Fernando Calle Hayen

Martes 30 de abril de 2013 Ao 8

N

454

PROTECCIN Y TRABAJO Debate de los temas actuales

3 | Proteccin laboral. De los grupos de trabajadores ms vulnerables

2 | Salud al Da del Trabajo. Alcances de un emblemtico caso del mundo jurdico laboral

6 | Informatizacin y empleo. Impacto de las nuevas tecnologas en las relaciones laborales

7 | Asegurando el futuro. Los independientes y el reglamento de la Ley de Reforma Previsional

8 | El perodo de prueba. Derechos fundamentales de la trabajadora embarazada

Csar Abanto Revilla

Elmer Huamn Estrada

Sara Rosa Campos Torres

Csar Puntriano Rosas

4-5 | Negociacin colectiva y arbitraje potestativo. Interpretacin a partir de la legislacin laboral y la jurisprudencia del TC Pedro Morales Corrales

Suplemento de anlisis legal2 MARTES 30 DE ABRIL DE 2013 TRABAJO

La historia de los pueblos se han llevado a travs de los tiempos en jornadas picas por la lucha de la libertad. Este primero de mayo, los peruanos, juntos con gran parte del mundo (con excepcin de Estados Unidos y Cana-d, donde se celebra el Labor Day el primer lunes de setiembre), celebraremos el Da del Trabajo, en homenaje a los trabajadores; ella ha encerrado en distintas pocas, valores e ilusiones en torno a la realizacin de los derechos fundamentales, y ello sin duda el derecho al trabajo, por eso maana celebraremos juntos con el mundo el Da del Trabajo.

A nales del siglo XIX y comienzos del siglo XX, durante la vigencia del capitalismo salvaje, el trabajo era una mercanca ms, sujeto a las leyes de la oferta y la demanda continua en algunos lugares algo regulado por la ley producto del cual al haber un exceso de oferta de mano de obra, obtener un trabajo era sumamente difcil, y un salario justo, casi imposible, ello oblig a la poblacin de ese entonces a vender su fuerza de trabajo a capricho del patrono, lo que permiti a los empleadores de esa poca establecer jornadas de 12 a 16 horas diarias, adems de la inexistencia de algn derecho laboral, y ni pensar en seguridad social, a una adecuada proteccin contra el despido arbitrario y mucho menos a condiciones saludables para la prestaciones laborales, tanto en el campo como en la explotacin minera, etctera.

El control constitucional permite, sin duda, desarrollar su interpretacin en camino hacia la justicia social sin politizacin ideolgica, sino en funcin y respeto de interpretacin de la Carta Poltica para garantizar los derechos fundamen-tales de todos; por eso el juez constitucional, amn del honor que tiene, tambin debe contar con vocacin y poner una cuota de servicio a su gestin que por una incipiente legislacin tiene un perodo corto de mandato, con lo paradjico de que, a pesar de su vencimiento, deben continuar

FERNANDO CALLE HAYENMagistrado del Tribunal Constitucional. Doctor en Derecho. Magster en Derecho Constitucional Universidad Nacional Federico Villarreal. Catedrtico universitario y docente del Centro de Altos Estudios Nacionales (CAEN).

O ALCANCES DE UN EMBLEMTICO CASO DEL MUNDO LABORAL

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Jurdica es una publicacin de

2008 Todos los derechos reservados

Salud al Da del Trabajo

Todo trabajador tiene derecho sin perjuicio del cobro de sus beneficios sociales.

en el ejercicio del cargo hasta que el Congreso elija a su sucesor (artculo 10 del la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional (TC)-Ley N 28301).

Un claro ejemplo y uno de los casos ms emblemticos en el mundo jurdico laboral es la sentencia de la reposicin del trabajador y del cobro de benecios sociales emitida por el TC, a diferencia del criterio anterior, que cuando solici-

taba su reposicin era declarada improcedente por estar resuelto el vnculo laboral.

Seala que todo trabajador tiene derecho, sin perjuicio del cobro de sus benecios sociales, a presentar su demanda de reposicin mediante el proceso que sea ms benecioso para l, criterio adoptado a partir de este caso, que a diferencia del anterior sustentaba la imposibilidad de presentar una demanda en cualquiera de las vas, laboral o en el proceso de amparo, ya que el vnculo laboral haba quedado resuelto al cobrar los benecios sociales, por lo que resultaba imposible restituir el derecho reclamado al congurarse la ruptura de la relacin laboral.

IRRENUNCIABILIDADTradicin equivocada y vulneratoria de derechos, ya que: 1) los derechos laborales son irrenunciables, 2) los benecios pecuniarios que tiene el trabajador y que son otorgados por el empleador cuando es destituido tiene carcter previsional, es decir, sirve como sustento econmico ante la ocurrencia de alguna contingencia como la del despido, por lo tanto pensarlo, dentro de un razonamiento netamente civilista, es decir como indemnizacin, era completamente errado y abusivo, pues debe entenderse que los benecios sociales y los incen-tivos laborales son dos conceptos distintos.

As, desde que la Nacin me honr a travs del Congreso con ser miembro del Tribunal Cons-titucional, empec a emitir en estos casos votos singulares, por cuanto entenda que mi funcin era el de la defensa de los derechos fundamen-tales y el control constitucional; luego de emitir varios votos referentes al tema, comenc a tener el respaldo en este criterio y posicin que fue aumentando en su apoyo hasta que se convirti en un precedente vinculante

Entonces, en atencin a ello, el Tribunal Constitucional mediante la STC N 3052-2009-AA, estim como ya he referido que el cobro de los benecios sociales por parte del trabajador despedido no es impedimento para que este puede reclamar la reincorporacin a su centro de trabajo, criterio que se condice con el principio pro hominem, la defensa de la persona humana, la irrenunciabilidad de derechos, el derecho al trabajo, el in dubio pro operario y el artculo 1 de la Constitucin. Criterios que son de estricto cumplimiento en el mbito del derecho consti-tucional y que, en procura del resguardo de los derechos fundamentales de las personas, han sido recogidos en esta sentencia.

El Peruano

3Suplemento de anlisis legalMARTES 30 DE ABRIL DE 2013TRABAJO

Este 1 de mayo, ms de 142 pases en el mundo celebran el Da Internacional del Trabajo y desde nuestro punto de vista existe una tarea pendiente en relacin con determinados grupos de trabajadores que requieren mayor proteccin al ser ms vulnera-bles, como son los trabajadores adolescentes, discapacitados y las gestantes.

Si bien en nuestro pas existe a favor de ellos una normativa especial que regula de-terminados benecios y derechos laborales, creemos que es insuciente, toda vez que en la actualidad las inspecciones laborales estn ms enfocadas al cumplimiento de obligaciones laborales de tipo econmico, dejndose de lado la revisin de casos que revisten de mayor gravedad, como seran casos de discriminacin y de incumplimiento de los benecios laborales que a estos grupos de trabajadores les asiste.

PERSONAS CON DISCAPACIDADMediante la Ley N 29973, las em-presas que cuenten con ms de 50 trabajadores deben contratar una cuota no inferior al 3% de perso-nal con discapacidad. Las personas con discapacidad tienen derecho a que el empleador realice ajustes razonables en el lugar de trabajo, lo cual comprende: adaptacin de las herramientas de trabajo, maquina-rias y entorno de trabajo, as como ajustes en la organizacin del trabajo y horarios.

Es importante anotar que si un trabajador adquiere una discapacidad durante la relacin laboral, tiene derecho a conservar su puesto de trabajo y a que se realicen los ajustes razonables que corres-pondan. En el supuesto que ello no fuera suciente para desempear sus tareas, ser transferido a un puesto que sea compatible con sus capacidades y aptitudes en la medida que dicha vacante exista y que no implique riesgos para su vida y su salud, o las de otras personas.

SARA ROSA CAMPOS TORRES Abogado laboralista. Gerente del rea Laboral del Estudio Glvez, Risso y Asociados. Especialista en temas de Derecho Laboral y Seguridad Social.

O AL AMPARO DE LOS GRUPOS DE TRABAJADORES MS VULNERABLES

Proteccin laboral

Si bien en nuestro pas existe a favor de ellos una normativa especial que regula determinados beneficios y derechos laborales, creemos que es insuficiente."

TRABAJO ADOLESCENTEEl trabajo adolescente tiene proteccin tanto a escala internacional como nacional. As tenemos el Convenios N 138, el cual establece la edad mnima para trabajar de 14 aos; el Convenio N 182, que proscribe el trabajo que por su naturaleza o por las condiciones en que se lleva a cabo, probablemente pueda daar la salud, la seguridad o moralidad de los menores, y as otros convenios internacionales que protegen al trabajador adolescente en actividades riesgosas.

En nuestro pas, el marco normativo que regula el trabajo adolescente es la Ley N 27337, Cdigo de los Nios y Adolescentes. Entre las principales obligaciones que debe cumplir un empleador que contrata un tra-bajador adolescente estn: los empleadores que contraten personal adolescente debern vericar que estos cuenten con la autoriza-cin de sus padres o responsables. El trmite de acreditacin y registro se realiza ante el Ministerio de Trabajo.

Luego, de 15 a 17 aos, la jornada de traba-jo es de 6 horas diarias o 36 semanales y de 12 a 14 aos la jornada es de 4 horas diarias o 24 semanales. Igualmente, que la remuneracin no puede ser menor a la Remuneracin Mnima Vital; los trabajadores adolescentes tienen derecho a vacaciones remuneradas pagadas durante los meses de vacaciones escolares; los empleadores estn obligados a aportar por los trabajadores adolescentes a la seguridad social; y los trabajadores adolescentes tienen derecho a los mismos benecios que los tra-bajadores del rgimen comn (graticaciones, CTS, utilidades, etctera).

Labores por cuenta ajena o con relacin de dependencia

17

16

15

14

12

Edad mnima para el trabajo adolescente

Labores de pesca industrial.

Labores industriales, comerciales o mineras.

Labores agrcolas no industriales.

Para las dems modalidades de trabajo.

Por excepcin se conceder autorizacin a partir de esta edad.

ActividadBenecio

Descanso pre y posnatal

Subsidio por maternidad

Subsidio por lactancia

Permiso por lactancia

Obligaciones en materia de seguridad y salud en el trabajo

Trabajadoras gestantesLos principales benecios y derechos laborales que deben ser de obligatorio cumplimiento de parte de los empleadores a favor tanto de las trabajadoras gestantes como madres trabajadoras son los siguientes:

Descripcin

El empleador est obligado a otorgar 45 das de descanso prenatal y 45 das de descanso posnatal a favor de la trabajadora gestante. En caso de parto mltiple debe otorgar 30 das naturales adicionales.

El empleador debe otorgar el subsidio por maternidad durante el perodo de descanso pre y posnatal siempre que rena los requisitos exigidos por la normativa laboral.

Es el pago que realiza obligatoriamente Essalud a las madres trabajadoras a favor del recin nacido. Equivale a 820 nuevos soles.

La madre trabajadora tiene derecho a una hora diaria de permiso remunerado dentro de la jornada laboral. En caso de parto mltiple tiene derecho a una hora adicional diaria.

El empleador deber evaluar los riesgos a los cuales se encuentra expuesta la trabajadora gestante y, en razn de ello, podr realizar cambios en las labores, reasignacin del puesto de trabajo en una categora similar o distinta.

Al respecto, es importante sealar que nuestra legislacin tambin contempla el derecho que tiene el padre a cuatro das hbiles consecutivos remunerados como licencia por paternidad, el cual se hace efectivo a partir del nacimiento del menor.

Suplemento de anlisis legal MARTES 30 DE ABRIL DE 20134-5

De manera general, se entiende que un arbitraje es voluntario o facultativo cuando las partes en conicto se ponen de acuerdo para que un rbitro o tribunal arbitral resuelva el diferendo; en tal sentido, si no mediara dicho acuerdo, no es posible el arbitraje.

El arbitraje es obligatorio cuando la norma as lo establece, de tal modo que las partes en conicto no se pueden sustraer a dicha forma de solucin; y es potestativo cuando la norma otorga a una de las partes, generalmente a los trabajadores, la facultad o poder de decidir el arbitraje, obligando a la otra parte a aceptarlo.

La gran discusin que generaba la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (LRCT) en esta materia consista en determinar la clase de ar-bitraje contemplado en ella para la solucin de una negociacin colectiva en que ha fracasado el trato directo, y en su caso la conciliacin (que es potestativa o voluntaria), pues el Art. 61 establece que en los supuestos antes enunciados "... podrn las partes someter el diferendo a arbitraje".

De una interpretacin literal de esta norma podra concluirse que la modalidad de arbitraje previsto en ella es el voluntario o facultativo y que, por tanto, requiere la concurrencia de la voluntad tanto de los trabajadores como del empleador para que el conicto sea resuelto a travs de un tribunal arbitral. En esta lnea de pensamiento basta que una de las dos partes no desee utilizar esta va para que el arbitraje no prospere.

A favor de esta interpretacin se podra sos-tener que los convenios y recomendaciones de la OIT sobre la materia (Convenio N 98, Art. 4; Recomendacin N 92; Convenio N 151 y Convenio N 154 no raticado por el Per) pro-pician el arbitraje voluntario y no el obligatorio; ni siquiera el potestativo.

Al respecto, Jaime Zavala, citando a la Comi-sin de Expertos de la OIT, maniesta que: "... En lo que respecta a la imposicin del arbitraje a solicitud de una de las partes, la Comisin de Expertos de la OIT considera que de manera general es contrario al principio de la negociacin voluntaria de los convenios colectivos estableci-dos en el Convenio N 98 y, por consiguiente, a la

O INTERPRETACIN A PARTIR DE LA LEGISLACIN LABORAL Y LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL C

PEDRO MORALES CORRALES Socio coordinador del rea Laboral del Estudio Echecopar. Past president de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Especialista en derecho laboral y seguridad social.

Constitucin PolticaLa Constitucin Poltica vigente, menos enftica que la de 1979, pero suciente, en su Art. 28, numeral 2), establece que el Estado reconoce el derecho a la negociacin colectiva, y en su numeral 2) seala que fomenta la negociacin colectiva y promueve formas de solucin pacca de los conictos laborales; y el trmino "fomenta" signica promover, impulsar o proteger algo (4).

Negociacin colectiva autonoma de las partes en la negociacin..." (2).

En la misma lnea se encuentra Fernando Elas Mantero, pues al analizar el Art. 61 de la LRCT seala que la primera y ms importante de las ideas que plantea esta disposicin consiste en "...que el arbitraje, como regla general, es un acto que requiere la voluntad de las partes, lo que a su vez signica que, salvo el caso de la excepcin que la propia ley establece (arbitra-je obligatorio para los servicios esenciales, ya derogado), solamente se puede llevar a cabo si es que ambas partes lo acuerdan. Ello guarda plena concordancia con la esencia y naturaleza del arbitraje que se inicia inclusive con un com-promiso arbitral, que en algunos casos podra ser el nico acuerdo a que hubiesen llegado las partes en la negociacin." (2)

INVIABILIDADSin embargo, esta interpretacin literal traera como consecuencia la inviabilidad, o cuando menos la precariedad de la negociacin co-lectiva, toda vez que bastara al empleador, que no desea negociar el pliego de peticiones, simplemente romper el trato directo, negarse a la conciliacin que es facultativa y nalmente al arbitraje. La nica posibilidad que tendran los trabajadores sera declarar la huelga para obligar a su empleador a negociar. Y ello no siempre es posible, todo depende de la fuerza del sindicato. Adems, no es propio que una ley propicie huelgas o medidas de fuerza, es decir, soluciones no necesariamente paccas, que daan el proceso productivo en perjuicio de la sociedad en su conjunto.

Consideramos que dentro del marco consti-tucional vigente en la fecha en que se dict la LRCT, Constitucin de 1979, como en el marco de la actual Carta Poltica, una interpretacin literal de la LRCT que podra originar la consecuencia antes mencionada resultara contraria al orden constitucional.

En efecto, el segundo prrafo del Art. 54 de la Constitucin de 1979 era absolutamente enftico cuando estableca que "el Estado ga-rantiza el derecho a la negociacin colectiva, la ley seala los procedimientos para la solucin pacca de los conictos laborales". El trmino "garantiza" signica dar garanta, y "garanta" signica efecto de aanzar lo estipulado // cosa que asegura y protege contra algn riesgo o necesidad // seguridad o certeza que se tiene sobre algo." (3)

Indudablemente que si el Art. 61 de la LRCT se interpreta de manera literal, denitivamente no garantizara lo que la Constitucin de ese entonces s lo haca, es decir, la negociacin colectiva que se supone que debe tener una

TRABAJO

CONSTITUCIONAL

y arbitraje potestativoCasos prcticos

Q Algunos ejemplos pueden ayudar a comprender este tema: cuando el Art. 50 de la LRCT referido al asesoramiento del que pueden gozar trabajadores y empleador establece que "las partes podrn ser asesoradas en cualquier etapa del proceso..."resulta obvio que cualquiera de las partes o las dos podrn contar, cada una, con sus respectivos asesores si as lo deciden cada una de ellas y no las dos de manera conjunta.

Q Lo mismo sucede con el Art. 57 in ne de la misma LRCT, sobre el desarrollo de la negociacin colectiva en trato directo, que seala "... solo es obligatorio levantar actas para consignar los acuerdos adoptados en cada reunin, siendo facultad de las partes dejar constancia de los pedidos u ofertas por ellos formulados", no puede entenderse que tienen que ponerse de acuerdo para dejar o no constancia de dichos pedidos u ofertas. La interpretacin natural y correcta es que cualquiera de las partes est en su derecho de dejar constancia en el acta de la reunin de los pedidos u ofertas formulados.

Q Es ms, el Art. 5, numerales 1 y 2d) del Convenio 154 de la OIT, no raticado por el Per, pero que es coherente con los otros convenios que s lo han sido, se reere expresamente al fomento de la negociacin colectiva, al igual que lo hace nuestra Constitucin, y seala que "se debern adoptar medidas adecuadas a las condiciones nacionales para fomentar la negociacin colectiva", y que dichas medidas deben tener por objeto, entre otras, que "la negociacin colectiva no resulte obstaculizada por la inexistencia de reglas que rijan su desarrollo o la insuciencia, o el carcter impropio de tales reglas".

conclusin, va trato directo, conciliacin, me-diacin o arbitraje, pero solucin al n. Adems, la propia norma constitucional impona a la ley encargada de regular la negociacin colectiva sealar los procedimientos para la solucin pacca de los conictos laborales; e indiscutible-mente, como lo tenemos dicho, la interpretacin literal del referido Art. 61 de la LRCT contrara este mandato constitucional porque de darse la negativa del empleador los trabajadores se veran obligados a recurrir a la protesta, a la huelga, o a paralizaciones o reclamos con la violencia que ello puede suponer.

El nico supuesto en que la LRCT, con claridad, otorga dicha facultad al empleador es cuando los trabajadores, ante la ruptura del trato directo y la frustracin de la conciliacin, optan, en lugar del arbitraje, por el camino de la huelga, porque dentro de su estrategia de negociacin estn seguros de que podrn forzar a su empleador a un mejor arreglo que el que puedan conseguir a travs del arbitraje. De ejercer esta opcin, la ley, en su artculo 63, contempla que durante el desarrollo de la misma "...los trabajadores podrn, asimismo, proponer el sometimiento del diferendo a arbitraje en cuyo caso se requerir de la aceptacin del empleador".

En este ltimo supuesto es que nos encontra-mos ntidamente frente a la gura del arbitraje voluntario, es decir, que requiere del acuerdo de ambas partes para que pueda ser viable. Si el empleador acepta expresa o tcitamente, la negociacin colectiva contina vigente, pero si la rechaza, entonces concluy, pues ya no existe mecanismo para que pueda continuar y resol-verse. La ley no lo dice as de manera expresa, pero a nuestro criterio no hay otra interpretacin posible. Recordemos que se trata de alternativas de solucin del petitorio: arbitraje o huelga.

Eso lleva a considerar que cuando el Art. 61 de la LRCT se reere a que "... podrn las partes someter el diferendo a arbitraje", quiere decir que cualquiera de ellas puede hacerlo, obligando a la otra a aceptarlo, en cuyo caso nos encontraramos frente a un arbitraje potestativo.

COHERENCIAEl reglamento de la LRCT, aprobado por el DS N 011-92-TR del 14 de octubre de 1992, en su Art. 46, rerindose al Art. 61 de la ley seala que "... cualquiera de las partes podr someter la decisin del diferendo a arbitraje, salvo que los trabajadores opten por ejercer alternativamente el derecho de huelga, de conformidad con el Art. 62 de la ley".

Desde nuestro punto de vista, la norma regla-mentaria es coherente con la interpretacin que tenemos del Art. 61 de la LRCT en concordancia

con el marco constitucional, los convenios y re-comendaciones de la OIT sobre esta materia; es decir, no ha hecho otra cosa que hacer explcita la facultad de cualquiera de las dos partes de ir a la va del arbitraje.

Adems, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en ese sentido en el Exp. N 03561-2009-PA/TC mediante resoluciones del 17 de agosto de 2009 y 10 de junio de 2010, sobre todo en esta ltima, cuando rerindose al Art. 61 de la LRCT establece que "...el arbitraje a travs del cual..., es aquel al que hace alusin el Art. 61 del DS N 010-2003- TR, el cual es de carcter potestativo. En tal sentido, sometido el diferendo a arbitraje por cualquiera de las partes, la otra tiene el deber de someterse a este".

Siendo esto as, no se puede entender que mediante DS N 014-2011- TR se regule el arbi-traje potestativo solo en los siguientes supuestos: (i) las partes no se ponen de acuerdo en la primera negociacin en el nivel o su contenido; y (ii) cuando durante la negociacin del pliego se adviertan actos de mala fe que tengan por efecto dilatar, entorpecer o evitar el logro de un acuerdo; habindose desarrollado en la RM N 284-2011-TR diversos supuestos de conductas de mala fe; enturbiando y dilatando increble-mente el proceso de negociacin colectiva y propiciando que algunas de las partes incurran en un acto de mala fe para ser acusado de este y as tener la seguridad de poder hacer uso del arbitraje potestativo en caso fuese necesario. Adems, si se esgrime mala fe, el tribunal arbitral previamente tendr que resolver si en efecto existi o no mala fe, con lo cual el plazo de treinta das naturales de duracin del arbitraje se dilata indenidamente.

Por ello, estimamos que dichas disposiciones deben ser derogadas pues el arbitraje potestativo ya se encontraba denido por la LRCT, y en espe-cial en su reglamento y el Tribunal Constitucional.

Incluso en la Comisin de Trabajo del Con-greso de la Repblica existe o exista el Proyecto de Ley 1060/2011-CR, que propone modicar el Art. 61 LRCT y regular de manera expresa el arbitraje potestativo. X

[1] Zavala Costa, Jaime. "El arbitraje como solucin de los conflictos colectivos econmicos" en la Revista Advocatus Nueva poca, ao 1, 1998, Revista de los alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, p. 81.[2] Elas Mantero, Fernando. "Derecho Laboral, Relaciones Colectivas de Trabajo, Per, Jus Editores, Primera Edicin 1995, p. 213.[3] DRAE, Vigsima Segunda Edicin, 2001, Tomo 5, p. 757.[4] DRAE, Tomo 5, p. 727.

Suplemento de anlisis legal6 MARTES 30 DE ABRIL DE 2013 TRABAJO

Desde hace varias dcadas, asistimos a mutaciones organizacionales en el trabajo en razn al advenimiento de la globalizacin, los cambios tecnolgicos y, en general, al esfuerzo empresarial por estar a la altura de los nuevos requerimientos del mercado. Existe un cambio en la nocin de competitividad empresarial toda vez que la calidad y diferenciacin en los productos y servicios se posicionan como elementos claves de la misma. Esto, sin duda, exige el acomodo de las empresas hacia un nuevo paradigma organizativo, tendiente a su especializacin.

As, las empresas incorporan servidores de cmputo, sistemas de videoconferencia, internet inalmbrico, telfonos inteligentes (smartphones) y, en general, dotan a sus tra-bajadores de una serie de herramientas que les permiten atender los pedidos de sus clientes casi en tiempo real. La otra cara de la moneda de esta irrupcin de la tecnologa es lo que denominaremos la "informatizacin" del poder de direccin empresarial en tanto el empleador se vale de la plataforma informtica para ejercer su poder directriz, situacin que puede generar conictos con derechos fundamentales de sus trabajadores, como lo veremos a continuacin.

PODER DIRECTRIZQAcceso al e-mail, chat laboral: Sobre este

punto tenemos una corriente jurisprudencial que va en evolucin. Como se recordar, el TC declar fundadas las demandas de amparo en que un trabajador cuestionaba su despido ante el acceso indebido del empleador a sus cuentas de correo electrnico. As, en las STC N 1058-2004-AA/TC y 04224-2009-PA/TC, el TC estableci que el acceso al correo elec-trnico requiere autorizacin judicial, pues el empleador no puede infringir el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones de titularidad de los trabajadores.

Recientemente el TC ha resuelto por mayora y ya no por unanimidad (STC N 03599-2010-PA/TC y 00114-2011-PA/TC) que el acceso al programa de mensajera instantnea (chat virtual) y correo electrnico proporcionados por la empresa estn protegidos por los derechos

O IMPACTO DE LAS NUEVAS TECNOLOGAS EN LAS RELACIONES LABORALES

Informatizacin y empleoCSAR PUNTRIANO ROSASAbogado laboralista. Profesor universitario. Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho de Trabajo y de la Seguridad Social. Miembro del Estudio Muiz, Ramrez, Prez-Taiman & Olaya Abogados.

QColocacin de cmaras de video: No existe discusin si se trata de una cmara colocada con nes de seguridad de las instalaciones de la empresa y del personal que all labora. La pregunta que surge es hasta dnde el empleador tiene la potestad de colocar cmaras de video en el centro de trabajo. Creemos que si la nalidad es vericar la adecuada ejecucin del trabajo, la instalacin de cmaras est permitida. Lo prohibido es instalar cmaras en camerinos, baos, en el comedor de la empresa, etctera.

QColocacin de GPS en telfonos mviles o vehculos puestos a disposicin por la empresa: consideramos razonable la implantacin del GPS en la medida que su nalidad se limite a averiguar si el trabajador cumpla su jornada laboral y si la actividad que durante la misma realizaba coincida o no con los partes de trabajo que entregaba a la empresa. En este caso, el trabajador podra ser despedido por entregar informacin falsa a su empleador.

QSancin a trabajadores por comentarios desatinados en Twitter o en Facebook: el Facebook y el Twitter son redes sociales personales a las que el empleador no puede acceder abiertamente. Distinto es el caso que el empleador sea informado de la comisin de la falta y su autora a travs de algn contacto del Facebook o Twitter del titular del mismo.

Otros medios

antes citados y, por ende, el empleador est prohibido de conocer el contenido de los mis-mos, interceptarlos, intervenirlos o registrarlos, salvo que exista mandato judicial. Es importante comentar que en uno de los votos se seal que si el empleador adopta ciertas medidas y no genera ninguna expectativa de secreto o condencialidad al trabajador sobre las comu-nicaciones efectuadas mediante los recursos informticos de la empresa (especcamente el e-mail o chat), no estar impedido de acceder al contenido de las mismas. Otros magistrados que se pronunciaron en contra de la demanda sostuvieron que el chat otorgado por la empresa, al ser una herramienta de trabajo, no puede generar expectativa de secreto o condencia-lidad de las comunicaciones generadas por el mismo, no siendo necesario que se explicite que

las herramientas de trabajo deban usarse para nes laborales exclusivamente. Compartimos la posicin contraria al criterio (antes unifor-me, pero ahora ya no tanto) del TC, pues las herramientas de trabajo (correos electrnicos institucionales, computadoras, chats, etctera) deben emplearse para nes laborales, no siendo inconstitucional que el empleador acceda a su contenido. Dicha intervencin debe efectuarse en forma excepcional, no discriminatoria y con la participacin del trabajador involucrado.

Q Intervencin de llamadas telefnicas: La jurisprudencia comparada admite el control de datos externos de las llamadas realizadas desde el lugar de trabajo (nmeros de destinatario, duracin), pero no su contenido. Esta situacin cambia si el trabajador desempea un cargo

de teleoperador, en cuyo caso el acceso es justicado. Compartimos esta posicin pues si existe una justificacin razonable, como la citada, creemos que el empleador puede escuchar el contenido de las llamadas.

Como podr advertirse, la irrupcin de la tecnologa en las relaciones laborales ha tras-tocado la forma en que el empleador puede controlar a sus trabajadores, toda vez que constituye un dato de la realidad que muchas veces el empresario se encuentra en una mejor posicin de supervisar a su personal mediante los medios informticos que en forma presen-cial, como ocurra antao. Lo fundamental ser armonizar el ejercicio del poder directriz del empleador con los derechos de los trabajadores, para lo cual es indispensable analizar cada caso concreto bajo parmetros de razonabilidad.

La irrupcin de la tecnologa en las relaciones laborales ha trastocado la forma en que el empleador puede controlar a sus trabajadores."

Suplemento de anlisis legal 7MARTES 30 DE ABRIL DE 2013TRABAJO

El Gobierno, mediante el DS N 068-2013-EF, reglament la Ley N 29903, que desarrolla de manera genrica algunas de las novedades previstas en dicha norma para reformar al sistema de pensiones, en general, y el privado, en particular.

As, el reglamento coincide con un profundo cuestionamiento a la labor de la SBS y de las AFP en el desarrollo del proceso de eleccin (por los aliados) de la modalidad de pago de la comisin de las AFP (por ujo o saldo), que ante los reclamos masivos ha sido prorrogado hasta el 31/05/2013 (Res. SBS N 2150-2013).

Dejamos constancia de que en el Congreso de la Repblica se debate la posibilidad que este plazo se extienda a un ao, mientras en el Tribunal Constitucional qued al voto el 25/01/2013 la demanda de inconstitucio-nalidad en contra de la Ley N 29903 (Exp.N 00013-2012-AI/TC).

Si bien el reglamento se reere tambin a aspectos como la pensin de invalidez, el Fondo Educativo del SPP (FESIP) o el plazo para la implementacin de la entidad centralizado-ra, vemos que dedica un mayor espacio a la aliacin de los trabajadores independientes.

En efecto, como se recordar, uno de los aspectos positivos ms destacados de esta norma fue el establecer la aliacin obligatoria de los trabajadores independientes menores de 40 aos, pues hasta esa fecha la pertenen-cia de stos a un sistema de pensiones sea pblico o privado era voluntaria, lo que a su vez originaba en la prctica que solo uno de cada diez trabajadores en dicha condicin aportase, con lo cual se incrementaba el porcen-taje de las personas sin cobertura previsional en nuestro pas.

El tratamiento legal del trabajador indepen-diente o cuenta propia tiene aristas sociales y econmicas, pues bajo dicho concepto podemos agrupar tanto al vendedor ambulante como a un profesional independiente o empleador (persona natural) con altos ingresos, adems se suman a ello los efectos de la informalidad laboral, as como la dicultad de establecer un mecanismo efectivo de recaudacin (cobro de los aportes), tal como fuera destacado en

O LOS INDEPENDIENTES Y EL REGLAMENTO DE LEY DE REFORMA PREVISIONAL

Asegurando el futuroCSAR ABANTO REVILLAAbogado (USMP). Profesor de Seguridad Social (PUCP / USMP). Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo.

Uno de los aspectos positivos ms destacados de esta norma fue establecer la afiliacin obligatoria de los trabajadores independientes menores de 40 aos.

PORCENTAJE DE AFILIACIN DE LOS TRABAJADORES INDEPENDIENTESPerodo Tasa de Aporte

Hasta 2014 5%Durante 2015 8%A partir de 2016 10%

Temas pendientesQEsperamos que en un futuro cercano tambin se desarrollen los dems aspectos regulados por la Ley N 29903, como la reestructuracin del Sistema de Pensiones Sociales (SPS) de las mype, la centralizacin de las labores operativas de las AFP, la creacin del Consejo de

Participacin Ciudadana en Seguridad Social (Copac), el nombramiento de directores independientes en las AFP, entre otros que resultan indispensables para llenar una serie de vacos pendientes de nuestro sistema de pensiones.

una y media RMV el descuento mensual ser del 10%, que es el porcentaje aplicado a los actuales asegurados.

Si un trabajador independiente opta por afiliarse al Sistema Nacional de Pensiones (ONP), el porcentaje que se le descontar men-sualmente por aporte ser del 13%, que es el mismo aplicado a los asegurados de dicho rgimen desde 1996.

Los trabajadores independientes que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley N 29903 (120 das a partir del siguiente a la publicacin del reglamento) tengan ms de 40 aos de edad no tendrn la obligacin de aliarse a un sistema de pensiones (sea pblico o privado), subsistiendo para ellos el carcter voluntario. Tampoco son exigibles las nuevas reglas para los trabajadores independientes (cuarta cate-gora) que perciban a la vez rentas de quinta categora en un mismo periodo.

Existen aspectos complementarios que de-bern ser precisados, labor que corresponder a la SBS mediante reglamentos operativos, como prev expresamente la norma.

Ms all de las molestias que tendrn que asumir los trabajadores independientes, como por ejemplo, adjuntar al recibo de honorarios la copia del documento que acredite su aliacin, lo resaltante es que con el tiempo podrn gozar de los benecios de la seguridad social, en salud y pensiones, lo que incidir favorablemen-te en su vida y la de sus derechohabientes. X

un estudio de la antigua Superintendencia de AFP (1999), as como en el informe nal de la comisin creada por la Ley N 28991 (2007), que evalu nuestro sistema de pensiones.

La norma comentada propone, para quienes opten por aliarse al sistema privado de AFP,

una tasa de aporte obligatorio escalonado que depender del monto del ingreso mensual percibido por el trabajador. Si percibe una y media RMV (S/.1,125) o menos, el porcentaje ser graduado. (Ver cuadro).

A quienes perciban ingresos superiores a

8 Suplemento de anlisis legal TRABAJOMARTES 30 DE ABRIL DE 2013

H ace unos meses, con fecha 22 de enero de 2013, se public en la pgina web del Tribunal Constitucional (TC) la STC Exp. N 02456-2012-PA-TC, que analiza la gura del "perodo de prueba". Sin embargo, no es la primera vez que nuestro TC analiza esta gura, pues, con anterioridad, se han emitido otros fa-llos que, en su conjunto, conforman una doctrina jurisprudencial analizando esta institucin. Las sentencias, que el lector tambin deber revisar para percatarse del derrotero que existe en nuestro pas sobre el perodo de prueba, son las siguientes: STC N 01057-2002-AA/TC, STC N 00891-2007-PA/TC, STC N 3938-2009-PA/TC y STC Exp. N 05012-2009-PA/TC.

El caso que subyace a la reciente STC Exp. N 02456-2012-PA-TC se resume de la siguiente manera: una trabaja-dora embarazada (1) denuncia, en sede constitucional, la invalidez de su despido, ya que aduce que este tiene como causa su estado de embarazo; sin embargo, la tra-bajadora an no ha superado el perodo de prueba que establece la norma laboral peruana para alcanzar proteccin contra el despido arbitrario.

Cul fue el criterio asu-mido por el TC frente a este dilema iusconstitucional? Nuestro TC ha establecido, en la sentencia que comentamos, que al no haber la trabaja-dora demandante superado el perodo de prueba, no es necesario analizar si la termi-nacin de su relacin laboral es inconstitucional por estar basada en su situacin de embarazo. Pero, frente a este criterio, la pregunta que nos hacemos es la siguiente: es vlido constitucionalmente lesionar los derechos funda-mentales del trabajador du-

ELMER HUAMN ESTRADA Abogado por la Universidad de Piura. Abogado de la Direccin General de Inspeccin del Trabajo del Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo (MTPE).

O DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA TRABAJADORA EMBARAZADA

El perodo de prueba

[1] Al respecto, el artculo 23 primer prrafo de la Constitucin reconoce la proteccin especial que debe brindarle el Estado a la madre trabajadora. Ver un comentario de esta disposicin en HUAMN ESTRADA, Elmer. "Atencin prioritaria del derecho al trabajo. Proteccin de la madre, menores e impedidos que trabajan". En: GUTIRREZ CAMACHO, Walter (director). La Constitucin comentada. Anlisis artculo por artculo. Tomo I, Gaceta Jurdica, Lima, 2013, pp. 716-720.[2] PALOMEQUE LPEZ, Manuel Carlos y LVAREZ DE LA ROSA, Manuel. Derecho del Trabajo. 10 edicin, Editorial universitaria Ramn Areces, Madrid, 2010, p. 596.[3] Cfr. CRUZ VILLALN, JESS. Compendio de Derecho del Trabajo. Tecnos, Madrid, 2008, p. 118.

la Constitucin y los derechos fundamentales tienen ecacia horizontal y vertical.

La decisin de dar por terminada la relacin laboral por parte del empleador durante el perodo de prueba puede y en la mayora de casos lo es ser incausada, pero ello no equi-vale a aceptar que, travs de esta facultad, el empleador pueda atentar contra los derechos fundamentales del trabajador. As, no podra retirarse a una trabajadora por su situacin de embarazo o por su aliacin sindical o porque ha adquirido la enfermedad del sida, incluso as se encuentre en perodo de prueba. Debera, en todo caso, el empleador poder probar en un juicio laboral o un amparo que la extincin del vnculo laboral se ha debido a que el trabajador no ha satisfecho sus expectativas personales y profesionales (lo cual es la verdadera fun-cionalidad(3) del perodo de prueba). Si, por el contrario, en un juicio se llega a probar, ya sea a travs de una prueba directa o con indi-cios, que el despido busca frenar el ejercicio o la titularidad de derechos fundamentales del trabajador, la extincin de la relacin laboral deber ser declarada inconstitucional y, consi-guientemente, deber ordenarse la reposicin del trabajador afectado. X

Desde el inicio de una relacin laboral, el trabajador es titular de una serie de derechos fundamentales (derechos laborales fundamentales y los derechos conocidos como inespecficos) que no pueden ser desconocidos por el empleador.

rante el perodo de prueba a travs de la terminacin de la relacin laboral?

La regulacin jurdica del perodo de prueba tiene un objetivo, el cual, segn

Palomeque y lvarez de la Rosa (2), es que cualquiera de las partes puede, durante la

duracin de la prueba, resolver el contrato sin explicacin alguna, sin preavisar y sin derecho a indemnizacin. Esa situacin de provisionalidad es la esencia misma de este pacto que favorece al empresario, permitindole conocer mejor al trabajador con quien va a convenir.

No obstante, en opinin de estos autores, existe un nico lmite que puede generar la inefectividad de la decisin extintiva del em-pleador de la relacin laboral durante el perodo de prueba: que se funde o est motivado en razones discriminatorias o que vulnere derechos fundamentales. Precisamente, es sustento de esta opinin las sentencias N 166/1988 y N 17/2007 de Tribunal Constitucional espaol, pronunciamientos en donde se ha equiparado como despido nulo la voluntad empresarial de resolver un contrato sometido a prueba al acreditarse que se fund en el embarazo de la trabajadora, lo que es una discriminacin por razn de sexo ajena al trabajo.

Nosotros consideramos, tal como lo estable-ce el artculo 23 de nuestra Constitucin, que "(...) ninguna relacin laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador (...)". Sobre la base de este dispositivo consti-tucional, debemos armar que desde el inicio de una relacin laboral el trabajador es titular de una serie de derechos fundamentales (de-rechos laborales fundamentales y los derechos conocidos como inespeccos) que no pueden ser desconocidos por el empleador. Lo contrario signicara aceptar que existe una zona en la que los derechos fundamentales pierden efec-tividad o vigencia, lo cual resulta a todas luces un planteamiento inconstitucional, puesto que