7/26/2019 JURDICA del 26.04.2016.pdf

1/8

N

594

Pgs. 2-3ARGUMENTACIN. Las tecnologas de lainformacin y la comunicacin en el ejercicio delDerecho. Ricardo Len Pastor

Pgs. 6-7NATURALEZA JURDICA.Las clusulasabusivas y la relacin con el consumidor.Esteban Carbonell OBrien

Pg. 8UN DA MS DE SUELDO.Particularidadesdel pago por el 1 de mayo, que coincide con eldomingo.Germn Serkovic

Martes 26 de abril de 2016Segunda etapa Ao 10

LA REDACCINLEGALEntre el rigor tcnico

y la comprensinPgs. 4 y 5 Carlos Ramos Nez

7/26/2019 JURDICA del 26.04.2016.pdf

2/8

2suplemento deanlisis legal Martes 26 de abril de 2016 ABOGADOS

IMPACTO DE LAS TICS EN EL EJERCICIO DEL DERECHO

Argumentacin

y la informtica

RICARDOLENPASTOR

Abogado.Mster en teora legal ydoctorando en derecho. Catedrticode la PUCP y de la AcademiaNacional de la Magistratura.

Las tecnologas de la inormacin y lacomunicacin (TICS) vienen siendosubutilizadas por operadores jur-dicosperuanos, en especial por losque nos dedicamos a la resolucin

de controversias y el arbitraje.Si bien las primeras computadoras perso-

nales llegaron al Per a nes de la dcada de1980, su poder de procesamiento y clculoera muy limitado, razn por la cual algunos

curiosos las empezamos a usar como proce-sadores de textos u hojas de clculo.El uso de estos equipos se extendi en los

aos 90 gracias a su masicacin y reduc-cin de precios. A principios de esa dcadase empez a usar el correo electrnico y seinici el acceso a internet, aunque con costosaltos y velocidades de acceso reducidas. A lamisma poca corresponde la masicacin deprogramas como Word, Excel y PowerPoint deMicrosof. Sin embargo, abogadas y abogadosseguamos usando las computadoras comomquinas de escribir sosticadas.

El acceso a internet, primero con el Explo-rer de Microsof y luego con otros buscado-res, gracias al incremento de la velocidad deconexin y la reduccin de tarias, empez amasicarse hasta que en varias encuestas losperuanos aparecamos como los ms conecta-dos de la regin latinoamericana, gracias a laexplosin de servicios en cabinas de internet.

Los operadores legales hacamos uso muylimitado de internet, accediendo al SistemaPeruano de Inormacin Jurdica (SPIJ) pri-mero, mediante discos compactos y luegomediante internet. Pero nuestra navegacinestaba limitada a portales web en castellano,lo que solo permite acceder a un 5% de lainormacin publicada. No hubo intentosde autores jurdicos para publicar en lnea nieditoriales que se impulsaran libros digitales.Tampoco el Estado publicaba in ormacinrelevante.

Esta situacin empez a cambiar en elao 2000. Mayor poder de cmputo general,reduccin de precios, miniaturizacin delos equipos, mayor potencia de los telonoscelulares, ms velocidad de acceso a internet

mediante mejores precios, gener que prc-ticamente cualquier estudiante o abogadocontara con acceso a nuevas tecnologas. Aqu,se empezaron a dierenciar dos mercados: uno

de los llamados nativos digitales, quienesnacieron del ao 1990 en adelante, quienesvieron y accedieron desde la niez al uso deTIC, a dierencia de los inmigrantes digi-tales, quienes no estuvimos amiliarizadostempranamente con estas tecnologas y mu-chas veces no las comprendimos ni aceptamos.

A pesar de una capacidad computacionalmillones de veces ms potente hoy, los inmi-

grantes no la usamos bsicamente por prejui-cio o desconocimiento. Seguimos empleandosistemas como mquinas de escribir y elacceso a internet para hacer muy poca investi-

gacin, aunque ahora la calidad de la inorma-cin publicada por el Estado, la academia, loscentros de investigacin, revistas y editorialeses inmensamente variada y superior.

La dcada del 2000 tambin vio el de-sarrollo agresivo de sistemas. Asistimos alnacimiento de los programas de mensajeraelectrnica desde Messenger hasta WhatsApp,la eclosin de las redes sociales, en particular

de Facebook, hoy con ms de 1000 millonesde usuarios. Estos sistemas son empleadospor los nativos digitales y muy poco por losinmigrantes. Estos servicios podran poner-

nos en contacto, en tiempo real, con clientes yotros proesionales para construir una estra-tegia de trabajo colaborativo que no estamosaprovechando ni impulsando.

Tampoco estamos usando seriamente elacceso a internet. Con una capacitacin mni-ma de unas pocas horas podramos emplearherramientas poderosas para la bsqueda yhallazgo de inormacin. Y con el dominio de

otra lengua, como el ingls, podramos acce-der a ms del 40% de inormacin diariamentepublicada y actualizada en portales web. Estonos dara acceso a una biblioteca mundial con

jurdica Director (e): Flix Alberto Paz Quiroz| Editora: Mara Avalos Cisneros| Jefe de Edicin Grfica:Daniel Chang Llerena|Coordinador: Paul Herrera Guerra| Jefe de diagramacin: Julio Rivadeneyra Usurn| Diagramacin: Vanessa Quiroz RodrguezJurdica es una publicacin de

2008 Todos los derechos reservadosEl Peruano

Las opiniones vertidas son de exclusivaresponsabilidad de los autores.Sugerencias y comentarios:mavalos@editoraperu.com.pe

7/26/2019 JURDICA del 26.04.2016.pdf

3/8

3suplemento deanlisis legalMartes 26 de abril de 2016ABOGADOS

Base de datos

Otros sistemashan sido desa-rrollados desdeel ao 2000. Enparticular, el acce-

so a bases de datosacadmicas comoLatinindex, entreotras, que contie-nen inormacinde alta calidadpara proesionalesy de muy recientedesarrollo. La

mayora de estasbases de datosrequieren de ac-ceso previo pago,pero entidades

del Estado yuniversidadessuelen pagar estosderechos para queuncionarios, pro-esores, alumnos eincluso egresadospuedan usarloslibremente.

tanta inormacin que ya, inagotable, debeser seleccionada y contrastada antes de serempleada a nivel proesional.

La digitalizacin de la inormacin suponeque ya nos hemos independizado del uso delpapel, lo que presume al mismo t iempo ahorrode este recurso, menor huella ambiental, yahorro en espacio de almacenamiento sico,ya que puede emplearse espacio virtual eninternet (una de las tareas de la computacinen la nube, un ejemplo es el programa Drop-box). Lo digital es limpio, cil de almacenar,comunicar y recuperar desde cualquier lugardel mundo Sin papeles!

Las agendas han sido reemplazadas por ca-lendarios virtuales. Las secretarias que hacany tomaban llamadas por sistemas que tomanrecados automticamente. Los carteros porsistemas de correo electrnico y mensajerainstantnea. Los cajeros de bancos por accesovirtua l al banco. Los bibliotecarios por siste-mas de bsqueda automtica de inormacin.Los periodistas por nuestra posibilidad depublicar directamente en internet. En pocosaos los choeres sern reemplazados por

autos o drones que se conducirn en pilotoautomtico y asistentes humanos para trabajosico por robots.

El trabajo jurdico de operadores legalespodr ser reemplazado por sistemas o robots?Esta pregunta se la ha planteado muchas vecesdesde la aparicin de la inormtica en los aos60. Han pasado 50 aos y eso no ha sucedido,pero los programas de automatizacin delabores rutinarias, la robotizacin y el desa-

La telepresenciaLos sistemas decomunicacin tambinhan avanzado. Desdeprogramas para quecada individuo publiquecontenidos en internet,tales como Blogger, loque permite diundirel trabajo proesional eimpulsar la construccinde un perl inormtico

visible y bien posicionado,hasta programasque nos permiten latelepresencia, medianteconerencias vi rtuales,usando voz e imagen. Unode los ms populares esSkype.No tener que desplazarsesicamente para reunirsecon alguien, es una

de las posibilidadesque los abogados nousamos sucientemente.Seguimos encadenadosal ritual de las reunionessicas, la prdida detiempo en conversacionestriviales y condenados(por autodeterminacin)a los ujos de trcoterrestre y areo.

rrollo de la llamada inteligencia articial enlos ltimos 15 aos han dado pasos certerosy con mucha receptividad comercial en estadireccin.

A nes de la decada de 1990 la supercom-putadora Deep Blue de IBM derrot en unapartida al campen mundial de ajedrez de lapoca. Hace pocos das, la supercomputadoraAlpha Go de Google derrot en una partida

de go (un juego de tablero miles de veces mscomplejo que el ajedrez) al campen mundialde turno. La inteligencia articial sigue endesarrollo Tomar la delantera?

Ya hay programas que siguen y reportanautomticamente los avances de casos legales,y asistentes virtua les, programas de compu-tacin que siguen rdenes de voz humanapara hacer tareas rutinarias de ocina, buscarinormacin, escribir y traducir textos, orga-

nizar reuniones y hasta buscar el servicio deca ms cercano.

Pero an no se han desarrollado sistemasconables que reemplacen la toma de deci-siones en entornos controversiales. Este es unnivel de sosticacin que hoy los sistemas nohan desarrollado. Pero esto no signica queen el corto plazo este objetivo no pueda seralcanzado. Si los procesos de toma de decisinse describen paso por paso, se simplican y sealimenta con las condiciones sucientes a losuturos sistemas, los sistemas razonarn arti-cialmente y propondrn no solo decisiones,sino tambin la arg umentacin que conducea ellas, de manera automtica.

Para ello hay que desmiticar la comple-jidad del razonamiento lega l, que suele serdierente de operador a operador, las ms delas veces porque la inormacin disponiblees incompleta o porque los operadores estnsesgados psicolgicamente. Si la inormacinse completa y los sesgos se corrigen, los siste-mas expertos legales construirn decisionesuniormes. No es deseable un sistema estable,uniorme y predecible de toma de decisiones?

Por supuesto que hay casos en los que lainterpretacin de los hechos alegados o delsignicado del derecho aplicable est en dis-puta, porque los contendores parten de prin-cipios, premisas, cosmovisiones o ideologasdistintas. Y en estos casos seguir priman-do la inteligencia humana, porque an estosasuntos, en la medida en que el paso uno nolleva necesariamente al paso 2, no pueden sersistematizados articialmente.

7/26/2019 JURDICA del 26.04.2016.pdf

4/8

4-5suplemento deanlisis legal Martes 26 de abril de 2016

CARLOSRAMOSNEZ

Jurista.Magistrado del TribunalConstitucional y del Centro deEstudios Constitucionales (CEC).Catedrtico universitario.

H

ace apenas unos das, los partici-pantes de la XVIII Cumbre JudicialIberoamericana, resolvieron des-terrar in totumel empleo del latnde los dictmenes, acusaciones y

sentencias. La propuesta, acogida ipso facto, uepresentada ab libitumpor jueces de siete pases,que seguramente asistan al evento ad honorem:Espaa, Chile, Ecuador, Colombia, Argentina,Bolivia y Paraguay. El undamento de esta inusi-tada expulsin idiomtica ad peden litterae, enpobre e improvisado estilo narrativo, perseguira:que el pblico comprenda, sin complicaciones,el contenido de las undamentaciones (sic). Demodo que el latn acta est fabulaser historia,bueno, por lo menos en el deseo de estos mo-dernos pretores. Quisieran pronunciar cmo

Julio Csar cuando decide cruzar el Rubicn, eneste caso para reerirse al latn:Alea jacta est, oms todava retomar una variante de la rase deCatn el Viejo, en su an de acabar con la ciudadenicia, Latinum delenda est.

La verdad no s si es ms urgente prohibir(quizs sea ms acertado utilizar el verbo reco-mendar porque en cuestiones idiomticas nopuede actuarsemanu militari, an en estructu-ras jerarquizadas como el Poder Judicial), el uso

del latn o con ms exactitud de ciertas rasesen la lengua de Cicern, que otras prcticas

perniciosas de lenguaje y estilo proundamentearraigadas en los tribunales.

Uso de expresionesUn apasionado litigante de una alejada provinciarecibe una noticacin. La esquela, que contie-ne un decreto, en orma escueta indica: Vistaal scal. El justiciable, que por aadidura essastre, in pectore se pronuncia indignado: Hevestido al juez y al secretario y ahora tengo que

vestir al scal!Pintoresca historia que gracaloquitorel abismo idiomtico que separa a losletrados del hombre comn. O la angustia de

un sorprendido choer (trmino derivado delrancs) ante la expresin: Bajada de autos.Pero, seor, hace rato que estacion el vehculo!O la recatada seorita que reacciona con unasoberbia cachetada a un abogado galn que lesusurra al odo de Alzada, para explicarle eldecurso procesal de un expediente.

Son comunes tambin muchas expresionesque colisionan con las reglas de la Real Acade-mia de la Lengua. Permtame el lector que lecuente una ancdota. Cuando trajinaba comopracticante pregunt con proverbial inocenciaa una uncionaria judicial:Se abri instruc-cin? Oye t! Se dice aperturar, aperturar ins-truccin!Ocurre que aperturar, como verbo,no existe. La Real Academia Espaola (Rae)reconoce solo el sustantivo apertura. En elnorte del pas, el colega Ral Cumpa Pizarro,proesor de la Universidad Nacional Pedro RuizGallo, ha librado, como publicista y maestro, unaverdadera batalla contra el empleo inadecuadodel lenguaje en el oro y la magistratura.

Debe admitirse que la utilizacin del latnsuele ser muchas veces arbitrario y hasta cursi.Una elocuente muestra de huachaera nacional

es, por ejemplo, llamar al juez ante quien se in-terpone un recurso impugnatorio comoA quo, oaludir al magistrado que conoce de la apelacincomoAd quem.Tiene sentido? Ciertamente queno. En otros casos, algn jurisconsulto pretendehacer gala, sin mayor recursos lolgicos de unaelevada cultura jurdica proere: Iura novitcuria.Con aire doctoral (entre ellos numerososprocesalistas) traducen, ergo: El juez conoce elDerecho. Error! En realidad, la expresin sig-

LA VERDAD NO S SI ES MSURGENTE PROHIBIR (QUIZS SMS ACERTADO UTILIZAR ELVERBO RECOMENDAR PORQUCUESTIONES IDIOMTICAS NOACTUARSE MANU MILITARI, AEN ESTRUCTURAS JERARQUIZ

COMO EL PODER JUDICIAL), ELDEL LATN O CON MS EXACTIDE CIERTAS FRASES EN LA LENDE CICERN, QUE OTRAS PRCPERNICIOSAS DE LENGUAJE YPROFUNDAMENTE ARRAIGADLOS TRIBUNALES.

PedagogaEl Derecho, nal-mente, dispone deuna compleja ver-tiente doctrinaria.Las disciplinas seenriquecen conuna teora que setorna cada vezms sosticada.No hay ms reme-dio que estudiarlay aprenderla,cualquiera que seala rama jurdicaen cuestin. Porcierto ser siem-pre necesario unenorme esuerzopedaggico paraexplicarlo con

cierta sencillez alpblico usuario.De poco o de nadavale lamentarse.De otro modonos pasar lomismo que unajoven estudiantede Derecho delprimer ao queante la preguntadel proesor deDerecho sobre elconcepto de pena,venciendo sutimidez, contest,que la pena se tra-taba de un terriblesentimiento dedolor. RIP.

La redaccinjudicialyforense

FUTURO DEL LATN EN DICTMENES,ACUSACIONES Y SENTENCIAS

7/26/2019 JURDICA del 26.04.2016.pdf

5/8

CULTURA

A

ENPUEDENDAS

SOUDUAICAS

STILOS EN

nica: El tribunal conoce los Derechos. Curiaes un tribunal eclesistico y iura es el plural endeclinacin de Derechos.

PlanteamientoEn realidad, no debe prohibirse el empleo dellatn en las cortes, ms bien promoverse un usoadecuado y pertinente del mismo. Expresionescomo mens rea, Ipso loquitor, alterum non lae-

dere, Non bis in idemusadas en un contextopertinente ayudan mucho en la argumentacinjurdica y logran una uerza persuasiva enorme,que, dicilmente se alcance en lenguas roman-ces. No creo que se hallen uera del alcance deun abogado ms o menos preparado y que esteno se encuentre en condiciones de orecer a susclientes una breve y ecaz explicacin. An enpases en los que rige el Common Lawse hallanextendidas: el non bis in idemcon la denomi-

nacin de double jeopardy. Sera una verdaderaparadoja si se las expulsara en el sistema jurdicoromanista, mientras se conservan en el mun-do anglosajn. Un patrimonio al que nosotrosrenunciamos y otros hacen suyo: un absurdo.Tanto en Inglaterra como en Estados Unidos,exponentes de una tradicin jurdica distinta ala nuestra, no solo recogen voces latinas, sinotambin rancesa. Hasta el da de hoy la estacin

procesal de tacha de los jurados por parte delscal (prosecutor) y del abogado de la deensa,antes de una audiencia es conocida como voirdire, el equivalente de la rase, ver y decir.

A mi juicio, en lugar de eliminarse o abre-viarse una tradicin cultural como el latn,debe mejorarse la cultura jurdica de nuestrospases. El Derecho, como una creacin de lashumanidades, no puede dejar de emplear conponderacin y criterio de oportunidad las ex-

presiones del latn. Algunas incluso se hanincorporado al lenguaje cotidiano. As, en Italia,por ejemplo, la abreviatura S.P.Q.R., Senatuspopulus romanus quir itum, o el epitaio deconormidad ante la prdida de un ser querido:Resquiescat in pace, resumido simplementecomo In pace, en la orma o RIP en los avisosnecrolgicos. No creo que los magist radosque asistieron a la cumbre judicial piensen

tambin en eliminarlos: menudo, imperectoe inacabable trabajo sera. Mejor dediquen susesuerzos a pereccionar su lenguaje, la gra-mtica de los tribunales, como exiga ManuelGonzlez Prada en esa terrible requisitoria a lajerigonza de la judicial, Nuestros magistrados.Los considerandosy los que, repetidos eninnita letana, no solo aean el lenguaje co-mn y perjudican cualquier estilo, en verdad,constituyen un verdadero tormento para los

justiciables. Dirase ms grave que el empleodel latn. Gonzlez Prada lamentaba que losletrados tuvieran por cerebro un fongrafocon leyes y decretos; por corazn, un legajo depidos y splicos.En un prrao de antologa, elaristcrata limeo de alma plebeya, espeta, enel ensayo que gura en el libro Horas de lucha:

Nadie vive tan expuesto a la deormacinproesional como el abogado. Qu recto corazn

no se tuerce con el hbito de cirar la justicia enel allo aleatorio de un juez? Qu privilegiadocerebro no se malea con algunos aos de triqui-uelas y trapisondas? Qu verbo, qu lenguaje,no se pervierte con el uso de la jerigonza judicial?Qu buen gusto no se corrompe con el manejodiario de cdigos, reglamentos y expedientes?En la abogaca, como en un sepulcro voraz einsaciable, se han hundido prematuramente mu-chas inteligencias, quiz las mejores del pas.

7/26/2019 JURDICA del 26.04.2016.pdf

6/8

6suplemento deanlisis legal Martes 26 de abril de 2016 CONSUMIDORES

EN LA RELACIN CON LOS CONSUMIDORES

Las clusulas abusivasESTEBANCARBONELLOBRIEN

Abogado.Presidente de laAsociacin de Proteccin al Usuario(APU). Experto adems en temasde derecho concursal. Catedrtico.

El tema de clusulas abusivas hoy en

el mundo entero ha tomado granimportancia. Es de mucha preocu-pacin, debido al consumo excesivo yla masicacin de bienes y servicios,

originando problemas de naturaleza jurdica.Dando a relucir una verdad que an no parecatan grave; develando problemas jurdicos, comovacos e ineciencias legislativas.

ConsumidorEn la economa, el consumidor inal o tam-bin llamado usuario nal, se dene comola persona que real-

mente utilizaun producto oservicio, pero nonecesariamentelo consume.

Para el De-recho, el trminoconsumidor quiereindicar que no seest hablando deun revendedor delproducto, sino dela ltima personaque lo va a po-seer. Mientrasque, en materiatributaria, elconsumidor

nal es quien habr de soportar el gravamendel impuesto al valor agregado o impuesto so-bre el valor aadido. Debido a que este es untributo de traslacin, cuyo hecho imponible esel consumo (1).

Segn el Cdigo de Proteccin y Deensa delConsumidor, son consumidores o usuarios laspersonas naturales o jurdicas que adquieren,utilizan o disrutan como destinatarios nalesproductos o servicios materiales e inmateriales,benecio propio o de su grupo amiliar o social,actuando as en el mbito ajeno a una activi-

dad empresarial o proesional. No se consideraconsumidor para eectos de este cdigo a quienadquiere, utiliza o disruta de un producto oservicio normalmente destinado para los nesde su actividad como proveedor.

En caso de duda sobre el destino nal de de-terminado producto o servicio, se calica como

consumidor a quien lo adquiere, usa o disruta.El Tribunal Constitucional tambin se pro-

nunci sobre este tema dejando claro quin eraconsumidor como precedente en caso de dudarazonable por parte de los magistrados. De-nindolo como el consumidor o usuario es.el n de toda actividad econmica; es decir, esquien cierra el crculo econmico satisaciendosus necesidades y acrecentando su bienestar atravs de la utilizacin de una gama de productosy servicios(2).

ProveedorEs otra de las partes importantes en el derechode proteccin al consumidor. Es denido en elCdigo de Proteccin y Deensa del Consumidor,segn el cual son proveedores las personasnaturales o jurdicas, de derecho pblico o pri-vado, que de manera habitual abrican, elaboran,

manipulan, acondicionan, mezclan, envasan,almacenan, preparan, expenden, suministranproductos o prestan servicios de cualquiernaturaleza a los consumidores (3). En ormaaclarativa, y no de limitacin, se consideranproveedores a:

Distribuidoras o comerciantes.- Laspersonas naturales o jurdicas que venden oproveen de otra orma al por mayor, al por menor,productos o servicios destinados nalmente a losconsumidores, aun cuando ello no se desarrolle

en establecimientos abiertos al pblico.Productores o fabricantes.- Las perso-nas naturales o jurdicas que producen, extraen,industrializan o transorman bienes intermedioso nales para su provisin a los consumidores.

Importadoras.-Las personas naturales ojurdicas que importen productos para su venta oprovisin en otra orma en el territorio nacional.

Prestadoras.-Las personas naturaleso jurdicas que presten servicios a los consu-midores.

Preocupacin por el consumidor

Las primeras polticas legislativas orientadasa proteger al consumidor provienen de Suiza,Inglaterra, Dinamarca y Suecia que cre lagura del Ombudsman del Consumidor, entreotros. Va de suyo que la tutela del consumidortambin encuentra recepcin constitucional,sirviendo de ejemplo, a mero ttulo enumerativo,las constituciones de Portugal y de Espaa ()La legislacin europea y luego la ComunidadEuropea han sido prdigas en ijar normasde conducta y atribuir responsabilidades porla calidad de los productos y servicios, por latransparencia en las operaciones y en el ptimo

uncionamiento de los mercados (4).Circunscribindonos en el derecho latino-

americano, vemos que el derecho del consu-midor se ha desarrollado a nivel consti-

tucional. La Carta Magna de 1993 delPer, en su artculo 65 prescribe:

El Estado deende el inters delos consumidores y usuarios.

Para tal eecto garantizael derecho a la inor-

macin sobre losbienes y servicios

que se encuentrana su disposicin en elmercado. Asimismo vela,

en particular, por la salud yseguridad de la poblacin.

Prevencin del abusoLos Estados, hoy en nuestros tiempos,

creen que hay una relevancia en las relacionesde consumo; por ello, es importante proteger

7/26/2019 JURDICA del 26.04.2016.pdf

7/8

7suplemento deanlisis legalMartes 26 de abril de 2016CONSUMIDORES

ProteccinEntendido lasguras jurdicasexpuestas porel Cdigo delProteccin alConsumidor, queson las causasgeneradorasdel perjuiciodel consumidor(clusulas abusivasy clusulasgenerales). Vamosa ver las ormasde prevenir ycontrolar el usode las clusulasabusivas enlos contratos

predispuestos.Iniciemos porla proteccinautnoma, que esel remedio contraclusulas abusivasque emana delejercicio de laautonoma privadade los propioscontratantes,pues son elloslos que deciden

si contratan o noen determinadascondiciones, sibien es ciertonadie est obligadoa someterse aun contratoenmuchos casoslas personas(consumidores yusuarios) estnen la necesidadde aceptar

dicho contratopor urgencia ola alta de msproveedoresdel mismo bieno servicio. Por

ejemplo, enlos serviciosde transporte,cuando unapersona tienela necesidadde viajar a otrolugar por unanecesidad urgente(las mltiples quetenga: trabajo,salud, etc.);por lo tanto, elconsumidor eneste caso estcondicionadoa someterse alas reglas de laempresa que

va a brindarleel servicio detransporte. Estemecanismo semaniesta cuandolas personasactan de maneracolectiva en laconormacin deasociaciones deconsumidores ousuarios (9). Desdeeste presupuesto

un consumidorinormadodecidircontratar con losempresarios opredisponentesque les orezcanmejorescondicionesnegociables ydejar de adquirirlos bienes oservicios en

establecimientoso empresasque incorporenclusulasleoninas que losperjudiquen (10).

[1]Clusulas Generales de Contratacin en el Per y su relacin con el Estado de desproteccin de los derechos del consumidor. Vase:http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache%3Ahttp%3A%2F%2Fcybertesis.unmsm.edu.pe%2Fbitstream%2Fcyber tesis%2F1185%2F1%2FCordova_cy.pd. Pgs. 37, 38 y 39; (2). STC 0008-2003-AI/TC, FJ 28; (3). Ley N29571. Art culo IV, inciso 2.(4).Ley de Deensa al Consumidor, Legislacin comentada. Graciela G. Pinese- Pablo S. Corbal n. Ley 24.240 modicada por las leyes 24.5 68; 24,999; 26,361. Pg.33; (5). Vase: http://www.pedrohernandezabogado.com/2009/12/clausu-

las-abusivas-y-condiciones.html; (6). CNCiv., sala A, 23/3/2005, Escurra Cceres, Mxima E. c. Empresa Distribuidora Sur S.A. LA LEY, 2005-C, 776,5-029. Es procedente el reclamo a ttulo de dao moral ormulado por el usuario deun servicio pblico cuyo c oncesionario incluy en la pertinente act ura, dura nte varios meses y pese a una resolucin sancionatoria del ente reg ulador que declaro inad misible tal proceder, el pago de un r ubro en discusin y de dudosovalor, ya que segn el c urso normal de los acontecimientos y conocimientos del hombre medio el actor debi verse obligado en cad a oportunidad a concu rrir a la sede de la empresa concesionaria y eectuar el reclamo del caso a n deevitar el corte del suministro, conducta arbitraria y de mala e que se tradujo en el maltrato y la indierencia hacia el reclamante; (7). CNCom. Sala A, 30/08/200, Podest, Pedro Miguel c. Banco del Buen Ayre S.A. s/ordinario, El Dial.Con independencia de las gravosas consecuencias patrimoniales que resultan de las ta sas de inters variable, unilatera lmente liquidas, resulta intolerable por ilcito y abusivo el procedimiento observado por el banco, consistente enmantener el saldo deudor, proveniente de un adelanto transitorio, en la cuenta corriente del cliente como un crdito que devenga il imitadamente los inters moratorios y punitorios que le place aplica r, los cargos, comisiones y capital iza-ciones y dems rubros hasta que se avino a concluir el contrato, cerrar la cuenta y poner n tal situacin; pues ello exorbita el legtimo inters del acreedor en obtener el cumplimiento de la obligacin dineraria y el resarcimiento del daomoratorio, e importa un indebido aprovechamiento de la situac in del deudor, al persistir en una prct ica deshonesta, inmoral y lesiva al solo eecto de incrementar mensual y desproporcionadamente el saldo deudor, sin correlacinalguna c on el reproche que merece la negligencia inicia l del cliente en el control del movimiento de su cuenta, ni con la mora incurr ida en el pago de la prestacin; generando esa objetiva desproporcin de la pena una presuncin juristamtum del abusivo aprovecham iento por parte del acreedor (CCiv:954), que hacen procedente la reduccin de los intereses excesivos liquidados a sus justos lmites, con la consigu iente recticacin del sa ldo deudor de la cuenta corrien-te; (8). Manual de los Derechos de Usuarios y Consumidores. Carlos A. Ghersi y Cecilia Weingarten. Pg. 197; (9). Cdigo de Proteccin al Consumidor. Ley 29571. Art . 153; (10). Las clusula s generales de contratacin en el Per y surelacin con el estado de desproteccin de los derechos de los consumidores. Pg. 242 . Vase: http://cybertesis.unmsm.edu.pe/bitstrea m/cybertesis/1185/1/Cordova_cy.pd

a la ciudadana en su aceta de consumidory por la evidente desventaja que tiene con elproveedor. Por esto se desprende la impor-tancia de que est plasmado en la Constitu-cin que es el marco jurdico general parael nacimiento de una ley para la prevencindel abuso de la empresas sobre el consumidor.Si bien es cierto, nuestra Constitucin protegeal consumidor, controlando ms a la empresaprivada, mas no tiene mucha vigilancia conreerencia a la empresa pblica o las institucio-nes u rganos pblicos que orecen servicios.Nosotros consumidores y usuarios nosolo tenemos una relacin de consumo conlos privados, sino tambin con el Estado y enmuchas ocasiones hemos surido un maltratoo un ineciente servicio, y en muchos casos nopodemos hacer absolutamente nada. Por estarazn, creo que recin se est desarrollandoel derecho de consumidor en nuestro pas yestamos en proceso de evolucin que an esten gestacin, ya que apenas hace unas dcadas

se ha implementado este tipo de derecho ennuestro ordenamiento jurdico.La doctrina nacional ha tratado de estudiar

este tema, ya que es un problema renuente hoyen da. En su mayora, los autores justican laregulacin y proscripcin de las clusulas abu-sivas sobre la base de que el empresario poseemayor inormacin y claramente se reeja enla realidad, ya que ellos son los que redactan elcontrato y muchas veces generan las clusulasabusivas que aectan la buena e del consumidor.

El Estado debera combatir los oligopolios atra-yendo ms inversin, ya que este solo tiene un rol

subsidiario. La misma Constitucin nos reeja quetenemos un sistema liberal con intervencin delEstado aunque mnima y se da cuando no hayaun privado que orezca el servicio y/o productoo para regular el mercado, por ello la uncindel Estado debe dirigirse no solo a reglamentar,sino tambin a omentar una cultura econmicaque garantice la libertad de eleccin e igualdad.

Haciendo un breve parntesis para compren-der mejor lo antes tratado. Debemos entender ysaber dierenciar los tipos de contratos que el C-digo de Proteccin al Consumidor hace reeren-cia, las clusulas abusivas y clusulas generales

de contratacin, que es el instrumento prcticoque se realiza como herramienta de dominacinempresarial y por el cual se justica la proteccinal consumidor. El Cdigo del Consumidor nolo deja muy claro y a veces el consumidor nosabe cul es cul. Para entender mejor la idearecurriremos a las deniciones por partes. As,

la clusula es una condicin general cuando estpredispuesta e incorporada a una pluralidad decontratos exclusivamente por una de las partes,y no tiene por qu ser abusiva. La clusula abu-siva es la que, en contra de las exigencias de labuena e, causa detrimento del consumidor, un

desequilibrio importante e injusticado de lasobligaciones contractuales y puede tener o no elcarcter de condicin general, ya que tambinpuede darse en contratos particulares cuando noexiste negociacin individual de sus clusulas,esto es, en contratos por adhesin. Y las condi-ciones generales son las clusulas predispuestascuya incorporacin al contrato sean impuestaspor una de las partes, con dependencia de laautora material de las mismas, de su aparienciaexterna, de su extensin y de cualquiera otrascircunstancias, habiendo sido redactada con lanalidad de ser incorporadas a una pluralidad

de contratos (5).En la actualidad, el acto abusivo asume diver-

sas acetas que son desplegadas por las empresascon la nalidad de captar una mayor porcin delmercado, una de ellas son las prcticas abusivaslas que podemos entender como gnero, mientrasque las clusulas contractuales abusivas constitu-

yen una subespecie de ellas (6). El abuso implicael uso irregular, aludiendo a un acto que excedelos lmites de la normalidad, regular, indicando aun acto que excede los lmites de la normalidad,regularidad, buena e, contrariando la nalidady uncin social () (7).

Creemos que podemos ampliar este conceptoa partir de considerar que no solo se incluyenlas prcticas de comercializacin, sino que tam-bin debemos hablar de todas las prcticasempresariales como las de costos, reclamos,etc., ya que no podemos soslayar que las prc-ticas abusivas, as como las clusulas abusivastienen por objeto la maximizacin de la tasade benecio o ganancia sin causa empresarial,y vulneran la equidad econmica, que es unprincipio general de la contratacin introducidopor el artculo 954 del Cdigo Civil (8). NuestroCdigo de Proteccin al Consumidor no prev

expresamente una parte especial destinada alas inracciones penales; es evidente que nosalta insertar un captulo, por la trascendenciade los bienes aectados que orman parte de larelajacin como personas salud, seguridad,inters econmicos; por ello, merecen unaexpansin a la parte del derecho penal.

7/26/2019 JURDICA del 26.04.2016.pdf

8/8

8suplemento deanlisis legal Martes 26 de abril de 2016 TRABAJO

PARTICULARIDADES DE LA LEGISLACIN LABORAL

Pago por elDa del TrabajoGERMNSERKOVICGONZLEZ

Abogado.Consultoren temas de legislacinlaboral y de laseguridad social.

El eriado por el primero de mayo,

Da del Trabajo, conmemora la jor-nada pica por el reconocimientode las ocho horas diarias de labor,conquista laboral que hoy nos pa-

rece natural, pero que hace 130 aos era unaaspiracin rente a las jornadas inhumanas dedoce o catorce horas por da.

HistoriaRemontmonos en el tiempo a la ciudad de Chi-cago, la echa es el primero de mayo de 1886.Ese era el da acordado por los sindicatos deEstados Unidos de Amrica para realizar en

varias ciudades una masiva protesta por lasocho horas, reclamo que en buena cuenta ueescuchado por el entonces presidente AndrewJohnson, quien para evitar el malestar socialhaba ya promulgado la llamada Ley Ingersoll,estableciendo lmites razonables a la jornada,pero que contaba con una seria oposicin dedeterminados sectores.

Curiosamente, el da primero de mayolos reclamos laborales se maniestaron en unclima de calma, pero das despus, en una delas tantas concentraciones de operarios, unsiniestro individuo cuyo nombre la historia se

guarda hasta nuestros das, arroj un arteactoexplosivo contra la polica causando variasvctimas mortales.

Casi de inmediato se procedi a diversascapturas de lderes sindicales vinculados a lastendencias socialistas y anarquistas. Cuatro deellos ueron en un muy discutido procedimien-to judicial condenados a muerte en el cadalso;un quinto se suicid en prisin. La sentencia secumpli el 11 de noviembre de 1887.

Ha pasado ms de un siglo, los problemasque preocupan a los trabajadores tal vez no sean

los mismos, pero existen y deben ser atendidos.La mayora de pases recuerda esta gesta el1 de mayo. Estados Unidos de Amrica lo haceel primer lunes de setiembre, incluso la Iglesiadurante el papado de Pio XII instituy el primerode mayo como el da de San Juan Obrero.

Antecedentes en nuestra legislacinNuestro ordenamiento legal, mediante la LeyN 7515 del 30 de abril de 1932, dispuso que

EN LA ACTUALIDAD,EL TRATAMIENTODEL FERIADO POREL PRIMERODE MAYO, DADEL TRABAJO,SE ENCUENTRACONTENIDOEN EL DECRETO

LEGISLATIVO N ,LEY DE DESCANSOSREMUNERADOS,Y SU NORMAREGLAMENTARIA, ELDECRETO SUPREMON TR.

Situaciones especialesLos trabajadores remune-rados mensualmente quelaboren este domingo pri-mero de mayo sin descansosustitutorio, percibirn suhaber mensual normal, unda ms por el domingotrabajado, la sobretasa del

100% y el abono correspon-diente al Da del Trabajo. Entotal, 33 das de remune-racin.Los trabajadores remunera-dos por semana que prestenservicios el Da del Trabajosin posterior descanso,

recibirn el abono por la se-mana laborada, el pago porel da de descanso semanalobligatorio, el domingolaborado, la sobretasa de100% y el pago por el pime-ro de mayo. Es decir, diezdas de remuneracin.

el 1 de mayo de cada ao los obreros tenanderecho a descansar con pago de remuneracin.Aos despus, en 1939, la Ley N 8881 ampli elbenecio a los trabajadores empleados.

En la actualidad, el tratamiento del eriadopor el primero de mayo, Da del Trabajo, seencuentra contenido en el Decreto LegislativoN 713, Ley de Descansos Remunerados, y sunorma reglamentaria, el Decreto SupremoN 012-92-TR.

RemuneracionesEl eriado por el primero de mayo tiene en cuantoa su abono, ciertas peculiaridades que lo distin-guen de los otros eriados, a saber:

Abono incondicional correspondiente aleriado por el Da del Trabajo. Mientras que laremuneracin por los das eriados ser objetode descuentos en caso de que el trabajador hayainasistido injusticadamente a laborar duranteel perodo correspondiente, la retribucin por el

eriado del Da del Trabajo (primero de mayo) se

abonar al trabajador sin quedar condicionadaa su asistencia.

Coincidencia con el da de descanso sema-nal obligatorio del trabajador.

En una circunstancia que no se repeta desdeel ao 2011, y anteriormente en 2005, el eria-do por el primero de mayo correspondiente alpresente ao 2016 coincide con el domingo, daque es considerado en la gran mayora de loscasos como de descanso semanal obligatoriode los trabajadores.

La importancia de esta coincidencia radi-ca en el enunciado del artculo 9 del Decre-

to Supremo N 012-92-TR, Reglamento de laLey de Descansos Remunerados. El texto legalmencionado expresa que siempre que el Da delTrabajo (primero de mayo) coincida con el dade descanso semanal obligatorio, el trabajadortendr derecho a la remuneracin por el citadoeriado y adicionalmente al pago por el da dedescanso semanal.

En otras palabras, los trabajadores remu-nerados por semana y que laboren de lunes asbado, percibirn de asistir regularmente enla semana que incluye el da primero de mayo, el

equivalente de ocho remuneraciones diarias, estoes, seis por el trabajo eectuado, una por el da dedescanso semanal obligatorio el domingo yuna ms por el eriado.

De igual orma, los empleados remuneradospor mes recibirn en mayo de 2016 el equiva-lente a su remuneracin mensual ms un da desueldo. La remuneracin diaria se determinadividiendo la remuneracin ordinaria mensualentre treinta.