joseph razsobre la autoridad e inter´retacion de las constituciones: algunas ideas preliminares

Sobre la autoridad y la interpretaciónde las constituciones:Algunas consideraciones preliminares1

Joseph RazCatedrático de Filosofía del Derechodel «Balliol College» de Oxford

SUMARIO: I. ¿QUÉ TIPO DE CONSTITUCIÓN?—PARTE I: LA AUTORIDAD DE

LAS CONSTITUCIONES.—II. LA AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN

Y LA AUTORIDAD DE SUS AUTORES: 1. La naturaleza de la au-toridad de los creadores de la constitución originaria. 2. Elargumento de la regla de reconocimiento. 3. El argumentodel consentimiento. 4. La mano muerta del pasado.—III. PRINCIPIOS Y PRÁCTICA EN MATERIA DE JUSTIFICACIÓN:1. Dificultades concernientes a los hechos y a las normas.2. La legitimidad a través de la práctica. 3. Estabilidad ycontinuidad.—PARTE II. INTERPRETANDO LAS CONSTITUCIO-NES.—IV. INTERPRETANDO LA CONSTITUCIÓN: SOBRE LA NATU-RALEZA DE LAS DOCTRINAS INTERPRETATIVAS.—V. FIDELIDAD E

INNOVACIÓN.—VI. CONSIDERACIONES SOBRE EL MÉRITO MORAL

DE LA CONSTITUCIÓN Y SOBRE SU PAPEL INSTITUCIONAL.—VII. CONSIDERACIONES MORALES Y LEGALES: DONDE LA LEY

ES AUTÓNOMA.—VIII. RECAPITULACIÓN: ¿PERO, ES LA MISMA

CONSTITUCIÓN?

I. ¿QUÉ TIPO DE CONSTITUCIÓN?

Los escritos sobre teoría constitucional llenan las bi-bliotecas. A menudo se presentan, y casi invariablementeson, escritos sobre la práctica constitucional de uno u otropaís. Si presentan un análisis de las prácticas del momen-to y sugerencias para su mejora, son válidos, por lo menos,

1 Traducido por María José FALCÓN Y TELLA, del original inglés: «On theAuthority and Interpretation of Constitutions: Some Preliminaries».

frente al transfondo de pronunciamientos políticos y cons-titucionales de un país, válidos para la interpretación deese país. Pocos escritos sobre interpretación constitucionalabordan con éxito los problemas en su completa generali-dad; es decir, que pocos ofrecen lecciones útiles sobre lanaturaleza de la interpretación constitucional como tal.Esto se explica en parte por la ambición de los que escri-ben sobre interpretación. Pretendan o no que sus escritossean un reflejo de la situación actual de las prácticas in-terpretativas de sus países, casi invariablemente tratande señalar cómo debe hacerse la interpretación constitu-cional, cual es el método correcto de la misma. Tambiénintentan presentar sus conclusiones de un modo que seaútil a los abogados y a los jueces, y por tanto en una formaque se presta a formulaciones muy abstractas, que presu-ponen demasiadas cosas sobre la interpretación y la apli-cación. Aspiran a contribuir a la solución de problemasconstitucionales importantes de cara a sus países y esa as-piración limita la relevancia de sus conclusiones a una ju-risdicción o a unas pocas similares.

Pero posiblemente no son las aspiraciones subyacenteslas que limitan la validez de mucha de la literatura sobrela interpretación constitucional. Quizás no haya lugarpara una teoría universal sobre el tema. Después de todo,el Derecho, incluido el Derecho constitucional, puede va-riar de un país a otro, también de un período a otro dentrode un mismo país. Incluso los enunciados más básicos dela constitución y su papel en la vida y en el Derecho de unpaís pueden ser diferentes en los diferentes países. ¿Cómopuede entonces existir una teoría de la interpretaciónconstitucional que abarque todas estas diferencias?

Hasta cierto punto todas estas dudas resultan funda-das. Existen poderosas razones para que la teoría sustan-tiva de la constitución y del constitucionalismo tenga unaaplicación limitada. Su aplicación se limita a determina-dos países y constituciones. Una de las razones es que lanoción de «constitución» se usa en el discurso legal a vecesen sentido estrecho y a veces en una variedad de sentidosaún más estrechos. Porque, en ese sentido la constitución

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es simplemente la ley que establece y regula los principa-les órganos de gobierno, su constitución y poderes, e «ipsofacto» incluye el Derecho que establece los principios gene-rales bajo los que se gobierna el país: la democracia, sicrea órganos de gobierno democráticos; el federalismo, siconfigura una estructura federal; y así sucesivamente.

El sentido estrecho de «constitución» resulta menosclaro, y probablemente existan montones de tales senti-dos en la práctica de las diferentes culturas jurídicas.Para los propósitos de la presente discusión me referiré alas constituciones como definidas por la combinación decinco rasgos.

Primero, incorporando el sentido estrecho, la constitu-ción define la composición y poderes de los principales ór-ganos de los diferentes sectores del gobierno. (Esta notadistintiva identifica la constitución como «constitutiva» dela estructura legal y política en que se articula ese siste-ma legal).

Segundo, es, y está concebida para ser, de larga dura-ción: Está pensada para servir como un marco establepara las instituciones jurídicas y políticas del país, paraser reajustada y enmendada de vez en cuando, pero bási-camente para preservar la estabilidad y continuidad en laestructura jurídica y política, y los principios básicos queguían sus instituciones. (La constitución es «estable», almenos como aspiración).

Tercero, tiene una formulación articulada. Esto implicanormalmente que se contiene en uno o en un pequeño nú-mero de documentos escritos. A éstos se denomina consti-tución. (La constitución —diríamos refiriéndonos a esterasgo— es «escrita»).

Cuarto, constituye una ley superior. Esto implica que laley ordinaria que entra en conflicto con la constitución esinvalida o inaplicable. (La constitución es una «ley supe-rior»).

Quinto, hay procedimientos judiciales para hacer efecti-va la superioridad de la constitución, es decir, mecanismosjudiciales por los cuales la compatibilidad de las reglasjurídicas y de otros actos jurídicos con ella puede ser com-

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probada, y las reglas o actos jurídicos incompatibles, de-clarados inaplicables o inválidos. (La constitución es «jus-ticiable»).

Sexto, aunque hay procedimientos legales para la en-mienda constitucional, dicha enmienda es más difícil deser llevada a cabo que en la legislación ordinaria. (LaConstitución está «protegida»).

Séptimo, sus disposiciones incluyen principios de go-bierno (democracia, federalismo, derechos civiles y políti-cos fundamentales, etc.) que se considera generalmenteque expresan la concepción común de la población sobre elmodo en que la sociedad debería ser gobernada. Podría de-cirse que sirve no sólo como la ley de los abogados, sinocomo la ley del pueblo. Sus principales contenidos son co-nocidos por la generalidad, ordenan un consentimiento ge-neral, y se consideran como la (o parte de la) común ideo-logía que gobierna la vida pública en ese país. (La consti-tución expresa una «ideología común»).

Esta caracterización de la constitución (en sentido es-trecho) implica un concepto vago. Cada uno de los sietecriterios es vago en su aplicación. Para poner un ejemplo:¿Es una condición de un país el tener una constitución es-crita (condición 3) y no puede haber una parte de la consti-tución «no escrita» —por ejemplo, una parte que sea Dere-cho consuetudinario? ¿Y si la condición de constitución-es-crita es compatible con el hecho de que parte de laconstitución no sea escrita, se sigue de lo dicho que GranBretaña tiene una constitución escrita? Recuérdese queaunque parte de su constitución (en este sentido estrecho)es consuetudinaria o «common law», otra parte de ella (asíel «Bill of Rights» de 1689, la «Act of Union» entre Inglate-rra y Escocia de 1706, la «European Communities Act» de1971) es Derecho escrito. Sabemos que en lo relevanteGran Bretaña no tiene una constitución escrita. Pero esono se desprende claramente de la caracterización dada,que es vaga en este punto.

Pero entonces la caracterización no es dada para deli-near fronteras, sino para enfocar el debate. Su propósitoes resaltar los rasgos centrales de las constituciones —en

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(un) sentido estrecho—, rasgos que explican por qué (algu-nas) constituciones (así las constituciones en este sentidoestrecho) dan lugar a cuestiones teóricas que no son apli-cables, al menos no en el mismo grado, a otro Derecho.Este ensayo tomará en consideración algunas cuestionesrelativas a las constituciones en este sentido. Algunas delas cuestiones, incluso algunas de las respuestas, son apli-cables a constituciones en las que concurren sólo algunasde las condiciones especificadas, o concurren sólo en ciertogrado. Algunas incluso son aplicables al Derecho común(no constitucional) también. Pero es útil discutirlas en elcontexto constitucional, y no consideraremos en qué medi-da los problemas o sus soluciones son aplicables en otroscampos.

Resultaría poco importante investigar en términos ge-nerales las constituciones estrechas de donde quiera quesean si no juegan un papel importante en la vida de máspaíses. Sin duda, no todos los países tiene una constitu-ción en este sentido. Gran Bretaña hoy en día y el Imperioromano antiguamente no son sino dos ejemplos de paísesque la tuvieron y no. La ausencia de una constitución (ensentido fuerte) puede deberse a varios factores. Uno esque el país disfruta de un nivel de consenso que hace laconstitución innecesaria. Ese consenso significa que cadauno conoce y acepta el marco de los poderes gubernamen-tales. Éstos son, si se quiere, objeto de acuerdo conocido,sin ningún mecanismo para su cumplimiento. Un consen-so de este tipo puede existir en un pequeño país con unapoblación relativamente homogénea y estable, que disfru-ta de una relativa igualdad de «status» y de una economíaestable. Pero puede incluso existir en un país grande conuna población diferente, marcada por una considerable es-tratificación social y económica, si se basa en una culturade diferencia y disfruta de condiciones sociales, demográfi-cas y económicas estables.

Las constituciones en sentido fuerte tienden a existiren sociedades que gozan de una estabilidad relativa sobrela diversidad y el cambio. Tales sociedades deben tener es-tabilidad y un sentido de la identidad común suficiente


para asegurar la permanencia y estabilidad de la propiaconstitución. Pero, siendo sociedades a gran escala, conmuchas divisiones por razón de, por ejemplo, religión, cla-se, u origen étnico, necesitan la garantía de un gobiernopúblicamente conocido, guiado por principios abiertamen-te administrados, para fortalecer la estabilidad de las es-tructuras políticas y la autoridad de las instituciones jurí-dicas. Una sugerencia tentadora es considerar que elmodo de construir una teoría de la autoridad y la interpre-tación propia de la constitución (estrecha) es explorar, másallá, las condiciones sociales, culturales y económicas quela justifican. Seguramente ello nos dará las claves paraentender la naturaleza o función de la constitución y de suautoridad e interpretación. Pero esta sugerencia va desen-caminada. Sin duda tal indagación será muy apreciable.Sin embargo, no conducirá a los resultados buscados. Im-plica que el Derecho, el Derecho constitucional por lo me-nos, se desarrolla exclusivamente en respuesta a los as-pectos relativamente estables de las condiciones socialesdel país al que se aplica. Como sabemos, esto es un puntode vista sobre el desenvolvimiento del Derecho demasiadoracionalista. En gran medida depende de las ambicionesde los personajes poderosos, de la conveniencia política delmomento. Las fluctuantes corrientes públicas e incluso losgiros económicos del momento pueden conducir a cambiosque permanecen de hecho muchos años después de olvida-das las condiciones que condujeron a ellos.

Las cosas no son en absoluto distintas respecto a lasconstituciones. La creencia de que su «status superior» ysu propensión a la longevidad las hace conformes sólo alas condiciones sociales fundamentales y duraderas eserrónea. En 1995, por poner un ejemplo, influyentes vocesdel Partido Laborista inglés quisieron poner el tema de lareforma de la constitución en el centro de su debate, por-que la situación económica del país parecía estar mejoran-do y ello podría favorecer al gobierno conservador en lassiguientes elecciones. Igualmente puede argumentarseque los Tribunales en Inglaterra no habrían sido tan acti-vos desde finales de los ochenta hasta mediados de los no-

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venta en el desarrollo de nuevas doctrinas de Derecho pú-blico, conducentes a una serie de humillantes fracasospara el gobierno, si no fuera por el hecho de que los con-servadores habían estado en el gobierno diecisiete años,encontrando una muy débil oposición parlamentaria. Lapolítica constitucional puede que no sea lo mismo que lapolítica parlamentaria, pero tampoco se trata de cosas to-talmente separadas. Ejemplos similares pueden encon-trarse en la historia de otros países, incluidos aquellos conuna constitución en sentido fuerte. Sin embargo, en nues-tro mundo, superpoblado de contratos, la elaboración deconstituciones y su desarrollo tiene a menudo más que vercon la moda que con los principios. Ciertas maneras de en-tender la constitución están de moda, quizás debido alprestigio del país que las promovió. Resulta políticamentecorrecto seguir la moda. Este factor influye más de lo queestaríamos a menudo dispuestos a reconocer.

Puede objetarse que ninguno de estos hechos es rele-vante para la teoría constitucional, que es una teoría nor-mativa y por tanto no influida por meras contingencias.En cierto modo, a investigar, la teoría constitucional esnormativa. Pero esto no significa que sea o deba ser ciegaa las realidades básicas de la vida. Que la elaboración yevolución de las constituciones esté afectada por una va-riedad de factores a corto plazo no es una mera aberraciónen la vida de este o aquel país. Es una nota universal de lavida política de todos los países con constitución. La teoríaconstitucional haría mejor en admitirlo. Una teoría quecondena todas esas influencias como aberraciones a evitarestá demasiado alejada de la realidad para resultar de al-guna utilidad.

Volveremos sobre este punto y lo desarrollaremos másadelante. Aunque el desarrollo principal tendrá que espe-rar a una discusión más detallada sobre la normatividadde la teoría constitucional, podemos comenzar aquí ha-ciendo una observación relevante: en gran medida el desa-rrollo legal (incluido el desarrollo constitucional) es autó-nomo. Esto significa que sus tradiciones cristalizan enprácticas que son seguidas en las decisiones que desarro-


llan el Derecho constitucional. Esas tradiciones pueden es-tar presididas por consideraciones válidas, tales como laeficiencia del gobierno, la dignidad individual, o la autono-mía relativa de las diferentes regiones. Pero lo importantees que esas consideraciones no determinen el resultado delas decisiones sobre las que influyen. Esas consideracionesserán respetadas por varias decisiones constitucionales.La decisión tomada es elegida más allá del hábito o delrespeto de las prácticas constitucionales y tradiciones deese país.

Si esto es así, y si las tradiciones jurídicas autónomasde los distintos países juegan un papel importante en ladeterminación del desenvolvimiento constitucional, enton-ces la teoría constitucional no puede basarse en factoressociales, económicos o culturales. No puede derivar de cir-cunstancias extrañas. Debe otorgarse un papel mayor aconsideraciones jurídicas internas.Por eso las reflexionesde teoría constitucional ofrecidas aquí proceden de un exa-men de los rasgos centrales de la constitución, los sieteenumerados antes, y algunas de sus implicaciones. La te-oría deja al margen el posible impacto de las condicionessociales, porque asumimos que éstas difieren de un país aotro. Espero, sin embargo, que una teoría de la constitu-ción dote del marco teórico en el que pueda fijarse el efectode las diversas condiciones sociales.

Nosotros creemos que gran parte de lo que necesita de-cirse sobre la naturaleza de las constituciones ya se ha di-cho. Ello no significa, desde luego, que la cuestión esté re-lativamente clara y asentada. El problema radica no tantoen que la verdad sea esquiva u oscura y que nadie la hayavislumbrado, como en la existencia de una gran variedadde equívocas analogías que han dado lugar a algunas ide-as desencaminadas. Dedicaré gran parte de este ensayo atratar de explicar por qué no debemos escuchar a algunasfalsas sirenas.

Podemos empezar reflexionando sobre un principio queparece ser convicción común de gran número de enfoquesde los estudios constitucionales: La teoría constitucionalcomprende dos partes principales, una sobre la autoridad

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de las constituciones, y la otra sobre la manera en que lasconstituciones deberían interpretarse. La primera explicabajo qué condiciones la constitución de un país es legíti-ma, determinando las condiciones bajo las cuales los ciu-dadanos deben obedecerla. Al hacerlo se informa sobre losprincipios de la moralidad política que subyacen bajo laconstitución justificando y legitimando su exigencia decumplimiento, si es justificada. La teoría de la interpreta-ción constitucional explica el modo de determinar losprincipios de la interpretación constitucional en los diver-sos países. Un principio de teoría constitucional que de-manda reconocimiento general dice que los principios dela interpretación constitucional dependen en parte de lateoría de la autoridad constitucional. Al determinar lascondiciones de legitimidad constitucional, la teoría de laautoridad de la constitución contribuye a la determina-ción de los principios de su interpretación. Lamentable-mente, este renombrado principio es también fuente demuchas falsas analogías, motivadas por los intentos deasimilar la autoridad de la constitución a la situación enotras ramas del Derecho.

PARTE I:LA AUTORIDAD DE LAS CONSTITUCIONES

II. LA AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y

LA AUTORIDAD DE SUS AUTORES

Resulta tentador pensar que la autoridad del Derecho,de cualquier Derecho, deriva de la autoridad de su autor.El Derecho consuetudinario es una excepción. Pero tome-mos en consideración el Derecho dictado —es decir, el De-recho cuya validez deriva del hecho de que ha sido dadopor una autoridad legal con intención normativa. El ejem-plo paradigmático de este tipo de Derecho es la ley —De-recho estatutario—. La misma es válida porque es creadapor un cuerpo autorizado para crearla. Si, por ejemplo, seimpugna la validez legal de una regulación en base a que


el cuerpo que la dictó no tenía competencia para ello, esecargo no puede ser rechazado alegando, aunque sea ver-dad, que la regla en cuestión es, sin embargo, jurídica-mente vinculante porque es una regla buena, digna de serseguida. Esto no implica que el valor de las reglas seairrelevante para el razonamiento jurídico. En un contextoadecuado tales consideraciones pueden guiar la interpre-tación de una ley o regulación cuya validez legal se baseen otros fundamentos. En algunos contextos, el mérito detener una regla de un cierto tipo puede justificar asimismoque los Tribunales la apliquen y basen sus decisiones enella, incluso si ello supone ignorar otras reglas legalesexistentes. El valor de una norma puede también fundarque se le otorgue fuerza vinculante, bien a través de losTribunales, convirtiéndola en un precedente vinculante,bien a través de la legislación. Pero el mérito o valor deuna norma no es el tipo de consideración que puede deter-minar por sí solo que sea legalmente obligatoria.

Reseño este extremo conocido para destacar el hecho,en sí obvio, de que la identidad del legislador es esencialpara la validez del Derecho, al menos en el caso del Dere-cho legal. Es plausible pensar que sólo si la identidad delcreador del Derecho es la razón de su validez puede darsesentido a este rasgo en el Derecho legal. El hecho de quela ley fue creada por esa persona o institución otorga,desde este punto de vista, la justificación (al menos un ni-vel de justificación) para considerar el Derecho emanadocomo legalmente válido. Es decir que con el Derecho pro-mulgado, la autoridad de la ley deriva de la autoridad delque la creó.

Éste es un argumento importante para considerar quela autoridad de las constituciones deriva de la autoridaddel órgano que las elaboró. La razón no es que no hayaotro camino por el que el Derecho pueda tener autoridad.El Derecho consuetudinario nos muestra que hay otrasvías por las cuales el Derecho puede gozar de autoridad.Tampoco queremos decir que todo lo que fue creado con laintención de crear Derecho, si es legalmente válido, obtie-ne autoridad de la autoridad de su autor. Tampoco es eso.

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En Gran Bretaña, por poner sólo un ejemplo, una regula-ción puede ser «ultra vires», pues aunque el cuerpo que laadoptó no fuese competente para regular sobre esa mate-ria la regla es, sin embargo, válida pues se trata de unaregla de «common law» muy duradera. La clave reside enotro extremo: A menos que la autoridad de la constituciónderive de la autoridad del que la creó, no hay explicaciónpara el hecho de que es relevante que la misma fuese cre-ada por un cuerpo legal y no por otro. Y seguramente estotalmente determinante que la constitución fuese elabo-rada por quienes la elaboraron y no por otros. Es decir,que es válida porque fue así elaborada. ¿Acaso no se siguede aquí, de la fuerza intrínseca del argumento menciona-do, que su autoridad deriva de la autoridad de quienes lacrearon?

Y ocurre que la respuesta abreviada es ambas cosas, unsí y un no. Para explicar esta dualidad es preciso una res-puesta más larga. Pero en principio debemos disponer deuna respuesta falsa a la espera. Su interés no radica tantoen ella misma como en el hecho de que nos enfrenta conun aspecto de la perenne cuestión de la relación entre elDerecho y la Moral. Podría alegarse que la autoridad delas constituciones no puede derivar de la de sus creadorespues éstos, en el momento del nacimiento de los Estadosno tendrían autoridad en sí mismos. Toda autoridad deri-va de la constitución, que ellos hicieron sin la autoridadprevia para poder hacerla.

1. La naturaleza de la autoridad de los creadoresde la Constitución originaria

Para ser tomado en serio, este argumento debe limitar-se a unas pocas constituciones que pueden llamarse cons-tituciones «originarias». Muchas constituciones no lo son.Son hechas por autoridades legales legitimadas como unaparte de un proceso de reforma legal. Incluso las constitu-ciones que se sitúan en el nacimiento de un nuevo país in-dependiente son a menudo hechas basándose en la autori-


dad legal conferida a sus creadores por el ordenamientojurídico previo en vigor en esos países, frecuentemente unrégimen colonial. Éste fue el modo en que la mayor partede los países de la «Commonwealth» británica adquirieronsu independencia. ¿Pero acaso no es convincente el argu-mento respecto a aquellas constituciones a las que es apli-cable? No, no lo es.

Dicho argumento asume que sólo aquellos a los que seha conferido la autoridad por una norma preexistente tie-nen autoridad legítima. Pero no es, no puede ser, así. Laautoridad legal es en sí misma una forma de autoridadmoral2. Este dato se pierde de vista a veces, porque las es-tructuras legales transmiten la autoridad para crear De-recho de un cuerpo a otro. Estamos familiarizados con elhecho de que el Derecho es una estructura de autoridad,en la que cada autoridad legal deriva su poder de leyes he-chas por otras. La autoridad de una descansa en la autori-dad de las otras. Raramente se apela a razones moralespara justificar una demanda de autoridad legal. Ello nospermite hablar de la autoridad legal con una aparienciade discurso legal, técnico, autónomo. En cierto modo esasí. Si la constitución y las otras normas que establecenautoridades legales están moralmente justificadas, tam-bién lo están las autoridades por ellas creadas y las leyesdictadas por esas autoridades son moralmente obligato-rias. Esto implica que una vez que se establece la justifi-cación moral de esas últimas normas jurídicas —por ejem-plo, aquellas cuya validez legal no presupone la de ningu-na otra norma—, la justificación moral del resto delDerecho se establece en este punto a través de la argu-mentación jurídica. (Esto es así sólo hasta cierto puntoporque, como apuntamos, la interpretación del Derechopuede entrañar otras consideraciones morales o suprale-gales). Como la mayor parte de las veces los argumentos

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2 Ver, para una discusión más detallada, Joseph RAZ: The Morality of Free-dom. (Oxford: Oxford University Press. 1986), Parte 1, y Joseph RAZ: Ethics inthe Public Domain, ed. rev. (Oxford: Oxford University Press, 1995), Ensayos 9y 10.

jurídicos se dirigen a los funcionarios legales que aceptanla validez moral de las normas últimas y la mayor partede los argumentos jurídicos explican (a los clientes o abo-gados o a cualquier individuo) cual es la posición del Dere-cho —en el supuesto de que sea moralmente legítimo— enrelación con un asunto u otro, la mayoría de los argumen-tos jurídicos son técnicamente legales.

Nada de esto niega el hecho de que el Derecho pretendeser moralmente obligatorio y de que en conjunto sólo lagente que acepta esta pretensión, la gente que acepta almenos que está permitido moralmente aplicar el Derecho(exigir el pago de impuestos, determinar los derechos depropiedad, o los derechos en y al trabajo, a meter en pri-sión, etc.) obedece a las autoridades que hacen y aplican elDerecho. Una teoría del Derecho es, por eso y entre otrascosas, una teoría de las condiciones, si existen, bajo lascuales el Derecho es moralmente legítimo y de las conse-cuencias que se derivan de que sea moralmente legítimo.Esa es también la naturaleza de nuestra investigación so-bre la autoridad de la constitución. Si la constitución no esuna constitución originaria, si ha sido hecha por un cuer-po al que otra ley (quizás una constitución precedente)otorgó poder constituyente, entonces será moralmentelegítima si la ley que la autorizó es moralmente legítima.Pero si se trata de una constitución originaria, entonces lacuestión de su legitimidad moral no puede hacerse depen-der de la legitimidad de ninguna otra ley. Debe dependerdirectamente de un argumento moral.

De ahí que el argumento de que una constitución origi-naria no puede derivar su autoridad de la autoridad desus autores, porque no tenían tal autoridad, es nulo. Esverdad que los autores de la constitución no tuvieron unaautoridad otorgada por otras normas. Pero ello no implicaque no tengan autoridad, ni que la autoridad de la consti-tución no pueda descansar en su autoridad. Pueden teneruna autoridad moral y esa puede ser la causa de la autori-dad de la constitución.

Podría responderse que, de ser verdad mis observacio-nes, olvidan el punto del argumento para refutar el cual


fueron creadas. Ese argumento, puede decirse, versa sobrela autoridad «legal» de las constituciones originarias, nosobre la autoridad moral. En cierto sentido es verdad quesus constructores no tuvieron autoridad legal. (Es engaño-so decirlo así, pero ahora no nos detendremos en conside-raciones técnicas)3. El punto crucial es que nuestro interésen la autoridad legal descansa en la manera en que lamisma establece la autoridad moral del Derecho o de par-te del mismo. Estamos interesados en la autoridad del De-recho, si la hay, para establecer si tenemos obligación derespetarlo y obedecerlo4. Es más, los fundamentos de laautoridad del Derecho ayudan a determinar cómo debe serinterpretado. Los jueces, quizás más que ningún otroagente social, siguen el Derecho porque creen que estánmoralmente obligados a hacerlo. No hay ningún otro modoen que puedan justificar5 el encarcelar a la gente, inmis-cuirse en sus propiedades, trabajos, familia, relaciones, ydemás decisiones que son el pan nuestro de cada día en latarea judicial.

Es digno de ser repetido que esto no implica que no seaposible ningún razonamiento jurídico con miras más pun-tuales sobre si es posible que una institución reúna los re-quisitos necesarios para tener autoridad. Mi opinión alrespecto es que tal indagación es de interés porque se in-serta dentro de la indagación más general sobre la legiti-midad moral del poder de las instituciones. No pretendoque en cualquier cadena de razonamiento sobre la autori-dad legal haya un estadio en el que las consideracionesmorales sobre la legitimidad se opongan directa o explíci-

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3 Yo discutí algunas de ellas en The Concept of a Legal System, 2ª ed. (Ox-ford: Oxford University Press, 1980), 29-32.

4 La cuestión de la autoridad del Derecho no abarca por completo el tema dela obligación política, pero sí en su mayor parte.

5 Posiblemente, algunos desempeñan el cargo judicial por razones de venta-ja personal aunque creen que es moralmente malo para ellos hacerlo. En algu-nos regímenes opresores podemos imaginarnos jueces y otros cargos judicialesque realizan inmoralidades por miedo de la propia vida o la de sus familias. Entales circunstancias puede ser moralmente excusable actuar como lo hacen. Peroesas son las excepciones y no tomaré en consideración esos casos en esta discu-sión.

tamente. Muy a menudo se consideran garantizadas. Ypor supuesto no pretendo que cuando se alcanzan las con-diciones jurídicas de la legitimidad se alcancen las condi-ciones morales.

2. El argumento de la regla de reconocimiento

Éste podría ser un lugar adecuado para aclarar el cami-no de otro argumento extraviado a favor de la independen-cia de la autoridad de la constitución respecto de la de susautores. Algunos teóricos que siguen ampliamente la te-oría jurídica de H.L.A. Hart piensan que la constitución deun país es su regla de reconocimiento, en el sentido en queeste término es usado por Hart6. Puesto que la regla de re-conocimiento existe como una práctica de los funcionariosjurídicos, es una regla viva, una regla que se «apoya en ac-titudes y conductas actuales», y no en lo que ocurrió en elmomento en que comenzó a existir. Así, puesto que laconstitución es la regla de reconocimiento, la autoridad dela constitución deriva de la práctica actual de los funcio-narios y no de la autoridad de sus creadores.

Este argumento es claramente refutable. Por un lado,sus conclusiones pueden ser vueltas del revés y usadascomo un argumento para rechazar su premisa central: sila constitución es la regla de reconocimiento, entonces suautoridad no deriva de la autoridad de sus autores; si suautoridad derivase de la autoridad de sus autores, se se-guiría que la constitución no es la regla de reconocimiento.No hay razón alguna para preferir ese argumento a sucontrario. Esto hace aflorar una dificultad. Afortunada-mente hay muchas razones al margen que establecen quelas constituciones no son las reglas de reconocimiento desus países. Ninguna constitución puede serlo, si ese térmi-no es comprendido en el sentido estrecho aquí empleado.Por ejemplo, la mayoría de las constituciones pueden ser


6 Ver H. L. A. HART: The Concept of Law, ed. rev. (Oxford: Oxford UniversityPress, 1961, ed. rev. 1994).

objeto de enmiendas o incluso derogadas y sustituidas porotras de acuerdo con los procedimientos en ellas mismasprevistos. Esto significa que pueden ser enmendadas o de-rogadas por un acto formal. La regla de reconocimiento nopuede serlo. La misma sólo puede cambiar en la medidaen que la práctica en que consiste cambie. El Derecho con-suetudinario puede ser derogado y reemplazado por la ley.No hay nada en la naturaleza de la costumbre que impidaque sea modificada por la ley. Pero, una vez que esto ocu-rre, el Derecho en cuestión no es ya Derecho consuetudi-nario, sino legal. Por el contrario, la regla de reconoci-miento no puede originar Derecho legal. Es, y siempreserá, consuetudinaria.

No sólo es un error identificar las constituciones con re-glas de reconocimiento, sino que las reglas de reconoci-miento no juegan el papel legitimador que juega la consti-tución7. La regla de reconocimiento es diferente del restodel Derecho. Es la práctica —es decir, el hecho— de quelos Tribunales y otras instituciones jurídicas reconocen lavalidez, la legitimidad del Derecho y de que están dispues-tos a seguirlo y a aplicarlo a los demás. Como tal es dife-rente de otras reglas jurídicas, incluso de otras reglas jurí-dicas consuetudinarias. Es en este punto —en tal punto—en el que —metafóricamente hablando— el Derecho ter-mina y la Moral comienza. Éste es el hecho que nos permi-te separar los hechos jurídicos de los morales. Si la reglade reconocimiento existe —es decir, si la práctica adecua-da de reconocimiento es seguida por los tribunales— en-tonces el Derecho existe. Pero sólo si se conduce a sí mis-mo de un modo correcto el Derecho es legítimo y vinculan-te, moralmente hablando.

Dicho en otros términos: Es porque se puede identificarel hecho social del reconocimiento judicial del Derecho porlos tribunales, por lo que podemos establecer que existeun Derecho en cierto país y establecer su contenido, inclu-

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7 Los puntos de vista expresados en este párrafo y en el siguiente son unavariante de la interpretación de Hart de la regla de reconocimiento explicada enla parte final de la edición revisada de The Concept of Law.

so si se trata de un sistema de normas ilegítimas y malas.La regla de reconocimiento, al ser un hecho social, nospermite identificar el Derecho sin recurrir a la moralidad.Pero eso es (en suma) todo lo que la misma hace. No puedeser considerada una norma convencional —es decir, queno podemos asumir como una verdad necesaria que cuan-do un juez sigue la práctica de, digamos, aplicar leyes con-sideradas vinculantes por la Reina en el Parlamento, haceeso porque todos los tribunales lo hacen, o porque todosellos se consideran a sí mismo obligados a hacerlo (aunqueno lo hagan). Puede hacerlo porque las leyes del Parla-mento tienen legitimidad democrática o por alguna otrarazón. La regla de reconocimiento constituye una prácticanormativa, pero no una práctica convencional.

3. El argumento del consentimiento

Hay quienes piensan que el único modo en que algunaspersonas pueden ejercer autoridad sobre otras es a travésdel consentimiento de esas otras8. Si la constitución es lafuente de la autoridad jurídica en el Estado, su propia au-toridad debe derivar del consentimiento de los goberna-dos. Si el consentimiento es la fuente de toda autoridad,entonces ese consentimiento debe ser el consentimiento delos habitantes, el consentimiento de aquellos sujetos alDerecho de determinada época. Para los que consideranque el consentimiento es la fuente de la autoridad es into-lerable la suposición de que la generación presente estésujeta a la ley porque disfruta del consentimiento de la po-blación que vivió hace doscientos años. Así, aunque laconstitución fuera adoptada por un referendum, es válidano debido al procedimiento por el que fue adoptada, sinoporque solicita el consentimiento del público, tal como éstese manifiesta, de tiempo en tiempo.


8 Otras variantes del argumento lo relacionan con la democracia más quecon el consentimiento. Las consideraciones adelantadas contra la versión consi-derada en el texto tienen que ser adaptadas para ser aplicables a otras varian-tes del argumento.

Algunas variantes de este argumento lo modifican paraevitar dos objeciones: Primero está el hecho de que algu-nos pueden rehusar prestar su consentimiento por capri-cho, de un modo totalmente arbitrario o irracional. Cuan-do esto ocurre, aquellos que rechazan prestar su consenti-miento no estarán sujetos al Derecho del Estado. Éstospueden romper la ley impunemente. Parece poco plausibleque sea tan fácil escapar a la autoridad del Derecho, quela gente pueda evadir la autoridad a placer. Segundo, amucha gente no se les requiere nunca para prestar su con-sentimiento a la constitución. Muchos pueden no haberconsentido porque nunca supieron que debían hacerlo.Una vez más parece poco plausible considerarles por elloexentos de la autoridad del Derecho. Ambas objecionespueden ser superadas si se estipula que el consentimientoque da lugar a la autoridad de la constitución no es nece-sariamente el consentimiento expreso de los gobernados.Mas bien, al menos en relación con aquellos que no loprestaron, sería el hecho de que habrían consentido —sifueran gente razonable y racional (aunque no necesaria-mente gente moralmente ejemplar)— si se les invitase ahacerlo. Estas variantes conciernen a la autoridad comosurgida del consentimiento hipotético de los gobernados.

Éste no es el lugar de enzarzarse en discusiones sobrela debilidad del consentimiento en relación al tema de laautoridad9. Baste decir al respecto que mientras unas ve-ces los casos de consentimiento hipotético son más fuertesque los de consentimiento simple, otras veces son más dé-biles. Hay una cierta fuerza normativa en el hecho de quealguien presta su consentimiento libre e informado10 a unadisposición que le afecta, que no tiene el consentimientohipotético. El consentimiento, ya sea sabio o estúpido, ex-

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9 Lo he discutido en «Government by Consent», Ethics in the Public Do-main, 355.

10 En el sentido no de que el consentir fuera racional dada la información,sino en el de que —juzgado desde el prisma de la información disponible en ge-neral en ese momento— la información conocida por el agente presentaba agrandes rasgos un cuadro real de los rasgos (avalorativos) de la situación en loconcerniente al alcance de su decisión.

presa la voluntad del sujeto sobre conductas de su propiavida. El revuelo que resulte de ese consentimiento se debeen parte a la propia decisión. Si su vida es suya, es rele-vante si está bajo su control o no, y el consentimientomuestra que lo está. Es decir que, si bien el consentimien-to real es una fuente de autoridad, resulta menos claroque ocurra lo mismo con el consentimiento hipotético. Yono conozco ningún argumento que muestre lo contrario11.

En cualquier caso, la relevancia del consentimiento noes tal que permita legitimar cualquier autoridad. Al serdifícil demostrarlo de un modo global, trataré de explicaresto a través de una analogía: Supongamos que yo aceptoun combate de boxeo con un oponente que tiene muchamás fuerza y destreza. Estoy simplemente deseándolo ypierdo la cabeza en mi deseo por combatir contra él. Quehaya consentido es relevante para lo que diré más tarde.Lo relevante es el tipo de cosas de las que puedo quejarme(puedo decir a mis amigos: «¿por qué no me lo impedis-teis?», pero no puedo decir a mi enemigo: «¿por qué comba-tes contra mi?». Eso afecta a un razonable juicio sobre micarácter. Pero no significa que mi enemigo hiciese lo co-rrecto al querer pelear contra mí. Él debería haber sabidoque boxear es inmoral y que mi consentimiento no cambiaeste hecho. Debería saber que el combate no sería justo,dada su superioridad (no iba a luchar en defensa propia;se trataba de un combate pactado). Ustedes pueden no es-tar de acuerdo con las reflexiones aquí plasmadas. Aunasí, deben asentir en que, si son verdad, mi consentimien-to no justifica la acción de mi enemigo. Algo similar ocurreen el caso del gobierno legítimo: Mi consentimiento puedeimpedirme que me queje y puede dar lugar a juicios sobremi carácter. Pero no puede otorgar al gobierno el derecho agobernar si no lo tuviera —a no ser que el consentimiento


11 Esto no implica negar que los argumentos que no se basan en el consenti-miento no puedan presentarse como relacionados con el consentimiento hipotéti-co: Supone que existe una obligación derivada de cualquier fuente para recono-cer la autoridad de ciertos gobiernos. De ahí se sigue trivialmente que si conocestus obligaciones deberías consentir en el dato de que tienes una obligación de re-conocer la autoridad de tales gobiernos.

sea relevante en un sentido diferente al que acabo de co-mentar. Asumiré en mis conclusiones que dicho aspectodel consentimiento no es relevante en este supuesto.

Es plausible suponer que el mérito del consentimientohipotético deriva del hecho de que el mismo captura laesencia del consentimiento real y representa la verdaderavoluntad del agente. En este sentido padece también algu-nas de las limitaciones del consentimiento real —a saber,las que afectan no sólo a la forma del consentimiento, sinotambién a la razón subyacente. Un aspecto importante delconsentimiento, así como de todas las acciones humanas,es que es dado por alguna razón que el que actúa conside-ra buena, a la vista de todas las consideraciones, incluidaslas de carácter moral, aplicables al caso. Las razones enlas que el sujeto que actúa se basa para consentir puedenno ser buenas o adecuadas y puede incluso saberlo y pesea ello prestar su consentimiento con toda su voluntad. Sinembargo, no conozco ningún caso basado en el consenti-miento a una autoridad que no asuma que las razones dela prestación del consentimiento eran conocidas y correc-tas. De hecho sería imposible basar la autoridad en unconsentimiento erróneo o no intencional, aunque, de nue-vo, me temo, no puedo desarrollar este aspecto aquí. Pero,partiendo de que es así, entonces se presta el consenti-miento con la verdadera creencia de que hay una razónadecuada para reconocer la autoridad de las instituciones.La cuestión es si esas consideraciones no son suficientespara fundamentar la autoridad de aquellos poderes o prin-cipios, con independencia del consentimiento.

Obviamente, en muchos casos se requiere el consenti-miento para crear una obligación. Pero generalmente enestas situaciones la cordura del consentimiento no está enduda (por ejemplo, aunque con algunas excepciones, unapromesa es vinculante aunque las razones para hacerla nofuesen buenas razones). Resulta evidente, asimismo, queno todas las obligaciones derivan del consentimiento (porejemplo, la obligación de cumplir las promesas que unohace no deriva del hecho de consentir en ello). Del mismomodo, no todas las obligaciones de condescender con otros

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derivan del consentimiento (por ejemplo, tenemos la obli-gación, por lazos de parentesco, de respetar la voluntad denuestros padres, obligación que —al menos en las condi-ciones existentes en algunos tipos de sociedades— se ex-tiende más allá de la infancia y es aplicable también a lasrelaciones de los adultos con sus padres). Por tanto surgela cuestión: Si el consentimiento a la autoridad es efectivosólo cuando se basa en buenas razones para aceptar la au-toridad, ¿por qué no son estas razones por sí solas sufi-cientes para justificar tal autoridad?

Estamos ante una cuestión importante, no meramenteretórica. Podemos muy bien encontrar respuestas quemuestren que en ciertos casos nadie tiene autoridad sobreotro salvo si media el consentimiento de ese otro. Tal es elcaso de lo que ocurre en las parcelas de la vida que pode-mos denominar «privadas». Lo que es mucho más difícilde imaginar es que la autoridad política no pueda legiti-marse si no es a través del consentimiento —es decir, queno exista ningún sector sobre el cual la autoridad puedatener poder legítimo libre de consentimiento—. Muchasparcelas de la acción gubernativa (por ejemplo, la de la fi-jación de las aportaciones individuales para el manteni-miento de servicios públicos esenciales o la garantía deque aquellos que causen daño a otros les compensaránpor ello, cuando la justicia y la equidad lo exijan) soncuestiones en las que de lo que se trata es de buscar laconformidad con patrones de justicia y moralidad, y sonlos típicos supuestos en los que abundan las obligacionesno voluntarias.

Partiendo de la base de que en muchos campos la auto-ridad no depende del consentimiento, resulta más claroque, en esos casos al menos, el consentimiento no es unaforma de fundar la autoridad12. Porque resulta razonablesuponer que, en lo que concierne a estos supuestos, las ra-zones que justifican el consentimiento a la autoridad justi-


12 O eso juega sólo un papel secundario en la fijación de la autoridad en esossectores.

fican igualmente a dicha autoridad sin necesidad de me-diar el consentimiento.

Si el esbozo de argumento aquí sugerido puede ser ele-vado a un argumento final, entonces podemos afirmar queel consentimiento no es en absoluto un modo importantede legitimar la autoridad política o legal. Esto cierra ladiscusión sobre el argumento aquí tratado y muestra quela autoridad de las constituciones no deriva de la autori-dad de sus creadores.

4. La mano muerta del pasado

Deberíamos considerar el argumento más poderoso yconocido para deshacer la afirmación de que la autoridadde las constituciones deriva de la de sus autores. Nadie,dice este argumento, puede tener autoridad sobre las ge-neraciones futuras. De ahí que la autoridad de una consti-tución no pueda descansar en la autoridad de quienes lahicieron. Vamos a examinar dicho argumento.

Primero un par de precisiones evidentes: El argumentono es aplicable a las constituciones nuevas. Pero, como lasconstituciones son dadas con pretensiones de permanenciaen el tiempo, es fácil concentrarse en las constitucionesmás viejas, como es la pretensión de todas ellas de llegar aserlo algún día. Resulta igualmente obvio, al menos «pri-ma facie», que el argumento que examinamos es igual-mente aplicable a las leyes antiguas. Pueden existir dife-rencias entre las constituciones y la legislación ordinaria,que resulten de su diferente contenido, que afectan a esteargumento. Pero ninguno de estos puntos afecta a la fuer-za del argumento.

El argumento funciona del siguiente modo: Buscamoslas condiciones bajo las que las constituciones pueden serjustificadas y gozar de autoridad legítima (moral). Cuales-quiera que sean no puede hacerse derivar la autoridad deuna constitución antigua de la autoridad de sus autores.Porque no existe ningún modo razonable de justificar laautoridad de una institución que permita a la autoridad

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perdurar en el futuro. Y, perdurar en el futuro ¿cuanto?¿Muere el poder de una autoridad con ella? Y, si es así,cual es el período de vida de una autoridad institucional?(¿es el período entre la celebración de elecciones?, ¿cambiael Congreso americano cada dos años o cada seis, o bien esun cuerpo permanente que muere únicamente con uncambio fundamental en su constitución?) ¿Deberíamosconsiderar el tiempo de vida de lo creado, el tiempo devida de cada norma jurídica o regulación o más bien el decada previsión constitucional? Lo segundo parece más ra-zonable.

La autoridad de las instituciones para crear reglas vin-culantes tiene sus límites: Algunas instituciones tienenautoridad para regular cómo deberían ser dirigidos losbancos; otras pueden tener autoridad para regular la mar-cha de las escuelas. Posiblemente ninguna autoridad pue-de tener una autoridad ilimitada para regular cualquiermateria. Asimismo, la autoridad de una institución estálimitada por el tipo de gente a ella sometida. Algunas tie-nen autoridad sobre la gente de Kansas, otras sobre lagente de Francia, y así sucesivamente. Las consideracio-nes que limitan la autoridad de los demás sobre nosotros,de manera general, son del mismo tipo de las que estable-cen la inmoralidad de la esclavitud. Establecen límites ala subyugación, a la subordinación de una persona a la vo-luntad de otra. Del mismo modo que hacen eso estable-ciendo límites a la cuestión de qué autoridades pueden te-ner poder y sobre qué tipo de personas se extiende tal po-der, así esas mismas consideraciones limitan la valideztemporal de sus directivas. De la misma manera que eltipo de sujetos y gente variarán en cada caso, la duracióntemporal de un mandato de la autoridad variará depen-diendo de las circunstancias. Pero resulta razonable pen-sar que ninguna durará cien años. Y si fuese válida en esemomento, ello no se debería a la autoridad de su creador.

Resulta tedioso desarrollar este argumento detallada-mente. Pero puede resultar útil esbozar algunos trazos yconsideraciones en él implícitas. Éstas se producen a dosniveles:


a) los factores que determinan cuando las leyes sonbuenas o malas y

b) los factores que determinan la competencia de lasautoridades políticas para alcanzar fines buenos,factores ambos que establecen y limitan la finalidadde los poderes legítimos.

Deben combinarse consideraciones de los dos niveles parafijar los límites de la autoridad política.

Ilustraré el primer nivel mencionando dos categorías(simplificadas a los efectos de la presente discusión):

1. Algunas leyes, si son buenas leyes, directamente13

garantizan imperativos morales incondicionales.Aquí se podría mencionar la protección legal de laseguridad personal en el Derecho penal. Algunos de-rechos civiles como la libertad religiosa y de pensa-miento se ubican también en esta categoría.

2. Muchas leyes, si son buenas leyes, reflejan una justaigualdad de oportunidades y recursos entre losmiembros de la población, dadas sus necesidades re-ales, fines y aspiraciones, los recursos tecnológicos yeconómicos existentes, y la organización social delmomento. Las leyes cuyo valor se enjuicia de acuer-do con estos criterios deberían estar sujetas a unarevisión continua, como los factores que las hacensatisfactorias en cualquier caso están sujetos a fre-cuentes y significativos cambios. Aquí se incluyenlas leyes sobre bienestar, las leyes de planificación,la legislación sobre protección del consumidor, las re-gulaciones de la seguridad, las normas sobre la sa-lud, las leyes educativas, etc.

Podría pensarse que las leyes pertenecientes a la pri-mera categoría no requieren ajustes frecuentes. Las mis-

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13 El carácter directo es importante aquí. En última instancia todos los prin-cipios morales o bien son o bien derivan de principios morales. Las leyes quepertenecen a esta categoría se justifican por referencia directa a principios uni-versales de conducta, sin la mediación de complejos argumentos sobre el modoen que son aplicables a condiciones sociales o económicas.

mas incorporan al Derecho principios morales inmutables.Por ello, podría argumentarse que la autoridad de los le-gisladores al hacer este tipo de leyes es duradera. Sin em-bargo este argumento adolece de dos defectos. Primero,que del hecho, cierto, de que los preceptos morales que es-tas leyes aplican son inmutables no se sigue que lo seanlas leyes que los protegen y aplican. Veámoslo con unejemplo: El daño moral cometido en una violación puedeimplicar la violación de un principio moral universal. Perola regulación legal de la violación pueden variar según ellugar y el momento. Sin ir más lejos, está lejos de ser unprincipio universal que la violación deba constituir unaofensa separada en vez de asimilarse al asalto serio. Noexiste una razón de peso general por la que exista una re-lación unívoca entre el tipo de mal moral y el tipo de ofen-sa. Si y cuando debe un motivo sexual determinar elcarácter de una ofensa más que ser relevante exclusiva-mente en la determinación de la sentencia, si o cuando lapenetración debe servir para individualizar unas ofensasfrente a otras, si o cuando la violencia importa o no (no esun elemento esencial de la violación según la mayoría delas jurisdicciones) —todas ellas son cuestiones sensibles alas condiciones sociales, a los significados socialmente per-cibidos, a las consecuencias informales de las conviccionescriminales, y a muchos otros factores que son tan varia-bles como cualquiera. De ahí que el argumento de la exis-tencia de una autoridad moral de larga duración para ga-rantizar los principios morales de conducta universalessea objetable a través de esta primera vía.

La otra parte del argumento tampoco es mejor. Paraverlo retomemos la objeción que mostré en el párrafo pre-cedente. Asumamos por un momento que existe una cate-goría de leyes cuya validez es intemporal como la de losprincipios morales universales de los que derivan. ¿Quiereello decir que tiempo después de su promulgación la auto-ridad de dichas leyes descansa en la autoridad de sus cre-adores? En absoluto. Ello ocurriría si la autoridad de laley dependiese de la autoridad de sus autores. Pero, elmismo hecho de que tengan, como suponemos, autoridad


en todo tiempo va en contra de esta postura. La autoridadintemporal de dichas supuestas leyes dependería de sucontenido. Si son válidas en todo tiempo es porque expre-san principios morales universales. No son validas en todotiempo por ser aprobadas por una institución social falibleo aprobadas por un referendum. Para que una autoridadsea capaz de crear normas legales sin límite en el tiempoes preciso que sea una experta en moralidad —es decir,que tenga una apreciación de los principios morales abs-tractos significativamente superior de lo que la tiene lagente obligada por sus leyes—. Aunque es concebible queexista gente que es moralmente experta en problemas es-peciales de la moralidad aplicada (por ejemplo, en la con-trovertida materia de la experimentación médica), no hayrazón alguna para pensar que pueda haber alguna perso-na o institución que pueda proclamarse experta en losprincipios básicos de moralidad mismos. Por tanto, la au-toridad de las leyes que expresan tales principios no pue-de decirse que derive de la de su autor, al menos en la me-dida en que las leyes determinan el modo temporal y so-cialmente sensible en que los principios morales sereflejan en el Derecho. Aunque ello no quiere decir que nopueda haber quien tenga potestad legislativa para hacerleyes que duren un período largo de tiempo.

En general la situación en el caso de la autoridad, limi-tada en el tiempo, de las instituciones en relación con lasleyes del segundo tipo —las que distribuyen recursos yoportunidades de una manera justa entre la gente— esmás fácil de describir. Resulta imposible formular estas le-yes de modo que no necesiten de una revisión frecuente.Dado que los legisladores no pueden dar leyes que perma-nezcan como buenas por mucho tiempo, su autoridad nopuede ser la base de la autoridad de las leyes viejas quedictaron.

Para ver este punto con más claridad necesitamos vol-ver la vista al segundo nivel de consideraciones, a los fac-tores que determinan la competencia de las institucionespara funcionar bien y, por tanto, ser autoridades legíti-mas. Aunque ya hemos dicho algo al respecto en los párra-

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fos precedentes, haremos alguna matización más, si biende un modo breve.

Hablando en sentido amplio, la autoridad política pue-de basarse en uno o más de estos tres tipos de considera-ciones: su carácter de experta, la coordinación y el valorsimbólico. La consideración de ser experta subyace, porejemplo, en gran parte en la ley de protección de los con-sumidores, en la ley de seguridad en el trabajo, y en lamayor parte de las reglamentaciones sobre seguridad.También son importantes en muchas leyes que garantizanimperativos morales directos. La experiencia médica esimportante en la definición de muerte, así como los con-ceptos de salud, enfermedad, daño, etc. La experiencia psi-cológica es relevante en muchos aspectos del Derecho defamilia, etc. Asumir que la experiencia otorga a los legisla-dores autoridad intemporal equivale a asumir que no sonrelevantes los avances del conocimiento en el área encuestión o en general. Tales avances negarían el carácterde expertos de los antiguos legisladores en relación a losnuevos expertos (a los nuevos avances del conocimiento) oen relación con la población en general (el conocimiento engeneral). Ambos despojarían a los mismos de autoridad le-gítima en la medida en que ésta se basase en el carácterde experto.

Gran parte del Derecho se reduce a la garantía de la co-ordinación social. La garantía de la coordinación predomi-na cuando la ley pretende asegurar las condiciones socia-les cuyo logro depende de la conducta de un cierto númerode gente, y cuando, de no comportarse suficientes perso-nas de un modo conducente a alcanzar las condiciones de-seadas, no hay razón —razón suficiente— para los demástampoco para comportarse del modo deseado14. El Derechopuede ayudar a garantizar la coordinación, y al realizar


14 Esta noción de coordinación capta, a mi juicio, el significado natural deltérmino tal y como es usado en el discurso político. En ese sentido lo he emplea-do yo al escribir sobre la justificación de la autoridad. Es un sentido diferente,en consecuencia, a aquél artificial en que es usado el término en la teoría de losjuegos.

esta función puede alcanzar gran variedad de fines, inclui-dos aquellos que caen dentro de la segunda categoríaenunciada anteriormente. En la medida en que las formasde coordinación deben ser adaptadas o reemplazadas porotras en circunstancias diferentes, y en la medida en quela capacidad de prever de antemano tales cambios es limi-tada, existe un límite, un límite temporal, de las leyes quetienen el poder de hacer.

El tercer factor que puede conferir autoridad a las ins-tituciones es el valor simbólico de su posición como autori-dades legales. Aquí tenemos que distinguir entre el valordel cargo y el valor de la persona, o grupo de personas,que asumen el cargo. Alguna gente adquiere una posiciónde gran autoridad convirtiéndose en símbolos para suspaíses en períodos de transición o lucha. Un ejemplo deesto es la posición de Vaclav Havel en los años que siguie-ron a la democratización de Checoslovaquia (y más tardede la República Checa), y existen muchos otros ejemplos.El que a nosotros nos interesa es, sin embargo, el caso me-nos corriente, o al menos más difícil de documentar, en elque una institución ha adquirido valor simbólico. Puededecirse que la Corona tiene tal posición en el Reino Unido.La Corona expresa y simboliza la unidad del país (que noes una nación-estado). El carácter simbólico de una insti-tución es en sí mismo una razón para reconocerle el dis-frute de una posición de legitimidad moral. Mientras elvalor simbólico de otorgar a una persona un cargo no afec-ta a la teoría de la autoridad, el hecho de que una institu-ción tenga valor simbólico sí que le confiere autoridad legí-tima. Pero no se lo otorga de un modo intemporal. Des-pués de todo existe «prima facie» una razón para noaceptar una ley como válida a no ser que sea el tipo de leyque uno debería tener. Que la institución que la hace seaválida, no quiere decir que la ley por ella hecha sea buena.Incluso si el valor de una institución puede ser un argu-mento para reconocerle autoridad, no lo es parar conferir-le una autoridad intemporal.

He puesto de manifiesto estas consideraciones, que nosson familiares, porque a través de ellas se puede ver clara-

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mente que ninguna institución humana tiene autoridadpara hacer leyes que duren eternamente o por un períodode tiempo muy largo. De ahí que, incluso si las nuevasconstituciones pueden derivar su autoridad de la autori-dad de sus autores, las viejas constituciones, si quierenser moralmente válidas, deben derivar su autoridad deotras fuentes. A diferencia de la autoridad de la ley nueva,que deriva de la autoridad de sus autores, la autoridad dela ley vieja debe descansar en otro fundamento.

III. PRINCIPIOS Y PRÁCTICA EN MATERIA

DE JUSTIFICACIÓN

1. Dificultades concernientes a los hechosy a las normas

Esta conclusión es susceptible de parecer paradójica enmuchos aspectos. Puede pensarse que da lugar a una pa-radoja de cambio: La constitución que es válida hoy en díaen Estados Unidos es la que fue promulgada en 1789 y hasido objeto de varias enmiendas desde entonces, especial-mente entre 1865 y 1870. Pero, si mi conclusión es correc-ta, algunos pueden objetar, entonces alguna vez desde suadopción la constitución tuvo un cambio y surgió unaconstitución nueva diferente. Pero esto es un simple ma-lentendido. Lo que yo defiendo no es que la constitucióncambiase, sino que cambió el fundamento de su validez.La misma ley puede ser válida por una gran variedad derazones o fundamentos y éstos pueden cambiar sin que laley cambie.

Puede existir incluso un temor más profundo, que sub-yace, que voy a intentar identificar. Puede parecer que miargumento deja sin explicar el importante papel de loscreadores-constitucionales originarios y su importancia enla vida de algunos países. Dicho papel no se agota en suactuación en los primeros momentos de la vida de la cons-titución. Existen países en los que el respeto por los auto-res de la constitución es una fuerza política viva mucho


tiempo después de que la validez de la constitución hayacesado, de acuerdo con el argumento de la sección preden-te, dependiendo de su autoridad. Pero esto no es un obstá-culo para aceptar el argumento. Los autores de una cons-titución, especialmente los autores de la primera constitu-ción del país, a veces se convierten en símbolos políticos,gente cuyo respeto es materia que une al país y la apela-ción a cuya sabiduría se convierte en moneda corriente dela argumentación política. Tales hechos políticos —justifi-cados— no tienen por qué influir en el tema del funda-mento de la autoridad legítima de las constituciones,cuando tal autoridad exista. Tampoco el hecho de que seapele a la sabiduría de los padres fundadores a la hora deinterpretar la constitucion es una objeción al argumento,porque, como se verá más tarde, las prácticas interpretati-vas locales son hasta cierto grado auto-legitimantes.

Pero éstas no son las únicas preocupaciones a las queda lugar el argumento de la sección precedente. Tambiénsurgen nuevas preguntas acerca de la relación entre la leyy la moralidad. Nosotros reconocemos el carácter doble delDerecho. Por un lado es un hecho social más que moral elque la ley de un cierto país sea de un modo determinado yno de otro diferente. Este aspecto del Derecho deriva dealgunos rasgos fundamentales para la comprensión de sunaturaleza: Primero, esto explica cómo puede existir nosólo el Derecho bueno y malo, sino también el Derecho ylos gobiernos que carecen de toda legitimidad (moral) asícomo aquellos que son (moralmente) legítimos15. Segundo,esto explica por qué no podemos saber cual es la ley en undeterminado país, o en una cierta materia, simplementeimaginando cual debería ser. Tercero, esto explica cómodos personas, una que cree que la ley es legítima y la otraque niega su legitimidad, pueden sin embargo ponerse deacuerdo en cual es dicha ley. Lo que cuenta en estos yotros, simples pero profundos, rasgos de la ley es que se

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15 Malas leyes, por ejemplo, leyes que deberían ser rechazadas o enmenda-das, pueden tener legitimidad moral; es decir que la gente puede tener obliga-ción moral de aplicarlas o de obedecerlas.

trata de un hecho social, lo que implica que su existencia ycontenido pueden determinarse como se determinan loshechos sociales, sin depender de argumentos morales16.Por otro lado, el Derecho tiene un aspecto normativo dife-rente. Pretende guiar la conducta de la gente y para ellonecesita tener autoridad moral. Y aunque pueda carecerde tal autoridad, debe ser capaz en principio de hacer bue-na su finalidad. Es decir, que el Derecho es una instituciónsocial que persigue tener autoridad moral sobre sus suje-tos y que es en principio, por su naturaleza, capaz de go-zar de tal autoridad.

Una teoría del Derecho debe explicar esta naturalezadual del Derecho, como hecho17 y como norma. La teoríade que la autoridad (moral) de todo Derecho deriva de laautoridad (moral) de sus autores es una sencilla manerade hacerlo. Existen, de acuerdo con la simple versión deesta explicación, dos escalones en el establecimiento de lavalidez moral del Derecho. Primero, hay que establecer laautoridad moral del legislador para hacer la ley, y despuéshay que establecer, como un asunto o hecho social simple-mente, que esos legisladores hicieron esta ley en concreto—es decir, una ley con este contenido particular—. Los dosaspectos del Derecho están así separados en estos dos es-tadios a la hora de establecer la autoridad legítima de laley. De acuerdo con esta explicación, la autoridad moraldel Derecho, en caso de tenerla, deriva en parte de su fac-ticidad. Del hecho de consistir en una serie de hechos deri-va el argumento moral de su autoridad: Cuando estos he-chos son de un determinado tipo, el argumento moral otor-ga a la ley legitimidad moral, pero cuando son de otro tipo,no existe argumento moral que pueda legitimar el Dere-cho. Esto explica porqué el contenido del Derecho puede


16 Como es bien sabido, esta afirmación necesita alguna aclaración en la queno entramos aquí. Así, por ejemplo, que puede darse el caso de que sólo aquellascriaturas con capacidad para el conocimiento moral, y la vida moral, puedan sercapaces de identificar y comprender los hechos sociales.

17 Por razones de conveniencia sigo la práctica de contrastar los hechos conlas normas o con la moralidad y los valores. No pienso no obstante que no pue-dan existir hechos morales.

establecerse con independencia de la cuestión de su legiti-midad moral. Aquí la moralidad sigue a los hechos: Seaplica a hechos independientes.

Pero todo esto presupone que los legisladores, como ins-titución social, median entre el Derecho y la Moral. Ellosproveen el marco fáctico de la ley; son parte de su carácterfáctico, el cual se somete entonces al escrutinio moral. Lamayor parte del cuadro trazado es correcta, pero el mismose enfoca innecesariamente hacia la legislación como ins-tancia que permite combinar ambos aspectos del Derecho.Un enfoque adecuado de la naturaleza dual del Derecho,en la línea sugerida18, requiere:

a) que el contenido y existencia del Derecho vengan de-terminados por fuentes sociales y

b) que el argumento moral de la autoridad del Derechodependa de la naturaleza actual de las fuentes so-ciales.

Ello no requiere que las fuentes sociales revistan la formade legislación. Pueden ser costumbres, common law, doc-trina científica, etc.19.

Puede ayudar a aclarar este cuadro reflejar las implica-ciones para las relaciones entre el Derecho y la Moral delaspecto dual del Derecho. Ambos aspectos del Derecho sereconcilian por el hecho de que la aplicación de la morali-dad a nuestra conducta está mediatizada por su aplicacióna hechos sociales creadores de normas. Se trata de unamediación de un tipo especial. No debe sorprendernos quenuestros derechos y deberes morales dependan de cómovayan las cosas para nosotros en el mundo en que vivi-mos: «No realizaré esta o aquella acción porque hay gentea mi alrededor a la que dañaría con ellas». «Debería ofre-cer mi ayuda a esa persona porque se ha caído y necesitaayuda». «Debería prestar mi coche al vecino la próxima se-

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18 Y existen algunas posibles alternativas que se desvían del camino sim-plista de que los hechos y las normas están netamente separados en dos esta-dios distintos, y permiten en ciertas circunstancias mezclarlos.

19 No todo hecho social puede ser fuente del Derecho. Debe verificar otrascondiciones que no nos conciernen aquí.

mana porque se lo he prometido». Éstas son situacionesnormales que demuestran que las implicaciones moralesdependen de hechos. Pero ninguno de ellos son hechos cre-adores de normas.

No ocurre lo mismo en relación con el Derecho. Aquí lamoralidad sanciona (o condena) normas generadas por loshechos sociales de la legislación, la costumbre, etc. ¿Porqué ocurre así cuando se trata del Derecho? No es porquetoda consideración moral tenga que ser mediatizada pornormas socialmente creadas. Las razones de esto son, almenos en parte, evidentes. El Derecho puede ayudar aasegurar la coordinación social y a beneficiar a la gentedándoles información que no está generalmente disponi-ble. La habilidad para beneficiarse de tal información ypara asegurar la coordinación social es a menudo ventajo-sa o incluso necesaria para alcanzar fines válidos e inclusopara adecuarse a los requerimientos morales. ¿Pero, porqué no puede la gente coordinar sus acciones o compartirla información sin la mediación de normas legales? Si lasnormas morales son suficientes para justificar la coordina-ción y para compartir la información, ¿por qué no actúa lagente para alcanzar estos objetivos simplemente porqueson conscientes de que existen razones morales para ha-cerlo? A veces lo hacen y entonces no se requiere media-ción legal, pero a veces no sucede así por razones que nosson también familiares. Entre las razones que han atraídomás la atención en la literatura reciente se encuentran:

a) el hecho del desacuerdo sobre qué finalidades sonmoralmente buenas y dignas de alcanzarse,

b) problemas de la acción colectiva, yc) la indeterminación de las razones morales.

Estos factores hacen a veces difícil asegurar la coordina-ción y el compartir la información, salvo a través de la in-tervención de autoridades sociales o legales que se sabenlegítimas y que poseen suficiente poder para asegurar unrazonable grado de cumplimiento por parte de quienes du-dan de su legitimidad o quienes pudiesen estar tentadosde no cumplirlas.


Quizás el último factor mencionado es el menos fami-liar20. El pensamiento que subyace es simple: La mera ig-norancia y el desacuerdo sobre los fines morales o las for-mas mejores de hacerlos realidad, y la evasión del cumpli-miento eran consideraciones morales que indicaban cómolas cosas deberían de realizarse en sociedad de maneraunívoca para que la gente pudiese seguir esas considera-ciones. Pero cuando consideraciones morales determinanlos fines a alcanzar o los medios de conseguirlos, puedenexistir dificultades adicionales a la hora de asegurar sucoordinación, para solventar las cuales la mediación de laley es a menudo útil, y en algunos casos necesaria. Pense-mos en un ejemplo hipotético: asumamos que la teoría dela democracia descansa sólo en un principio general —porejemplo, que un gobierno democrático es aquél en el quehay mecanismos legales formales que dotan de contenidolas políticas y la identidad de los que se encargan de im-plementarlas conforme a los deseos de los gobernados, detal manera que, en la medida de lo posible, ningún indivi-duo tenga más poder político que otro. De aquí se derivaque pueden existir muchos modos en principio moralmen-te legítimos de organizar los gobiernos democráticos:Repúblicas federales y monarquías constitucionales unita-rias, sistemas de representación proporcional, gobiernosparlamentarios, sistemas presidencialistas, etc. Todos es-tos sistemas radicalmente diferentes podrían ser sistemasde gobierno adecuados en democracia. Posiblemente lascircunstacias de uno u otro país podrían hacer uno u otroinadecuados para ese país. Pero —y en lo que aquí intere-sa— en ningún caso se reducirían los sistemas posibles auno solo.

En tales circunstancias la mediación del Derecho sirvepara concretar los principios morales dotándolos de uncontenido concreto para que la gente pueda seguirlos. Ennuestro ejemplo un país debe tener un gobierno democrá-tico de uno u otro tipo y es la ley la que determina dicho

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20 Recientemente ha destacado su importancia J. FINNIS: Natural law andnatural rights (Oxford. Oxford University Press. 1996).

tipo. Desde luego el hacerlo es una cuestión de hechos so-ciales, no morales. Su objetivo es la moralidad. Pero paraello el contenido no puede determinarse en base a conside-raciones morales, sino como reflejo de prácticas y tradicio-nes sociales o algún otro hecho social.

Lo anterior muestra cómo el dato de que del hecho deque el contenido de la ley lo determinen los hechos y nolas normas no sólo demuestra lo que nos proponíamos an-teriormente, sino que contribuye también a mostrar comola ley es capaz de quitarse de encima algunas de sus fun-ciones básicas (tales como manejar y concretar principiosmorales). Esto demuestra también cómo es buena, moral-mente hablando, la mediación a través de leyes, donde enotras circunstancias sería mejor emplear otros medios. Lalegislación, sería el método de mediación preferido cuandolos cambios en la ley se hacen frecuentemente o de mane-ra repentina y cuando los reajustes en la ley pueden ha-cerse a través de la deliberación o la negociación. Perootras formas de mediación son preferibles cuando los ajus-tes o los cambios sean lentos y graduables, cuando no sir-van la deliberación y la negociación, y especialmentecuando haya que garantizar la continuidad y evitar loscambios prematuros, para que los grupos de interés nopuedan engañar al resto de la comunidad. En una pala-bra, la mediación no debe hacerse exclusivamente a travésde la legislación cuando se trate de asuntos de importan-cia constitucional, es decir de asuntos que formen parte dela constitución.

2. La legitimidad a través de la práctica

La discusión sobre las relaciones entre normas y he-chos es instructiva, pero la conclusión alcanzada puedeparecer problemática. Dicho del modo más paradójico:Las constituciones, al menos las más antiguas, no deri-van su autoridad de la de sus autores. Pero no se preocu-pen por las fuentes de su autoridad, pues son autovali-


dantes. Son válidas simplemente porque están ahí, en lapráctica de un país.

Obviamente esto conlleva tergiversar las conclusionesde la discusión precedente. Hay que añadir algo: «En lamedida en que se adecúan a principios morales, las consti-tuciones se autovalidan y reciben su validez por el simplehecho de existir. Hay que añadir que esta conclusión sirvesi la moralidad determina los principios sobre forma degobierno y contenido de los derechos individuales reconoci-dos en la constitución. No he dicho nada al respecto y no loharé en este ensayo. Sin embargo, considero convenienteexplorar aquí algunas consecuencias de esta posición»21.

La principal implicación es que dentro de los amplioslazos de los principios morales el Derecho basado en lapráctica es autovinculante. La constitución de un país esuna constitución legítima por ser la constitución que hay.Esta conclusión debe ser explicada y elaborada antes deque podamos aceptarla.

Primero, el hecho de que los principios morales determi-nen el contenido de la constitución no significa que la genteo las instituciones que adoptan las constituciones o las en-miendan no lo hagan por razones adecuadas a su decisión.Solo significa que sus razones no están basadas en princi-pios morales (así, no en los principios morales que determi-nan qué constitución es legítima y cuál no). Por ejemplo,un gobierno puede sostener un cambio en la constituciónno necesario en base a principios morales, por el hecho deser popular respecto al electorado o porque ofrezca algunaventaja a un grupo que normalmente está resentido y alie-nado y puede así ayudar a reconciliarlo con el Estado, o conla mayoría de la sociedad. Alternativamente, tal cambiopuede ser recomendable simplemente porque es un cambioy un cambio puede infundir un nuevo espíritu a una socie-

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21 El hecho de que la moralidad determina el contenido de la constituciónparece derivarse de la tesis de que los valores morales son extensiva y significa-tivamente inconmensurables. He explorado esta vía en varias publicaciones, es-pecialmente en The morality of freedom, cap. 13 y en Incommensurability andAgency, en R. CHANG (ed.): Incommensurability, Incomparability aand Value(Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1998).

dad que está moribunda y estancada, o porque todo cambioconduce a que alguien pierda poder y otros lo ganen y esbueno para reducir el poder de la gente o de los grupos quegeneralmente tienen el poder en un país.

Tales razones y muchas otras son en cierto sentido ra-zones morales y pueden ser perfectamente adecuadaspara cambiar la constitución. La cuestión es que ningunade ellas es lo que llamaríamos una «razón meritoria»; nin-guna deriva de un deseo moral. A éstas llamaré razonesmeritorias para distinguirlas de las razones para el cam-bio o enmienda que no derivan de la bondad del mismo.Por el contrario todos son ejemplos de cómo la enmiendaconstitucional puede justificarse por razones que no de-penden del mérito del cambio constitucional que justifi-can. En eso son también ejemplos de cómo los asuntospolíticos ordinarios, incluso a corto plazo, pueden jugar unpapel legítimo en la política de la constitución.

El aspecto autolegitimador de la práctica no se niegapor el hecho de que la acción a favor o en contra de la re-forma constitucional pueda ser llevada a cabo por buenasrazones. Porque las razones del tipo aquí puesto de mani-fiesto no son razones meritorias y no dependen del méritodel contenido de la constitución, no dependen de su legiti-midad. Esto viene determinado primariamente por razonesde mérito que muestran que el contenido de la constituciónes moralmente aceptable, y nada en los ejemplos vistosniega que las razones de mérito determinen el contenido dela constitución, conduciendo a la conclusión de que lasconstituciones están legitimadas por su existencia22.

3. Estabilidad y continuidad

He explicado la idea de la autolegitimación, del efectolegitimador de la práctica a través de la reflexión sobre el


22 Esta conclusión puede ser reforzada. Incluso cuando existe una constitu-ción alternativa mejor que la que tenemos, ésta por ser la que tenemos es legíti-ma. Los fundamentos de esta postura derivan del costo del cambio y de conside-raciones conservadoras. Las trataremos más adelante.

hecho de que los principios morales determinan el conteni-do de las constituciones y que la práctica lo manifiesta.Pero, como es bien sabido, el poder autolegitimador de lapráctica no se limita a esto. Los pactos son, quizás, elejemplo mas familiar. Los pactos y convenciones ilustranuna gran categoría en la que el comportamiento está justi-ficado si y sólo si existe una práctica general: no debe pi-sarse el césped si hay una práctica general de no hacerlo.Que las cosas ocurran de determinado modo hace correctoo bueno que sigan ocurriendo de esa manera.

Un aspecto importante de naturaleza similar se refierea la estabilidad. La necesidad de asegurar la estabilidades en sí misma indiferente para el contenido de las prácti-cas constitucionales existentes en determinado tiempo ylugar. Cualesquiera que éstas sean su estabilidad indicaque deberían perpetuarse. La estabilidad no es siempreuna ventaja. En la subsección precedente hice notar que elcambio de cosas puede ser deseable para reformar una es-tructura de poder moribunda o corrupta, infundir al paísun sentido de energía y esperanza, etc. Sin embargo, la es-tabilidad es a menudo deseable y por muchas razones. Re-cordemos que aquí, como antes, la referencia al carácter«auto-legitimador» de la «constitución» no se refiere a laexistencia legal de la constitución sino a la constitución taly como existe en las prácticas y tradiciones del país encuestión. Las constituciones son hechas para crear unmarco a la vida pública en un país, guiándolo en determi-nada dirección. Para alcanzar esto es preciso asegurar unconocimiento extendido de la constitución. Esto requiereconocer no sólo el texto sino también su significado —esdecir conocer las prácticas constitucionales en dicho país.Mientras la gente lo conozca y se ajuste a el un cambioconstitucional radical cambia esas prácticas. Existen ra-mificaciones concernientes a aspectos diferentes de la vidapública y una cierta incertidumbre sobre la manera enque la reforma o cambio afectará a varios aspectos de lapráctica constitucional. La incertidumbre afecta a la capa-cidad de la gente para funcionar. Pero aún peor en sí gene-

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ra miedo a un continuo cambio, conduciendo a un sentidode aturdimiento y desorientación.

Éstas son algunas de las muchas razones por todos co-nocidas para preferir la estabilidad a la inestabilidad. Noconducen a negar el cambio, pero sí a preferir la continui-dad, a menos que existan razones realmente buenas parael cambio. Se suman al poderoso y principal argumento delos conservadores: Aunque es posible predecir las conse-cuencias directas de pequeños cambios en las prácticas le-gales y sociales, los cambios que tienen lugar dentro delmarco existente y no lo quiebran, es imposible predecir elefecto de cambios radicales a gran escala. Éstos son sus-ceptibles de afectar al marco legal y social que constituyelas condiciones de fondo que hacen posible la predicción delos acontecimientos sociales. Así, mientras la reforma ra-dical puede inspirarse por sabidas razones para cambiarlas condiciones sociales, no existe ningún avance adecuadoque justifique creer que traerá las consecuencias espera-das. En sí mismo éste no es argumento para negar la re-forma y el cambio radicales. No muestra que un cambioradical conduzca a empeorar la situación. Pero no ignoratampoco algunas razones que la gente a menudo esgrimea favor del cambio radical. Sopesadas con las ventajas dela estabilidad, se suman a la actitud conservadora a vecesmanifiesta diciendo que en las sociedades relativamenteestables y decentes existe una presunción a favor de lacontinuidad a la luz de la cual deberían ser juzgadas todaslas propuestas de cambio.

En sentido amplio el argumento de la estabilidad y dela determinación de los principios constitucionales por lamoralidad se unen para auto-legitimar las prácticas y tra-diciones constitucionales23. Sin embargo, juntarlos así sig-nifica el riesgo de oscurecer las dos diferencias fundamen-tales entre ellos.


23 Habría que recordar, aunque no quiero ser pesado, que el aspecto legiti-mador de las prácticas constitucionales depende de que sean moralmente acep-tables.

En primer lugar, el argumento de la determinación sig-nifica que en sentido amplio, en base a principios morales,la misma existencia de una constitución establece que esuna buena constitución para el país en cuestión. Podríanhaber existido otras, pero dado que no es así no hay máspráctica legítima que la existente en la constitución. Elser deseable o estable no determina que la constituciónsea legítima. Eso es aplicable también a las constitucionesilegítimas. El inconveniente de la inestabilidad es aplica-ble también, aunque con matizaciones.

Segundo, aunque el argumento de la determinaciónpermite auto-legitimar las constituciones existentes, noconstituye una razón para no cambiar la constitución. Laconstitución es legítima, pero también podrían serlootras posibles alternativas en su lugar. El argumento afavor de la estabilidad, por otro lado, aunque no estable-ce la legitimidad de la constitución existente, establecela existencia de razones para no cambiar una constitu-ción existente.

Las cosas son diferentes si la constitución es moral-mente legítima —es decir, si dota de formas permisiblesde gobierno, si descansa en consideraciones morales.Cuando esto es así el argumento de la determinación y dela estabilidad se combinan para legitimar la constitución ymantener la tradición constitucional tal como es.

¿Qué papel juegan en su caso los autores de la constitu-ción para hacerla legítima? Su papel puede ser de enormeimportancia práctica, aunque es secundario desde el pun-to de vista teórico. Básicamente ayudan a echar a andar latradición constitucional y a veces su reputación ayuda amantenerla. Pueden dotarla de autoridad en los primerosaños y el respeto en su mantenimiento puede ser de granimportancia para determinar la voluntad de la población ysus grupos políticamente activos de regirse por ella. Estavoluntad es crucial tanto para las supervivencia comopara la legitimidad de la constitución. Pero ello es así enla medida en que ayuda a dotar a la constitución de lazosmoralmente permisibles.

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PARTE II.INTERPRETANDO LAS CONSTITUCIONES

IV. INTERPRETANDO LA CONSTITUCIÓN:SOBRE LA NATURALEZA DE LAS

DOCTRINAS INTERPRETATIVAS

Podemos considerar la interpretación constitucionalcomo una práctica establecida y centrarnos en su estudioen los diversos países. Tal estudio no carecería de interés,pero desde un punto de vista teórico sus ventajas seríanlimitadas. Un estudio basado en este tipo de clasificaciónde las técnicas interpretativas conduciría a una multitudinmensa de estilos y técnicas interpretativas diferentes endistintos países y a lo largo del tiempo. Revelaría tambiéngrandes desacuerdos entre los jueces sobre los métodos ytécnicas de interpretación constitucional adecuados. Fi-nalmente mostraría que a menudo lo que los jueces dicenes una cosa y lo que hacen otra. La práctica de algunosjueces no se adecúa con sus sentencias generales sobre lanaturaleza de la interpretación constitucional. Quizás esen parte por estas razones por lo que muchos filósofos delDerecho han evitado escribir sobre la interpretación o hanofrecido planteamientos normativos de la interpretaciónen general y de la interpretación constitucional en parti-cular. ¿Nos exime esto de tratar de explicar lo que la leyes más que lo que debería ser? No necesariamente. Prime-ro, la interpretación de la ley es mucho más que un méto-do para establecer lo que el Derecho es. Cuando es em-pleada por los tribunales y los abogados, o los comentaris-tas y teóricos que se fijan en la interpretación que lostribunales deberían adoptar, la interpretación legal estambién una herramienta para desarrollar el Derecho,cambiarlo y reformarlo. Segundo, aunque resulta general-mente aceptado (por razones que a continuación veremos)que hay que seguir los métodos interpretativos estableci-dos, en la medida en que existen, también es generalmen-te aceptado que las interpretaciones son susceptibles de


medición objetiva, que algunas interpretaciones son de-fendibles y otras no24. Es más, forma parte de la prácticainterpretativa de muchos países que los tribunales noestán obligados a seguir las técnicas interpretativas ante-riores si se demuestra que son equivocadas o menos de-seables que algunas alternativas. Ellos pueden modificar-las o sustituirlas por otras mejores. Ésta es la situación,por ejemplo, en todas las jurisdicciones del «common-law».En tales países el estudio de la interpretación forma partedel estudio de lo que el Derecho es. Pero es un estudio deun aspecto muy especial del Derecho, que fija los confinesde los poderes creadores de Derecho de los tribunales y desu uso legítimo.

Por eso, cuando reflexionamos sobre la interpretaciónconstitucional, deberíamos comenzar no por el hecho deque determinados métodos de interpretación son emplea-dos y otros no, sino por la cuestión: ¿Por qué es la inter-pretación constitucional un tema tan central? La respues-ta, como siempre que existe una razón para recurrir a lainterpretación, resultaría de la combinación de las razonesexistentes para respetar la constitución tal como es y lasrazones para permanecer abierto a la posibilidad de quenecesite reformas, reajustes, o desarrollos para evitar in-convenientes que siempre tuvo o inconvenientes que sur-gieron cuando el gobierno de la sociedad que rige cambiócon el paso del tiempo.

Es conveniente enfatizar que este aspecto como de Janode la interpretación (que se proyecta tanto hacia el pasa-do, para ver la ley tal cual es, como hacia adelante, inten-tando mejorarla), no es privativo de la interpretación jurí-dica. Es característico de la interpretación en general eltratar de ser fiel al original que es interpretado y a la vezel estar abierta a la innovación. El las artes representati-vas, como el teatro, por ejemplo, las buenas representacio-nes interpretan el texto y al hacerlo al mismo tiempo ex-presan los puntos de vista de los intérpretes. Esto no sig-

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24 Resulta evidente que eso no implica aceptar que para cualquier cuestiónreferente a la interpretación de la ley existe una única respuesta aceptable.

nifica que todas las buenas interpretaciones sean innova-doras, sino que pueden serlo y están abiertas a esta posi-bilidad. No es éste el lugar de tratar sobre la naturalezade la interpretación en general25. Pero deberíamos refle-xionar sobre las razones por las que la interpretaciónconstitucional tiene dos caras.

La razón del carácter de mirada atrás de la interpre-tación constitucional nos lleva de nuevo al punto de par-tida. Las doctrinas de la interpretación constitucional,como sostuvimos desde el principio, se basan, al menosen parte, en la doctrina de las fuentes de la autoridad delas constituciones. Del mismo modo que la autoridad deuna constitución hace tiempo creada descansa primaria-mente en el deseo de asegurar su continuidad, el mismodeseo debería informar también la interpretación consti-tucional. Para asegurar la continuidad la interpretacióndebería mirar atrás. Debería ser fiel a la constitución talcomo existe en ese momento. Si es así ¿acaso no deberíaesta consideración dominar la interpretación constitucio-nal excluyendo todo lo demás? La importancia moral delos asuntos decididos en los casos constitucionales nopermitiría que esto sucediese. Los tribunales cuyas deci-siones determinan la suerte de mucha gente deben ba-sarse en consideraciones morales. Nada más podría justi-ficar sus acciones. Si admitimos eso, ¿no se sigue del ar-gumento precedente que la decisión moralmente correctaes la que mira hacia atrás —es decir, la que no hace sinodeterminar el contenido de las partes relevantes de laconstitución tal como es en ese momento? Ésta podría serla solución correcta, pero sólo cuando sea moralmentenecesario, o al menos moralmente razonable, descansaren consideraciones de continuidad por encima de cual-quier otra.


25 Sobre las razones por las que se niega que cada vez que comprendemosalgo lo estemos interpretando, ver A. MARMOR y su aplicación de la posición deWITTGENSTEIN en Interpretation and legal theory (Oxford. Oxford UniversityPress. 1994). Sobre mi propia posición personal sobre la interpretación ver, «In-terpretation without retrieval», en A. MARMOR (ed.): Law and interpretation (Ox-ford. Oxford University Press. 1996), pp. 155-176.

En otras palabras, dado el impacto de las decisionesconstitucionales, como muchas otras decisiones legales, enla vida de la gente, sólo están justificadas si lo están mo-ralmente. Como vimos, las consideraciones de continuidadson de gran importancia moral, y son las consideracionesque determinan primariamente la continua legitimidad dela constitución. Pero difícilmente pueden ser las únicasconsideraciones morales que afecten a un caso. Cuando nolo son, los tribunales deberían intentar tomar decisionesque satisficieran en la medida de lo posible todas las con-sideraciones relevantes, y si fuese imposible satisfacerlastodas por completo, deberían procurar hacerlo en la medi-da de lo posible, dada su importancia relativa. Así, aun-que en ocasiones el deseo de continuidad en el asunto encuestión prevalecerá sobre todos los demás, a menudo noserá así, aunque aún cuando no sobrepase los demás, de-berá todavía ser tenido en cuenta en la medida de lo posi-ble. Así, en tales casos, aunque los tribunales deberían in-terpretar la constitución, pues deben moverse por conside-raciones de continuidad, deberían también otorgarimportancia a otras consideraciones morales. O sea, que lainterpretación debería también mirar hacia adelante. Estono quiere decir que todos los defectos de una constituciónpueda ser solucionados a través de una interpretación in-geniosa. Lo que yo digo es simplemente que a veces esto esposible.

Aún hay otra objeción a este enfoque, pues no toma encuenta el hecho de que la doctrina de la interpretaciónconstitucional es de carácter «legal», no moral. Pese al mé-rito moral de mis observaciones, continúa la objeción, elloes irrelevante para la comprensión de la interpretaciónconstitucional. Esa teoría es una teoría legal y los juecesno pueden hacer sino seguir las doctrinas interpretativasque les vinculan de acuerdo con la ley del propio país.Concedamos que hay algo de verdad en esta objeción. Losjueces que siguen los puntos de vista desarrollados aquíen materia de interpretación pueden encontrarse ante laobligación moral de desobedecer la ley de su país. Éste esel resultado del hecho de realizar un acercamiento a la in-

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terpretación constitucional que, a falta de una palabramejor, podemos llamar acercamiento moral. El Derecho decualquier país puede contradecir la moralidad en variossentidos. Uno de ellos es la existencia de reglas localmen-te vinculantes que prohíban a los tribunales seguir cual-quier interpretación moralmente aceptable.

No estoy haciendo estas observaciones para evitar exa-minar las reglas y doctrinas de la interpretación prevalen-tes en este o en otro país. Esa tarea es claramente impor-tante para aquellos interesados en el Derecho de los paí-ses en cuestión. Sin embargo, sería falsa modestia decirsimplemente que el tema de mi discusión es diferente. Yolo considero también importante. Permítaseme recapitu-lar: Primero, aunque haya razones para estudiar las re-glas interpretativas vinculantes en éste o ese ordenamien-to jurídico, no existe ninguna teoría universal de la inter-pretación que sea aplicable a todo sistema, a excepción deuna teoría normativa —de lo que la interpretación deberíaser—. Segundo, nos guste o no, los tribunales se enfrentancon problemas morales y deberían actuar moralmente, locual puede hacerles entrar en conflicto con la ley. Tercero,a menudo los propios modos de interpretar las constitucio-nes son objeto de controversia. Cuarto, en realidad los tri-bunales pueden adoptar nuevas vías de interpretación dela ley y revisar las ya existentes cuando tengan buenosmotivos para hacerlo.

Los dos últimos aspectos están relacionados y ambosderivan de un hecho aún no mencionado: En el nivel ele-mental no hay, no puede haber, medios legales de interpre-tación específicos. Desde luego, la mayoría de los ordena-mientos jurídicos incluyen reglas de interpretación especí-ficas en su legislación o en el precedente. Pero la mayorparte de la interpretación no depende de ellas. Esto es así,no sólo, no básicamente, porque las reglas de interpreta-ción requieran a menudo ser ellas mismas interpretadas,sino porque los problemas de interpretación raramenteson problemas acerca del sentido de un término o de unafrase. Generalmente son cuestiones de interpretación defrases o de artículos en los estatutos o en las constitucio-


nes o de doctrinas morales y políticas. Y esto puede surgiren el lugar más inesperado. Ningún conjunto de reglas deinterpretación expresamente articulado puede afrontarlo.Lo mismo cabe decir de las reglas de interpretación implí-citas más que explícitas en determinada cultura legal. Ta-les reglas no son suficientes para cualquier posible asuntode interpretación. A menudo la interpretación es sólo unacuestión de razonar razonablemente en base a una seriede consideraciones, algunas compatibles, otras no. Noexiste modo alguno de reducir tal razonamiento a la apli-cación de reglas u otras normas, ni tampoco hay modo desuprimir la necesidad y adecuación de la interpretaciónresultante de tal razonamiento.

Esto explica por qué las leyes interpretativas y las doc-trinas sobre interpretación vigentes en determinado país,por muy útiles que puedan ser, no pueden contener todo loque debe ser dicho en un caso de interpretación legal oconstitucional. En definitiva, la interpretación constitucio-nal tiene más que ver con el entendimiento del razona-miento legal y constitucional que con el de determinadadoctrina de este o aquel país. Esto nos lleva a determinarel significado de la ley, una obra de arte, la literatura, lareligión, etc., que combina el respeto por su manifestaciónoriginal o tradicional con la apertura hacia interpretacio-nes innovadoras. De ahí que el razonamiento constitucio-nal sea en gran medida razonamiento interpretativo. Perolas cuestiones argumentativas del razonamiento son uni-versales, específicas de un determinado lugar o asuntosólo en cuanto a los detalles.

Lo dicho ha servido para explicar la importancia de lascuestiones de interpretación constitucional, que van másallá del estudio de las doctrinas interpretativas particula-res de uno u otro país. Pero aquí surge una objeción dife-rente a la idea de que pueda haber una interpretaciónconstitucional estudiada con carácter general. Si el estu-dio de la interpretación se limita al razonamiento aplica-ble a las constituciones, ¿puede decirse algo más que elconsejo, sonoro pero inútil, de que al interpretar la consti-tución hay que razonar bien. Pero dicho esto ¿no es lo mis-

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mo que aplicar las consideraciones generales sobre el ra-zonamiento interpretativo al contenido de las constitucio-nes de un determinado país?

Esto reabre la duda antes mencionada de la posibili-dad de una teoría general del Derecho constitucional,aunque esta vez referido específicamente a cuestiones deinterpretación. No existe una teoría general de la inter-pretación constitucional, si por tal se entiende una recetageneral sobre el modo en que el intérprete debe conducir-se paso a paso, en detalle, con consejos prácticos. Apenaspodría decírsele más que «razona bien» o «interpreta ra-zonablemente». Todo lo más que podría hacerse es seña-lar errores cometidos normalmente por los jueces, aboga-dos o teóricos.

V. FIDELIDAD E INNOVACIÓN

La interpretación, como sugerí, vive en un espacio en elque se encuentran fidelidad a lo original y apertura a lanovedad. Existe en una tensión dialéctica, como algunosdirían. La razón por la que encontramos esta tensión en elrazonamiento jurídico constitucional, como dije, es que lasdecisiones constitucionales son decisiones morales que tie-nen que ser moralmente justificadas, y esta consideraciónmoral incluye tanto la fidelidad a la constitución tal comoes, surgida de la continuidad, como la apertura a los in-convenientes e injusticias que su aplicación puede generaren ciertos casos, lo que conduce a la apertura y a la necesi-dad de desarrollarla y modificarla.

Dos errores opuestos surgen por este hecho. El primeroconsiste en pensar que dado que una buena interpretaciónpuede combinar ambos elementos, la distinción entre laconstitución, y en general el Derecho, tal y como es y tal ycomo debería ser es ilusoria. La interpretación constitucio-nal, dice este argumento, fija el significado de la constitu-ción. Es decir, que no tiene sentido hablar del contenido dela constitución a no ser tal como es determinado por elproceso de interpretación. Como la interpretación mezcla


fidelidad e innovación, quiebra ambas nociones. Quiebrala distinción entre ambas, pues la fidelidad implica que elcontenido de la constitución, al que uno debe ser fiel, pue-de ser establecido independientemente de la interpreta-ción y de la misma manera ocurre con la innovación, puesla misma se identifica como una desviación de la pura fi-delidad. Sin una identificación independiente de la inter-pretación del contenido de la constitución no podemos dis-tinguir la fidelidad de la innovación, y ya que el contenidono puede identificarse independientemente de la interpre-tación, no hay significado coherente alguno de la noción defidelidad a la constitución ni tampoco de innovación cons-titucional.

El argumento falla. Ya sugerí antes que no toda expli-cación del significado es interpretación. Pero no necesita-mos reparar en esto para refutar el argumento. Se olvidael hecho de que la razón de que fidelidad e innovación semezclen es que a menudo hay razones para interpretarmezclando ambas vías. Aunque no siempre es así. A vecesexisten razones para interpretar la constitución de mane-ra que simplemente aclaramos su contenido en ese mo-mento y eso es todo. Tal interpretación, a la que denomino«interpretación conservadora», tendrá éxito si el significa-do existente de la constitución es verdadero. La misma nomezclará elementos en conflicto. No desplegará tensióndialéctica alguna, y establecerá el marco por el que pode-mos medir otras interpretaciones para ver si son más omenos innovadoras. El fracaso del argumento previo noimplica, desde luego, que no existan otros mejores. Pero yodesconozco otro argumento que llegue a la misma conclu-sión. Esto no implica que en cualquier caso podamos de-terminar lo que es el Derecho. La evidencia puede ser in-completa. Es más, no se trata de que pueda establecerseuna respuesta legal para cualquier cuestión legal, ya queel Derecho a menudo es indeterminado. En consecuencia,cuando la constitución se interprete con el fin de estable-cer sólo lo que es en un momento dado del tiempo tal in-terpretación se mostrará vaga e indeterminada. Pese a to-dos estos puntos, cabe todavía que cuando sea evidente

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sea posible establecer lo que la ley es y así distinguir entreinterpretaciones innovadoras y conservadoras. Sospechoque una de las razones que anima a la gente a creer quees imposible interpretar el Derecho, establecer qué signifi-ca en un momento dado sin cambiarlo al mismo tiempo, esel siguiente tipo de argumento:

a) Los tribunales pueden siempre cambiar el Derechoque es relevante para el caso al que se enfrentan.

b) Los tribunales pueden cambiar el Derecho sólo cuan-do es indeterminado.

c) De ahí se sigue que el Derecho es indeterminado entodos los casos.

d) Por eso ninguna interpretación se limita a decir loque es sin cambiarlo.

Este argumento no es válido porque de la afirmación deque el Derecho es indeterminado en todos los casos no sededuce que su interpretación se limite a describirlo sincambiarlo. Lo que se deduce es que la interpretación lodescribirá como indeterminado. Lo que es más, la segundapremisa es simplemente falsa. Los tribunales pueden desa-rrollar el Derecho incluso cuando es determinado. Pueden,y de hecho así ocurre a menudo, simplemente cambiarlo.

Esto nos lleva al segundo error que hay que evitar, queen cierto modo es el contrario del primero. Algunos pue-den pensar que si cabe distinguir entre una interpretaciónconservadora, que se limita a determinar el Derecho talcomo es, y una interpretación innovadora, que lo cambia ylo desarrolla, entonces debe ser posible fijar en una inter-pretación donde hay que detenerse viendo el Derecho quees y el que comienza a desarrollarse y cambiarse. En otraspalabras, sería posible separar el elemento descriptivo delinnovador en todo enunciado interpretativo. La creenciade que esto es así se alimenta del hecho de que a veces talseparación es incluso posible. Pero estos casos son relati-vamente raros, y ciertamente de la observación previa nose deduce que sea siempre posible. Aclarando el primererror, argumenté sobre la posibilidad de comparar diferen-tes interpretaciones por su grado de novedad, distinguien-


do las interpretaciones innovadoras de las conservadoras.(Podría haber varias, puesto que cabe realizar interpreta-ciones que restablezcan el Derecho tal y como era en dife-rentes momentos). Este pensamiento es muy diferente a lasugerencia de que en cada interpretación se puedan sepa-rar los elementos verdaderos del Derecho de los que soninnovadores. Lo único que quiero decir es que al pensar enlas razones que justifican la interpretación cabe distinguiraquellas que sugieren que la interpretación debe ser fiel alDerecho existente de aquellas que sugieren que deberíadesarrollar o incluso cambiar el Derecho.

Habiendo aclarado estos dos errores teóricos, estamosen condiciones de afrontar una equivocación importanteen la que incurren las teorías de la interpretación consti-tucional. Habiendo establecido en la sección precedenteque la interpretación constitucional tiene que contestar auna variedad de razones, unas a favor de la fidelidad alDerecho existente, otras a favor de su desarrollo, cambio yadaptación, es natural esperar que la tarea central de unateoría de la interpretación constitucional sea determinarla justa proporción de innovación y de conservación en lainterpretación constitucional, es decir cuanto de una y deotra debe haber en cada caso. Pero esto es erróneo, y si nose rechaza puede dar lugar a falsas teorías. En efecto, ol-vida el hecho de que no hay razón alguna para desarrollary cambiar el Derecho constitucional. Cuando el mismo esadecuado a la situación del país, no hay necesidad algunade cambiarlo o desarrollarlo. La modificación del Derechosólo es necesaria cuando es indeterminado en el caso a de-cidir por el tribunal o cuando es inadecuado. En esos casosel tribunal debería tomar en cuenta las razones para con-siderar si se debe seguir una vía u otra. Pero éstas puedenser de muy diversa índole tanto por su naturaleza comopor su importancia. Ninguna consideración moral de tipoalguno puede figurar en las consideraciones de un tribu-nal constitucional en esas ocasiones. No puede existir nin-guna respuesta general a la cuestión de la importanciaque deberían tener las razones que conducen al cambio ensu conflicto con las razones a favor de la continuidad.

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Desde luego, hay ciertas generalidades que pueden des-tacarse de antemano. Por ejemplo, generalmente (aunqueno universalmente) se acepta que cuanto mayores son losdefectos de la ley constitucional en cuestión, menos impor-tante es preservar su continuidad y más importante escambiarla. Además hay que indicar que a veces es posiblecompatibilizar la continuidad con el cambio, introduciendomodificaciones en la ley que se desvían poco de ella, espe-cialmente en las cuestiones en las que las expectativas es-tablecidas permiten hacer previsiones en base a la ley exis-tente. Esto es especialmente cierto en aquellos casos en losque la necesidad de solucionar la indeterminación en ciertoaspecto es la única razón para desviarse del Derecho exis-tente. En tales casos, puede que no se haya generado ex-pectativa alguna, y la resolución del caso no necesariamen-te afectará a la estabilidad. Así podríamos continuar ofre-ciendo algunas generalizaciones útiles. Pero eso no nosayudaría a obtener una respuesta general sobre cual es laporción correcta de innovación y la de conservación quehay que sopesar en las decisiones constitucionales.

VI. CONSIDERACIONES SOBRE EL MÉRITO MORAL

DE LA CONSTITUCIÓN Y SOBRE SU

PAPEL INSTITUCIONAL

Hasta aquí he argumentado cuatro conclusiones impor-tantes: Primero, que no existe una teoría real de la inter-pretación constitucional, a modo de cuadro de principiosque nos permitan saber cual es la interpretación de laconstitución correcta en cada caso. Todo lo que la discu-sión filosófica de la interpretación puede hacer es explicarla naturaleza de tal actividad y sus principales paráme-tros, para evitar algunos errores. Segundo, que existe unmodo de comprender la distinción entre la interpretacióninnovadora de la constitución y la conservadora y a menu-do también entre interpretaciones más o menos innovado-ras (o más o menos conservadoras). Tercero, que la inter-pretación es un tema central de la argumentación jurídica


pues en ésta la fidelidad al original tiene que combinarsecon las razones que proponen el cambio. La interpretaciónconstitucional es clave para la adjudicación constitucional,pues los tribunales se enfrentan a consideraciones mora-les en conflicto, algunas a favor de la continuidad y, portanto, a favor de hacer efectiva la constitución tal y comoes en determinado momento, y otras que señalan la nece-sidad de desarrollarla y mejorarla. Cuatro, que no tienesentido la pregunta general sobre la justa proporción quedebe existir entre conservación e innovación en la inter-pretación constitucional.

Para seguir progresando en este argumento, es precisorealizar una objeción a esta tercera conclusión —que cua-lesquiera que sea el mérito de la interpretación innovado-ra en la literatura, la historia, etc., la interpretación judi-cial de la constitución debe ser puramente conservadora.Con anterioridad argumenté contra esta afirmación enbase a que:

a) los tribunales se enfrentan con cuestiones morales ydeben afrontarlas tomando decisiones moralmentejustificadas, y

b) estas consideraciones morales a menudo no sóloseñalan las ventajas de la continuidad, sino tambiénel deseo de cambio y mejora de las cláusulas consti-tucionales en cuestión.

Mi oponente imaginario está de acuerdo con ambas premi-sas, pero no con la conclusión que se deduce de ellas. Pare-ce deducirse, señala, sólo porque omite la importancia delas consideraciones institucionales en las decisiones lega-les. Por encima de las consideraciones morales a las queme referí, se encuentra la teoría de que el papel de los tri-bunales consiste exclusivamente en aplicar la ley tal comoes26. A otros corresponderá mejorarla. Así, el hecho de queexistan fundadas razones para estar en desacuerdo con la

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26 Podría imaginarse un objetor más moderado que permitiese a los tribuna-les una función creativa en determinadas circunstancias. Aquí empleo la postu-ra radical para expresar mejor mi argumento.

ley tal y como es, no justificaría en absoluto el «activismo»judicial. No es la tarea de los jueces. Éstos tienen que li-mitarse a realizar su trabajo y nada más.

El valor de esta objeción es el de recordarnos la impor-tancia de las consideraciones institucionales en la justifi-cación de las acciones legales y políticas. La objeción des-cansa en la doctrina de la división del trabajo entre losdistintos órganos de gobierno. Pero, detrás de esto se es-conden complejas consideraciones adicionales de tipo ins-titucional, la ventaja de desempeñar una u otra tarea, yotras justificaciones necesarias. Los filósofos están a me-nudo dispuestos a alejar las consideraciones instituciona-les de su horizonte. A ello contribuye también el que lasconsideraciones institucionales no marcan una solucióncomo mejor que otra. Se limitan a indicar si el tribunal eso no un cuerpo competente para preferir una determinadainterpretación, no a ver si eso es mejor o peor para el De-recho. En otras palabras, que las consideraciones institu-cionales no contribuyen a ver qué resultado es el mejor.Por el contrario fijan qué decisión está justificada. Actúancomo límites paralelos, aunque no son necesariamente ex-cepcionales27.

La objeción es que mi argumento omite el efecto de loslímites institucionales, y que una vez solventada la obje-ción puede afirmarse que los tribunales no pueden modifi-car la ley. ¿Es éste el único papel de los tribunales? Mi ar-gumento anterior de que ya que los tribunales tienen quetomar decisiones morales, tienen que tomar la mejor deci-sión desde el punto de vista moral, es demasiado simplis-ta. Toma en cuenta simplemente quien es el agente. Lostribunales no actúan en su propio nombre. Actúan comoórganos de la sociedad política, es decir —dicho simplísti-camente—, del Estado. Es el Estado el que tiene la res-ponsabilidad de alcanzar el resultado correcto. De aquí nose sigue automáticamente, y esto es lo que señala la obje-ción institucional, que deba hacerlo a través de sus tribu-


27 Noción introducida por Robert NOZICK, en Anarchy, State and Utopia(New York. Basic Books. 1974).

nales. El Estado cuenta con otros órganos, y probablemen-te los tribunales deban limitarse siempre a aplicar el De-recho existente, y si no es el correcto, o sea, si el Derechodebe ser modificado, entonces es a otros órganos del Esta-do a los que corresponde modificarlo.

¿Cómo puede entonces fijarse cual es la responsabilidadde otros órganos del Estado? En primer lugar examinandola estructura de los órganos estatales y la división de po-deres contenida en la constitución. Pero, además de eso,hay que examinar la relevancia moral de dicha estructura.No sería moralmente adecuada si siguiéndola no podemosconfirmar que el Estado llega a la conclusión correcta encada caso. En ese supuesto corresponde a cada órgano es-tatal el considerar si debe moralmente alejarse del Dere-cho existente para llegar a la solución correcta. Debería,por supuesto, sopesar las razones, de continuidad, divisiónde poderes y otras, en contra. Pero no puede seriamenteeludir la cuestión de la oportunidad del cambio. No es ne-cesario aquí explorar la estructura de ese tipo de razona-miento. La lección importante es que la cuestión del papelrelativo de las instituciones es en sí misma, como todaslas otras cuestiones examinadas, una cuestión moral, y lostribunales tienen que actuar moralmente en la aplicaciónde la división de funciones.

El hecho relevante en lo que a nosotros nos ocupa es siel papel del Estado y de los tribunales incluye la responsa-bilidad de mejorar la constitución y si es una cuestión deinterpretación constitucional. Como ya dije, en muchospaíses las cuestiones de interpretación en este nivel de ge-neralidad están sujetas a controversia y desacuerdo. Dadoque en tales países no existe una determinada práctica alrespecto, no existe en ellos un Derecho establecido sobre lacuestión y no hay nada que impida a los tribunales jugarsu propio papel moralmente vinculante.

¿Es el papel de los tribunales simplemente el limitarsea aplicar el Derecho existente?28 Tal sería su papel si y

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28 Estoy omitiendo aquí la objeción a esta postura que reta su inteligibilidady afirma que cualesquiera que sean las intenciones de los tribunales, no pueden

sólo si existiesen otros órganos estatales capaces de encar-garse de mejorar el Derecho de ser necesario. Cuanto másse transgrede la constitución menos posible es que existanesas alternativas.

Pero, ¿acaso del hecho de la infracción de la constitu-ción no se sigue, no que los medios de solucionarlo seaninadecuados, sino que no sea deseable su reforma más quepor el procedimiento previsto? Puede que esto sea lo quesus autores pretendieron, pero no necesariamente tieneque ser lo mejor. Estamos ante otro debate que aquí sólopuede ser aludido. Existen buenos motivos para separar eldesarrollo y ajuste de la constitución del acontecer de lapolítica ordinaria. En muchas circunstancias es beneficio-so asegurar la estabilidad y duración del marco de las ins-tituciones de gobierno y los principios fundamentales fren-te a las presiones políticas a corto plazo. Pero el caso de laseparación no implica que haya que dificultar el cambio delas cláusulas constitucionales. Significa simplemente quees preciso un especial procedimiento de control del cam-bio. El argumento contra los cambios fáciles está a favorde la estabilidad y continuidad del Derecho constitucional.Pero este supuesto supone conclusiones complejas. Esta-blece que los cambios radicales no deben ser efectuados demanera fácil. Su adopción requeriría publicidad, un am-plio debate público y un consenso sustancial y duradero.No hay objeción al desarrollo regular del Derecho dentrodel marco existente. Tales modificaciones no quiebran lacontinuidad. De hecho en su conjunto tienden a favorecer-la. Hasta aquí no he distinguido entre estabilidad del De-recho —es decir la ausencia de cambios en él— y estabili-dad en los efectos sociales o económicos del Derecho. Dadoque ambas van a menudo de la mano, no había razón al-guna para distinguirlas. Pero van de la mano sólo cuandolas condiciones sociales, políticas o económicas subyacen-


sino comprometerse en el desarrollo y cambio de la ley, al menos en ocasiones. Elargumento en el texto va más allá y afirma que hay ocasiones en las que los tri-bunales deberían comprometerse a realizar una interpretación innovadora, aúncuando podrían evitarlo.

tes no cambian. Si cambian, el Derecho tiene que cambiarsi quiere continuar teniendo los mismos efectos sociales oeconómicos. En tal caso la interpretación innovadora quemodifica el Derecho le impide oxidarse y convertirse pro-gresivamente en más inadecuado a su tarea, necesitandode una mayor reforma. Por supuesto el efecto acumulativode las pequeñas reformas puede llevar a un cambio radi-cal en el Derecho constitucional con el paso de los años.No obstante, la estabilidad es compatible con el cambiolento, sea cual sea su efecto acumulativo. Por eso la des-viación de la constitución puede justificarse en la medidaen que asegura un extenso debate y un sólido consensotras los cambios constituciones radicales. También signifi-ca que corresponde a los tribunales el tener en cuenta lasmejoras continuas y los ajustes con las estructuras exis-tentes. El argumento institucional en contra de las inter-pretaciones constitucionales innovadoras por parte de lostribunales queda en evidencia.

VII. CONSIDERACIONES MORALES Y LEGALES:DONDE LA LEY ES AUTÓNOMA

En la discusión precedente se asumió la existencia dedos anclas para la interpretación constitucional. Por unlado, razones de continuidad militan a favor de la inter-pretación conservadora29. Por otro lado, las imperfeccioneslegales militaban a favor de una interpretación innovado-ra que desarrollase y modificase la constitución. Las inter-pretaciones conservadoras articulan o restablecen el senti-do actual de las cláusulas constitucionales en cuestión.Esto significa que intentan capturar el sentido que dichascláusulas tienen en la práctica constitucional del momen-to. En los primeros días de una constitución éste sería elsentido perseguido por sus autores, tal como se manifiesta

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29 Pero recordemos la distinción existente entre continuidad de la ley y con-tinuidad de sus efectos, antes mencionada. La primera sólo será necesaria cuan-do sea ineludible para la segunda.

en su texto, entendido en función de las convencionessemánticas y de la interpretación de ese momento30. Enlos últimos días, ese significado será gradualmente aban-donado por las sucesivas interpretaciones y por el modo enque las cláusulas relevantes han sido entendidas en lasprácticas de las instituciones legales de ese país y por supoblación. Naturalmente, a menudo la constitución así en-tendida será vaga e indeterminada en muchos aspectos.¿De qué manera afecta la indeterminación moral y legal ala interpretación?

La indeterminación en las cláusulas constitucionalesfavorecerá la interpretación innovadora. En la medida enque sólo determine lo que era indeterminado, no ofenderála estabilidad. Cualesquiera que sean las previsionesconstitucionales en cuestión deben hacerse efectivas lasrazones morales. A veces, sin embargo, existe indetermi-nación en ambas, en la ley y en la moral. Pese a ello debetomarse una decisión y fijarse una solución constitucional.¿Qué puede hacer entonces el tribunal?

Aquí viene a colación una distinción introducida en laSección III. Allí distinguí entre las razones meritorias, ba-sadas en el mérito o valor de la constitución y sus cláusu-las, y las razones para enmendar la constitución, o algu-nas de sus previsiones, que no dependen en absoluto delmérito de dichas previsiones. Ejemplos de este segundotipo de razones serían la necesidad de un cambio para in-fundir optimismo en el futuro próximo, o para ganarse laadhesión de un segmento de la población. Cuando nos re-ferimos a las consecuencias de la inconmensurabilidad derazones, es preciso distinguir entre la inconmensurabili-dad de todas las razones que intervienen en una decisióny la inconmensurabilidad de algún tipo de razones.

Las razones de mérito que muestran que una interpre-tación, innovadora o no, de la constitución es mejor que sualternativa tienen un lugar preferente en la interpreta-


30 Esta fórmula pretende captar la esencia de las conclusiones de mi ensayo«Intention in Interpretation», en R. P. GEORGE (ed.): The Autonomy of Law (Ox-ford. Oxford University Press. 1996), pp. 249-186.

ción de la constitución. Esto es así, no porque puestas enla balanza esas razones de mérito anulen todas las demásrazones con las que pueden entrar en conflicto. No es así.Existen razones que en ocasiones pueden anular estas ra-zones. El tribunal puede, para mencionar una considera-ción familiar, adoptar una interpretación que deje a laconstitución en una posición de inferioridad respecto a loque podría haber resultado de otra interpretación, con elfin de frenar a un legislativo o a un ejecutivo hostiles, quede otro modo podrían limitar el poder de los tribunales ocomprometer su independencia. Las razones de mérito sonlas razones primarias porque definen la tarea de los tribu-nales en la interpretación constitucional: aplicar la consti-tución cuando ello es adecuado a su función de mejorarla,cuando lo pide. El éxito, y también el mérito, de mantenerel sistema de tribunales constitucionales existente, depen-de de su adecuación a la función a la que sirven. Si a largoplazo los tribunales constitucionales no sirven a la funciónpara la que fueron creados —así, si no sirven a esa fun-ción tan bien como deberían—, entonces habría que refor-marlos y asignar algunas de sus funciones a otra institu-ción. Pero, repetimos, el hecho de que las razones de méri-to sean primarias no significa que sean las únicas razonesque los tribunales constitucionales tienen que tener encuenta, ni que sean siempre decisivas.

En la sección III aludí a que cuando consideramos la le-gitimidad de la constitución en su conjunto, las razones demérito a menudo determinan el veredicto. A menudo laconstitución que tenemos es legítima no porque sea supe-rior a cualquier otra alternativa, sino porque es la que te-nemos, y no hay nada de malo en ello; o sea que cae den-tro de lo moralmente permisible. Sin embargo sería unerror pensar que de ahí se deduce que si la constitución eslegítima, entonces las consideraciones de mérito no jueganpapel alguno en la interpretación constitucional. Dado queel país tiene un constitución legítima y que ha desarrolla-do las instituciones y usos para adecuarlos a ella, son apli-cables muchas consideraciones de mérito que de otro modono lo serían. Por ejemplo, dado que en democracia es muy

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importante al definir la doctrina de la libertad de expre-sión, la libertad política, los fundamentos del derecho a lalibertad de expresión dependerán en parte inevitablemen-te de los poderes del gobierno en todos los campos. Dichollanamente, cuanto mayores sean los poderes del gobiernomás amplio será el derecho a la libertad de expresión.

Las razones de mérito dependen también de otros as-pectos de la vida económica, social y legal de un país. Com-paremos dos ejemplos, ambos relacionados con el equilibrioadecuado entre la libertad de expresión y la protección dela administración de justicia de la indebida influencia delos medios. Primero, ese equilibrio depende de la conductade los medios en el país. Cuando prevalece el buen sentidoen la practica, la libertad de prensa puede y debe ser másamplia que cuando la conducta de los medios es desconsi-derada hacia la necesidad de proteger la administración dejusticia de su influencia. Segundo, el equilibrio también de-pende de si los juicios y demás procedimientos legales tie-nen lugar ante jurados o ante jueces profesionales sin laintervención del jurado. En el segundo ejemplo la doctrinade la libertad de expresión está afectada por razones demérito que dependen de otro aspecto de la constitución; enel primer ejemplo está afectada por prácticas sociales nocontenidas en la ley. En ambos supuestos las razones demérito tienen un considerable peso pese a que la constitu-ción cuyas cláusulas son objeto de litigio no es la únicabuena moralmente sino una constitución que está dentrode lo permisible moralmente y legitimada por la practica.

Dicho esto, debo añadir que, aunque las razones de mé-rito son muy importantes en cuestiones constitucionales, amenudo son inconmensurables. No lograrán determinarqué cláusula constitucional es mejor. Como dije antes, esono implica que no haya razones válidas para establecerque los tribunales deberían preferir una interpretación so-bre las demás. Sin embargo, en su mayor parte estas razo-nes están ligadas en particular por razón del tiempo y delque actúa. Es decir, que pueden ser razones aplicables enun determinado momento pero que terminan bastante rá-pidamente o pueden ser razones que obligan a determina-


do tribunal a interpretar la constitución de un cierto modosin vincular a otros agentes. Mi ejemplo del modo en que lalibertad de expresión depende de lo concienzudos que seanlos medios respecto a la necesidad de proteger la adminis-tración de justicia ejemplifica la cuestión conocida de cómola relatividad temporal de las razones de la interpretaciónconstitucional afecta tanto a las razones de mérito como alas demás. La manera en que las razones que no se basanen méritos pueden relacionarse con el agente intérprete seilustra con el ejemplo de la preferencia de una interpreta-ción que no ate la acción del legislativo contra los tribuna-les. Supongamos que un individuo hace descansar sus rela-ciones con una agencia del poder ejecutivo del gobierno so-bre la interpretación que, si se adoptase por los tribunales,ofendería al legislativo. El ejecutivo y sus subordinados nopueden legítimamente dejar de aceptar la validez de la in-terpretación en base a estas consideraciones. Se suponeque sólo los tribunales se ven desfavorecidos por el legisla-tivo. Los órganos del ejecutivo deberían, por eso, adoptar lainterpretación resultante de las consideraciones de mérito.Desafortunadamente, si se niegan el individuo no podráencontrar protección en los tribunales, que podrán correc-tamente inhibirse y no adoptar la «mejor» interpretación.

Podría decirse mucho más sobre el papel relativo al mé-rito y otras consideraciones. Pero tenemos que retornar alasunto de la inconmensurabilidad. Permítaseme resumirlo hasta aquí dicho:

a) Las razones morales motivan todas las decisiones in-terpretativas, tanto las conservadoras como las inno-vadoras.

b) Consideraciones de mérito pueden justificar una in-terpretación innovadora incluso cuando una inter-pretación conservadora sea posible, es decir, inclusocuando la cuestión venga establecida en la constitu-ción tal cual es. Ese sería el caso cuando la necesi-dad de mejorar la ley sea mayor que la necesidad decontinuidad en dicho punto, y cuando exista una in-terpretación que mejora la ley.

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c) Cuando la constitución es indeterminada en el asun-to en cuestión la necesidad de mejora existe y no en-cuentra oposición directa en consideraciones de con-tinuidad.

d) El hecho de que el esquema constitucional en su con-junto esté legitimado por la práctica y sea meramen-te permisible, no significa que se agoten las conside-raciones de mérito.

e) Aunque las razones de mérito sean las primariaspara las interpretaciones innovadoras, no son lasúnicas relevantes. Existen razones interpretativasválidas que no son razones de mérito y que compitencon ellas.

f) Esas otras razones pueden determinar la interpre-tación correcta a adoptar incluso cuando ambas, laconstitución tal cual es en ese momento y las razo-nes de mérito, no sirvan para resolver el asunto encuestión. La cuestión es: ¿cómo deben decidir lostribunales los casos en que esas razones fallen y nosirvan para resolver el asunto y dar una soluciónal caso?

¿Por qué es esto un problema? La actuación racional esun actuación en base a una razón que es razonable aunquepueda ser anulada. No es una acción porque anule todaslas que puedan entrar en conflicto con ella31. No tenemosdificultad alguna en elegir una naranja de un frutero denaranjas precisamente porque no hay nada en qué elegir.Desde luego, las razones inconmensurables no son razonesdel mismo peso. Pero el hecho de que ninguna razón incon-mensurable anule las otras no debería ser un misterio a lahora de ver cómo tenemos que arreglárnoslas para ver loque hacemos cuando nos enfrentamos con razones incon-mensurables. La inconmensurabilidad de razones es pene-trante y aunque estemos lejos de tener una explicación fi-losófica de todos sus facetas, ello no implica una dificultadpara explicar cómo podemos actuar sin creer que el acto


31 Me baso aquí en mi análisis en «Incommensurability and Agency».

que realizamos se basa en razones mejores que sus alter-nativas. Sin embargo existe un problema aquí, un proble-ma específico del Derecho y de otras acciones públicas. Di-cho problema no deriva de la dificultad de contemplar lainconmensurabilidad de razones con una teoría de la ac-ción racional o la elección racional sino de un principio demoralidad política, a saber el principio de la responsabili-dad por las acciones públicas. Este principio implica nosólo que los tribunales deben tomar sus decisiones por ra-zones razonables, evitando las razones irrelevantes, sinotambién que en la medida de lo posible debe ser visible pú-blicamente el hecho de que ninguna consideración irrele-vante afectó a la decisión tomada. Este principio hace ina-propiado a los tribunales actuar como lo hace la gentecuando está frente a la inconmesurabilidad de razonesfrente a las opciones que se le presentan. Las elecciones dela gente no están dictadas en parte por razón alguna. Re-velan disposiciones y gustos que tienen, que pueden serimportantes o no en sus vidas, pero que son de naturalezano racional. Es importante para las actuaciones públicasde las instituciones, no tomar decisiones cuya explicaciónsean las disposiciones y gustos no racionales de la genteque les gobernaba. Las instituciones públicas deberían de-sarrollar o adoptar mecanismos de distanciamiento —me-canismos que pudiesen descansar en la solución de los con-flictos en base a algo independiente de los gustos persona-les de los jueces y de los demás funcionarios competentes.

Es esta necesidad de distanciamiento lo que lleva a mu-chos jueces a persistir en el argumento de que en modo al-guno descansan sus decisiones en nada distinto a una in-terpretación conservadora de la ley y que sólo existe unainterpretación verdadera. Pero la ley puede y debería pro-veerles con auténticos mecanismos de distanciamiento. Enalgún sitio señale cómo la doctrina legal puede jugar esepapel32. La doctrina legal puede ser, desde luego, simple-mente lo que la moralidad dicta. Pero la doctrina más nota-

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32 Joseph RAZ: «On the Autonomy of Legal Reasoning», en Ethics in the Pu-blic Domain, p. 326.

ble puede tener vida propia, alejada de consideracionesmorales. Esta tendencia del pensamiento se suele llamarformalismo, conceptualismo y esencialismo y suele ser ob-jeto de crítica. Pero sólo se merece la crítica —en el Dere-cho constitucional— en los casos en los que depender de laargumentación jurídica formal impide al tribunal adoptaruna interpretación innovadora que permitiría mejorar laconstitución. En los casos en los que las razones para lasdos o más de dos mejores interpretaciones son inconmen-surables, está justificado descansar en razonamientos lega-les formales; esto sirve de mecanismo de distanciamiento.

No quiero decir, desde luego, que tales mecanismos dedistanciamiento sean siempre posibles en Derecho. Por elcontrario, ya señalé antes que a menudo no son posibles yel Derecho es indeterminado. Sólo estoy señalando lo dese-able que sería que fuesen posibles. Podemos ahora volversobre el argumento explicado antes en esta parte de quees frecuentemente apropiado que los tribunales adoptenuna interpretación innovadora incluso cuando existe unainterpretación conservadora que podrían adoptar en su lu-gar. Algunas doctrinas legales y métodos de interpretacióncaen dentro de mi categoría de doctrinas formales —aque-llas que no están justificadas por su valor moral o cuyaaplicación al caso en cuestión no puede ser así justificada.Las doctrinas legales formales, he argumentado, son váli-das. Pero no deberían ser usadas para impedir a los tribu-nales recurrir a consideraciones morales en el desarrollo ymejora del Derecho. Deberían ser tenidas en cuenta sólouna vez agotados los recursos morales, cuando los tribu-nales necesitan recurrir a mecanismos de distanciamientopara justificar su elección entre interpretaciones de otromodo inconmensurables.

VIII. RECAPITULACIÓN:¿PERO, ES LA MISMA CONSTITUCIÓN?

Posiblemente esta duda queda aún abierta. Si los tribu-nales hacen la constitución, ¿no parece que mucha gente


que lo cree, digamos que estén viviendo bajo una constitu-ción adoptada hace doscientos años, estén equivocados?¿Acaso si la gente como yo tiene razón entonces las consti-tuciones han sido hechas y rehechas muchas veces desdeentonces y no estaríamos viviendo ahora bajo la constitu-ción entonces adoptada? Debe admitirse que la gente queno se da cuenta de que el Derecho constitucional descansatanto en las decisiones interpretativas de los jueces comoen el documento original que interpretan, y que nieganque los tribunales estén facultados para realizar interpre-taciones innovadoras, está en un error. Pero no se tratadel error de pensar que es la misma constitución. Es to-davía la constitución adoptada hace doscientos años, delmismo modo que una persona que vive en una casa del si-glo XVIII vive en una casa construida hace doscientosaños. Su casa ha sido reparada, aumentada y cambiadamuchas veces desde entonces. Pero es aún la misma casa ylo mismo ocurre con la constitución.

Una persona puede, desde luego, oponerse a redecorarla casa o a cambiar sus ventanas, diciendo que no sería lomismo. En este sentido es verdad que una vieja constitu-ción no es lo mismo que una nueva constitución, igual queuna persona mayor no es la misma persona que cuandoera joven. Del mismo modo la igualdad en ese sentido noes la igualdad de identidad (la vieja persona es idéntica ala persona joven que una vez fue). Existe identidad en to-das las propiedades intrínsecas del objeto. A veces existenbuenas razones para preservar no sólo el mismo objeto,sino el mismo objeto con todas sus propiedades intrínsecasintactas. En el caso de las constituciones tales razones sonrazones morales. Cuando éstas prevalecen, sólo una inter-pretación conservadora es adecuada. Como muchos otros,yo he señalado una serie de razones por las que las mis-mas no deben siempre prevalecer. La cuestión de mi reca-pitulación es advertir contra la confusión entre el cambioy la falta de identidad y contra el carácter espúreo de losargumentos que entraña esta confusión. Evitar errores estodo a lo que una teoría general de la constitución puedeaspirar a alcanzar.

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joseph razsobre la autoridad e inter´retacion de las constituciones: algunas ideas preliminares

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