juridice.ro http://www.juridice.ro/189692/posibilitatea-stabilirii-pe-cale-conventionala-a-datei-unei-operatiuni-de-fuziune-divizare-in-contextul-lsc-si-ncc.html

Posibilitatea stabilirii pe cale conventionala a datei uneioperatiuni de fuziune / divizare in contextul LSC siNCC

28 February 2012 - Radu BOANŢĂ, Nicolae URSU 413 citiri

JURIDICE.ro vă recomandă:

Prezentul articol reprezintă continuarea unui material publicat la începutul anului 2009 în revista„Curierul Fiscal” de către unul dintre co-autorii săi în colaborare cu doi consultanţi fiscali de primădimensiune. Acest articol le este de altfel dedicat împreună cu întreaga consideraţie arespectivului co-autor.

În raport cu prevederile art. 249 din Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, o operaţiunede fuziune sau divizare produce efecte specifice:(i) în cazul constituirii uneia sau mai multor societăţi noi, de la data înmatriculării în registrulcomerţului a noii societăţi sau a ultimei dintre ele;(ii) în alte cazuri, de la data înregistrării hotărârii ultimei adunări generale care a aprobatoperaţiunea, cu excepţia cazului în care, prin acordul părţilor, se stipulează că operaţiuneava avea efect la o altă dată, care nu poate fi însă ulterioară încheierii exerciţiului financiarcurent al societăţii absorbante sau societăţilor beneficiare, nici anterioară încheieriiultimului exerciţiu financiar încheiat al societăţii sau societăţilor ce îşi transferăpatrimoniul.

În acelaşi timp, potrivit art. 148 alin. (2) din Ordinul Ministrului Justiţiei nr. 2594/C/2008 (pentruaprobarea Normelor metodologice privind modul de ţinere a registrelor comerţului, de efectuare aînregistrărilor şi de eliberare a informaţiilor) în situaţia în care voinţa părţilor este cafuziunea/divizarea să producă efecte la o dată ulterioară adoptării hotărârii adunărilor generale aleasociaţilor/acţionarilor societăţilor implicate, hotărârea instanţei competente va fi menţionată înregistrul comerţului, iar fuziunea/divizarea va fi înregistrată la data stabilită de părţi pentruproducerea efectelor acesteia.

Având în vedere textele din actele normative anterior citate, rezultă că ori de câte ori are loc ooperaţiune de fuziune sau divizare prin al cărei efect întreg patrimoniul / o fracţiune din patrimoniulunei societăţii este transferat către una sau mai multe societăţi existente, regula este că efecteleunei astfel de operaţiuni se produc la data înregistrării în registrul comerţului a hotărârii ultimeiadunări generale adoptată de societăţile participante prin care a fost aprobată fuziunea / divizarea.

În acelaşi timp, actele normative anterior enunţate instituie o excepţie ce permite societăţilorimplicate să stabilească pe cale convenţională o altă dată a fuziunii/divizării decât cea careconstituie regula (i.e. „data înregistrării hotărârii ultimei adunări generale”) însă cu respectarea

următoarele condiţii:(i) această data trebuie sa nu fie ulterioară încheierii exerciţiului financiar al societăţiiabsorbante/societăţilor beneficiare; şi(ii) o astfel de dată nu trebuie să fie anterioară încheierii ultimului exerciţiu financiar încheiat alsocietăţii/societăţilor ce îşi transferă patrimoniul.

După cum se poate observa, excepţia instituită de Legea nr. 31/1990 permite societăţilorparticipante la o operaţiune de fuziune/divizare ce nu implică apariţia unei noi persoane juridice săfixeze data la care fuziunea/divizarea produce efecte oricând în interiorul exerciţiului financiarîn care are loc operaţiunea în cauză. Legea nr. 31/1990 pare a permite, prin excepţie de la regula„data înregistrării hotărârii ultimei adunări generale”, ca părţile să stabilească pe caleconvenţională data la care fuziunea/divizarea produce efecte fie că această dată este fixată înaintesau după data adoptării/înregistrării hotărârii ultimei adunări generale ce aprobă operaţiunea.

Cu toate acestea, ţinând cont de prevederile anterior citate din Ordinul MJ nr. 2594/C/2008 estediscutabil dacă data unei astfel de operaţiuni poate fi stabilită de către părţi anterior momentuluiadoptării/înregistrării hotărârii ultimei adunări generale care aprobă fuziunea/divizarea sau chiaranterior datei proiectului de fuziune/divizare. Aceasta deoarece art. 148 alin. (2) din Ordinul MJ nr.2594/C/2008 par a reglementa doar o singură posibilitate pentru părţi respectiv aceea caoperaţiunea să producă efecte la o dată ulterioară adoptării hotărârii adunărilor generale aleasociaţilor/acţionarilor societăţilor implicate.

Dincolo de implicaţiile de natură contabilă şi/sau fiscală pe care le presupune decizia de stabilirepe cale convenţională a datei la care fuziunea/divizarea produce efecte la un moment anterioradoptării/înregistrării hotărârii ultimei adunări generale care aprobă fuziunea/divizare sau chiar laun moment anterior datei proiectului de fuziune/divizare în sine, nu se poate aprecia dacăautorităţile/instituţiile chemate să autorizeze şi înregistreze acest proces (tribunalele şi oficiileregistrului comerţului competente) vor putea da curs unei astfel de opţiuni.

Fără a dezvolta o analiză de substanţă cu privire la ierarhia actelor normative şi aplicareaprevederilor Legii nr. 31/1990 în raport cu cele ale Ordinului MJ nr. 2594/C/2008, este preferabil cadata ce urmează a fi aleasă de părţi în mod convenţional pentru producerea efectelor uneifuziuni/divizări (prin derogare de la regula „data înregistrării hotărârii ultimei adunări generale”) săfie întotdeauna ulterioară atât datei proiectului operaţiunii respective cât şi datei adoptăriihotărârilor adunărilor generale ale asociaţilor/acţionarilor societăţilor implicate.

Consideraţii cu privire la momentul la care o operaţiune de reorganizare a unei persoane juridice(fuziune, divizare sau transformare) produce efecte se regăsesc şi în Noul Cod Civil intrat învigoare la data de 1 Octombrie 2011. Astfel, art. 242 din Noul Cod Civil prevede cu titlu general căîn cazul reorganizării persoanelor juridice supuse înregistrării (formalitate de publicitate prevăzutăde lege necesară pentru dobândirea personalităţii juridice sau luarea în evidenţă a persoanelorjuridice), transmiterea drepturilor şi obligaţiilor se realizează atât între părţi, cât şi faţă deterţi, numai prin înregistrarea operaţiunii şi numai de la data acesteia.

Practic, potrivit prevederilor cu caracter de generalitate ale art. 242 Cod Civil, o operaţiune dereorganizare a oricărei persoane juridice (fuziune, divizare sau transformare) poate produce efectedoar de la data înregistrării operaţiunii prin intermediul unui sistem de publicitate stabilitde lege, aparent fiind exclusă posibilitatea stabilirii pe cale convenţională a datei la carefuziunea/divizarea produce efecte.

Cu toate acestea, Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind CodulCivil, arată la art. 138 că societăţile reglementate de legi speciale vor continua să fie supuseacestora iar din modificările aduse prin acelaşi act normativ articolului 291 din Legea nr. 31/1990rezultă în mod expres că prevederile legii societăţilor comerciale se completează cu prevederilorNoului Cod Civil.

În concluzie, se poate observa că regula instituită prin Noul Cod Civil nu este aplicabilă în

cazul fuziunilor/divizărilor dintre societăţi comerciale, astfel încât părţile pot alege momentul lacare asemenea operaţiuni devin efective în consonanţă cu prevederile anterior citate.

Precizăm în final că producerea efectelor juridice și economico-financiare ale unei fuziuni/divizări, indiferent de momentele prevăzute de lege sau alese de părţi pe cale convenţională în acest sens,sunt condiţionate de parcurgerea cu succes a controlului de legalitate de către autorităţile/instituţiilecompetente în privinţa unei astfel de operaţiuni.

Radu BOANŢĂ, Nicolae URSU

avocaţi BOANŢĂ GIDEI ȘI ASOCIAŢII

Articole conexeCateva elemente de noutate aduse de Noul Cod Civil cu privire la regulile generale aplicabileprescriptiei extinctive

Zamfirescu Racoti Predoiu. Retragerea actionarilor minoritari dintr-o societate tranzactionatape RASDAQ

Modificari Directive ref. obligatiile de raportare si intocmire a documentatiei necesare incazul fuziunilor si divizarilor

Societati comerciale. Studii | Lucian Sauleanu