JURISPRUDENCIA N°01

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUALSala de Defensa de la CompetenciaRESOLUCION Nº 1091-2005/TDC - INDECOPIEXPEDIENTE Nº 104-2004/CCD

PROCEDENCIA: COMISIÓN DE REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL (LA COMISIÓN)DENUNCIANTE: BEMBOS S.A.C. (BEMBOS)DENUNCIADO: RENZO’S POLLERÍA RESTAURANT SNACK S.R.L. (RENZOS)MATERIA: COMPETENCIA DESLEALCONFUSIÓNEXPLOTACIÓN DE LA REPUTACIÓN AJENAGRADUACIÓN DE LA SANCIÓNPRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIACOSTAS Y COSTOSACTIVIDAD: RESTAURANTES, BARES Y CANTINAS

SUMILLA: en el procedimiento seguido por Bembos S.A.C. contra Renzo´s Pollería Restaurant Snacks S.R.L. por actos de confusión y aprovechamiento de la reputación ajena, la Sala ha resuelto confirmar la Resolución Nº 030-2005/CCD-INDECOPI, emitida el 7 de marzo de 2005 por la Comisión de Represión de la Competencia Desleal, en los extremos apelados en que declaró fundada la denuncia contra Renzo´s Pollería Restaurant Snacks S.R.L. y las medidas complementarias ordenadas. Asimismo, se confirma dicha resolución en el extremo en que aprobó, como precedente de observancia obligatoria, los alcances del artículo 4º del Decreto Ley Nº 26122, Ley sobre Represión de la Competencia Desleal, relativo a los límites de la libertad de imitación de prestaciones o iniciativas empresariales ajenas así como las distintas modalidades del acto de confusión previsto en el artículo 8º de la referida Ley, y los criterios para determinar su configuración.

SANCIÓN: AmonestaciónLima, 5 de octubre de 2005I. ANTECEDENTESEl 20 de agosto de 2004, Bembos denunció a Renzos por competencia desleal en la modalidad de actos de confusión y aprovechamiento de la reputación ajena, debido a que el local de esta última, ubicado en el distrito de San Juan de Miraflores, contaba con una estructura casi idéntica a los locales de Bembos, empleando los colores rojo, amarillo y azul en las combinaciones distintivas de estos, así como las mismas figuras geométricas en mayólicas ubicadas en la parte inferior de las paredes externas y, ventanas circulares y rectangulares con la misma disposición. Agregó que las similitudes no se restringían al aspecto exterior del local, sino que incluían el mismo diseño de interiores, específicamente, la disposición y color de mobiliario, luminaria, pisos y decoración en general1. Bembos señaló que su estética

1 Bembos presentó una serie de fotografías de los salones y la fachada de Renzos en planos comparativos con los ambientes de sus propios locales. Ver fojas 35 a 49 del Expediente.

arquitectónica no podía ser considerada parte de una moda actual a fin de justificar la libre imitación por parte de la denunciada, la cual pretendía aprovechar la reputación de Bembos en el mercado de comida rápida, construida por más de 15 años. Mediante Resolución Nº 1 la Comisión admitió a trámite la denuncia y dispuso la realización de una inspección al local de la denunciada2. Posteriormente, mediante Resolución Nº 3 se ordenó, en calidad de medida cautelar, el cierre temporal del local de Renzos en tanto presentara, en su aspecto interno y externo, elementos que pudieran generar confusión en los consumidores sobre su origen empresarial con respecto a los locales de Bembos.

En sus descargos, Renzos señaló que no competía en el mercado de comida rápida de Bembos, no sólo por la diferencia de prestaciones y los términos de atención al público, sino también por los distintos segmentos a los que se dirigían: a diferencia de Renzos, Bembos se ubicaba en distritos de condición económica media y alta, todo lo cual incidía en la capacidad de diferenciación de los consumidores que era relevante para determinar la existencia o no de riesgo de confusión, directa o indirecta. En este sentido, precisó que el diseño de su local respondía a una tendencia moderna y actual en el que primaban los colores fuertes para captar la atención del público, siendo legítimo la imitación de iniciativas empresariales en la medida que no afecten derechos de exclusiva ni obstaculicen la permanencia de los competidores en el mercado, remarcando que Bembos no poseía derechos de exclusiva sobre los colores empleados.

En este extremo, precisó que su local contaba con elementos que lo distinguían de los de Bembos, tales como una cascada en la parte central, un horno empotrado, una pantalla gigante, un bar para la exhibición de licores, entre otros, además de carecer de los acabados exclusivos de Bembos. Respecto a la ubicación del mobiliario señaló que colocar las mesas al lado de las ventanas era habitual en este tipo de negocios3.

Posteriormente, el 26 y el 29 de octubre de 2004, Renzos informó a la Comisión que las fotografías presentadas por Bembos para sustentar los presuntos actos de competencia desleal sólo correspondían a uno de sus locales, respecto del cual se había destacado el área lateral que poseía una estructura rectangular similar a la de Renzos, y no el frontis con los aleros triangulares característicos de sus locales. Sin perjuicio de ello, informó que había procedido a variar sus colores, incluyendo el verde y el anaranjado, en cumplimiento de la medida cautelar ordenada, adjuntando nuevas fotografías para acreditar dichos cambios4. El 8 y el 29 de noviembre de 2004, la Comisión y la Unidad de Fiscalización del Indecopi efectuaron diligencias de inspección a los locales de ambas partes, a efecto de verificar los cambios señalados por Renzos y las presuntas similitudes con los establecimientos de

2 De fojas 236 a 242 obra el Informe Nº 97-2004-FYE/AFI del Área de Fiscalización del Indecopi sobre los resultados de la inspección efectuada al local de Renzos, así como copia del Acta levantada en dicha oportunidad. Las fotografías de Renzos tomadas por el personal del Área de Fiscalización obran de fojas 261 a 265 del Expediente.

3 De fojas 180 a 203 obran las fotografías presentadas por Renzos sobre los elementos que distinguían su local de los de Bembos.

4 Ver fojas 289 a 316 del Expediente.

Bembos5. El 25 de noviembre de 2004, Renzos formuló una observación contra el Informe Nº 124-2004-FYE/AFI correspondiente a la inspección efectuada en sus instalaciones, por considerar que el funcionario a cargo de la diligencia emitió valoraciones subjetivas sobre la similitud con el local de la denunciante y no se limitó a registrar los elementos observados en su local. Asimismo, señaló que existía un trato discriminatorio ya que sólo se filmó su establecimiento, en tanto que a la denunciante le bastaba presentar fotografías para acreditar los elementos internos y externos de sus locales.

El deber de diferenciación que, en observancia de la buena fe comercial, obliga a evitar imitaciones susceptibles de generar la confusión prevista en el artículo 8º de la Ley, en cualquiera de sus modalidades: directa, indirecta o en vía de asociación, asimismo estableció los criterios a tener en cuenta para determinar cuándo se produce un acto de confusión. El 20 de abril de 2005, Renzos apeló la Resolución Nº 030-2005/CCDINDECOPI, reiterando los argumentos señalados en sus descargos. Asimismo, destacó que el Informe Nº 124-2004-FYE/AFI en el que ésta se sustentaba, no incluyó los elementos que diferenciaban su local de los de Bembos. El 17 de mayo de 2005, el Expediente fue elevado a la Sala. El 4 de agosto de 2005, Renzos solicitó el uso de la palabra, el Informe oral tuvo lugar con la presencia de ambas partes el 5 de octubre de 2005.

II CUESTIONES EN DISCUSIÓN(i) Determinar si Renzos incurrió en actos de competencia desleal en las modalidades de confusión y aprovechamiento de la reputación ajena contra Bembos tomando en cuenta la similitud existente entre el aspecto interno y externo de su local con los establecimientos de la denunciante y, de ser el caso; (ii) si corresponde confirmar el precedente de observancia obligatoria establecido por la Resolución Nº 030-2005/CCD-INDECOPI, que interpretó los alcances del artículo 4º de la Ley de Represión de la Competencia Desleal relativo a los límites del derecho a la libre imitación de iniciativas empresariales así como las modalidades de confusión previstas en el artículo 8º.

III ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN

III.1. Sobre los actos de confusión y aprovechamiento de la reputación ajena De acuerdo al artículo 6º de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal toda conducta que resulte contraria a la buena fe comercial, al normal desenvolvimiento de las actividades económicas y, en general, a las normas de corrección que deben regir las actividades económicas, constituye un acto ilícito y prohibido. En este sentido, la Ley califica en su artículo 8º, como acto de competencia desleal a toda conducta destinada a crear confusión o un riesgo de confusión en los consumidores, respecto a la actividad, las prestaciones, los productos o el Establecimiento ajenos6. 5 El Informe Nº 124-2004-FYE/AFI de fecha 9 de noviembre de 2004 da cuenta de la inspección efectuada a Renzos obra de fojas 321 a 324 del Expediente. El Informe de la Secretaría Técnica de la Comisión de fecha 29 de noviembre de 2004, que comprende los resultados de la inspección a 5 locales de Bembos, obra de fojas 344 a 348 del Expediente.

6 LEY SOBRE REPRESION DE LA COMPETENCIA DESLEAL, Artículo 8º.- Actos de confusión: Se considera desleal toda conducta destinada a crear confusión con la actividad, las prestaciones, los productos o el establecimiento ajeno. El riesgo de confusión a que se vean expuestos los consumidores respecto de la procedencia empresarial de la actividad,

En términos similares, establece en su artículo 14º que la explotación de la reputación ajena es un acto de competencia desleal, definiéndola como el aprovechamiento indebido, de las ventajas de la Reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado, mediante el empleo de los medios de identificación asociados a él7. Las normas de represión de la competencia desleal se orientan a garantizar la buena fe comercial y la lealtad competitiva sancionando los actos contrarios a ellas. Así, la persecución de los actos de confusión y de aprovechamiento de la reputación ajena, busca que la competencia se desarrolle por la eficiencia o las propias prestaciones de los competidores, sancionando las conductas de aquellos agentes económicos que indebidamente asimilen o intenten asimilar para sí la posición ganada en el mercado por otros competidores.

En el presente caso, la Resolución Nº 030-2005/CCD-INDECOPI declaró fundada la denuncia de Bembos contra Renzos por actos de confusión y aprovechamiento de la reputación ajena, considerando, respecto a la confusión que, aun cuando los métodos de atención de ambas partes y el segmento del mercado al que se dirigían, resultaban suficientes para evitar que los consumidores asumieran que las prestaciones de Renzos correspondían a las de Bembos, esto es, impedían una confusión directa sobre tales prestaciones, sí existían elementos similares - sobre el diseño y disposición de colores e instalaciones empleados por la denunciada - suficientes para generar una confusión indirecta o una asociación con Bembos. Ello, toda vez que en función a dichas similitudes un consumidor podía asumir que aun cuando se tratase de servicios distintos correspondían a un mismo proveedor o, a proveedores distintos pero asociados. En su apelación, Renzos señaló que la Comisión no tomó en cuenta los elementos diferenciadores señalados en sus descargos, reiterando las observaciones formuladas al Informe Nº 124-2004-FYE/AFI. Asimismo, agregó que sin prueba alguna se tuvo por cierta la afirmación de Bembos sobre su presencia en el mercado de comida rápida (15 años) y que no se consideró que los segmentos del mercado en que competían eran distintos al igual que sus prestaciones.

Contrariamente a lo señalado por Renzos, la resolución recurrida sí consideró los elementos diferenciadores citados en su apelación, tales como los métodos de atención al público, el nivel socioeconómico al que se dirigían sus servicios y la existencia de elementos decorativos propios en su local, siendo precisamente en mérito a estos elementos que desestimó el riesgo de confusión directa con las prestaciones y establecimiento de la denunciante:

“Por las consideraciones antedichas, la Comisión considera que queda descartada, en el presente caso, la posibilidad de que el consumidor pueda ser víctima de una confusión directa. La Comisión aprecia que los diferentes platos ofrecidos por la denunciada respecto de la denunciante (pollos a la brasa frente a sándwiches a base de hamburguesas), la

producto, establecimiento o prestación es suficiente para determinar la deslealtad de una práctica.

7 LEY SOBRE REPRESION DE LA COMPETENCIA DESLEAL, Artículo 14º.- Explotación de la reputación ajena: Se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado. En particular, se reputa desleal el empleo o imitación de signos distintivos ajenos, así como el empleo de etiquetas, envases, recipientes u otros medios de identificación que en el mercado se asocien a un tercero.

existencia al interior de su establecimiento de una cascada ycuadros de escenas religiosas, los diferentes métodos de atención al público que corresponden a cada una, así como los diferentes segmentos del mercado al que se dirigen sus prestaciones permiten que un consumidor pueda diferenciar un establecimiento de Renzos respecto de uno de los establecimientos de Bembos. Eneste sentido, no es posible advertir una extrema similitud enla presentación o apariencia general de los servicios prestados por cada una de las partes en sus establecimientos.”

Cabe precisar que la verificación de los elementos diferenciadores citados8, no fue materia de la inspección que dio origen al Informe Nº 124-2004-FYE/AFI9, de allí que el Área de Fiscalización del Indecopi no haya incurrido en subjetividad alguna al omitirlos en sus actas de verificación. La revisión de tales actas permite apreciar que no se emitió opinión o valoración alguna sobre la similitud de los establecimientos de ambas partes, puesto que consignar que en el local de Renzos se verificarían los elementos externos e internos que serían distintivos de los locales de la denunciante, el AFI únicamente estaba precisando el alcance de la diligencia.

La Sala coincide con la Comisión respecto a que Renzos generó un riesgo de confusión indirecta en los consumidores sobre el origen empresarial de sus prestaciones o un riesgo de asociación con respecto a Bembos. Ello, en mérito a la apariencia general que presentaba su establecimiento, constituida por la distribución de colores amarillo, azul y rojo, tanto en la fachada como en las paredes y columnas internas, el uso de figuras geométricas de color gris oscuro en mayólicas de color plomo claro ubicadas en la parte baja de la estructura de su local y, en general, el uso de artículos de iluminación, en diseños y ubicaciones similares a los de Bembos, así como mobiliario cuya ubicación,

Forma y colores, en conjunto, identifican o se asocian a Bembos en el mercado de comida rápida, aún cuando no cuente con una protección reforzada o derechos de exclusiva sobre estos elementos individualmente considerados. En este extremo, si bien el artículo 4º de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal reconoce el derecho a la libre imitación de iniciativas empresariales, también establece límites a su ejercicio, siendo el más genérico de ellos el cumplimiento de sus disposiciones y no sólo los derechos de exclusiva, como sostuvo Renzos:

Artículo 4º.- No se considerará como acto de competencia desleal la imitación de prestaciones o iniciativas empresariales ajenas, salvo en lo que en esta Ley se dispone o en lo que lesione o infrinja un derecho de exclusiva reconocido por la Ley.

Así, un límite al derecho de libre imitación de iniciativas empresariales es el deber de diferenciación que debe observar el competidor con respecto a las prestaciones

8 En esta instancia, Renzos amplió sus observaciones señalando que en la diligencia no se consideraron los elementos que diferenciaban su establecimiento de los locales de Bembos.

9 Dicha diligencia tuvo por finalidad verificar los cambios que Renzos declaró haber efectuado para dar cumplimiento a la medida correctiva ordenada, específicamente, verificar: (i) el uso y distribución de los colores amarillo, azul y rojo en la fachada, (ii) uso de las figuras geométricas de color plomo claro ubicadas en la parte baja de la estructura del local, (iii) empleó de focos circulares incrustados en el techo, ubicados de forma lineal y continua, (iv) lámparas colgantes de color blanco y de estructura metálica de color negro, suspendidas exclusivamente sobre mesas con asientos tipo banca (v) ubicación, forma y colores de las sillas, bancas, mesas y colectores de basura, (vi) diseño y color del piso y (vii) distribución de colores en las columnas, paredes y techo.

o establecimiento ajenos, a fin de evitar que se configuren supuestos de confusión y aprovechamiento de la reputación ajena. La existencia de confusión indirecta o de riesgo de asociación no supone que las prestaciones o elementos identificadores del proveedor afectado, sean idénticas a las empleadas por el infractor - lo que es propio de la confusión directa – bastando que sean similares, de allí que las alegaciones de Renzos respecto a que Bembos posee elementos distintos a los de su establecimiento (como los aleros triangulares en su frontis) no enerven el riesgo de confusión determinado en primera instancia. De otro lado, con respecto a la presencia de Bembos en el mercado, la Sala considera que más allá del periodo en que haya operado efectivamente en él, lo relevante para determinar la comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de confusión y aprovechamiento de la reputación ajena es que la afectada haya precedido en operaciones a la denunciada y que haya alcanzado un posicionamiento que explique o sustente la imitación de sus iniciativas por parte de los competidores entrantes, situaciones que no han sido cuestionadas en el procedimiento, ya que a lo largo del mismo, Renzos reconoció que imitó las iniciativas de la denunciante, aunque precisando que ello resultaba legítimo.

Finalmente, en la medida que Renzos generó un riesgo de confusión indirecta o de asociación frente a Bembos, se ha configurado a su vez un supuesto de aprovechamiento de la reputación ajena previsto en el artículo 14º de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal, aun cuando esta figura no se restrinja a los beneficios obtenidos por actos de confusión, pudiendo concurrir con otras modalidades de competencia desleal como es el caso de la publicidad adhesiva y comparativa subjetiva.

Atendiendo, a lo expuesto corresponde confirmar la Resolución Nº 030- 2005/CCD-INDECOPI en el extremo apelado en que declaró fundada la denuncia de Bembos contra Renzos por actos de competencia desleal en las modalidades de confusión y explotación de la reputación ajena y, consecuentemente la medida complementaria ordenada, ordenada a Renzos consistente en la prohibición de presentar - tanto en el aspecto interno como externo del establecimiento denunciado o cualquier otro bajo su conducción - elementos que puedan generar confusión en los consumidores sobre su origen empresarial y que puedan generar un riesgo de asociación respecto a los establecimientos de Bembos o, una explotación indebida de la reputación de ésta última en el mercado.

3.2. Graduación de la sanción

Las sanciones de tipo administrativo tienen por principal objeto disuadir o desincentivar la realización de infracciones por parte de los administrados. El fin de las sanciones es, en último extremo, adecuar las conductas al cumplimiento de determinadas normas.

Para lograr dicho objetivo, es preciso que la magnitud de las sanciones administrativas sea mayor o igual al beneficio esperado por los administrados por la comisión de las infracciones. De lo contrario, los administrados recibirían el mensaje de que, aún en caso que las conductas infractoras fuesen detectadas, el beneficio obtenido con la infracción será superior a la sanción administrativa, razón por la que podrían optar por cometer la infracción. Por ello, el artículo 230 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, al desarrollar el principio de razonabilidad,

señala que las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa

Para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. Sin embargo, no en todos los casos será suficiente con fijar una sanción que sea mayor o igual al beneficio esperado por el infractor a partir de la transgresión de la norma. Deberá tenerse en cuenta también la posibilidad de detección de la infracción. En efecto, en caso que la infracción sea difícil de detectar, al momento de decidir si lleva a cabo la conducta prohibida, el administrado puede considerar que, pese a que el beneficio esperado no superase a la sanción esperada, le conviene infringir la norma, pues no existe mayor probabilidad de ser detectado. Por ello, para desincentivar una infracción que difícilmente será detectada es necesario imponer una multa más elevada a los infractores, a efectos de que reciban el mensaje de que, si bien puede ser difícil que sean hallados responsables, en caso que ello ocurra, recibirán una sanción significativamente mayor. Ello, con el objeto que los agentes consideren los costos de la conducta y sean incentivados a desistir de llevarla a cabo.

De tal modo, la multa deberá ser calculada en función al beneficio esperado dividido entre la probabilidad de detección. Ello garantiza que las sanciones administrativas Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que, en la medida que el procedimiento por infracción a la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal es de carácter especial, se rige por las normas específicas contenidas en el Decreto Ley N° 26122. Ello, sin perjuicio de que, por tratarse de un procedimiento de naturaleza sancionadora, las normas especiales deben ser interpretadas en concordancia con los principios generales que rigen este tipo de procedimientos. Al respecto, el artículo 24º de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal10, establece que la sanción será determinada teniendo en consideración la gravedad de la falta, la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, los efectos que pudiese ocasionar en el mercado y otros criterios que, dependiendo de cada caso particular, se considere adecuado adoptar.

En el presente caso, la Comisión sancionó a Renzos con una multa de 5 UIT tomando en cuenta el volumen de ventas (S/. 72 815,00) alcanzado hasta la fecha en que le fue notificada la denuncia – monto frente al cual el gasto de S/. 3 000,00 que declaró realizar para cumplir la medida correctiva y diferenciarse de Bembos, resultaba sumamente reducido. Asimismo, tomó en cuenta que dichos actos habían sido capaces de afectar la inversión efectuada por Bembos para dotar de una apariencia particular a sus locales induciendo a error a los consumidores y, la necesidad de disuadir conductas parasitarias de dicho tipo en el mercado. Al respecto, la Sala asume como propias las consideraciones de la resolución de primera instancia11, en lo referido a la capacidad de la conducta de Renzos de 10 LEY SOBRE REPRESION DE LA COMPETENCIA DESLEAL, Artículo 24.- (…) La imposición y graduación de las multas será determinada por la Comisión de Represión de la Competencia Desleal, teniendo en consideración la gravedad de la falta, la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, los efectos que pudiese ocasionar en el mercado y otros criterios que, dependiendo de cada caso particular, considere adecuado adoptar la Comisión (…).

11 Ley del Procedimiento Administrativo General.- Artículo 6.- Motivación del acto administrativo.- [...] 6.2 Puede motivarse mediante la declaración de conformidad con los fundamentos y conclusiones de anteriores dictámenes, decisiones o informes obrantes en el

afectar la inversión efectuada por Bembos para distinguir sus locales en el mercado, con la consiguiente inducción potencial a error a los consumidores.En vista de ello, en principio, correspondería confirmar la resolución apelada, que sancionó a Renzos con una multa ascendente a cinco (5) Unidades Impositivas Tributarias. No obstante, la Sala reconoce que, a efectos de graduar la sanción, es importante tener en cuenta los factores atenuantes verificados en el presente procedimiento.

La Sala considera como factores atenuantes los siguientes: (i) no se ha logrado verificar un daño actual y real sino potencial como resultado de la conducta de Renzos; (ii) el impacto potencial de la conducta de Renzos ha sido eliminado a través del cambio de colores efectuado por la empresa infractora; (iii) la tendencia existente en el rubro de restaurantes hacia cierta estandarización en la presentación; y, (iv) las diferentes prestaciones ofrecidas por Renzos y Bembos, tal como se evidencia de la carta de platos de Renzos que obra en el expediente y de la ubicación geográfica de dicho restaurante.

Atendiendo a lo expuesto, en la medida que se han acreditado situaciones atenuantes de la gravedad determinada por la Comisión, corresponde modificar la sanción impuesta a Renzos por la Comisión, variando la multa ascendente a cinco (5) Unidades Impositivas Tributarias a una amonestación.

3.3. Precedente aprobado mediante la Resolución Nº 030-2005/CCD -INDECOPI

En aplicación del artículo 43º del Decreto Legislativo N° 80712, la Resolución Nº 030-2005/CCD-INDECOPI estableció el siguiente precedente de observancia obligatoria:

1.- El denominado “derecho a imitar”, que consiste en que un concurrente en el mercado puede lícitamente imitar las iniciativas empresariales de otro concurrente, constituye una de las manifestaciones de la libertad de iniciativa privada en materia económica, consagrada y protegida por artículo 58 de la Constitución Política del Perú. Sin embargo, el denominado “derecho a imitar” no puede ser ejercido por las empresas de modo irrestricto, debe ser ejercido respetando los límites que el ordenamiento jurídico establece.

2.- Un primer límite a la imitación consiste en el respeto que los concurrentes en el mercado deben tener por los derechos de propiedad intelectual de terceros, como es el caso de las marcas que otorgan protección sobre determinados signos, de patentes que otorgan protección sobre determinadas invenciones y de titularidades de derechos de autor que otorgan protección sobre determinadas obras, entre otros. Mediante los derechos de propiedad intelectual, el titular de un signo, invención u

expediente, a condición de que se les identifique de modo certero, y que por esta situación constituyan parte integrante del respectivo acto.12 DECRETO LEGISLATIVO N° 807. Artículo 43.- Las resoluciones de las Comisiones, de las Oficinas y del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual que al resolver casos particulares interpreten de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación constituirán precedente de observancia obligatoria, mientras dicha interpretación no sea modificada por resolución debidamente motivada de la propia Comisión u Oficina, según fuera el caso, o del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual. El Directorio de Indecopi, a solicitud de los órganos funcionales pertinentes, podrá ordenar la publicación obligatoria de las resoluciones que emita la institución en el diario oficial "El Peruano" cuando lo considere necesario por tener dichas resoluciones, las características mencionadas en el párrafo anterior o por considerar que son de importancia para proteger los derechos de los consumidores.

obra goza de una protección tal que la imitación de otro concurrente respecto de estos elementos es ilícita, según lo precisado por las normas en la materia.

3.- Un segundo límite a la imitación consiste en el “deber de diferenciación” que corresponde a los concurrentes en el mercado. Este deber es exigido por las normas que reprimen la competencia desleal y significa que, si bien los concurrentes tienen “derecho a imitar”, tienen como contraparte la obligación de evitar, en observancia de la buena fe comercial, que alguna imitación sea capaz de: i) generar confusión respecto del origen empresarial de los bienes o servicios que colocan en el mercado, así como sobre los establecimientos utilizados para tal fin; ii) conllevar que el concurrente imitado no pueda diferenciarse o afirmarse en el mercado por causa de una imitación sistemática; o, iii) significar una explotación indebida de la reputación que corresponde a otro concurrente en el mercado.

Estas tres conductas son consideradas contrarias a la buena fe comercial que rige las actividades comerciales y son ejemplificadas como actos de competencia desleal, respectivamente, en los artículos 8, 13 y 14 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal, siendo prohibidas por el artículo 6 de la misma ley, que constituye la tipificación expresa exigida por el artículo 230.4 de la Ley del Procedimiento Administrativo General para aplicar las sanciones correspondientes.

4.- En particular, sobre los actos de confusión respecto del origen empresarial, cabe precisar que la confusión puede ser de tres tipos: a) directa, b) indirecta y c) de riesgo asociativo. En los tres casos bastará que exista un riesgo de confusión para considerar la conducta como un acto de competencia desleal. La confusión directa ocurre cuando los consumidores pueden asumir que los bienes, servicios o establecimientos de un concurrente en el mercado guardan identidad con los que corresponden a otro concurrente, viéndose inducidos a error por no ser ello cierto. Esta confusión podría ocurrir a causa de una extrema similitud en signos, presentación o apariencia general de los bienes, los servicios o los establecimientos en cuestión. La confusión indirecta ocurre cuando los consumidores pueden diferenciar claramente bienes, servicios o establecimientos distintos, pero pueden pensar, equivocadamente, que pertenecen al mismo concurrente en el mercado, cuando en realidad pertenecen a dos concurrentes distintos. Esta confusión podría ocurrir a causa de algunas similitudes en signos, presentación o apariencia general de los bienes, servicios o establecimientos en cuestión.

La confusión en la modalidad de riesgo de asociación ocurre cuando los consumidores pueden diferenciar los bienes, servicios o establecimientos de un concurrente en el mercado frente a los de otro concurrente, pero pueden, como consecuencia de la similitud existente entre algunos elementos que caracterizan las ofertas de ambos, considerar que entre estos existe vinculación económica u organizativa, cuando en realidad dicha vinculación no existe. Esta confusión podría ocurrir a causa de una mínima similitud en signos, presentación o apariencia general de los bienes, servicios o establecimientos en cuestión.

5.- Finalmente, a efectos de evaluar si se produce un acto de confusión respecto de elementos sobre los que no recae derecho de propiedad intelectual alguno, la autoridad administrativa, para determinar si un concurrente ha infringido el “deber de diferenciación” que le es exigible, debe evaluar fundamentalmente que los signos, presentación y/o apariencia general de los bienes, servicios o establecimientos que corresponden al concurrente presuntamente afectado por la imitación, cuando

menos: i) sean capaces individualmente o en conjunto de generar un efecto identificador del origen empresarial y diferenciador de la oferta de este concurrente frente a los demás concurrentes en el mercado; ii) no sean una respuesta a necesidades propias de la actividad económica que este concurrente realiza; iii) no sean un estándar en el mercado; y, iv) conformen una apariencia que pueda ser evitada por los demás concurrentes sin incurrir en elevados costos de diferenciación.

La Sala coincide con la interpretación desarrollada por la Comisión sobre los límites al derecho de imitación de iniciativas empresariales, establecido en el artículo 4º de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal, y sobre las distintas modalidades del acto de confusión previsto en su artículo 8º, así como los criterios para determinar su configuración. En este sentido, atendiendo a que la resolución recurrida interpreta de modo expreso y con carácter general la legislación, corresponde solicitar al Directorio del Indecopi que ordene su publicación en el diario oficial El Peruano.

3.4. El pago de las costas y costos del procedimiento

En la medida que en este caso se ha acreditado que Renzos infringió la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal, de conformidad con lo establecido por el artículo 7 de la Ley sobre Facultades, Normas y Organización del INDECOPI13, corresponde ordenar a dicha empresa infractora que asuma el pago de las costas y costos incurridos por Bembos durante la tramitación de este procedimiento.

IV RESOLUCIÓN DE LA SALA

PRIMERO: confirmar la Resolución Nº 030-2005/CCD-INDECOPI, emitida el 7 de marzo de 2005 por la Comisión de Represión de la Competencia Desleal, que (i) declaró fundada la denuncia contra Renzo’s Pollería Restaurant Snack S.R.L. por actos de competencia desleal en las modalidades de confusión y aprovechamiento de la reputación ajena, previstas en los artículos 8º y 14º de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal; y, (ii) prohibió a Renzo’s Pollería Restaurant Snack S.R.L., en calidad de medida complementaria, que presente -tanto en el aspecto interno como externo del establecimiento denunciado o cualquier otro bajo su conducción- elementos que puedan generar confusión en los consumidores sobre su origen empresarial o, un riesgo de asociación respecto a los establecimientos de Bembos o, finalmente, una explotación indebida de la reputación de ésta última en el mercado.

SEGUNDO: modificar la sanción de multa ascendente a 5 UIT impuesta por la Comisión de Represión de la Competencia Desleal a Renzo’s Pollería Restaurant Snack S.R.L., dejándola establecida en una sanción de amonestación.

13 Ley sobre Facultades, Normas y Organización del Indecopi. Artículo 7.- En cualquier procedimiento contencioso seguido ante el Indecopi, la Comisión u Oficina competente, además de imponer la sanción que corresponda, podrá ordenar que el infractor asuma el pago de las costas y costos del proceso en que haya incurrido el denunciante o el Indecopi. En caso de incumplimiento de la orden de pago de costas y costos del proceso, cualquier Comisión u Oficina del Indecopi podrá aplicar las multas previstas en el inciso b) del artículo 38 del Decreto Legislativo Nº 716.

TERCERO: ordenar a Renzo’s Pollería Restaurant Snack S.R.L. que asuma el pago de las costas y costos incurridos por Bembos S.A.C. durante la tramitación de este procedimiento.

CUARTO: de acuerdo con lo establecido en el artículo 43 del Decreto Legislativo N° 807, confirmar que la Resolución Nº 030-2005/CCD-INDECOPI constituye precedente de observancia obligatoria en la aplicación del siguiente

PRINCIPIO:

1.- El denominado “derecho a imitar”, que consiste en que un concurrente en el mercado puede lícitamente imitar las iniciativas empresariales de otro concurrente, constituye una delas manifestaciones de la libertad de iniciativa privada en materia económica, consagrada y protegida por artículo 58 de la Constitución Política del Perú. Sin embargo, el denominado “derecho a imitar” no puede ser ejercido por las empresas de modo irrestricto, debe ser ejercido respetando los límites que el ordenamiento jurídico establece.

2.- Un primer límite a la imitación consiste en el respeto que los concurrentes en el mercado deben tener por los derechos de propiedad intelectual de terceros, como es el caso de las marcas que otorgan protección sobre determinados signos, de patentes que otorgan protección sobre determinadas invenciones y de titularidades de derechos de autor que otorgan protección sobre determinadas obras, entre otros. Mediante los derechos de propiedad intelectual, el titular de un signo, invención u obra goza de una protección tal que la imitación de otro concurrente respecto de estos elementos es ilícita, según lo precisado por las normas en la materia.

3.- Un segundo límite a la imitación consiste en el “deber de diferenciación” que corresponde a los concurrentes en el mercado. Este deber es exigido por las normas que reprimen la competencia desleal y significa que, si bien los concurrentes tienen “derecho a imitar”, tienen como contraparte la obligación de evitar, en observancia de la buena fe comercial, que alguna imitación sea capaz de: i) generar confusión respecto del origen empresarial de los bienes o servicios que colocan en el mercado, así como sobre los establecimientos utilizados para tal fin; ii) conllevar que el concurrente imitado no pueda diferenciarse o afirmarse en el mercado por causa de una imitación sistemática; o, iii) significar una explotación indebida de la reputación que corresponde a otro concurrente en el mercado.

Estas tres conductas son consideradas contrarias a la buena fe comercial que rige las actividades comerciales y son ejemplificadas como actos de competencia desleal, respectivamente, en los artículos 8, 13 y 14 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal, siendo prohibidas por el artículo 6 de la misma ley, que constituye la tipificación expresa exigida por el artículo 230.4 de la Ley del Procedimiento Administrativo General para aplicar las sanciones correspondientes.

4.- En particular, sobre los actos de confusión respecto del origen empresarial, cabe precisar que la confusión puede ser de tres tipos: a) directa, b) indirecta y c) de riesgo asociativo. En los tres casos bastará que exista un riesgo de confusión para considerar la conducta como un acto de competencia desleal. La confusión directa ocurre cuando los consumidores pueden asumir que los bienes, servicios o establecimientos de un concurrente en el mercado guardan identidad con los que corresponden a otro concurrente, viéndose inducidos a error por no ser ello cierto. Esta confusión podría ocurrir a causa de una extrema similitud en signos,

presentación o apariencia general de los bienes, los servicios o los establecimientos en cuestión. La confusión indirecta ocurre cuando los consumidores pueden diferenciar claramente bienes, servicios o establecimientos distintos, pero pueden pensar, equivocadamente, que pertenecen al mismo concurrente en el mercado, cuando en realidad pertenecen a dos concurrentes distintos. Esta confusión podría ocurrir a causa de algunas similitudes en signos, presentación o apariencia general de los bienes, servicios o establecimientos en cuestión.

La confusión en la modalidad de riesgo de asociación ocurre cuando los consumidores pueden diferenciar los bienes, servicios o establecimientos de un concurrente en el mercado frente a los de otro concurrente, pero pueden, como consecuencia de la similitud existente entre algunos elementos que caracterizan las ofertas de ambos, considerar que entre estos existe vinculación económica u organizativa, cuando en realidad dicha vinculación no existe. Esta confusión podría ocurrir a causa de una mínima similitud en signos, presentación o apariencia general de los bienes, servicios o establecimientos en cuestión.

5.- Finalmente, a efectos de evaluar si se produce un acto de confusión respecto de elementos sobre los que no recae derecho de propiedad intelectual alguno, la autoridad administrativa, para determinar si un concurrente ha infringido el “deber de diferenciación” que le es exigible, debe evaluar fundamentalmente que los signos, presentación y/o apariencia general de los bienes, servicios o establecimientos que corresponden al concurrente presuntamente afectado por la imitación, cuando menos: i) sean capaces individualmente o en conjunto de generar un efecto identificador del origen empresarial y diferenciador de la oferta de este concurrente frente a los demás concurrentes en el mercado; ii) no sean una respuesta a necesidades propias de la actividad económica que este concurrente realiza; iii) no sean un estándar en el mercado; y, iv) conformen una apariencia que pueda ser evitada por los demás concurrentes sin incurrir en elevados costos de diferenciación.

QUINTO: solicitar al Directorio del Indecopi que ordene la publicación de la presente Resolución y de la Resolución Nº 030-2005/CCD-INDECOPI en el diario oficial El Peruano.

CON LA INTERVENCIÓN DE LOS SEÑORES VOCALES: JULIO BALTAZAR DURAND CARRIÓN, SERGIO ALEJANDRO LEÓN MARTÍNEZ, JOSÉ ALBERTO OSCÁTEGUI ARTETA, LUIS BRUNO SEMINARIO DE MARZI Y LORENZO ANTONIO ZOLEZZI IBÁRCENA.

JULIO BALTAZAR DURAND CARRIÓNVICEPRESIDENTE

JURISPRUDENCIA N°02

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIAY DE LA PROPIEDAD INTELECTUALSala de Defensa de la Competencia Nº 1RESOLUCIÓN 2000-2012/SC1-INDECOPI

EXPEDIENTE 1806-2012/SC1-Queja

QUEJADA: COMISIÓN DE FISCALIZACIÓN DE DUMPING Y SUBSIDIOSQUEJOSO: SAGA FALABELLA S.A.MATERIA : PROCESAL QUEJA IMPROCEDENCIASUMILLA: se deniega el pedido de informe oral solicitado por Saga Falabella S.A. Asimismo, se declara IMPROCEDENTE el reclamo en queja presentado el 24 de agosto de 2012 por Saga Falabella S.A. contra la Comisión de Fiscalización de la Dumping y Subsidios, dado que de la revisión del referido escrito se aprecia que se pretende cuestionar el sustento del inicio de oficio del procedimiento de investigación por prácticas de dumping ordenado mediante Resolución 083-2012/CFD-INDECOPI, que es una cuestión referida al fondo del asunto materia de dicho procedimiento, y no se hace referencia a la subsanación de un defecto de trámite en los términos expuestos en el artículo 158 de la Ley 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General.

Lima, 10 de setiembre de 2012ANTECEDENTES1. Mediante Resolución 083-2012/CFD-INDECOPI del 20 de julio de 2012, publicada en el diario oficial "El Peruano" el 23 de junio de 2012, la Comisión de Fiscalización de Dumping y Subsidios (en adelante, la Comisión) dispuso el inicio de oficio de un procedimiento de investigación por prácticas de dumping en las exportaciones a Perú de prendas de vestir y complementos confeccionados con tejidos de punto y tejidos planos, originarios de la República Popular de China.

2. El 24 de agosto de 2012, Saga Falabella S.A. (en adelante, Saga Falabella) formuló un reclamo en queja contra la Comisión por la existencia de defectos de tramitación en el inicio del procedimiento de investigación señalado en el párrafo precedente, sobre la base de los siguientes fundamentos:

(i) el último párrafo del artículo 23 del Decreto Supremo 006-2003-PCM –Reglamento Antidumping, colisiona y desnaturaliza lo dispuesto en el Acuerdo Relativo a la Aplicación del Artículo VI del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 (en adelante, el Acuerdo Antidumping), puesto que incorporó el interés nacional como una circunstancia especial que ameritaba el inicio de oficio de un procedimiento de investigación por prácticas de dumping;

(ii) en aplicación del principio de conservación de normas legales, a su juicio, de acuerdo a la interpretación del artículo 23 del Reglamento Antidumping, la Comisión podría iniciar procedimientos de oficio: (a) cuando la industria doméstica no se encuentra organizada y medie el interés nacional; (b) cuando la industria nacional se

encuentre atomizada; y, (c) en cualquier otra circunstancia semejante; (iii) indicó que de acuerdo al artículo 5.6 del Acuerdo Antidumping, la imposibilidad de la rama de la producción nacional (en adelante, RPN) como un supuesto para presentar una solicitud de inicio de un procedimiento de investigación por prácticas de dumping suponía que: (a) los productores que en conjunto representaban más del 50% de la producción total de la RPN no podían presentar la referida solicitud; y, (b) los productores que en conjunto representaban más del 25% de la producción de la RPN no podían respaldar la solicitud presentada por una o más empresas productoras integrantes de la RPN; (iv) de acuerdo a su interpretación de los artículos 5.6 del Acuerdo Antidumping y del artículo 23 del Reglamento Antidumping, la Comisión podía ejercer la facultad de iniciar de oficio un procedimiento de investigación de prácticas de dumping en los siguientes casos: (a) cuando los productores que representan en conjunto más del 50% de la producción total de la RPN no puedan presentar una solicitud de inicio de procedimiento por no estar organizados y medie el interés nacional; (b) cuando los productores que representan en conjunto más del 50% de la producción total de la RPN no puedan presentar una solicitud de inicio de procedimiento por estar atomizados y medie el interés nacional; (c) cuando los productores que en conjunto representen más del 25% de la producción total de la RPN no puedan respaldar la solicitud de una o más industrias productoras integrantes de la RPN por no estar organizados y medie el interés nacional; y (d) cuando los productores que en conjunto representen más del 25% de la producción total de la RPN no puedan respaldar la solicitud de una o más industrias productoras integrantes de la RPN por estar atomizados y medie el interés nacional.

(v) la Comisión no demostró razonablemente la presencia de alguno de los cuatro (4) supuestos indicados en el párrafo precedente. Únicamente se hizo referencia al número de pequeñas y micro empresas que forman parte de la RNP sin mencionar cuál sería su participación conjunta en ella, con lo que se incumplía lo dispuesto en el Acuerdo Antidumping. En este mismo punto, sostuvo que de la revisión del expediente no existían esfuerzos de la Comisión por contactar a gremios de pequeños o microempresarios ni esfuerzo para determinar la representación de los mismos, considerando que en procedimientos anteriores diversos gremios representativos del sector de confecciones tuvieron un rol activo; (vi) no compartía la decisión de la Comisión de incorporar miles de productos de confecciones y complementos en solo quince (15)categorías bajo el criterio de producto similar, puesto que con ello se englobaba como una unidad a productores que tenían diferentes insumos, procesos productivos, calidad, usos y otras características;

(vii) la Comisión utilizó el parámetro del número de empresas del sector para iniciar de oficio el procedimiento de investigación por prácticas de dumping en lugar del número de empresas productoras que representen en conjunto el 50% o 25% del volumen total de la producción de la RPN, por lo que omitió demostrar el porcentaje de la producción total de la RPN que representaban las micro y pequeñas empresas que, de acuerdo al informe de sustento del procedimiento de inicio de oficio, no se encontraban organizadas. Del mismo modo, señaló que no se advertían las gestiones que se llevaron a cabo para acreditar la existencia de circunstancias especiales que ameriten el inicio de oficio del procedimiento de investigación por prácticas de dumping;(viii) en atención a los argumentos expuestos, consideró que

la Comisión transgredió lo dispuesto en el artículo 5.6 del Acuerdo Antidumping14, por lo que no se encontraba habilitada para ejercer la facultad de iniciar de oficio un procedimiento de investigación por prácticas de dumping;(ix) el inicio del citado procedimiento lesionaba el interés público, dado que tenía incidencia en el comportamiento de agentes económicos de un sector considerado de interés nacional, exponiendo al país a cuestionamientos ante la Organización Mundial de Comercio; (x) advirtió que unos pocos productores nacionales de confecciones de punto representaban más de la mitad de la producción total de la RPN,por lo que no tenían dificultad en solicitar el inicio de una investigación por presuntas prácticas de dumping; y, (xi) solicitó que se enmiende el defectuoso inicio del procedimiento investigación por prácticas de dumping a fin de evitar que extienda sus alcances perjudiciales sobre las importaciones que podrían encontrarse sujetas a la imposición de derechos antidumping.

3. El 28 de agosto de 2012, la Secretaría Técnica de la Comisión remitió a la Sala de Defensa de la Competencia 1 (en adelante, la Sala) el Informe 020- 2012/CFD-INDECOPI mediante el cual propuso que la queja formulada por Saga Falabella sea declarada improcedente por los siguientes fundamentos: (i) la finalidad del reclamo en queja no era cuestionar la validez de un acto administrativo, sino subsanar un defecto de trámite vinculado con la conducción y ordenamiento del procedimiento para que se desarrolle con arreglo a las normas aplicables, tal como que lo había señalado la Sala en reiterados pronunciamientos15; (ii) en su reclamo en queja, Saga Falabella no aludía a un defecto en la tramitación del procedimiento de investigación, sino que cuestionaba la decisión de iniciar de dicho procedimiento por considerar que no se encontraba arreglada a ley, cuestionando la validez de la Resolución 083-2012/CFD-INDECOPI; (iii) los aspectos de fondo relativos al procedimiento de oficio iniciado por la Comisión debían ser discutidos al interior de dicho procedimiento, incluidos los temas relativos al cumplimiento de los requisitos legales para dar inicio de oficio a la investigación por prácticas de dumping, debiendo considerar que dada la naturaleza sumaria del procedimiento al que da lugar la formulación de una queja no resulta la vía adecuada para discutir aspectos de fondo sobre los cuales otras partes involucradas podrían resultar afectadas por la decisión que se emita sobre el particular; y, iv) Saga Falabella era parte interesada y se encontraba apersonada en el procedimiento de investigación, en el marco del cual venía planteando diversos cuestionamientos –igual que Tiendas por Departamento Ripley S.A.– a la decisión contenida en la Resolución 083-2012/CFDINDECOPI, los cuales serían evaluados por la Comisión, y en caso no fueran aceptados o valorados, las partes tenían la posibilidad de interponer los recursos administrativos.

14 ACUERDO ANTIDUMPING, Artículo 5. Iniciación y procedimiento de la investigación. (…) 5.6 Si, en circunstancias especiales, la autoridad competente decidiera iniciar una investigación sin haber recibido una solicitud escrita hecha por la rama de producción nacional o en nombre de ella para que se inicie dicha investigación, sólo la llevará adelante cuando tenga pruebas suficientes del dumping, del daño y de la relación causal, conforme a lo indicado en el párrafo 2, que justifiquen la iniciación de una investigación.15 El informe de la Secretaría Técnica de la Comisión cita los siguientes pronunciamientos emitidos por la Sala: (i) Resolución 0218-2007/TDC-INDECOPI; (ii) Resolución 1379-2008/TDC-INDECOPI; (iii) Resolución 1772-2008/TDCINDECOPI;(iv) Resolución 0808-2009/SC1-INDECOPI; y, (v) Resolución 1418-2011/SC1-INDECOPI.

4. El 6 de setiembre de 2012, Saga Falabella presentó un escrito a raíz del informe presentado por la Secretaría Técnica de la Comisión indicando lo siguiente16: (i) la Secretaría Técnica de la Comisión guardó silencio y no contradijo los argumentos respecto de la decisión de dar inicio de oficio al procedimiento de investigación por prácticas de dumping. Adicionalmente, a diferencia de lo que expuso dicho órgano funcional, Saga Falabella consideró que la Sala se encuentra habilitada para evaluar los argumentos expuestos en su queja;

(ii) se distorsionó el objeto y fundamentación de su queja para hacer más fácil rebatir su procedencia; (iii) se indicó erróneamente que el reclamo por la conducta de la Comisión era una cuestión de fondo; (iv) se invocó la Ley 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General, obviando el sentido y alcance de la norma específica aplicable que es la Directiva 001-2009/TRI-INDECOPI; (v) se invocó pronunciamientos emitidos por la segunda instancia, distintos al caso materia del reclamo en queja; (vi) se realizaron afirmaciones fácticas incorrectas en tanto se dio a entender que Saga Falabella habría efectuado cuestionamientos al interior del procedimiento iniciado de oficio; sin embargo, indicó que no ha efectuado cuestionamiento alguno; (vii) advirtió la preocupación de la Comisión respecto a la posibilidad de examinar y pronunciarse sobre la conducta quejada; y, (viii) solicitó se le conceda el uso de la palabra.

5. El 10 de setiembre de 2012, Saga Falabella presentó un nuevo escrito en el que solicitó que se consideren al momento de resolver los términos del Tratado de Libre Comercio suscrito con la República Popular de China, sobre la obligación de respetar el Acuerdo Antidumping teniendo presente que el referido tratado no contempló la posibilidad de iniciar de oficio una investigación por prácticas de dumping. Asimismo, Saga Falabella solicitó que antes de resolver su reclamo en queja se requiera una opinión técnica del Ministerio de Comercio Exterior y Turismo sobre los alcances del Tratado de Libre Comercio.

ANÁLISISSobre el informe oral

6. A los procedimientos seguidos ante las Salas del Indecopi se aplica lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto Legislativo 1033 – Ley de Organización y Funciones del INDECOPI17. El referido dispositivo establece que las Salas podrán escuchar los alegatos de las partes cuando así lo soliciten, teniendo la potestad de denegar sus solicitudes mediante decisión debidamente motivada.

16 El 7 de setiembre de 2012, Saga Falabella presentó un nuevo escrito en el que rectificó el error contenido en su escrito precedente respecto al número de expediente del caso materia de análisis.

17 DECRETO LEGISLATIVO 1033, LEY DE ORGANIZACIÓN Y FUNCIONES DEL INDECOPI, Artículo 16.-Audiencia de informe oral ante las Salas del Tribunal.- 16.1 Las Salas del Tribunal podrán convocar a audiencia de informe oral, de oficio o a pedido de parte. En este segundo caso, podrán denegar la solicitud mediante decisión debidamente fundamentada.segundo caso, podrán denegar la solicitud mediante decisión debidamente fundamentada.

7. Si la autoridad tiene plena convicción de lo que resolverá, a la luz de los medios probatorios que obran en el expediente y los argumentos esgrimidos por las partes, resulta innecesario conceder el uso de la palabra. En cambio, si el caso es sumamente complejo, resulta pertinente la realización de un informe oral a efectos de dilucidar la cuestión controvertida a través del análisis y confrontación de las exposiciones, réplicas y respuestas a las preguntas y repreguntas que se podrían formular en el informe oral18.

8. Como se evidencia del desarrollo efectuado en los considerandos que anteceden, esta instancia cuenta con el informe elaborado por la Secretaría Técnica de la Comisión y adicionalmente la quejosa ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre los alcances del mismo en su escrito del 6 de setiembre de 2012, por lo que la Sala considera que existen elementos de juicio suficientes para emitir un pronunciamiento sobre la cuestión en discusión.

9. Adicionalmente, es pertinente resaltar que el procedimiento iniciado a raíz de la presentación de una queja es de carácter eminentemente sumario, en la medida que conforme al artículo 158 de la Ley 27444 el pronunciamiento de la Sala se debe emitir una vez que se cuente con el informe del órgano funcional quejado. Si bien la Sala puede convocar a un informe oral en ejercicio de las facultades antes mencionadas en tanto resulte necesario, en el caso materia de análisis, tanto la complejidad como los elementos que obran en el expediente no ameritan su convocatoria, por lo que corresponde denegar el uso de la palabra solicitado por Saga Falabella.

Sobre la queja por defectos de tramitación

10. De conformidad con el artículo 158.1 de la Ley 2744419, el reclamo en queja es un remedio procesal por el cual el administrado que sufre perjuicios derivados de un defecto en la tramitación del procedimiento –constituido por la paralización del mismo, infracción de los plazos establecidos o la omisión de determinados actos– acude a la instancia superior del órgano responsable del defecto, para que ordene su subsanación y la continuación del trámite de acuerdo a sus normas reguladoras20.

18 En esa línea, por Sentencia de fecha 29 de agosto de 2006 expedida en el proceso de amparo signado bajo Expediente Nº 3075-2006-PA/TC, el Tribunal Constitucional ha señalado, en calidad de precedente de observancia obligatorio, que no todo informe oral resulta obligatorio por el solo hecho de haber sido solicitado. De la misma manera, mediante Sentencia de fecha 10 de abril de 2006 (recaída en el Expediente de Apelación 356-2005-Piura), la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de la República, confirmando una sentencia que declaró infundada una demanda contencioso administrativa, afirmó que: “(...) se colige que es una facultad y no una obligación de la entidad demandada (El Indecopi) el conceder los informes orales a las partes; por lo que no se evidencia que se haya contravenido el derecho de defensa de la apelante (...)”

19 LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Artículo 158.- Queja por defectos de tramitación.-158.1 En cualquier momento, los administrados pueden formular queja contra los defectos de tramitación y, en especial, los que supongan paralización, infracción de los plazos establecidos legalmente, incumplimiento de los deberes funcionales u omisión de trámites que deben ser subsanados antes de la resolución definitiva del asunto en la instancia respectiva. (…)

11. La queja por defectos de tramitación –a diferencia de los medios impugnatorios que son una facultad o derecho que se ejerce contra un acto administrativo a fin de defender un derecho subjetivo–, no procura el cuestionamiento del acto administrativo en sí, sino constituye un medio de impulso en la tramitación del expediente que busca la subsanación del vicio vinculado a la conducción y ordenamiento del procedimiento para que éste continúe con arreglo a las normas correspondientes. Por ello, como se ha señalado en un pronunciamiento anterior emitido en esta instancia, la queja por defectos de tramitación prevista en el artículo 158 de la Ley 27444, no está referida a actos administrativos defectuosos o ilegales, sino a hechos de la administración demostrativos de un procedimiento irregular21.

12. La finalidad de la queja entonces, es lograr la modificación de una conducta administrativa, no de un acto, pues el reclamo sólo tiene por objetivo el control por el órgano superior de los desaciertos en la conducta procesal de la autoridad administrativa. En ese mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Fiscal de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria, al señalar que la finalidad de la queja es corregir actuaciones en el curso de un procedimiento que impliquen una afectación, real o potencial, de los derechos o intereses del administrado dentro de un procedimiento, derivadas de actuaciones indebidas de la Administración22.

13. En el presente caso, Saga Falabella interpuso reclamo en queja contra la Comisión cuestionando el sustento del inicio del procedimiento de investigación por prácticas de dumping. En el mencionado escrito, la quejosa indicó que el artículo 23 del Reglamento Antidumping contravendría lo dispuesto en el Acuerdo Antidumping en lo referido al cumplimiento de los requisitos para dar inicio de oficio a un procedimiento de investigación por prácticas de dumping, y propuso una interpretación que a su juicio resultaría válida respecto de los casos en los que la Comisión puede disponer el inicio de oficio de este tipo de procedimiento.

14. Cabe señalar que Saga Falabella también expuso argumentos destinados a cuestionar las conclusiones de la Secretaría Técnica de la Comisión contenidas en el Informe 020-2012/CFD-INDECOPI. Al respecto, es preciso indicar que el referido informe contiene la apreciación de la quejada sobre los argumentos contenidos en la queja presentada por Saga Falabella. Como tal, el referido informe no es vinculante para la Sala y el trámite para su obtención se efectúa como parte del procedimiento previsto en el artículo 158 de la Ley 27444, de modo que en esta instancia se ponderan tanto los argumentos de Saga Falabella como las conclusiones de la quejada.

15. De la revisión de los argumentos expuestos por Saga Falabella, no seadvierte que estos hagan referencia a defectos de tramitación incurridos en el procedimiento seguido por la primera instancia, sino más bien se puede verificar un cuestionamiento a la decisión de inicio de oficio de un procedimiento de investigación, dado que se propone una forma de interpretación de las normas previstas en el Acuerdo Antidumping y en el Reglamento Antidumping referidas a las

20 GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. Comentarios a la Ley de Procedimientos Administrativos. Madrid, Cuarta Edición, 1991, p. 593.21 Ver Resolución 1772-2008/TDC-INDECOPI del 29 de agosto de 2008.22 Ver Resolución del Tribunal Fiscal Nº 03619-1-2007 publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 18 de mayo de 2007.

facultades de la Comisión para dar inicio de oficio a los procedimientos de investigación por prácticas de dumping.

16. En efecto, lo que se puede desprender de la queja formulada es el propósito de la quejosa de evitar que continúe la tramitación del procedimiento de investigación por prácticas de dumping, lo cual implica el cuestionamiento y eventual modificación de un acto administrativo de fondo. Al respecto, como se ha indicado previamente, la queja por defectos de tramitación no está referida a actos administrativos defectuosos o ilegales, sino a hechos de la administración demostrativos de un procedimiento irregular, de modo que los cuestionamientos referidos por la quejosa se encuentran excluidos del ámbito objetivo de protección de la queja como remedio procesal y pueden ser canalizados a través de otros recursos previstos por el ordenamiento jurídico.

17. De otro lado, cabe indicar que Saga Falabella también cuestionó el criterio dela Comisión de incorporar productos en un número reducido de categorías a fin de analizar el criterio de producto similar dentro del procedimiento de investigación por prácticas de dumping. Igualmente, la quejosa consideró que el referido procedimiento lesionaba el interés público y exponía al país a posteriores cuestionamiento ante la Organización Mundial de Comercio.

18. Estos últimos argumentos también se encuentran fuera de la calificación de defecto de tramitación a que se refiere el artículo 158 de la Ley 27444, en la medida que no evidencian la existencia de un hecho de la administración que suponga paralización, infracción de los plazos establecidos, el incumplimiento de deberes funcionales o la omisión de trámites que deban ser subsanados antes de la emisión de la resolución definitiva.

19. Finamente, en el escrito del 10 de setiembre de 2012 Saga Falabella solicitó que al momento de resolver se consideren los términos del Tratado de Libre Comercio suscrito con la República Popular de China; sin embargo, el sustento de dicho pedido tiene el mismo propósito del reclamo en queja planteado inicialmente, sin que ello permita advertir la existencia de defectos de tramitación en los términos señalados en los considerandos precedentes. Siendo ello así, carece de objeto requerir una opinión técnica al Ministerio de Comercio Exterior y Turismo para resolver el reclamo en queja.

20. Conforme a lo expuesto, este colegiado considera que corresponde declarar improcedente el reclamo en queja planteado por Saga Falabella S.A. contra la Comisión de Fiscalización de Dumping y Subsidios.

RESUELVE:PRIMERO: denegar el pedido de informe oral solicitado por Saga Falabella S.A.SEGUNDO: declarar improcedente el reclamo en queja formulado el 24 de agosto de 2012 por Saga Falabella S.A. contra la Comisión de Fiscalización de Dumping y Subsidios respecto del defecto de tramitación alegado con relación al sustento del inicio de oficio del procedimiento de investigación por prácticas de dumping ordenado mediante Resolución 083-2012/CFD-INDECOPI del 20 de julio de 2012.

Con la intervención de los señores vocales Juan Luis Avendaño Valdez, José Luis Bonifaz Fernández, Julio Carlos Lozano Hernández y Sergio León Martínez.

JUAN LUIS AVENDAÑO VALDEZPresidente

JURISPRUDENCIA N°03

0445-2013/CEB-INDECOPI13 de diciembre de 2013

EXPEDIENTE Nº 000288-2013/CEBPROCEDIMIENTO DE OFICIO EN CONTRA DE LA MUNICIPALIDAD DISTRITAL DECARMEN DE LA LEGUA REYNOSO

SUMILLA: Se declara barrera burocrática ilegal el derecho de tramitación establecido para el procedimiento denominado “apertura de zanjas, conexiones domiciliarias o canalización”, consignado en el Texto Único de Procedimientos Administrativos de la Municipalidad Distrital de Carmen de la Legua Reynoso publicado en el Portal Institucional de la entidad, en tanto supera el límite de los derechos de tramitación para los procedimientos administrativos sobre conexión domiciliaria establecido en el artículo 4º del Decreto Legislativo Nº 1014.

La Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas:

I. ANTECEDENTES:A. Investigación de oficio:1. La Secretaría Técnica de la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas del Indecopi (en adelante, la Comisión), inició una investigación para identificar la existencia de barreras burocráticas que afecten ilegalmente la tramitación de los procedimientos seguidos ante las municipalidades de Lima Metropolitana y la Provincia Constitucional del Callao, relacionadas a materias determinadas, entre las cuales se encuentra los procedimientos para el otorgamiento de autorizaciones para la instalación de infraestructura para la prestación de servicios públicos. 2. La referida investigación consistió en verificar que la información consignada en el Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA) de las municipalidades, publicado en el Portal Institucional de la entidad se encuentre acorde con lo dispuesto en el Decreto Legislativo Nº 101423, en especial, de lo establecido en el artículo 4º,que establece lo siguiente:

“Decreto Legislativo Nº 1014Artículo 4º.- Las autoridades de cualquier nivel de gobierno, al momento de establecer montos por derecho de tramitación para los procedimientos administrativos para acceso o conexión domiciliaria, a los usuarios y operadores de los servicios públicos señalados en el Artículo 2º del presente Decreto Legislativo, no podrán establecer montos mayores al 1% (uno por ciento) de la Unidad Impositiva Tributaria (UIT) vigente por dicho concepto.”

23 De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 5º de la Ley Nº 29091 y al artículo 8º del Decreto Supremo Nº 004-2008-PCM, la información que contienen dichos portales tiene carácter y valor oficial, siendo la entidad responsable de la actualización y veracidad de la información que se encuentre publicada en los referidos portales electrónicos.

3. De acuerdo a dicha investigación, se verificó que la Municipalidad Distrital de Carmen de la Legua Reynoso (en adelante, la Municipalidad), estaría incumpliendo lo dispuesto en el artículo 4º del Decreto Legislativo Nº 1014, debido a que a través del TUPA, publicado en su Portal Institucional, se incluyó un derecho de tramitación superior al 1% de la UIT para el otorgamiento de autorizaciones que permitan realizar conexiones domiciliarias, conforme se aprecia en el siguiente cuadro:

Denominación delProcedimiento

Requisitos Derecho dePago (% UIT

vigente)

APERTURA DEZANJAS,

CONEXIONESDOMICILIARIAS O

CANALIZACIÓN

9. Derecho de Trámite10. Además, deberá realizar los siguientespagos por realizar trabajos en la víapública:- Apertura de Zanja y Canalización – S/. 40.00- Interferencia de Vías (vehicular y peatonal) – S/. 110- Apertura de Zanja por conexiones Domiciliarias – S/. 45.00

2.95

4. De acuerdo a los resultados de la investigación, se concluyó que la Municipalidad se encontraría exigiendo un derecho de tramitación que vulneraría lo dispuesto en el artículo 4º del Decreto Legislativo Nº 1014.

B. Inicio de procedimiento:5. Mediante Resolución Nº 0554-2013/STCEB-INDECOPI del 26 de noviembre de 2013 se inició un procedimiento de oficio contra la Municipalidad, por la presunta imposición de una barrera burocrática ilegal, consistente en el derecho de tramitación que exige para el procedimiento denominado apertura de zanjas, conexiones domiciliarias o canalización, consignado en el TUPA de la Municipalidad, publicado en su Portal Institucional.

6. Dicha resolución fue notificada a la Municipalidad el 28 de noviembre de 2013, conforme consta en el cargo de la Cédula de Notificación Nº 2244-2013/CEB que obra en el expediente. Asimismo, se le concedió un plazo de cinco (5) días hábiles para que formule los descargos que estime convenientes.

C. Descargos:7. El 5 de diciembre de 2013, la Municipalidad presentó sus descargos señalando que de acuerdo a lo informado por la Gerencia de Desarrollo Urbano de su entidad, el derecho de tramitación cuestionado no solo comprende el trámite de la autorización cuyo monto es menor del 1% de la UIT, sino que también incluye los siguientes derechos que en su conjunto suman el 2.95% de UIT:

1. derecho por control de ejecución de obra,2. derecho por certificación de conformidad de obra,3. derecho por interferencia de vía, y,4. II. ANALISIS:

C. Competencia de la Comisión y metodología de análisis del caso:

8. De acuerdo a lo establecido en el artículo 26ºBIS del Decreto Ley Nº 2586824 la Comisión es competente para conocer de los actos y disposiciones de las entidades de la Administración Pública, incluyendo a los gobiernos locales, que establezcan barreras burocráticas que impidan u obstaculicen ilegal o irracionalmente el acceso o la permanencia de los agentes económicos en el mercado25.

9. Además, para el presente caso se debe tener en cuenta que el mismo Decreto Legislativo Nº 1014 en su artículo 11º, establece que la Comisión resulta ser competente para verificar el cumplimiento de lo que regula26.

10. Conforme al artículo 23º del Decreto Legislativo Nº 80727, para cumplir con sus funciones, la Comisión se encuentra facultada a iniciar procedimientos de oficio.11. El artículo 48º de la Ley Nº 2744428 establece que en los procedimientos iniciados de oficio cuando se declare barrera burocráticas ilegal o carente de razonabilidad, la

24 Aún vigente en virtud de la Primera Disposición Final del Decreto Legislativo Nº 1033, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Organización y Funciones del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual – Indecopi, que a la letra dice:

Disposiciones Finales

PRIMERA.- Vigencia de los Artículos 26 y 26BIS del Decreto Ley Nº 25868.- Deróguese el Decreto Ley Nº 25868, con excepción de sus Artículos 26 y 26BIS, los que permanecerán vigentes hasta que se dicten las leyes que regularán las competencias de la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas, la Comisión de Normalización y de Fiscalización de Barreras Comerciales No Arancelarias y del Servicio Nacional de Acreditación, siendo de aplicación todas las normas complementarias y reglamentarias de las disposiciones citadas, que se encuentren vigentes a la fecha de promulgación de la presente Ley.

25 Decreto Ley Nº 25868

Artículo 26ºBIS.- La Comisión de Acceso al Mercado es competente para conocer sobre los actos y disposiciones de las entidades de la Administración Pública, incluso del ámbito municipal o regional, que impongan barreras burocráticas que impidan u obstaculicen ilegal o irracionalmente el acceso o permanencia de los agentes económicos en el mercado, en especial de las pequeñas empresas, y de velar por el cumplimiento de las disposiciones sobre la materia establecidas en los Decretos Legislativos Nº 283, 668, 757, el Artículo 61 del Decreto Legislativo Nº 776 y la Ley Nº 25035, en especial los principios generales de simplificación administrativa entidad de la Administración Pública podrá arrogarse estas facultades.

26 Decreto Legislativo Nº 1014

Artículo 11º.- Competencia de la Comisión de Acceso al Mercado del INDECOPI para verificar el cumplimiento de la presente norma En el ámbito de lo establecido en la Ley Nº 28996, Ley de Eliminación de Sobrecostos, Trabas y Restricciones a la Inversión Privada, la Comisión de Acceso al Mercado (CAM) del INDECOPI será competente para garantizar el cumplimento de la presente norma.

27 Decreto Legislativo Nº 807, Ley Sobre Facultades, Normas y Organización del Indecopi

Artículo 23º.- El procedimiento ante el órgano funcional correspondiente podrá iniciarse a pedido de parte o de oficio. (…). El procedimiento se inicia de oficio por decisión de la Comisión o del Secretario Técnico, en este último caso con cargo de dar cuenta a la Comisión.

28 Artículo interpretado por el Tribunal Constitucional en el Sentencia emitida en el Expediente Nº 00023-2008-PI/TC del 26 de mayo de 2010

Comisión podrá acudir a la Defensoría del Pueblo para que se interponga la demanda de inconstitucionalidad contra barreras burocráticas contenidas en normas municipales y regionales de carácter general, que tengan rango de ley29.

12. El literal c) del segundo párrafo del artículo 26ºBIS del Decreto Ley Nº 2586830, permite que la resolución de la Comisión que declara barrera burocrática ilegal o carente de razonabilidad sea publicada en el diario oficial “El Peruano”, para conocimiento de los ciudadanos, agentes económicos y entidades interesadas. Se establece que el costo de la publicación será asumido por la entidad denunciada.

13. Para efectuar la presente evaluación se toma en consideración lo dispuesto en el precedente de observancia obligatoria aprobado por el Tribunal de Indecopi mediante Resolución Nº 213-97-TDC, modificada mediante Resolución N° 1257- 2005/TDC-INDECOPI (publicadas en el diario oficial El Peruano el 17 de octubre de 1997 y 9 de diciembre de 2005, respectivamente).

B. Cuestión controvertida:14. Determinar si el derecho de tramitación exigido por la Municipalidad para el procedimiento denominado apertura de zanjas, conexiones domiciliarias o canalización, consignado en el TUPA de la Municipalidad publicado en su Portal Institucional, constituye barrera burocrática ilegal y/o carente de razonabilidad.

C. Evaluación de legalidad:15. Lo primero a tener en cuenta es que la Ley Orgánica de Municipalidades31faculta a las municipalidades a autorizar y fiscalizar la ejecución del plan de obras que utilicen La vía pública o zonas aéreas, así como sus modificaciones, previo cumplimiento de las normas sobre impacto ambiental. En tal sentido, a fin de ejecutar obras en la vía pública es necesario contar con una autorización municipal,

29 Ley Nº 27444Artículo 48º.- Cumplimiento de las normas del presente capítulo La Presidencia del Consejo de Ministros tendrá a su cargo garantizar el cumplimiento de las normas establecidas en el presente capítulo en todas las entidades de la administración pública, sin perjuicio de las facultades atribuidas a la Comisión de Acceso al Mercado del Instituto Nacional de la Competencia y Defensa de la Propiedad Intelectual, en el Artículo 26 BIS del Decreto Ley Nº 25868 y en el Artículo 61 del Decreto Legislativo Nº 776 para conocer y resolver denuncias que los ciudadanos o agentes económicos le formulen sobre el tema. (…)

Asimismo, tratándose de procedimientos iniciados de oficio por la Comisión de Acceso al Mercado, el INDECOPI podrá interponer la demanda de acción popular contra barreras burocráticas contenidas en decretos supremos, a fin de lograr su modificación o derogación y, con el mismo propósito, acudir a la Defensoría del Pueblo para que se interponga la demanda de inconstitucionalidad contra barreras burocráticas contenidas en normas municipales y regionales de carácter general, que tengan rango de ley.

30 Modificado a través de la Ley Nº 30056 publicada en el diario oficial “El Peruano” el 2 de julio de 2013.31 Ley Nº 27972, publicada en el diario oficial “El Peruano” el 27 de mayo de 2003.

“Artículo 79º.-Organización del espacio físico y uso del suelo Las municipalidades, en materia de organización del espacio físico y uso del suelo, ejercen las siguientes funciones: 3. Funciones específicas exclusivas de las municipalidades distritales:

3.2. Autorizar y fiscalizar la ejecución del plan de obras de servicios públicos o privados que afecten o utilicen la vía pública o zonas aéreas, así como sus modificaciones; previo cumplimiento a las normas sobre impacto ambiental.”

para lo cual se debe seguir el procedimiento que la municipalidad apruebe para tal efecto.

16. De otro lado, las municipalidades cuentan con la potestad tributaria de imponer tasas por derecho de tramitación para los procedimientos administrativos que tienen a su cargo, conforme lo dispone el artículo 68º literal b) de la Ley de Tributación Municipal32.

17. Sin embargo, para tal efecto, las municipalidades deben cumplir con las disposiciones legales que regulan la aprobación, vigencia, determinación y exigibilidad de las tasas por derecho de tramitación.

18. Así, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 40º y 44º de la Ley Orgánica de Municipalidades33, así como el artículo 36º de la Ley del Procedimiento Administrativo General34 para que una municipalidad distrital pueda crear y exigir una tasa por derecho de tramitación para los procedimientos que tiene a su cargo, debe cumplir con los siguientes requisitos:(i) Los derechos hayan sido aprobados a través de una ordenanza y que ésta haya sido ratificada por la municipalidad provincial correspondiente, conforme lo establece el artículo 40º de la Ley Nº 2797235.(ii) Las normas de aprobación y ratificación respectivas hayan sido debidamente publicadas, conforme lo establece el artículo 44º de la Ley Nº 2797236.

32 Decreto Legislativo Nº 776, publicado en el diario oficial “El Peruano” el 31 de diciembre de 1993.33 Ley Nº 27972

Artículo 40º.- Ordenanzas (...) Las ordenanzas en materia tributaria expedidas por las municipalidades distritales deben ser ratificadas por las municipalidades provinciales de su circunscripción para su vigencia (...)” “Artículo 44.- Publicidad de las normas municipales Las ordenanzas, los derechos de alcaldía y los acuerdos sobre remuneraciones del alcalde y dietas de los regidores deberán ser publicados: 1. En el Diario Oficial El Peruano en caso de las municipalidades distritales y provinciales del departamento de Lima y la Provincia Constitucional del Callao (...).”

34 Ley Nº 27444

Artículo 36º.- Legalidad del procedimiento

36.1 Los procedimientos, requisitos y costos administrativos se establecen exclusivamente mediante decreto supremo o norma de mayor jerarquía, norma de la más alta autoridad regional, de Ordenanza Municipal o de la decisión del titular de las entidades autónomas conforme a la Constitución, según su naturaleza. Dichos procedimientos deben ser compendiados y sistematizados en el Texto Único de Procedimientos Administrativos, aprobados para cada entidad (...).”

35 Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades

Artículo 40º.- Ordenanzas (…) Mediante Ordenanza se crean, modifican, suprimen o exoneran, los arbitrios, tasas, licencias, derechos y contribuciones, dentro de los límites establecidos por ley.

(…) Las ordenanzas en materia tributaria expedidas por las municipalidades distritales deben ser ratificadas por las municipalidades provinciales de su circunscripción para su vigencia. (…).

36 Ley Nº 27972

Artículo 44º.- Publicidad de las Normas Municipales Las ordenanzas, los decretos de alcaldía y los acuerdos sobre remuneración del alcalde y dietas de los regidores deben ser

(iii) Los derechos de tramitación sean incorporadas al TUPA vigente de la municipalidad, conforme lo dispone el artículo 36º de la Ley del Procedimiento Administrativo General.

19. Respecto al derecho de tramitación cuestionado en el presente procedimiento (el que se exige para tramitar una autorización que permita realizar conexiones domiciliarias), se ha verificado que ha cumplido con las formalidades previstas por el marco legal vigente, en tanto:

(i) El derecho de tramitación fue aprobado a través de la Ordenanza Nº 002- 2013-MDCLR.

(ii) La norma que aprobó el derecho de tramitación fue ratificada por el Acuerdo de Consejo Nº 017-2013.

(iii) El TUPA de la Municipalidad que contiene el derecho de tramitación fue aprobado a través de la Ordenanza Nº 003-2013-MDCLR.

(iv) Las Ordenanzas Nº 002-2013-MDCLR y Nº 003-2013-MDCLR fueron publicadas en el diario oficial “El Peruano” el 25 de febrero de 2013 y el Acuerdo de Consejo Nº 287 se publicó en dicho diario el 11 de marzo de 2013.

20. No obstante haber dado cumplimiento a las formalidades previstas, la Municipalidad debió tomar en cuenta lo dispuesto en el artículo 4º del Decreto Legislativo Nº 1014, dado que dicha norma establece el límite con relación a los montos de los derechos de tramitación para los procedimientos administrativos sobre conexiones domiciliarias, los cuales no podrán ser mayores al 1% de la UIT vigente.

21. De la revisión del procedimiento de “apertura de zanjas, conexiones domiciliarias o canalización” del TUPA de la Municipalidad publicado en su Portal Institucional, se ha verificado que la Municipalidad para tramitar una autorización que permita realizar conexiones domiciliarias exige un derecho de tramitación ascendente al 2.95 % de la UIT superando el límite de 1% de la UIT, previsto en el referido artículo.

22. La Municipalidad ha señalado que el cuestionado derecho de tramitación, no solo comprende el trámite de la autorización que permita realizar conexiones domiciliarias, cuyo monto es menos del 1% de la UIT, sino que también incluye otros derechos que en su conjunto suman el 2.95% de UIT.

23. Al respecto, debe tenerse en cuenta que independientemente a los elementos que componen el monto total del derecho de tramitación de un procedimiento de conexión domiciliaria, el artículo 4º del Decreto Legislativo Nº 1014 no permite que este supere el 1% de la UIT. Además, pese a que un TUPA incluya distintos conceptos a pagar dentro de un mismo procedimiento (como el de “control”, “certificación”, entre otros), el consolidado de estos conceptos corresponde a un

publicados:

En el Diario Oficial El Peruano en el caso de las municipalidades distritales y provinciales del departamento de Lima y la Provincia Constitucional del Callao. (…)

solo derecho de trámite por cada procedimiento. Por tanto, debe desestimarse el argumento presentado por la Municipalidad.

24. En ese sentido, corresponde declarar barrera burocrática ilegal el derecho de tramitación exigido en el procedimiento de “apertura de zanjas, conexiones domiciliarias o canalización” del TUPA de la Municipalidad publicado en su Portal Institucional, en tanto vulnera lo dispuesto en el artículo 4º del Decreto Legislativo Nº 1014.

25. Finalmente, cabe precisar que los efectos de esta resolución alcanzan las demás disposiciones que existan o que con posterioridad emita la Municipalidad, a través de las cuales se imponga el derecho de tramitación declarado ilegal en el presente procedimiento.

POR LO EXPUESTO:

En uso de sus atribuciones y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26ºBIS del Decreto Ley Nº 25868 y el artículo 48º de la Ley Nº 27444, modificado por la Ley Nº 28996; así como en la sexta disposición transitoria del Decreto Legislativo Nº 807;

RESUELVE:Primero: declarar barrera burocrática ilegal el derecho de tramitación, que asciende a 2.95 % de la UIT, exigido en el procedimiento denominado “apertura de zanjas, conexiones domiciliarias o canalización” del Texto Único de Procedimientos Administrativos de la Municipalidad Distrital de Carmen de la Legua Reynoso, publicado en su Portal Institucional.

Segundo: disponer que, una vez quede firme la presente resolución en sede administrativa, se proceda conforme a lo establecido en el artículo 48º de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

Tercero: precisar que la barrera burocrática declarada ilegal en el presente procedimiento se considerará materializada en cualquier otra disposición que exista o que, con posterioridad, emita la Municipalidad Distrital de Carmen de Legua Reynoso, a través de la cual se imponga alguna exigencia de similares o idénticas características a la declarada ilegal en el presente procedimiento.

Cuarto: dispóngase la publicación de la presente resolución, luego que haya quedado consentida o sea confirmada por la Sala Especializada en Defensa de la Competencia del Tribunal de Indecopi, conforme a lo establecido en el inciso c) del artículo 26°BIS del Decreto Ley N° 2586837.

Con la intervención y aprobación de los señores miembros de la Comisión: Eduardo García-Godos Meneses, Luis Ricardo Quesada Oré, Cristian Ubia Alzamora y Rafael Alejandro Vera Tudela Wither.

37 Modificada por la Ley Nº 30056.

EDUARDO GARCÍA-GODOS MENESES PRESIDENTE

JURISPRUDENCIA N°04

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIAY DE LA PROPIEDAD INTELECTUALSala Especializada en Defensa de la CompetenciaRESOLUCIÓN 0611-2013/SDC-INDECOPIEXPEDIENTE 001-2012/CLC

PROCEDENCIA: COMISIÓN DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIADENUNCIANTE: LLAMA GAS S.A.DENUNCIADA: PETRÓLEOS DEL PERÚ - PETROPERÚ S.A.MATERIA: LIBRE COMPETENCIA ABUSO DE POSICIÓN DE DOMINIO DISCRIMINACIÓN IMPROCEDENCIA DE LA DENUNCIAACTIVIDAD: VENTA AL POR MAYOR DE COMBUSTIBLES

SUMILLA: se CONFIRMA la Resolución 010-2012/ST-CLC-INDECOPI del 18 de junio de 2012 expedida por la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia que declaró improcedente la denuncia interpuesta por Llama Gas S.A. contra Petróleos del Perú - Petroperú S.A. por un presunto abuso de posición de dominio en la modalidad de discriminación, supuesto de infracción previsto en el artículo 10.2 literal b) del Decreto Legislativo 1034 – Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas. La razón es que de la denuncia y de la información recabada en las indagaciones preliminares, no se advierte la existencia de indicios razonables que permitan determinar que la empresa denunciada ostenta posición de dominio en el mercado de comercialización mayorista de gas licuado de petróleo en Talara, el Callao y Pisco. De igual modo, tampoco se verifican indicios razonables de un efecto exclusorio como consecuencia de la conducta denunciada, en la medida que Petróleos del Perú – Petroperú S.A. no constituye un competidor real o potencial, directo o indirecto de la denunciante.

Lima, 3 de abril de 2013

1. El 11 de enero de 2012, Llama Gas S.A. (en adelante, Llama Gas) denunció a Petróleos del Perú - Petroperú S.A. (en lo sucesivo, Petroperú) ante la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en adelante, la Comisión) por un presunto abuso de posición de dominio en la modalidad de discriminación en la compra de gas licuado de petróleo (en adelante, GLP), infracción prevista en el artículo 10.2 del Decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

2. En su denuncia, Llama Gas manifestó lo siguiente:

(i) la empresa denunciada provee de GLP a diferentes empresas envasadoras, otorgando descuentos en función al volumen que compran. Así, Petroperú concede un porcentaje de descuento que se aplica a las compras totales en el período de un mes, procediendo luego a emitir una nota de crédito por el monto del descuento38;

(ii) Llama Gas mantiene una relación comercial con Petroperú, adquiriendo de ella altos volúmenes de GLP; sin embargo, sin motivo alguno no se le ha beneficiado con un descuento en el precio de GLP, como sí ha sucedido con otras empresas en el mercado; y,

(iii) la conducta denunciada le ha generado graves perjuicios económicos a Llama Gas, pues este trato discriminatorio permite que otros agentes del mercado, que son sus competidores directos, sean beneficiados con la venta de GLP a un precio menor, al cual la recurrente no puede acceder sin explicación alguna39.

3. Mediante Carta 076-2012/ST-CLC-INDECOPI del 15 de febrero de 2012, la Secretaría Técnica de la Comisión citó a una entrevista a Llama Gas, la que se realizó el 20 de febrero de 2012. Asimismo, por Carta 107-2012/ST-CLCINDECOPI del 28 de marzo de 2012, la Secretaría Técnica de la Comisión citó a Petroperú a una entrevista, la cual se llevó a cabo el 29 de marzo de 2012.

4. Por Resolución 010-2012/ST-CLC-INDECOPI del 18 de junio de 2012, la Secretaría Técnica de la Comisión declaró improcedente la denuncia presentada de Llama Gas contra Petroperú, por considerar que no existían indicios razonables de la infracción denunciada. La primera instancia sustentó su pronunciamiento en lo siguiente:

(i) no existen indicios razonables de que Petroperú ostente posición de dominio, debido a su baja participación en el mercado relevante y la existencia de una tasa de crecimiento promedio negativa en el periodo comprendido entre 2008 y 2011;

(ii) por el contrario, sería Pluspetrol Perú Corporation S.A. (en adelante, Pluspetrol), competidor de Petroperú, el proveedor de GLP con mayor participación en el mercado relevante y quien presenta una tasa de crecimiento promedio positiva en el periodo analizado; y,

(iii) se ha corroborado que no existe una relación de competencia –ni directa ni indirecta– entre Llama Gas y Petroperú, por lo que la conducta denunciada no

38 Cabe señalar que Llama Gas señaló que, ante el inicio de actividades de Pluspetrol Perú Corporation S.A., Petroperú otorgó beneficios a aquellas empresas que suscribían con ella un contrato de suministro exclusivo de GLP, garantizando un volumen de compra. No obstante, dicha política de comercialización cambió, liberándose a los clientes de la obligación de suscribir un contrato de suministro exclusivo de GLP con Petroperú, pero manteniéndose el porcentaje de descuento en función al volumen de compra.39 Al respecto, Llama Gas presentó una carta del 17 de junio de 2010 que remitió a Petroperú comunicando que habían tomado conocimiento de beneficios mediante el otorgamiento de descuentos en el precio de adquisición a otras empresas, por lo que solicitaba que les otorguen los mismos descuentos en los volúmenes de adquisición de GLP. Dicha comunicación fue respondida por Petroperú mediante carta VCOM-UVCP-1617-2010 del 2 de agosto de 2010, en la que señalan que la empresa ya no suscribe contratos de suministro y que la relación comercial que mantienen con Llama Gas se sujeta a las condiciones pactadas en un inicio.

puede haber producido un efecto exclusorio, que le permita obtener beneficios anticompetitivos a Petroperú.

5. El 16 de agosto de 2012, Llama Gas apeló la Resolución 010-2012/ST-CLCINDECOPI,

Señalando lo siguiente:

(i) para el análisis del mercado relevante únicamente debió tomarse en cuenta como circunscripción geográfica el norte del país, pues para comercializar en esa zona Llama Gas se tiene que abastecer de GLP de Petroperú, resultando muy oneroso que la recurrente adquiera el producto de Pluspetrol en Pisco para distribuirlo en el norte del país;

(ii) en la zona norte del país, Petroperú ostenta posición de dominio, siendo la empresa con la que Llama Gas se ve obligada a contratar para distribuir el GLP en esa región; y,

(iii) la conducta denunciada genera un efecto exclusorio, en tanto el otorgamiento de descuentos en el precio a empresas que están en competencia directa con Llama Gas genera una situación de desventaja económica.

6. El 3 de octubre de 2012, Llama Gas solicitó que se le conceda el uso de la palabra para informar ante la Sala sobre los fundamentos que sustentan su denuncia.

ANÁLISIS

I. La presentación de indicios razonables de la infracción para admitir a trámiteUna denuncia en el marco del Decreto Legislativo 1034

El artículo 19 del Decreto Legislativo 103440 establece que la denuncia departe por la presunta comisión de conductas anticompetitivas deberá contener:

(i) Nombre, denominación o razón social del denunciante, su domicilio y los poderes correspondientes, de ser el caso.

(ii) Indicios razonables de la presunta existencia de una o más conductas anticompetitivas.(iii) Identificación de los presuntos responsables, siempre que sea posible.(iv) El comprobante de pago de la tasa por derecho de tramitación del procedimiento sancionador.8. Asimismo, antes de la admisión a trámite de una denuncia de parte, el artículo 21 del Decreto Legislativo 103441 dispone que la Secretaría Técnica de la Comisión deberá verificar la existencia de indicios razonables de infracción a la Ley de 40 DECRETO LEGISLATIVO 1034, LEY DE REPRESIÓN DE CONDUCTAS ANTICOMPETITIVAS.- Artículo 19.-Requisitos de la denuncia de parte.-La denuncia de parte que imputa la realización de conductas anticompetitivas, deberá contener:(a) Nombre, denominación o razón social del denunciante, su domicilio y los poderes correspondientes, de ser el caso.(b) Indicios razonables de la presunta existencia de una o más conductas anticompetitivas.(c) Identificación de los presuntos responsables, siempre que sea posible.(d) El comprobante de pago de la tasa por derecho de tramitación del procedimiento sancionador. Esta tasa está exceptuada del límite en cuanto al monto establecido en la Ley del Procedimiento Administrativo General.

Represión de Conductas Anticompetitivas, además de corroborar la competencia de la Comisión y el cumplimiento de los requisitos formales exigidos en el Texto Único de Procedimientos Administrativos – TUPA de Indecopi.9. Al respecto, el artículo 128 del Código Procesal Civil42–norma de aplicación supletoria en cuanto resulte compatible al régimen administrativo43– establece que ante la omisión o el incumplimiento de requisitos de fondo corresponde Declarar la improcedencia de la demanda. Ello a diferencia de los requisitos de forma, cuyo incumplimiento10. De otro lado, el artículo 426 del Código Procesal Civil44reconoce la posibilidad de subsanar los requisitos de admisibilidad de la demanda tales como el pago de una tasa, la presentación de anexos exigidos por ley, entre otros. Sin embargo, el artículo 427 del Código Procesal Civil45 que recoge los requisitos de procedencia, tales como la competencia del órgano, la legitimidad para obrar del demandante,

41 DECRETO LEGISLATIVO 1034, LEY DE REPRESIÓN DE CONDUCTAS ANTICOMPETITIVAS.- Artículo 21.- Resolución de inicio del procedimiento.-21.1. La Secretaría Técnica se pronunciará sobre la admisión a trámite de una denuncia de parte luego de verificar el cumplimiento de los requisitos formales exigidos en el Texto Único de Procedimientos Administrativos - TUPA del INDECOPI, la competencia de la Comisión y la existencia de indicios razonables de infracción a la presente Ley. (…)42 CÓDIGO PROCESAL CIVIL.- Admisibilidad y Procedencia.- Artículo 128.- El Juez declara la inadmisibilidad de un acto procesal cuando carece de un requisito de forma o éste se cumple defectuosamente. Declara su improcedencia si la omisión o defecto es de un requisito de fondo.43 LEY 27444, LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL.- TÍTULO PRELIMINAR, Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo: (…)1.2. Principio del debido procedimiento.- Los administrados gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho. La institución del debido procedimiento administrativo se rige por los principios del Derecho Administrativo. La regulación propia del Derecho Procesal Civil es aplicable sólo en cuanto sea compatible con el régimen administrativo. (…)44 CÓDIGO PROCESAL CIVIL.- Inadmisibilidad de la demanda.-Artículo 426.- El Juez declarará inadmisible la demanda cuando:1. No tenga los requisitos legales;2. No se acompañen los anexos exigidos por ley;3. El petitorio sea incompleto o impreciso; o4. La vía procedimental propuesta no corresponda a la naturaleza del petitorio o al valor de éste, salvo que la ley permita su adaptación.En estos casos el Juez ordenará al demandante subsane la omisión o defecto en un plazo no mayor de diez días. Si el demandante no cumpliera con lo ordenado, el Juez rechazará la demanda y ordenará el archivo del expediente.45 CÓDIGO PROCESAL CIVIL.- Improcedencia de la demanda.- Artículo 427.-El Juez declarará improcedente la demanda cuando:1. El demandante carezca evidentemente de legitimidad para obrar;2. El demandante carezca manifiestamente de interés para obrar;3. Advierta la caducidad del derecho;4. Carezca de competencia;5. No exista conexión lógica entre los hechos y el petitorio;6. El petitorio fuese jurídica o físicamente imposible; o7. Contenga una indebida acumulación de pretensiones.

entre otros, no establece la posibilidad que estos sean subsanados con posterioridad a la interposición de la demanda.11. La verificación de la competencia de la Comisión y la existencia de indicios razonables de una conducta anticompetitiva califican como requisitos de fondo antes de admitir a trámite una denuncia en el marco de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas. En efecto, la primera actuación implica la evaluación de que los hechos denunciados están en el ámbito de, competencia de la autoridad. Por su parte, la verificación preliminar de que al momento de presentar la denuncia existan indicios razonables de la infracción, implica determinar si a partir de los medios de prueba presentados por el denunciante, se configura una tesis creíble de que puede haberse configurado la práctica anticompetitiva denunciada. En ambos casos, se efectúa una primera evaluación de carácter preliminar vinculada al fondo de la materia controvertida en la denuncia.12. Cabe indicar que la existencia de indicios razonables de la infracción se acredita con la denuncia, a través de los medios probatorios presentados, o también puede evidenciarse en el marco de actuaciones preliminares realizadas por la Secretaría Técnica de la Comisión, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 20 del Decreto Legislativo 103446.

13. En tal sentido, a partir de las normas antes señaladas, se puede concluir que a diferencia de los requisitos formales, tales como presentar los poderes que acrediten la representación del denunciante o el comprobante de pago de la tasa por derecho de trámite, cuya omisión dará lugar a la inadmisibilidad de la denuncia, la ausencia de indicios razonables de la práctica anticompetitiva denunciada, al vincularse con el fondo de la cuestión controvertida, tiene como consecuencia que aquella se declare improcedente.

14. La necesidad de presentar indicios razonables sobre la comisión de una infracción al Decreto Legislativo 1034 se encuentra orientada a garantizar el derecho de los denunciados a no ver afectada su situación jurídica frente al desarrollo de un procedimiento sancionador en su contra sin contar con los elementos de prueba necesarios que ameriten el inicio de una investigación. Por ello, la autoridad de competencia debe ser sumamente cautelosa y contar con elementos probatorios suficientes antes de impulsar el inicio de un procedimiento sancionador por la comisión de prácticas anticompetitivas.

15. Al evaluar los hechos denunciados, la primera instancia declaró

Si el Juez estimara que la demanda es manifiestamente improcedente, la declara así de plano expresando los fundamentos de su decisión y devolviendo los anexos.Si la resolución que declara la improcedencia fuese apelada, el Juez pondrá en conocimiento del demandado el recurso interpuesto. La resolución superior que resuelva en definitiva la improcedencia, produce efectos para ambas partes.46 DECRETO LEGISLATIVO 1034, LEY DE REPRESIÓN DE CONDUCTAS ANTICOMPETITIVAS.- Artículo 20.- Actuaciones previas a la admisión a trámite por denuncia de parte.- Presentada la denuncia de parte y con anterioridad a la resolución de inicio del procedimiento de identificación y sanción de conductas anticompetitivas, la Secretaría Técnica podrá realizar actuaciones previas con el fin de reunir información o identificar indicios razonables de la existencia de conductas anticompetitivas. Estas actuaciones previas se desarrollarán en un plazo no mayor de cuarenta y cinco (45) días hábiles, contados desde la presentación de la denuncia.

Improcedente la denuncia formulada por Llama Gas contra Petroperú, considerando que de la información proporcionada por la denunciante no se apreciaban indicios razonables de la realización de una práctica anticompetitiva en los términos de lo previsto en el Decreto Legislativo 1034. A criterio de la Secretaría Técnica de la Comisión, en el presente caso no se advertían indicios que permitan concluir que Petroperú ostentaba una posición de dominio en el mercado relevante ni que la conducta denunciada haya producido un efecto exclusorio.

16. En su apelación, la recurrente manifestó que Petroperú cuenta con una participación mayoritaria en la región norte del país, siendo ese el escenario en el que Llama Gas se ve obligada a contratar con ella. Por ende, considera que el mercado relevante debían circunscribirse únicamente a dicha zona geográfica y no a la comercialización mayorista de GLP en Talara, el Callao y Pisco. Asimismo, la denunciante ha enfatizado la desventaja que le genera frente a sus competidores el no poder acceder a los descuentos que les otorga Petroperú.

17. Atendiendo a lo anterior, corresponde a la Sala determinar si de la denuncia y de la información que obra en el expediente, se aprecian indicios razonables de la existencia de un presunto abuso de posición de dominio en la modalidad de discriminación.

II. ANÁLISIS DE LOS HECHOS DENUNCIADOS

18. El artículo 10.1 del Decreto Legislativo 103447 establece que existe abuso de posición de dominio cuando un agente económico que ostenta posición dominante en el mercado relevante utiliza esta posición para restringir de manera indebida la competencia, obteniendo beneficios y perjudicando a competidores reales o potenciales, directos o indirectos, lo que no hubiera sido posible de no ostentar dicha posición.

19. Para que se configure el abuso de posición de dominio denunciado por Llamagas, tal como se señaló en la resolución apelada, es necesario que se presenten tres requisitos de forma concurrente:

(i) que Petroperú goce de posición de dominio;

(ii) que Petroperú haya realizado discriminación; y,

(iii) que la conducta de Petroperú haya producido un efecto exclusorio, obteniendo beneficios y causando perjuicios a sus competidores reales o potenciales, directos o indirectos.

20. En tal sentido, corresponde analizar en primer lugar la definición preliminar de mercado relevante efectuada por la primera instancia, con la finalidad de establecer si existen indicios razonables que Petroperú goza de posición de dominio en dicho mercado.

47 DECRETO LEGISLATIVO 1034, LEY DE REPRESIÓN DE CONDUCTAS ANTICOMPETITIVAS, Artículo 10.- El abuso de la posición de dominio.- 10.1. Se considera que existe abuso cuando un agente económico que ostenta posición dominante en el mercado relevante utiliza esta posición para restringir de manera indebida la competencia, obteniendo beneficios y perjudicando a competidores reales o potenciales, directos o indirectos, que no hubiera sido posible de no ostentar dicha posición.

II.1. Definición preliminar del mercado relevante

21. El artículo 6.1 del Decreto Legislativo 103448 establece que el mercado relevante está constituido tanto por el mercado de producto como por el mercado geográfico. El mercado de producto relevante49 está constituido por el bien o servicio materia de la denuncia y sus sustitutos; mientras que el mercado geográfico relevante50 se determina por el conjunto de zonas geográficas donde están ubicadas las fuentes alternativas de aprovisionamiento del producto relevante. Para determinar las alternativas de aprovisionamiento, la autoridad evaluará, entre otros factores, los costos de transporte y las barreras al comercio existentes.

22. Petroperú es una empresa estatal de derecho privado dedicada a la producción y comercialización mayorista de combustibles, entre los que se encuentra el GLP51.

23. Por su parte, Llama Gas es una empresa dedicada principalmente al envasado y comercialización a GLP en balones y a granel. Esta se abastece de GLP para luego poder comercializarlo entre sus clientes industriales y residenciales52.

24. En el presente caso, la Secretaría Técnica de la Comisión señaló que el mercado de producto relevante se constituye por la comercialización mayorista de GLP, en el cual participa Petroperú y otras empresas como ofertantes53, mientras que Llama Gas y otras empresas participan como

Demandantes54. Además, sobre mercado geográfico relevante, en función a las plantas de abastecimiento de GLP que podrían proveer a la denunciante de dicho

48 DECRETO LEGISLATIVO 1034, LEY DE REPRESIÓN DE CONDUCTAS ANTICOMPETITIVAS.- Artículo 6.- El mercado relevante.- 6.1. El mercado relevante está integrado por el mercado de producto y el mercado geográfico. (…)49 DECRETO LEGISLATIVO 1034, LEY DE REPRESIÓN DE CONDUCTAS ANTICOMPETITIVAS.- Artículo 6.- El mercado relevante.- (…) 6.2. El mercado de producto relevante es, por lo general, el bien o servicio materia de la conducta investigada y sussustitutos. Para el análisis de sustitución, la autoridad de competencia evaluará, entre otros factores, las preferencias de los clientes o consumidores; las características, usos y precios de los posibles sustitutos; así como las posibilidades tecnológicas y el tiempo requerido para la sustitución.50 DECRETO LEGISLATIVO 1034, LEY DE REPRESIÓN DE CONDUCTAS ANTICOMPETITIVAS.- Artículo 6.- El mercado relevante.- (…) 6.3. El mercado geográfico relevante es el conjunto de zonas geográficas donde están ubicadas las fuentes alternativas de aprovisionamiento del producto relevante. Para determinar las alternativas de aprovisionamiento, la autoridad de competencia evaluará, entre otros factores, los costos de transporte y las barreras al comercio existentes.51 Conforme a lo señalado por Petroperú en su página web: http://www.petroperu.com.pe/portalweb/Main.asp?Seccion=40 (Visitada el viernes 22 de marzo de 2013).

52 Conforme a lo señalado por Llama Gas en su página web: http://www.llamagas.com.pe/menu.htm (Visitada el viernes 22 de marzo de 2013).

53 Pluspetrol, Refinería la Pampilla S.A., Graña y Montero Petrolera S.A., Procesadora de Gas Pariñas S.A.C. serían las otras empresas ofertantes de GLP.54 Repsol YPF Comercial del Perú, Fulgas Planta Envasadora de GLP S.A., Inti Gas S.A.C. serían las otras demandantes del producto.

insumo, se determinó que aquel estaría constituido por la comercialización mayorista de GLP en Talara, el Callao y Pisco.

25. Sin embargo, Llama gas señaló en su apelación que para la evaluación de los hechos denunciados debe considerarse como mercado relevante únicamente a la zona geográfica que ocupa el norte del país. La razón que alega es que los costos de transporte desde el centro del país resultan onerosos, por lo que adquirir el GLP en la planta ubicada en Pisco no resultaría una alternativa, pues esto generaría que la empresa incurra en elevados costos.

26. De acuerdo a la información que obra en el expediente, la Sala advierte que Llama Gas adquiere el GLP para satisfacer su demanda de diversas plantas de abastecimiento ubicadas en el país. Ciertamente, según lo expresado por la propia denunciante18, cuando es necesario para satisfacer su demanda, transporta el GLP adquirido en Talara para comercializarlo en el Callao y viceversa. A su vez, para satisfacer la alta demanda que se presentó en Talara y el Callao, afirmó que en algunas oportunidades tuvo que adquirir el GLP en Pisco y transportarlo hacia dichas localidades55. Por tanto, se evidencia que el combustible comercializado a nivel mayorista en Pisco y el Callao es una fuente alternativa de abastecimiento para Llama Gas, no solo de manera potencial, sino efectiva.

27. De otro lado, no existe medio probatorio alguno que acredite la existencia de los elevados costos de transporte que alega la recurrente ni la importancia de tales costos respecto del valor del producto comercializado. Por el contrario, dado que es la denunciante quien ha expresado que en el marco de sus actividades comerciales es factible recurrir a las plantas de abastecimiento de GLP de Pisco y el Callao como fuentes alternativas de aprovisionamiento, esta Sala no tiene elementos adicionales para cuestionar la definición de mercado relevante efectuada por la primera instancia.

28. Por tanto, la Sala coincide con lo determinado con la Secretaría Técnica de la Comisión, en el sentido que, a nivel indiciario, el mercado relevante estaría constituido por la comercialización mayorista de GLP en Talara, el Callao y Pisco.

II.2. Sobre la posición de dominio

29. El artículo 7.1 del Decreto Legislativo 103456 establece que un agente económico goza de posición de dominio en un mercado relevante cuando tiene la

55 De acuerdo a lo recogido en la entrevista que la Secretaría Técnica de la Comisión tuvo con Llama gas el 20 de febrero de 2012 (foja 33 del expediente).

56 DECRETO LEGISLATIVO 1034, LEY DE REPRESIÓN DE CONDUCTAS ANTICOMPETITIVAS.- Artículo 7.- De la posición de dominio en el mercado.- 7.1. Se entiende que un agente económico goza de posición de dominio en un mercado relevante cuando tiene la posibilidad de restringir, afectar o distorsionar en forma sustancial las condiciones de la oferta o demanda en dicho mercado, sin que sus competidores, proveedores o clientes puedan, en ese momento o en un futuro inmediato, contrarrestar dicha posibilidad, debido a factores tales como:

(a) Una participación significativa en el mercado relevante.(b) Las características de la oferta y la demanda de los bienes o servicios.(c) El desarrollo tecnológico o servicios involucrados.

posibilidad de restringir, afectar o distorsionar en forma sustancial las condiciones de la oferta o demanda en dicho mercado, sin que sus competidores, proveedores o clientes puedan, en ese momento o en un futuro inmediato, contrarrestar dicha posibilidad, debido a factores tales como:

(a) Una participación significativa en el mercado relevante.

(b) Las características de la oferta y la demanda de los bienes o servicios.

(c) El desarrollo tecnológico o servicios involucrados.

(d) El acceso de competidores a fuentes de financiamiento y suministro así como a redes de distribución.

(e) La existencia de barreras a la entrada de tipo legal, económica o estratégica.

(f) La existencia de proveedores, clientes o competidores y el poder de negociación de éstos.

30. La Secretaría Técnica de la Comisión determinó en la resolución apelada que en el mercado relevante previamente definido participan, por el lado de la oferta, productores (entre los que se encuentra Petroperú), importadores y revendedores y, por el lado de la demanda, empresas envasadoras (entre ellas, Llama gas) y grandes clientes. A su vez, indicó que la comercialización mayorista de GLP se realiza a través de plantas de abastecimiento encargadas de recibir, almacenar y despachar el GLP a granel, siendo aquellas que se ubican en el mercado relevante las siguientes:

Cuadro 1Plantas de abastecimiento de GLP ubicadas en el mercado relevante

Planta de abastecimiento Departamento Provincia Distrito

Petroperú Piura Talara Pariñas

Procesadora de Gas Pariñas S.A.C Piura Talara PariñasGraña y Montero Petrolera S.A Piura Talara PariñasZeta Gas Andino S.A. Callao Callao Ventanilla

Petro Perú Callao Callao VentanillaRepsol YPF Comercial del Peru S.A Callao Callao VentanillaRefinería La Pampilla S.A Callao Callao Ventanilla

Pluspetrol Perú Corporation S.A. Ica Pisco Paracas _ _ _ _

Fuente: Ministerio de Energía y Minas, Graña y Montero Petrolera S.A.Elaboración: ST/CLC

31. La primera instancia consideró que debido a que desde el año 2008, las importaciones de GLP al mercado peruano han sido mínimas57, el GLP comercializado en las plantas de abastecimiento ubicadas en el mercado relevante

(d) El acceso de competidores a fuentes de financiamiento y suministro así como a redes de distribución.(e) La existencia de barreras a la entrada de tipo legal, económica o estratégica.(f) La existencia de proveedores, clientes o competidores y el poder de negociación de éstos.7.2. La sola tenencia de posición de dominio no constituye una conducta ilícita.

provendría casi exclusivamente de la producción nacional. De tal manera, la participación de Petroperú se determinó en función de su participación en la producción de GLP en el mercado relevante para el periodo comprendido entre 2008 y 2011, conforme a los volúmenes de producción que se muestran a continuación:

Cuadro 2

Volúmenes de producción de GLP (MBD) 58

Procesadorade GasPariñasS.A.C.Talara

Graña yMonteroPetrolera

S.A. Talara

RefineríaLa

PampillaS.A. Callao

PetroperúTalara

PluspetrolPerú

CorporationS.A. Pisco Total

2008 8.89 5.45 18.42 55.36 225.33 313.45

2009 0 10.02 17.11 54.49 407.69 489.31

2010 0 10.94 20.48 59.22 412 502.64

2011 0 1.09 21.54 51.55 444.33 528.51

Fuente: Ministerio de Energía y Minas.Elaboración: ST/CLC.

II.3. Sobre el efecto exclusorio

39. Cabe precisar que, si bien no existen indicios de que Petroperú ostenta posición de dominio en el mercado relevante definido de manera preliminar, en la misma orientación de lo resuelto en primera instancia, corresponde verificar si la conducta imputada por Llama Gas podría tener un efecto exclusorio, requisito que también es concurrente para que pueda configurarse un abuso de posición de dominio en la modalidad de discriminación.

40. En similar sentido al artículo 10.1 del Decreto Legislativo 1034, el artículo 10.2 del mismo cuerpo normativo59establece que los supuestos de abuso deposición de

57 Para arribar a esta conclusión, la Secretaría Técnica de la Comisión se sustentó en la información de la Balanza Comercial de Hidrocarburos de las Estadísticas del Ministerio de Energía y Minas, para el periodo comprendido entre 2008 y 2011. Disponible en: http://www.minem.gob.pe/estadisticasSector.php?pagina=1&idSector=5&String=&fechaMes=&fechaAno=&idCategoria=

58 Conforme a la resolución apelada, el GLP que se comercializa en la planta de abastecimiento de Petroperú en el Callao proviene mayoritariamente de la planta de Talara, y a su vez, el GLP que comercializa Zeta Gas Andino S.A. proviene principalmente de la planta de Pluspetrol en Pisco. Por ende, se consideró la producción de Petroperú en el Callao como parte de su producción en Talara y la producción de Zeta Gas Andino S.A. en el Callao se consideró como parte de la producción de Pluspetrol en Pisco.59 DECRETO LEGISLATIVO 1034, LEY DE REPRESIÓN DE CONDUCTAS ANTICOMPETITIVAS, Artículo 10.- El abuso de la posición de dominio.- (…)

dominio solo podrán consistir en conductas de efecto exclusorio. Un abuso de posición de dominio exclusorio es aquel que afecta directamente la dinámica de la competencia pues impide el acceso de competidores del dominante al mercado o dificulta su permanencia en él60.

41. En anteriores pronunciamientos61, esta Sala ha establecido que la exigencia del carácter exclusorio del abuso de posición de dominio implica que las conductas que se encuentran en el ámbito de aplicación de la ley, son aquellas mediante las cuales se pretende excluir a competidores del mercado o impedir su ingreso a este último afectándose con ello el proceso competitivo.

10.2. El abuso de la posición de dominio en el mercado podrá consistir en conductas de efecto exclusorio tales como:a) Negarse injustificadamente a satisfacer demandas de compra o adquisición, o a aceptar ofertas de venta o prestación, de bienes o servicios;b) Aplicar, en las relaciones comerciales o de servicio, condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen de manera injustificada a unos competidores en situación desventajosa frente a otros. No constituye abuso de posición de dominio el otorgamiento de descuentos y bonificaciones que correspondan a prácticas comerciales generalmente aceptadas, que se concedan u otorguen por determinadas circunstancias compensatorias, tales como pago anticipado, monto, volumen u otras que se otorguen concarácter general, en todos los casos en que existan iguales condiciones;c) Subordinar la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones adicionales que, por su naturaleza o arreglo al uso comercial, no guarden relación con el objeto de tales contratos;d) Obstaculizar de manera injustificada a un competidor la entrada o permanencia en una asociación u organización de intermediación;e) Establecer, imponer o sugerir contratos de distribución o venta exclusiva, cláusulas de no competencia o similares, que resulten injustificados;f) Utilizar de manera abusiva y reiterada procesos judiciales o procedimientos administrativos, cuyo efecto sea restringir la competencia;g) Incitar a terceros a no proveer bienes o prestar servicios, o a no aceptarlos; o,h) En general, aquellas conductas que impidan o dificulten el acceso o permanencia de competidores actuales o potenciales en el mercado por razones diferentes a una mayor eficiencia económica. (Subrayado añadido)60 Las prácticas exclusorias o prácticas de exclusión son aquellas mediante las cuales un monopolista u operador dominante ejerce su poder monopólico para disuadir la entrada de potenciales competidores al mercado o impidir que éstos incrementen su producción. Al respecto, Hovenkamp anota:(…) El Juez Wyzanski sabiamente definió el "ejercicio" del poder de monopolio como una práctica "de exclusión" - es decir, una práctica que disuade a los potenciales rivales de entrar en el mercado del monopolista, o a los rivales actuales de aumentar su producción en respuesta al incremento de los precios del monopolio. Las ventas del monopolista de su producto a un precio de monopolio no es una práctica de "exclusión". (...)"Las prácticas de exclusión" son actos por el monopolista diseñados para disuadir a posibles competidores de entrar en el campo, o para evitar que los competidores incrementen su producción.” Traducción libre Del siguiente texto: (...) Judge Wyzanski wisely defined the “exercise” of monopoly power as an “exclusionary” practice – that is, a practice that deters potential rivals from entering the monopolist´s market, or existing rivals from increasing their output in response to the monopolist´s price increase. The monopolist´s sales of its product at a monopolistic price is not an “exclusionary” practice. (…) “Exclusionary practices” are acts by the monopolist designed to discourage potential competitors from entering the field, or to prevent competitors from increasing output.”En: HOVENKAMP, Herbert. Federal Antitrust Policy. The law of competition and its practice. 2da

42. La identificación de las conductas de abuso de posición de dominio con un efecto de exclusión de competidores del dominante guarda directa relación con la finalidad del Decreto Legislativo 103462 contenida en su artículo 1, esto es, la prohibición de conductas que dañen el proceso competitivo y, por ende, la eficiencia económica.

43. Asimismo, el artículo 10.5 del Decreto Legislativo 103463 establece expresamente que no constituye abuso de posición de dominio el simple ejercicio de dicha posición sin afectar a competidores reales o potenciales. Con esta disposición, se incide en la exigencia del carácter exclusorio del abuso de posición de dominio, siendo que el establecimiento de precios por parte de una empresa dominante a un nivel que implique únicamente la maximización de sus beneficios64, es una conducta que solo representa el ejercicio de dicha posición, pero que no se encuentra en el ámbito de aplicación de la ley, dado que no afecta el proceso competitivo al no estar dirigida a competidores actuales o potenciales del dominante65.

44. Dentro de las modalidades de abuso de posición de dominio, el literal b) del artículo 10.2 de la ley66recoge la figura de la discriminación, al señalar que califica como un supuesto de abuso de dicha posición el que un agente dominante aplique,

Edición. WestGroup: Minnesotta, 1999, pp. 267-269.61 Al respecto, ver: Resolución 027-2008/SC1-INDECOPI del 16 de octubre de 2008 expedida en el Expediente 003- 2005/CLC correspondiente al procedimiento seguido por la Asociación de Agencia de Turismo del Cusco contra Consettur Machupicchu S.A.C.; Resolución 1348 2010/SC1-INDECOPI expedida el 18 de marzo de 2010 en el Expediente 011-2008/CLC en el marco de la denuncia interpuesta por Álvaro Antonio Bustamante Quiroz y otros contra Unión de Cervecerías Peruanas Backus y Johnston S.A.A.; y, Resolución 0708-2011/SC1-INDECOPI del 16 de marzo de 2011, expedida en el Expediente 013-2007/CLC como consecuencia de la denuncia interpuesta por la Asociación de Ganaderos Lecheros del Perú y el Fondo de Fomento para la Ganadería Lechera de la Cuenca de Lima contra Gloria S.A.62 DECRETO LEGISLATIVO 1034, LEY DE REPRESIÓN DE CONDUCTAS ANTICOMPETITIVAS, Artículo 1. Finalidad de la presente Ley.- La presente Ley prohíbe y sanciona las conductas anticompetitivas con la finalidad de promover la eficiencia económica en los mercados para el bienestar de los consumidores.63 DECRETO LEGISLATIVO 1034, LEY DE REPRESIÓN DE CONDUCTAS ANTICOMPETITIVAS, Artículo 10.- El abuso de posición de dominio.- (...) 10.5. No constituye abuso de posición de dominio el simple ejercicio de dicha posición sin afectar a competidores reales o potenciales.64 Este el caso de las denominadas prácticas explotativas, entre ellas, la imposición de los denominados “precios excesivos”.65 En este sentido, ver: Resolución 027-2008/SC1-INDECOPI del 16 de octubre de 2008.66 DECRETO LEGISLATIVO 1034, LEY DE REPRESIÓN DE CONDUCTAS ANTICOMPETITIVAS, Artículo 10.- El abuso de la posición de dominio.- (…) 10.2. El abuso de la posición de dominio en el mercado podrá consistir en conductas de efecto exclusorio tales como: (…)b) Aplicar, en las relaciones comerciales o de servicio, condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen de manera injustificada a unos competidores en situación desventajosa frente a otros. No constituye abuso de posición de dominio el otorgamiento de descuentos y bonificaciones que correspondan a prácticas comerciales generalmente aceptadas, que se concedan u otorguen por determinadas circunstanciascompensatorias, tales como pago anticipado, monto, volumen u otras que se otorguen con carácter general, en todos los casos en que existan iguales condiciones; (…)

en las relaciones comerciales o de servicio, condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen de manera injustificada a unos competidores en situación desventajosa frente a otros.

45. Al respecto, debe tenerse presente que para que se configure dicha infracción no solo se requiere que el sujeto infractor ostente posición dominante. Conforme se advierte de las disposiciones del Decreto Legislativo 1034 antes señaladas, para la configuración de una conducta anticompetitiva también es necesario que la conducta cuestionada genere o sea susceptible de generar un efecto exclusorio, es decir, que excluya a competidores del mercado o que impida el ingreso a este último de potenciales rivales del presunto agente dominante.

46. La exigencia del efecto exclusorio en las prácticas de abuso de posición de dominio se encuentra intrínsecamente ligada con la existencia una relación de competencia actual o potencial entre el dominante y el agente económico presuntamente afectado con la conducta anticompetitiva. En la medida que la finalidad de las prácticas de exclusión es que el dominante mantenga su posición en el mercado o que pueda trasladar dicha posición a otro mercado a través de la exclusión de competidores actuales o potenciales, el presupuesto de ello es que se presente −aunque sea de manera potencial−una relación de competencia.

47. La Resolución 010-2012/ST-CLC-INDECOPI consideró que no existían indicios razonables de que la presunta práctica denunciada haya permitido a Petroperú obtener beneficios o generar perjuicios a sus competidores reales o potenciales, directos o indirectos. Ello debido a que Llama Gas no tiene una relación de competencia directa o indirecta con la denunciada, pues la recurrente se encarga principalmente del envasado del GLP y la venta minorista del producto, mientras que Petroperú se dedica al suministro y la venta mayorista del GLP.

48. En su apelación, Llama Gas alegó que la conducta denunciada la está colocando en una situación de desventaja frente a sus competidores, pues permite que otras empresas envasadoras puedan acceder al GLP a un precio mucho menor al cual la recurrente adquiere el producto. De este modo, manifestó que otras empresas envasadoras pueden ofrecer el producto al mercado a un precio significativamente menor al ofrecido por Llama Gas.

49. Tal como se ha señalado en el apartado precedente, para que se configure un supuesto de abuso de posición de dominio en la modalidad de discriminación en el ámbito del Decreto Legislativo 1034, se requiere que dicha conducta produzca un efecto exclusorio. Es decir, que como resultado de la conducta cuestionada se excluya del mercado a un rival o se impida el ingreso de un competidor del presunto agente dominante, lo cual presupone que existe una relación de competencia directa o indirecta entre las empresas involucradas.

50. De la revisión de la denuncia y las indagaciones preliminares realizadas por la Secretaría Técnica de la Comisión, se verifica que en efecto, la actividad económica de Llama Gas consiste en el envasado y venta a granel de GLP, por lo que no representa un competidor directo para Petroperú; mientras esta última se dedica al suministro y distribución mayorista del producto.

51. De otro lado, conforme a la información recabada durante las actuaciones preliminares en la primera instancia67, en las entrevistas llevadas a cabo a instancia de la Secretaría Técnica de la Comisión con ambas partes, tampoco se presentaría una relación de competencia indirecta entre Llama Gas y Petroperú, pues ninguna de las empresas que participan en el mismo nivel de la cadena que Llama Gas se encuentra vinculada por alguna relación de gestión, propiedad, parentesco u otra a Petroperú.

52. En consecuencia, de los hechos denunciados se advierte que no se presenta una relación de competencia actual o potencial entre Llama Gas y Petroperú, de manera que no podría configurarse un abuso de posición de dominio exclusorio en la modalidad de discriminación, en la medida que la conducta denunciada no tendría como objeto o finalidad excluir a un competidor actual del presunto dominante ni impedir el ingreso de un competidor potencial al mercado.

53. Cabe señalar que aun asumiendo el supuesto presentado por la recurrente en el cual el mercado geográfico relevante estuviera constituido por la zona del norte del país, tampoco se configuraría una conducta de abuso de posición dominio en la medida que la conducta denunciada no tiene un efecto exclusorio al no existir una relación de competencia entre los dos agentes económicos involucrados (Llama Gas y Petroperú).

54. Por tanto, al no existir indicios razonables de la infracción denunciada, corresponde confirmar la resolución apelada que declaró improcedente la denuncia interpuesta por Llama Gas contra Petroperú por un presunto abuso de posición de dominio en la modalidad de discriminación.

III. De la solicitud de informe oral formulada por Llama gas

55. En su escrito del 3 de octubre de 2012, Llamagas solicitó que se le conceda el uso de la palabra a efectos de sustentar oralmente sus argumentos.

56. Los procedimientos seguidos ante el Tribunal del INDECOPI se encuentran sujetos a la aplicación de lo dispuesto en el Decreto Legislativo 1033 –Ley de Organización y Funciones del Indecopi. El artículo 16 de la referida norma dispone que las Salas del Tribunal del Indecopi podrán escuchar los alegatos de las partes cuando así lo soliciten, pudiendo denegar la solicitud mediante decisión debidamente motivada68.

67 De acuerdo a lo recogido en la entrevista que la Secretaría Técnica de la Comisión tuvo con Llama Gas el 20 de febrero de 2012 (foja 33 del expediente) y la entrevista que se tuvo con Petroperú el 29 de marzo de 2012 (foja 629 del expediente).68 DECRETO LEGISLATIVO 1033, LEY DE ORGANIZACIÓN Y FUNCIONES DEL INDECOPI. Artículo 16.- Audiencia de informe oral ante las Salas del Tribunal.-16.1 Las Salas del Tribunal podrán convocar a audiencia de informe oral, de oficio o a pedido de parte. En este segundo caso, podrán denegar la solicitud mediante decisión debidamente fundamentada.16.2 Las audiencias son públicas, salvo que la Sala considere necesario su reserva con el fin de resguardar la confidencialidad que corresponde a un secreto industrial o comercial, o al derecho a la intimidad personal o familiar, de cualquiera de las partes involucradas en el procedimiento administrativo.16.3 Las disposiciones del presente artículo serán aplicables a las solicitudes de informe oral presentadas ante las Comisiones.

57. De la norma antes citada, se verifica que conceder el uso de la palabra constituye una facultad discrecional del Tribunal del Indecopi. En consecuencia, si esta instancia considera complejo y trascendente el caso, o advierte una eventual afectación a los derechos de los administrados durante la tramitación del procedimiento, resulta razonable que conceda el uso de la palabra, criterio que también ha sido establecido por el Tribunal Constitucional69.

58. Sin embargo, como se desprende del desarrollo efectuado en el apartado anterior, la Sala cuenta con elementos de juicio suficientes para analizar la cuestión controvertida, a lo que se suma que en el presente caso, la recurrente ha contado con la oportunidad de sustentar debidamente sus alegaciones mediante su denuncia, durante la etapa de investigación preliminar y en el trámite de la apelación, sin haber podido formar convicción en la autoridad de competencia sobre la procedencia de su denuncia.

59. En consecuencia, corresponde denegar el pedido de uso de la palabra formulado por Llamagas.

RESUELVE:

PRIMERO: confirmar la Resolución 010-2012/ST-CLC-INDECOPI del 18 de junio de 2012, expedida por la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia, que declaró improcedente la denuncia interpuesta por Llama Gas S.A. contra Petróleos del Perú - Petroperú S.A., por un presunto abuso de posición de dominio en la modalidad de discriminación.

SEGUNDO: denegar el pedido de informe oral solicitado por Llama Gas S.A. mediante el escrito del 3 de octubre de 2012.

Con la intervención de los señores vocales Silvia Lorena Hooker Ortega, José Luis Bonifaz Fernández, Sergio Alejandro León Martínez y Julio Carlos Lozano Hernández.

SILVIA LORENA HOOKER ORTEGA

Vicepresidente

JURISPRUDENCIA N°05

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIAY DE LA PROPIEDAD INTELECTUALSala de Defensa de la Competencia

69 Mediante Sentencia del 29 de agosto de 2006, recaída en el proceso de amparo signado bajo Expediente 3075- 2006-PA/TC, el Tribunal Constitucional ha señalado, en calidad de precedente de observancia obligatoria, que no todo informe oral resulta obligatorio por el solo hecho de haber sido solicitado sino que este procede particularmente, cuando del análisis de los actuados aparecen notorias irregularidades acaecidas durante el desarrollo del procedimiento.

RESOLUCIÓN Nº 0988-2005/TDC-INDECOPIEXPEDIENTE Nº 011-2003-CP/CCO-ODI-ESN

PROCEDENCIA: COMISIÓN DELEGADA DE PROCEDIMIENTOSCONCURSALES EN LA ESCUELA DEADMINISTRACIÓN DE NEGOCIOS PARAGRADUADOS(LA COMISIÓN)

DEUDOR: TEXTIL SAN CRISTÓBAL S.A. (TEXTIL SAN CRISTÓBAL)MATERIA: DERECHO CONCURSAL DECLARACIÓN DE RESERVA DE INFORMACIÓN ACCESO A INFORMACIÓN EN PROCEDIMIENTOS CONCURSALES PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIAACTIVIDAD: FABRICACIÓN DE TEXTILES

SUMILLA: en el Procedimiento Concursal Preventivo de Textil San Cristóbal S.A., la Sala ha declarado que carece de objeto emitir pronunciamiento respecto de la apelación interpuesta por la empresa deudora contra la Resolución N° 2419-2004/CCO-ODI-ESN del 30 de junio de 2004, que declaró improcedente el pedido formulado por Textil San Cristóbal para que se declare la reserva de la información contenida en el documento presentado por Banco Standard Chartered, denominado “Presentación Resultados de Due Diligence Contable”.Ello, toda vez que, por mandato de la propia norma concursal, se restringe el acceso a la información a terceros ajenos al procedimiento concursal, no resultando necesaria una declaración de la autoridad en ese sentido. Finalmente, en ejercicio de la facultad otorgada en el artículo 43º del Decreto Legislativo Nº 807, se establece el precedente de observancia obligatoria que se desarrolla en la parte resolutiva de esta Resolución. Ello, a efectos de precisar que, de acuerdo a lo establecido en el artículo 13º de la Ley General del Sistema Concursal, sólo tienen acceso a la información contenida en el procedimiento concursal las partes intervinientes en el mismo.

Lima, 12 de setiembre de 2005I. ANTECEDENTESEl 5 de setiembre de 2003, Banco Standard Chartered (en adelante, Banco Standard) formuló oposición al acogimiento de Textil San Cristóbal al Procedimiento Concursal Preventivo, alegando que la verdadera situación económica y financiera de dicha empresa configuraba uno de los supuestos previstos por la Ley General del Sistema Concursal para declarar el inicio del Procedimiento Concursal Ordinario e, incluso, su disolución y liquidación.

En sustento de tal afirmación, Banco Standard presentó copia del documento denominado “Presentación Resultados de Due Diligence Contable” elaborado por Define S.A. (en adelante, Define). Por escrito del 9 de setiembre de 2003, Textil San Cristóbal manifestó su posición respecto de la oposición planteada por Banco Standard, rechazándola en todos sus extremos. Por Resoluciones números 1969-2003/CCO-ODI-ESN y 1970-2003/CCOODI- ESN del 30 de junio de 2004, la

Comisión declaró improcedente la oposición formulada por Banco Standard y admitió a trámite la solicitud de inicio del Procedimiento Concursal Preventivo de Textil San Cristóbal, respectivamente, habiéndose publicado dicha situación el 15 de setiembre de 2003 en el diario oficial El Peruano. El 10 de mayo de 2004, Banco Standard solicitó a la Comisión que declare la nulidad del referido procedimiento, reiterando los argumentos expuestos en su escrito de fecha 5 de setiembre de 2003. El 4 de junio de 2004, Textil San Cristóbal absolvió el pedido de nulidad formulado por Banco Standard, solicitando asimismo que la Comisión declare, respecto de terceros no intervinientes en el procedimiento, la confidencialidad del documento denominado “Presentación Resultados de Due Diligence Contable” elaborado por Define, argumentando que el mismo contenía información interna de la empresa que no debió ser divulgada por Banco Standard70. Dicho pedido fue declarado improcedente porExtemporáneo mediante Resolución N° 2419-2004/CCO-ODI-ESN del 30 de junio de 2004, pronunciamiento que se sustentó en el hecho que Textil San Cristóbal no formuló su pedido en la primera oportunidad que tuvo para hacerlo, es decir, al momento en que tomó conocimiento de la presentación del documento antes indicado por parte de Banco Standard, habiendo transcurrido hasta esa fecha más de ocho (8) meses.El 26 de julio de 2004, Textil San Cristóbal apeló la citada resolución señalando que: (i) no existe un plazo legal para solicitar la declaración de reserva de información confidencial; (ii) el hecho que dicha información haya podido ser conocida por terceros no significaba necesariamente que éstos la hayan utilizado en su beneficio; y, (iii) debe cautelarse que en adelante la información antes mencionada no llegue a conocimiento de destinatarios indebidos y, aun en el supuesto que ello hubiese ocurrido, la empresa podría accionar legalmente contra aquellos.II. CUESTIÓN EN DISCUSIÓNDeterminar si corresponde declarar la reserva de la información contenida en el documento denominado “Presentación Resultados de Due Diligence Contable”, presentado por Banco Standard a la Comisión el 5 de setiembre de 2003.III. ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN EN DISCUSIÓNIII.1 El acceso a la información sobre procedimientos tramitados por la Administración Pública El numeral 5 del artículo 2º de la Constitución Política del Perú reconoce el Derecho fundamental de los ciudadanos a acceder a la información pública, en los siguientes términos:“DERECHOS DE LA PERSONA Artículo 2o.- Toda persona tiene derecho: (…) 5. A solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional. (…)”

El derecho a la información comprende, tanto el derecho a solicitar la misma sin expresión de causa como a recibirla de las entidades públicas, debiendo entenderse por entidad pública toda entidad del Estado y cualquier otra con personería de

70 Sobre el particular, Textil San Cristóbal indicó que, en el marco de las negociaciones previas sostenidas con sus principales acreedores a fin de reestructurar sus pasivos, proporcionó a aquellos información relativa a los medios de producción, estructura de costos y otros aspectos organizativos de la empresa, parte de la cual fue recogida en el documento elaborado por Define.

Derecho Público71. Sin embargo, este derecho sólo puede hacerse valer a efectos de obtener información de carácter público, quedando excluida de su ámbito toda aquella información expresamente declarada reservada por ley, como por ejemplo información relativa a la intimidad personal o familiar. Ello debido a que el constituyente ha considerado necesario sustraer del conocimiento público aspectos concernientes exclusivamente a la esfera privada de los ciudadanos, así como temas cuya divulgación podría comprometer seriamente la seguridad nacional. En el Derecho Administrativo, el derecho a la información forma parte de la aplicación del principio de participación, según el cual las entidades públicas deben brindar las condiciones necesarias a todos los administrados para acceder a la información que administren, sin expresión de causa, con excepción de aquellas que afecten la intimidad personal, las vinculadas a la seguridad nacional o las expresamente excluidas por ley72.Con relación a la participación de los administrados en el procedimiento administrativo, la ley ha otorgado a aquellos un acceso irrestricto a la información contenida en el expediente, con las excepciones señaladas en los párrafos anteriores. En tal sentido, el numeral 3 del artículo 55º de la Ley del Procedimiento Administrativo General establece como uno de los derechos de los administrados el de acceder en cualquier momento y de manera directa a la información contenida en los expedientes de los procedimientos administrativos en que sean partes, salvo las excepciones expresamente previstas por ley73. A su vez, el numeral 1 del artículo

71 Según Marcial Rubio, “(…) Las personas tienen mediante el inciso 5 del artículo 2 el derecho de solicitar y recibir información sin expresión de causa de cualquier entidad pública. Nótese que el derecho no es solo a solicitar (para el cual bastaría el derecho de petición establecido en el inciso 20 del mismo artículo) sino también a recibir la información. La obligatoriedad de suministrarla corresponde exclusivamente a las entidades públicas, no a las privadas que rigen su actuación por otros principios. En este inciso se está hablando de entidades que tienen como finalidad central el servicio a las personas, razón más que suficiente para que se les imponga la obligación de informar. Para los efectos de este artículo entidad pública será toda entidad del Estado (gobierno central, gobiernos regionales y locales) y cualquier otra entidad con personería de derecho público del Estado peruano(empresas públicas, instituciones descentralizadas, superintendencias, Consejos, comisiones diversas,etc.) (…)” En: Rubio Correa, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Primera Edición, Lima, 1999, p. 219.72 LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, Título Preliminar, Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo: (...)12. Principio de participación.- Las entidades deben brindar las condiciones necesarias a todos los administrados para acceder a la información que administren, sin expresión de causa, salvo aquellas que afectan la intimidad personal, las vinculadas a la seguridad nacional o las que expresamente sean excluidas por ley; y extender las posibilidades de participación de los administrados y de sus representantes, en aquellas decisiones públicas que les puedan afectar, mediante cualquier sistema que permita la difusión, el servicio de acceso a la información y la presentación de opinión. (...)73 LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, Artículo 55.- Derechos de los administradosSon derechos de los administrados con respecto al procedimiento administrativo, los siguientes: (...)3. Acceder, en cualquier momento, de manera directa y sin limitación alguna a la información contenida en los expedientes de los procedimientos administrativos en que

160º del referido dispositivo legal señala que los administrados, sus representantes o sus abogados, tienen derecho de acceso al expediente en cualquier momento de su trámite, así como a los documentos y actuaciones integrantes del mismo74.

Conforme a lo expuesto, en el ámbito del procedimiento administrativo el derecho a la información se traduce en la facultad de los administrados de solicitar toda aquella información referida a los procedimientos en los cuales intervengan en calidad de partes o de terceros con legítimo interés, correspondiendo a la autoridad el deber de atender los pedidos de información que se le formulen sin dilatar o entorpecer el ejercicio del mencionado derecho.

III.2 La información contenida en los procedimientos concursales

Durante sus diversas etapas, el concurso se desarrolla en función de la información con que dispone tanto la autoridad administrativa como las partes para realizar las actuaciones y adoptar las decisiones que compete a cada una de ellas al interior del procedimiento. En la etapa pre-concursal del procedimiento, la información requerida es aquella que permita a la autoridad verificar el supuesto de hecho previsto por la ley a efectos de declarar la situación de concurso del deudor, es decir, información referida al estado patrimonial de este último. Sin embargo, cabe destacar que, en los procedimientos iniciados a solicitud de uno o más acreedores, la norma ha dispuesto que los mismos se tramiten en reserva hasta la publicación de la situación de concurso, debido a que la divulgación de dicha información en el mercado podría generar efectos potencialmente perjudiciales para la empresa, pese a no haberse definido aún su sometimiento al régimen excepcional del concurso. Por tanto, mientras no se defina la situación de concurso del deudor, sólo podrán tener acceso a la información contenida en el expediente las partes y los funcionarios que tengan conocimiento del procedimiento, quienes tienen el deber de cautelar la reserva de dicha información75. Incluso la ley ha contemplado la posibilidad de que, en la etapa pre concursal del procedimiento iniciado a pedido de

sean partes y a obtener copias de los documentos contenidos en el mismo sufragando el costo que suponga su pedido, salvo las excepciones expresamente previstas por ley. (...)74 LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, Artículo 160.- Acceso a la información del expediente 160.1 Los administrados, sus representantes o su abogado, tienen derecho de acceso al expediente en cualquier momento de su trámite, así como a sus documentos, antecedentes, estudios, informes y dictámenes, obtener certificaciones de su estado y recabar copias de las piezas que contiene, previo pago del costo de las mismas. Sólo se exceptúan aquellas actuaciones, diligencias, informes o dictámenes que contienen información cuyo conocimiento pueda afectar su derecho a la intimidad personal o familiar y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional de acuerdo a lo establecido en el inciso 5) del Artículo 2 de la Constitución Política. Adicionalmente se exceptúan las materias protegidas por el secreto bancario, tributario, comercial e industrial, así como todos aquellos documentos que impliquen un pronunciamiento previo por parte de la autoridad75LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL, Artículo 27.- Emplazamiento al deudor(…) . 27.2 A solicitud del emplazado, la información relativa a sus estados financieros podrá ser declarada reservada, siendo obligación del órgano funcional tomar las medidas necesarias para garantizar lareserva y confidencialidad de la misma, bajo responsabilidad, de acuerdo a lo establecido en el Artículo 6 del Decreto Legislativo N° 807. Declarada la situación de concurso del deudor, dicha información estará a disposición de los acreedores, quedando automáticamente sin efecto la declaración de reserva.

acreedores, la autoridad declare, a solicitud del deudor, la confidencialidad de la información relativa a los estados financieros presentados por aquél al apersonarse al procedimiento, lo cual implica que sólo tendrán acceso a dicha información los funcionarios encargados de tramitar el procedimiento, manteniéndose en reserva respecto de los acreedores que soliciten el inicio del concurso del deudor.

procedimiento, puesto que, en esta etapa, el interés cuya tutela privilegia la norma concursal es el de la colectividad de acreedores involucrados en la crisis patrimonial del deudor, para lo cual éstos deben tener la posibilidad de acceder a toda aquella información que resulte relevante para adoptar las decisiones que consideren más convenientes para la recuperación de sus créditos. Es por ello que, a partir de ese momento, se levanta automáticamente la reserva de la información contenida en el expediente, quedando la misma a disposición de los acreedores calificados como tales por la autoridad concursal.

En la línea de lo señalado en el párrafo anterior, el artículo 13º de la Ley General del Sistema Concursal establece que los acreedores tienen el derecho de acceder a la información relevante para tomar decisiones en los procedimientos concursales, siendo obligación de los deudores y de las entidades administradoras y liquidadoras brindar dicha información76. Asimismo, los numerales 2 y 3 del artículo 52º del referido texto legal señalan que el deudor deberá poner a disposición de los acreedores, con la debida anticipación, la información y documentación necesarias para que la Junta de Acreedores adopte los acuerdos que le corresponden, debiendo asumir aquél las consecuencias que pudieran derivarse de su incumplimiento en proporcionar tal información77.

En esta etapa del procedimiento, resulta indispensable que los acreedores se encuentren en aptitud de acceder a la información referida a la situación económica y financiera del deudor. Ello les permitirá conocer con exactitud las posibilidades reales de viabilidad de la empresa y, sobre la base de tal información, tendrán mayores elementos de juicio para adoptar la decisión más eficiente que solucione la crisis patrimonial del deudor procurando obtener el máximo beneficio para la masa de acreedores afectados por la falta de pago de sus créditos. Del mismo modo, es importante que cada acreedor pueda tener acceso a la documentación que sustenta la totalidad de pasivos reconocidos del deudor, a fin

76 LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL, Artículo 13.- Acceso a la información concursal 13.1 Los acreedores tienen el derecho de acceder a información relevante para tomar decisiones en los procedimientos concursales. Es obligación de los deudores y de las entidades administradoras y liquidadoras brindar dicha información.13.2 En el caso de Juntas, el derecho de información de los acreedores se regula por el artículo 52.77 LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL, Artículo 52.- Derecho de información de los acreedores en Junta (...)52.2 La información y documentación necesaria deberá ponerse a disposición de los acreedores por el deudor, en el local de la Comisión o, en otro lugar debidamente difundido, con una anticipación no menor a tres (3) días anteriores a la realización de la primera convocatoria a Junta.52.3 La entrega de la referida documentación constituye una obligación exclusiva a cargo del deudor. El incumplimiento o el cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de esta obligación no impide a la Junta sesionar válidamente y adoptar acuerdos.

de otorgarle la posibilidad de cuestionar determinados créditos incorporados al concurso en caso que

considere que la existencia, origen, titularidad y cuantía de aquéllos no ha sido debidamente acreditado. Si bien la regulación prevista en el artículo 13º de la Ley General del Sistema Concursal aparece claramente definida en cuanto al derecho de los acreedores de acceder a la información contenida en los procedimientos concursales, esta Sala se encuentra en la necesidad de precisar los alcances de dicho dispositivo legal sobre el acceso a la referida información respecto de personas distintas a las partes involucradas en el concurso. Conforme a lo expuesto, el derecho de acceder a la información referida al procedimiento concursal sólo puede ser ejercido por las partes intervinientes en el mismo, esto es, el deudor y los acreedores reconocidos por la Comisión. Dicha facultad no puede hacerse extensiva a aquellos terceros que, al no haber sido calificados como acreedores por la autoridad administrativa, carezcan de un legítimo interés para intervenir en el procedimiento.

Mientras los acreedores reconocidos por la Comisión ejercen al interior del concurso la titularidad de un conjunto de derechos y obligaciones frente al deudor y a los demás acreedores, situación jurídica derivada de su condición de sujetos perjudicados con la cesación de pagos del deudor, los terceros que no ostentan tal calidad no cuentan con legitimación alguna que los habilite a participar en el procedimiento, dado que carecen de un interés económico comprometido en la crisis patrimonial del deudor que merezca ser tutelado bajo las reglas del concurso.

Adicionalmente, cabe señalar que, de permitirse el acceso al expediente a personas ajenas al procedimiento concursal, se generaría un riesgo potencialmente nocivo para el deudor, en el sentido que determinada información presentada por este último podría ser utilizada por ciertos agentes del mercado con el objeto de perjudicar en forma ilícita la actividad Económica que contienen información referida a la situación financiera del deudor y otros aspectos correspondientes al ámbito estrictamente interno de la empresa quedarían a libre disposición de terceros competidores, quienes podrían aprovechar dicha información para obtener una indebida ventaja competitiva frente a aquél, hecho que reduciría considerablemente las posibilidades de reflotamiento de la empresa en caso que ésta aún fuera económicamente viable.

Debe tenerse en cuenta, además, que el procedimiento concursal, dada su naturaleza de procedimiento trilateral de acuerdo a la definición establecidaen el numeral 1 del artículo 219º de la Ley del Procedimiento Administrativo General78, constituye el escenario en el cual confluye una pluralidad de intereses en conflicto entre sí (los acreedores y el deudor), cuya solución compete, en forma subsidiaria, a la autoridad administrativa, órgano que, en cumplimiento de dicha función, orienta su actuación hacia la protección del

interés público de la colectividad de acreedores involucrados en el concurso. En este aspecto, la estructura del procedimiento concursal guarda similitud con aquélla

78 LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, Artículo 219.- Procedimiento trilateral219.1 El procedimiento trilateral es el procedimiento administrativo contencioso seguido entre dos o más administrados ante las entidades de la administración y para los descritos en el inciso 8) del artículo I del Título Preliminar de la presente Ley. (...)

correspondiente al proceso judicial, en el que el juez resuelve un conflicto de intereses en ejercicio de su labor jurisdiccional. En atención a ello, también debe tenerse en consideración lo dispuesto en el artículo 10º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dispositivo que establece que sólo tiene carácter público la información contenida en registros, archivos y copias de actuados judiciales correspondientes a procesos concluidos79. Asimismo, los artículos 138º y 139º del Código Procesal Civil, norma aplicable en forma supletoria a los procedimientos concursales de conformidad con lo establecido en la Primera Disposición Complementaria de la Ley General del Sistema Concursal80, reservan la información que obra en los expedientes de procesos en trámite a las partes, sus abogados y apoderados, facultando la revisión a los terceros únicamente en caso de que el proceso haya fenecido81.

De otro lado, debe precisarse que el derecho de las partes intervinientes en el procedimiento concursal para acceder a la información contenida en el expediente no impide que la autoridad pueda declarar la confidencialidad de información calificada expresamente por ley como reservada, como, por ejemplo, aquélla regulada en el artículo 6º del Decreto Legislativo Nº 80782.

Se busca que los acreedores únicamente tengan a su disposición la información que requieran para adoptar las decisiones relativas al desarrollo del procedimiento concursal, debiendo sustraer del conocimiento de una o más partes la información que no guarde relación con los fines del concurso y cuya divulgación podría afectar la esfera privada de las personas. Adicionalmente, cabe indicar que, si bien por regla general la información

79 DECRETO LEGISLATIVO Nº 767, LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL, Artículo 10.- Toda actuación judicial es pública, con las excepciones que la Constitución y las leyes autorizan. Tienen el mismo carácter los registros, archivos y copias de los actuados judiciales fenecidos que se conserven, de acuerdo a ley. Toda persona debidamente identificada puede acceder a los mismos para solicitar su estudio o copia certificada, con las restricciones que establece la ley. Cualquier decisión judicial, recaída en un proceso fenecido, puede ser objeto de análisis y crítica, con las limitaciones que expresamente la ley señala.80 LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL, Primera Disposición Complementaria.- Aplicación supletoria de las normasEn todo lo no previsto en la presente Ley, rigen las normas contenidas en la Ley del Procedimiento Administrativo General, el Código Procesal Civil y la Ley General de Sociedades.81 CÓDIGO PROCESAL CIVIL, Artículo 138.- Examen de los autosLas partes, sus abogados y sus apoderados pueden examinar los expedientes judiciales en el local en que se conservan, pudiendo tomar nota de su contenido.Artículo 139.- Expedición de copias (...)Concluido el proceso, cualquier persona podrá solicitar copias certificadas de folios de un expediente. El Juez puede denegar el pedido en atención a la naturaleza personalísima de la materia controvertida.82 DECRETO LEGISLATIVO N° 807, Artículo 6.- La información recibida por una Comisión, Oficina o Sala del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual, que constituya un secreto industrial o comercial, deberá ser declarada reservada por la Comisión, Oficina o Sala del Tribunal respectiva. En tal caso la Comisión, Oficina o Sala del Tribunal tomará todas las medidas que sean necesarias para garantizar la reserva y confidencialidad de la información, bajo responsabilidad. (...)

contenida en el procedimiento concursal sólo puede ser de conocimiento de las partes intervinientes en el mismo, la ley puede establecer situaciones excepcionales en las cuales se permita la difusión de cierta información comprendida en el concurso, a efectos de propiciar precisamente un adecuado desarrollo del proceso83.

Finalmente, debe disponerse que la Comisión, en su calidad de autoridad encargada de tramitar los procedimientos concursales, adopte las medidas necesarias para implementar los mecanismos destinados a supervisar el suministro de la información en los términos establecidos en la presente resolución.

III.3 El pedido de reserva de información formulado por Textil San Cristóbal

En su apelación, Textil San Cristóbal cuestionó la decisión de la Comisión de denegar su pedido de declaración de confidencialidad de la información contenida en el documento denominado “Presentación Resultados de Due Diligence Contable”, a fin de que terceros ajenos al Procedimiento Concursal Preventivo de la empresa deudora tomen conocimiento de tal información.

Sin embargo, dado que a través del presente pronunciamiento la Sala ha establecido los alcances del derecho a la información en los procedimientos concursales, precisando que dicha información sólo puede ser proporcionada a las partes intervinientes en el concurso, corresponde declarar que carece de objeto pronunciarse sobre la citada impugnación, en la medida que por mandato de la propia norma concursal se restringe el acceso de la información a terceros tal como pretende Textil San Cristóbal, sin necesidad de una declaración de la autoridad en ese sentido.

Adicionalmente, debe señalarse que la información analizada en el documento denominado “Presentación Resultados de Due Diligence Contable”, que en copia obra de fojas 17 a 29 del expediente, está referida a los estados financieros de Textil San Cristóbal, la cual resulta indispensable para que los acreedores adopten una decisión eficiente respecto de la propuesta de reprogramación de obligaciones formulada por la empresa concursada, por lo que la misma no constituye información que pueda calificarse como confidencial para los acreedores en los términos previstos en el artículo 6º del Decreto Legislativo Nº 807.

III.4 Interpretación de los alcances de la Ley General del Sistema Concursal sobre el acceso a la información en los procedimientos concursales

El análisis efectuado en los acápites anteriores evidencia la necesidad de establecer el criterio general de interpretación sobre el acceso a la información en los procedimientos concursales:

“De conformidad con lo dispuesto en el artículo 13º de la Ley General del Sistema Concursal, el derecho para acceder a la información contenida en el procedimiento concursal sólo puede ser ejercido por las partes intervinientes en el mismo, es decir, el deudor y los acreedores reconocidos por la Comisión. Dicha facultad no puede 83 Por ejemplo, el numeral 4 del artículo 38 de la Ley General del Sistema Concursal establece que la Secretaría Técnica de la Comisión publicará en su local un aviso detallando de manera resumida el contenido de las resoluciones de reconocimiento de créditos expedidas por dicho órgano, precisando el nombre de cada acreedor, los montos reconocidos por capital, intereses y gastos, así como el orden de preferencia de los mismos. Ello, a efecto de facilitar a los demás acreedores la posibilidad de cuestionar el reconocimiento de tales créditos.

hacerse extensiva a aquellos terceros que, al no haber sido calificados como acreedores por la autoridad administrativa, carezcan de un legítimo interés para intervenir en el procedimiento. Ello debido a que, mientras los acreedores reconocidos por la Comisión ejercen al interior del concurso la titularidad de un conjunto de derechos y obligaciones frente al deudor y a los demás acreedores, situación jurídica derivada de su condición de sujetos perjudicados con la cesación de pagos del deudor, los terceros que no ostentan tal calidad no cuentan con legitimación alguna que los habilite a participar en el procedimiento, dado que carecen de un interés económico comprometido en la crisis patrimonial del deudor que merezca ser tutelado bajo las reglas del concurso. Las partes intervinientes en el procedimiento concursal tienen derecho a acceder a toda la información contenida en el expediente, con excepción de la información confidencial a la que se refiere la Constitución Política del Estado, el Decreto Legislativo Nº 807 y demás normas pertinentes.”

III.5 Difusión de la presente resolución

En aplicación del artículo 43º del Decreto Legislativo N° 80784 y atendiendo a que la presente resolución interpreta de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación, corresponde declarar que ésta constituye un precedente de observancia obligatoria en la aplicación del principio que se enuncia en la parte resolutiva. Adicionalmente, corresponde oficiar al Directorio del Indecopi para que éste solicite la publicación de la misma en el diario oficial El Peruano.

IV. RESOLUCIÓN DE LA SALA

PRIMERO: declarar que carece de objeto emitir pronunciamiento respecto del recurso de apelación interpuesto por Textil San Cristóbal S.A. contra la Resolución N° 2419-2004/CCO-ODI-ESN del 30 de junio de 2004.

SEGUNDO: de conformidad con lo establecido en el artículo 43º del Decreto Legislativo N° 807, declarar que la presente resolución constituye precedente de observancia obligatoria en la aplicación del siguiente principio:

“De conformidad con lo dispuesto en el artículo 13º de la Ley General del Sistema Concursal, el derecho para acceder a la información contenida en el procedimiento concursal sólo puede ser ejercido por las partes intervinientes en el mismo, es decir, el deudor y los acreedores reconocidos por la Comisión. Dicha facultad no puede hacerse extensiva a aquellos terceros que, al no haber sido calificados como acreedores por la autoridad administrativa, carezcan de un legítimo interés para intervenir en el procedimiento. Ello debido a que, mientras los acreedores reconocidos por la Comisión ejercen al

84 DECRETO LEGISLATIVO N° 807. Artículo 43.- Las resoluciones de las Comisiones, de las Oficinas y del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual que al resolver casos particulares interpreten de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación constituirán precedente de observancia obligatoria, mientras dicha interpretación no sea modificada por resolución debidamente motivada de la propia Comisión u Oficina, según fuera el caso, o del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual. El Directorio de Indecopi, a solicitud de los órganos funcionales pertinentes, podrá ordenar la publicación obligatoria de las resoluciones que emita la institución en el diario oficial "El Peruano" cuando lo considere necesario por tener dichas resoluciones, las características mencionadas en el párrafo anterior o por considerar que son de importancia para proteger los derechos de los consumidores.

interior del concurso la titularidad de un conjunto de derechos y obligaciones frente al deudor y a los demás acreedores, situación jurídica derivada de su condición de sujetos perjudicados con la cesación de pagos del deudor, los terceros que no ostentan tal calidad no cuentan con legitimación alguna que los habilite a participar en el procedimiento, dado que carecen de un interés económico comprometido en la crisis patrimonial del deudor que merezca ser tutelado bajo las reglas del concurso.

Las partes intervinientes en el procedimiento concursal tienen derecho a acceder a toda la información contenida en el expediente, con excepción de la información confidencial a la que se refiere la Constitución Política del Estado, el Decreto Legislativo Nº 807 y demás normas pertinentes.”

TERCERO: disponer que la Comisión, en su calidad de autoridad encargada de tramitar los procedimientos concursales, adopte las medidas necesarias para implementar los mecanismos destinados a supervisar el suministro de la información contenida en dichos procedimientos, en los términos establecidos en la presente resolución.

CUARTO: solicitar al Directorio del Indecopi que disponga lo necesario para la publicación de la presente Resolución en el diario oficial El Peruano.

Con la intervención de los señores vocales: Juan Francisco Rojas Leo, Julio Baltazar Durand Carrión, Sergio Alejandro León Martínez, José Alberto Oscátegui Arteta y Luis Bruno Seminario De Marzi.

JUAN FRANCISCO ROJAS LEO

Presidente