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CLIENTE: ASUNTO: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 47/2015
JUZGADO: CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 1 DE ALBACETE NOTIFICADO: 01 ABRIL 2015
LDO. DON JESÚS TORRENTE RISUEÑO JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1 ALBACETE SENTENCIA: 00071/2015
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N11600
C/ TINTE, 3 4ª PLANTA
N.I.G: 02003 45 3 2015 0000092
Procedimiento: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000047 /2015 /
Sobre: ADMINISTRACION DEL ESTADO
De D/Dª:
Letrado:
Procurador D./Dª: RAFAEL ROMERO TENDERO
Contra D./Dª SUBDELEGACION DE GOBIERNO
Letrado: ABOGADO DEL ESTADO
Procurador D./Dª
SENTENCIA 71
En ALBACETE, a 27 de Marzo de 2015.
Vistos por Dª Inmaculada Donate Valera, Ilma. Sra.
Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo
num. Uno de los de Albacete, los presentes autos de
Procedimiento Abreviado num. 47/2.015, incoados en virtud de
recurso interpuesto por el Procurador de los Tribunales Dº
Rafael Romero Tendero, en nombre y representación de Dª00,
asistida del Letrado Dº Jesús Torrente Risueño; siendo parte
demandada la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO DE ALBACETE,
representada y asistida por el Letrado de los Servicios
Jurídicos del Estado Dº Julio Ignacio Sorribes Guigó, y la
cuantía del recurso indeterminada, versando el litigio sobre
EXTRANJERÍA, y sustanciado el asunto por el trámite abreviado
de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la
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Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante,
L.J.C.A.);
Resultando que en el proceso han concurrido los siguientes
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Procurador de los Tribunales Dº Rafael
Romero Tendero, en nombre y representación de Dª 00, se
interpuso recurso contencioso-administrativo contra la
Resolución de la Subdelegación del Gobierno de Albacete de
fecha 15-12-2014, por la que se desestima el recurso de
reposición interpuesto por la actora contra la Resolución de
la Subdelegación del Gobierno de Albacete de fecha 28/10/2014,
en virtud de la cual se acuerda denegar a la recurrente la
renovación de autorización de residencia temporal por
circunstancias excepcionales por arraigo familiar.
Admitido a trámite el recurso, se acordó reclamar a la
Administración el correspondiente expediente y convocar a las
partes al acto del juicio.
SEGUNDO.- Celebrado el acto del juicio, con la asistencia
de las partes mencionadas en el acta, el recurrente se
ratificó en su escrito de demanda y se opuso la Administración
demandada, alegando los hechos y fundamentos de derecho que
estimaron oportunos, practicándose la prueba que fue declarada
pertinente, con el resultado que obra en autos, tras lo cual,
previas conclusiones de las partes, se declararon conclusos
para Sentencia.
TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han
observado las prescripciones legales.
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Por la parte recurrente se solicita el dictado
de una Sentencia por la que:
“1ª.- Se declare la resolución impugnada por la que se
deniega la autorización de residencia temporal por
circunstancias excepcionales para la Sra. 00 nula de pleno
derecho, de acuerdo con los argumentos expuestos en el
presente escrito y demás de aplicación.
2ª.- Ordene a la Administración competente la
consiguiente concesión del permiso de residencia temporal por
circunstancias excepcionales para la Sra. 00, por no existir
causa legal que lo impida.
3ª.- Se impongan las costas en su totalidad a la
Administración demandada, por imperativo legal”.
A tal efecto alega la parte actora que la recurrente llegó
a España hace más de dieciocho años; que estado casada con un
español, de cuyo matrimonio nació una hija que es española,
menor de edad y que convive con la madre. Que durante todo
este tiempo que ha estado viviendo en España no le constan
antecedentes penales, así como tampoco que haya acudido a
alguna ayuda pública para vivir de forma digna en nuestro
país. Y por último, alega que si no consta que haya cotizado a
la Seguridad Social lo es porque los empleadores para los que
ha trabajado no le han dado de alta.
Por su parte, el Abogado del Estado interesa la
confirmación de la resolución dictada, al considerar la misma
conforme a derecho, y remitiéndose a los propios fundamentos
de derecho de la resolución impugnada.
SEGUNDO.- En cuanto al fondo, la resolución recurrida
acuerda denegar la renovación de la autorización de residencia
temporal por arraigo familiar de la que es titular la
recurrente al no constar que ésta haya desarrollo actividad
laboral en España ni cuente con medios económicos suficientes
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para residir en España o fuente de percepción periódica de
ingresos para su sostenimiento.
Planteada así la cuestión litigiosa, debe indicarse al
respecto que, los permisos de residencia por circunstancias
excepcionales se regulan, en desarrollo de la previsión
contenida en el art. 31.3 de la Ley Orgánica de Extranjería,
en los arts. 123 y ss. del RD 557/2011, de 20 de abril, por el
que se aprueba el Reglamento de la L.O. 4/2000, de 11 de
enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en
España y su integración social.
Y así, el Artículo 124.3 de la citado texto legal
establece que “Se podrá conceder una autorización de
residencia por razones de arraigo familiar:
a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de
nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante
tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente
de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo.
b) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran
sido originariamente españoles”.
Y el Artículo 130 dispone que:
“1. En virtud de su carácter excepcional, las
autorizaciones concedidas con base en los artículos
precedentes, así como sus prórrogas, tendrán una vigencia de
un año, sin perjuicio de lo establecido en este artículo y en
la normativa sobre protección internacional.
2. Los titulares de una autorización concedida por el
titular de la Secretaría de Estado de Seguridad, o autoridad
en quien delegue, podrán prorrogar la autorización siempre que
se aprecie por las autoridades competentes que persisten las
razones que motivaron su concesión. Solamente en el caso de
que las autoridades concluyesen que han cesado las razones que
motivaron su concesión, podrán solicitar una autorización de
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residencia o una autorización de residencia y trabajo de
acuerdo con lo previsto en el artículo 202 de este Reglamento.
3. Los supuestos de autorizaciones por circunstancias
excepcionales concedidas por los motivos recogidos en el
artículo 125 se regirán para su renovación por la normativa
sobre protección internacional aplicable.
4. En las autorizaciones concedidas por los demás
supuestos, de conformidad con lo dispuesto por el artículo
202, los titulares de la autorización podrán solicitar una
autorización de residencia o una autorización de residencia y
trabajo, siempre y cuando cumplan los requisitos establecidos
para su obtención, incluida la titularidad de las licencias o
permisos administrativos imprescindibles para el puesto que se
pretende ocupar.
5. Los extranjeros podrán solicitar la autorización de
residencia temporal o de residencia temporal y trabajo o,
cuando se haya previsto, la prórroga de la autorización por
circunstancias excepcionales, durante los sesenta días
naturales previos a la fecha de expiración de su autorización.
La presentación de la solicitud en este plazo prorroga la
validez de la autorización anterior hasta la resolución del
procedimiento. También se prorrogará hasta la resolución del
procedimiento en el supuesto en que la solicitud se presentase
dentro de los noventa días naturales posteriores a la fecha en
que hubiera finalizado la vigencia de la anterior
autorización, sin perjuicio de la incoación del
correspondiente procedimiento sancionador por la infracción en
la que se hubiese incurrido”.
Pues bien, de conformidad con los artículos citados
procede la estimación del recurso contencioso-administrativo
al haber quedado acreditado a través de la documental que obra
en el Expediente Administrativo que persisten las mismas
razones que motivaron la concesión de la autorización de
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residencia temporal por arraigo familiar. De este modo, consta
acreditado que la recurrente es madre de un niña de
nacionalidad española, menor de edad, que convive con ella, y
de la que se ocupa tanto afectivamente como materialmente, y
así lo dice la propia hija en el Documento nº 4 que se aporta
con la demanda. De tal modo, que si no se concediera la
prórroga dejaríamos en una situación de desprotección a la
menor que convive con su madre. Es importante traer a colación
la STSJCLM de 13.02.2012 (rec. 305/2011) que declara:
“La importancia de esta circunstancia (ser progenitor de
un menor de nacionalidad española) ha sido ya destacada por el
Tribunal Supremo en innumerables sentencias, de las que son
solo unos ejemplos las dictadas en los recursos de apelación
135/2008, 105/2008 , 86/2007 , 98/2007 , 187/2006 , 45/2005 ,
233/2005 , 180/2005 , 156/2005 , 107/2005 , 155/2005 , 85/2005
o 234/2004 . Aunque el origen de las declaraciones del
Tribunal Supremo sobre este punto se remonta, como vamos a
ver, a hace ya más de un lustro, conviene volver a exponer
ordenadamente la cuestión, dejando constancia de las últimas
novedades en la materia (sentencia de Tribunal de Justicia de
la Unión Europea de 8 de marzo de 2011):
a) Inicialmente, el Tribunal Supremo declaró que en ningún
caso cabía acordar la expulsión de un extranjero padre de un
menor español cuando no hay privación de la patria potestad.
Así lo dijo con rotundidad el alto Tribunal en su sentencia de
26 de enero de 2005: "puede decirse que, aunque no esté
literalmente dicho en las normas (aunque sí lo está en su
espíritu), el primer derecho del hijo menor de edad es estar,
crecer, criarse y educarse con su madre. Se trata de un
derecho derivado de la propia naturaleza, y, por lo tanto, más
fuerte y primario que cualquier otro derecho de configuración
legal. Por lo demás, es un derecho que tiene sus reflejos en
concretos preceptos del ordenamiento jurídico (v .g., artículo
110 del Código Civil (LA LEY 1/1889) , que obliga al padre y a
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la madre, aunque no ostenten la patria potestad, a velar por
sus hijos y prestarles alimentos; artículo 143-2º del propio
Código , que obliga recíprocamente a los ascendientes y
descendientes a darse alimentos; artículo 154 , que impone a
los padres el deber (y les reconoce el derecho) de velar por
sus hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y
procurarles una formación integral, etc.). 2ª.-El ordenamiento
jurídico español no permite la expulsión del territorio
nacional de ciudadanos españoles. (La comisión por un español
de un delito o de una infracción administrativa son castigados
con determinadas penas o sanciones, pero nunca con la
expulsión del territorio nacional; fuera del supuesto de
medida cautelar o sanción penal, «los españoles tienen derecho
a elegir libremente su residencia y a circular por el
territorio nacional», según el artículo 19 de la Constitución
Española (LA LEY 2500/1978) ).3ª.-La orden de expulsión de la
madre, que aquí se recurre, o bien es también una orden
implícita de expulsión de su hijo menor, que es español (lo
que infringe el citado principio de no expulsión de los
nacionales) o bien es una orden de desmembración cierta de la
familia, pues la expulsión decretada provoca ineludiblemente
la separación del hijo y de la madre, (lo que viola los
preceptos que hemos citado de protección a la familia y a los
menores). Ni las normas sobre extranjería ni el sólo sentido
común pueden admitir que la madre de un español sea una pura
extranjera y se la trate como a tal; que el hijo español tenga
todos los derechos y su madre no tenga ninguno, y que, en
consecuencia, pueda expulsarse a la madre de España como una
simple extranjera y quede en España el menor con todos sus
derechos, pero sólo y separado de su madre" .
b) Las anteriores declaraciones, si bien dejan claro, con
argumentos que a nuestro juicio son evidentes de toda
evidencia, que no cabe la expulsión ni la salida obligatoria
del padre de un menor español, dejaban sin embargo en el aire
la cuestión de cuál sea el régimen jurídico del progenitor del
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español menor de edad . Por ello, en alguna sentencia anterior
tratamos de esta cuestión, y planteábamos la posibilidad de
que el padre de menor español no privado de la patria potestad
se sujetase al régimen del Real Decreto 240/2007, de 16 de
febrero (LA LEY 1381/2007), sobre Entrada, libre circulación y
residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de
la Unión Europea y de otros Estados parte, Decreto que es
desarrollo en España de la Directiva comunitaria 2004/38/CE
(LA LEY 5248/2004), de 29 de abril de 2004; así lo decíamos en
la sentencia del recurso de apelación 135/2008 , considerando
que el español debe también ser considerado como "ciudadano de
la unión europea" igual que el "ciudadano de otro estado" de
la unión europea.
Debemos señalar ahora, sin embargo, que la aplicación de
esta normativa puede presentar problemas si se considera que
el menor español y sus progenitores extracomunitarios no han
llegado a España a través de una "libre circulación" desde
otro Estado de la UE, pudiéndose así plantear el problema de
si el Derecho comunitario puede ser de aplicación al caso.
c) La sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010
confirma la idea de que el español y sus familiares
extracomunitarios deben recibir al menos el mismo trato que
los "nacionales de otros estados" de la UE; nosotros habíamos
interpretado, en la sentencia citada en parágrafo anterior,
que el Real Decreto 240/2007 (LA LEY 1381/2007) podía
interpretarse precisamente en ese sentido sin necesidad de
considerar sus preceptos ilegales. Sin embargo, la sentencia
del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010 considera que el
texto legal no permite esa adaptación interpretativa, y anula
parcialmente el art. 2 del Real Decreto 240/2007 (LA LEY
1381/2007) , en tanto contempla el caso de los familiares de
ciudadanos de otros países europeos, pero no -al menos no
expresamente -de españoles. Llega en cualquier caso a la misma
conclusión de que los españoles deben al menos ser
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considerados al mismo nivel que los "ciudadanos de otros
estados miembros".
No obstante, en la propia sentencia puede observarse (FJ
segundo) cómo, cuando el Tribunal Supremo extiende la
protección a los propios españoles y sus familiares, se está
pensando españoles que regresen a España como consecuencia de
una "circulación intracomunitaria"; como requisito, este, para
que el derecho europeo pueda ser de aplicación. Con lo cual
del Real Decreto 204/2007 no sería aplicable al español y sus
familiares extracomunitarios más que cuando entren el España
procedentes de otro Estado de la UE.
d) La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea, Gran Sala, de 8 de marzo de 2011 (caso Ruiz Zambrano
) ha dado un paso más en la misma dirección, como veremos
seguidamente, y aclara definitivamente, a nuestro juicio, la
situación de los españoles y sus familiares extracomunitarios
incluso cuando no estén en España como resultado de una
circulación intracomunitaria .
La sentencia comienza señalando que, a tenor del art.
3.1.de la Directiva 2004/38/CE (LA LEY 5248/2004)
(desarrollada en España, como dijimos, por el Real Decreto
240/2007 (LA LEY 1381/2007)), dicha norma sólo es de
aplicación cuando el nacional de un Estado de la UE y sus
familiares extracomunitarios residan en otro Estado de la UE
(parágrafo 37 de la sentencia). A esto habría que matizar que,
según la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010
ya citada, FJ 2º, también habría de aplicarse en España cuando
el español y sus familiares extracomunitarios regresan a
España desde otro de la UE.
Ahora bien, lo trascendental de esta sentencia del TJUE es
que el Tribunal afirma que el Derecho constitutivo de la Unión
Europea va mucho más allá del ámbito de aplicación de esta
Directiva, pues, a través del art. 20 del Tratado de
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Funcionamiento de la Unión Europea (LA LEY 6/1957), crea el
concepto de "ciudadanía de la Unión", y que este concepto
impone la concesión de permiso de trabajo al padre que asume
la manutención del menor que tenga nacionalidad de un Estado
miembro; obsérvese que ello es con independencia de que haya
habido o no una previa "circulación intracomunitaria", pues
precisamente el planteamiento de la cuestión prejudicial se
refería a un caso en el que no la había habido (ver parágrafo
35, punto 2, y en cualquier caso los antecedentes del supuesto
que se estaba resolviendo), y en tal caso sí sería aplicable
la Directiva. En concreto, señala el Tribunal lo que sigue: "
42. En estas circunstancias, el artículo 20 TFUE (LA LEY
6/1957) se opone a medidas nacionales que tengan por efecto
privar a los ciudadanos de la Unión del disfrute efectivo de
la esencia de los derechos conferidos por su estatuto de
ciudadano de la Unión (véase, en este sentido, en particular,
la sentencia Rottmann, antes citada, apartado 42). 43. Pues
bien, la negativa a conceder un permiso de residencia a una
persona, nacional de un Estado tercero, en el Estado miembro
en el que residen sus hijos de corta edad, nacionales de dicho
Estado miembro, cuya manutención asume, y la negativa a
concederle un permiso de trabajo, tienen tal efecto. 44. En
efecto, debe considerarse que tal denegación del permiso de
residencia tendrá como consecuencia que los mencionados
menores, ciudadanos de la Unión, se verán obligados a
abandonar el territorio de la Unión para acompañar a sus
progenitores. Del mismo modo, si no se concede un permiso de
trabajo a tal persona, ésta corre el riesgo de no disponer de
los recursos necesarios para poder satisfacer sus propias
necesidades y las de su familia, lo que tendrá también como
consecuencia que sus hijos, ciudadanos de la Unión, se verán
obligados a abandonar el territorio de ésta. En tales
circunstancias, estos ciudadanos de la Unión se verán, de
hecho, en la imposibilidad de ejercer la esencia de los
derechos que les confiere su estatuto de ciudadanos de la
Unión. 45. Por consiguiente, procede responder a las
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cuestiones planteadas que el artículo 20 TFUE (LA LEY 6/1957)
debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un
Estado miembro, por un lado, deniegue a un nacional de un
Estado tercero, que asume la manutención de sus hijos de corta
edad, ciudadanos de la Unión, la residencia en el Estado
miembro de residencia de éstos, del cual son nacionales, y,
por otro, deniegue a dicho nacional de un Estado tercero un
permiso de trabajo, en la medida en que tales decisiones
privarían a dichos menores del disfrute efectivo de la esencia
de los derechos vinculados al estatuto de ciudadano de la
Unión" .
Pues bien, llegados a este extremo, hemos de señalar que
lo innegable es que el padre de un hijo menor español, cuando
no hay privación de la patria potestad, debe poder residir en
España con permiso de trabajo. Por otro lado, no hay razón
para, en ausencia de prueba, dar por probado que no se asume
ni se va a asumir la manutención; en cualquier caso la
posibilidad de ejercitar los deberes de la patria potestad por
quien no está privado de la misma (privación que no cabe
equiparar, sin más, a una orden temporal de alejamiento), y la
posibilidad del hijo de reclamar su cumplimiento, conduce a
nuestro juicio a las mismas consecuencias, como deriva del
parágrafo 44 de la sentencia del TJUE”.
Descendiendo al caso que nos ocupa, y aplicando la
jurisprudencia expuesta, resulta que la hoy recurrente, como
ya hemos dicho, es madre de una menor de nacionalidad
española, que convive con ella, y que se ocupa de ella en
todos los sentidos, afectiva y materialmente. Por tanto, la no
concesión de la prórroga del permiso que está solicitando
dejaría en una situación de desprotección a la menor que se
vería privada de su madre, con la que ha convivido todos estos
años. A esta circunstancia de suma importancia, debemos añadir
que la recurrente lleva en España desde el año 1998 como lo
acredita el Libro de Familia que se aporta donde consta que la
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recurrente contrajo matrimonio con un español en dicho año.
Circunstancia ésta que acredita, sin necesidad de ningún
informe, la integración social y familiar de la recurrente en
España. Y por último, en cuanto a los medios económicos es
necesario destacar que tal y como alega el letrado de la parte
actora en el acto del juicio, durante todo este tiempo que la
recurrente ha permanecido en España no ha necesitado ninguna
ayuda pública para atender sus necesidades y tener una vida
digna, por lo que entendemos que la afirmación que se hace en
la resolución recurrida de que la recurrente carece de medios
económicos suficientes no se ajusta a la realidad, ya que es
un hecho incontestable que durante todo el tiempo que lleva
residiendo la recurrente en España no ha necesitado de ninguna
ayuda pública, y además ha podido satisfacer no solo sus
necesidades sino también las de su hija menor de edad, con la
que convive.
Por todo lo expuesto procede el dictado de una Sentencia
estimatoria de acuerdo con lo establecido en el Artículo 70.2
de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, al
considerar contraria a derecho la actividad administrativa
impugnada.
TERCERO.- De conformidad con lo establecido en el Artículo
139.1 de la L.J.C.A., no se hace pronunciamiento condenatorio
alguno en materia de costas, toda vez que en el caso concreto
que nos ocupa que concurren serias dudas de hecho y de derecho
dada la singularidad de la controversia planteada en este
litigio.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y
pertinente aplicación,
FALLO
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Que ESTIMANDO el recurso presentado por el Procurador de
los Tribunales Dº Rafael Romero Tendero, en nombre y
representación de Dª 00, se declara la nulidad de Resolución
de la Subdelegación del Gobierno de Albacete de fecha 15-12-
2014, por la que se desestima el recurso de reposición
interpuesto por la actora contra la Resolución de la
Subdelegación del Gobierno de Albacete de fecha 28/10/2014,
dejándola sin efecto, y se reconoce a la recurrente a que le
sea concedida por la Administración demandada la prórroga de
la autorización de residencia temporal por circunstancias
excepcionales por arraigo familiar. Sin costas.
Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra esta
resolución cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN en el plazo de
QUINCE DÍAS siguientes al de su notificación, para su
resolución por la Sala de lo Contencioso-administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, para cuya
admisión a trámite será necesario haber constituido en la
cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado el
depósito previsto en la Disposición Adicional Quinta de la Ley
Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial, en la
redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre,
indicando el tipo de recurso y el código correspondiente,
estando exentos de la consignación del depósito indicado para
recurrir el Ministerio Fiscal, estado, Comunidades Autónomas,
Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de los
anteriores.
Llévese testimonio a los autos y archívese el original,
devolviéndose el expediente a su lugar de origen una vez
firme.
Así por esta mi Sentencia lo pronuncio, mando y firmo.
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PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior
resolución por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez que la suscribe,
estando la misma celebrando audiencia pública en el día de su
fecha, doy fe.