enjuiciamiento” (Ferrajoli, La
democracia a través de los derechos, 2014, pág. 122). Ello, sigue el autor, se da en
materia penal al valorar los hechos a fin de establecer si opera o no una causal de
justificación de la conducta típica o en la valoración de los hechos para establecer la
buena fe contractual.
Los ejemplos de Ferrajoli se pueden explicar por el hecho de que cuandoquiera que se
predique observación/no observación se está frente a una regla, de manera que existe
identidad entre alegar que una conducta es o no justificada por ser expresión de la
legítima defensa y que una conducta es legítima por estar soportada en la libertad de
expresión frente a quien alega que su rechazo está justificado por la libertad religiosa.
Resulta sorprendente que no advierta el momento creativo que opera en el segundo caso
394
(el momento en que lo “denotado” es “connotado”). En efecto, estructuralmente, la
cuestión de la valoración fáctica ante una posible conducta calificable de legítima
defensa, se apoya en la existencia de una regla previa que establece las condiciones bajo
las cuales una conducta es calificable de legítima defensa. Se trata, como bien lo señala
Ferrajoli, de subsunción. Por el contrario, tratándose de un conflicto entre principios (no
en el sentido de Ferrajoli), la subsunción no puede tener lugar sin antes establecer la
existencia y validez de las normas en conflicto. Así, dado el hecho de que, por ejemplo,
alguien publique una caricatura de Mahoma, un sector puede sostener que está
permitido, porque del derecho a la libertad de expresión se deriva la norma permisiva
está permitido que revistas satíricas publiquen caricaturas de Mahoma, mientras que el
otro lado puede advertir que en virtud del derecho a la libertad de cultos o religiosa existe
y es válida la norma prohibitiva, está prohibido que revistas satíricas publiquen
caricaturas de Mahoma. El debate, aquello que es objeto de ponderación, no es una
valoración sobre la publicación de caricaturas de Mahoma en una revista satírica, sino,
precisamente, cuál de las dos normas es válida dado el sistema jurídico en el cual se
inserta el debate. En otras palabras, es objeto de debate el momento creativo del
derecho.
Podría alegarse que en tal caso existe una petición de principio, pues no es claro que
prohibir la publicación de caricaturas de Mahoma en una revista satírica sea expresión de
la libertad de cultos o religiosa. En esa medida, dicha conducta sería objeto de debate y,
así, se confirmaría la tesis de Ferrajoli. Sin embargo, tal camino es falso, pues, a fin de que
sea posible solucionar este punto, habría que debatir en qué consiste la garantía de la
libertad religiosa o de culto. Es decir, debatir la norma abstracta de rango constitucional
según la cual existe un derecho a la libertad religiosa y de cultos. En otras palabras, es
necesario el tipo de debate que se ha identificado en la jurisprudencia seleccionada, y que
se apoya, en parte, en elementos extrajurídicos.
1.2 La cuestión de la insularidad de la filosofía del derecho.
El segundo punto a que se apuntaba al inicio de esta sección, tiene que ver con la postura
política de Ferrajoli. Aquí no interesa entrar a debatir su posición sobre la democracia, la
crisis de las democracias modernas o la necesidad de superar el tratamiento diferencial
basado en los derechos de ciudadanía. Interesa considerar cómo su pretensión de
insularidad y aislamiento de la filosofía del derecho, no hace más que esconder la tesis
política que la soporta.
En su libro “Democracia a través de los derechos”, hay un pie de página interesantísimo,
que sirve de partida para estas consideraciones. El pie de página viene a propósito de la
395
afirmación de Manuel Atienza sobre la relación entre el enfoque del derecho como
argumentación y un objetivismo mínimo en materia ética. Según señala Ferrajoli, Atienza
vincula esta relación con el punto de vista interno al derecho, el cual supone una
aceptación moral sobre la obligatoriedad del derecho. Frente a esta tesis Ferrajoli señala
que “esta es la cuestión de la obligación política, que… es una cuestión de pertinencia de
la teoría moral o política y no de la teoría del derecho” (Ferrajoli, La democracia a través
de los derechos, 2014, pág. 100).
Sin embargo, unas líneas más adelante, el propio autor señala que el principio de
separación entre derecho y moral “es un postulado del liberalismo político”, en un doble
sentido. De una parte, que el legalismo ético, consistente en que la imposición de los
“principios morales estipulados por las normas jurídicas… no se justifica éticamente”
(Ibíd. Pág., 101). Por otra, que el moralismo jurídico no se justifica éticamente.
Al margen de la discusión entre la tesis de la separación o conexión entre derecho y
moral, estas afirmaciones de Ferrajoli resultan, por lo menos, sorprendentes. No se
explica cómo es posible que los asuntos de filosofía política sean ajenos al derecho, y al
mismo tiempo, una determinada filosofía política la justificación de su tesis sobre el
derecho. Tras esta paradoja hay varios problemas, la ambigüedad de Ferrajoli sobre el
concepto de moral, por ejemplo. Aquí interesa el vínculo entre derecho y democracia.
En el capítulo primero, al describir y analizar la postura teórica de Ferrajoli se llegó a la
conclusión de que frente a los derechos económicos y sociales y, en general, frente a las
lagunas, el juez tenía poco margen de acción. El juez no es competente en la concepción
ferrajoliana para producir derecho. Es decir, las normas constitucionales están sujetas, en
cuanto a su aplicación última, a los desarrollos legislativos.
Esta idea únicamente se comprende si la cuestión de la legitimidad es excluida del debate
jurídico y se asume que toda decisión parlamentaria es legítima, por el hecho de ser
adoptada por un órgano democráticamente elegido. Claro, siempre y cuando resulte no
contradictorio con los mandatos constitucionales. Así se asegura la insularidad conceptual
del derecho, no sólo frente a la moral, sino también ante la política.
La idea, sin embargo, sólo es admisible si se suscribe sin más a una filosofía política propia
del liberalismo clásico, previo al constitucionalismo contemporáneo. Un principio fuerte
de separación de poderes, como aquél que apoya Ferrajoli, explica que el tema político
(producción normativa) sea ajeno al tema jurídico estricto (aplicación del derecho). El
problema central se convierte entonces en la identificación de qué es derecho, a fin de
que sea objeto de aplicación. La introducción de la validez material en el esquema de
Ferrajoli no hace más que esconder la primacía del elemento formal, pues la Constitución
únicamente tiene fuerza normativa a través del legislador.
396
Esta postura tiene enormes dificultades en las sociedades contemporáneas. En primer
lugar, la fe ciega en la democracia parlamentaria, esto es, la asunción acrítica de que toda
decisión legislativa es legítima, esconde los graves problemas de representación que se
presentan en las sociedades contemporáneas y deja –las ignora, de hecho- de lado
soluciones participativas que surgen en diversos lugares. Teniendo esto presente, cabría
preguntarse si dicha omisión no lleva al problema de cómo distinguir el derecho de una
coacción por parte de un grupo armado. La solución de Hart de apelar, en últimas, a la
regla de reconocimiento, también esconde el problema de legitimidad. Sólo si dicha regla
se estima legítima, es admisible acudir a ella para identificar qué es derecho.
El paso de la filosofía política a la filosofía del derecho se ve truncado en este punto, pues
el esfuerzo positivista, vinculado a un proyecto político específico, de insular el derecho
respecto de la política, termina por entregar a la política el problema de la legitimidad.
Con ello, el positivismo termina por ser instrumental a cualquier modelo político, sin
considerar su admisibilidad en una sociedad democrática y comprometida con los
derechos humanos.
La estrategia de Ferrajoli de incluir elementos, como él los llama, nomoestáticos, a fin de
reintroducir elementos de validez material no logra superar este escollo. Precisamente
porque sigue depositando en el legislador el desarrollo normativo de la Constitución. Ello
se evidencia en la ausencia de medios para controlar las omisiones (y las lagunas) en que
incurre el legislador41. Y no podría ser de otra manera, porque al aislar el derecho de la
política, la producción normativa está limitada a un órgano específico y no podría, sin
traicionar este postulado, sujetar lo conveniente u oportuno a lo obligatorio.
De esta manera, la concepción última de la función del juez constitucional sigue siendo el
modelo legalista del tribunal de casación: control de exceso. En uno y otro caso, se
cuestiona o se controla que el aplicador (llámese legislador o juez) no supere los límites
fijados constitucionalmente. Que la aplicación de la norma superior no sea producto de
una interpretación incompatible o directamente violatoria. No le corresponde proponer o
dirigir el desarrollo de tal norma superior, ni mucho menos invalidar posibles opciones
“interpretativas”.
41
De hecho, la referencia a este punto muestra las dificultades para Ferrajoli. Luego de señalar que la existencia de omisiones podría ser sancionado mediante la denuncia “a los órganos legislativos” o “irrogaciones de sanciones por el correspondiente incumplimiento” (Ferrajoli, La democracia a través de los derechos, 2014, pág. 112), señala que la dificultad con este punto estriba en la concepción de las reglas como enunciados condicionales, con centralidad en la sanción. Tal esquema lógico no es el propio de las que él llama normas téticas (Ídem. Pie de página 27), como ocurre con muchas de las constitucionales. Sin embargo, si la imperatividad es un rasgo esencial (aunque no suficiente) para la identificación del derecho, no se comprende el carácter de norma vinculante de aquellas prescripciones carentes de sanción por su incumplimiento.
397
Así, ante el incumplimiento de sus obligaciones constitucionales y la imposibilidad de
exigir su satisfacción, los contenidos materiales perentorios ceden ante la voluntad
política, supuestamente legítima, expresada democráticamente. En otras palabras, están
a merced del parlamento. Solución ésta que, como se ha dicho, únicamente se justifica si
se adopta una particular concepción de filosofía política: el liberalismo clásico.
La realidad investigada muestra que el modus operandi del juez constitucional está lejos
de este modelo. Antes que entender a la Constitución como un simple límite de la
actividad legislativa y lejos de considerar que la respuesta legislativa es legítima por su
pedigrí, entiende la existencia de un deber legislativo de desarrollar los mandatos
constitucionales y la posibilidad de que la solución normativa legislativa como
inadmisible, precisamente por su déficit democrático, particularmente ante situaciones
de exclusión social.
1.3 Los límites de su teoría.
Llegado a este punto, puede afirmarse que lejos de aportar una mejor comprensión del
derecho, el modelo de Ferrajoli pretende que la realidad se acomode a un marco teórico
predeterminado, estrecho e insuficiente.
Ello se evidencia no sólo por el hecho de que pretende un aislamiento inexistente entre
derecho y realidad o porque propone un marco teórico, diseñado según la voluntad del
teórico, sino, principalmente, por el hecho de que los casos no ajustables se contabilizan
como fallas o comportamientos anómalos.
Así, el modelo teórico termina siendo más prescriptivo que descriptivo. Es funcional a un
proyecto político específico, aquél de la democracia liberal. Por ello, precisamente, es
insuficiente. Los logros de la democracia liberal deben considerarse en relación al modelo
de sociedad al cual se enfrentaron, con éxito. Pero no logra captar en toda su dimensión
las dificultades de las sociedades contemporáneas, donde no sólo el multiculturalismo y
el pluralismo ideológico demanda soluciones más complejas, sino que los retos de la
humanidad son, cada vez más, producto de la mano del hombre. Lejos estamos del
mundo en que estaba en cuestión si la humanidad lograría comprender y enfrentar el
mundo al margen de imposiciones religiosas; ahora se está frente a la problemática de
cómo evitar que la propia humanidad sea medio de su destrucción.
La realidad de la investigación muestra que, antes que comportamientos anómalos y
extraños, el apoyo en principios y la redefinición del principio de separación de poderes,
soportado en clave de democracia participativa, es el eje sobre el cual opera esa
398
jurisdicción. La introducción de elementos valorativos extrajurídicos en el derecho es una
operación necesaria, precisamente, para enfrentar aquél riesgo.
2. El riesgo alexiano y la omisión democrática.
Para quien haya llegado a este punto, es evidente que el actuar del tribunal analizado
pude ubicarse, no sin ciertos matices, dentro del modelo teórico de Robert Alexy. Ello se
logra, en particular, al desarrollarse la jurisprudencia sobre la base de la distinción entre
reglas y principios.
Sin embargo, en el marco teórico se echa de menos un desarrollo suficiente sobre el
concepto de democracia que soporta su modelo. Si bien es claro que Alexy entiende la
democracia en términos discursivos42, el silencio sobre la materia genera dificultades,
precisamente porque hace oscura su visión sobre la relación entre derecho, democracia y
el mercado. En efecto, ante tal omisión, no resulta clara su concepción de libertad socio-
económica (Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, 2007, pág. 191) Cabría
preguntarse si la persona es realmente entendida como ser humano, a secas, como
consumidor o como homo œconomicus.
2.1 De nuevo sobre la pretensión de corrección.
Una luz sobre esta cuestión está en la definición de libertad jurídica que propone Alexy. Él
entiende la liberad jurídica como existencia de alternativas de acciones. Es decir, por
simplificar el asunto, como permiso. De manera expresa, remitiéndose a I. Berlin, asegura
que la libertad jurídica es la libertad negativa (Alexy, Teoría de los derechos
fundamentales, 2007, pág. 189). Siguiendo al mismo autor, Alexy desecha del análisis
jurídico la libertad positiva, pues “Berlin ha señalado que esta concepción, cuando se
convierte en la base de una teoría política, puede tener consecuencias despóticas”
42
Alexy advierte que el prototipo de democracia sería una democracia deliberativa: “En una democracia ideal rigen sólo aquellas leyes que mediante un proceso discursivo de formación del derecho han encontrado de hecho la aprobación de todos los miembros de la comunidad jurídica. Ya que la aprobación en este modelo ideal es una autodeterminación mejorada discursivamente y por tanto racional, ninguna ley puede violar un derecho fundamental. La democracia ideal se acerca tanto al discurso ideal que, en éste como en aquélla, los derechos humanos encuentran la aprobación de todos y una ley que los viole es discursivamente imposible”. (Alexy, La institucionalización de los derechos humanos en el Estado constitucional, 2000a, pág. 39)
Es, sin embargo, consciente de que tal democracia no existe y que, en la práctica, hay tensiones entre el tribunal constitucional, la protección de los derechos humanos y la democracia.
399
(Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, 2007, pág. 189. Cita 121.). La libertad
positiva que entiende Alexy, cabe señalar, es una que implica que su objeto es la
realización de una exacta acción (aquello razonable o lo racional)43 (Ibíd. Pág., 188).
La tesis que Alexy adscribe, lo inserta directamente en la concepción liberal clásica de la
libertad como ausencia de impedimentos, única que vincula con el derecho. Sin embargo,
deja al margen la cuestión de si la pregunta ¿por quién soy gobernado?, es un problema
jurídico.
El análisis que hace Berlin sobre la libertad positiva como fundamento de formas de
opresión, parte de una idea de Mill, según la cual “los hombres deben intentar descubrir
la verdad y desarrollar un cierto tipo de carácter que Mill aprobaba –crítico, original,
imaginativo, independiente, inconformista hasta el extremo de la excentricidad, etc.-, que
la verdad puede descubrirse y que ese tipo de carácter sólo puede engendrarse en
condiciones de libertad” (Berlin, 2004 (1958), pág. 56). Berlin dedica buena parte de su
ensayo a demostrar que tras este ideal de Mill, se apoya una pretensión de perfección
que, en la práctica, sea por democracias liberales o dictaduras iliberales, ha sido
instrumentalizada para reducir la libertad negativa. Berlin destaca el riesgo entre
autogobierno y la identificación de una incapacidad de identificar lo bueno, lo verdadero,
lo correcto, etcétera, que daría pie para que los sabios, los expertos o los poderosos
decidan lo que es bueno, verdadero, correcto, etcétera.
Visto así, surge una paradoja. La libertad jurídica sería incompatible con la pretensión de
corrección. La máxima injusticia sería, precisamente, aquella consistente en negar las
alternativas de acción. Es decir, la libertad jurídica pasaría a ser una tesis absoluta o, lo
que es lo mismo, una regla. Claro está, ésta no es la tesis de Alexy. Según se indicó en el
capítulo inicial, la pretensión de corrección no tiene carácter absoluto, sino que está
sujeto a debate. Es decir, se soporta en una moral fundamentada racionalmente (Alexy,
1997b, pág. 54).
Llegado a este punto44, surge de inmediato la pregunta de cuál es el parámetro para la
definición de lo correcto. Alexy lo define a partir de los derechos humanos (Alexy, La
institucionalización de los derechos humanos en el Estado constitucional, 2000a) y señala
43
Alexy se suscribe sin más a la crítica que Berlin hace a la idea de libertad positiva. Éste muestra que la idea de autogobierno puede degenerar en despotismo y es la base de diversas formas de opresión –tanto dictatoriales como democráticas- en aras de la búsqueda de un comportamiento ideal. (Berlin, 2004 (1958)). 44
No interesa entrar en discusión de si la tesis de Alexy permite superar las objeciones de Berlin sobre la libertad positiva soportada en una idea de corrección. Sin perjuicio de una discusión que lo confirme o lo desmienta, podría pensarse que la introducción del elemento discursivo podría superar esta dificultad. Ello, siempre y cuando se satisfaga el requisito de igualdad requerido para que un discurso sea legítimo. De lo contrario, esto es, que ciertas voces tengan un mayor peso por razones de autoridad, llevaría a que el discurso mismo fuese una manera de someter a la voz excluida.
400
que se contrae a “a lo fundamental para la existencia o la autonomía del ser humano”
(Ibíd. Pág., 28), incluyendo un mínimo de subsistencia (Pág. 29). Esto nos lanza de nuevo
al tema de la libertad.
Alexy señala que es posible construir un concepto “socio-económico de libertad”, el cual
(además de no ser la libertad jurídica) puede ser admisible como categoría, siempre y
cuando se haga la precisión analítica. Pero indudablemente es inferior a la libertad
negativa. De hecho, pareciera que Alexy la entiende de manera subordinada, pues señala
que existe una preferencia por la libertad liberal, de manera que “aquél que desee
conservar esta preferencia, cuando utiliza el concepto de libertad, no desde el punto de
vista valorativo sino analítico, puede decir que la libertad económica es condición para el
ejercicio o el valor de la libertad liberal” (Alexy, 2007, pág. 192. Cita 125).
Sin embargo, esta es una opción valorativa, que coloca los derechos económicos, sociales
y culturales en una posición instrumental frente a la libertad (negativa). A fin de que una
postura así pueda ser vinculada a la pretensión de corrección (en tanto que termina por
afectar la definición de aquello que se estima injusto), se requieren razones, que no
aparecen suficientemente en el panorama teórico de Alexy. La simple referencia a los
derechos humanos y a su fundamentabilidad, su condición universal y su validez moral,
no resulta suficiente para justificar la preferencia por el liberalismo clásico. De hecho, la
propia especificación de aquello que es el núcleo duro de los derechos humanos, está
definido en términos liberales. Así las cosas, al igual que Ferrajoli, es indudable que su
postura teórica se enmarca en un debate de filosofía política, que no vincula
expresamente con el derecho.
2.2 Democracia y prestaciones positivas.
La postura identificada guarda estrecha relación con la manera en que Alexy soluciona la
tensión entre los derechos a prestaciones positivas y el principio democrático. Según la
definición de derechos prestaciones en sentido estricto que ofrece Alexy45, éstos no son
inmediatamente derechos a algo, sino que “surgen” en la medida en que la persona
carezca de medios financieros suficientes y hubiese una oferta insuficiente en el mercado
(Alexy, 2007, pág. 443). El juez puede entrar a protegerlos, únicamente si la libertad
fáctica lo exige y si la democracia y el principio de división de poderes se ven
relativamente afectados (Alexy, 2007, págs. 454-455). Esta postura se apoya en la
primacía de principios liberales; primacía que fue considerada en el punto anterior. 45
“Los derechos prestacionales en sentido estricto son derechos del individuo frente al Estado a algo que –si el individuo tuviera los medios financieros suficientes y si encontrase en el mercado una oferta suficiente- podría obtener también de los particulares” (Alexy, 2007, pág. 443).
401
Como se puede apreciar, esta tensión se resuelve mediante un esquema de restricciones,
directamente vinculado a la idea de libertad fáctica; esto es, “la posibilidad real de hacer
no hacer lo permitido” (Alexy, 2007, pág. 193). Las restricciones operan en doble sentido:
por un lado, condiciones económicas y, por otro, políticas. Así, la protección judicial es
admisible si carece de opciones económicas (una libertad fáctica limitada) y si la
democracia no se resiente. Pues bien, esto genera dos cuestiones a considerar.
En primer lugar, que Alexy considera la protección de los derechos a prestaciones
efectivas en términos subordinados, en tanto que esfuerzo para enfrentar una reducción
de la libertad fáctica. En otras palabras, el énfasis está en la libertad negativa y su
realización (las posibilidades fácticas de la ecuación del mandato de optimización). Así,
podría decirse que el modelo de persona es en realidad el consumidor, en tanto que tiene
opciones para seleccionar (ámbito protegido por la libertad negativa) y la posibilidad de
hacer efectiva su selección (ámbito protegido por el derecho de prestación). Nótese que
el Estado entra a operar ante las fallas del mercado, que no garantizan oferta suficiente y
un reparto igualitario de los recursos privados. Todo esto, claro está, es subsidiario de la
filosofía política liberal que abraza este autor.
El segundo punto es la relación con la democracia. Según advierte explícitamente Alexy, la
protección judicial de la prestación se justifica si la afectación al principio democrático y al
principio de separación de poderes es leve. ¿Por qué debe ser leve? ¿Acaso, ante
tremendas injusticias aprobadas democráticamente, no debería el juez, en virtud de la
pretensión de corrección, llevar al respectivo correctivo? ¿Qué justifica la prevalencia de
la democracia sobre la satisfacción de necesidades individuales?
En el mismo texto en que Alexy se apoya para definir el concepto de libertad negativa,
Berlin advierte de la tenue relación entre libertad (negativa) y democracia. Señala que los
liberales del siglo XIX, entre ellos Mill, supieron ver el riesgo de una tiranía de la mayoría.
Siguiendo a Constant, aduce que “la Democracia puede desarmar a una oligarquía, a un
individuo o a un grupo de individuos privilegiados, pero también puede aplastar sin
piedad a las personas, igual que los gobernantes anteriores” (Berlin, 2004 (1958), pág.
103).
Alexy no ofrece una explicación suficiente sobre este privilegio. Pueden pensarse en
razones históricas, derivadas de la tragedia del nacismo en Alemania, que le lleva a
concebir las soluciones en clave de liberalismo político. No hay elementos de juicio para
seguir este camino. Podría, intentarse otra ruta. En su texto sobre la libertad, Isaiah Berlin
sostiene que existe una concepción de la libertad positiva, errada en su opinión,
consistente en la búsqueda de reconocimiento. Ello consiste en la búsqueda, individual o
grupal, de un espacio en el cual sus decisiones sobre cómo vivir, cómo organizar su
402
existencia, no esté determinada por las decisiones de una mayoría democrática o una
minoría tiránica:
“Lo que demandan las clases oprimidas o las naciones oprimidas, por regla
general, no es simplemente la libertad de acción ilimitada para sus miembros,
menos aún igualdad social o igualdad de oportunidades económicas, y todavía
mucho menos que se les asigne un lugar en un Estado libre de conflicto gracias a
su constitución, ideado por un legislador racional. Lo que quieren, casi siempre, es
el simple reconocimiento (de su clase o de su nación, de su color o raza) como
fuente independiente de actividad humana, como una entidad con voluntad
propia que busca actuar en concordancia con ella (tanto si es buena o legítima
como si no) y no ser gobernada, educada, dirigida, aun de la forma más benévola,
como si no fuera completamente humana y, por tanto, como si no fuera
completamente libre” (Berlin, 2004 (1958), pág. 94).
Para este autor, ello es errado, no tanto porque dicha búsqueda sea injustificada, sino
porque no es expresión de libertad. Se trata, sigue este autor, de algo relacionado más
con “la solidaridad, la fraternidad y el mutuo entendimiento, con la necesidad de
asociación en igualdad de condiciones” (Ibíd. Pág., 96). Esto pone de presente que en el
debate no puede haber una decisión sin más por la primacía de la libertad negativa, sino
que ha de sopesarse otros elementos. Como lo sugiere este autor, es necesario restringir
la libertad de los poderosos, “porque el respeto por los principios de la justicia o sentir
vergüenza ante la flagrante desigualdad de tratamiento, es tan básico en los hombres
como el deseo de libertad” (Ibíd. Pág., 112).
Alexy, no se puede desconocer, tiene claro esto. Precisamente, por ello coloca en
cuestión que la dignidad humana tenga una estructura intromisión/límites. Señala que
toda intromisión con la dignidad humana implica su lesión. Es decir, tiene estructura
básica de regla. (Atienza & Alexy, Entrevista a Robert Alexy, 2001, pág. 678). De allí que,
como él mismo asegura, la primacía de los derechos individuales es sólo prima facie (Ibíd.
Pág., 677), pudiendo siempre ponderarse entre otros derechos y la libertad negativa. Con
todo, el problema subsiste, pues con independencia de que la dignidad humana opere
como regla y el carácter prima facie de la primacía de los derechos individuales, la
protección de derechos de prestación está condicionada al respeto por el principio
democrático.
En este punto, no se cuenta con una teoría de democracia en Alexy que explique de
manera debida cuando una afectación a él se estima leve o grave y resulte armoniosa con
su concepción teórica. Que dé cuenta de cómo es posible sujetar la satisfacción de
intereses prestacionales a la menor afectación de este principio y, a la vez, se tome en
serio el contenido normativo de este tipo de derechos.
403
Es posible que, al igual que ocurre con Ferrajoli, el elemento político quede oculto,
precisamente por carecer de las herramientas suficientes para lidiar con él46. La moral
(que en Alexy se encuentra necesariamente conectado con el derecho), también tiene
una conexión con la política y ésta con el derecho. Quizás el operar en una sociedad
prima facie bien ordenada, le impida concebir y ajustar su teoría a diversas formas de
exclusión que ocurren en las sociedades occidentales.
V. REFLEXION FINAL.
A lo largo de esta investigación se ha trabajado en dos líneas. Por una parte, se ha hecho
un recuento teórico de las posturas de dos autores que en este momento influyen, tanto
la teoría jurídica colombiana, como la iberoamericana e, inclusive, la latina en general.
Por otra, se ha analizado la jurisprudencia de un tribunal constitucional como el
colombiano. A partir de ambos análisis y estudios, se ha considerado los problemas
teóricos que suscita la operación real del derecho (según lo observado en la
jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana) y se han enfrentado a las tesis de
los autores considerados.
Muchas de las actividades, operaciones, razones y argumentos identificados en la
jurisprudencia analizada, pueden ubicarse, sin más, dentro de los mapas teóricos de los
autores considerados. Sin embargo, lejos de una burda imitación, existen importantes
espacios de creatividad y de producción propia, que es importante pensar en su justa
dimensión.
Así, por ejemplo, frente a la idea de Ferrajoli de que el hecho de que sea el juez quien
solucione las lagunas consiste en una conducta desviada, se ha mostrado cómo es un
momento fértil para la solución de los problemas prácticos, que no han implicado (por
ahora) una fractura en el funcionamiento estatal o el derrumbe del principio de
separación de poderes. Falta, eso sí, una lectura atenta a estos fenómenos, que sea
46
Debe advertirse que Alexy no desconoce la dimensión política. De hecho, señala que se debe lograr la “incorporación exitosa de la jurisdicción constitucional en el proceso democrático” (Alexy, La institucionalización de los derechos humanos en el Estado constitucional, 2000a, pág. 41), de manera que se entienda al tribunal “como una instancia de reflexión del proceso político” (Ídem.). La cuestión radica en que sigue atado a una concepción ideal (desconocida) de democracia y a la exigencia de que las razones del tribunal fuesen aceptadas por las personas “si formaran parte de un discurso racional jurídico-constitucional” (Ídem). Con ello desconoce la realidad, en que la exclusión opera, no sólo negando la participación en el discurso racional, sino también, mediante la invisibilización o silenciación de voces minoritarias.
404
independiente, aunque no aislada, de las posturas teóricas dominantes. Un diálogo en el
que la novedad no se entienda como anormalidad.
La pretensión de encajar la realidad dentro del molde teórico seleccionado, sea el
positivista (o positivismo garantista) de Ferrajoli o no positivista de Alexy, olvida que
muchas de las soluciones jurídicas no tienen anclaje en ellas, precisamente porque parte
de parámetros distintos. Tal y como se aprecia al final de este capítulo, tanto uno como el
otro apoyan una concepción liberal clásica, que dista mucho de las soluciones
identificadas en el análisis jurisprudencial. No podría ser de otra manera, pues tanto en
Kiel como en Roma lejos están estos teóricos de la necesidad de enfrentar sociedades
(prima facie) liberales en convivencia con sociedades tradicionales; de enfrentar la
irrupción de las llamadas democracias delegativas, caracterizadas por ser democracias
formales, menos liberales que las representativas (O'Donell, 1994), donde el Estado se
debate entre la omnipresencia y la impotencia (Ibíd. Pág., 66 y ss.), etcétera.
En este aspecto, quizás uno de los elementos más interesantes del análisis que se ha
llevado a cabo tiene que ver con la reintroducción de la eficacia dentro del concepto de
validez. Según caracteriza O’Donell, en las democracias delegativas, antes que un lento
proceso de decisión, marcado por una debida planeación y reflexión, seguida de una
rápida implementación, se sigue un frenético proceso decisorio, seguido de una nula
implementación (Ibíd. Págs., 66-67). La introducción de la eficacia apunta, precisamente a
este punto. Si bien el juez constitucional no puede sustituir tanto al órgano político en los
procesos decisorios, como a la administración en la implementación de las decisiones, si
puede excluir la ilusión y el engaño del mundo jurídico y reclamar que se tomen los
derechos en serio. Así, las políticas públicas, las directivas o las “policy”, antes que
razones para legitimar la exclusión social, se convierten en herramientas principales para
garantizar la vigencia real de los derechos y la Constitución.
En esta misma línea, las formas de exclusión a las que se enfrenta el juez analizado
demandan una solución que la democracia liberal no resuelve. La democracia incluyente,
más que representativa, que parece animar la jurisprudencia analizada, demanda un
esfuerzo teórico local que aún no se ha hecho.
CONCLUSIONES
El título de esta investigación, “Justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y
culturales a partir de la praxis judicial: evaluación sobre el impacto en la consolidación de
una democracia constitucional”, puede ser fuente de equívocos, pues es posible entender
que sugiere una investigación en torno a la democracia constitucional, dentro de una
línea de investigación desde la ciencia política o la sociología. Ello, en alguna medida,
puede ser producto del hecho de que la democracia misma no es una variable que
ordinariamente sea objeto de reflexión dentro de la filosofía del derecho. Más bien, se
trata de un elemento que tiende a desaparecer cuando se enfrenta la definición del
derecho, de manera que la democracia únicamente aparece como un dato o un
accidente, que determina, en un momento histórico determinado, la fuente de
legitimidad del poder.
De esa manera, la reflexión jurídica opera a partir de un concepto primitivo, que puede
denominarse derecho legítimo. En efecto, si se parte de dos máximas opuestas,
auctoritas non veritas facit legem y veritas non auctoritas facit legem, la primera
expresión del positivismo jurídico y el segundo del iusnaturalismo, es evidente que no
pareciera ser centro de la reflexión iusfilosófica la cuestión de la legitimidad. Con este
silencio, de otra parte, desaparece cualquier consideración sobre la relación entre
derecho y democracia.
Inclusive, cuando se enfrenta a la idea de una democracia constitucional, el centro de
atención es el elemento constitucional y lo principios que la inspiran. Así, los principios de
separación de poderes, de balance de poder e independencia judicial y carta de derechos
son considerados, por seguir la expresión de Ferrajoli, principios iure et in iure. La
reflexión en la filosofía del derecho pareciera centrase en explicar tales principios y en
ubicar la función de la Constitución dentro del orden jurídico, por ejemplo, como regla de
reconocimiento. Así, la consolidación de la democracia constitucional significaría, dentro
de la reflexión jurídica, la consolidación del modelo constitucional.
408
Pero, ¿acaso el elemento democrático carece de contenido normativo? O, desde otro
punto de vista, ¿no interesa a la reflexión jurídica alguna proyección normativa sobre la
democracia? Una respuesta inicial puede darse a la primera pregunta, al entender que la
democracia define una metodología de producción del derecho, que en el análisis jurídico
se ha convertido en el tema de la validez formal o en mandatos de organización de los
poderes derivados (e, inclusive, poderes privados), que reflejen estructuras democráticas.
Pero aun así, la democracia no es objeto de reflexión, es un supuesto. La otra pregunta
apunta a ello y pareciera ser invisible a las consideraciones teóricas.
¿Cómo es posible esto? Si consideramos los debates en torno al derecho a la igualdad y su
paso de una igualdad formal a una material, ¿cómo no poner atención a la democracia?
¿Es suficiente explicar una medida discriminatoria como expresión de la violación de la
igualdad? ¿Es posible un juicio similar frente a una fuerte restricción de una libertad?
Acaso, ¿no reflejan, en algunas ocasiones, fallas en el modelo democrático?
Claramente la reflexión filosófica sobre el derecho no puede reemplazar la reflexión
filosófica sobre política o los estudios empíricos en ciencias sociales. Pero el negarse a la
reflexión, no implica que la cuestión desaparezca. Dificulta la comprensión de la praxis y
distancia al teórico de la realidad.
Como se indicó en la introducción a este documento, uno de los propósitos de esta
investigación es lograr un diálogo entre teoría y praxis. Diálogo que no resolverá estas y
otras cuestiones problemáticas, pero sí pretende dar luces sobre cómo algunos de estos
puntos son abordados en la práctica y algunas consecuencias teóricas que se derivan de
ellos. Esto implica que estas conclusiones tienen, al igual que todo el estudio, diversos
niveles de profundidad teórica.
La primera conclusión del estudio no resulta sorprendente. Al margen de los debates
teóricos sobre reglas y principios dentro del sistema jurídico, es palpable que muchas de
las reflexiones y decisiones analizadas, únicamente se explican por el reconocimiento de
que el derecho se integra tanto de reglas como de principios. El efecto práctico de esta
observación es poner en cuestión la capacidad explicativa de aquellas teorías que no
integran los principios dentro de su estructura conceptual. Negar la existencia de
principios y, más importante, que operan en la realidad, limita fuertemente aquellas
teorías que parten de esta idea y las colocan en un plano eminentemente prescriptivo.
Claramente habría que evaluar hasta donde dichas teorías, en este caso la de Luigi
Ferrajoli, requieren superarse a sí mismas.
Pero a la par de ello, como segunda conclusión, también es claro que la operación de los
principios dentro del sistema jurídico constitucionalizado lleva a la incorporación de
elementos extrajurídicos en el debate. A lo largo del estudio fue evidente que algunas
409
cuestiones éticas fueron objeto de consideraciones por parte del juez analizado. Así, no
sólo se advirtió de la necesidad de que las decisiones judiciales incorporaran o
consideraran patrones morales imperantes en la sociedad, sino que algunas tesis éticas
que subyacen a desarrollos legales adoptados, se sometieron a control judicial. Y, quizás,
no pueda ser de otra manera. El control de conformidad de un desarrollo legal con la
Constitución, no puede realizarse más que anclando algunos contenidos normativos en
ámbitos extrajurídicos. La red de significados jurídicos no es cerrada y completa, sino que
se alimenta de la red global de significados en la sociedad y, ante las limitaciones propias
de un lenguaje artificial, como lo es el derecho en tanto que expresión de la autoridad, el
juez no tiene más remedio que acudir a otras fuentes. De ahí también, una constante
apelación a endoxas dentro de la argumentación analizada. Ello, fuerza a un llamado al
análisis sobre el uso del recurso de los “lugares comunes”, en la argumentación jurídica y
su función retórica.
Esta actividad, como tercera conclusión, no es caprichosa, en tanto que es posible
identificar un criterio de corrección o de control. La coherencia, entendida en su
dimensión argumentativa, cumple con ese papel. Más que resolver cuestiones de
contradicción intrasistémica –como se propondría desde Ferrajoli-, la coherencia opera
verificando la consistencia y compatibilidad de las proposiciones dentro de una red
conceptual más amplia, tal y como lo sugiere Alexy. En relación con ello, resulta
interesante observar cómo la estructura de las decisiones analizadas está organizada, de
manera reiterativa, de manera tal que constantemente se pueda verificar dicha
coherencia. Con ello, por otra parte, se pone de presente la necesidad de un diálogo
intenso entre la teoría jurídica y otros ámbitos teóricos en los que el debate sobre el
concepto mismo de coherencia se ha dado con mayor intensidad. Una pretendida
independencia conceptual del derecho en esta materia, se traduce en aislamiento.
Volviendo a las observaciones sobre la jurisprudencia analizada, como cuarta conclusión,
se advierte una superación de las limitaciones teóricas sobre las competencias
discrecionales y las normas de fin. Ello es particularmente claro en relación con el
tratamiento dado a la planeación. Es posible que en este punto se dé un quiebre, cuya
intensidad requiere de mayores reflexiones, respecto del silencio sobre el elemento
político (democracia). Si se entiende que el momento político se estructura bajo criterios
de oportunidad y conveniencia, es poco o nada lo que desde el derecho es posible
controlar o regular. Con todo, se observa que se introducen algunos elementos en clave
de goce de los derechos, como el mandato de que existan los planeas y que éstos sean
conducentes a la realización del derecho. Ello significa que los principios de oportunidad y
conveniencia están limitados por la realizabilidad del plan –con efectos inmediatos o
mediatos-.
410
A partir de ello la eficacia se convierte en un elemento interno al derecho. Es decir, a
partir de los propios parámetros jurídicos, es posible verificar la eficacia de la solución
normativa adoptada. No se trata de establecer, como observador externo, si el derecho
es o no eficaz, sino si internamente puede realizarse, es decir, alcanzar el fin perseguido.
Ello implica que la eficacia, en el sentido anotado, se integra al juicio de validez. Éste
comprende un juicio formal, material y de realizabilidad. Ello se vincula a un elemento
central en la teoría de la argumentación, cual es que los argumentos deben ser sinceros.
Tiene expresión normativa en el mandato, contenido en el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales de que los planes que progresivamente
conducen al pleno goce de los derechos. El juez, conforme a las soluciones analizadas, no
se convierte en administrador, pues no juzga la oportunidad o conveniencia de la decisión
política, sino su estructuración o formulación.
Lo anterior se apoya en los puntos considerados antes y conduce al reconocimiento de
que el derecho formula una pretensión de corrección. Dicha pretensión, que en última
expresión es una demanda por justicia, se proyecta sobre el orden jurídico en clave de
coherencia –en el sentido indicado- de las soluciones normativas con el propio orden
jurídico, de suerte que los contenidos materiales –validez material- se convierten en
parámetro decisivo para la evaluación de tales soluciones.
Pero dicho parámetro no opera fijando un marco o límite a la actuación legislativa, sino
que demanda que determinadas opciones sean seleccionadas. En otras palabras, el
parámetro del control sobre la actividad productiva del derecho se torna más denso.
Ferrajoli comprende, de alguna manera, este fenómeno y lo ubica como elemento
novedoso que fuerza a revisar las categorías tradicionales del positivismo. Sin embargo,
en su perspectiva teórica, el alcance de dicho fenómeno se ve limitado por su concepción
restringida de la coherencia –en tanto que expresión del principio de no contradicción-,
que termina por depositar en el legislador la tarea de, no sólo definir el desarrollo de los
mandatos constitucionales, sino también el de definir sus contenidos. En suma, la tesis de
Ferrajoli termina por claudicar ante el elemento político (democracia), el cual sigue
siendo, a pesar del reconocimiento de la densidad normativa anotada, un elemento
excluido de la reflexión teórica. Ello explica, por otro lado, la imposibilidad de que los
jueces, conforme a su andamiaje teórico, puedan proteger de manera directa los DESC,
pues el juez no tiene competencia para llenar las lagunas del sistema.
Alexy pareciera escapar de dicha lógica, pues, en tanto que parte de una concepción de
coherencia y de validez material más próxima a lo señalado, su modelo de principios
permite combinar el juicio político de oportunidad y conveniencia, con el jurídico de
deber de desarrollo de los mandatos constitucionales. Con ello supera las limitaciones del
modelo positivista de Ferrajoli, al permitir que el juez resuelva las lagunas (que, cabe
señalar, no existirían conforme a sus tesis). El contenido normativo de los derechos
411
constitucionales se ha de proyectar sobre el orden jurídico, de manera que ante la falta
de desarrollo legal, el juez ha de cumplir con el deber de aplicar tales contenidos
normativos.
Sin embargo, la tesis de Alexy no termina por escapar de la tendencia de excluir el
elemento político del debate. Su solución ante la protección judicial de los DESC es
limitada, pues únicamente admite su posibilidad frente a situaciones extremas, que
comprometen la dignidad humana, y frente a otras circunstancias demanda un respeto
prima facie, por la democracia. Es decir, en el fondo, la decisión política impera, salvo
casos extremos.
Tanto Alexy como Ferrajoli anclan sus reflexiones teóricas en el entramado liberal. En el
caso del segundo es explícito, mientras que para el primero serán sus referencias a Isaiah
Berlin lo que lo ponen en evidencia.
Esto no pasaría de ser un elemento anecdótico, de no ser porque ello cierra las
posibilidades para comprender y evaluar en su propia dimensión, la praxis judicial
analizada. En efecto, quinta conclusión, en la jurisprudencia analizada, el juez, lejos de
someterse sin más a los resultados del juego político, pone en cuestión las condiciones de
funcionamiento de la democracia. Las graves violaciones de los derechos, no se
consideran simplemente infracciones al orden constitucional, sino evidencia de
estructuras excluyentes en la dinámica política, que el juez tiene la carga de enfrentar.
Tomarse en serio los derechos, por usar la feliz expresión de Dworkin, demanda la
proyección real de los contenidos normativos de la Constitución a toda la población. La
validez material, sumada al juicio de realizabilidad, ofrece al juez la posibilidad de
penetrar en el momento político. Lo realiza a partir de la revisión real (no formal) de la
representatividad –base del principio democrático-, para concluir que la
subrrepresentación o la nula representación de los intereses y necesidades de ciertos
grupos, fuerza la intervención más intensa del juez. En otras palabras, la exclusión torna
las soluciones normativas en inválidas. Así, bien puede decirse que la protección judicial
de los DESC aporta decididamente a la consolidación de la democracia constitucional,
tanto en el componente constitucional, como en el democrático.
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