justicia transicional lopez medina

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  • 7/28/2019 Justicia Transicional Lopez Medina

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    Int. Law: Rev. Colomb. Derecho Int. ildi, Bogot (Colombia) N 16: 45-80, enero-junio de 2010

    ESTNDARES INTERNACIONALES PARALA INVESTIGACIN Y ACUSACIN DEDELITOS COMPLEJOS EN EL MARCODE LA JUSTICIA TRANSICIONAL: SU

    APLICACIN AL CASO COLOMBIANO*

    INTERNATIONAL STANDARDS FOR THEINVESTIGATION AND PROSECUTION

    OF SYSTEM CRIMES IN THE CONTEXTOF TRANSITIONAL JUSTICE: ITS

    APPLICATION TO THE COLOMBIAN CASE

    Diego Lpez-MeDina**

    Fecha de recepcin: 10 de febrero de 2010Fecha de aceptacin: 12 de marzo de 2010

    paracitaresteartcuLo / tocitethisarticLeDiego Lpez-Medina, Estndares internacionales para la investigacin

    y acusacin de delitos complejos en el marco de la justicia transicional: su

    aplicacin al caso colombiano, 16 International Law, Revista Colombianade Derecho Internacional, 45-80 (2010).

    ISSN:1692-8156

    * Artculo de investigacin, producto de las actividades acadmicas del autor.** Profesor de Derecho Constitucional, Universidad de los Andes. PhD y maestro en de-

    recho, Universidad de Harvard. Abogado y lsofo, Ponticia Universidad Javeriana.Tratadista, consultor y miembro fundador del Centro de Estudios de Derecho, Justiciay Sociedad DeJusticia, Universidad de los Andes, Bogot, Colombia. Agradezco a

    Andrea Celemn, Liliana Snchez y Luis Gonzlez-Len por sus comentarios y crticasal presente texto.Contacto: [email protected].

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    46 Diego Lpez-MeDina

    resuMen

    Este artculo efecta una revisin del trabajo desplegado por la Unidad deJusticia y Paz de la Fiscala General de la Nacin al hacer imputaciones

    e investigaciones en el marco de la Ley de Justicia y Paz. Para ello, utilizaherramientas metodolgicas de derecho comparado para determinar lamanera como en otros contextos de conictos armados se han adelantadoprocesos judiciales de naturaleza similar. El artculo explora las tesis quedeenden la realizacin de investigaciones e imputaciones exhaustivas eintegrales. Segn esta tesis maximalista, se debe investigar la totalidad delos delitos cometidos por los postulados de la ley como nica forma de cum-plir adecuadamente los estndares internacionales de derechos humanos.El texto analiza estas posturas desde una perspectiva crtica por las dicul-tades que entraa la investigacin de esta clase de crmenes. Finalmente,

    el artculo concluye que una estrategia de investigacin judicial menosambiciosa es ms conveniente para el caso colombiano. Tal investigacindebera concentrarse en revelar las dinmicas de sistema a las que res-ponden estos crmenes complejos mediante la utilizacin de estrategiasrazonables de priorizacin de los casos y de los sujetos por investigar. Estatesis, opuesta al maximalismo, garantizar ms plenamente los objetivosde verdad, justicia, reparacin y no repeticin contenidos en la Ley.

    Palabras clave autor: Justicia y Paz, Investigacin Penal, Derechos Hu-manos, Fiscala.

    Palabras clave descriptor: Justicia y Paz, derechos humanos, investigacinjurdica.

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    47investigacinyacusacinDeDeLitoscoMpLejosenLajusticiatransicionaL

    AbstrAct

    This article reviews critically the work and results of the Justice and Peace

    Division at the Colombian Attorney General's ofce. To do this, the article

    resorts to comparative law to examine the way in which complex system crimes

    have been investigated and prosecuted in contexts of transitional justice. The

    article describes the opinions of those who defend a maximalist approach

    towards those investigations and prosecutions. According to the maximalist

    position, the totality of crimes and authors must be prosecuted and tried in

    the framework of the Colombian Justice and Peace Act of 2005.The text discusses these opinions critically due to the difculties that such

    strategy would involve. Finally the article concludes by showing how a less

    ambitious and more pragmatic approach would be clearly superior in the

    Colombian case. Justice and Peace investigations must concentrate in the

    fundamental patterns of the system crimes committed; the State should

    employ reasonable strategies for prioritizing and taking to trial the gravest

    cases and/or the highest responsible persons. This approach would be much

    more conductive to reaching the goals of truth, justice, reparation, and no

    repetition contained in the Law.

    Key words author: Transitional justice, Peace and Justice, Criminal Inves-

    tigation, Human Rights, Attorney General's Ofce.

    Key words plus: Peace and Justice, Human Rights, Legal Research.

    suMario

    introDuccin.- i. LatesisMaxiMaListaDeLaexhaustiviDaDysusupuestaconexincon estnDares internacionaLes De Derechos huManos.- ii.

    LasfuentesnorMativasDeLa tesis MaxiMaLista De LaexhaustiviDaD.A. La exhaustividad en la investigacin de crmenes graves.- B. Las fuentes

    normativas de la tesis maximalista de la exhaustividad.-iii. eLcontextoenLasjusticiasDetransicin.- iv. serequiereunprincipioDepriori-zacin en coLoMbia?- v. La brecha De iMpuniDaD y Las exigencias Dejusticia.- vi. necesiDaD De garantizar La autonoMa tcnica De LafiscaLa.- bibLiografa.

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    introDuccin

    Con la promulgacin y puesta en marcha de la Ley 975 de 2005o Ley de Justicia y Paz, se ha generado en el mbito jurdico co-lombiano un profundo debate acerca de los propsitos reales deesta norma y de su capacidad para avanzar en la materializacinde los derechos a la verdad, justicia y reparacin de las vctimasde los miembros de los grupos paramilitares.

    Estos debates se perlan en posturas que ven esta normajurdica como un esfuerzo legtimo del Estado colombiano de

    desmontar la estructura del paramilitarismo y que le asignanun propsito importantsimo para la profundizacin de lademocracia y la paz colombiana. Por el contrario, hay quienesobservan con profunda desconanza la ley y los mecanismose instrumentos creados por ella para investigar y juzgar a losmiembros de los grupos armados ilegales y le asignan un propsi-to ajeno a contribuir al logro de la paz. Este propsito se traduceen una legalizacin del accionar de los grupos paramilitares y,

    por ende, en una garanta de impunidad a los crmenes y delitoscometidos por sus miembros.En medio de este debate, la Unidad de Justicia y Paz de la

    Fiscala General de la Nacin, creada por la Ley 975 de 2005,ha comenzado a implementar los procesos especiales diseadospor la norma para la investigacin e imputacin de los delitoscometidos por el conjunto de postulados que nalmente sern

    juzgados bajo el marco de la Ley de Justicia y Paz.

    El debate entonces ha empezado a concentrarse en la rea-lizacin de exigencias a la Unidad de Justicia y Paz para queefecte un ejercicio exhaustivo e integral de investigacin queculmine con la investigacin de todos y cada uno de los crme-nes perpetrados por los sujetos activos de la ley, quienes a suvez deberan ser juzgados en su totalidad. Quienes exigen estaclase de resultados de la ley, fundamentan esta postura en argu-mentos de carcter normativo y jurisprudencial y, en ltimas,

    sostienen que slo con ellos podr evaluarse adecuadamente la

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    49investigacinyacusacinDeDeLitoscoMpLejosenLajusticiatransicionaL

    Ley de Justicia y Paz a la luz de estndares internacionales dederechos humanos.

    Sin embargo, este documento pretende evidenciar las incon-sistencias y dicultades que esta clase de exigencias maximalis-tas de exhaustividad entraa, por medio de un examen de lasfuentes y argumentos en los cuales se fundamenta esta tesis,as como mediante un anlisis de las experiencias ocurridas enotros pases que han tenido que acudir a procesos de justiciatransicional como mecanismo para avanzar en la construccinde su paz interna.

    Estas experiencias han mostrado las enormes dicultades queentraa la investigacin de la clase de crmenes de sistema come-tidos por miembros de grupos armados ilegales en contextos deconicto armado. Se pone en evidencia cmo las tesis que pre-gonan investigaciones exhaustivas e integrales paradjicamentepueden conducir a que se produzcan resultados tendientes a laimpunidad por las dimensiones que ha alcanzado el conictoen Colombia y por la correlativa ausencia de recursos para

    adelantar investigaciones con estas caractersticas.El artculo busca demostrar cmo los derechos de las vctimasno necesariamente se garantizan con exigencias maximalistas deintegralidad y exhaustividad en la investigacin y juzgamientode los actores armados y que stos probablemente sern garan-tizados de mejor manera con estrategias menos ambiciosas entrminos de cantidad o integralidad, y ms concentradas enla razonable priorizacin de las conductas y de los individuos

    que deben ser investigados y juzgados en el marco de la Ley,mediante las cuales se muestren las dinmicas de sistema enlas que esos delitos concretos se cometieron, los patrones deconducta de los miembros de los grupos armados ilegales y lasrelaciones de mando y cooperacin que se dieron entre actoresde los grupos armados.

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    i. LatesisMaxiMaListaDeLaexhaustiviDaDysusupuestaconexinconestnDares

    internacionaLesDe Derechos huManos

    A. La exhaustividad en la investigacin de crmenes graves

    La mayor dicultad tcnica y estratgica de armonizacin dela Ley 975 de 2005 con estndares internacionales proviene deuna tesis de interpretacin de la norma que podramos llamarmaximalista y que parece sostener lo siguiente: la Fiscala, en el

    marco de la Ley de Justicia y Paz (en adelante, LJP o JP), tiene eldeber de investigar, imputar y acusar el conjunto totalde delitosque hayan cometido los postulados de JP (confesados o autno-mamente conocidos por la Fiscala) para as ofrecer reparacinintegral a todas las vctimas de esos delitos. La tesis maximalistasostiene as que el Estado colombiano tendra, bajo la LJP y elderecho internacional, la obligacin de investigar, imputar yacusar a todos los postuladospor cada uno de los delitos come-

    tidos durante su perodo de integracin en los grupos armadosal margen de la ley a los cuales hayan pertenecido.1 El derechoa la verdad, justicia y reparacin exigira esta conclusin, avala-da, segn se dice, por estndares internacionales vigentes en lamateria. Segn esta tesis, pues, la Unidad Nacional de Justiciay Paz de la Fiscala (en adelante, UNJP) tendra la obligacinde hacer investigaciones integrales (que incluiran el trabajo derecepcin de versin libre y, luego, la comprobacin de veracidad

    y esclarecimiento autnomo de hechos2) en relacin con todoslos hechos confesados por los postulados o autnomamentecomprobados por la Fiscala.

    Esta tesis tiene un corolario prctico de la mayor impor-tancia en el desarrollo de los procesos de justicia y paz: estacomprensin del principio de investigacin integralobligara a

    1 Al respecto, art. 1 de la LJP y la Ley 1106 de 2006, que prorroga y modica la vigencia

    de la Ley 418 de 1997,por la cual se consagran unos instrumentos para la bsqueda de laconvivencia, la ecacia de la justicia y se dictan otras disposiciones .

    2 Artculo 16 de la LJP.

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    la necesaria culminacin total de las versiones libres de todoslos postulados para poder as, en cada uno de ellos, pasar aimputaciones y acusaciones de naturaleza integral en que fueraposible presentar la sntesis de la actividad de cada uno de losgrupos y la participacin que cada uno de los individuos tuvoen tales crmenes de sistema. Esta estrategia, a su vez, aumen-tara de manera muy signicativa la complejidad de los juiciospenales que se adelantaran a cada uno de los postulados. Seargumenta a favor de esta posicin que cada una de las vcti-mas tiene un derecho subjetivo a la verdad, a la justicia y a la

    reparacin que tiene que ser satisfecho respecto de cada unode los hechos enunciados por los postulados o investigados porla Fiscala. Si tal obligacin no se llegara a cumplir, el Estadocolombiano estara violando sus obligaciones internacionalesde respetar los derechos a las garantas procesales y proteccin

    judicial consagradas en los artculos 8.1 y 25 de la ConvencinAmericana de Derechos Humanos, CADH o Pacto de San Josde Costa Rica. El problema jurdico consiste, precisamente, en

    saber si ste es el estndar internacional aplicable al esquemapenal contemplado en la LJP.La visin de justicia contenida en la tesis maximalista es pti-

    ma pero prcticamente irrealizable por la excesiva complejidadque entraa. Segn los datos de la UNJP,3 el Gobierno Nacionalha postulado a 3.431 miembros de grupos al margen de la leyque han enunciado o confesado 11.505 hechos potencialmentepunibles que afectaron a un universo de 14.557 vctimas.4 Todas

    estas cifras, evidentemente, tienen una marcada tendencia alaumento en la medida en que el Gobierno Nacional continepostulando (como lo ha venido haciendo) a un mayor nmerode individuos y que las versiones libres revelen la comisin de

    3 Segn la informacin consolidada al 14 de julio de 2008.4 Debe dejarse en claro, desde el inicio, que en la prctica no es posible cumplir esta aspi-

    racin de universalidad e integralidad en casos de delitos de sistema. Daniel Brown, TheInternational Criminal Court and Trial in Absentia, 24 Brooklyn Journal of InternationalLaw, 3, 763-796, 763 (1999).

    Ruth Wedgwood, War Crimes in the Former Yugoslavia: Comments on the InternationalWar Crimes Tribunal, 34 Virginia Journal of International Law, 2, 277-281, 267 (1994). Estepunto ser desarrollado en pginas subsiguientes.

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    nuevos delitos en relacin con un tambin creciente nmero devctimas. As pues, el esquema abierto de la LJP tiende hacia elaumento constante de la complejidad del proceso.

    Estas cifras revelan por s solas que la UNJP est enfrentadaa los as llamados delitos de sistema caracterizados por la pre-sencia de altos niveles de coordinacin, complejidad y duracinde la empresa criminal que, por su propia dinmica, aumentade manera signicativa la dicultad de culminar integralmentela investigacin, trmite procesal y juzgamiento de todos losdelitos all cometidos. Por la dimensin de la empresa criminal,

    podra decirse que el Estado est en una imposibilidad prcti-ca de alcanzar la justicia ptima e individualizada que la tesismaximalista propone. La UNJP, por otra parte, enfrenta natu-rales restricciones de tiempo y personal para poder adoptar esaestrategia.5 Pero esta imposibilidad prctica constituye de pors una violacin de estndares internacionales? Esta preguntaespecca ser tratada con posterioridad.

    ii. LasfuentesnorMativasDeLatesisMaxiMaListaDeLaexhaustiviDaD

    La tesis maximalista se construye a partir de una serie de inter-pretaciones de derecho nacional e internacional. Parte, as, deuna interpretacin textualista del artculo 18 de la LJP y parecereforzarse de una cierta impresin que tienen los operadores

    jurdicos nacionales segn la cual la investigacin integral de to-

    dos los hechos es exigida por estndares internacionales vigentespara procesos de justicia transicional. Esta impresin errnea

    5 Ello a pesar de esfuerzos signicativos que el Estado colombiano ha hecho para fortalecertcnica y logsticamente a la UNJP y que la comunidad internacional ha reconocido.Secretario General, Dcimo Informe al Consejo Permanente sobre la Misinde Apoyo alProceso de Paz en Colombia, de la Organizacin de los Estados Americanos, MAPP/OEA.CP/doc. 4249/07, 16 (31 de octubre de 2007): Las informaciones ociales sobre el fortale-cimiento de la Unidad de Justicia y Paz de la Fiscala, tanto en el nmero de scales comoen el de investigadores, es alentadora. Llega en momentos crticos de la aplicacin de estanorma y debe fortalecer la conviccin de que Colombia no puede permitirse un fracaso en este

    sentido. Debe anotarse, de otro lado, que esta restriccin de la UNJP afecta tambin ala justicia ordinaria que, en todo caso, nunca podra llegar a conocer y a investigar todoslos delitos que se han cometido con ocasin del conicto armado colombiano.

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    se construye mediante una lectura de la jurisprudencia de laCorte Interamericana de Derechos Humanos, CIDH, sobre losartculos 8.1 y 25 de la Convencin Americana sobre DerechosHumanos, CADH, aunada a la presunta ratio decidendide ladecisin de 28 de mayo de 2008 de la Sala Penal de la CorteSuprema de Justicia.6

    El argumento segn el cual la tesis maximalista encuentraapoyo en el derecho colombiano arranca en el artculo 18 de laLJP:

    Artculo 18. Formulacin de imputacin. Cuando de los elementos mate-

    riales probatorios, evidencia fsica, informacin legalmente obtenida, ode la versin libre pueda inferirse razonablemente que el desmovilizado es

    autor o partcipe de uno o varios delitos que se investigan, el scal delegadopara el caso solicitar al magistrado que ejerza la funcin de control degarantas la programacin de una audiencia preliminar para formulacin

    de imputacin.En esta audiencia, el scalhar la imputacin ctica de los cargos in-vestigados y solicitar al magistrado disponer la detencin preventiva del

    imputado en el centro de reclusin que corresponda, segn lo dispuesto en

    la presente ley. Igualmente solicitar la adopcin de las medidas cautela-res sobre los bienes de procedencia ilcita que hayan sido entregados para

    efectos de la reparacin a las vctimas.A partir de esta audiencia y dentro de los sesenta (60) das siguientes,la Unidad Nacional de Fiscala para la Justicia y la Paz, con el apoyo

    de su grupo de polica judicial, adelantar las labores de investigacin yverifcacin de los hechos admitidos por el imputado, y todos aquellos de

    los cuales tenga conocimiento dentro del mbito de su competencia. Fi-

    nalizado el trmino, o antes si fuere posible, el scal del caso solicitar almagistrado que ejerza la funcin de control de garantas la programacin

    de una audiencia de formulacin de cargos, dentro de los diez (10) dassiguientes a la solicitud, si a ello hubiere lugar.

    Con la formulacin de la imputacin se interrumpe la prescripcin dela accin penal.

    Con las porciones de texto resaltadas se asume que los Fisca-les tendran una aparente obligacin de realizar imputacionesintegrales en relacin con los hechos admitidos por el imputado,

    6 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Proceso No. 29.560, Magistradoponente Augusto Ibez-Guzmn.

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    y todos aquellos de los cuales tenga conocimiento dentro del m-bito de su competencia. Esta interpretacin es marcadamenteerrnea, porque resulta bien conocida la complejidad de lasconfesiones realizadas, por ejemplo, por los lderes de gruposparamilitares, que no podran ser de ninguna manera corrobo-radas integralmente en los cortos plazos que la ley dispone entreel cierre de la versin libre y la formulacin de la imputacin.De la misma forma, esta interpretacin retrasara fatalmente laposibilidad de ir avanzando en la formulacin de imputacionesy acusaciones parciales, porque su posibilidad dependera de

    la culminacin integral de cada una de las etapas previas deinvestigacin. Esta estrategia es claramente equivocada y mar-cadamente ilegal porque, con el tiempo, generara en la prcticala impunidad de la empresa criminal en su conjunto so pretextode lograr la integralidad de la investigacin.

    La experiencia con delitos de sistema ha mostrado que lasinvestigaciones excesivamente complejas y ambiciosas termi-nan siendo inecaces. Por ofrecer un ejemplo al respecto, para

    julio de 1998, a casi cinco aos de su creacin, el Tribunal Penalpara la antigua Yugoslavia slo haba expedido dos sentencias,a pesar de que para aquel entonces slo tena bajo su activainvestigacin a 29 individuos.7 El costo y la parsimonia de losTribunales Penales internacionales llevaron a que el Secretario deNaciones Unidas creara un grupo de expertos con el propsitode hacer un diagnstico de sus principales problemas. En 1999,la comunidad internacional se preguntaba por qu luego de

    7 aos de trabajo y gastos por 400 millones de dlares losdos tribunales ad hoc para la antigua Yugoslavia y Ruanda tanslo haban logrado culminar 15 juicios. El Reporte del grupode expertos, nalizado en 1999, es un documento que presentade forma sucinta las dicultades que tuvieron esos tribunalesad hoc para lidiar con crmenes de sistema y resulta, por tanto,muy ilustrativo para el caso colombiano.8

    7 Maximo Langer, The Rise of Managerial Judging in International Criminal Law,53American Journal of Comparative Law, 835 (2005).

    8 General Assembly Ofcial Records, United Nations, UN GAOR, Report of the Expert

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    Segn la interpretacin propuesta del artculo 18 de la LJP, ellegislador colombiano le habra ordenado de manera concreta ala UNJP una estrategia de investigacin y acusacin integralesde los delitos cometidos por los grupos armados al margen dela ley. Esta estrategia, sin embargo, resulta impracticable, yaque los investigadores estn lidiando con crmenes de sistemacuya complejidad y masividad exigen la adopcin de estrategiasclaras y transparentes de priorizacin (que no de selectividad)9en la imputacin y acusacin de los casos.

    De otro lado, la posicin maximalista parece apoyarse en la

    lectura textual de alguna jurisprudencia que a continuacin pasaa discutirse. En particular, resalta por su importancia terica yprctica la providencia dictada por la Corte Suprema de Justi-cia dentro del Proceso No. 29560 de 28 de mayo de 2008, en elque se examina la legalidad de la aceptacin de cargos que hizoWilliam Salazar-Carrascal, alias El Loro. En esta sentencia, elscal imputa y el imputado acepta tres cargos: la comisin (i)de un doble homicidio agravado, (ii) una falsedad documental

    y (iii) una extorsin. La Corte Suprema ciertamente le repro-cha a la Fiscala la excesiva tacaera de esta imputacin. Elimputado es, segn su propia admisin, miembro del BloqueHctor Julio Peinado-Becerra, de las Autodefensas Unidas deColombia, AUC, con teatro operacional en el sur del Cesar.En la imputacin, la Corte Suprema de Justicia echa de menos,fundamentalmente, una narracin amplia de los patrones deconducta, de la cadena de mando y, nalmente, del concierto

    para delinquir en que estos delitos particulares se insertaban.Para la Corte Suprema, los escritos de imputacin y acusacinson narrativas en los que se avanza de forma notoria hacia elestablecimiento de la verdad y la realizacin de la justicia. En

    Group to Conduct a Review of the Effective Operation and Functioning of the InternationalTribunal for the Former Yugoslavia and the International Criminal Tribunal for Rwanda ,UN GAOR, 54th Sess., at 18-32, UN Doc. A/54/634, November 22, 1999.

    9 Se preere hablar de priorizacin (y no de selectividad), porque la existencia de casos

    priorizados no implica que los que no lo sean hayan quedado deseleccionadoso excluidos.La priorizacin parece prometer, aunque sea implcitamente, que todos los casos sernconsiderados en algn momento.

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    los escritos de la Fiscala, en el caso de El Loro se evidenci untrabajo insuciente, porque los delitos imputados no fueronenmarcados en los patrones de criminalidad de sistema que,nalmente, la LJP quiere revelar.

    Por estas razones, en la ratio decidendide su fallo, la CorteSuprema exigi que, de ahora en adelante, las imputacionescontuvieran los siguientes elementos:

    Desde esa perspectiva, como mnimo, el escrito debe contener:

    1. La identicacin y descripcin del grupo armado al margen de la ley, elgrupo de autodefensa o de guerrilla, o de la parte signicativa del bloque

    o frente u otra modalidad que revista la organizacin, de que trata la ley782 de 2002 que decidi desmovilizarse cundo, dnde y contribuirdecisivamente a la reconciliacin nacional.

    2. La individualizacin del desmovilizado, incluyendo su nombre, los datos

    que sirven para identicarlo, su domicilio, la fecha en que ingres al grupoarmado al margen de la ley, las zonas, regiones o localidades donde ejercila militancia, las funciones que desempe, quines fueron sus superiores

    y quines sus subalternos.3. Una relacin clara y sucinta de cada uno de los hechos jurdicamenterelevantes que se imputen directamente al desmovilizado, con indicacin

    de las razones de la comisin delictiva y explicacin clara del porqu sereputan cometidos durante y con ocasin de la militancia del desmovilizadoen el grupo armado al margen de la ley.

    4. Una relacin clara y sucinta de los daos que la organizacin armada almargen de la ley colectivamente haya causado, circunscritos a los cometidosdentro del marco temporal y espacial reas, zonas, localidades o regio-

    nes en donde el desmovilizado desarroll su militancia, con identicacinpuntual de cada una de las vctimas.5. La relacin de los bienes y recursos afectados con nes de reparacin y

    de los entregados por la organizacin en el acto de desmovilizacin.6. La relacin de los medios de conviccin que permitan inferir razonada-mente que cada uno de los hechos causados individual y colectivamente,

    ocurrieron durante y con ocasin de la militancia del desmovilizado encuestin, con indicacin de los testimonios, peritaciones, inspecciones ydems medios de prueba que indiquen la materialidad de las infracciones

    imputadas.7. La identicacin y lugar de citacin del abogado de conanza o, en sudefecto, del que le designe el Sistema Nacional de Defensora Pblica.8. En relacin con los numerales 3 y 4 se deber especicar, con miras

    a la sentencia y la adecuacin tpica, si se trat de hechos sistemticos,

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    generalizados o si se trat de hechos ocurridos en combate, diferenciando

    las condiciones de gnero, edad y cualicacin del dao sufrido por cadauna de las vctimas.

    Muchos scales, jueces y procuradores han entendido10 queesta lista de requisitos exigira ahora que la presentacin deimputaciones y acusaciones fuesen integrales para cada uno delos postulados: es decir, que es preciso imputar y llevar a juicioel perl criminal completo de cada imputado a la luz del perlcriminal completo de todo el grupo. Esta situacin debe eva-luarse, por cuanto, la prctica internacional, de hecho, ensea

    que el legislador o los jueces no deben establecer las polticas niestrategias de acusacin que los Fiscales de manera razonablepresenten.11 Lo anterior no implica que se sostenga la correccindel extremo opuesto, como efectivamente pas en el caso de aliasEl Loro, es decir, que se avale la imputacin de la comisin dedelitospor fuera del contexto de criminalidad de sistema en que losmismos ocurrieron. As, pues, el imputado puede ser acusado delos delitos que la Fiscala razonablemente decida priorizar (de los

    muchos que pudo haber cometido); lo que resulta fundamentales que el scal muestre las dinmicas de sistema en las que esosdelitos concretos se insertaron, los patrones de conducta de losmiembros y las relaciones de mando y cooperacin entre actoresarmados. De hecho, la escogencia de los delitos concretos debehacerse, entre otros factores, con fundamento en la claridad conla que stos ayuden a la Fiscala a mostrar el funcionamiento yestructura de la empresa criminal en su conjunto. Esta narrativaampliada implica varias consecuencias jurdicas: 1) En primer lu-gar, hay una exigencia de presentar en las imputaciones y acusa-ciones particulares (que, por tanto, no tienen que ser exhaustivasu omnicomprensivas) la historia o mapeo general de la actividadde cada grupo, para insertar las conductas reprochadas dentrode tal empresa criminal. Esta obligacin de narrativa ampliada

    10 Segn se desprendi de las discusiones del Seminario de agosto de 2008 en la ciudad de

    Bogot.11 Este punto en el que se ha creado una marcada separacin de roles entre scales yjueces de cortes internacionales ser examinado posteriormente.

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    (por darle algn nombre) est directamente relacionada con lasatisfaccin de la verdad, la justicia y la reparacin en contextostransicionales. 2) Pero, en segundo lugar, el mapeo amplio detales conductas obliga, en derecho colombiano, a reconocer lasistematicidad de la conducta y, por tanto, a imputar el tipo deconcierto para delinquir agravado en el que, por medio de tipi-cacin especca, se pretende reprochar de manera especial lacoordinacin de esfuerzos y mtodos dirigidos conscientementea la violacin de derechos fundamentales. 3) Finalmente, en ter-cer lugar, obliga a la Fiscala a presentar sus teoras dogmticas

    de participacin y responsabilidad en la comisin de delitos desistema, en especial en lo que tiene qu ver con las cadenas demando militar, polticas o econmicas que all conuyeron.

    Hemos sostenido hasta ahora, que la postura maximalista seapoya en una cierta interpretacin, entre las posibles, que losoperadores judiciales han realizadode la jurisprudencia de laCorte Suprema de Justicia. A pesar de que sta no es necesaria-mente la ratio decidendidel fallo, resulta necesario precisar que

    de forma posterior, un nuevo pronunciamiento del Alto Tribunalaclar el enfoque que la Corte ha pretendido darle a la materia.En efecto, en sentencia 35139 de segunda instancia, proferida

    por la Sala de Casacin Penal, el 31 de julio de 2009, la CorteSuprema de Justicia conoci y resolvi el recurso de apelacininterpuesto por el Ministerio Pblico y los representantes delas vctimas contra la sentencia proferida por el Tribunal Supe-rior del Distrito Judicial de Bogot, en la cual se declar como

    elegible para acceder a los benecios contemplados en la LJP aWilson Salazar-Carrascal, alias El Loro.En esta decisin, la Corte Suprema resuelve declarar la nuli-

    dad de lo actuado a partir de la formulacin de cargos, precisa-mente reprochando la ausencia de una narracin ampliada qued cuenta de la actividad delictiva realizada por el imputado. LaSala de Casacin consider que por esa omisin no sera posibleotorgar los benecios de pena alternativa proporcionados por

    la Ley 975 de 2005. Seal en esta sentencia el Alto Tribunal:

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    59investigacinyacusacinDeDeLitoscoMpLejosenLajusticiatransicionaL

    En todo caso, debe resaltarse que el delito de concierto para delinquir es

    vitaly esencialdentro del Proceso de Justicia y Paz. Por ello, no es factibleadmitir que un trmite de esta naturaleza nalice sin la presencia de esa

    conducta punible, como tampoco puede concebirse que en la sentencia nose declare la responsabilidad del desmovilizado dentro de la organizacin almargen de la ley y su ingreso a ella para delinquir. La labor de la Fiscala

    y de los dems funcionarios que intervienen en la actuacin est orientada

    a indagar fenmenos propios de la criminalidad organizada.En ese contexto, el fallo que ponga n a la actuacin debe sancionar en

    primera instancia por la pertenencia al grupo armado ilegal, porque, si se

    quiere, los delitos restantes resultan colaterales, en cuanto derivan de laexistencia de ese grupo, son su consecuencia y, por tanto, slo pueden sercobijados en la sentencia proferida al amparo de la Ley 975 de 2005 si, y

    slo si, previamente obra condena por concierto, pues aqullos dependende ste.12

    Sin embargo, en la decisin, la Corte se reri de formaexpresa a la posibilidad de realizar imputaciones parciales porparte de los scales de UJP: si bien consider que mediante estaclase de imputaciones se dota de agilidad a los procesos y quepor medio de ellas no se afectan necesariamente los derechos

    del procesado ni de las vctimas, tambin determin que estaclase de imputaciones debe manejarse de forma excepcional en elcontexto de los procesos adelantados en el marco de la Ley 975 de2005. En su conjunto, el mensaje de la Corte parece desfavorecerla utilizacin de las imputaciones parciales. Los scales de JPhan entendido la sentencia de la Corte como una prohibicin deesta opcin estratgica. En este sentido, la Corte dijo:

    En efecto, lo ideal es que la imputacin sea completa, esto es, que abarquetodos los delitos que se deriven de la versin libre rendida por el desmovi-

    lizado, de los elementos materiales probatorios, de la evidencia fsica y dela informacin legalmente obtenida, en tanto permite que la Fiscala, elMagistrado de control de garantas y la Sala de conocimiento tengan una

    visin ntegra, completa y comn sobre sus actividades y las del grupo alque pertenece. Por ello, las imputaciones parciales no pueden convertirseen una herramienta usual por parte de la Fiscala, sino extraordinaria.

    12 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. 31 de julio de 2009. Radicacin 35139.

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    Proceder de manera diversa reeja negligencia de dicho ente en el cum-

    plimiento de sus funciones de investigacin, comprobacin y vericaciny podra, eventualmente, entorpecer la garanta de verdad, justicia y repa-

    racin de las vctimas.13

    La tcnica de investigacin de delitos de sistema implemen-tada en Colombia (y ampliamente avalada en la experienciainternacional) seala la importancia de comenzar mediante unmapeo o barrido general de la escala de los delitos cometidos,comprensin de las estructuras que participaron en los mismos,cadenas de comando, etc., en el que se acude, entre otras fuen-

    tes, al archivo periodstico y a la memoria social existente. Setrata, en un primer lugar, de una investigacin amplia que noresponde a los programas metodolgicos tradicionales del delitoordinario asistemtico. Consideramos que esta etapa, a pesarde lo apuntalado por la Corte Suprema en la decisin descrita,no debe ser muy prolongada ni sus resultados tienen que ser ju-dicializados en masa.

    La mejor forma de garantizar la verdad, justicia y reparacin

    de las vctimas no se hallar en la realizacin de imputacionesexhaustivas de todos y cada uno de los hechos cometidos porlos postulados, por la imposibilidad de lograr tal estadio. Por elcontrario, este objetivo de la ley se desarrollara ms plenamentesi se efectan investigaciones integrales que logren dar cuentade la empresa criminal acometida por los grupos armados almargen de la ley y que ofrezcan narrativas ampliadas que lespermitan conocer no slo a las vctimas sino a la comunidad en

    general lo que ocurri en este perodo de la historia de Colombia.En este orden de ideas, la Fiscala no est obligada a judi-

    cializar (es decir, a imputar o a acusar) todos los delitos de losque haya conocido. Aunque hay un amplio reconocimiento en elsentido de que la estrategia de mapeo de la UNJP ha sido exitosa

    y minuciosa, tambin existe la percepcin que la judicializacinde esta informacin se ha entorpecido y demorado excesivamente

    13 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. 31 de julio de 2009. Radicacin 35139.

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    debido a la equivocada estrategia planteada en la tesis maximalista.Este punto debe ser corregido de manera urgente.

    En ltimas, el sentido adecuado que se le debe dar a la posturade la Corte Suprema de Justicia es que no se imputen o acusendelitos particulares por fuera del contexto de criminalidad enque stos se dieron. Por tanto, la jurisprudencia de la CorteSuprema no impide el planteamiento de estrategias de prioriza-cin en la presentacin de casos por parte de la UNJP, pues nopueden confundirse esas estrategias con imputaciones parcialesdesarticuladas del contexto de la empresa criminal.

    Tal como se anot anteriormente, en la sentencia 35139 del31 de julio de 2009, la Corte abri la posibilidad de que se denimputaciones parciales, mediante las cuales los scales puedanir trayendo poco a poco, y segn lo dicte su razonable estrategiainvestigativa y procesal, las conductas punibles de los postula-dos. La Corte, de hecho, no desconoce las dicultades que entra-an estas actuaciones [por su] complejidad operativa. La Corteexige que los delitos presentados, segn criterios razonablemente

    aplicados por el ente acusador, queden claramente enmarcadosen la criminalidad de sistema que el pas y las vctimas tienenderecho a conocer. La Corte exige narrativas globales para cadadelito imputado, ms que la imputacin de todos los delitos. LaCorte sabe que esto ltimo es imposible. Sin narrativas amplias,no habra verdad y justicia dentro de la LJP. Con todo, la LJPdebe estar regida por una estrategia prctica:

    Entre los derechos de las vctimas reconocidas y los derechos de las vctimaspor reconocer, se impone una solucin desde el criterio modulador de la pon-deracin judicial, concepto que sugiere que algo sea realizado en la mayormedida posible, dentro de las posibilidades jurdicas y reales existentes.

    Las dicultades en la implementacin de la ley de justicia y paz, por lacomplejidad de su objeto y los vacos de procedimiento, prohjan la nece-

    sidad de esta solucin.14

    14 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. 31 de julio de 2009. Radicacin 35139.(nfasis aadido).

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    La tesis maximalista, nalmente, viene reforzada por unalectura de la jurisprudencia internacional que, aunque plausible,es tambin excesiva. Segn este argumento, las sentencias recien-tes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, CIDH,en las que se condena al Estado colombiano han establecido laobligacin de ofrecer garantas procesales y proteccin judiciala todas las vctimas de violaciones de derechos humanos. Enparticular, el artculo 25 de la Convencin Americana de Dere-chos Humanos dispone que [t]oda persona tiene derecho a unrecurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante

    los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actosque violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Consti-

    tucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacinsea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funcionesociales. La Corte Interamericana ha venido aplicando este ar-tculo para condenar a los Estados por la falta de investigacin,imputacin y potencialmente condena de delitos en los que seafectan derechos fundamentales, en especial la vida e integridad

    personal de personas o grupos. Para el caso colombiano, la Corteya conden al Estado colombiano por su responsabilidad en elcaso de homicidio individual de Germn Escu-Zapata15 y delas masacres colectivas de Mapiripn,16 Pueblo Bello,17 Ituango18y La Rochela19 que incluyen, entre otras cosas, violaciones a ga-rantas procesales y proteccin judicial. Debe anotarse que estasmasacres, de hecho, ocurrieron muy posiblemente dentro de lamisma empresa criminal que hoy est siendo investigada en JP,

    aunque, como es evidente, la CIDH no hace determinaciones deresponsabilidad penal de ningn tipo. Esta constelacin de casos

    15 Caso Escu-Zapata vs. Colombia. Corte Interamericana de Derechos Humanos, CIDH.Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 4 de julio de 2007.

    16 Caso Masacre de Mapiripn vs. Colombia. Corte Interamericana de Derechos Humanos,CIDH. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 15 de septiembre de 2005.

    17 Caso Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia. Corte Interamericana de Derechos Humanos,CIDH. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 31 de enero de 2006.

    18 Caso Masacres de Ituango vs. Colombia. Corte Interamericana de Derechos Humanos,

    CIDH. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 1 de julio de 2006.19 Caso Masacre de La Rochela vs. Colombia. Corte Interamericana de Derechos Humanos,CIDH. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 11 de mayo de 2007.

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    denuncia, en su conjunto, fallas muy pronunciadas del sistemade justicia en Colombia. De acuerdo con esta interpretacinde la jurisprudencia interamericana, entonces, cada vctimaindividual del conicto colombiano tendra la posibilidad dedemandar al Estado ante el Sistema Interamericano, si al naldel proceso de JP no se ha investigado, imputado y acusado a lospresuntos victimarios. Bajo esta lectura, la UJP tendra igual-mente que adoptar una estrategia de investigacin, imputacine investigacin exhaustiva.

    La tesis maximalista olvida as que la LJP es un ejemplo de

    justicia transicional en la cual se acepta, de entrada, que hay uncuadro de masiva violacin de derechos humanos y que las so-ciedades requieren mecanismos extraordinarios para lidiar contales situaciones. Estas situaciones exigen medidas y polticasrazonables en las que se concilien de forma adecuada, por unlado, (i) los objetivos de desmovilizacin de los grupos armados,el fomento y consolidacin de la paz con, por el otro, (ii) el logrode la verdad, justicia y reparacin para todas las vctimas, es

    decir, con la prohibicin de impunidad frente a la comisin dedelitos graves conforme al derecho internacional. Estos procesostransicionales frecuentemente se han dado con frmulas queconducen a leyes de punto nal en las que se estructura algunafrmula jurdica (entre otras, las de inmunidades procesales,amnistas, indultos, etc.). Desde los aos 90, un creciente con-senso de la comunidad internacional se ha dirigido a posibilitarla estructuracin de procesos transicionales pero sin que ellos

    impliquen impunidad tout court, esto es, completa anulacin delos intereses de la verdad, la justicia y la reparacin. La estruc-turacin de este consenso internacional se puede vericar, porejemplo, en los Principios para la proteccin y promocin de losderechos humanos mediante la lucha contra la impunidad.20 Lajurisprudencia contempornea (tanto internacional como nacio-nal) tambin ha mostrado una reciente, pero rme, tendencia

    20 Consejo Econmico y Social de Naciones Unidas, Principios para la proteccin y promocinde los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad, E/CN.4/2005/102/Add.1.8 de febrero de 2005.

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    a prohibir el reconocimiento formal de la impunidad (bien seabajo la forma de indultos, amnistas o leyes de punto nal).21Sederiva de ah que la investigacin de delitos complejos en contextostransicionales tiene que ser integral y exhaustiva?

    iii. eLcontextoenLasjusticiasDetransicin

    En situaciones de normalidad, los Estados y la comunidadinternacional tienen la obligacin de investigar la comisin detodos los delitos graves conforme al derecho internacional. Pero

    la aprobacin de normas transicionales en las que se establecenjurisdicciones penales especiales (como la LJP o los TribunalesPenales Internacionales o Mixtos) parte de la constatacin deque se enfrenta una problemtica de crmenes de sistema queya alcanzaron niveles altsimos de complejidad y violencia yque, por tal razn, exigen la constitucin de regmenes jurdicosextraordinarios para su solucin. Estos regmenes extraordi-narios no pueden llevar a la impunidad, de un lado; pero del

    otro, tienen como propsito balancear objetivos polticos dedesmovilizacin y pacicacin con objetivos ms estrictamentejurdicos de verdad, justicia y reparacin. Para ello, por tanto,usualmente se construyen ltros de entrada al sistema: se dene

    21 ste es uno de los sentidos que tiene, en Colombia, la sentencia C-370 de 2006, mediantela cual el derecho interno colombiano constitucionaliza las exigencias contemporneasde verdad, justicia, reparacin y no repeticin. Aunque la Ley 975 de 2005 ya reconocael punto general, la Corte Constitucional Colombiana an su estructura para impedir

    formas ms veladas de impunidad que resultaran de su aplicacin. En particular, la CorteConstitucional les dio consecuencias jurdicas a las omisiones voluntarias que cometieranlos paramilitares en la confesin de la verdad o en la devolucin de bienes ilcitamenteconseguidos, aunque dej intactas las penas reducidas que contiene la Ley.En este mismo sentido, puede corroborarse lo ocurrido en Argentina con la llamada Leyde Punto Final(Ley 23.492 de 1986) que fue primero derogada por el Congreso de ese pasy luego declarada inconstitucional de manera denitiva por la Corte Suprema en sentenciade 14 de junio de 2005 (siguiendo as un criterio ya abierto por el juez Gabriel Cavallo el 6de marzo de 2001 en el caso del chileno Jos Liborio Poblete-Roa vs. Argentina). La mismapresin jurdica se ha hecho sentir en Chile (aunque sin resultados mayores por ahora) enrelacin con el Decreto Ley 2.191 de 1978 (Ley de Amnista), cuya inconstitucionalidad hasido repetidamente solicitada desde la perspectiva del derecho internacional contempor-neo, a pesar de algunos avances jurisprudenciales como en el contenido en las sentencias de

    9 de septiembre de 1998 de la Sala de Casacin Penal 469/98 de la Corte Suprema de Chile.En el terreno internacional, de otro lado, el Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, laCorte Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Especial para Sierra Leona.

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    un conjunto de potenciales sujetos del derecho penal transicio-nal. En el caso de la LJP, este ltro se ha cumplido mediante laslistas de postulados que el gobierno nacional ha presentado anteel poder judicial. Podra decirse, no sin cierta razn, que esteprimer ejercicio de depuracin de la agenda judicial ya consti-tuye el nivel mximo de selectividad de delitos que se le permiteal sistema. Este argumento, aunque poderoso, obvia un puntode la mxima importancia: la selectividad inicial que tienenlos procesos (bien sea ejercida por el ejecutivo o por Tribunalesinternacionales) pretende ser un mecanismo de reduccin de

    complejidad para el procesamiento de la empresa criminal. Seolvida con frecuencia, sin embargo, que esta reduccin de com-plejidad rpidamente es sobrepasada por la presin que existepara ver en los casos o personas selectivamente seleccionadas,no los hechos individuales all cometidos, sino apenas un me-canismo para revelar judicialmente la estructura completa deldelito de sistema, sus patrones y su modus operandi. Cada casotiene el potencial de ser altamente complejo por la necesidad de

    mostrar, incluso en hechos sumamente particulares, la estructurageneral del delito de sistema. La seleccin inicial (por ejemplo,en la lista de postulados) en realidad no termina por reducir demanera muy signicativa la enorme complejidad institucionalque hay detrs del esfuerzo de dar tratamiento penal (y por lotanto garantista22) a violaciones masivas de los derechos huma-nos. Este argumento es con frecuencia ignorado por aquellasvoces que justicadamente reclaman exhaustividad cuando ha

    habido alguna forma de selectividad poltica al comienzo de losprocesos transicionales.Cosa similar ha ocurrido en la justicia internacional, por

    ejemplo, en relacin con los delitos cometidos en el conicto dela antigua Yugoslavia. Se trabaj all desde el comienzo con elideal de lograr una justicia penal exhaustiva para las violacionesgraves al Derecho Internacional de los Derechos Humanos,

    22 Con los costos, limitaciones y formalidades que ello implica cuando se le compara, porejemplo, con el tratamiento que recibiran en soluciones polticas o incluso en mecanismosalternativos de solucin de conictos.

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    DIDH, que haban ocurrido. El problema, sin embargo, ha ra-dicado en que la exhaustividad en la investigacin y acusacin esms fcil de delegar que de ejecutar: as el Tribunal Penal ad hocse reserv para s la investigacin, acusacin y juzgamiento deuna serie de casos particularmente sensibles para la comunidadinternacional, pero le deleg a la justicia nacional de Bosnia-Herzegovina el cierre de la brecha de impunidad en relacincon el resto de los casos.23 Estos casos terminaron primero en laCmara Especial para Crmenes de Guerra en la Corte Estatalde Bosnia-Herzegovina, la cual, a su vez, se reserv los casos

    muy sensibles. Los meramente sensibles (pero que todavaconstituyen violaciones graves al DIDH fueron a su vez deriva-dos a tribunales locales de distrito o de cantn. Bajo este diseo,se construye una pirmide cuya cspide va haciendo rodar hacialos niveles inferiores el deber de investigacin exhaustiva de loscrmenes graves. Arriba en la pirmide, por tanto, es ms fcil

    justicar las polticas de selectividad ya que se ofrece como argu-mento que la brecha de impunidad deber cerrarse en los niveles

    inferiores del sistema. Con el tiempo, sin embargo, esta solucinha probado ser irresponsable e irreal: aunque con ella se mantie-ne el principio jurdico de la investigacin integral de los delitosgraves; sin embargo, se traslada tal responsabilidad a jueces na-cionales, subnacionales (e, incluso, a la justicia tradicional, comoha ocurrido en Ruanda24) que, de entrada, tiene posiblementelimitaciones ms severas para la realizacin de sus actividades.Por tanto, con el tiempo, va descendiendo tambin la idea de

    que, a pesar de la gravedad de los delitos, debe haber un uso e-ciente de los escasos recursos represivos por medio de principiosde selectividad o prioridad. Estos lmites prcticos insalvablesson aceptados y tolerados por algunos actores internacionalesque estn dispuestos a acomodarlos dentro de sus polticas dederechos humanos, aunque la aceptacin a veces parece ser en

    23 Ocina del Fiscal de Bosnia-Herzegovina, Plan Estratgico 2006-2009.

    24 Las Corte Gacaca, como son conocidas, provienen de formas tradicionales de justicia yempezaron a ser empleadas en junio de 2004 para acelerar la atribucin de responsabilidadpor los genocidios en Ruanda.

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    trminos puramente pragmticos;25 otros, en cambio, ven en laaceptacin explcita de tal realidad un derrumbe catastrco deprincipios cardinales de la moderna lucha contra los crmenesms graves.26 La comunidad de derechos humanos en Colombiatambin parece estar dividida entre estas dos opiniones.27 Paralos primeros, los lmites son reales y tienen que ser afrontadosde manera estratgica sin que ello signique renunciar a cum-plir los objetivos principales de la justicia transicional; para lossegundos, una aceptacin de tales lmites llevara a implantarunajusticia selectiva o meramente ejemplarizante y, en opinin

    de algunos, tal no es el modelo escogido en Colombia.28

    Desde el punto de vista de las instituciones, sin embargo, losltros iniciales de reduccin de potenciales sujetos de represinpenal (como la postulacin en LJP o la derivacin judicial ainstancias nacionales en la ex Yugoslavia o en Ruanda) hanterminado, en todo caso, con agendas judiciales todava ex-cesivamente grandes y complejas para los recursos existentes.El principio de la exhaustividad de la investigacin de delitos

    graves se ha encontrado, en su ltimo escaln, con severaslimitaciones de recursos. Los movimientos de vctimas tienenrazn al desconar de este argumento: ha sido utilizado mu-chas veces como mascarn para encubrir la impunidad de losdelitos. Pero el lmite, sin embargo, tambin lo encuentran, entodo caso, sistemas de justicia que de buena fe buscan cumplirdiligentemente sus responsabilidades. En ese marco, se arriba a

    25 Por ejemplo, Human Rights Watch.26 Tal parece ser la opinin de Amnesty International sobre el tema.27 La justicia que se estrena, 41 Hechos del Callejn, Publicacin del Programa de las Naciones

    Unidas para el Desarrolloen Colombia, PNUD Colombia, 25-29 (diciembre 2008 - enero 2009).28 El siguiente pasaje captura adecuadamente el debate: Para algunos, como Carlos Jos Herrera,

    ex comisionado de la Comisin Nacional de Reparacin y Reconciliacin, CNRR, se debe pensaren una justicia ejemplarizante, es decir, en lugar de juzgar a una gran cantidad, juzgar a unos

    pocos, porque la justicia de ningn pas es capaz de juzgar a 3.400 personas, como se pretendeen Colombia, seala. Pero esta justicia ejemplarizante no convence a algunas organizaciones dederechos humanos, como al Movimiento de Vctimas de Crmenes de Estado, Movice. Para suvocero, Ivn Cepeda, la justicia no se puede limitar en ningn sentido: se debe intentar buscarel mximo de justicia, y cualquier visin que intente limitar los procesos y las investigaciones

    son posiciones adversas a los derechos de las vctimas y deben ser rechazadas. La justicia quese estrena, 41 Hechos del Callejn, Publicacin del Programa de las Naciones Unidas para elDesarrolloen Colombia, PNUD Colombia, 25-29 (diciembre 2008 - enero 2009).

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    la constatacin de que las investigaciones de delitos complejosde sistema slo pueden adelantarse dentro de las posibilidadesinstitucionales. El principio de exhaustividad no puede evitarque haya una estrategia clara de priorizacin de investigaciny acusacin. Y cuando ello es as, incluso para actores institu-cionales de buena fe, resulta necesario denir y aplicar ciertoscriterios de priorizacin o selectividad en la investigacin parair avanzando, en crculos concntricos, hacia la determinacin(lo ms integral posible dentro del marco de las posibilidades) dela responsabilidad de los victimarios.

    As, en violaciones graves al Derecho Internacional de losDerechos Humanos podramos pensar en dos grandes pa-radigmas: en sociedades bien ordenadas en las cuales talesdelitos son inexistentes o de rarsima ocurrencia, la comunidadinternacional establece una obligacin exhaustiva de sancionara todos los victimarios con todo el peso de la ley. De otro lado,en sociedades con conictos internos profundos, constantesy masivas violaciones de derechos humanos, se requieren es-

    quemas transicionales de justicia alternativa que, sin implicarimpunidad total, permitan el control y disminucin de la violen-cia indiscriminada. Esta exigencia, de hecho, ya ha tenido unprofundo impacto en la sociedad colombiana: surcada, comoha estado histricamente, por el conicto interno, el derecho yla prctica poltica usaron durante muchos aos la nocin dedelito poltico para permitir la aprobacin de leyes de indulto ode amnista como mecanismo de reintegracin de combatientes

    (usualmente con motivaciones poltico-ideolgicas) a la vidacivil. Tal prctica todava est explcitamente consagrada en laConstitucin Nacional29 y fue utilizada dentro de una polticade reconciliacin nacional en las desmovilizaciones de grupos

    29 Segn su artculo 176: [c]orresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejercelas siguientes funciones: [] 17. Conceder, por mayora de los dos tercios de los votos de losmiembros de una y otra Cmara y por graves motivos de conveniencia pblica, amnistas o

    indultos generales por delitos polticos. En caso de que los favorecidos fueren eximidos dela responsabilidad civil respecto de particulares, el Estado quedar obligado a las indemni-zaciones a que hubiere lugar.

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    guerrilleros en la dcada pasada.30 Este modelo de reconciliacinpoltica est erosionado en el contexto contemporneo, como loha probado la negociacin y posterior revisin constitucional dela LJP. Por esta razn, la LJP viene explorando la imposicin depenas alternativas (y no indultos o amnistas) que terminarncumpliendo un cierto nmero de postulados dentro de las posi-bilidades tcnicas y materiales de los organismos colombianos.Es fundamental sealar que la comunidad internacional conoce yacepta esta restriccin.

    iv. serequiereunprincipioDepriorizacinen coLoMbia?

    En el actual momento de implementacin de la Ley, el sistemajudicial colombiano se est enfrentando a una constatacin dedifcil manejo: la reduccin de potenciales implicados (alrededorde 30.000) a una lista mucho menor de postulados (alrededorde 3.400) todava genera una demanda de actividad investiga-

    tiva y procesal que supera la capacidad instalada, incluso enaparatos judiciales que de buena fe buscan la implementacinestricta del esquema legal.31 Por esta razn, puede apreciarseuna conclusin algo paradjica: la concordancia de la LJP conel derecho internacional no est decidida en el actual momentoporque depender, en algn sentido, de los resultados que pro-duzca su implementacin nacional por parte de las Cortes enel mediano plazo. La Ley de Justicia y Paz sigue siendo parte

    de un experimento de justicia transicional. Su conformidadal derecho internacional (e incluso al derecho constitucional

    30 Ley 77 de 1989,por la cual se faculta al Presidente de la Repblica para conceder indultosy se regulan casos de cesacin de procedimiento penal y de expedicin de autos inhibitoriosen desarrollo de la poltica de reconciliacin. La Ley fue posteriormente reglamentada porel Decreto 206 de 1990.

    31 ONG internacionales de derechos humanos, a pesar de su funcin particularmente crticaen el proceso, siguen mostrando conanza en la buena fe con que la UNJP desempeasu labor. A tenor de ejemplo, ver el reciente informe de Human Rights Watch, Breakingthe Grip? Obstacles to Justice for Paramilitary Maas in Colombia , 17(Human Rights

    Watch, New York, 2008). A pesar de que la justicia colombiana no ha respondido algunaspreguntas fundamentales en varias masacres notorias, esta ONG recomienda el aumentode la nanciacin a la UNJP como forma de ampliar su capacidad institucional.

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    colombiano) est condicionada, en algn sentido, al resultadode su implementacin y funcionamiento. La Ley 975 de 2005no ser considerada como una medida de impunidad frente agraves violaciones del DIDH, si sus resultados ofrecen garan-tas razonables de proteccin de los intereses de verdad, justiciay reparacin de la sociedad en su conjunto y de las vctimasdirectas en particular dentro del marco de las posibilidadesinstitucionales concretas.

    En este marco se inscriben las estrategias de imputaciny acusacin de la Fiscala que, por tanto, no pueden aspirar

    realistamente, en el caso colombiano, a ser exhaustivas ni om-nicomprensivas, debido al tamao de la empresa criminal comodebera ser el caso en situaciones de funcionamiento normal dela represin penal frente a los crmenes ms graves en sociedadesbien ordenadas. Como se ha documentado en otros casos, a vecesal derecho se le hacen exigencias y demandas exorbitantes. Apesar de ello, el derecho liberal tiene lmites muy importantes:por ejemplo, los ciudadanos y las vctimas tienen una natural

    aspiracin a que a todos los victimarios se les atribuyan lasconsecuencias jurdicas de sus acciones ilcitas casi con inexo-rabilidad. Conocemos, por otro lado, que la capacidad institu-cional es limitada y, con frecuencia, profundamente limitada:la sociedad opera con la creencia, vindicativa por s misma, deque todo delito ser sancionado, pero igualmente se sabe (o almenos se intuye) que la distancia entre expectativa y realidades muy amplia. Cmo se percibepolticamente esta distancia

    entre lo esperado y lo lograble, entre expectativas y realidades?Desde cierto punto de vista, la brecha se puede percibir comouna nueva forma de impunidad e incluso como perverso me-canismo de revictimizacin; peor an, por esa va se posibilitala percepcin de que la administracin de justicia, de hecho,convive, acepta y articula la brecha como forma permanentey posiblemente dolosa de impunidad. Esta interpretacin dela brecha es natural (en especial desde el punto de vista de las

    vctimas) pero no necesaria ni concluyente. Desde otro puntode vista, puede haber una administracin de justicia que, en

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    buena fe, conoce y trabaja dentro de sus limitaciones investiga-tivas pero no convive ni las acepta ni las articula polticamentepara lograr la impunidad generalizada del crimen de sistema.En esta segunda actitud, y a pesar de los lmites institucionalesevidentes, la justicia puede en todo caso generar conanza so-cial, a pesar de la justicada reticencia a otorgrsela por partede amplios sectores. Esta actitud de buena fe conoce los lmitespero sabe del poder simblico del derecho para sanar sociedadesy restaurar a las vctimas. Sin embargo, cuando la justicia espercibida como un poder cooptado o corrupto, el simbolismo

    sanador del derecho es percibido como selectividad injusticada,como capricho y, nalmente, como impunidad. La priorizacino selectividad de casos (o el simbolismo ejemplarizante en elque nalmente consiste cualquier ejercicio de derecho punitivo)es percibido entonces como voluntad de tapar, de negar, de nodescubrir aquello que, en todo caso, el derecho no puede llegara alcanzar porque, como institucin humana, no opera desdela perspectiva de Dios. Es, al n de cuentas, justicia humana y

    no justicia divina o potica.Esta paradoja, que el prrafo anterior trata de articular ensus elementos ms abstractos, se hizo patente en escenas bienconocidas del funeral de Augusto Pinochet.32 Un cntico que allse escuch se ufanaba de que al general no lo condenaron pornada. La aspiracin legtima de las vctimas era que hubiesesido condenado por todo. Lo lograble, en todo caso, era queel general hubiera sido condenado por algo y que ese algo

    alcanzara a efectuar su poderoso simbolismo social y poltico.Este hecho demuestra que entre todo y nada las posibilidadesde la justicia siempre estn en el terreno intermedio y ambiguodel algo y que este algo puede ser interpretado o como me-canismo de impunidad o como reivindicacin aceptable de pre-tensiones. El hecho aqu descrito tambin demuestra que, en el

    32 Y que estn documentadas, por ejemplo, por los realizadores de cine Elizabeth Farnswor-th, Patricio Lanfranco y Richard Pearce en su documental The Judge and the General,West Wind Productions, 2008.

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    caso de Pinochet al menos, una condena por algo hubiese sidouna victoria signicativa (quiz concluyente) para sus vctimas.

    v. LabrechaDeiMpuniDaDyLasexigenciasDejusticia

    Las estrategias de priorizacin generan, como es evidente, unabrecha de impunidad33 tanto cuantitativa como cualitativa.Desde el punto de vista del nmero de postulados al proceso deJP, un nmero muy signicativo de ellos no resultara formal-mente imputado o acusado de cargos. A esta altura, es difcil

    estimar el porcentaje de postulados que tienen la mayor res-ponsabilidad en la comisin de delitos. En entrevistas que esteautor ha tenido con personas con experiencia internacional en eltema34 se habla, aunque sin mayor justicacin, que el estndarde mayor responsabilidad debera cubrir entre el 5 y 10 porciento de la masa total de desmovilizados y postulados para elcaso colombiano. Esta cifra parece ser un estimado en el que setoma en cuenta, en su conjunto, tanto la capacidad operativa de

    jueces y scales colombianos (en el contexto de las exigencias dedebido proceso de la LJP) as como una adecuada atribucin deresponsabilidad, no solamente a los comandantes mximos delas organizaciones criminales, sino tambin la inclusin com-pleta del segundo nivel jerrquico en la cadena de mando. Unaestrategia seria, sin embargo, no debera terminar ah: deberapasar inmediatamente al segundo nivel de responsabilidad demanera que se cubra el mayor nmero de casos posibles dentro

    de las limitaciones y costos que tiene la judicializacin de res-ponsables. Debe subrayarse, en todo caso, que el nmero actualde 3.400 postulados para el caso colombiano es ciertamenteinferior que la cifra de alrededor de 13.000 responsables que

    33 Ocina de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos,ACNUDH, Rule of Law Tools for Post-Conict States: Prosecution Initiatives,9 ss (Or-ganizacin de Naciones Unidas, Nueva York-Ginebra, 2006).

    34 Entrevista No. 1 (Bogot, 26 de agosto de 2008). Entrevista No. 2 (Nueva York, 25 de

    septiembre de 2008). Los entrevistados prerieron conservar su anonimato para noparecer estar dando asesora al Estado colombiano sobre el tema y debido a la evidentedicultad que el tema presenta.

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    frecuentemente se cita para el caso de los Balcanes.35 Con laactual infraestructura que tiene la Fiscala y la evidente ventajaestratgica que generan las obligaciones de JP en trminos deconfesin de crmenes cometidos, la UNJP debera ser capaz de

    juzgar a un porcentaje ms alto de los postulados. Cul sea eseporcentaje depender de la estrategia asumida por los Fiscalesy el xito que la misma tenga ante los Tribunales especializados.

    Desde el punto de vista cualitativo, cualquier estrategia quese pretenda seguir tiene el evidente vaco de tratar como acto-res menores a todos los operativos que no eran miembros de

    la dirigencia poltica y/o militar de los grupos al margen de laley pero que, al n y al cabo, son responsables por la autoramaterial de estos hechos. As las cosas, el criterio de mayor res-

    ponsabilidad puede capturar adecuadamente las dinmicas deliderazgo dentro de la organizacin, pero tambin puede crearuna acentuada brecha de impunidad en relacin con aquellosoperativos de mediano o bajo nivel que hayan mostrado mayorparticipacin, sevicia o crueldad en la ejecucin de las rdenes.

    Este defecto cualitativo de la estrategia puede ser corregido,precisamente, mediante la imputacin y acusacin de aquellosoperativos cuya actuacin material merezca especial reprobacinsocial por medio de sentencias judiciales. De otro lado, la catego-ra de actor menor debe ser reservada para aquellos individuosque razonablemente no cumplan esta condicin para evitar asun excesivo aumento de la complejidad de la tarea acusatoria.Por esta razn, las prcticas internacionales de priorizacin

    usualmente hablan de criminales notorios que, aunque no per-tenecen a las cadenas de mando de la organizacin, realizarondelitos en la base criminal que son particularmente reprochablespor sus mtodos, sevicia, etc. Aunque la brecha de impunidades una realidad inexorable en la justicia transicional, ella se

    35 La validez de esta cifra es fuertemente disputada. Al respecto, Morten Bergsmo, Kjetil

    Helvig, Ilia Utmelidze & Gorana agovec, Some Remarks on the Handling of the Back-log of the Core International Crime Cases in Bosnia and Herzegovina, 32-33(Forum forInternational Criminal and Humanitarian Law, FICHL Publications Series No. 3, 2009).

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    puede aminorar razonablemente con la implementacin de unaestrategia clara y transparente por parte de la UJP.

    La justicia internacional, de hecho, parece haber adoptadouna primera respuesta a la brecha de impunidad que se abreentre mayores responsables y actores menores. Esta respuestaes respetable para el caso en el que participan tribunales pena-les internacionales o mixtos, pero genera perplejidades para elcaso colombiano, en el cual el Estado ha asumido, por ahora, lacarga completa de impedir la impunidad por graves violacionesal DIDH. Segn esta respuesta, los Tribunales Internacionales

    asumen la acusacin y juzgamiento de los mayores responsa-bles mientras reeren a los actores menores a los tribunalesnacionales para que lidien con ellos. As, por ejemplo, la ocinadel Fiscal de la CPI ha anunciado que:

    [] funcionar con una estrategia doble para combatir a la impunidad.De un lado, iniciar acusaciones contra los lderes que tengan la mayorresponsabilidad por los crmenes. Del otro, respaldar las acusaciones

    nacionales, cuando sea posible, por los perpetradores de menor rango, o

    trabajar con la comunidad internacional para asegurar que ellos seantrados ante la justicia por cualquier otro medio.36

    Esta divisin del trabajo se puede mantener para el casocolombiano, pero implica que los actores menores deben sertrados a dinmicas de verdad, justicia y reparacin, no en elescenario penal de LJP, sino con medios alternativos. La CortePenal Internacional, CPI, ya ha aceptado que ste es el tema ms

    complejo en relacin con la brecha de impunidad y el Estadocolombiano tiene la posibilidad, de hecho, de ir presentando a lacomunidad internacional ideas y buenas prcticas en este pun-to.37 stas incluyen medidas sociales favorables a la reinsercinde los desmovilizados (la tradicin poltica y jurdica colombianaapunta en este sentido), hasta medidas desfavorables, como

    36 Corte Penal Internacional - Ocina del Fiscal, Paper on Some Policy Issues Before the

    Ofce of the Prosecutor, 3 (2003).37 Informal expert paper: Measures Available to the International Criminal Court to Reducethe Length of Proceedings,7 (International Criminal Court, The Hague, 2003).

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    la aceptacin de responsabilidad por crmenes cometidos (enescenarios extrapenales), la reparacin de las vctimas (en la

    justicia civil o en sistemas desformalizados), la realizacin deservicio social monitoreado o, incluso, el ltrado y exclusin deesas personas de puestos u oportunidades de ejercicio de podernacional o regional.38 Qu constituyajusticia respecto de elloses un tema abierto que no puede ser estrictamente respondidodentro del marco de LJP so pena de ocasionar una congestinfatal de la capacidad operativa del rgano de investigacin.

    Para concluir este punto se puede sealar: se reconoce que con

    la adopcin de estrategias de priorizacin o selectividad puedepresentarse una brecha de impunidad, pero que sta, en estrictosentido, no implicara la violacin de estndares internacionalesde Derechos Humanos por parte del Estado colombiano. Por elcontrario: la adopcin de estrategias maximalistas de exhaustivi-dad podra llegar a arriesgar la ecacia nal de la justicia penal y,si ello ocurriera, all s se podra comprometer la responsabilidad

    del Estado colombiano en la esfera internacional. En todo caso,

    la justicia tiene el deber de juzgar y condenar al mayor nmeroposible de implicados y por el mayor nmero posible de actoscometidos, todo dentro de estrategias razonables y vlidas depriorizacin de casos.

    vi. necesiDaDDegarantizarLaautonoMatcnicaDeLa fiscaLa

    Por ltimo, debe apuntarse que la comunidad internacional havenido construyendo una prctica slida de separacin de poderes

    y distincin de roles,mediante la cual, en temas de persecucinde delitos graves contra el DIDH o el DIH, las Fiscalas (inter-nacionales o nacionales) deben tener amplia discrecin en ladeterminacin de sus estrategias de investigacin y acusacin.39

    38 Ocina de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos,

    ACNUDH, Rule of Law Tools for Post-Conict States: Vetting: An Operational Framework(Organizacin de Naciones Unidas, Nueva York-Ginebra, 2006).39 Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Pronunciamiento sobre la aplicacin

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    Los jueces internacionales (al igual que los nacionales40) puedentener varias oportunidades procesales para revisar estas polti-cas y estrategias, pero se acepta que tal tipo de litigio sobre lasprioridades terminara reduciendo, an ms, la capacidad yaescasa de la institucin que, en vez de acusar, tendra que estarcontinuamente justicando ante los jueces a quin acus y porqu. En esta reversin de roles, la agenda sera asumida, posible-mente, por los mismos implicados en la comisin de los delitosy ni siquiera como respuesta razonable ante las opiniones de lasvctimas o de grupos de derechos humanos. Este tipo de efecto

    inesperado ya se ha presentado en la experiencia internacional.41

    Esta idea de divisin de roles y de relativa discrecionalidaden la investigacin ha llevado, por ejemplo, a que el Fiscal de laCorte Penal Internacional, CPI, puede abstenerse de formularcargos, incluso en casos de crmenes graves bajo el derecho in-ternacional, cuando esta decisin sea tomada en inters de la

    justicia.42 La expresin en inters de la justicia constituye elestndar abierto bajo el cual el Fiscal de la CPI maneja su es-

    trategia de investigacin y acusacin. Los jueces pueden revisartal decisin bajo la explcita facultad que les da el Estatuto de

    y el alcance de la ley de Justicia y Paz en la Repblica de Colombia, OEA/Ser/L/V/II.125Doc. 15, 1 de agosto de 2006, prr. 33 y 59.La CIDH entrega un voto de conanza a la Fiscala en el sentido de que ella tiene laresponsabilidad primaria de implementar la Ley 975 de 2005 y, por tanto, debe proce-der a asegurar la interpretacin uniforme mediante directrices tendientes a unicar yuniformar los criterios de los scales delegados [].

    El informe de los expertos a la Corte Penal Internacional Informal expert paper: Mea-sures Available to the International Criminal Court to Reduce the Length of Proceedings ,17 a 21 (International Criminal Court, The Hague, 2003) se pronuncia en el sentidode que la seleccin de casos es potestad de la Fiscala, entidad que debe anunciar conanterioridad a su utilizacin la poltica que habr de usar al efecto.

    40 En las audiencias preliminares de la Ley 975 de 2005 y, en especial, segn la Corte Supremade Justicia, en la audiencia de control de legalidad de la aceptacin de cargos por partedel postulado. Esto fue precisamente lo que ocurri en la providencia del caso de aliasEl Loro, que se discute ms arriba en el texto.

    41 El 25 de noviembre 25 de 2008, la Agence France Presse, AFP, inform en un cablesobre la demanda de ex combatientes serbios contra el Tribunal de Bosnia-Herzegovinapor lo que denominan el prejuicio demostrado al no investigar atrocidades cometidascontra los serbios. Disponible en http://www.ekathimerini.com/4dcgi/_w_articles_

    world_1_25/11/2008_102436.42 El estndar est contenido en el artculo 53.1.c del Estatuto de Roma de la Corte PenalInternacional.

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    constatacin de evidentes inconsistencias o abusos de poder porparte de la Fiscala. En ausencia de tales estndares exigentes,deberan dar amplia deferencia a la poltica de persecucin quede all provenga. Es cierto, de otro lado, que la Fiscala colom-biana no ha podido consolidar ni hacer pblica su estrategia depriorizacin de casos por lo cual est expuesta a reproches alrespecto. Estas anotaciones sobre relaciones interinstitucionalesscala-jueces resultan pertinentes para entender el contenido delas decisiones de la Corte Suprema de Justicia en el caso Salazar-Carrascal (alias El Loro) que fueron discutidas ms arriba.

    La estrategia de perseguir a los mayores responsables eslegtima en la esfera internacional. Su implementacin, sinembargo, no deja de plantear problemas importantes. SegnNaciones Unidas, limitar la estrategia [acusatoria] a aquellosque tienen la mayor responsabilidad puede ser dicil de explicar

    al pblico46 y a las vctimas de los delitos. Para ello se requiereque la estrategia sea pblica, clara y transparente, y que en ellase expliquen las razones que la fundamentan y los riesgos y

    costos que se correran con posibilidades alternativas. No debeaspirarse, de otro lado, a que la estrategia cuente con respaldouniversal de las vctimas de los crmenes de sistema. Su adopcinimplica, en todo caso, un costo poltico que la Fiscala debe asumir

    con toda claridad.

    46 Ocina de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos,ACNUDH, Rule of Law Tools for Post-Conict States: Prosecution Initiatives, 10 (Orga-nizacin de Naciones Unidas, Nueva York-Ginebra, 2006).

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