introduccion a las ciencias juridicas correg mmmd

Excelencia Académ ica

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INDICE

UNIDAD TEMÁTICA IEL DERECHO Y LAS NORMAS JURIDICAS

Pag.Origen Etimológico de la Palabra Derecho 7Concepto de Derecho 8La Norma Jurídica 10Concepto de Norma Jurídica 11Función de la Norma Jurídica 11Estructura de la Norma Jurídica 12Representación Lógica de la Norma Jurídica 12Clasificación de las Normas Jurídicas 13Jerarquía de las Normas 14Aplicación Jerárquica de las Normas Jurídicas 17

UNIDAD TEMÁTICA IIINTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS

La Aplicación del Derecho y la Interpretación 21Definición de Interpretación Jurídica 22Objeto, Proposito y Finalidad de la Interpretación 24La Tesis Objetiva y Subjetiva 25Clases de Interpretación 27Clasificación por los Alcances de la Interpretación 29

UNIDAD TEMÁTICA IIIMETODOS DE INTERPRETACION DE LA NORMAS JURIDICAS

Los Métodos de la Interpretación 35Método Gramical 36Método Lógico 37Método Sistemático 37Método Histórico 38Método Teológico 39Método Empírico 40Las Doctrinas de la Interpretación 40La Teoría de la Exegesis 41Teoría Dogmatica 42Teoría de la Evolución Histórica 42Teoría de la Libre Investigación Científica 43Teoría del Derecho Libre 44Teoría Pura del Derecho 45Teoría Ecológica 45La Interpretación Constitucional 46Métodos de la Interpretación Constitucional 46Principios de la Interpretación Constitucional 47Conclusiones Generales 48

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Fascículo No. 1


UNIDAD TEMÁTICA IVEL IUSNATURALISMO

El Iusnaturalismo Greco - Romano 51EL Iusnaturalismo Cristiano 54La Escuela Moderna de Derecho Natural 57

UNIDAD TEMÁTICA VHISTORISISMO Y POSITIVISMO

Historisismo de Hegel 62La Escuela Histórica del Derecho 63Positivismo Jurídico 65La Teoría Pura del Derecho 68Otras Direcciones del Pensamiento Jusfilosofico 70El Formalismo de Stammler y del Vecchio 70La Fenomenología 74La Filosofía de los Valores y el Existencialismo 74El Pensamiento de Luis Recasens Siches y la Teoría Egológica deCarlos Cossio 77

UNIDAD TEMÁTICA VIDERECHO PÚBLICO Y PRIVADO

Generalidades 83Criterios Usados Como Fundamento de la División Del Derecho enPúblico Y Privado 85Análisis Critico 89 Concepto de Derecho Público y de Derecho Privado 92Derecho Mixto Público y Privado 92La Tesis de un Derecho Social 93

UNIDAD TEMÁTICA VIILA EVOLUCIÓN JURÍDICA DEL PERÚ

El Derecho Colonial 97Primeras Reformas Jurídicas y Tentativas de Codificación 99Nuestro Derecho Civil 100Nuestro Derecho Penal 104Nuestro Derecho Procesal 107Nuestro Derecho Comercial e Industrial 109Caracteres Generales de la Evolución Jurídica Peruana 111

UNIDAD TEMÁTICA VIIIMEDITACIONES SOBRE LA ABOGACIA

Meditaciones sobre la Abogacía 116La Abogacía 121

6


23

Unidad Temática I

EL DERECHO Y LAS NORMAS JURÍDICAS

Uno de los primeros temas que estudiaremos en la presente asignatura, es el

relacionado al Derecho y a las normas jurídicas. Nos ocuparemos primero del

Derecho.

Existen muchas y variadas definiciones y conceptos del Derecho. Así mismo en el

lenguaje cotidiano se tiene varias acepciones de la palabra derecho.

Así por ejemplo, muchas veces escuchamos decir: “tengo un amigo que es bien

derecho”. Es este caso se está utilizando, la palabra derecho, como sinónimo de

“correcto”. Otras veces escuchamos decir: “Los ciudadanos exigen sus derechos”

queriendo significar de esta manera que los ciudadanos reclaman algo que

legítimamente les pertenece.

Nosotros también utilizamos esta palabra cuando decimos” yo estudio derecho”,

aludiendo así al conjunto de disciplinas jurídicas que conforman el universo jurídico.

Al terminar el estudio del presente fascículo, el estudiante:

Explica con palabras propias que es el Derecho

Define que es la norma jurídica y las diferencia de los otros tipos de normas

Explica la función y la estructura de la norma jurídica

Diferencia las distintas clases de normas jurídicas y establece la aplicación

jerárquica.

ORIGEN ETIMOLÓGICO DE LA PALABRA DERECHO

Etimológicamente, la palabra derecho, deriva de la voz latina directum que es el

participio pasivo del verbo dirigere que quiere decir dirigir.

El vocablo dirigere está constituido por el prefijo continuativo di y la forma verbal

regere, que significa guiar, conducir, gobernar. Siendo esto así, entonces, derecho

significa el modo continuo, habitual o permanente de guiar, conducir o

gobernar.

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Fascículo No. 1


La voz latina directum, dio origen a la voz castellana derecho, sin embargo, no

existió sinonimia pese a que este derivó de aquella. Si una palabra deriva de otra, es

lógico que tengan un igual significado.

Directum fue un término que los romanos reservaron para referirse a la acción

procesal (directa actio). Para expresar la noción contenida en la voz castellana

derecho, utilizaron la palabra latina JUS de la que derivan: justicia, juez, jurado,

jurisprudencia, judicial, jurídico, etc.

La palabra JUS, tiene diferentes orígenes; algunos tratadistas señalan que deriva

del nombre del dios JUPITER (Jove, Jovis: Gobernador y ordenador del universo);

otros señalan que proviene de JUBEO, que equivale a mandar; también de JUVO,

que quiere decir ayudar a proteger o de JUNGO que significa juntar, unir.

Mario Alzamora, señala que para los romanos la palabra derecho significó la idea de

rectitud en la conducta social humana por su sometimiento a norma o leyes.

(ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introducción a la Ciencia del Derecho. Lima. Edit.

EDDILI, 1999, p.16)

CONCEPTO DE DERECHO

Existen diferentes y variados conceptos de derecho; así por ejemplo, Emmanuel

Kant, propone que derecho es el complejo de las condiciones por las cuales el

arbitrio de cada uno puede coexistir con el arbitrio de los demás, según una ley

universal de libertad. Para Del Vecchio, derecho es la coordinación objetiva de las

acciones posibles entre varios sujetos, según un principio ético que las determine,

excluyendo todo impedimento. Es la coordinación de la libertad, bajo forma

imperativa. (RAMIREZ GRONDA, Juan. Diccionario Jurídico. Buenos Aires, Editorial

Claridad. 1982, p.114)

García Maynez, señala que el: Derecho formalmente válido es el conjunto de

reglas bilaterales de conducta que en determinado país y cierta época la autoridad

política declara obligatoria. Derecho intrínsicamente valido es la regulación

bilateral justa de la vida de una comunidad en un momento dado. Derecho Positivo

o eficaz es el conjunto de reglas bilaterales de conducta que efectivamente rigen la

vida de una conducta en cierto momento de su historia. (GARCIA MAYNEZ,

Eduardo. En Revista Jurídica de la Universidad de Puerto Rico, Vol. XXX. 1961, pp.

181-203)

Como se pude apreciar, García Maynez divide el concepto de derecho en tres

pilares fundamentales: el derecho formal, derecho intrínseco y derecho positivo. El

conjunto de los tres pilares nos dan una noción integral de derecho.

8


23Gustav Radbruch, menciona que el concepto de derecho se desprende de que:

1. El derecho debe tener una realidad, presentar, por ejemplo, la forma empírica

de una ley o de una costumbre; dicho en otros términos, debe ser positivo.

2. En cuanto a la materialización de la idea del derecho, debe elevarse

valorativa e imperativamente sobre el resto de la realidad; es decir debe ser

normativo.

3. Por proponerse la realización de la justicia, debe regular la convivencia

humana; debe tener por tanto, carácter social

4. Por virtud de la justicia a que aspira, debe establecer la igualdad para todos a

cuentos afecte; debe tener, por consiguiente, carácter general.

(RADBRUCH, Gustav. Introducción a la filosofía del Derecho. México. Fondo

de Cultura Económica. 1985. pp.46-52)

Radbruch, en cambio señala cuatro elementos, para conceptuar el derecho: ser

positivo, normativo, tener carácter social y carácter general.

“El derecho emana de un poder. El Poder es la capacidad para influenciar y

determinar la conducta de otros seres humanos. Hay distintos tipos de poder: poder

económico, poder ideológico, poder político, poder jurídico, poder del Estado y poder

constituyente.

La mayor parte de las conductas habituales que estructuran nuestra vida cotidiana

son expresiones del derecho. Es un producto de la actividad humana que se expresa

a través de determinadas formas normativas que regulan el desarrollo de la

convivencia social. Todo está regulado y en nuestra vida realizamos una serie de

comportamientos jurídicos sin advertirlo. La idea de Derecho a nivel popular se

asocia a determinadas profesiones como funcionarios (jueces, policías),

profesionales (abogados, notarios) instituciones o dependencias públicas (tribunales,

comisarías...).

Existe un sentimiento jurídico, una idea de justicia y derecho, frente a actos que se

consideran conformes o contrarios a la justicia. No existe, sin embargo, un evidente

y universal sentimiento jurídico, ya que depende de la educación, la formación, las

convicciones, la cultura y la sociedad, así como también depende de los períodos

históricos.

9

Fascículo No. 1


El Derecho establece unas normas de convivencia por que en caso contrario una

comunidad humana se acabaría extinguiendo. Aun así, el sentimiento sobre la Ley y

el Derecho aparece como algo ajeno, que se nos impone o nos encontramos sin que

dependa de una adhesión voluntaria. Nacemos en un país con una determinada

historia, tradiciones, leyes, costumbres, un ordenamiento. Un país donde existe un

derecho, una moral y unos usos sociales.

El Derecho tiene una determinada dimensión coactiva, pero esta legalidad tiene una

legitimación de origen formal para ser justa:

Principio de imparcialidad de su origen: voluntad mayoritaria del pueblo.

Principio de imparcialidad en sus destinatarios: igualdad ante la ley.

Posee un contenido básico perfectamente delimitado.

La ley del Estado de Derecho representa la garantía de la seguridad y la libertad de

los ciudadanos. Al margen de la ley todo se vuelve inseguro. Sin seguridad jurídica

resulta inconcebible un ejercicio social y político de libertad. Protegiendo a la Ley

nos protegemos a nosotros mismos.” (Tomado de Enciclopedia Virtual Wikimedia)

1.1

1. Analiza los conceptos anteriores y con tus propias palabras elabora un

concepto de derecho.

LA NORMA JURÍDICA

Se considera como norma en sentido general, al modelo de proceder, es decir es la

guía, según la cual deben de ajustarse las actuaciones o habilidades. Se dice que no

existe actividad humana que no este regulada por un conjunto de normas, ya sean

éstas simples o complejas, pero normas al fin.

Desde los orígenes de la sociedad, la norma siempre ha tenido un mensaje,

orientado a controlar o modificar la conducta humana; tal es así, que existían normas

en las sociedades primitivas que estaban orientadas a disuadir ciertas conductas

consideradas ilícitas. (Cortar la mano al ladrón, por ejemplo).

La finalidad de las normas es la convivencia en armonía en una sociedad, pero la

norma por sí sola no basta para lograr la paz social, se necesita el altruismo en las

decisiones políticas y en las decisiones personales, además de la racionalidad en la

elaboración, interpretación y aplicación.

10


23

CONCEPTO DE NORMA JURIDICA

Afirma el maestro Mario Alzamora Valdez, que la norma jurídica constituye una

estructura lógica que expresa el debe ser de una conducta dirigida hacia

determinado valor o valores. Formalmente – señala- la norma es un juicio que se

traduce mediante una proposición, su contenido está formado por los objetos que

menciona. (ALZAMORA VALDEZ, Mario, Ob. Cit. P. 106)

Hans Kelsen, señala que la norma jurídica tiene la forma de un juicio hipotético que

expresa el enlace específico de una situación de hecho condicionante con una

consecuencia condicionada. (KELSEN, Hans. Teoría General del Estado. Ed. Labor,

Barcelona 1994, p.49)

De Caso y Romero, dicen que la norma jurídica no es más que una regla de

conducta obligatoria por imperativo de la convivencia social y que el Derecho no es

sino el conjunto de normas obligatorias a las cuales tiene que someterse la conducta

de los hombres que conviven en sociedad. (DE CASO, Ignacio y ROMERO,

Francisco. Diccionario de Derecho Privado. Editorial Labor, Barcelona 1998. T-II, p.

2750).

1.2

1. Escribe tu propio concepto de norma jurídica:

FUNCIÓN DE LA NORMA JURÍDICA

La función de la norma jurídica consiste en regular una determinada conducta

como la que se espera en la sociedad. Es decir está orientada al “debe ser”. Así por

ejemplo, existen normas jurídicas que prescriben que las personas que realizan

ciertas actividades económica “deben de” pagar tributos, sin embargo, no todos

pagan.

La regulación de la conducta se hace a través de mecanismos de disuasión; por

ejemplo, la pena para los delitos; en este caso se espera disuadir a las personas

para que no cometan ciertos actos considerados como delitos; y si alguna persona

realiza el hecho delictivo, entonces se le impondrá una sanción.

Otro mecanismo es la premiación o estímulos de ciertas conductas, por ejemplo, los

descuentos por el pago puntual de los tributos. Se espera que los contribuyentes se

sientan motivados a cumplir con sus obligaciones tributarias.

11

Fascículo No. 1


ESTRUCTURA DE LA NORMA JURÍDICA

La norma jurídica tiene una estructura “silogística”. Está conformada por tres

elementos:

A. EL ANTECEDENTE:

El antecedente es llamado también, “supuesto de hecho”, y viene a ser la

descripción de un posible hecho, o la configuración de una determinada conducta.

B. EL COPULADOR JURÍDICO:

Se le conoce también como “operador lógico”, y es un indicador de cómo se

relaciona el supuesto con la consecuencia.

C. EL CONSECUENTE:

Es el efecto derivado de la realización de la conducta descrita en el antecedente,

es decir la imposición que hace la ley a la persona cuyos actos configuraron el

supuesto de hecho.

REPRESENTACIÓN LÓGICA DE LA NORMA JURÍDICA

La representación lógica de la norma jurídica es la siguiente:

Si p q

Se lee: Si “p” entonces “q”

Ejemplo: Sea “p” la deuda contraída por Pedro

“q” es la obligación de pagar la deuda

Luego, el enunciado será: “Si Pedro ha contraído una deuda, entonces está obligado

a pagar la deuda”

Supuesto de hecho

P

Operadorà

Consecuencia jurídica

q

Es la condición hipotética,

contenida en la norma, para

aplicarle una consecuencia,

en caso se hiciera efectiva

la hipótesis.

- El supuesto puede

contener, un hecho

hipotético, situación o

relación jurídica o contener

una coerción.

El operador es el nexo

que relaciona la

condición normativa

con la consecuencia.

Este nexo puede ser

una implicación, o un

operador deóntico

“OB”, y pueden ser

reemplazables el uno

por el otro

Es la derivación o

imputación, que hace la

norma, para regular a la

sociedad, la consecuencia

se hace efectiva una vez

que se cumpla la condición.

La consecuencia puede

contener un derecho o una

medida coercitiva o una

coerción sancionadora.

12


23

CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS

Las normas jurídicas se clasifican de la siguiente manera:

A. POR EL SISTEMA AL QUE PERTENECE:

a. Nacionales: Son las normas dictadas por el órgano competente de un país y

regulan las relaciones jurídicas sólo en ese país.

b. Extranjeras: Aquellas que pertenecen a otro país.

B. POR LA FUENTE DE LA QUE EMANAN:

a. Normas Legislativas:

Son las promulgadas por los órganos competentes del Estado y respetando un

procedimiento determinado. Están positivizadas, es decir se encuentra escrita

en un código, cuerpo de leyes o de manera individual.

b. Normas de Derecho Consuetudinario:

Son las normas creadas por la costumbre de una determinada sociedad, no

están escritas, pero son de aceptación general, de manera repetitiva y que las

personas de dicha sociedad tienen conciencia de su obligatoriedad.

c. Jurisprudenciales:

Son aquellas normas que provienen de los sentencias de los tribunales en

última instancia, tienen ciertos requisitos indispensables, por lo que deben ser

observados por los órganos jurisdiccionales.

d. Doctrinales:

Vienen a ser las normas que se originan en las opiniones de los jurisconsultos

y que orientan a los operadores jurídicos en la aplicación del derecho.

e. Normas negociables:

Son las que surgen de las relaciones jurídicas patrimoniales de las personas

particulares.

C. NORMAS DE DERECHO PÚBLICO:

Las normas de derecho público son aquellas que regulan las actividades del

Estado, estableciendo una estructura organizativa jerárquica, funciones y

competencias.

D. NORMAS DERECHO PRIVADO:

Son aquellas que sirven para regular las actividades entre personas particulares,

sean éstas naturales o jurídicas.

13

Fascículo No. 1


1.3

1. Escribe por lo menos un ejemplo de cada una de las clases de normas:

JERARQUÍA DE LAS NORMAS

Según el constitucionalista García Toma, las normas del Estado Peruano tiene la

siguiente jerarquía:

A. NORMAS DE PRIMER NIVEL:

Son las normas de máximo nivel y está constituido por:

a. Constitución Política del Estado: Es la Ley de leyes, denominada también

Carta Magna.

b. Las leyes Constitucionales: Son todas las leyes que el Congreso promulga

para reformar la Constitución.

c. Los Tratados con Habilitación Legislativa: Son aquellos tratados que versan

sobre materia constitucional y que son incorporados como normas

constitucionales una vez que sean aprobados por el Congreso.

B. NORMAS DE SEGUNDO NIVEL:

Son las leyes o normas con fuerza de ley o que tienen la condición de ley, son:

a. Leyes Orgánicas: Son aquellas promulgadas por el Congreso y están

destinadas a regular las funciones generales de los Órganos del Estado.

Ejemplo: Ley Orgánica del Poder Judicial.

b. Leyes Ordinarias: Emanan del Poder Legislativo, de manera regular, es decir

en el ejercicio ordinario de sus funciones.

c. Ley de Bases: Son aquellas Leyes regulan de forma general ciertas materias,

como por ejemplo la Ley de Bases de la Carrera Administrativa.

d. Leyes Generales: Son las que el Congreso emite para regular algún sector,

actividad o servicio. Ejemplo: Ley que Regula la Actividad Industrial.

e. Leyes de Desarrollo Constitucional: Son las que están orientadas a

materializar las normas Constitucionales, así tenemos, la Ley de

Descentralización; Las normas antimonopolios, etc.

f. Normas con fuerza de Ley: Están constituidas por todas las normas jurídicas,

que aún cuando no emanan del Congreso, tienen el Rango de Ley. Estas son.

14


23 Los Tratados Internacionales: Son normas jurídicas que relacionan dos

o más países.

Los Decretos Legislativos: Son las normas jurídicas que emanan del

Poder Ejecutivo, cuando se le ha delegado está función y sólo en

materias determinadas.

Las Resoluciones Legislativas: Son normas que tienen por objeto

regular casos particulares como la creación de Centros de Enseñanza,

Beneficencias, etc.

Reglamentos del Congreso: Regulan la organización interna del

Parlamento.

Sentencias del Tribunal Constitucional: Son las que emanan de éste

órgano y que regulan la Constitucionalidad de las Leyes.

Los Decretos de Urgencia: Son aquellas normas jurídicas dadas por el

Poder Ejecutivo sólo en casos extraordinarios y que tienen como

característica el hecho de ser provisionales.

Normas Regionales: Emanan de un Gobierno Regional y sirven para

regular las relaciones al interior de una Región.

Las Ordenanzas Municipales: Son las normas Jurídicas dadas por las

Municipalidades destinadas a regular la administración y prestación de

los servicios públicos locales.

C. NORMAS DE TERCER NIVEL:

Son aquellas normas emanadas principalmente del Poder Ejecutivo, de los

Gobiernos Regionales o Gobiernos Locales. Entre estas tenemos:

a. Los Convenios Internacionales Ejecutivos: Están constituidos por los

compromisos Internacionales del Poder Ejecutivo que no necesitan ratificación

del Congreso.

b. Decretos Supremos: Son aquellas normas jurídicas que regulan alguna

actividad del sectorial cuya finalidad es la organización, funcionamiento de los

servicios públicos.

Mediante los Decretos Supremos, se establecen los Estados de Excepción, así

como también se decretan los diversos reglamentos administrativos, ejecutivos,

entre otros.

c. Edictos Municipales: Mediante los Edictos municipales, se regulan los

impuestos, tasas y contribuciones municipales.

d. Decretos De Alcaldía: Los decretos de Alcaldía tienen como función principal

la ejecución de las ordenanzas municipales.

D. NORMAS DE CUARTO NIVEL:

15

Fascículo No. 1


Las normas de este nivel, son aquellas que emanan principalmente del Poder

Ejecutivo y de otros órganos del Estado y que tienen como función resolver los

casos particulares al interior de la Administración Pública. EN este nivel se

encuentran las siguientes normas:

a. Resoluciones Supremas: Son utilizadas para la remoción de funcionarios

públicos.

b. Resoluciones Ministeriales: Son aquellas normas que emanan de los

diferentes Ministerios.

c. Resoluciones Directorales: Son aquellas normas emanadas de los altos

funcionario de la Administración Pública y que contienen sus decisiones frente

a controversias de su sector o para impulsar su respectiva gestión.

d. Resoluciones de Alcaldía: Son las normas mediante las cuales los Alcaldes

resuelven asuntos de carácter administrativo de los vecinos de jurisdicción.

E. NORMAS DE QUINTO NIVEL:

Las normas de este nivel tienen como función principal resolver los conflictos de

intereses o la incertidumbre, ambos con relevancia jurídica, por intermedio de la

autoridad competente. En este nivel se encuentran también las normas originadas

por los particulares. Así tenemos:

a. Ejecutorias Supremas: Son las Sentencias Expedidas por la Corte Suprema

de la República.

b. Resoluciones del Tribunal Constitucional: Son el conjunto de Sentencias

Expedidas por el Tribunal Constitucional en materia de Amparo, Habeas

Corpus, Habeas Data y Acción de Cumplimiento.

c. Resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones: Resoluciones emanadas

de éste órgano del Estado en materia electoral o consulta popular. Constituye

instancia final, definitiva y no son revisables.

d. Resoluciones de los Órganos de Justicia Administrativa: Conjunto de

Resoluciones expedidas por la Administración Pública que pueden ser

cuestionadas en sede jurisdiccional, vía proceso contencioso administrativo.

e. Los Acuerdos de Sala Plena de los Órganos Jurisdiccionales: son los

acuerdos que deciden sobre un asunto que no es materia jurisdiccional.

f. Convenios Colectivos del Trabajo: Son el conjunto de convenios celebrados

de una parte por los trabajadores y de otra parte por los empleadores.

g. Contratos: Son los acuerdos de voluntades entre dos o mas partes con la

finalidad de crear, regular, modificar o extinguir derechos y obligaciones.

h. Testamentos: Son las manifestaciones unilaterales de parte de los testadores.

16


23

APLICACIÓN JERÁRQUICA DE LAS NORMAS JURÍDICAS.

Existen casos en la práctica en los cuales concurren dos (o más) normas jurídicas

en la solución de casos concretos. Cuando se da esto, entonces se aplica una

determinada norma de acuerdo a los siguientes principios:

a. JERARQUÍA DE LAS NORMAS:

Cuando concurren en un caso concreto dos o más normas de diferente jerarquía

se prefiere la de mayor jerarquía sobre la de menor jerarquía.

b. TEMPORALIDAD DE LAS NORMAS

Cuando dos o más normas se dan sucesivamente en le tiempo y éstas son

susceptibles de aplicarse al caso materia de análisis, entonces se aplica la última

en lugar de la primera, a los hechos ocurridos desde el día siguiente de la

publicación de la última norma.

c. ESPECIALIDAD DE LAS NORMAS

En el caso que concurran dos normas que regulan una misma materia, en la que

una regula de manera general y la otra de manera particular, se prefiere a la que

regula de manera particular.

d. COMPETENCIA DE LAS NORMAS

Si se presentan dos normas que regulan una materia que es de competencia de

uno de los Órganos que dio la norma se prefiere aplicar la norma dada por el

Órgano con competencia específica en lugar de aplicar la norma dada por el

Órgano que no tiene competencia específica sobre la materia regulada.

Sin embargo, puede presentare el caso de que no sea posible que con la

utilización de los criterios de Jerarquía, Temporalidad o Especialidad se solucione

un problema de incompatibilidad normativa entonces se recurre a un criterio

político o un criterio de competencia, de la siguiente manera:

• PRIMER CASO : Si dos normas emanadas de un mismo Órgano pertenecen

a la misma jerarquía y fueron dadas al mismo tiempo y regulan las dos de

manera especial o de manera general entonces se puede adoptar un criterio

político a través del cual los Órganos Legislativos decidirán cual Norma

prevalecerá sobre la otra y en que casos.

17

Fascículo No. 1


• SEGUNDO CASO : Si dos normas emanadas de distintos Órganos son

incompatibles entre sí pero pertenecen a la misma jerarquía y las dos son

igualmente especiales o generales y además de ello fueron dadas al mismo

tiempo entonces se podrá utilizar el criterio de competencia de la siguiente

manera: La norma que haya emanado de un Órgano con competencia

especifica sobre la materia normada tendrá preferencia sobre la norma que

haya emanado de un Órgano que no tiene la competencia especifica sobre la

materia.

El derecho es la ciencia que regula la conducta del ser humano a través de las

normas jurídicas.

La norma jurídica, es una regla de conducta de carácter obligatorio que una

determinada sociedad así lo establece a través de sus órganos especializados. La

norma jurídica tiene carácter coercitivo, es decir que su cumplimiento es obligatorio:

La función de la norma jurídica es la de regular la conducta de los seres humanos en

una determinada sociedad. La estructura de la norma jurídica está compuesta por

tres elementos: el antecedente, el copulador o nexo jurídico y el consecuente.

Existen diversas clasificaciones de las normas jurídicas. Una de ellas establece que

las normas jurídicas se clasifican en atención al sistema que pertenecen (Nacionales

y extranjeras); por la fuente de la que emanan (legislativas, de derecho

consuetudinario, jurisprudenciales, doctrinales, normas negociables); normas de

derecho público y normas de derecho privado.

Las normas jurídicas tienen una determinada jerarquía. En nuestro país la norma de

mayor jerarquía es la Constitución Política del Estado, le siguen las leyes

constitucionales; todas éstas constituyen el primer nivel jerárquico.

En el segundo nivel se encuentran las normas con fuerza de ley o que tienen la

condición de ley. En el tercer nivel se encuentran las normas que emanan del Poder

Ejecutivo, de los Gobiernos Regionales o Gobiernos Locales.

Son normas del cuarto nivel aquellas que emanan principalmente del Poder

Ejecutivo y de otros órganos del Estado y que tienen como función resolver los

casos particulares al interior de la Administración Pública.

18


23En el quinto y último nivel se encuentran las normas que tienen como función

principal resolver los conflictos de intereses o la incertidumbre jurídica, por

intermedio de la autoridad competente. En este nivel se encuentran también las

normas originadas por la voluntad de los particulares.

Cuando se presenta un conflicto en la aplicación de las normas, siempre se prefiere

a la norma de mayor jerarquía.

GARCÍA TOMA, Víctor. Introducción al Derecho. Universidad de Lima,

Lima 1998. (Págs. 37-49)

ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introducción a la Ciencia del Derecho. Lima.

Edit. EDDILI, 1999. (Págs. 15-41)

ATIENZA, Manuel. Introducción al Derecho. Alicante, Editorial Club

Universitario. 1998. (Págs. 9-34).

CHAMANE ORBE, Raúl. Introducción al Derecho. Lima. Editorial Grijley.

1996. (Págs. 20-63)

En el próximo fascículo estudiaremos sobre la interpretación de la norma jurídica, el

objeto, propósito y finalidad de la interpretación, así como clases de interpretación

de la norma jurídica.

19

Fascículo No. 1


Nº 1

Nombre: ____________________________________________ Fecha: _________

Apellidos: ____________________________________ Semestre: __________

Especialidad: ________________________________________________________

1. Elabora una composición de media página desarrollando el

Tema: ¿Qué es el Derecho?. Ten cuenta en la elaboración el origen del derecho.

2. Pon un ejemplo y explica la estructura de la norma jurídica.

Indica en el ejemplo cada uno de sus elementos.

ESTRUCTURA DE LA NORMA:

(Elementos)

(Ejemplo)

(Explicación)

3. En el siguiente caso: Frente a un derecho reclamado por un

persona, concurren dos normas jurídicas de igual rango (nivel), una de ellas es

una norma general y la otra una norma que regula el caso de manera particular.

Si tu fueras el Juez. ¿Cuál de las dos normas aplicarías al caso? ¿Por qué?.

Fundamenta tu respuesta.

20


23

UNIDAD TEMÁTICA II

INTERPRETACIÓN DE LA NORMA JURÍDICA

El Derecho para regular la conducta de los seres humanos en una sociedad se vale

de las normas jurídicas. Sin embargo, esas normas no siempre son claras, ya que

pueden tener un contenido doctrinario, técnico o político. Siendo estoa así, se

necesita que las normas jurídicas sean aclaradas. Este proceso de aclaración, de

desentrañar su significado se denomina “interpretación de la norma jurídica” que es

el tema que trataremos en el presente fascículo. El AUTOR del trabajo que a

continuación presentamos es CARLOS MIGUEL FRANCO DE LA CUBA

([email protected]). Nosotros solamente hemos adaptado el texto al presente

fascículo.

Al finalizar el estudio del presente fascículo, el estudiante:

Define que es la interpretación de la norma jurídica

Explica en que consiste el objeto, propósito y finalidad de la interpretación

jurídica

Establece diferencias entre las distintas clases de interpretación

LA APLICACIÓN DEL DERECHO Y LA INTERPRETACIÓN:

El Derecho regula la vida en sociedad aplicándose a los hechos producidos o

derivados de las relaciones intersubjetivas con trascendencia jurídica. Esta

regulación se realiza a través de la aplicación del conjunto de normas jurídicas que

constituyen el

derecho objetivo y positivo. La aplicación del Derecho debe consistir entonces en la

culminación de un proceso lógico mental que se da desde una regla general hasta la

adopción de una decisión particular.

La aplicación de las normas jurídicas se caracteriza, de este modo, como

manifestación de la vigencia del derecho. Pero el supuesto de hecho de la norma es

siempre de carácter general en relación a la descripción del hecho al cual habrá de

ser aplicado, surge entonces la necesidad de subsumir adecuadamente este último

dentro de aquél, lo que se consigue a través de la interpretación.

21

mailto:[email protected]

Fascículo No. 1


Así como el lenguaje muchas veces puede no ser claro, las normas jurídicas, por

tener que valerse del elemento lingüístico para expresarse, no escapan a esta

posibilidad, a lo que contribuye la diversidad de los hechos. La doctrina, sin

embargo, es casi unánime en considerar que al interpretar no estamos solamente

ante una mera posibilidad de falta de claridad en el texto de la norma, puesto que la

interpretación de las normas siempre está presente al momento de aplicar el

derecho; por más que la norma que va ser objeto de interpretación no revista mayor

complicación para desentrañar su significación y sentido.

Cabría, en todo caso, hablar de mayor o menor grado de dificultad para interpretar

una norma jurídica, pero nunca de la posibilidad de prescindir de hacerlo, de tal

modo que existirá siempre la ineludible necesidad de la interpretación de la norma

jurídica.

DEFINICIÓN DE INTERPRETACIÓN JURÍDICA.

Interpretación es la acción de interpretar. Etimológicamente hablando, el verbo

"Interpretar" proviene de la voz latina interpretare o interpretari. El Diccionario de la

Lengua española, en el sentido que nos interesa recalcar, define la voz "interpretar"

como: explicar o declarar el sentido de algo, y principalmente el de textos poco

claros. Explicar, acertadamente o no, acciones, palabras o sucesos que pueden ser

entendidos de varias formas.

Por su parte, explica el maestro español Luis Díez Picazo que la locución latina <

inter-pres > procede del griego < meta fraxtes > que indica al que se coloca entre

dos para hacer conocer a cada uno lo que el otro dice. En este amplio y primigenio

sentido, la palabra se utiliza aun hoy para designar al traductor que permite la

comunicación entre dos personas que hablan leguajes o idiomas diferentes.

Desde el punto de vista jurídico, entre los autores encontramos diversas definiciones

acerca de lo que es la Interpretación. Así, Guillermo Cabanellas de Torres afirma

que:

"La Interpretación jurídica por excelencia es la que pretende descubrir para sí mismo

(comprender) o para los demás (revelar) el verdadero pensamiento del legislador o

explicar el sentido de una disposición."sic).

22


23En tanto, el ya clásico tratadista alemán Ludwig Enneccerus define la Interpretación

de la norma jurídica escribiendo lo siguiente: "Interpretar una norma jurídica es

esclarecer su sentido y precisamente aquel sentido que es decisivo para la vida

jurídica y, por tanto, también para la resolución judicial. Semejante esclarecimiento

es también concebible respecto al derecho consuetudinario, deduciéndose su

verdadero sentido de los actos de uso, de los testimonios y del < usus fori >

reconocido y continuo. Pero el objeto principal de la Interpretación lo forman las

leyes" (sic).

Considerándola como toda una Teoría, Marcial Rubio Correa define la Interpretación

Jurídica diciendo: "La teoría de la interpretación jurídica, ..., es la parte de la Teoría

General del Derecho destinada a desentrañar el significado último del contenido de

las normas jurídicas cuando su sentido normativo no queda claro a partir del análisis

lógico-jurídico interno de la norma." (sic).

Por su parte Ariel Álvarez Gardiol da la definición siguiente: "La Interpretación es la

técnica que conduce a la comprensión del sentido de la norma jurídica" (sic).

Ángel Latorre con gran sencillez, pero muy claramente, se limita a decir que la

Interpretación es "... determinar el sentido exacto de la norma.", mientras que Mario

Alzamora Valdez, refiriéndose al camino a seguir en la tarea de la Interpretación de

la norma jurídica, explica que para aplicar las normas a los hechos es necesario

descubrir los pensamientos que encierran las palabras hasta llegar a los objetos; es

a este proceso al cual el maestro sanmarquino denomina interpretación. Nos dice

además que el intérprete toma el lenguaje como punto de partida; sigue hasta el

pensamiento y de allí al objeto.

En buena parte de las definiciones aquí citadas, y en las que se puede encontrar de

entre los muchos tratadistas que abordan este tema, se menciona a la palabra

"sentido" (de la norma) como aquello que se debe encontrar, desentrañar, descubrir

o develar a través de la Interpretación jurídica. Pero es preciso entender que la

referencia al vocablo "sentido" está expresada en su acepción más amplia, es decir,

se pretende expresar no simplemente a hacia qué extremo dentro una misma

dirección apunta una norma sino en general cuál es el alcance y el significado cierto

y cabal de la norma jurídica.

En tal sentido estamos de acuerdo y nos sumamos a las palabras de nuestro

maestro, el Dr. Aníbal Torres Vásquez, cuando dice: "¿Cómo establece el intérprete

el sentido de la norma?. En primer lugar, la labor del intérprete se dirige a descubrir

o develar el sentido inmanente en la norma; en segundo lugar, como por lo general

una norma evoca varios sentidos, selecciona o fija el sentido con el cual se obtenga

la solución más justa del caso concreto; y en tercer lugar, si el sentido o sentidos de

la norma no se adecuan a la nueva realidad social, el intérprete atribuye a la norma

el significado que lo actualiza." (sic).

23

Fascículo No. 1


2.1

1. Selecciona dos definiciones de autores diferentes, y escribe la idea principal:

2. Ahora escribe tu propia definición de “interpretación de la norma jurídica:”

OBJETO, PROPÓSITO Y FINALIDAD DE LA INTERPRETACIÓN.

El objeto de una ciencia, materia o disciplina es aquello de lo que se ocupa o sobre

lo que recae. Así, dado que la Interpretación se ocupa o recae sobre el derecho,

resulta obvio que es el derecho el objeto de la Interpretación. El Derecho que es

objeto de la interpretación, a su vez, puede provenir bien de una norma jurídica, de

la Costumbre o de los Principios Generales del Derecho; en cualquiera de estos

casos la labor interpretativa estará presente, aunque en el este trabajo nos

ocupamos sólo del primer caso.

El propósito u objetivo de la Interpretación (fin inmediato) es desentrañar el

sentido y significado del Derecho. Ludwig Enneccerus lo dice de la manera

siguiente: "El objetivo de la Interpretación es el esclarecimiento del sentido propio de

una proposición jurídica." (sic).

El tema de la meta de la interpretación ha enfrentado a los partidarios del

intelectualismo y a los del voluntarismo. Los "intelectualistas" propugnan que la

Interpretación es un acto de razonamiento, una operación lógico mental destinada a

revelar el significado o sentido de la norma jurídica (interpretación propiamente

dicha).

Los "voluntaristas", en cambio, entienden que la Interpretación no se queda en lo

que esta palabra podría denotar, sino que dicha tarea llega a involucrar una labor

mucho más acabada, mucho más compleja, una labor de creación en la que el juez

podrá actuar con considerables parámetros de libertad. Entre los voluntaristas

destaca Hans Kelsen, quien explica que la interpretación de la norma es un acto de

creación de una norma individual, el cual es, a su vez, un acto de voluntad en la

medida que se trata de llenar el marco establecido por la norma general.

Comentando respecto a estas concepciones antagónicas, Ariel Álvarez Gardiol dice:

"El célebre debate entre intelectualistas y voluntaristas no ha agotado –a mi juicio– ni

con mucho, la intrincada madeja de elementos que se mueven alrededor de este

complejo problema. Ni la interpretación es un proceso que se agota en una mera

tarea de intelección del sentido de una norma, colocada allí para que el intérprete

valore su significado, ni tampoco puede considerársela mero acto de voluntad del

intérprete que decide a su arbitrio, el significado correcto para el caso." (sic).

24


23Además, la Interpretación jurídica tiene un fin (mediato): que es, a través de los

tribunales, aplicar correctamente el Derecho a los hechos. Aunque los científicos del

derecho interpreten no con la finalidad de aplicar el derecho a un caso concreto, su

labor a la larga tiende a cumplir esta finalidad, pues, como bien dice Karl Larenz,

éstos facilitan, en cierto modo, el trabajo a la jurisprudencia de los tribunales, al

mostrar los problemas de la interpretación y las vías para su solución; pero aquélla

somete a prueba los resultados en la confrontación con la problemática del caso

particular y, por tanto, necesita constantemente de la Ciencia del Derecho para la

verificación.

2.2

1. Realiza un breve resumen de lo que es el objeto, el propósito y la finalidad de la

interpretación:

2. Respecto de la finalidad de la interpretación de la norma existen dos corrientes;

¿por cual de ellas te inclinas?. Explica por qué

LAS TESIS SUBJETIVA Y OBJETIVA

Sobre las posiciones del intelectualismo y del voluntarismo podrá haber sin duda una

gran discrepancia, pero podemos advertir una confusión que se acentúa aun más

cuando se tiene que determinar de dónde se obtiene el sentido o significado que se

debe lograr a través de la Interpretación. Para contestar esta pregunta encontramos

dos tendencias que dan respuestas diferentes: el subjetivismo y el objetivismo.

Los partidarios del Subjetivismo (que es la teoría más antigua) sostienen que para

interpretar una norma debe tenerse como punto de referencia al legislador con el

propósito de desentrañar de su mente lo que éste quiso decir. Entienden que lo que

se manda en la ley es la voluntad del legislador (mens legislatioris), quien es su

autor, y que la norma jurídica sólo es un medio o instrumento para expresar ese

mandato; entonces el intérprete debe llegar a lo que el legislador quiso decir

para interpretar correctamente la norma.

Los partidarios del Objetivismo, en cambio, son de la creencia de que sólo lo que

aparece redactado en la ley es lo objetivamente dispuesto como mandato, que

una vez publicada la ley, ésta se desprende de sus autores y adquiere vida y espíritu

propios, en consecuencia es la voluntad de la ley (mens legis) lo que debe

descubrirse, porque en ella está lo objetivamente querido. Es evidente, como bien

manifiesta el Profesor español Ángel Latorre Segura, que la norma no puede tener

25

Fascículo No. 1


voluntad y por ello, cuando, de acuerdo con el Objetivismo, se habla de "voluntad de

la ley", está sumamente claro que esta referencia se hace únicamente en sentido

metafórico.

Con su gran estilo, el maestro Mario Alzamora Valdez explica que la primera teoría

(el subjetivismo) sostiene que la ley no puede ser entendida de otro modo que como

"mandato" que es voluntad dirigida a regular las relaciones jurídicas, y que dicho

mandato proviene de la mente del legislador, en tanto que la segunda (el

objetivismo) se apoya en la forma como se originan las normas, en el valor de éstas

consideradas en sí mismas, y en el carácter de los objetos culturales, para atribuir a

la ley un sentido independiente de lo querido por su autor.

Creemos que la norma jurídica, como creación humana, es concebida sólo en el

pensamiento humano por lo que consideramos que su origen será siempre la mente

del legislador, más allá de que una vez puesta en vigencia pueda expresar por sí

misma y objetivamente un significado claro e inequívoco. Entendemos que de ello

son conscientes los partidarios del objetivismo y por esta razón es que la teoría que

esbozan, no puede limitarse, como en efecto no se limita, solamente a exponer sus

razones, sino que además va más allá explicando los motivos por los que el

subjetivismo no puede ni podrá nunca sustentar debidamente sus puntos de vista.

En tal sentido, los partidarios de la tesis objetiva fundamentalmente sostienen que

determinar quién es el legislador cuya voluntad ha de ser interpretada es una tarea

nada práctica, porque las personas e instituciones involucradas en la redacción y

aprobación de una ley (en la actividad de legislar) son numerosas y constantemente

cambiadas, renovadas o relevadas, lo que hace imposible determinar cuál entonces

será la voluntad de legislador. Por otro lado, argumentan que las leyes suelen durar

muchos años y se transmiten hasta por generaciones, produciéndose así un

inevitable arcaísmo cuando los tribunales no deben sustraerse al espíritu de su

tiempo ni dejar de lado nuevas exigencias sociales, culturales, económicas,

valorativas, etc..

Por ello, concluyen los objetivistas, que al ser puesta en vigencia la ley, se despoja

ésta del pensamiento del legislador para ir a vivir una vida propia e independiente;

se convierte en una entidad separada de su fuente directa, y esencialmente

subordinada al medio social y a sus transformaciones, al que deberá corresponder.

De este modo, entendemos que los partidarios del objetivismo intentan decirnos que

no simplemente tratan exponer la mejor tesis, sino sólo la única realista y

sensatamente posible.

26


23Karl Larenz considera que a cada una de estas teorías corresponde parte de verdad

y que por ello ninguna puede aceptarse sin limitaciones. Continúa indicando que la

verdad de la teoría subjetiva es que la ley jurídica, a diferencia de la natural, es

hecha por hombres y para hombres, es la expresión de una voluntad dirigida a la

creación de un orden justo; en cambio, la verdad de la teoría objetiva es que una ley,

tan pronto es aplicada, despliega una actividad peculiar a ella, que va más allá de lo

que el legislador había intentado.

2.3

1. ¿Qué tesis adopta el autor? Explica por qué:

2. ¿Por cual de las tesis te inclinas tú. Fundamenta tu respuesta:

CLASES DE INTERPRETACIÓN

Siendo la Interpretación una actividad humana, ésta proviene de la persona, el

sujeto o autor que la realiza; es decir, el intérprete. Desde tal punto de vista la

Interpretación puede ser doctrinal o científica, judicial o jurisprudencial y auténtica o

legislativa.

A. LA "INTERPRETACIÓN DOCTRINAL":

Es, como su nombre claramente lo indica, la interpretación practicada por los

doctrinarios, por los teóricos, por los juristas o jurisconsultos, por los tratadistas,

por los estudiosos del derecho, y en general por quienes se dedican a la ciencia

del derecho; de ahí que también se le conozca a esta Interpretación como

"científica".

La Interpretación doctrinal si bien se caracteriza por no ser obligatoria, sin

embargo, por su carácter científico y por la autoridad de quienes la practican, es

la que termina siendo predilecta.

Ludwig Enneccerus, refiriéndose a la Interpretación doctrinal o científica afirma

que ésta con frecuencia se divide en gramatical y lógica, "según que derive sus

argumentos del lenguaje (es decir, de las leyes de la gramática y del uso del

lenguaje) o de su relación con otras leyes, del mayor valor de uno u otro

resultado." (sic).

27

Fascículo No. 1


B. LA “INTERPRETACIÓN JUDICIAL”

Es la practicada por los jueces y tribunales para emitir sus decisiones (sentencias

y demás resoluciones motivadas jurídicamente) en las cuales esta interpretación

queda plasmada. En la medida que provenga de instancias más elevadas la

interpretación judicial, sentada en los precedentes, tenderá a influenciar con

mayor autoridad y frecuencia.

En los países en los que existe el Recurso de Casación la interpretación judicial

resulta obligatoria para los órganos jurisdiccionales de instancias inferiores si se

emite en los términos y condiciones legalmente exigidos. Así, en nuestro país, es

el Art. 384° del Código Procesal Civil el que designa a la correcta interpretación

del derecho como uno de los fines esenciales del Recurso de Casación y es el

Art. 400° el que prevé cuáles son los requisitos y condiciones para que el

precedente allí sentado sea considerado como doctrina jurisprudencial que

vincule a los demás órganos jurisdiccionales del Estado.

C. LA “INTERPRETACIÓN AUTÉNTICA”

Es la realizada por el propio autor de la norma; se dice también que es la

efectuada por el legislador o, mejor dicho, por el poder legislativo, en el

entendimiento de que éste es el autor de la norma y de allí que a esta

interpretación se le denomine también "interpretación legislativa". Pero lo

importante para saber que estamos ante una interpretación auténtica es

comprender que tal interpretación ha sido hecha por el propio autor de la norma,

tanto así que incluso se ha denominado Interpretación auténtica a la

interpretación realizada por el propio juez o tribunal con el propósito de dar luces

sobre el significado verdadero de sus propias sentencias o resoluciones;

igualmente se ha considerado interpretación auténtica a la que realizan las partes

contratantes respecto del contrato que celebraron, a la efectuada por el

funcionario público respecto del acto administrativo o norma que emitió, etc..

La Interpretación auténtica, en relación al tiempo, puede ser: preventiva y a

posteriori. La Interpretación auténtica preventiva viene ya incluida en el propio

texto o cuerpo de normas del precepto a interpretar. La Interpretación auténtica a

posteriori se presenta luego de la entrada en vigencia de la norma y constituye

una nueva norma, porque, como dice Guillermo Cabanellas de Torres, "... carece

de valor la simple opinión o comentario, con publicidad periodística o de otra

índole." (sic). En similar sentido se pronuncia Ludwig Enneccerus al referirse a la

interpretación (a posteriori) diciendo que: "... en rigor no se trata de interpretación,

sino de una nueva ley o de un nuevo derecho consuetudinario y, en determinadas

circunstancias, con la sola particularidad de haberse de aplicar como si su

contenido se hallare ya implícito en la ley interpretada." (sic).

28


23

2.4

1. Explica con tus propias palabras cada una de las clases de interpretación.

CLASIFICACIÓN POR LOS ALCANCES DE LA INTERPRETACIÓN

La Interpretación por su alcance o extensión puede clasificarse como: Interpretación

Declarativa e Interpretación Modificativa. Esta última, a su vez, puede ser Extensiva

y Restrictiva.

A. LA INTERPRETACIÓN DECLARATIVA (O ESTRICTA)

Esta clase de interpretación es también conocida como Interpretación estricta, y

se presenta cuando al interpretar el operador jurídico se ciñe a lo que dice la

norma, limitándose a aplicarla a los supuestos estrictamente comprendidos en

ella.

El mexicano José Luis Hernández Ramírez menciona que la Interpretación

Declarativa "se refería a los casos en que supuestamente se creía que las

palabras reproducían fielmente el pensamiento de la regla" (sic).

Como bien explica el maestro Mario Alzamora Valdez, la interpretación declarativa

es la de más corriente uso y su objeto es el de explicar el texto de la ley. Continúa

diciendo que este procedimiento se emplea cuando las palabras son imprecisas u

obscuras y se busca desentrañar a través de ellas la mente de la ley y la del

legislador.

B. LA INTERPRETACIÓN MODIFICATIVA:

Esta Interpretación es la que enrumba el alcance de la norma cuando, en relación

a lo que pretendía el legislador, ésta ha sido expresada con excesiva estrechez,

en cuyo caso deberá efectuarse una interpretación extensiva, o con excesiva

amplitud, en cuyo caso deberá efectuarse una interpretación restrictiva. Esta

interpretación puede ser:

B.1 LA INTERPRETACIÓN MODIFICATIVA EXTENSIVA

En esta clase de interpretación lo que hace el operador jurídico o intérprete es

extender el alcance de la norma a supuestos no comprendidos expresamente

en ella, por considerar que habría sido voluntad del legislador comprender en

la norma a aplicar tales supuestos.

29

Fascículo No. 1


Sobre el particular, el tratadista Werner Goldschmidt dice: "Si resulta que la

norma en su sentido lingüístico usual se queda a la zaga de la voluntad

auténtica de su autor, hay que ensancharla para que llegue a alcanzar aquél."

(sic).

La interpretación extensiva, explica el Profesor Mario Alzamora se da cuando

los términos de la ley expresan menos de lo que el legislador quiso decir, y se

trata de averiguar cuáles son los verdaderos alcances de su pensamiento;

continúa diciendo que "más que extensiva es esta interpretación ‘integrativa’

puesto que su objeto es referir la norma no a casos nuevos sino a aquellos

que contiene virtualmente, porque si así no fuera no sería interpretación sino

creación". (sic).

Los procedimientos de interpretación extensiva son:

i) el argumento a pari, que consiste en referir al caso no previsto la misma

consecuencia que al previsto por identidad de razón entre ambas hipótesis;

ii) el argumento a fortiori, se da cuando los hechos constitutivos de la

hipótesis de una norma son más claros y evidentes en situaciones no

comprendidas expresamente por aquella (si la ley permite lo más, permite

lo menos; si prohíbe lo más, prohíbe lo menos); el argumento a contrario,

que consiste en reformular una norma a su sentido contrario, para

solucionar los casos contrarios imprevistos.

B.2 LA INTERPRETACIÓN MODIFICATIVA RESTRICTIVA:

Al contrario de lo que sucede en la interpretación extensiva, en la

Interpretación Restrictiva se restringe el alcance de la norma apartando de

ella determinados supuestos que se encontrarían incluidos de acuerdo con la

redacción de su texto, pero que se entiende que no fue voluntad del legislador

comprenderlos dentro de éste.

Alberto Trabucchi lo explica del siguiente modo: "La interpretación restrictiva se

dará cuando la interpretación lógica restrinja el significado propio de la expresión

usada por la ley;” (sic).

30


23

2.5

1. Completa el siguiente esquema:

2. En una hoja aparte realiza un esquema general sobre la interpretación de la

norma jurídica

La interpretación jurídica es el proceso mental por el cual se clarifica el sentido de

una norma. Existen muchas definiciones, y nos identificamos con la que da Marcial

Rubio Correa: “La teoría de la interpretación jurídica, es la parte de la Teoría General

del Derecho destinada a desentrañar el significado último del contenido de las

normas jurídicas cuando su sentido normativo no queda claro a partir del análisis

lógico-jurídico interno de la norma."

31

CLASIFICACIÓN POR LOSALCANCES DE LA INTERPRETACIÓN

Fascículo No. 1


El objeto de la interpretación es el Derecho mismo, mientras que el propósito es

desentrañar el sentido y significado del Derecho.

Para los intelectualistas, la interpretación es un acto de razonamiento, una operación

lógico mental destinada a revelar el significado o sentido de la norma jurídica.

Para los voluntaristas, la interpretación llega a involucrar una labor mucho más

acabada, mucho más compleja, una labor de creación en la que el juez podrá actuar

con considerables parámetros de libertad. Entre los voluntaristas destaca Hans

Kelsen, quien explica que la interpretación de la norma es un acto de creación de

una norma individual, el cual es, a su vez, un acto de voluntad en la medida que se

trata de llenar el marco establecido por la norma general.

El fin inmediato de la Interpretación jurídica es, aplicar correctamente el Derecho a

los hechos, a través de los tribunales

Para determinar de dónde se obtiene el sentido o significado que se debe lograr a

través de la Interpretación, existen dos tendencias: el subjetivismo y el objetivismo.

El Subjetivismo sostiene que para interpretar una norma debe tenerse en cuenta

que es lo que quiso decir el legislador, por cuanto que lo que se manda en la ley es

la voluntad del legislador.

El Objetivismo, sostiene en cambio, que sólo lo que aparece redactado en la ley es

lo objetivamente dispuesto como mandato, consecuencia lo que se busca es la

voluntad de la ley.

Las clases de interpretación son: a) Desde el punto de vista del intérprete: doctrinal

o científica, judicial o jurisprudencial y auténtica o legislativa. b) Por los alcances de

la interpretación: Interpretación Declarativa e Interpretación Modificativa. Esta última,

a su vez, puede ser Extensiva y Restrictiva.

32


23

ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introducción a la Ciencia del Derecho.

Tipografía Sesator. Octava Edición. Lima, Perú. 1982.

GARCÍA TOMA, Víctor. En Torno a la Interpretación Constitucional". En

Revista del Foro. Colegio de Abogados de Lima. Año LXXXVI. N° 2. Junio –

Diciembre 1998.

KELSEN, Hans. Teoría Pura del Derecho. Editorial Universitaria de Buenos

Aires. Decimoctava Edición. Buenos Aires, Argentina. 1982.

LANDA ARROYO, César. Teoría del Derecho Procesal Constitucional.

Editorial Palestra. 1ra edición. Lima, Perú. 2003.

TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Introducción al Derecho Editorial Temis S.A.

Segunda Edición. Bogotá, Colombia. 2001.

En el próximo fascículo trataremos de los métodos jurídicos de interpretación; así

como las doctrinas y principios de interpretación de la norma jurídica.

33

Fascículo No. 1


Nº 2

Nombre: _______________________________________ Fecha: _______________

Apellidos: ______________________________________ Semestre: ____________

Especialidad: ________________________________________________________

1. ¿Qué entiendes por interpretación jurídica?

______________________________________________________________

______________________________________________________________

2. ¿En que consiste objeto de la interpretación jurídica?

______________________________________________________________

______________________________________________________________

3. Explica la diferencia entre el propósito y la finalidad de la interpretación

jurídica.

______________________________________________________________

______________________________________________________________

______________________________________________________________

4. Escribe una breve síntesis sobre la tesis subjetiva y la tesis objetiva de la

interpretación jurídica.

______________________________________________________________

______________________________________________________________

______________________________________________________________

5. Explica en que consiste la interpretación declarativa y la interpretación

modificativa.

______________________________________________________________

______________________________________________________________

______________________________________________________________

34


23

UNIDAD TEMÁTICA III

MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS


Explica con palabras propias los métodos de interpretación de la norma

jurídica.

Explica y diferencia las diferentes doctrinas de la interpretación

Conceptúa que es la interpretación constitucional

Describe los principios de interpretación constitucional

LOS MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN

Con el propósito de alcanzar la significación y el mensaje de las normas, diversos

métodos han sido propuestos y desarrollados. Entre éstos tenemos los métodos

clásicos a los cuales ya hacía referencia Savigny y que son: el gramatical, el lógico,

el sistemático y el histórico. Se puede considerar entre éstos también al método

teleológico que muchos autores consideran dentro del método lógico.

La Escuela de la Exégesis tenía un procedimiento de interpretación que durante su

apogeo llegó a combinar los métodos literal, lógico, sistemático e histórico; también

lo hizo el Método propuesto por la Escuela Histórica; en clara muestra de que los

métodos no se aplican aisladamente por sí solos, sino que se combinan en la tarea

por alcanzar la misión de develar el contenido más exacto posible de la norma.

El maestro argentino Mario A. Oderigo considera que los precitados métodos se

derivan de uno sólo: el método Lógico, y nos dice: "Los denominados métodos

analógico, sistemático, teleológico e histórico –que frecuentemente han sido

exhibidos como independientes del método lógico– no representan otra cosa que

variantes o formas de manifestarse este último; porque todos ellos se fundamentan

en los enunciados principios de la lógica, y porque desprovisto de aquellos, el

método denominado lógico carece de todo contenido." (sic).

35

Fascículo No. 1


Existen también métodos modernos que formaron teorías o doctrinas sobre la

Interpretación y que trataremos en el acápite IV conjuntamente con aquellas

doctrinas y teorías surgidas de la aplicación conjunta de los métodos tradicionales.

Veamos ahora, pues, los métodos a desarrollar en este acápite:

MÉTODO GRAMATICAL.

El Método Gramatical, también conocido Literal, es el más antiguo y es exclusivo de

las épocas anteriores a la Revolución Francesa en que existía alguna desconfianza

en el trabajo de los jueces, razón por la cual éstos se encontraban obligados a

ceñirse al sentido literal de la ley.

Consiste este Método, dice Claude Du Pasquier, en deducir de las palabras mismas,

de su lugar en la frase y de la sintaxis, de la misma puntuación, el sentido exacto del

artículo de que se trata.

Alberto Trabucchi escribe que la Interpretación literal se realiza de conformidad con

el uso de las palabras y con la conexión de éstas entre sí. El referido autor critica

este método de interpretación por cuanto considera que también el que actúa en

fraude de la ley observa su sentido literal y porque la obstrucción legal no es en el

fondo más que la aplicación totalmente literal de las normas jurídicas.

Este método también ha recibido otras críticas, como las del mexicano José Luis

Hernández Ramírez, quien expresa: "el gramatical (el cual presenta rasgos no sólo

de confusión superlativa, sino errores crasos). Quienes hablan de este método de

interpretación se olvidan de dos puntos fundamentales: el primero, que las palabras

sueltas, aisladas, por sí solas no tienen un sentido preciso e inequívocamente

definido, pues éste empiezan a adquirirlo dentro del contexto de la frase; segundo,

que ni siquiera la frase tiene una significación determinada por sí propia, ya que su

genuina significación la adquiere dentro del contexto real en que es emitida, dentro

de los puntos de referencia del contorno o circunstancia, es decir, con referencia al

motivo y además también con referencia al propósito." (sic).

En síntesis, con las limitaciones que pudiera tener, el Método Gramatical, o Literal,

es aquél por el que, mediante su utilización, se persigue descubrir el significado y

sentido de la norma a través del estudio y análisis de la letra de su propio texto.

3.1

1. Escribe tu propio concepto de “Métodos de interpretación”

2. ¿Qué opinas de la crítica que hace José Luis Hernández Ramírez, al método de

interpretación gramatical?

36


23

MÉTODO LÓGICO.

El Método Lógico es aquél que utiliza los razonamientos de la lógica para alcanzar el

verdadero significado de la norma. Para Mario Alzamora Valdez, este método

consiste en la descomposición del pensamiento o las relaciones lógicas que unen

sus diversas partes.

En la utilización del Método Lógico, dice Luis Díez Picazo, se habla de la existencia

de una serie de reglas como: el argumento < a maiore ad minus > (el que puede lo

más puede lo menos); < a minore ad maius > (quien no puede lo menos tampoco

puede lo más); < a contrario > (la inclusión de un caso supone la exclusión de los

demás); < a pari ratione > (la inclusión de un caso supone también la de un caso

similar).

Citando tres Sentencias bastante antiguas del Tribunal Supremo español, Manuel

García Amigo ilustra sobre otras tantas reglas interpretativas obtenidas de la

Jurisprudencia. Así, comenta el profesor español, la Sentencia del 29-1-1891 declara

que "es principio de Derecho que toda interpretación o inteligencia que conduzca al

absurdo debe rechazarse"; la Sentencia del 13-3-1906 señala que "según principio

de Derecho sancionado por constante jurisprudencia, donde la ley no distingue no

cabe hacer distinción"; y la Sentencia del 14-3-1961que estima que "existiendo un

precepto general y otro especial, éste ha de prevalecer sobre aquél"; etc.

MÉTODO SISTEMÁTICO.

El Método Sistemático introduce la idea de que una norma no es un mandato

aislado, sino que responde al sistema jurídico normativo orientado hacia un

determinado rumbo en el que, conjuntamente con otras normas, se encuentra

vigente; que, por tanto, siendo parte de este sistema, y no pudiendo desafinar ni

rehuir del mismo, el significado y sentido de la norma jurídica podrá ser obtenido de

los principios que inspiran ese sistema, principios y consiguiente significado y

sentido que incluso pueden ser advertidos con mayor nitidez del contenido de otras

normas del sistema.

Siempre destacando por la claridad de su redacción, el profesor Mario A. Oderigo,

refiriéndose a este método precisa que: "... si el autor de la norma no se ha limitado

a ésta, sino que ha formado un conjunto de normas, el intérprete supone que aquél

ha querido introducir un sistema dentro del cual esa norma no desentone; y por

consiguiente, si la norma en cuestión no es clara en su enunciado, no se correrá

ningún peligro desentrañando su sentido a la luz de los principios inspiradores del

sistema que la contenga." (sic).

37

Fascículo No. 1


Respecto al Método Sistemático, Alberto Trabucchi sostiene que en un cierto sentido

el ordenamiento jurídico se compara a un complejo organismo viviente y coordinado

en sus elementos; es un todo orgánico, un sistema completo y complejo que no

admite contradicciones. Explica que así, una norma jurídica que en sí misma tiene

un significado, puede adquirir un sentido distinto cuando se pone en relación con las

demás normas que constituyen el derecho vigente.

3.2

1. Explica con tus propias palabras en que consiste el método lógico.

2. El método sistemático señala que debe interpretarse una norma jurídica, no

aisladamente, sino en función a todo el sistema jurídico. ¿Qué opinas tu al

respecto?

MÉTODO HISTÓRICO.

Por el Método Histórico se pretende interpretar la norma recurriendo a sus

antecedentes, como las ideas de sus autores al concebir o elaborar los proyectos,

los motivos que propiciaron la redacción y emisión de la ley, informes, debates, etc.

Mario Alzamora Valdez, quien identifica el Método Histórico con el de la exégesis

seguramente por tener ambos algunos rasgos de similitud, afirma que este Método

es aquél que tiene por objeto el estado del derecho existente sobre la materia en la

época en que la ley ha sido dada: determina el modo de acción de la ley y el cambio

por ella introducido, que es precisamente lo que el elemento histórico debe

esclarecer.

Por su parte, Claude Du Pasquier explica que este método consiste en investigar el

estado de espíritu en que se encontraban los autores de la ley; los motivos que los

han llevado a legislar y cómo se han representado la futura aplicación de los textos

elaborados. A este efecto, se examinan los primeros proyectos de la ley que se trata

y se les compara con el texto definitivo para saber en qué sentido el poder legislativo

ha precisado o transformado su pensamiento. Son así estudiados las exposiciones

de motivos, los mensajes del poder ejecutivo, las cartas e informes de las

comisiones encargadas, debates plenarios y todo aquello que ha precedido a la

aplicación de la ley.

38


23Este método, dice Karl Larenz, debe tenerse en cuenta para averiguar el sentido de

la ley normativamente decisivo y, sobretodo, la intención reguladora del legislador y

las decisiones valorativas por él encontradas, así, para conseguir manifiestamente

esa intención siguen siendo pauta vinculante para el juez, incluso cuando acomoda

la ley a nuevas circunstancias no previstas por el legislador, o cuando la

complementa.

MÉTODO TELEOLÓGICO.

Este método en su denominación tiene el prefijo "tele" que significa fin. El Método

Teleológico es, entonces, el que pretende llegar a la interpretación de la norma a

través del fin de la misma, buscando en su espíritu, que es la finalidad por la cual la

norma fue incorporada al ordenamiento jurídico.

Mencionan, Molitor y Schlosser, que Jhering, en su obra de dos volúmenes "El Fin

del Derecho" buscó interpretar cada reglamentación jurídica no de una manera

aislada sino comprendiendo las motivaciones y la función jugada en el conjunto

normativo como medio de realización y satisfacción de intereses. Continúan

indicando que Jhering, merced a esta concepción hasta entonces desconocida,

señaló al Derecho caminos completamente nuevos, que estaban perdidos para él

desde el Derecho natural (Interpretación Teleológica).

Debido al hecho de que los numerosos movimientos que caracterizaban al siglo XIX

carecían, no obstante, de una escala absoluta, esta concepción debió ejercer en

principio efectos destructores y relativizadores.

Algunos autores entienden que la finalidad de la norma está en su "ratio legis", es

decir, en su razón de ser. Tal es el caso, por ejemplo del Jurista Claude Du Pasquier

quien afirma que "según el punto de vista en que uno se coloque, la ratio legis puede

ser considerada como el fin realmente querido por el legislador en la época de

elaboración de la ley ..." (sic), o el del profesor sanmarquino Raúl Peña Cabrera,

quien, comentando la Interpretación Teleológica, dice que si la ley es clara, basta

con la interpretación gramatical, sin embargo, puede ocurrir que la ley sea un tanto

oscura, en tal caso es conveniente apuntar a la intención de la norma, es decir

considerar la "ratio legis". La captación del espíritu de la ley implica el empleo de

procedimientos lógicos y valorativos.

39

Fascículo No. 1


Otros autores, como ya habíamos advertido, entienden por este Método al Método

Lógico o, por lo menos, entienden al Método Teleológico como parte de aquél. El

último de los casos se advierte, por ejemplo, en el tratadista español Manuel García

Amigo, quien, al referirse al método lógico dice: "Es obvio, además, que cuando el

legislador dicta una norma, persigue un fin, a cuya obtención encadena lógicamente

el precepto. Por eso toda interpretación debe seguir las reglas de la Lógica. Y esto

es algo que se admite desde siempre, siendo unánimemente aceptado." (sic).

MÉTODO EMPÍRICO.

Este es el Método atribuido a la Escuela de la Exégesis en sus inicios, el cual

consistía en investigar empíricamente la voluntad del legislador; es decir las

palabras de la ley y la intención del legislador como hechos; el recurso a obtener

todo lo concerniente a la ley como dato empírico.

El profesor Ariel Álvarez Gardiol precisa respecto a este método lo siguiente:"El

método empírico postulado por la Exégesis es un recomponer los hechos

efectivamente pensados por los legisladores, es un ‘repensar’ algo ya pensado,

según la fórmula de August Boeckh.

Esta reconstrucción del pensamiento del legislador está temporalmente situada, es

concreta y finita, a diferencia de la voluntad de la ley, que es por cierto intemporal.

Esto último perseguía indudablemente consolidar una absoluta ruptura con el

pasado, que permitía llegar en el examen de la ley no más allá de la voluntad

psicológica del legislador." (sic).

3.3

1. Realiza una comparación entre el método histórico y el método teleológico y luego

escribe sus semejanzas o diferencias:

2. ¿Qué opinas del método empírico? ¿Por qué?

LAS DOCTRINAS DE LA INTERPRETACIÓN.

Existe una gama bastante variada de doctrinas o teorías sobre la Interpretación

jurídica, pero entre las más conocidas y vinculadas o referidas a los sistemas

normativos, bien para aplicarlos o para dejar de aplicarlos, tenemos las siguientes:

40


23

LA TEORÍA DE LA EXÉGESIS.

La Escuela de la Exégesis se basa en que la Interpretación jurídica debe

necesariamente consistir en la consulta de la ley como fuente única y exclusiva del

Derecho. Los exegetas sostienen que el Derecho es la ley. La interpretación de la

ley es la averiguación de la voluntad real del legislador y toda interpretación que no

sea tal debe ser rechazada.

Se ha afirmado reiteradamente que mediante la Exégesis se procede a la

interpretación del Derecho a partir de un texto legal. Ariel Álvarez Gardiol,

comentando sobre la Exégesis, refiere que el texto de la ley es sólo la reproducción

histórica normativa de la voluntad del legislador y lo que el jurisconsulto debe aplicar,

no es meramente el texto, sino éste en cuanto traducción de la intención de un

legislador efectivo.

Esta teoría dio lugar a un método que empezó a desarrollarse en Francia a

principios del siglo XIX y hasta aproximadamente el año 1880 en que tuvo su

apogeo; luego decae hasta más o menos el año 1900, siendo Francisco Gény quien

se encarga de sepultarlo. Su desarrollo se dio sobretodo en el campo del derecho

privado y particularmente en el comentario al Código de Napoleón de 1804.

El jurista argentino Roberto J. Vernengo explica que el método exegético consistía,

en sus formas primitivas, en un conjunto de recetas destinadas a orientar al juez en

su labor de interpretación del texto legal, en su procesamiento de la información

normativa de partida. Ambos elementos –repertorio de recetas prácticas, confusión

del derecho con la ley– autorizan, nos dice, ciertas críticas sobre las tesis, expresas

o tácitas, que la exégesis francesa del siglo pasado (se refiere al siglo XIX) había

sostenido sobre la índole o naturaleza del derecho, defendiendo bajo rótulos teóricos

y metodológicos, ciertas notorias ideologías políticas, conservadoras o

reaccionarias. Porque, en última instancia, la exégesis presupone un dogma; y este

dogma, un tanto blasfemo si se quiere, postula la presencia real del legislador en la

ley.

Para la exégesis, una norma es siempre expresión del acto de un individuo

privilegiado, a saber: el legislador. E interpretar la ley consistía en reconstruir

fielmente lo que el autor del texto legislativo había pretendido. Tradicionalmente esto

se expresa diciendo que la exégesis se propone reconstruir la voluntad del

legislador. Se supone, así, que, de alguna manera, las normas jurídicas son

expresión, en el plano del lenguaje, de actos volitivos que son la manifestación de la

voluntad real del legislador.

41

Fascículo No. 1


Harto conocidas, y citadas por muchos estudiosos sobre la materia, son las frases

de Bugnet "yo no conozco el derecho civil" y "no enseño más que el Código de

Napoleón" y la de Demolombe "mi divisa, mi profesión, mi fe, es ésta: los textos

sobre todo.".

TEORÍA DOGMÁTICA.

La Teoría Dogmática no es reconocida por muchos autores que la tratan dentro y

como la parte de la Teoría Exegética en la que predominó el racionalismo jurídico.

La Dogmática, si es que no fue una corriente de pensamiento independiente, vendría

a ser algo así como la etapa de apogeo de la Exégesis que adquirió relevancia a

partir de la segunda mitad del siglo XIX y que se caracterizó por su gran influencia

racionalista. Se ha sostenido así que mientras los antiguos exegetas recurrieron a la

investigación mediante un método empírico, es decir la recolección de datos

empíricos para determinar las palabras de la ley y la voluntad del legislador como

hechos, el dogmatismo o la Exégesis ya desarrollada rechazó esta tendencia y

propuso entender la ley no empíricamente sino objetiva y sobretodo lógicamente, es

decir como razón.

Se ha dicho así que mientras la Exégesis persigue encontrar la interpretación

correcta a través de la búsqueda de la voluntad del legislador, la Dogmática persigue

encontrar lo mismo en el propio texto de la ley.

TEORÍA DE LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA.

El método de evolución histórica, sustentado por Raymond Saleilles en su

"Introducción á l’etude du Droit civil allemand", explica el Profesor Mario Alzamora

Valdez, considera que la interpretación, en vez de buscar la voluntad subjetiva del

legislador, debe perseguir el mejor modo de aplicación de la ley conforme a su fin.

La finalidad de la ley, o sea el propósito que ésta se halla llamada a cumplir,

continúa explicando el maestro, debe adaptarse a las necesidades sociales sujetas a

continuo cambio, mediante progresivas modificaciones de la interpretación misma.

Este método exige que se dote a los jueces de amplias facultades y que a la vez se

les señale ciertas bases objetivas. Entre estas últimas, merecen considerarse: la

analogía, la conciencia jurídica colectiva, que está sobre las apreciaciones

subjetivas, y el derecho comparado que señala pautas para la evolución del derecho

nacional.

Partiendo de que toda ley tiene una finalidad, esta teoría intenta sostener de que es

a través de ésta que la ley puede correr paralelamente al continuo cambio del

tiempo, adaptándose así a la nueva realidad social y, por tanto, a las nuevas

necesidades sociales.

42


23

3.4

1. Realiza un breve resumen de cada una de las tres teorías desarrolladas

TEORÍA DE LA LIBRE INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA.

Francisco Gény es quien, en medio de una fuerte y despiadada crítica contra la

Exégesis, elabora la Teoría de la "Libre Investigación Científica", también llamada

simplemente "Científica". No niega que la interpretación debe siempre primero

buscar la voluntad del legislador, pero, en caso de lagunas en la legislación, el

intérprete debe valerse de otras fuentes, como la costumbre, e incluso en la

naturaleza de las cosas, mediante lo que él denomina la "libre investigación

científica".

Con el propósito de captar la voluntad del legislador, Mario Alzamora Valdez explica

que, según esta teoría, el intérprete debe recurrir en el orden siguiente:

a. El método gramatical, con el fin de aclarar los textos;

b. Deberá después apelar a la lógica, para buscar el sentido de la ley relacionándola

con otras normas dentro de un sistema;

c. Si estos métodos son insuficientes, estudiará los trabajos preparatorios de la ley,

informes parlamentarios, notas de los codificadores o autores a la ley subrogada;

d. Siguen a los citados procedimientos, la investigación de otras fuentes formales (la

costumbre, la autoridad y la tradición) y,

e. A falta de todo apoyo formal, para llenar las lagunas, queda el mérito de la "libre

investigación científica". Se denomina así –libre– porque se encuentra sustraída a

toda autoridad positiva y científica porque se apoya en bases objetivas reveladas

por la ciencia.

Werner Goldschmidt entiende que la más importante aportación de Geny al tema de

la Interpretación es su distinción entre interpretación en sentido estricto e

integración. Por eso recalca que Geny sostuvo que si bien la Interpretación de una

norma debe inspirarse en la voluntad de su autor, si no hallamos norma alguna,

entonces se procederá a la integración y a la creación de una nueva norma que ha

de ser justa.

43

Fascículo No. 1


TEORÍA DEL DERECHO LIBRE.

Tal como su denominación lo sugiere, esta teoría propugna la total libertad del juez

en la interpretación del derecho que deberá aplicar, a tal punto de poder hacer a un

lado el derecho contenido en la norma jurídica (derecho positivo, ley). Es decir,

según esta teoría, los jueces son independientes de las leyes y sus decisiones no

deben obligatoriamente estar sujetas a éstas. El propósito que conlleva el proponer

a favor de los jueces estas atribuciones de total libertad e independencia respecto de

la ley está dado por el anhelo de llegar a la Justicia que muchas veces se pierde o

distorsiona en los mandatos normativos provenientes del derecho positivo.

Esta teoría, según reseña Claude Du Pasquier, surge en medio de una gran protesta

contra los excesos de la abstracción jurídica, mal que se agravó después de la

entrada en vigencia del Código Civil alemán de 1900. Aparece entonces, en 1906, la

obra "La Lucha por el Derecho", escrita por el Profesor Hermann Kantorowicz bajo el

pseudónimo de Gnaeus Flavius.

Ariel Álvarez Gardiol considera que esta tesis es definitivamente un giro hacia el

voluntarismo. Entiende que es además también una resurrección del derecho

natural, pero recogiendo la tesis de la escuela histórica que no admite el derecho

natural sino sólo si detrás de él existe una voluntad, un poder y un reconocimiento.

Las ideas de Kantorowicz, Ehrlich, y otros propugnadores de esta teoría, son

consideradas por Werner Goldschmidt como un ataque frontal contra el positivismo

jurídico.

El jurista alemán cita, de la obra de Kantorowicz, el extracto siguiente:

"Si la ciencia del Derecho reconoce Derecho libre, la jurisprudencia no puede ya

fundarse exclusivamente sobre el Derecho estatal. Si la ciencia jurídica posee fuerza

creadora, la jurisprudencia no será por más tiempo mera servidora de la ley.

Si la ciencia en cada momento tiene en cuenta lagunas, la práctica no podrá resolver

jurídicamente cualquier supuesto. Si la teoría puede admitir valores sentimentales,

no se puede ya exigir, por el otro lado, fallos enteramente fundados en razones. Si la

teoría reconoce el factor individual, la jurisprudencia ya no puede ser científica. Si en

la ciencia domina la voluntad, la jurisprudencia no podrá desoír los afectos. En

resumidas cuentas: los ideales de la legalidad, de la pasividad, de la fundamentación

racional, del carácter científico, de la seguridad jurídica y de la objetividad parecen

incompatibles con el nuevo movimiento." (sic).

44


23Concluye su comentario Goldschmidt precisando que Kantorowicz combina

tridimensionalmente la realidad social (el Derecho libre) con las normas (el Derecho

estatal) y con la justicia.

TEORÍA PURA DEL DERECHO.

El Jurista Hans Kelsen trata el tema de la Interpretación en el Capítulo X de su obra

"Teoría Pura del Derecho".

Para Kelsen la Interpretación es una operación del espíritu que acompaña al

proceso de creación del derecho al pasar de la norma superior a una inferior. Según

Kelsen no sólo se interpreta cuando el juez va a aplicar la ley, emitiendo así la

norma individual referida al caso concreto que viene a ser su sentencia, sino también

cuando el Poder legislativo legisla, para lo cual tiene que aplicar la Constitución y

para cuyo efecto no puede dejar de interpretar la Carta magna. Sostiene que hay

también una interpretación de normas individuales: sentencias judiciales, órdenes

administrativas, actos jurídicos, etc. En síntesis, toda norma es interpretada en la

medida en que se desciende un grado en la jerarquía del orden jurídico para su

aplicación.

Kelsen acepta que toda norma, aunque sólo parcialmente, determina el acto jurídico

por el cual es aplicada. En la medida o parte en que no lo determina, la norma

superior (debo entender la norma a interpretar) es un marco abierto a varias

posibilidades (o en todo caso, siempre por lo menos habrán dos) y todo acto de

aplicación será conforme a la norma si no se sale de este marco.

Finalmente podemos mencionar, tal como ya habíamos referido, que Kelsen

entiende que la interpretación es un acto de voluntad pues la creación de la norma

individual está destinada a llenar el marco libre establecido y dejado por la norma

general (la norma interpretada y aplicada).

TEORÍA EGOLÓGICA.

Según la conocida teoría del Profesor argentino de Filosofía del Derecho en la Plata

Carlos Cossio, no es la ley lo que se interpreta sino la conducta humana a través de

la ley.

Como bien explica Ariel Álvarez Gardiol, la teoría de Carlos Cossio parte del

concepto de que el derecho es "la libertad metafísica fenomenalizada en la

experiencia", o, en menos palabras, "la conducta humana". Entiende que éste es el

punto de partida de toda elaboración de Cossio y el objeto del derecho.

45

Fascículo No. 1


Werner Goldschmidt, en su comentario a esta teoría, considera que la teoría de

Cossio tiene una doctrina sociológica de la interpretación, según la cual el objeto de

la interpretación no es la norma sino la conducta por medio de la norma; la norma,

dice Goldschmidt explicando la teoría de Cossio, no es sino el medio, comparable al

lenguaje, a través del cual conocemos el verdadero objeto de la interpretación que

es la conducta.

Lo que el autor alemán entiende es que lo que Cossio tiene en mente, cuando habla

de la interpretación de la conducta a través de la norma, no es en realidad la

interpretación de la norma, sino su aplicación, puesto que mientras que la

interpretación de la norma tiende un puente de la norma a la voluntad de su autor la

aplicación de la norma tiende un puente entre ésta y la conducta a enjuiciar.

LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL.

Allí donde una norma ha sido prevista para ser aplicada, necesariamente habrá

interpretación. De ahí que habiéndose inspirado nuestro derecho constitucional en la

doctrina española, para la cual la Constitución es derecho, es norma jurídica que

debe ser aplicada; entonces debemos concluir que existe obviamente, con mayor

razón, una interpretación constitucional.

Bien relaciona en el tiempo César Landa el desarrollo de los derechos

fundamentales con la interpretación, pero no debemos pasar por alto que ello se

debió a que tal desarrollo se plasmó en normas jurídicas, en la incorporación de

derechos constitucionales subjetivos que quedaban sujetos a aplicación por los

órganos encargados de administrar justicia constitucional.

EL MÉTODO DE INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL.

Del Art. 138° de la Constitución se establece que los jueces preferirán la aplicación

de la norma constitucional frente a cualquier otra norma en caso de incompatibilidad.

El método de interpretación constitucional presupone, entonces, que toda

interpretación implementada conforme a los criterios y teorías ya desarrollados, se

somete a lo establecido en la Constitución, es decir, deberá siempre preferirse la

interpretación que sea conforme o más conforme a la Constitución. Así, si por su

alcance (ya sea por ser restrictiva o extensiva) o por su fuente o por su método, se

llega a una interpretación que termine transgrediendo alguna norma del texto

constitucional, no quedará más remedio que recurrir a la interpretación que en cada

caso quede como alternativa, siempre, claro está, que la elegida se someta a lo

previsto en la Constitución.

46


23Víctor García Toma señala que desde el punto de vista doctrinario es posible

establecer cuatro tipos de interpretación constitucional, que son:

a. Interpretación de la Constitución: Es la que consiste en asignar un sentido a la

Constitución a fin de ayudar a su correcta aplicación en la realidad.

b. Interpretación desde la Constitución: Consiste en que obtenida una respuesta

hermenéutica "desde la Constitución", se desciende a la legislación

infraconstitucional a fin de que esta última guarde coherencia y armonía con las

normas del texto constitucional.

c. Interpretación abstracta y conceptual genérica: Es aquélla que parte de

comprender teóricamente el texto constitucional, sin necesidad de 7ligarlo a una

contingencia real en la vida política. Su utilización se lleva a cabo con un mero fin

especulativo de conocimiento.

d. Interpretación específica y concreta: Es aquélla consistente en comprender su

aplicabilidad en una situación o contingencia real, emanada de la vida política. Su

utilización se lleva a cabo con un fin práctico de aplicación de las normas.

LOS PRINCIPIOS DE INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL.

Estos Principios que, entre otros autores cita el Dr. Aníbal Torres Vásquez,

comúnmente son aceptados como los siguientes:

a. Principio de unidad de la Constitución: Por este Principio, la Constitución se

interpreta como un todo o una unidad, sin considerar sus disposiciones como

normas aisladas.

b. Principio de la coherencia: Principio éste por el cual no deberían tener cabida

las contradicciones entre las normas constitucionales. Postula la concordancia

entre las distintas normas constitucionales que protejan diferentes bienes

jurídicos.

c. Principio de la funcionalidad: Por el que se busca el respeto a las competencias

de los distintos órganos, conforme al diseño preestablecido por la Constitución.

Así, ningún órgano estatal invadirá el ámbito competencial de otro, lográndose de

esta manera un trabajo coordinado y en armonía

d. Principio de la eficacia: La interpretación debe estar orientada a que se optimice

la eficacia de las normas constitucionales, persiguiéndose así que sus fines se

realicen con la mayor eficacia posible.

47

Fascículo No. 1


e. Principio in dubio pro libertate: Dado que la libertad pertenece a ser humano,

también se utiliza la denominación "in dubio pro homine" para referirse a este

principio. Por este principio, en caso de duda, ésta se dilucidará a favor de la

libertad del ser humano, como garantía de la efectiva vigencia de los derechos

(subjetivos) fundamentales.

f. Principio de duración de la Constitución: Esta interpretación persigue como

objetivo esencial una Carta que tenga duración como texto normativo y como

programa político.

g. Principio de respeto al régimen político consagrado en la Constitución:

Implica que cada régimen político significa una especial concepción de la

sociedad y el Estado. La interpretación constitucional tenderá así a afianzar el

régimen político adoptado por la sociedad a través de la propia Constitución.

CONCLUSIONES GENERALES.

1. La Interpretación Jurídica es de vital importancia, pues el Derecho sólo

puede ser aplicado tras ser interpretado. Por tanto, no puede haber Derecho sin

Interpretación.

2. La Interpretación jurídica no sólo permite la aplicación del Derecho,

sino que además va más allá: descubre su mensaje correcta o incorrectamente;

le da su verdadero significado, alcance y sentido o se lo quita; lo acerca a la

Justicia o a la Injusticia.

3. El desarrollo de tantos métodos para interpretar la norma, o el derecho

en general, demuestra que el estudio de la interpretación nunca termina por

descubrir, ni totalmente y de manera inequívoca ni satisfactoriamente, el

mensaje expresado en la norma; sólo aspiramos a aproximarnos lo más posible

a esta meta.

ÁLVAREZ GARDIOL, Ariel: "Manual de Filosofía del Derecho". Editorial Astrea.

Primera edición. Buenos Aires, Argentina. 1979.

ALZAMORA VALDEZ, Mario: "Introducción a la Ciencia del Derecho". Tipografía

Sesator. Octava Edición. Lima, Perú. 1982.

48


23CABANELLAS DE TORRES, Guillermo: "Diccionario Enciclopédico de Derecho

Usual". VIII Tomos. Editorial Heliasta. Vigésimo tercera edición. Buenos Aires,

Argentina. 1994.

DEL VECCHIO, Giorgio: "Filosofía del Derecho". Editorial Bosch. Novena Edición.

Barcelona, España. 1980.

DEL VECCHIO, Giorgio: "Los Principios Generales del Derecho". Editorial Bosch.

Tercera Edición. Barcelona, España. 1978.

DI IORIO, Alfredo: "Temas de Derecho Procesal". Editorial Depalma. Primera

edición. Buenos Aires, Argentina. 1985.

DÍEZ PICAZO, Luis: "Experiencias Jurídicas y Teoría del Derecho". Editorial Ariel.

Reimpresión de la primera edición. Madrid, España. 1975.

DU PASQUIER, Claude: "Introducción al Derecho". Editorial Jurídica Portocarrero

SRL. 5ª edición. Lima, 1994.

ENNECCERUS, Ludwig: "Tratado de Derecho Civil". Tomo I. Casa Editorial Bosch.

Traducido de la 39° edición alemana. Barcelona, España. 1953.

GARCÍA AMIGO, Manuel. "Instituciones de Derecho Civil". Editorial Revista de

Derecho Privado. Primera Edición. Madrid, España. 1979.

GARCÍA TOMA, Víctor: "En Torno a la Interpretación Constitucional". En Revista del

Foro. Colegio de Abogados de Lima. Año LXXXVI. N° 2. Junio – Diciembre 1998.

GOLDSCHMIDT, Werner: "Introducción Filosófica al Derecho". Editorial Depalma.

Sexta edición. Buenos Aires, Argentina. 1983.

49

Fascículo No. 1


Nº 3

Nombre: _______________________________________ Fecha: _______________

Apellidos: _______________________________________ Semestre: ___________

Especialidad: ________________________________________________________

1. En una hoja aparte, realice un mapa conceptual sobre los métodos de

interpretación

2. ¿En que consiste la Teoría de la exégesis?

________________________________________________________________

________________________________________________________________

________________________________________________________________

3. Explica cuales son las diferencias o semejanzas entre la Teoría de la libre

interpretación científica y la Teoría del Derecho libre.

________________________________________________________________

________________________________________________________________

________________________________________________________________

________________________________________________________________

4. ¿En que consiste el método de interpretación constitucional?

_______________________________________________________________

________________________________________________________________

________________________________________________________________

5. Explique los principios de la interpretación constitucional

________________________________________________________________

________________________________________________________________

________________________________________________________________

50


23

UNIDAD TEMÁTICA IV

EL IUSNATURALISMO

Al terminar el presente fascículo, el estudiante será capaz de:

Explica que es el iusnaturalismo greco – romano

Describe el iusnaturalismo cristiano

Define el derecho natural moderno

1. EL IUSNATURALISMO GRECO-ROMANO

Frente al problema de la justificación del derecho, el espíritu humano ha

adoptado tres actitudes teóricas: búsqueda de un fundamento trascendente; se

ha limitado al campo de los hechos sociales o históricos o, se ha apoyado en

una legalidad puramente lógica. La primera actitud corresponde al

iusnaturalismo o doctrina del Derecho Natural; la segunda al positivismo y al

Historicismo, y la tercera al Formalismo. Tales actitudes, que representan

posiciones extremas, admiten diversas variantes. La antigüedad del derecho

natural —ha escrito Rommen al empezar una obra sobre este tema— se

identifica con la antigüedad de la filosofía que "comienza por la admiración: el

derecho natural también".

El reconocimiento de la existencia del derecho natural y la aspiración a

realizarlo, no excluye la realidad de un derecho positivo, sino, más bien, deriva

de éste. La mutabilidad de las normas a través del tiempo, y sus cambios en las

distintas áreas culturales, llevan a los hombres a investigar sobre sus últimos

fundamentos y sobre la razón de su obligatoriedad, y a preguntarse por las

mejores leyes y por la mejor forma de Estado.

Los problemas jurídicos, no fueron extraños a la inquietud de los primeros

pensadores y filósofos griegos. Pitágoras (600 a J.C.) ve el universo como un

todo ordenado, regido por los principios de una justicia cósmica, que preside la

generación y la disolución de los seres. Parménides (475 a. J.C.) atribuye a la

justicia el sentido de ley universal que garantiza la inmutabilidad del ser, base de

la doctrina eleática.

51

Fascículo No. 1


Las ideas pitagóricas sobre la armonía cósmica (derivada de relaciones

matemáticas entre los diversos seres) influyeron sobre el derecho posterior.

Heráclito (535 a. J.C.) atribuye al logos la calidad de ley divina inspiradora de

las leyes humanas. "Todas las leyes humanas se nutren del Uno Divino" dice

(Fr. 114) y ese "uno divino" es el logos o el cosmos.

En todas estas doctrinas aparece como elemento común un iusnaturalismo

panteísta de signo cosmológico" que fue también tema de los grandes trágicos.

Cuando la meditación filosófica griega se traslada a los problemas del hombre

gracias a los sofistas, aparece nítida la oposición entre lo justo según la

naturaleza y lo justo según la ley, pyhsis y nomos.

En opinión de los sofistas (Trasímaco, Calicles, Hippias, Alcidamas) existe un

derecho natural, con el que no siempre coinciden las leyes de los pueblos, ya

que tales leyes responden al interés de los fuertes (Trasímaco) o son una

barrera puesta por los débiles contra aquellos (Calicles). Alcidamas proclamó

como principios básicos que "la divinidad ha creado libres a todos los hombres" y

que "la naturaleza no ha hecho a nadie esclavo".

Sócrates (498 a. J.C.) admite que existen normas de validez absoluta cuyo

conocimiento lleva a la práctica del bien y de la justicia. El sabio es

necesariamente virtuoso. La ciudad y las leyes positivas, constituyen realidades

éticas que todo hombre debe respetar. Platón en su hermoso diálogo "Critón"

presenta a Sócrates, proclamando el deber absoluto de obediencia a las leyes,

incluso cuando de ellas se valen los hombres para cometer una injusticia.

Platón (497 a. de J.C.) contrapone la ley verdadera a la ley positiva. La primera

es la idea de ley, pertenece al mundo de las ideas; la segunda es una imagen o

sombra de aquélla. El gobernante debe buscar y contemplar aquella idea; de

aquí que los gobernantes deban ser filósofos y los filósofos gobernantes.

Según Platón, la idea de hombre —cuyo modelo es el ciudadano—, se realiza a

través de la Polis, del Estado, que lo conduce mediante las leyes, a la sabiduría,

al bien, a la justicia y a la felicidad.

Para Aristóteles (384 a. de J.C.) que ha sido llamado el "padre del derecho

natural" el bien consiste en la plena realización de la esencia de un ser. "La ley

suprema de la moralidad es, pues, ésta: realiza la esencia, la naturaleza; lo que

es natural es al mismo tiempo lo que es moral, la esencia es inmutable".

Lo justo reviste dos formas: lo justo por naturaleza y lo justo según la ley. La ley

natural se origina en lo justo por naturaleza, es universal e inmutable. La ley

positiva nace de la voluntad del legislador y debe ser la expresión de la ley

natural ''.

52


23La noción de equidad, definida por Aristóteles en forma admirable, se explica por

la necesaria inadecuación que encontró entre la ley positiva y el derecho ideal.

La filosofía estoica, que corresponde al último período del pensamiento griego

(siglos II a I a. de J.C.), equipara el universo a una gran ciudad (civitas

máxima), reconoce la existencia de un alma del mundo que contiene las

razones seminales (logos spermatikoi) que informan la realidad de la que

participan todos los hombres, que por tanto, son iguales.

La común naturaleza humana está regida por un conjunto de principios éticos

universales, que constituye el derecho natural.

El pensamiento jurídico de los romanos recibió la influencia de la filosofía griega

y en forma especial de la corriente estoica.

Marco Antonio Cicerón (106 a. de J.C.) recogió tales ideas. La Ciencia del

Derecho, según este notable retórico, no nace del conocimiento de la Ley de las

XII Tablas ni de los edictos de los pretores, sino de la Filosofía (ex íntima

philosophia). Esta nos descubre una ley natural, que tiene como fuente la razón

misma y que es común a todos los hombres y a todas las épocas.

Esta ley se llama también ley eterna y es el derecho mismo, que no se reduce a

los decretos de los príncipes ni a las simples sentencias de los jueces, porque si

así fuera "el robo, el divorcio, los testamentos falsos, con tal que estén firmados,

serían derecho" desde el momento de su admisión por el consentimiento y la

decisión de la multitud.

Cicerón apela con frecuencia a la ley natural y la considera como el fundamento

y la razón de ser del derecho promulgado. Otros estoicos, como Séneca,

condenarán la esclavitud porque homo sacra res hominis (el hombre es

sagrado para el hombre), o dirán como Epicteto que "somos miembros de un

cuerpo. La naturaleza ha puesto en nosotros, que hemos nacido iguales de

hombres iguales, un amor recíproco y ha hecho de nosotros compañeros; nos

ha infundido las ideas de la justicia y la equidad"; o como Marco Aurelio "por el

hecho de ser hombre mi patria es el mundo".

Los grandes juristas romanos reconocieron la existencia del derecho natural,

modelo y pauta de las normas positivas. La reflexión filosófica sobre la

naturaleza del hombre, de inspiración estoica, y el conocimiento de las

legislaciones de los diversos pueblos conquistados que contenían principios

universales comunes, llevó a reafirmar la concepción de aquel derecho. En esta

era (siglos II y III), Ulpiano extiende el concepto de derecho natural de los

hombres a los animales y a los demás vivientes, como aquél prima naturalia de

los estoicos, que se traduce en el instinto de conservación.

53

Fascículo No. 1


Gayo identificó el derecho natural con el derecho de gentes reconocido por los

romanos a todos los pueblos del mundo. Paulo, por su parte, buscó un

fundamento metafísico para el derecho natural y lo define como aquél quod

semper bonum aequum est. Con acierto observa Carie, al referirse a esta

etapa de la evolución del pensamiento jurídico, que "Estos tres jurisconsultos

explicaron el derecho natural, por consiguiente, bajo tres aspectos distintos:

Ulpiano, fundándose en la naturaleza física del hombre, que le inspira, como a

todos los seres inferiores, el instinto de la propia conservación; Gayo, que busca

preferentemente su base en el consentimiento de todos, el cual testifica la

conformidad del derecho de gentes con la razón natural, dándole así una base

histórica y comparativa, y, por último, Paulo, que trató de darle una base

metafísica e ideal".

4.1

1. Explica cual es el pensamiento de Parménides sobre la justicia:

2. ¿Cual es el pensamiento de los sofistas sobre el Derecho Natural?

2. EL IUSNATURALISMO CRISTIANO

La filosofía cristiana se inspiró en el pensamiento griego y en la jurisprudencia

romana para crear un sistema de derecho natural con sentido teológico.

San Agustín (354 de J.C.) fundamenta el orden de! universo en la ley eterna (lex

aeterna) que significa "razón suprema y voluntad de. Dios que manda respetar

el orden natural y prohíbe perturbarlo". Esta ley es para la naturaleza inanimada

"necesidad ciega" y para el hombre, norma de su actividad moral escrita en su

conciencia.

La ley eterna constituye modelo de las leyes humanas temporales. El legislador

debe basarse en ella, aunque adaptándose a las circunstancias que son por

naturaleza variables.

Por otra parte, en cuanto a su extensión, las leyes humanas están limitadas sólo

a un sector de la conducta que es el que comprende las relaciones sociales.

El más elevado exponente del pensamiento filosófico cristiano es, sin duda,

Santo Tomás de Aquino (n. en 1225). Su concepción del derecho, su teoría

sobre la justicia, su interpretación del Estado, constituyen, dentro del sistema

que elaboró, exponentes de una clara y profunda comprensión del sentido ético

de la vida humana temporal a la luz de las ideas cristianas.

El universo, según Santo Tomás, se halla gobernado por la ley eterna que

54


23traduce la voluntad y la sabiduría de Dios que rige todas las cosas del mundo.

Los seres, los inanimados y los vivientes, las cosas y el hombre, están

sometidos a la ley eterna.

El concepto de ley eterna abarca no sólo las leyes físicas y las biológicas, sino

aquéllas que presiden los actos propios del hombre. Estas, que se hallan

constituidas por "la participación de la ley eterna en tos seres racionales" reciben

el nombre de ley natural.

La ley natural se expresa en una norma fundamental, que ordena al hombre

obrar de acuerdo con los dictados de su naturaleza racional, y constituye el

principio de las leyes humanas.

Su fundamento metafísico se halla en la esencia misma del hombre, que actúa

en busca de un fin, de acuerdo con su naturaleza. El fin se presenta como un

bien que, a su vez, es el que determina la acción. "Hay que hacer el bien y no

hacer el mal" es el precepto supremo de la ley natural. Esta regla equivale al

mandato que obliga al hombre a realizar su naturaleza racional.

La ley natural —que es la ley eterna misma inscrita en la conciencia del hombre

— participa de las notas de universalidad e inmutabilidad que corresponden a

los preceptos de esa ley eterna. Sin embargo, Santo Tomás distingue varios

grados entre las normas de la ley natural. En primer término, la regla

fundamental "hay que hacer el bien y evitar el mal" que tiene valor permanente y

pleno; en segundo lugar, principios supremos evidentes que se desprenden de

aquélla y que tienen el mismo valor (principia communissima quae sunt

ómnibus nota); y en tercer lugar, otros principios, denominados "conclusiones",

conocidos sólo gracias al pensamiento discursivo no exento de la posibilidad de

error, que es más frecuente en el entendimiento práctico perturbado por las

pasiones, que en el teórico.

La universalidad y la inmutabilidad de la ley natural se refiere tan sólo a los

preceptos primarios, mas no a los secundarios. Estos pueden cambiar, sea por

adición o por sustracción, por el enriquecimiento de la norma o regla misma o

por cambio de la materia regida por la ley, siempre que ésta siga vigente para la

generalidad de los casos.

La ley humana debe inspirarse en la ley natural y deja de ser tal cuando se

aparta de ésta. La finalidad de dicha ley es servir al bien común y su requisito

formal, es el ser promulgada por quien está legítimamente a cargo del gobierno

de la ciudad.

La ley humana no prescribe todas las virtudes ni prohíbe todos los vicios. Se

limita a la búsqueda del bien común regulado por el principio de la justicia que es

la "virtud social por excelencia". De allí la nota de generalidad de la ley y su

independencia frente al querer o al consentimiento de los gobernados.

55

Fascículo No. 1


Santo Tomás pone especial cuidado en explicar la génesis de la ley positiva,

esto es, la manera cómo deriva del derecho natural, que puede realizarse de dos

modos: por vía de conclusión (de los principios) y por vía de determinación (de lo

genérico, común y abstracto). El derecho de gentes (jus gentium) se genera del

primer modo; el derecho civil (jus civile) del segundo. Los preceptos del primero

tienen un valor que nace de ellos mismos; los de! segundo, el valor que el legis-

lador quiera darles.

El derecho positivo no puede contradecir al derecho natural. La ley injusta, por

esa razón, no obliga en conciencia. Sin embargo, puede darse el caso en que

haya necesidad de obedecerla, pero no por ella misma sino por otro precepto de

derecho natural, que es el que ordena someter el bien particular al bien general.

El pensamiento jurídico español de los siglos XVI y XVII sigue la tradición

jusnaturalista cristiana. El más genuino" representante de este movimiento —en

el que destacan los maestros Francisco de Vitoria, Domingo de Soto, Fernando

Vásquez de Menchaca, Bartolomé Medina, Luis de Molina y otros— es, sin

duda, Francisco Suárez (n. en 1548).

Suárez reconoce la existencia de una ley natural en la conciencia de los

hombres, que abarca toda la amplitud del orden ético y constituye un código

único por su universalidad y por la armoniosa organización de sus preceptos. La

ley natural inmutable y universal en sus primeros principios, cambia en su

aplicación por las variaciones a que está sometida la materia social a que se

dirige por sí misma y por el arbitrio humano.

Los preceptos del derecho natural asumen, por tal razón, según el filósofo

español, dos clases: derecho natural preceptivo, cuyo contenido es

independiente de la determinación humana; y derecho natural dominativo, o sea

aquellos que provienen de nuestra libre decisión, que genera normas e

instituciones que el derecho natural reconoce.

4.2

1. ¿Qué es la lex aeterna?

2. ¿Cuál es el pensamiento de San Agustín respecto al derecho?

56


23

3. LA ESCUELA MODERNA DE DERECHO NATURAL

Bajo los signos del individualismo, el racionalismo y el "naturalismo" nació el

moderno derecho natural. Hugo Grocio (n. en 1583) es el iniciador de esa

Escuela.

Grocio, en su obra "De iure belli ac pacis" define el derecho natural como "el

dictado de la recta razón que indica que alguna acción, por su conformidad o

disconformidad con la misma naturaleza racional, tiene fealdad y necesidad

moral y de consiguiente está mandada o prohibida por Dios, autor de la

naturaleza".

El derecho natural es inmutable y "ni aún Dios lo puede cambiar" porque así

como Dios no puede hacer que dos y dos no sean cuatro, así también que lo

que es malo intrínsecamente no lo sea".

Las pruebas de la existencia del derecho natural pueden ser a priori y a

posteriori. Las primeras se obtienen demostrando la conformidad o

disconformidad de alguna norma con la naturaleza racional y social; las

segundas, observando su existencia en todos los pueblos o, por lo menos, en

los de mejores costumbres.

El fundamento del derecho natural se halla en la "sociabilidad humana"

reconocida por la recta razón. La inviolabilidad de pactos constituye la expresión

de esas condiciones de sociabilidad, de las que —mediante un contrato social—

ha nacido el Estado.

Grocio representa, en cierto modo, la transición entre el pensamiento escolástico

cristiano y el individualismo de la Edad Moderna. Con Hobbes (n. en 1588) se

inicia nuevo derecho natural que atribuye exagerada importancia al "estado de

naturaleza" del que derivan dos ideas: la libertad y la igualdad.

Según. Hobbes, el hombre no es un ser sociable por naturaleza, sino egoísta y

malvado. En ese estado vive según su ley y sin ninguna inclinación social; Sin

embargo, por conveniencia, debe salir de tal situación y asociarse con los

demás, mediante un contrato impuesto por la ley de la conservación que es el

derecho natural. De ese pacto nació el Estado cuya función es proteger a los

individuos mediante una voluntad omnipotente que se expresa a través de la ley

positiva.

Pufendorf (n. en 1632) fue autor de un sistema ecléctico que recogió todas las

doctrinas jusnaturalistas.

57

Fascículo No. 1


Pufendorf sostiene que el hombre es un animal sociable y no social, que en un

"estado de naturaleza" gozó de libertad y de igualdad con los demás, pero que

para garantía de la vida en común debió someterse a un soberano y fundar el

Estado. "También aquí, escribe Del Vecchio, se presenta la misma confusión en

el concepto del "estado de naturaleza", bajo el cual se entiende: a) una

sociedad, un período histórico anterior a aquél en el cual hallamos al Estado; y

b) una idea de aquello en lo cual consistiría la condición del hombre sin el

Estado. En el primer sentido tenemos una narración histórica insostenible. En el

segundo sentido tenemos un principio hipotético, racional".

Christian Thomasio (n. en 1655) cree que la fuente del derecho natural es la

"felicidad del individuo" que sólo puede lograrse con una vida honesta, digna y

justa (honestum, decorum, justum). La ética tiene por principio la honestidad y su

máxima es: "hazte a ti mismo lo que querrías que los demás se hiciesen a sí

mismos". La política tiene por principio el decoro y su máxima es: "haz a los

demás aquello que querrías que ellos te hicieran a ti" y el Derecho tiene por

principio la justicia cuya máxima es: "no hagas a los demás aquello que querrías

que no te fuese hecho a ti". El Estado, ha nacido de un contrato inspirado en

consideraciones utilitaristas.

Según Thomasio, que vivió en una época de luchas religiosas, por lo cual se

preocupó profundamente por sobreguardar la libertad de creencia, la ética

comprende el fuero interno de la conciencia, mientras que los deberes jurídicos

son externos y, por tanto, exigibles coactivamente por la autoridad.

El pensamiento del filósofo Rousseau (n. en 1712) cuyas ideas jurídicas y

políticas tuvieron tanta influencia en la Revolución Francesa, sigue la línea

jusnaturalista.

En el "Discurso sobre el origen y los fundamentos de la desigualdad entre los

hombres", Rousseau sostiene su conocida tesis que éstos fueron

originariamente libres e iguales y que, posteriormente, la civilización los

corrompió. En el "Contrato Social" tuvo como propósito fundamentar la

existencia de aquellas dos notas, "la libertad" y la "igualdad", que hicieron la

felicidad en el estado de naturaleza, explicando mediante una hipótesis —y no

otro significado tiene el contrato— que los individuos acordaron formar un

cuerpo político sin renunciar por este hecho, a sus derechos individuales que

"convergen en el Estado" pero éste los devuelve al ciudadano transformado en

garantías.

58


23Merced al contrato social, el Estado que es una verdadera "síntesis de las

libertades individuales" constituye una voluntad general que se expresa en la ley,

único poder al que se deben someter los ciudadanos.

El más elevado exponente del racionalismo fue Kant.

La noción fundamental de la doctrina kantiana sobre el derecho, es la idea de

libertad. La libertad asume dos formas: libertad del arbitrio o "independencia de

todo impulso sensible en cuanto a su determinación" que es la noción negativa

de libertad y la "facultad de (a razón pura de ser práctica a sí misma" que es la

noción positiva, que sólo es posible por la sumisión de las máximas de toda

acción a la condición de poder servir de ley general.

Las leyes de la libertad citadas se llaman morales; y cuando se reflejen en las

acciones externas y en su legitimidad, se denominan jurídicas. La simple

conformidad de la acción externa con las leyes jurídicas constituye su legalidad.

La libertad que atañe a las leyes jurídicas "no puede ser más que la libertad en

la práctica externa".

De lo expuesto desprende Kant que el derecho es "el conjunto de las

condiciones a través de las cuales el arbitrio de uno puede concordar con el

arbitrio de otro, según una ley universal de libertad".

Los caracteres del derecho son: su relacionalidad, es exterior a las personas (no

indica ningún vínculo del arbitrio con el deseo del otro sino con el arbitrio de

éste), y, no toma en cuenta la materia sino la forma.

El imperativo categórico de la moral se formula de este modo: actúa de tal modo

que la máxima de tu acción pueda transformarse en ley universal. El principio

universal del derecho dice: "Es justa toda acción que por si, o por su máxima, no

es un obstáculo a la conformidad del arbitrio de todos con la libertad de cada

uno según leyes universales".

Sin embargo, Kant atribuye validez a priori a un principio que no es meramente

formal: la persona, que, según él, como lo hemos señalado antes, constituye fin

en sí misma, "un fin tal que en su lugar no puede ponerse ningún otro fin a cuyo

servicio tuviera que estar como mero medio, ya que sin esto no se encontraría

nada de valor absoluto;

Si todo valor fuera condicionado, y por tanto causal, no podría encontrarse

ningún principio práctico supremo para la "razón".

59

Fascículo No. 1


En sus "Principios Metafísicos de la Doctrina del Derecho" Kant señala que-

'todas las proposiciones del derecho son proposiciones a priori, porque son

leyes de la razón (dictamina rationis)". Tal es el fundamento del derecho natural

racional. El derecho positivo, contingente y variable, deriva de aquél.

4.3

1. ¿Cómo define Hugo Grocio el Derecho Natural?

2. ¿Quién creía que la fuente del derecho natural es la "felicidad del individuo"?.

Explica su doctrina.





LARENZ, Karl: "Metodología de la Ciencia del Derecho". Editorial Ariel. Traducción

de la 4ta. edición alemana. Barcelona, España. 1980.

LATORRE SEGURA, Ángel: "Introducción al Derecho". Editorial Ariel. Séptima

Edición. Barcelona, España. Septiembre de 1976.

TORRES VÁSQUEZ, Aníbal: "Introducción al Derecho" (Teoría General del

Derecho). Editorial Temis S.A.. Segunda Edición. Bogotá, Colombia. 2001.

RUBIO CORREA, Marcial: "El Sistema Jurídico" (Introducción al Derecho). Fondo

Editorial PUCP. Primera Edición. Lima, Perú. 1984.

EN EL PRÓXIMO FASCÍCULO TRATAREMOS SOBRE EL HISTORICISMO DE

HEGEL; LA ESCUELA HISTÓRICA DEL DERECHO; EL POSITIVISMO JURÍDICO

Y SOBRE LA TEORÍA PURA DEL DERECHO. ESTUDIAREMOS SOBRE LAS

BASES IUSFILOSÓFICAS DE CADA UNA DE LAS CORRIENTES SURGIDAS

DURANTE EL DESARROLLO DE LA CIENCIA DEL DERECHO.

60


23

Nº 4

Nombre: ________________________________________ Fecha: ______________

Apellidos: ________________________________________ Semestre: __________

Especialidad: ________________________________________________________

1. En una hoja aparte, construye un mapa conceptual sobre el iusnaturalismo.

2. Explica de manera sintética, en que consistió en iusnaturalismo greco romano.

________________________________________________________________

________________________________________________________________

_______________________________________________________________

3. ¿Quiénes fueron los representantes del iusnaturalismo cristiano? Explica

brevemente el pensamiento de cada uno de ellos.

________________________________________________________________

________________________________________________________________

_______________________________________________________________

4. ¿Qué opinas tú de la Escuela Moderna del Derecho Natural?

________________________________________________________________

________________________________________________________________

_______________________________________________________________

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Fascículo No. 1


UNIDAD TEMÁTICA V

HISTORICISMO Y POSITIVISMO

Al finalizar el presente fascículo, el alumno:

Explica que es el historicismo

Define el Positivismo

Conceptualiza la Teoría pura del Derecho

Relaciona las otras direcciones del pensamiento

1. EL HISTORICISMO DE HEGEL

El historicismo en el derecho representa una vigorosa reacción, que se desarrolla

desde fines del siglo XVIII, contra las abstracciones del racionalismo

jusnaturalista, y contra la universalidad de los principios que había proclamado la

Revolución Francesa. A la razón se opone, de ese modo, la historia.

Las direcciones más importantes de este movimiento, están constituidas por el

llamado historicismo filosófico cuyo exponente fue Hegel, y por la Escuela

Histórica del Derecho, representada por Savigny. Diferentes las dos

concepciones, tanto en su inspiración como en su contenido y en su método,

representan, sin embargo, la misma actitud frente al Derecho Natural.

Hegel (n. en 1770) fue un idealista absoluto en sentido objetivo. Proclamó —como

ya Se ha visto— la identidad del pensamiento con el ser, que es dinámico, que se

halla en perpetuo cambio, y que sólo es cognoscible mediante un sistema de

conceptos que constituyen el fundamento de su método dialéctico.

Lo absoluto para Hegel es la idea que es "en sí" (reino de las verdades

abstractas), "fuera de sí" (naturaleza) "en si y por si" (espíritu). Este último se

realiza como espíritu subjetivo (sujeto que se sabe a si mismo) que se manifiesta

en alma, conciencia y espíritu; espíritu objetivo (está ahí, no tiene sujeto) que se

realiza en el derecho, la moralidad, y la eticidad; y espíritu absoluto (en sí y por

así) que es arte, religión revelada y filosofía.

62


23El Derecho, dice Hegel "es algo sagrado en general, sólo porque es la existencia

del concepto absoluto, de la libertad autoconsciente".

Así concebido, como libertad consciente de sí misma, el derecho se desenvuelve

en la realidad mediante ese proceso a través del cual se produce "la

especificación de lo universal" que se denomina "dialéctica".

La primera encarnación de la libertad —sinónimo de la voluntad— es el derecho

abstracto. En un segundo momento, la voluntad sale de su indeterminación, se

particulariza. El sujeto de la voluntad libre, particularizada, es la persona, que para

existir debe darse una esfera exterior para su libertad que está constituida por las

cosas.

En cuanto al ethos objetivo, este se manifiesta en tres organizaciones: la familia,

la sociedad civil y el Estado. La primera, como "sustancialidad inmediata del

espíritu objetivo", nace del amor. La reunión de individuos, que constituyen fines

particulares en sí mismos, al servicio del derecho de todos, genera la segunda

forma de sociedad. La tercera, el Estado, es el grado más alto, "es la realidad de

la idea ética; es el Espíritu ético en cuanto voluntad patente, clara para sí misma,

sustancial, que se piensa y se sabe, y que cumple lo que él sabe y como lo sabe".

Para este filósofo, no existe sobre el poder de los estados una jurisdicción

humana superior. Sobre los actos de aquellos, el espíritu del mundo, que en las

diversas épocas ha sido representado por determinados estados, como el

oriental, el griego, el romano y e! germano— pronuncia su sentencia irrevocable.

La idea de Estado, tiene su desarrollo dialéctico a través de la Historia Universal.

2.- LA ESCUELA HISTÓRICA DEL DERECHO

La llamada "Escuela Histórica del Derecho" reconoce como antecedentes las

¡deas jurídicas de 1os sofistas griegos en la antigüedad, y las de Vico en la

llamada edad moderna.

La referida escuela, alcanzó su más alto desarrollo en Alemania, con las obras de

Federico Carlos Savigny, Jorge Federico Puchta y Gustavo Hugo.

Antes, en Inglaterra, Edmundo Burke en un trabajo titulado "Reflexiones sobre la

Revolución Francesa" (1790) había criticado duramente dicho movimiento político,

señalando la necesidad de inspirar toda acción social en la historia, el hábito y la

religión.

63

Fascículo No. 1


Savigny (n. en 1779) expuso sus tesis en un opúsculo titulado "De la vocación de

nuestro siglo por la legislación y la jurisprudencia", a manera de respuesta al

publicado por Thibaut, profesor de Derecho Civil de la Universidad de Heidelberg,

"De la necesidad de un Derecho Civil General para Alemania" en el que

propugnaban una codificación, basada en el derecho romano y en el Código de

Napoleón para todo el país.

Savigny combatió la concepción de Thibaut porque el derecho no nace de la obra

del legislador, sino de "fuerzas internas que operan silenciosamente".

Según la Escuela Histórica, el derecho como el lenguaje, como la costumbre,

como la constitución, está determinado por el "espíritu del pueblo" (Volksgeist).

De la misma manera que el lenguaje, que es fruto espontáneo del alma popular, y

no la obra de los gramáticos, que sólo mucho después fijan las reglas a las que

debe ser sometido, el derecho reconoce la misma fuente a la que deben acudir

tos juristas y los legisladores.

"En todas las naciones, decía Savigny, a las que alcanza la historia, vemos al

derecho civil revestir un carácter determinado, peculiar de aquel pueblo, del

mismo modo que su lengua, sus costumbres y su constitución política. Todas

estas diferentes manifestaciones no tienen, en verdad, existencia aparte, sino que

son tantas fuerzas y actividades del pueblo, indisolublemente unidas y que sólo

teóricamente aparecen como atributos distintos. Lo que les hace formar un todo

es la creencia universal del pueblo, el sentimiento uniforme de una necesidad

íntima que excluye toda idea de origen meramente accidental o arbitrario. El

derecho progresa con el progreso del pueblo, se fortalece con él y finalmente

perece cuando la nación ha perdido su personalidad".

La fuente originaria del derecho es, para este movimiento, el espíritu nacional que

se expresa mediante la costumbre, el derecho promulgado y la doctrina.

La costumbre es la fuente "formal" principal y la más general, puesto que traduce

la conciencia jurídica de la comunidad. Le sigue la legislación mediante la cual el

Estado, en cumplimiento de su misión, regula las relaciones intersubjetivas y,

finalmente, la obra de los teóricos, la doctrina, que recoge los elementos de las

anteriores y busca su 'concordancia e integración.

Pese a que para esta escuela, todo derecho se reduce al positivo, no deja de

admitir la existencia de preceptos e ideas universales, pero carentes de precisión

y de fuerza obligatoria. Su valor es e! de simples principios de determinación de la

colectividad pero no el de normas vigentes en ella. Existen, ciertamente,

"exigencias racionales del derecho, pero no un derecho racional", proclamó Stahí.

64


23En lo que se refiere a la tesis de la íntima vinculación entre el espíritu del pueblo y

el derecho nacional, el historicismo no es del todo consecuente al rendir culto

exagerado al Derecho Romano, erigido por esa doctrina en verdadero derecho

supranacional.

A la famosa frase de Gierke "lo que queda del derecho natural, tras las estocadas

de la escuela histórica, no es más que la sombra de su altiva potencia de antaño",

opuso Stammler esta otra: "no son estocadas las que la Escuela Histórica ha

lanzado contra el derecho natural, sino alfilerazos e injurias".

3. EL POSITIVISMO JURÍDICO

No la filosofía en sí misma, sino un sucedáneo de la filosofía —según certera

frase de Larenz— durante la segunda mitad del siglo XIX, fue el positivismo.

El mundo se reduce para el positivista al ámbito de las cosas, cada una de las

cuales es una singularidad, cuyo método de conocimiento es el de la experiencia

sensible.

Tal imagen significa que no existe nada más allá de lo percibido; que sus

elementos integrantes se influyen recíprocamente en virtud de la ley de la

causalidad, cuyo señorío exclusivo es para el positivista "la piedra angular de su

idea del mundo" y que el método es el de las ciencias físico-naturales.

La Sociología —creada como disciplina científica autónoma por Comte, el

iniciador del positivismo— pretende explicar las relaciones humanas (el derecho,

la moral, las costumbres) mediante leyes sociales que expresen esa "conexión

causal "propia de los fenómenos de la naturaleza, que tal concepción extendió a!

mundo del hombre.

En el campo de las disciplinas jurídicas, e! positivismo surgió como lógica

reacción contra las abstracciones y vaguedades del jusnaturalismo decadente,

contra las incoherencias de la filosofía postkantiana y, como fruto de una

necesidad de certeza de los juristas que buscaron apoyo en el método de las

ciencias naturales como el único capaz de garantizar un auténtico saber.

En el Derecho, el positivismo reviste dos formas: analítica y sociológica. Común a

ambas es "la tendencia a eliminar de la teoría del derecho la especulación

metafísica y filosófica y a limitar el campo de la investigación científica al mundo

empírico" pero se diferencian en que, mientras la primera concibe el derecho

como mandato de la autoridad, la segunda busca en él los factores sociales que

lo integran.

65

Fascículo No. 1


La ciencia jurídica positivista, infecunda en sus dos manifestaciones, no buscó

otra cosa "que coleccionar, registrar y clasificar datos" o la explicación

"sociológica" de la producción del derecho.

En este campo, como en el de las otras ciencias, sobre las investigaciones

particulares a que cada una de éstas conduce, se situó una disciplina más amplia,

a modo de síntesis de todos los datos y conclusiones, que en el orden de los

estudios jurídicos fue denominada "Teoría General del Derecho" o "Enciclopedia

Jurídica".

La llamada "Escuela Analítica" inglesa, promovida por John Austin (n. en 1790),

sostiene que el jurista debe tratar del derecho sólo en tanto que es —no como

debe ser— considerándolo como constituido por los mandatos de la autoridad:

legislador o juez.

L. Gumplowicz (n. en 1838) es uno de los representantes del positivismo

sociológico. Gumplowicz sostuvo que el derecho es instrumento en la lucha de

clases o de razas por el poder, creado por el vencedor —lo mismo que el Estado

— a fin de mantener su predominio. La Escuela Sociológica, del mismo modo que

el Realismo Jurídico norteamericano, puede considerarse como tendencias

comprendidas dentro del positivismo sociológico.

La primera dirección, iniciada por Oliver Wender Holmes, y seguida por Benjamín

Cardozo y Roscoe Pound, como sus principales representantes, propugna el

estudio de las realidades actuales que influyen en la formación de las normas, y

se interesa por la actividad judicial —por la labor del juez— que debe basarse en

los intereses y en las necesidades de la comunidad. El realismo jurídico se orienta

con más atención, hacia el problema referente a los procesos que se siguen ante

los tribunales, pero su preocupación por los hechos le hace olvidar que éstos

presuponen conceptos y que, por sobre todo, existe en el derecho, una honda

necesidad de valoración.

El "realismo escandinavo" se caracteriza por considerar al derecho como hecho

social, por su recusación del normativismo y por su posición anti-metafísica.

Según el fundador de esta escuela. A. Hagestrom las normas coactivas del

derecho positivo se originan en una pluralidad de factores sociales. Según KarI

Olivecrona, las normas jurídicas son "imperativos libres", dotadas de sanción,

acompañadas de cierta propaganda que influyen en la conciencia de los hombres,

cuya obligatoriedad descansa en la conciencia del pueblo.

Alf Ross, el más difundido, distingue la efectividad de la obligatoriedad de la

norma, que radica en una aprobación emocional. El derecho es una ciencia del

ser: las normas equivalen a directrices que pretenden ejercer influencia sobre la

conducta, en tanto que las leyes de la ciencia, son juicios sobre su ser, que

influyen en la elaboración de las normas.

66


23El derecho como orden social coactivo, dinámico y obligatorio —a diferencia del

juego de ajedrez— se funda en la naturaleza del hombre, de donde se desprende

la necesidad de un derecho natural.

Cabe mencionar dentro de estas tendencias —con las que coincide en sus

negaciones— la teoría marxista del derecho.

El punto de partida de dicha doctrina marxista está constituido por la hipótesis que

sostiene que la producción, y las relaciones sociales que se originan en ella, son

los fenómenos determinantes del derecho y del Estado.

De la mencionada hipótesis se desprende claramente que, tanto el Estado como

el derecho, obedecen a procesos económicos y que significan reflejo de éstos.

Debe sin embargo, señalarse que en la última etapa de su pensamiento, Marx, lo

mismo que Engels, aceptaron que entre los fenómenos económicos y los que de

ellos derivan, se dan recíprocas influencias.

Según la terminología marxista, las relaciones de producción forman la

"estructura" social sobre la cual se levante la "superestructura" política y jurídica.

"En la producción social que los hombres llevan a cabo —escribió Marx— entran

en relaciones definidas que son indispensables e independientes de su voluntad;

estas relaciones de producción corresponden a un estado definido del desarrollo

de sus poderes materiales de producción.

La suma total de estas relaciones de producción constituye la estructura

económica de la sociedad, su fundamento real, sobre el cual se elevan las

superestructuras jurídicas y políticas y a las cuales corresponden formas definidas

de conciencia social".

La finalidad del derecho y del Estado —nacidos de condiciones económicas

especiales, dentro de una sociedad' dividida en clases una de las cuales está

formada por una pequeña minoría que explota a la mayoría— es la de constituir

una gran maquinaria coercitiva a fin de mantener el predominio de quienes se

valen de ellos, de los grupos dominantes, sobre los explotados.

De esta última afirmación se desprende que tanto el derecho como el Estado

están condenados a desaparecer. En el "Manifiesto Comunista" se lee que: "Si el

proletariado se convierte por medio de la revolución en la clase dominante y,

como tal, barre con las anteriores condiciones de producción, habrá barrido, junto

con esas condiciones, las condiciones que permiten antagonismos de clases, y de

las clases en general, y de este modo habrá abolido su dominación como clase".

Posteriormente, la etapa del predominio del proletariado tendrá que desaparecer y

el Estado desaparecerá también inevitablemente. Irá a ocupar un puesto, según

frase de Engels, en un museo de antigüedades, "al lado de la rueca y del hacha

de bronce".

67

Fascículo No. 1


El derecho correrá también suerte parecida. Desaparecerá como expresión del

pensamiento burgués y será reemplazado por un principio cuya fórmula generares

ésta: "a cada uno según su capacidad, a cada uno según sus necesidades".

El positivismo puede reducirse, como muy bien lo señala Igino Peirone, a un rubro

simple: "el hecho del mandamiento es justamente el manantial del derecho, o de

otro modo, la esencia del derecho consiste en el mandamiento".

Y si se ahonda más aún se concluye que "la fuerza coactiva de! mando es criterio

de derecho, sólo porque se ha preconcebido e! derecho como fuerza" ]5.

4. LA TEORÍA PURA DEL DERECHO

Pocos jusfilósofos tienen en nuestra época una influencia tan profunda y tan

extendida como Hans Kelsen (n. en 1881) autor de la "Teoría Pura del Derecho".

"La Teoría Pura del Derecho, ha escrito el propio Kelsen, es una teoría del

Derecho positivo. Del Derecho positivo, a secas, no es de un orden jurídico

especial".

Esta Teoría se denomina "pura" porque comprende sólo el Derecho, eliminando

de ese conocimiento todo lo que sea Moral, Política, Sociología, Psicología o

Teología, para considerar su objeto como es y no como debe ser, sin incursionar

en ninguna ideología ni tampoco en el problema de la justicia que constituye un

"idea irracional".

Pero la Ciencia Jurídica no sólo debe separarse de la política sino también de la

Ciencia Natural. El estudio del comportamiento de los hombres tal como se

conducen, es objeto de la Sociología (de la Sociología Jurídica cuando se refiere

a hechos comprendidos por las normas jurídicas). El estudio de las normas, del

orden jurídico positivo, que señala como los hombres deben conducirse, es tarea

de la Ciencia Jurídica.

La distinción anotada se funda en la oposición entre dos categorías "ser" y "debe

ser" que tienen significación metafísica y gnoseológica. La naturaleza pertenece al

mundo del ser, sus leyes son causales y explicativas; enlazan un hecho

antecedente como causa con un hecho consecuente como efecto. El Derecho se

inserta en el mundo del debe ser. Sus normas vinculan un hecho antecedente o

condición con un debe ser.

Esta forma de enlace es la "imputación" que no es otra que la expresión "del

sentido peculiar en que son puestos en recíproca conexión los hechos

pertenecientes al sistema "Derecho" y no otra cosa es el debe ser con que la

Teoría pura del Derecho presenta al Derecho positivo; así como la expresión de la

legalidad causal es el "tener que ser".

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23Como consecuencia de esta segunda purificación, queda eliminada también del

derecho toda consideración teleológica que corresponde al orden del ser,

Así llegamos al concepto central de la Ciencia del Derecho que — es la norma. J-

a norma no es una orden o mandato sino un juicio o proposición hipotética que,

en el caso de la norma jurídica, tiene un 'carácter coactivo.

"En este punto, ha escrito Kelsen, la Teoría pura del Derecho prosigue la tradición

de la teoría jurídica positivista del siglo XIX. Para la consecuencia enlazada en la

proposición jurídica a una determinada condición, es el acto coactivo estatal, esto

es, la pena y la ejecución coactiva civil o administrativa, y sólo por eso la situación

de hecho condicionante es calificada como antijurídica y la condicionada como

consecuencia de lo antijurídico".

Las normas de derecho no se dan aisladas unas de otras sino dentro de un orden

u ordenamiento jurídico, que es una estructura jerarquiza, dentro de la cual la

norma inferior funda su validez en la inmediata superior y así sucesivamente

hasta llegar a lo que Kelsen denomina "la norma fundamental".

La norma fundamental —la primera constitución— dice que ha de valer aquello

que ha establecido el primer constituyente y su fórmula, podría reducirse a ésta:

"debe realizarse la coacción bajo las condiciones y en la forma que determinan el

primer constituyente o las instancias que él ha delegado".

Dicha norma fundamental, debe entenderse como supuesto necesario de toda

concepción positivista del material jurídico, pero en manera alguna como norma

positiva ya que no ha sido producida ni instituida sino que es simplemente

supuesta.

La creación y la aplicación del derecho se representa para la Teoría Pura con la

imagen de la pirámide jurídica: cada norma significa la aplicación de la que le

precede en la jerarquía de preceptos y es a su vez fuente de producción de la que

le sigue.

El derecho como orden jurídico coactivo se identifica con el Estado. Kelsen

enfrenta su teoría a la doctrina tradicional que contrapone Estado y Derecho, pero

que a la vez considera al Estado como sujeto de deberes y facultades, como

persona independiente del orden jurídico, para afirmar que el Estado no es otra

cosa que la personificación del orden jurídico nacional.

69

Fascículo No. 1


Del mismo "modo, sostiene la Teoría Pura, que la persona no es más que un haz

de normas que señalan deberes y derechos, y que la persona jurídica es el orden

jurídico parcial al cual el orden jurídico total señala asimismo deberes y derechos,

dejando a aquél la determinación del individuo que tendrá que realizarlos; el

Estado es ese orden jurídico nacional que, por otra parte, imputa a un orden

jurídico parcial (el Estado como persona jurídica) ciertos derechos y obligaciones.

En cuanto al derecho internacional, el primado del orden jurídico estatal llevaría a

afirmar que sobre un Estado no cabe ningún otro orden jurídico, y que junto a él

tampoco se dan otros órdenes jurídicos, lo que significa que debe admitirse, para

construir jurídicamente todas las relaciones interestatales, la hipótesis del primado

del orden jurídico internacional.

5.1

1. Elabora un breve resumen sobre cada una de las escuelas.

2. Realiza una comparación entre el positivismo y la teoría pura del derecho y anota

tus apreciaciones:

OTRAS DIRECCIONES DEL PENSAMIENTO JUSFILOSOFICO

1. EL FORMALISMO DE STAMMLER Y DEL VECCHIO

Durante la segunda mitad del siglo XIX dominaba en todos los campos de la

cultura el positivismo antimetafísico. "La Teoría Jurídica sólo podía serlo del

derecho positivo. Al lado de su interpretación sólo cabía el estudio de los hechos

sociales que lo circunscribían: su historia, sus causas eficientes, los fenómenos

concomitantes, sus efectos en la textura real de las relaciones humanas. Junto a

la jurisprudencia empírica no cabía sino la consideración sociológica: y ésta debía

desenvolverse tomando como tipo las Ciencias Biológicas. La terminología de

éstas pasa casi entera al campo de las disciplinas sociales y jurídicas. Los libros

de esta época manejan con predilección y asiduidad metáforas como: Anatomía y

Fisiología jurídica, etc. La Escuela histórica del Derecho, que en su inicio fue un

brote de la Metafísica romántica, degeneró al cabo de algunos lustros en puro

empirismo; y sus últimas derivaciones vinieron a formar las filas de la legión

positiva".

En medio de este cuadro surgió hacia el año 1860, un deseo de retornar a la

Filosofía, entendida como la filosofía kantiana. "Volvamos a Kant" fue la

exclamación y el inicio del renacimiento filosófico representado por el

neocriticismo.

70


23Rodolfo Stammler (n. en 1856) fue el renovador de la Filosofía del Derecho dentro

de la orientación de esa escuela.

Stammler distinguió la "ciencia del derecho" que ordena los datos que provienen

de los ordenamientos positivos, de la Filosofía del Derecho que trata de "todo

aquello que en la disquisición jurídica puede" ser afirmado con absoluta

universalidad".

La Filosofía del Derecho se ocupa, pues, en primer término, del "concepto del

derecho" que es una noción común a todas las consideraciones jurídicas, pero

investiga además cómo debe ser el derecho, esto es, su rectitud, la idea de

justicia. Los otros temas de la Filosofía del Derecho son el estudio de las

categorías derivadas del concepto de derecho y la técnica y la práctica del

Derecho, para solucionar los problemas jurídicos de acuerdo con las normas y la

idea de justicia.

La Filosofía del Derecho emplea el método crítico que separa la materia y la

forma, a fin de llegar a nociones universales, necesarias, a priori, como formas

puras del pensamiento jurídico.

El derecho no puede ser concebido o conocido bajo la ley de casualidad que

corresponde al orden de la naturaleza, sino dentro de la ley de finalidad, esto es,

del querer.

El "querer" puede asumir dos formas: o corresponde a la vida interior del sujeto o

se refiere a las relaciones interindividuales y, en tal caso, es "entrelazante". Este

último, o depende de la aceptación de los hombres que vincula, o se impone

"autárquicamente" sin contar con su voluntad. Finalmente, el querer entrelazante

y autárquico puede ser arbitrario o llevar consigo una intención de regularidad, de

"invulnerabilidad". El derecho es "el querer entrelazante, autárquico e inviolable".

Concebido de ese modo, como querer, el derecho es una categoría mental que

ordena el material jurídico según ese método que es la voluntad, que establece

enlaces no de causa a efecto, sino de medio a fin.

Además del concepto del Derecho, la Filosofía se ocupa de la idea del derecho.

La idea, al modo kantiano, es una estructura de la razón carente de contenido

empírico que se proyecta sobre todo contenido real o posible. La idea del Derecho

es la justicia que no refleja otra cosa que la noción de rectitud aplicada al querer

vinculatorio.

Concebida de ese modo la justicia es una absoluta armonía, de acuerdo con la

cual se ordena la materia jurídica, es decir una "comunidad pura", en la que se

vinculan los hombres como seres librevolentes, considerados como fines en sí

mismos.

Sólo la "comunidad pura" constituye lo absolutamente justo. La aplicación de este

método a una determinada materia social, se denomina objetivamente justo 5.

71

Fascículo No. 1


Existe una sola idea de justicia, pero es ilimitado el número de derechos justos.

Los principios del Derecho justo, que debe tener presente el legislador, son: 1.—

Una voluntad no debe quedar a merced de lo que otro arbitrariamente disponga;

2.—Toda exigencia jurídica deberá ser de tal modo que en el obligado se siga

viendo al prójimo; 3.—Un individuo jurídicamente vinculado no debe ser nunca

excluido de la comunidad por la arbitrariedad de otro; y 4.—Todo poder de

disposición otorgado por el derecho sólo podrá excluir a los demás de tal suerte

que en el excluido se siga viendo al prójimo. El ilustre pensador italiano Giorgio

Del Vecchio (n. en 1878), bajo la influencia del neokantismo, ha llegado a elaborar

una doctrina que significa un nuevo punto de vista sobre el Derecho Natural.

Del Vecchio, reconoce que en la inmensa- variedad de fenómenos jurídicos se da

una unidad que en cierta manera los comprende a todos. Si se admite lo múltiple,

hay que suponer, dice, esa unidad, que se mantiene la misma a través de toda la

evolución jurídica que seria ininteligible sin ella.

En otros términos "atribuir carácter jurídico a nociones y ordenamientos diversos,

es al mismo tiempo la prueba de la existencia de una noción unitaria". ¿Cuál es el

carácter de esa noción? Del Vecchio nos dice que no constituye una norma o

precepto jurídico, porque en tal caso tendría ya un contenido que le quitaría

universalidad, ni tampoco es un ideal del Derecho, una determinación de la

justicia, porque también sería algo concreto como un contenido particular. El

elemento común que encontramos en todas las proposiciones jurídicas —el con-

cepto de derecho— es meramente formal (carece de contenido), no nos dice lo

que es justo o injusto en sí, sino solamente "cuál es el sentido sobre cualquier

afirmación sobre lo justo y lo injusto; es, en suma el signo o carácter universal

de la juricidad".

Esta forma lógica es anterior a todas las expresiones jurídicas, es decir, es un

dato "a priori" y no empírico, y su valor y su alcance es la condición y límite de

aquellas experiencias.

El concepto de derecho se aplica a los actos del hombre, que están gobernados

por un principio ético que se traduce en un doble orden de valoraciones, que se

refieren a tos dos aspectos que pueden tomar los actos que se trata de valorar, ya

sea que se les considere con relación al propio sujeto o con relación a los otros

sujetos.

Al hombre como sujeto se le presentan a cada momento varias posibilidades de

acción entre las que debe elegir, realizando una y omitiendo las demás. El

principio ético que rige su conducta en este caso, es el deber moral.

72


23En el otro caso, la acción de un hombre puede relacionarse con la de otro. A la

acción ya no se contrapone la omisión del mismo sujeto, sino el impedimento por

parte de otro u otros. "Lo que e! sujeto puede hacer no debe ser impedido por otro

sujeto. El principio ético, pues, en esta forma, tiende a instituir una coordinación

objetiva del obrar, y se traduce en una serie correlativa de posibilidades e

imposibilidades de contenido, con respecto a varios sujetos". Esta coordinación

ética objetiva constituye el campo del derecho". De aquí la definición del Derecho

como "la coordinación de las acciones posibles entre varios sujetos según el

principio ético que las determina excluyendo todo impedimento".

El fundamento del Derecho está constituido por la naturaleza humana. La

naturaleza en general puede considerarse desde dos puntos de vista: causal y

teleológico. La casualidad mira los fenómenos como determinados

necesariamente por los que les preceden. La finalidad "es una nueva perspectiva

de la realidad; es la misma realidad vista desde adentro..." con un criterio

metafísico para el cual aparece como "principio viviente que agita la inmensa mole

del universo como sustancia" "inmune a las angustias de la casualidad" o como

"razón interior" que impulsa todas las cosas.

El hombre, por un lado, se halla comprendido en la naturaleza como término

último y superior de sus formaciones y de sus desenvolvimientos, pero, por otro,

como sujeto que piensa, se refleja sobre ella, la contempla, la resume en sí

mismo y la comprende como idea suya.

En este aspecto de la naturaleza humana —en esta vocación trascendental del

hombre— que se afirma en la conciencia de su propia libertad y de su

imputabilidad— se fundan la Moral y el Derecho, cuya norma es ésta: "Obra no

como medio o vehículo de las fuerzas de la naturaleza sino como ser autónomo

con cualidades de principio y fin; no como impulsado ni arrastrado por el orden de

los motivos, sino como dominador de ellos; no como perteneciente al mundo

sensible, sino como partícipe del inteligible; no como individuo empírico —homo

phenomenom— determinado por pasiones y afecciones psíquicas, sino como yo

racional —homo noumenon— independiente de ellas; obra en fin, en conciencia

de la pura espontaneidad de tus determinaciones, de lo absoluto y universal de tu

ser, y por lo tanto, pues, no otra cosa significa tu identidad con el ser de otro

sujeto".

Este supremo principio ético se convierte en principio jurídico y, como tal, se

traduce en una "prerrogativa perpetua e inviolable" del hombre que debe ser

tratado como persona y que implica, además, una obligación correlativa frente a

los otros.

73

Fascículo No. 1


2. LA FENOMENOLOGÍA

De acuerdo con las ¡deas de Edmond HusserI, la fenomenología jurídica

representada por Adolf Reinach (1887-1971) autor de "Fundamentos apriorísticos

del derecho civil", se dirige hacia el objeto del derecho en su esencia misma,

renunciando a construcciones y a teorías.

De acuerdo con la opinión de Reinach, el ser del derecho no es construido por el

derecho positivo sino que éste lo encuentra. "Los conceptos jurídicos presentan,

ciertas estructuras ontológicas inmanentes y a priori, en el sentido que ellas

constituyen el ser necesario, la presuposición necesaria a la elaboración de esos

conceptos en el interior de un orden positivo concreto. Estas estructuras

constituyen un conjunto de caracteres que deben estar presentes para que un

concepto jurídico específico pueda "ser" en tanto que tal: la propiedad, la

promesa, la hipoteca, etc., presentan una eidética objetiva a priori, independiente

de los residuos psicológicos de los sujetos, y de consideraciones axiológicas o de

prescripciones del derecho positivo".

La investigación de F. Schreier persigue la búsqueda de un a priori formal del

derecho dentro de una teoría jurídica pura que es "sólo parte de la lógica". El

derecho positivo no es el que produce los conceptos jurídicos sino que éstos

tienen independencia; tales objetos —al igual que en Kelsen— son las normas,

que tienen carácter ideal, y están constituidas por una relación entre juicios

enlazados por un debe ser.

Según Gerhart HusserI, el derecho, parte del mundo, no pertenece a lo

perecedero, sino que quiere valer "de una vez para siempre".

Las esencias del derecho positivo se manifiestan a través de las posibilidades de

lo real". Las normas jurídicas abstractas se temporalizan a través de su

aplicación.

3. LA FILOSOFÍA DE LOS VALORES Y EL EXISTENCIALISMO

La Escuela Neokantiana de Badén, representada por Windel-band y Rickert, se

proyectó en la obra de los filósofos del derecho Emil Lask y Gustav Radbruch,

entre otros.

La obra de Lask (n. en 1875) “Filosofía Jurídica”, contiene una certera crítica

contra las posiciones extremas representadas por el jusnaturalismo y el

historicismo, en orden a la fundamentación de una Filosofía del derecho en el

valor jurídico absoluto, la justicia, atribuyendo a las ciencias del derecho tratar

sobre sus modos de realización.

74


23El pensamiento de Radbruch, (n. en 1878) citado con frecuencia en este libro,

pertenece a esta misma dirección y su influencia es, en estos últimos tiempos,

destacada.

Radbruch señala que entre el mundo de la naturaleza y el mundo de los valores,

se halla el reino de la cultura en el que se ubica el Derecho. "El concepto del

derecho —escribe Radbruch, por tal razón— es un concepto cultural, o lo que es

lo mismo el concepto de una realidad referida a valores, una realidad cuyo sentido

consiste en estar al servicio de valores. El derecho es la realidad que tiene el

sentido de servir al valor jurídico, a la idea del derecho".

Concebido el derecho de este modo, debe realizar estas cuatro exigencias: 1.-

Debe asumir la forma empírica de una ley o de una costumbre, es decir, debe ser

positivo; 2.- Debe elevarse valorativa e imperativamente sobre el resto de la

realidad, esto es, debe ser normativo; 3.- Por proponerse la realización de la

justicia debe regular la convivencia humana, debe tener carácter social; y 4.- Por

virtud de la justicia debe aspirar a la igualdad, debe ser general.

La idea del derecho es la justicia que es "un valor absoluto" que para Radbruch

significa lo mismo que el Bien para la Moral.

Pero la justicia sólo puede determinar "la forma de la ley, el que ésta sea igual

para todos los considerados como ¡guales y revista, por tanto, la forma de

generalidad. No puede decirnos nada, en cambio, en cuanto al contenido de tales

leyes generales, valederas por igual para todos los equiparados como iguales"23.

Este contenido se obtiene gracias a otro principio que es el de "la adecuación al

fin" que debe ser tomado por el Derecho del campo de la Ética.

Existen tres clases de valores de acuerdo con sus soportes o exponentes, que

pueden ser: 1) la personalidad individual; 2) la personalidad colectiva; y 3) la obra

cultural. A estas tres clases de valores corresponden tres forman de convivencia

—sociedad, colectividad y comunidad— y tres tipos de ideales: libertad, poder y

cultura.

La ciencia debe limitarse a presentar al hombre estos tres grupos de valores, para

que sea él quien tome su decisión. "El relativismo como Radbruch mismo

denomina a su posición, enseña al individuo por los caminos, si no a conocer lo

que debe hacer, sí a saber lo que realmente quiere, es decir, lo que

consecuentemente debe querer, siempre y cuando que se someta a la ley de la

consecuencia de sus actos".

Pero así como el carácter formal de la idea de justicia exige que ésta sea

complementada, para adquirir un contenido, con la de fin, del mismo modo, el

relativismo a que esta última conduce, reclama, a su vez, para ser contrarrestado

que se recurra a otro valor: la seguridad.

75

Fascículo No. 1


La seguridad quiere decir "la seguridad del derecho mismo" que sólo puede ser

cumplida mediante su positividad, que nace de un poder que tenga la fuerza

necesaria para imponer lo estatuido.

Las tres ideas de valor mencionadas —justicia, adecuación al fin y seguridad— se

complementan mutuamente y, al mismo tiempo, se contradicen.

En una segunda parte de su pensamiento, después de las dictaduras totalitarias

destruidas por la segunda guerra mundial, Radbruch consideró el conflicto entre

justicia y seguridad como un conflicto de la justicia consigo misma, y que "el

derecho positivo injusto debe ceder paso a la justicia". Algo más: el primado de la

justicia significa una vuelta al derecho natural con el cual medir las leyes positivas

injustas como actos contrarios al derecho, como desafueros en forma legal.

Helmut Coing, bajo la influencia de la corriente fenomenológica y existencialista,

plantea una renovación del derecho natural. En el derecho se presentan

"situaciones fundamentales" permanentes fundadas en la constancia de actitudes

del hombre y en la naturaleza de las cosas.

Las relaciones humanas se hallan reguladas por un derecho natural que traduce

valores, objetivos y trascendentes, que no se confunde con el orden jurídico

positivo.

Fechner (Rechsphilosophie) sitúa el fundamento del derecho en el valor y en la

naturaleza de las cosas pero a través de factores sociológicos y de

representación. En el hombre se unifican lo orgánico regido por la causalidad, y lo

espiritual por la finalidad, como estratos superpuestos.

El derecho rige las relaciones sociales y está integrado por factores reales, frente

a los cuales el hombre es libre; y por factores ideales (los valores: objetivos y

apriorísticos). La conjunción de dichos factores hace superar toda distinción entre

idealismo y sociologismo.

Según Werner Maihofer (Rech und Sein) el hombre posee una doble naturaleza

(individual y social) y desarrolla, una figura social preformada por el mundo. La

interrelación de esos factores, da lugar al nacimiento de la "naturaleza de las

cosas" base del sistema normativo.

76


23

4. EL PENSAMIENTO DE LUIS RECASENS SICHES Y LA TEORÍA

EGOLÓGICA DE CARLOS COSSIO

Luis Recasens Siches (n. en 1903) es, sin duda alguna, el más ilustre jusfilósofo

de habla castellana en nuestro tiempo. Influenciado por las ideas de Ortega y

Gasset, ha elaborado una concepción jurídica de notable fecundidad.

Siguiendo a su maestro Ortega, reafirma Recasens Siches, que la Filosofía busca

un punto de partida radical y primario, sin supuestos anteriores, sin dejar atrás

implicaciones previas no resueltas, esto es autónomo. Pero tal punto de partida

debe ser algo más: instancia reguladora de todos los demás conocimientos,

criterio justificativo de las otras verdades, pantónomo. Dentro de estas

características, la Filosofía del Derecho "convierte lo jurídico en problemas total,

es decir, lo enfoca sin partir de supuestos jurídicos previos".

En la visión de Recasens Siches, el Derecho se inserta en esa realidad primaria y

radical que es la vida humana. Esta constituye "nuestra propia existencia, la de

cada uno; todo cuanto hacemos, deseamos, pensamos y nos ocurre".

Pero al lado de la vida humana "auténtica" encontramos las obras que el hombre

ha realizado (utensilios, procedimientos técnicos, cuadros, estatuas,

composiciones musicales, teorías científicas, reglas morales, ejemplos de virtud,

letreros, cartas, altares, códigos, magistraturas, formas de trato, etc.) que vienen a

adquirir "una especie de consistencia objetiva" y se llaman por eso, "vida humana

objetivada".

Tal aspecto de la existencia constituye la cultura que es aquello "que los

miembros dé una determinada sociedad concreta aprenden de sus predecesores

y contemporáneos en esa sociedad, y lo que le añaden y modifican. Es la

herencia social utilizada, revivida y modificada". El derecho pertenece a, ese

ámbito y "en tanto que forma objetiva de la vida humana, está constituido por un

conjunto de ideas —mejor diríamos significaciones— que constituyen reglas para

la conducta humana".

El Derecho se caracteriza además, por pertenecer al aspecto de la vida humana

que es lo normativo —señala lo que debe ser y no lo que es o será— y a su

aspecto colectivo porque es un quehacer social.

Como producto de la cultura, el derecho es norma elaborada para la realización

de valores. Por esa razón sus tres dimensiones —valor, norma, hecho— se dan

indisolublemente unidas "en relación esencial de implicación". "El derecho no es

valor puro, ni es una mera norma con ciertas características especiales, ni es un

simple hecho social con notas particulares. El Derecho es una obra humana social

con notas particulares. El Derecho es una obra humana social (hecho) de forma

normativa encaminada a la realización de unos valores",

77

Fascículo No. 1


El derecho apunta hacia determinados fines que son puestos como tales en virtud

de juicios de valor. Indagar los problemas que derivan de esta cuestión, constituye

el objeto de la Estimativa Jurídica cuya temática es la siguiente: 1.- De la

naturaleza de su fundamento, es decir de si éste es empírico o a priori; 2.- De si

las ideas a priori son subjetivas o si son objetivas con validez necesaria; 3.-

Averiguar cómo se combinan los valores jurídicos con el proceso de la historia; 4.-

En qué consiste la idea de justicia y si existen otros valores jurídicos y, en este

caso, las relaciones que guardan con aquélla; y 5.- Explorar los valores

fundamentales del Derecho.

Dado el carácter objetivo de la estimativa jurídica, los ideales jurídicos tienen un

sentido histórico y es también histórica la naturaleza de la valoración jurídica.

El profesor argentino Carlos Cossio (n. en 1903) ha elaborado la llamada Teoría

Egológica del Derecho, muy difundida y comentada especialmente en América

Latina.

La Teoría Egológica sitúa al Derecho en el mundo de la cultura. De acuerdo con

la filosofía husserliana, Cossio agrupa los objetos en cuatro regiones: los objetos

ideales, los objetos naturales, los objetos culturales y los objetos metafísicos.

Los objetos culturales se caracterizan frente a los objetos ideales porque aquellos

son reales; frente a los naturales porque son valiosos y frente a los metafísicos,

porque están sujetos a la experiencia ya que son en el tiempo.

En el ámbito de los objetos culturales cabe distinguir, según esta Teoría, los

objetos mundanales que son vida humana objetivada, cuyo sustrato es

independiente del hombre; y los objetos egológicos cuyo sustrato es la conducta

“como vida biográfica”. El derecho es objeto egológico.

En este sentido, el derecho no se define como un conjunto de normas de

comportamiento sino como "vida humana viviente", como la conducta misma, o,

para emplear la fórmula completa de la Teoría Egológica, como "la conducta

humana considerada en su interferencia intersubjetiva" que tiene por esencia la

libertad.

Las normas jurídicas son para Cossio conceptos con los cuales nos

representamos o pensamos intelectualmente la conducta, y como tales, son

instrumentos para conocerla. "No se conoce a las normas, dice, sino que se

conoce con las normas a la conducta como conducta".

78


23Las normas jurídicas que, como se han visto antes, son para esta teoría, juicios

disyuntivos, permanecen ajenas a toda valoración, aunque mientan objetos

valiosos, no como cualidades de la norma misma, sino de la conducta mentada.

Pero la norma no juega sólo ese papel sino otro dentro de esta doctrina. No sólo

realiza la mención conceptual del objeto sino que además "forma parte del sentido

del objeto que ella misma mienta". En términos más claros aún "la norma integra

el objeto de que ella misma hace mención" puesto que ese objeto es objeto

cultural y, como tal, tiene un sentido que al ser "vivenciado" por la norma "ésta

queda integrando el propio objeto del que ella hace mención".

Los valores del derecho constituyen un "plexo axiológico" al que apunta la

conducta humana.

Por otra parte, el orden jurídico constituye una plenitud hermética y la

interpretación del derecho no se refiere a las normas sino a la conducta y tiene

como instrumento la actitud emocional del intérprete.

5. EL NUEVO JUSNATURALISMO

Una de las características más saltantes de esta época —a partir del siglo XIX—

es el retorno del derecho natural.

No se trata de aquellos sistemas que en las centurias anteriores se llamaron

"derecho natural" "basados en la sociabilidad (socialitas), o en la paz exterior, o

en la búsqueda de la felicidad terrenal, o en la libertad, en suma. Como lo hizo

notar Warnkoenig, desde 1780, en cada una de las Ferias del Libro de Leipzig se

veían aparecer más de ocho sistemas nuevos de derecho natural, hasta tal punto

que Jean Paúl, pudo decir sin exageración, pero no sin ironía, en su Siebenkas,

que cada Feria y cada guerra hacían nacer un nuevo derecho natural"37. Se trata

del Derecho Natural vitalizado por la philosophia perennis, que, despojado de

sus imperfecciones, ha retornado más vigoroso.

Ocupa un lugar destacado entre los jusnaturalistas Víctor Carthein (n, 1845) que

fundamentó su investigación en principios universales e inmutables. Entre los

numerosos juristas y filósofos que siguen esta corriente, pueden señalarse J.

Dabin, E. Rommen, cuyas obras han sido citadas, lo mismo que Le Fur y Délos,

Renard, Maritain, Villey, Maric, etc. El derecho natural es esa "legalidad racional

peculiar de la naturaleza humana" en la que radica la ley del hombre como

hombre por medio de la cual éste participa de la lex aeterna. El precepto fun-

damental del derecho natural señala que el hombre de acuerdo con su esencia

tiene que querer el bien y evitar el mal; de él derivan las demás reglas y las

normas de la ley positiva.

79

Fascículo No. 1


6. AFIRMACIÓN PERSONALISTA

La persona humana —fin y no medio— existe en sí como una unidad, centro de

sus actos, que dirige su propio destino original e insustituible.

Cada hombre se realiza a través de su vida, gracias a esa dimensión existencia!

que es la libertad, para alcanzar su fin racional. En orden a la consecución de tal

fin, o para cumplir el deber de alcanzarlo, la persona está llamada a contar con un

poder o facultad que le permita el empleo de los medios necesarios. Sin tal poder

o facultad, el fin sería irrealizable y el hombre no podría llegar a lo que debe ser

de acuerdo con su naturaleza.

La persona —que en su intimidad es soledad— tiene una vocación social

constitutiva. A la vez que existe, coexiste con otras personas dentro del mundo. El

yo y el tú son inseparables; no se da un yo sino frente a un tú; y un tú sino con

relación a un yo.

De allí que la disposición de los medios que cada hombre requiere para

realizarse, implique el reconocimiento de los otros hombres, dentro del esfuerzo

conjunto de todos en la tarea del bien común, que es el marco dentro del cual se

desenvuelve la vida humana en sociedad.

El poder moral que nos corresponde dentro de la sociedad, sobre los medios

necesarios para lograr nuestro fin racional, que implica el respeto de igual

potestad perteneciente a los otros, es el derecho.

La proporción, la medida, en que debe ejercerse dicho poder, que significa el

reconocimiento a cada uno de lo que es suyo, es la justicia, objeto del derecho.

El derecho —como enseña Santo Tomás— se sustenta en la naturaleza humana

racional. Es el medio que dirige, dentro de la sociedad, su ínsita vocación hacia su

último fin.

Este modo de regulación de la vida social de la persona humana, se expresa

mediante reglas a las cuales los antiguos denominaron leyes y son las normas

jurídicas dentro de la terminología moderna.

Las normas, formuladas por el hombre a fin de regular la convivencia social, son

juicios lógicos que se expresan mediante proposiciones, constituyen objetos

culturales.

80


23No es derecho solamente conducta social humana, ni los ideales o valores que

persigue, o su objetivación en la vida, ni menos aún las normas solas

provenientes del poder u originadas por factores sociales.

El derecho es un poder moral de la persona, nacido de su naturaleza, y al servicio

de su destino trascendente, sobre los medios que le pertenecen en orden a la

consecución de su fin racional, expresado a través de normas que regulan su

conducta en una relación justa con los demás.





LARENZ, Karl: "Metodología de la Ciencia del Derecho". Editorial Ariel. Traducción

de la 4ta. Edición alemana. Barcelona, España. 1980.

LATORRE SEGURA, Ángel: "Introducción al Derecho". Editorial Ariel. Séptima

Edición. Barcelona, España. Septiembre de 1976.

TORRES VÁSQUEZ, Aníbal: "Introducción al Derecho" (Teoría General del

Derecho). Editorial Temis S.A.. Segunda Edición. Bogotá, Colombia. 2001.

RUBIO CORREA, Marcial: "El Sistema Jurídico" (Introducción al Derecho). Fondo

Editorial PUCP. Primera Edición. Lima, Perú. 1984.

En el próximo fascículo trataremos sobre la división sistemática del Derecho en

Derecho Público y Privado; estudiaremos sobre los criterios utilizados por la doctrina

para la clasificación en las diferentes ramas del Derecho.

81

Fascículo No. 1


Nº 5

Nombre: ___________________________________________ Fecha: ___________

Apellidos: __________________________________________ Semestre: ________

Especialidad: ________________________________________________________

1. En una hoja aparte, elabora un cuadro sinóptico con los puntos tratados en el

presente fascículo.

2. Define con tus propias palabras que es el formalismo de Stammler.

______________________________________________________________

______________________________________________________________

3. ¿La concepción de Del Vecchio, difiere del formalismo de Stammler? ¿Por

qué?

______________________________________________________________

______________________________________________________________

4. ¿Cómo entiendes el Existencialismo? Fundamenta tu respuesta.

______________________________________________________________

______________________________________________________________

5. ¿En que consiste la Teoría Egológica?. Fundamenta tu respuesta.

______________________________________________________________

______________________________________________________________

6. ¿Cuál es la posición personal del maestro Mario Alzamora Valdez, respecto

del tema tratado?

______________________________________________________________

______________________________________________________________

82


23

UNIDAD TEMÁTICA VI

DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO


Define con palabras propias que es el Derecho Público y el Derecho Privado

Explica Los criterios utilizados para la clasificación del Derecho

Conceptualiza la Tesis del Derecho Social

1. GENERALIDADES

A menudo, con un criterio común, elemental, distinguimos a los sujetos, bienes,

acontecimiento naturales y comportamientos humanos en públicos y privados. Si

nos referimos al Estado, a las municipalidades, a los ministerios; a las

universidades nacionales, a los organismos internacionales, al Presidente de la

República, a los Ministros de Estado, etc., decimos que son sujetos de derecho

público; en cambio calificamos como sujetos de derecho privado a cada uno de

los individuos en particular, a las asociaciones, fundaciones, comités y

sociedades constituidas conforme a la ley general de sociedades.

Decimos, y somos conscientes de ello, que un parque, un monumento, el

Palacio de Gobierno, las carreteras, etc. son bienes públicos; en tanto que

calificamos como privados los bienes que conforman el patrimonio de los

particulares. Si un cataclismo destruye una ciudad no vacilamos en sostener que

se trata de una calamidad pública; en cambio, cuando la fuerza de un río arranca

una porción de un campo ribereño y lo lleva al de otro propietario ribereño,

sabemos que sólo produce consecuencias privadas.

Cuando el Estado construye una represa, edifica un palacio de justicia, celebra

un tratado con otro Estado, da una ley, etc., todos sabemos que se trata de

actos de naturaleza pública; sin embargo, cuando un particular otorga un

testamento, compra o vende, etc., no cabe duda que éstos son actos de

naturaleza privada,

83

Fascículo No. 1


Es más, con un criterio también superficial distinguimos categorías intermedias

(con elementos públicos y privados), por ejemplo cuando hablemos de la banca

asociada y en general de toda sociedad la cual partícipe tanto el Estado como

los particulares, las calificamos (sin mayores indagaciones sobre su verdadera

naturaleza) como empresas mixtas,

Igual sucede con las distintas ramas del derecho. El estudiante que recién

empieza sus estudios de derecho, sin mayor dificultad, afirma que el Derecho

constitucional, el administrativo, el tributario, son ramas del derecho público; y no

se equívoca cuando afirma que el derecho civil o el derecho comercial

pertenecen al derecho privado.

Entre derecho público y privado existe una interacción dialéctica permanente

que ha determinado que unas veces se hable de una publicizacíón del derecho

privado fundada en el intervencionismo del Estado en la actividad privada (Ej.

cuando el Estado obliga o prohíbe contratar; impone o suprime prestaciones y

contraprestaciones); y otras veces, en cambio, se afirma que hay una

privatización del derecho público (Ej. cuando el Estado transfiere sus empresas

a los particulares). A diario constatamos que tanto en el mundo capitalista como

en el socialista se da esa interacción dinámica entre ambas ramas del derecho.

Por eso, la polarización del derecho en público y privado no es una verdad

absoluta, sino simplemente relativa; no es ontológica sino puramente axiológica,

esto es, depende de las mutaciones históricas de las valoraciones que se hagan

de los intereses y necesidades imperantes en un determinado tiempo y lugar. Lo

que hoy y aquí es público, mañana puede ser privado y al contrario. Por ejemplo

el contrato de arrendamiento de bienes urbanos, en la mayoría de países de

corte capitalista, oscila entre ambos extremos: unas veces es un acto de pura

autonomía privada (depende exclusivamente de la voluntad de los contratantes),

y otras está regulado por normas de orden público que los contratantes no

pueden modificar ni dejar sin efecto.

Como bien sostiene COSENTINI "en la misma institución puede haber, y hay

frecuentemente, parte de Derecho privado y partes de Derecho público. Por

ejemplo, en la tutela, si el tutor es nombrado o controlado por el Estado, las

reglas a este efecto pertenecerán al derecho público; pero en la medida en que

permanece libre su gestión, habrá Derecho privado. Lo mismo sucede respecto

al matrimonio: en los límites en que el representante del Estado intervenga para

sancionar la unión, o solicitar la nulidad si fuera irregular, habrá Derecho público,

mientras todo lo concerniente a las relaciones en que los esposos sean los

únicos jueces, y en las que no puede intervenir ningún funcionario, el Derecho

será de orden privado".

84


23Nunca ha sido fácil establecer límites precisos entre el Derecho público" y

privado y menos ahora que se tiende a la socialización de este último en aras de

lograr un mayor bienestar colectivo. Sin duda podemos afirmar que el derecho

es uno solo, pero su división en público y privado como dos dimensiones, dos

ramas, dos facetas, dos aspectos o modos de considerar un solo todo: el

derecho es una verdad que la realidad confirma y no podemos negar.

La distinción no es puramente teórica, sino de gran importancia práctica, pues

de la calificación de público o privado depende la determinación del sector del

ordenamiento aplicable, de los órganos de competencia que deben resolver los

conflictos, etc., pero no podemos dejar de reconocer que, en unas situaciones

más que en otras, la línea de frontera de la distinción es oscura, compleja y a

veces imposible de establecer con nitidez.

2. CRITERIOS USADOS COMO FUNDAMENTO DE LA DIVISIÓN DEL

DERECHO EN PÚBLICO Y PRIVADO

Los romanos consideraban como derecho público el referente a la organización

de la cosa pública (Jus publicum esto quod ad statum reí romanae spectat} y

como derecho privado lo referente al interés de los particulares (privatum, quod

ad sin.gu.lomm titüitatem pertinet).

Todo lo referente a la organización y funcionamiento del Estado romano y de la

Iglesia (organización política y religiosa), competencia y poder de sus

autoridades, derechos y deberes de los particulares frente a los intereses de la

comunidad fue calificado como derecho público; en cambio el derecho privado

regulaba las relaciones entre los particulares como son: la familia romana, las

herencias, la propiedad y los contratos.

La clásica división hecha por Ulpiano permaneció como inmutable y firme por

muchos siglos, hasta que surgieron nuevas concepciones que pusieron en duda

la delimitación precisa del derecho público y privado.

Desde entonces, diversos son los criterios que se utilizan para distinguir entre

derecho público y privado:

2.1 Por el objeto materia de la regulación (El ente regulado)

El derecho público es el sector del ordenamiento jurídico que regula la

organización y funciones del Estado además entes públicos, sus relaciones

entre ellos y con los particulares. Como el Derecho constitucional, el

administrativo, el tributario, el penal, el procesal.

85

Fascículo No. 1


En cambio, el Derecho privado es el sector del ordenamiento jurídico que

atiende a la persona humana considerada como tal, a sus relaciones con los

demás individuos, a su patrimonio, a su familia; rige las relaciones entre

particulares y también las que interviene el Estado como ente particular, esto es,

desprovisto de su facultad de imperio (Ej. cuando para el funcionamiento de uno

de sus organismo toma en arrendamiento un inmueble de propiedad de un

particular), como el Derecho civil, el comercial, etc.

En toda relación de Derecho público, uno de los sujetos, activo y pasivo, o los

dos a la vez, es el Estado; en cambio en la relación jurídica de Derecho privado,

los dos sujetos son personas desprovistas de carácter oficial.

En realidad este es el criterio que se ha impuesto en la división del derecho del

mundo codificado, quiéranlo o no los doctrinarios.

La principal objeción que se puede formular a este criterio de distinción es que

en las ramas consideradas como de derecho público, existen normas que

regulan lo relativo a los particulares y en aquellas otras consideradas como de

derecho privado existen normas de carácter público (de "orden público") que no

pueden ser modificadas ni dejadas sin efecto por convenio entre los particulares.

Por ej. en el Código civil no solamente existen normas dispositivas (interpre-

tativas o. supletorias) que los sujetos pueden derogar en sus actos particulares,

sino que abundan las llamadas normas imperativas que los sujetos no pueden

derogar en sus actos particulares. Papíniano (Digesto, Lib. II, tít. XIV, 1.38)

sentenció que el Derecho público no puede ser modificado por pactos de

particulares (Jus pubíícum. priua-torum. pactis matan, non potest).

También los individuos particulares entran en la esfera del derecho público como

sucede con el ejercicio de los llamados derechos públicos subjetivos. Ej. el

derecho a elegir o ser elegido. Igualmente, el Estado puede actuar en la esfera

del derecho privado, desprovisto de su facultad de imperio.

2.2. El criterio de la potestad de imperio

El derecho público es uno de subordinación, caracterizado por la desigualdad de

los sujetos que intervienen en la relación jurídica: por un lado el Estado con su

facultad de imperio, de autoridad o de soberanía y por el otro los particulares; el

Estado impone su voluntad y los individuos se someten. En cambio el derecho

privado es uno de coordinación en el cual los sujetos están en un plano de

igualdad.

86


23Du PASQUIER sostiene que "nuestra época relaciona al derecho público las reglas

relativas a la organización del Estado, a su funcionamiento, a sus servicios

públicos. Pertenecen a este dominio todas las relaciones en las cuales

intervienen en calidad oficial ya el Estado, ya uno de sus delegados (como un

establecimiento administrativo); tal como una caja de seguros obligatorios en su

estatuto, fija sus atribuciones, es decir, sus competencias, resuelve la situación

de los individuos hacía el Estado. Hay que relacionar igualmente al derecho

público el derecho penal.

Aquel que va a votar ejerciendo sus derechos de ciudadano está regido por el

derecho público; sucede lo mismo con el contribuyente a quien el fisco reclama

el impuesto, el soldado en el cuartel, el conductor de un vehículo bajo el imperio

de una circulación reglamentada".

De otro lado, este autor afirma que "el derecho privado se refiere a las relaciones

de los particulares entre sí, colocados en un nivel de igualdad jurídica al abrigo

de toda ingerencia de una autoridad pública. Cuando compro o vendo, cuando

administro los bienes de mis hijos, cuando cerco mi fundo, cuando hago mi

testamento respiro la atmósfera del derecho privado".

La observación que se faculta contra este criterio de distinción del derecho se

basa en el hecho de que por la moderna organización de la Administración

pública, existen entidades públicas que no exigen la utilización de la potestad de

imperio, pero no por eso pierden su calidad de organismos públicos ni deja de

ser el derecho público el que regula sus relaciones.

Además la relación jurídica de derecho privado no siempre se establece en un

plano de igualdad jurídica, sino, por el contrario, con frecuencia implica una

subordinación jerárquica como sucede con la autoridad de los padres sobre sus

hijos; en las relaciones contractuales, la igualdad jurídica es puramente

abstracta porque en la realidad el poderoso económicamente se impone sobre el

débil, el leído sobre el ignorante.

De otro lado, tenemos que algunas relaciones de derecho público no son de

subordinación sino de coordinación, como sucede con las relaciones

establecidas entre Estados o entre entidades públicas menores que se

encuentran en pie de igualdad jurídica.

2.3. El criterio de los intereses en juego

Si en la norma prima el interés general, común, colectivo, el derecho es público;

y si lo que prima es el interés de los particulares el derecho es privado. Aquél

realiza la utilidad general y éste es de utilidad particular.

87

Fascículo No. 1


El derecho privado afecta el interés particular de los individuos y es regulado a

través de la autonomía de la voluntad, mediante el acto jurídico unilateral o

bilateral; vincula solamente a los sujetos que intervinieron en la celebración del

acto, aceptando sus consecuencias.

En cambio el derecho público afecta a todos, dado que su contenido está

constituido por la organización y funcionamiento del Estado; se funda en la

voluntad general, porque solamente lo que todos quisieron puede vincular a

todos ellos. Este criterio de Ulpiano sigue siendo admitido en la actualidad; en la

norma de derecho público prima el interés general y en la norma de derecho

privado prevalece el interés particular.

Se combate el criterio expuesto argumentado que la mayoría de las normas de

derecho privado relativas a la propiedad, la familia, las obligaciones, se dictan

teniendo en mira el interés general y, asimismo, muchas normas de derecho

público como las relativas a la protección de la vida, la integridad física, la

libertad, el honor de las personas, la inviolabilidad de domicilio, etc., tienden a

proteger primordialmente intereses individuales. Aun cuando la norma postula un

interés particular lo hará siempre por estimar que es lo conveniente para el

interés general.

2.4. El criterio de la naturaleza de las normas

Una norma jurídica es calificada como de derecho público cuando no puede ser

derogada por voluntad de los particulares en la realización de sus negocios; la

voluntad particular está sometida al mandato imperativo de la norma.

En cambio, la norma es de derecho privado cuando puede ser derogada o

modificada por la libre iniciativa de los particulares. Como expresa DE Cossio por

la naturaleza de las normas, la expresión derecho público es sinónima por la

naturaleza de las normas, la expresión derecho público es sinónima de ius

cogens o ius necessarium, en oposición a la norma de derecho privado, que

contiene sólo ius voluntarium o ius dispositivum.

Agrega este autor que "en la medida que el bien común lo exige, se sustituye por

la autoridad la autonomía privada de los particulares, y así el derecho se nos

presenta en su conjunto como un sistema en que ambas tendencias se

equilibran y armonizan. Claro está que esa invasión del ámbito originariamente

reservado a la iniciativa privada puede ser utilizada en beneficio exclusivo de

una minoría poderosa, convirtiéndose entonces la norma de derecho público en

un instrumento de opresión, peligro difícil de evitar; pero si tales normas se

orientan en principios comunitarios, esta intervención aparecerá como

plenamente justificada".

88


23JORS-KUNKEL hace notar que en diversos pasajes de las fuentes romanas se

observa la denominación de ius publicum para una serie de normas que

actualmente son consideradas de carácter privado: "tales son las llamadas

normas imperativas del Derecho Privado. Un precepto jurídico es imperativo (ius

cogens) cuando su vigencia no se puede excluir por convenio entre las partes.

De este tipo son las normas que limitan la libertad de los particulares, en materia

de Derecho Privado, en beneficio de la comunidad".

En resumen partiendo del criterio de la naturaleza, el derecho público es el

derecho de necesidad, es un ius cogens o imperativo, o necesario, cuyas

normas son de cumplimiento riguroso (necesario). En cambio, el derecho

privado es un derecho de autonomía individual, en el cual la norma jurídica actúa

solamente como supletoria de la voluntad privada. El derecho público es el

derecho de las normas imperativas y el derecho privado es el derecho de las

normas dispositivas.

Se objeta esta distinción debido a que en el derecho privado muchas normas

son imperativas y en el derecho público existen normas cuya imperatividad no es

absoluta, como las que otorgan facultades discrecionales.

3. ANÁLISIS CRÍTICO

No hay una diferencia tajante entre derecho público y privado, Las diferencias

son simplemente conceptuales en las que sólo existen punto de vista o

perspectivas desde las que se puede contemplar cada relación jurídica.

Los criterios de diferenciación antes expuestas que no son los únicos porque

existen muchos otros, como el del origen de la norma, el de la relación de

necesidades y aspiraciones (las del individuo en el privado, las del orden social

en el público), etc., no son por sí solos suficientes como para delimitar las

fronteras de esta suma diuisio Iuris, pero no por ello pueden ser rechazados a

priori, pues la conjunción de diversos criterios, unos más que otros, nos permiten

formarnos un concepto de esta división del derecho que en la vida práctica tiene

repercusiones concretas y útiles.

Sin embargo, doctrinariamente existen dos posiciones irreconciliables, una que

sostiene que el derecho es uno solo y que no puede dividirse en público y

privado, y la otra que afirma que el derecho público y el privado son dos

categorías sustancialmente antitéticas.

KELSEN nos dice que no se ha logrado alcanzar una determinación satisfactoria

de la distinción entre el Derecho público y el privado, siendo la concepción más

difundida la que establece que el Derecho privado presenta una relación entre

sujetos jurídicamente equivalentes y el público una relación entre un sujeto

89

Fascículo No. 1


supraordenado y otro subordinado. Al respecto, observa KELSEN, que si se mira

más de cerca el mayor valor adjudicado a ciertos sujetos respecto de otros, se

pone de manifiesto que se trata de una distinción de situaciones de hecho

productoras de derecho.

Conviene al Estado que los hombres que constituyen sus órganos, cuenten con

capacidad para obligar a los súbditos mediante una declaración unilateral de

voluntad. Ej. la orden administrativa, o sea, el órgano administrativo dicta una

norma que obliga al destinatario a un comportamiento acorde con el orden.

Frente a la orden administrativa se encuentra el negocio jurídico, especialmente

el contrato, es decir, la norma producida mediante un contrato que obliga a los

que lo concluyen a observar un comportamiento recíproco.

En el negocio jurídico el sujeto participa en la formación de la norma, mientras

que en la orden administrativa, el sujeto obligado no tiene ninguna participación

en la formación de la norma. Si el derecho público y privado son dos métodos de

producción jurídica, si los actos públicos son tan actos como los negocios

jurídicos privados, si la manifestación de voluntad es en ambos casos la

prosecusión de la formación de la voluntad estatal, si la orden autoritaria y el

negocio jurídico privado constituyen la individualización de una norma general

(ley administrativa o Código Civil), entonces no es paradójico que la Teoría pura

del Derecho desde un punto de partida universalista dirigido a todo el orden

jurídico, descubra en el negocio privado, al igual que en la orden autoritaria, un

acto de Estado, es decir, "una situación fáctica de producción jurídica imputable

a la unidad del orden jurídico.

Con esto la Teoría pura del Derecho convierte en relativa la antítesis de Derecho

público y privado, que erróneamente consideraba absoluta la ciencia jurídica

tradicional". La distinción absoluta entre derecho público o político y derecho

privado no tiene fundamento en el derecho positivo. "Contemplado desde el

punto de vista de la función que tiene como parte del orden jurídico en la

estructura del todo jurídico lo que llamamos "Derecho privado" es sólo la forma

jurídica especial de producción económica y de la distribución de los productos

correspondientes al orden económico capitalista; una función de dominio

eminentemente política, por tanto, A un orden económico socialista seria

adecuada otra forma jurídica, no la autónomo-democrática que presenta el

Derecho privado actual, sino -presuntamente- una forma jurídica heterónomo-

autocrática, que estaría más cerca de nuestro Derecho administrativo actual.

Aquí ha de prescindirse de si una forma de regulación sería más satisfactoria y

más justa que la otra. No quiere ni puede decirlo la Teoría pura del Derecho".

90


23DEL VECCHIO afirma que en sentido lato todo el derecho es público en

consideración a su origen, "en cuanto que todo él emana formalmente del

Estado. Pero el Estado, al emitir el derecho, puede determinar relaciones entre

individuo e individuo, entre sujeto y sujeto, igualmente subordinados a él; o bien

pueda entrar a su vez como parte en relaciones jurídicas, manifestando y

determinado en las relaciones mismas (ya sea con otros Estados, ya sea con

entes colectivos menores, ya sea con individuos singulares) la soberanía que le

es propia. En este último caso el Derecho es público, no porque dimane del

Estado, sino porque regula la actividad de éste en cuanto a tal. Por el contrario,

el primer caso, puede decirse (salvo siempre el carácter público en cuanto al

origen) que el derecho tiene carácter privado".

Compartimos la opinión de MARÍN PÉREZ en el sentido de que "frente a las

doctrinas dualistas, intransigentes en cuanto a la distinción tajante, hay que

afirmar la unidad del derecho; frente a las doctrinas negativas -tercas

mantenedoras de la unidad, casi sagrada, del derecho- hay que sostener la

variedad funcional de las normas jurídicas. Y es que, tanto la realidad

sociológica como la realidad moral, orientadas hacia la justicia, se presentan

como un entrecruza-miento de conductas que, superando el plano de lo

individual, encarnan valores, en uno y otro caso, superiores». Toda voluntad

proyectada hacia el exterior produce sus efectos con relación a quien va dirigida,

pero además repercute en la comunidad aunque ésta no se constituya en sujeto

de la relación jurídica, Derecho público y privado son dos categorías, dos

aspectos de un solo concepto cuyas reglas se clasifican según las dos

direcciones hacia las que pueden orientarlas sus dos grandes principios

informadores: Comunidad y personalidad.

"El derecho público tiene carácter más básico, ya que determina la estructura

política del Estado, pero también es más adjetivo; el Derecho privado tiene más

contenido material, pero está basado en el público, en cuanto que aquel

momento público del Derecho como unidad no debe faltar. El derecho privado es

más estático, más íntimo, está más directamente en relación con los mandatos

del derecho natural".

El derecho público y el privado no se encuentran yuxtapuestos, separados por

fronteras rigurosas; por el contrario, se invaden, se confunden y complementan

mutuamente. Se distinguen, pero no dejan de estar íntimamente ligados.

91

Fascículo No. 1


6.1

1. Explica cada uno de los criterios utilizados para la división entre Derecho Público

y Derecho Privado.

2. ¿Cuál es la opinión del autor al respecto?

4. CONCEPTO DE DERECHO PÚBLICO Y DE DERECHO PRIVADO

La dificultad para establecer una clara línea de distinción entre derecho público y

privado no nos impide dar una noción general sobre cada uno de ellos.

El Derecho público es el conjunto de normas que regulan la organización,

actividad y fines del Estado y demás entes públicos en sí y sus relaciones entre

sí (relaciones entre Estados y entre entidades oficiales) y con los particulares.

Derecho privado es el conjunto de normas jurídicas que establecen la esfera de

actividad reconocida al individuo para la actuación de su personalidad y de su

voluntad en sus relaciones con los demás, dentro de la colectividad, para el

logro de los fines que le son propios. De allí que las instituciones medulares del

derecho privado son la persona, su capacidad, su libertad o poder de autonomía,

sus responsabilidades, sus deberes de solidaridad, sus bienes, su familia, el

intercambio de bienes y servicios, etc.

5. DERECHO MIXTO PÚBLICO Y PRIVADO

Existe una serie de ramas jurídicas que aun debiendo su origen al derecho

privado, del que se destacaron, sus normas participan muy claramente tanto del

derecho público como del privado, es decir, tales ramas dependen tanto del

derecho público como del privado, sin que pertenezcan a ninguna de estas dos

categorías. Por Ej. el Derecho del trabajo, el económico, el de la navegación, el

Derecho del espacio cósmico, el de la energía atómica.

En el Derecho del trabajo, las reglas relativas al perfeccionamiento del contrato

por libre consentimiento de ambas partes contratantes son de derecho privado,

mientras que la intervención del Estado protegiendo administrativamente a los

trabajadores pertenece al derecho público.

Sin embargo, si miramos un poco en profundidad, advertimos que son pocas las

armas jurídicas que pueden considerarse exclusivamente de derecho público o

privado, porque en la mayoría de ellas coexisten normas de uno y otro sector.

Por ejemplo, el derecho civil considerado tradicionalmente como el derecho

privado por excelencia, su contenido está dado tanto por normas de derecho

privado como de derecho público.

92


23

6. LA TESIS DE UN DERECHO SOCIAL

Doctrinariamente se sostiene la existencia de un derecho social como una rama

intermedia entre el derecho público y el privado, sustentándose para ello en la

cada vez mayor intervención del Estado en la economía nacional, o identificando

a ese derecho social con la laboral, o con el derecho creado por los particulares

que se organizan en asociaciones u otras formas de organización estable de

personas (estatuto interno).

Según DUGUIT no se puede hablar de derechos individuales y colectivos porque

ni el individuo ni la sociedad tienen derechos. Lo que tiene el individuo es una

función social que cumplir y si no la cumple puede crear un desorden, un

perjuicio a la sociedad. Los actos que realiza en cumplimiento de su misión son

socialmente protegidos, mientras los actos realizados contraviniendo la misión

que le incumbe serán reprimidos. La regla del derecho objetivo es a la vez

realista y socialista.

"Descansa en el fundamento de la estructura social, la necesidad de mantener

coherentes entre si los diferentes elementos sociales por el cumplimiento de la

función que incumbe a cada individuo, a cada grupo. Y así es como realmente

una concepción socialista del derecho sustituye a la concepción individualista

tradicional".

La tesis del Derecho social como un nuevo derecho fue concretada por George

GURVITCH quien distingue un Derecho Social y un derecho individual o mejor,

interindividual. El primero es autónomo, de comunión, por el cual se integra de

una manera objetiva cada totalidad activa, concreta y real, encarnando un valor

positivo extra-temporal.

PÉREZ LEÑERO dice que el Derecho social es el reconocimiento a la supremacía

que sobre el Estado ha adquirido en los últimos tiempos la Sociedad. "Todo el

Derecho, el privado y el público, sufre un fenómeno de socialización que cada

día se agudizará, según esa supremacía se vaya convirtiendo en poder

exclusivo".

Muchos autores identifican el Derecho social con el laboral (DUGUIT, CASTÁN,

GARCÍA OVIEDO, etc.), aduciendo que surge de la lucha de clases y que tiene por

finalidad el de mejorar las condiciones económicas y sociales de los

trabajadores.

CESARINO JÚNIOR admite la existencia de un Derecho Social genérico y otro

restringido; el primero tiene "por objeto la adaptación de la forma jurídica y

realidad social, considerando a los hombres en su individualidad concreta y

93

Fascículo No. 1


como miembros de los grupos sociales diferentes del Estado y teniendo en vista,

principalmente, las diferencias de situación económica entre ellos existentes".

Mientras en el otro aspecto, "es el conjunto de principios y leyes imperativas

cuyo objetivo inmediato es, teniendo en vista el bien común, ayudar a satisfacer

convenientemente las necesidades vitales, propias o de su familia, a los

individuos que dependen del producto de su trabajo".

Para los sostenedores de la tesis del derecho social, los derechos son para con

la sociedad, no de ésta, ni del individuo; la función del individuos es social

(DUGUIT); a su vez GIERKE habría dicho "nuestro derecho privado será social o no

será", lo que significa la destrucción del individualismo en el derecho dando paso

a los intereses colectivos. Agregando a todo esto que la distinción del Derecho

en público y privado no es absoluta de tal modo que obligue a los juristas de

todos los tiempos y de todos los pueblos, entonces, es posible concluir una

categoría nueva, la del derecho social, que no quepa en los linderos de tal

distinción.

Objetando la tesis del derecho social, podemos afirmar que como ninguna otra,

la teoría del Derecho social ha tenido tanta difusión en tan poco tiempo, pero a

su vez con opiniones tan divergentes unas de otras que hacen imposible

sostener que se trate una categoría ya consagrada. El adjetivo social es

demasiado amplio y equívoco que ha permitido que por derecho social se

entiendan cosas muy dispares.

En sentido general todo derecho es social porque en la esencia de todo derecho

está el regular la conducta humana en sociedad, por lo que no comprendemos

cómo el Derecho público o el privado no puedan ser sociales.

En todo caso, el Derecho social podemos entenderlo no como una nueva

disciplina jurídica distinta del derecho público y privado, sino, por el contrario,

como una nueva concepción del derecho en general que se propone regular la

coexistencia de los seres humanos en sociedad, superando la etapa del

individualismo egoísta y antisocial, concepción que comprende también al

derecho privado, reformando la propiedad, los contratos, la familia, la herencia

con un sentido más colectivo, o sea, que estas instituciones se adapten mejor a

las necesidades actuales que exigen la humanización del derecho. Lo individual

y lo social deben armonizarse para contribuir a una obra común consistente en

lograr la paz social sin explotados ni explotadores.

94


23

GARCÍA TOMA, Víctor. Introducción al Derecho. Universidad de Lima, Lima

1998. ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introducción a la Ciencia del Derecho. Lima.

Edit. EDDILI, 1999.

ATIENZA, Manuel. Introducción al Derecho. Alicante, Editorial Club Universitario.

1998. CHAMANE ORBE, Raúl. Introducción al Derecho. Lima. Editorial Grijley.

1996.

LANDA ARROYO, César. Teoría del Derecho Procesal Constitucional. Editorial

Palestra. 1ra edición. Lima, Perú. 2003.

TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Introducción al Derecho Editorial Temis S.A..

Segunda Edición. Bogotá, Colombia. 2001

En el próximo fascículo trataremos sobre la evolución jurídica en el Perú.

Estudiaremos sobre las primeras codificaciones, las reformas introducidas a los

primeros cuerpos legales que rigieron en nuestra legislación; así como la

evolución en el pensamiento jurídico peruano.

95

Fascículo No. 1


Nº 6

Nombre: ________________________________________ Fecha: ______________

Apellidos: _________________________________________ Semestre: _________

Especialidad: ________________________________________________________

1. Explique en que consiste el criterio e la potestad de imperio

______________________________________________________________

______________________________________________________________

______________________________________________________________

2. ¿Qué es el criterio de los intereses en juego?

______________________________________________________________

______________________________________________________________

______________________________________________________________

3. Escribe tu propio concepto de Derecho Público y Derecho Privado

______________________________________________________________

______________________________________________________________

______________________________________________________________

4. Realiza un breve comentario sobre la Tesis de un Derecho Social.

______________________________________________________________

______________________________________________________________

______________________________________________________________

96


23

UNIDAD TEMÁTICA VII

LA EVOLUCIÓN JURÍDICA DEL PERÚ


Explica la evolución jurídica del Perú

Distingue las diversas codificaciones desde la colonia hasta la República.

Relaciona la codificación histórica con la codificación contemporánea.

EL DERECHO COLONIAL

Para apreciar el progreso jurídico del Perú durante los cien años de vida

independiente, debemos recordar cuál era el estado de la legislación y de la justicia

en el momento en que se proclamó la Independencia.

Las dos fuentes escritas del derecho colonial, las leyes de Indias y las leyes de la

Metrópoli, no se hallaban codificadas, ni coordinadas. Las leyes de Indias consistían

en una infinidad de cédulas reales y ordenanzas. Aunque fueron recopiladas en

1681, las disposiciones modificatorias y derogativas que se dieron con posterioridad

habían producido una confusión legislativa enorme. Cosa análoga sucedía con las

leyes de la Metrópoli, fuente escrita supletoria del derecho colonial. La Novísima

Recopilación, la Nueva Recopilación, el Fuero Real, el Fuero Juzgo y las Partidas

eran los cuerpos legales vigentes, de modo que para resolver ciertas cuestiones

jurídicas había que remontarse desde la última real cédula expedida para la colonia,

hasta los viejos códigos del siglo XII.

Las instituciones jurídicas especiales para la colonia eran pocas. En primer término,

la legislación tutelar indígena y particularmente la institución de las Encomiendas

crearon para los indios una situación jurídica especial, análoga a la de los menores.

En cuanto a la propiedad, la apropiación de las tierras por los conquistadores hubo

de sujetarse a nuevas leyes, diferentes tanto de las costumbres indígenas como de

las leyes de la Metrópoli. Después del sistema de las «capitulaciones»,

97

Fascículo No. 1


reglamentado en la Ordenanza de Poblaciones de Felipe II, habíase adoptado el

sistema de las «composiciones» y «ventas públicas». Estas instituciones, unidas a la

Encomienda, establecieron en el Perú el régimen de la propiedad individual y de la

servidumbre feudal, en sustitución al régimen comunista de los Incas, aunque sin

hacer desaparecer totalmente las antiguas comunidades de indígenas.

Todo un derecho nuevo se había creado también, paulatinamente, para la minería y

la agricultura. El nuevo derecho minero tenía su expresión en las Ordenanzas de

Toledo, en las Ordenanzas Antiguas del Perú y en las Ordenanzas de Nueva

España que se aplicaron en el Perú, junto con las declaraciones de Escobedo, en

1785. Para la agricultura se habían dictado, en primer término las Ordenanzas de

Aguas de Toledo en 1587, y luego, el Reglamento de Aguas de Saavedra para el

valle de Trujillo, y el famoso Reglamento o Recopilación de don Ambrosio Cerdán y

Pontero, dado en 1793 para el valle de Lima, y aplicado después en todo el país.

Fuera de estas excepciones, la legislación civil, penal, procesal y comercial de la

Metrópoli se aplicaba en el Perú, casi íntegramente. El derecho español, como se

sabe estaba principalmente inspirado en el Derecho Romano, con modificaciones

provenientes del derecho municipal y del derecho visigótico. En relación a su época,

era sabio y bien inspirado. Hasta cierto punto, había sido creado por evolución

interna, y, por consiguiente, correspondía, en su país de origen, a las necesidades

sociales. Pero, por eso mismo, resultaban en muchos aspectos inadecuado para un

país nuevo diferente.

El derecho colonial, propiamente dicho, trató de hacer desaparecer esa inadaptación

jurídica. Las leyes de Indias contemplaban las necesidades peculiares de la colonia

y el estado social de los indígenas, sin pretender imponer un régimen uniforme. Sin

embargo, en la práctica, los resultados de esa legislación fueron nulos a causa de la

confusión legislación y de la corrupción judicial. Las audiencias eran los tribunales

de justicia, pero tenían al mismo tiempo carácter político y administrativo. La altivez

de los oidores y, en muchos casos, su venalidad, eran objeto de vivas quejas. Según

Jorge Juan y Antonio de Ulloa, la corrupción llegaba al último límite del escándalo.

Por otra parte, la justicia era imponente cuando la violaban los mismos funcionarios

de la administración y los hombres influyentes.

En resumen, la herencia jurídica que recibimos de la colonia consistía en una

legislación bien intencionada y que guardaba conformidad con las doctrinas jurídicas

imperantes antes de la Revolución Francesa; pero en la práctica esa legislación era

ilusoria, y la desigualdad y la opresión reinaban sin embozo.

98


23

7.1

a. ¿Cómo se resolvían las cuestiones jurídicas durante la colonia?

b. ¿Cuáles fueron las fuentes escritas del derecho colonial?

PRIMERAS REFORMAS JURÍDICAS Y TENTATIVAS DE

CODIFICACIÓN

Uno de los anhelos de la República fue el de tener un derecho propio, en armonía

con las doctrinas y los ideales nuevos. Desde las primeras constituciones políticas

se incorporaron ciertas reformas jurídicas fundamentales. En el orden de los

derechos personales, se reconoció la libertad individual y la de imprenta, la igualdad

ante la ley, la libre petición, la inviolabilidad de domicilio, el secreto de las cartas. En

el derecho penal, se abolieron las penas infamantes y la confiscación de bienes. En

el derecho civil, se prohibió el comercio de esclavos, se abolieron las vinculaciones

de dominio, declarando enajenables las propiedades de manos muertas, y se

decretó la disolución de las comunidades de indígenas, como opuestas al régimen

democrático.

Las primeras tentativas de codificación, una en 1825 y otra en 1834, fracasaron, a

causa de la anarquía política. Cada caudillo pretendía gobernar y organizar el país a

su antojo, y no vacilaba en hacer uso de la fuerza para llegar al poder o para

mantenerse en él.

En semejante ambiente político, era natural que la vida económica languideciera,

que la educación continuara en abandono y que la vida jurídica se estancara. El

derecho colonial estaba en vigencia en lo que no se opusiera a la Constitución y a

las leyes de la República.

Pero constituciones y leyes se sucedían unas a otras, y agravaban la confusión

legislativa que tan grande había sido ya en la época colonial.

La Confederación Perú-Boliviana, en 1836, trajo como consecuencia la adopción de

los códigos civil y penal dados por Santa Cruz para Bolivia. Mas, su impopularidad

fue tan grande como la del régimen político que los había promulgado, y antes de

que hubieran estado en vigencia dos anos, fueron derogados por el Presidente

Orbegoso, quedando definitivamente descartados con la caída de Santa Cruz.

99

Fascículo No. 1


Las cosas continuaron en este estado por varios años, hasta que, en 1845, la

necesidad de una nueva legislación se hizo tan apremiante que el Congreso autorizó

al Presidente de la República para que nombrara una comisión codificadora, que

debía presentar sus trabajos «en el término perentorio de dos años». La comisión

fue constituida por los jurisconsultos don Manuel Pérez de Tudela, don Francisco

Javier Mariátegui, don Manuel López Lissón, don Mariano Carrera, don José Julio

Rospigliosi, don José Manuel Tirado y don José Luis Gómez Sánchez. Aunque esta

comisión estaba encargada de preparar todos los códigos, no presentó sino los

proyectos de los Códigos Civil y de Enjuiciamientos en la misma materia, en 1847.

Conforme a la ley de 29 de diciembre de 1849, fueron examinados por una comisión

legislativa especial, y, al año siguiente, el general Castilla ordenó su promulgación e

impresión.

Pero el Congreso de 1851 mandó suspender los efectos de las resoluciones

anteriores en materia de Códigos y ordenó que nombrara una nueva comisión para

el examen y reforma de los proyectos presentado. Fueron elegidos para esa

comisión: don Andrés Martínez, don José Luiz Gómez Sánchez, don Manuel Toribio

Ureta, don Pedro Gálvez, don Teodoro La Rosa, don Juan Celestino Cavero y don

Pedro José Flores. Finalmente, la ley de 29 de diciembre de 1851 dispuso la

promulgación de los Códigos Civil y de Enjuiciamientos en materia civil, y éstos se

pusieron en vigencia a partir del 29 de julio de 1852.

NUESTRO DERECHO CIVIL

El plan del Código de 1852 es casi idéntico al del Código de Napoleón. La diferencia

fundamental está en que nuestro código incluye en el libro segundo las

disposiciones relativas a los modos de adquirir la propiedad, y trata en el libro

tercero únicamente de las obligaciones y contratos, mientras que el código francés

no trata en el libro segundo sino de los bienes y de las modificaciones de la

propiedad, y se ocupa en el libro tercero de los modos de adquirir el dominio.

Como observa Raúl de la Grasserie, el orden de nuestro código es insuficiente e

inexacto, defectos que existen también en su modelo, el código de 1804. Así, en el

libro de las personas incluye disposiciones de procedimiento, como las relativas a

los registros de estado civil, y disposiciones sobre un contrato, como es el del

matrimonio. En el libro segundo omite tratar de la propiedad literaria, dramática,

artística e industrial.

100


23Los que mejor han estudiado las fuentes de nuestro código civil, las reformas que

introdujo en el régimen preexistente, y las consecuencias sociales de algunas de

ellas, han sido el doctor Pedro Oliveira y Francisco García Calderón. "El más alto y

al mismo tiempo cumplido elogio que cabe hacer de nuestro código, dice Oliveira, es

proclamar que triunfó de todos los exclusivismos: de la tiranía de la tradición y de la

tiranía de la imitación.

No es copia servil del Código Napoleónico, ni mero resumen del viejo derecho de

Castilla, sino obra en cierto modo original, en cuanto puede serlo un trabajo de su

índole llevado a cabo en breves días. Del código francés que se había impuesto en

el mundo, se tomó lo que no se hallaba dentro de la tradición española, esto es el

plan y el método de exposición, y las reglas relativas al dominio y a Ias obligaciones,

susceptibles de trasladarse sin graves inconvenientes de un medio a otro. De las

antiguas leyes españolas, se conservaron los principios fundamentales concer-

nientes a la familia y al régimen sucesorio, en que no debe innovarse sino con

mucha prudencia, porque forman lo característico del derecho de cada pueblo»... Y

aún en algunos puntos supera al código de 1804. «Basta indicar en prueba de ello,

que reconoció la patria potestad de la madre y no admitió la muerte civil».

Con relación al régimen jurídico preexistente, el Código del 52 fue un notable

progreso. No sólo hizo desaparecer la confusión reinante en el derecho, sino que

abolió instituciones que no correspondían ya a los conceptos jurídicos de la época, e

introdujo otras que contribuyeron a nuestra evolución social. Entre las instituciones

abolidas cita Oliveira los fideicomisos, los testamentos por comisario y los testa-

mentos en común; y entre las instituciones nuevas, el consejo de familia y los

registros de estado civil. Reformó, además las normas antiguas sobre las

solemnidades de los actos de última voluntad, la edad de la emancipación, el

régimen de la guarda, el de la prescripción, la herencia de los hijos ilegítimos y los

contratos.

No pudo emanciparse de la tradición en cuanto al carácter religioso del matrimonio,

que ya en Francia se había secularizado. Pero mal podría censurarse este

conservatismo si se toma en consideración las ideas de la época, que aun ahora

mismo mantienen profundo arraigo en nuestro país. Según García Calderón la

reforma más importante, por sus consecuencias sociales, fue la igualdad de los hijos

en la herencia.

101

Fascículo No. 1


Esta disposición significaba, «en el orden político la condenación de toda oligarquía

de toda aristocracia de los latífundia, en el orden social la ascensión de la burguesía

y del mestizaje, el debilitamiento de la tradición familiar... Bajo el aspecto económico,

la división igualitaria de las sucesiones favoreció la formación de la pequeña

propiedad, antes entrabada por los grandes dominios señoriales; unió las clases por

la plutocracia, extendió la riqueza privada, dio más homogeneidad a la familia; y, lo

que es todavía más fecundo, esta forma de sucesión aumentó el número de

hombres interesados en la fortuna colectiva, en su progreso y en su obra... El

Código Civil preparó la igualdad republicana y extendió el bienestar a una masa

considerable de la nación».

Podrían hacerse algunas atenuaciones a esta crítica optimista de nuestro código. La

efectividad de los benéficos resultados a que alude García Calderón ha sido mucho

menor de lo que podía esperarse. La falta de un catastro de la propiedad no permite

hacer comparaciones precisas, pero es evidente que el latifundio es todavía la forma

típica de la propiedad agraria peruana.

Resumiendo los caracteres de la codificación civil, dice el distinguido escritor ya

citado, que sus resultados fueron contradictorios. «Dio un cuadro a la actividad en

perpetua anarquía, lo cual fue de gran provecho para el porvenir. Pero tenía

caracteres divergentes que difícilmente se armonizaban. El Código favoreció el

desenvolvimiento individual por la división igualitaria, por el fraccionamiento de la

propiedad; y, al mismo tiempo, aumentó el poder paternal, contra la autonomía del

hijo, contra la individualidad de la mujer; si se reconoció la libertad contractual, no

protegió a las clases inferiores, por una vigilancia necesaria a esta misma libertad,

en el contrato de trabajo y en todas las consecuencias; sí definió las funciones de la

vida privada, la propiedad, la familia, la sucesión, cayó también en el formulismo. Y

careció de todo carácter social en un país sin asociación y sin solidaridad".

El criterio individualista de nuestro Código Civil proviene del Código de Napoleón,

que lo adoptó en consonancia con la teoría romana, renovada a fines del siglo XVIII

por los economistas. Según hemos visto, este criterio predominó desde los primeros

años de la República, ya él se debió la abolición de las vinculaciones de dominio y la

supresión legal de las comunidades de indígenas, reformas anteriores al Código

Civil. Pero si en esa época, el individualismo determinó un progreso jurídico y social,

hoy es uno de los defectos capitales de nuestro derecho civil.

102


23Las reformas implantadas por el Código del 52 han sido desarrolladas por algunas

leyes posteriores. Nuestras constituciones han reconocido a los extranjeros el

derecho de adquirir bienes inmuebles en la República. La ley de Registro de la

Propiedad Inmueble, de 1888 y la ley de Bancos Hipotecarios, de 1889, han

establecido las bases del crédito territorial, que está llamado a tener fecundos

desenvolvimientos. La ley de 1901 declarando que las congregaciones religiosas

tienen pleno dominio y administración de sus bienes, y la ley de 1911 sobre

redención de enfiteusis han completado las primeras disposiciones constitucionales

que tendían a la desvinculación de la propiedad.

El Tratado de Derecho Civil Internacional suscrito en Montevideo en 1889 ha llenado

un vacío de nuestro código en cuanto al derecho internacional privado. La ley de

accidentes de trabajo y las demás leyes obreras han transformado el individualismo

de nuestro derecho, estableciendo siquiera en ese campo reducido el nuevo criterio

de la solidaridad que va extendiéndose a todas las actividades humanas.

Para unificar de nuevo la legislación dispersa y para darle una orientación armónica,

que tenga por idea directriz este criterio de solidaridad, llamado a renovar nuestra

vida económica languideciente, es necesaria la reforma del Código Civil, tarea

magna que requerirá el concurso de todos los elementos intelectuales del país,

durante muchos años. Por su misma magnitud, esta labor debe emprenderse sin

demora, acumulando desde ahora materiales críticos y constructivos, hasta que

llegue el momento de utilizarlos en una revisión de conjunto.

La influencia del Código Civil en la vida colectiva es más trascendental que la de

cualquier otro Código o ley, porque es el cuadro mismo dentro del cual se

desenvuelve la vida económica del país, Así, en el Perú, el problema económico

fundamental, el problema agrario, está estrechamente vinculado a la renovación de

nuestro derecho civil.

Las dos reformas agrarias de la República: la supresión legal de las comunidades de

indígenas y la abolición de las vinculaciones de dominio, han resultado ineficaces

para modificar nuestra defectuosa organización económica, que todavía está

fundada en el latifundio y en la explotación inicua del indio. Probablemente, la

solución de este grave problema, en cuanto depende de las reformas jurídicas, se

halla en la democratización de la propiedad; para la cual, a su vez, el mejor medio es

su movilización. He ahí una de las grandes reformas que nuestro futuro Código Civil

deberá consagrar, por los medios jurídicos que las legislaciones modernas han

creado.

103

Fascículo No. 1


NUESTRO DERECHO PENAL

Continuando la obra codificadora de 1852, el Congreso del 53 constituyó una

comisión para que formulara los proyectos de códigos Penal y de Procedimientos en

materia penal, Fueron elegidos miembros de ella los senadores don Gregorio

Álvarez, don Pablo Cárdenas y don Santiago Távara, y los diputados don Carlos

Pacheco, don Manuel Gómez Farfán, don Manuel Toribio Ureta, don Ignacio Novoa

y don Gregorio Galdos. Esta comisión presentó sino el proyecto de Código Penal. La

Convención Nacional de 1856 nombró una nueva comisión para que revisara ese

proyecto y formulara el del Código de Enjuiciamientos, siendo elegidos don José

Simeón Tejeda, don José Gálvez, don Santiago Távara, don Ignacio Noboa y

Benavidez y don Tomás Lama. Finalmente, la legislatura de 1861 nombró una nueva

comisión Codificadora para que revisara los dos proyectos presentados, en virtud de

las observaciones hechas por la Corte Suprema y de acuerdo con la Constitución

política vigente. El Congreso de 1862 aprobó los proyectos revisados y éstos se

promulgaron el 1º de enero de 1863.

Nuestro Código Penal, a semejanza de otros códigos latinoamericanos, tuvo como

modelo casi exclusivo el Código español de 1850. Pero la influencia francesa se

ejerció a través de ese modelo, pues el Código dado por Napoleón en 1810 ha sido

la fuente de la mayor parte de las legislaciones europeas. Este Código había

encarnado las grandes conquistas de la Revolución Francesa, renovando las leyes

penales con un criterio filosófico de justicia social. Hasta entonces el castigo estaba

entregado a la arbitrariedad de jueces imbuidos de prejuicios políticos y religiosos, y

las penas eran tan desproporcionadas a los delitos que la justicia revestía caracteres

sombríos y crueles.

El Código español de 1850 superaba notablemente a su modelo. Marcó la distinción

entre los dos actos preparatorios, la tentativa, el delito frustrado y el consumado;

determinó las causales de agravación, atenuación y extinción de la responsabilidad

penal; quitó a las penas la nota de infamia; estableció una escala graduada de las

penas para modificar el castigo en relación con las circunstancias.

El plan de nuestro Código es idéntico al del Código español, que está dividido

también en tres libros, uno de disposiciones generales, y los otros dos consagrados,

respectivamente, a los delitos y a las faltas y a sus penas. La estructura del Código

francés es diferente. Además, el legislador español y el nuestro no adoptaron la

distinción de crímenes y delitos del Código francés.

104


23El Código del 62, en relación a su época, fue progresista y, sobre todo, trajo el

enorme beneficio de la simplicidad y de la unidad. La justicia penal tropezaba hasta

entonces con el obstáculo de la confusión legislativa, y de la implicación de muchas

leyes que no guardaban armonía con las nuevas ideas políticas. Su modelo, el

Código español, no reflejaba, quizá, las críticas doctrinarias que ya iniciaban la

transformación de esta rama del derecho; pero sí representaba, junto con el Código

italiano del 53, el mayor progreso alcanzado en Europa en la legislación penal.

Más tarde, el positivismo, particularmente la escuela criminológica italiana, ha

renovado completamente el criterio de la responsabilidad penal; los estudios

sociológicos han demostrado la necesidad de prevenir el delito más bien que de

reprimirlo; instituciones jurídicas nuevas, como la condena y la liberación

condicionales, han sido adoptadas en casi todas las legislaciones; la aplicación

mecánica de las penas ha sido sustituida por el criterio de conciencia; la penalidad

infantil se ha transformado, lo mismo que el sistema penitenciario en general.

En una palabra, el derecho penal se ha renovado completamente, mientras que

nuestra legislación se ha estratificado en un código inspirado en las ideas de hace

medio siglo, y que, por consiguiente, ahora sólo podemos calificar de retrógrado y

deficiente. Las leyes modificatorias no han sido muy numerosas. Como observa el

doctor Maúrtua, mientras que el legislador francés había roto los antiguos cuadros e

incorporado una serie de principios nuevos, «nuestras leyes de represión habían

quedado durante medio siglo inmovilizadas en sus antiguos marcos de penalidad

abstracta y rígida, sin contacto con las realidades de la vida social moderna y, lo que

es peor, librando por entero la seguridad de los intereses públicos a medidas

mecánicas dictadas por los jueces sin la necesaria unión entre la función de éstos y

la de la ejecución de la pena que no debe ser más que una prolongación de

aquella».

Amantes de las reformas globales y precipitadas, nuestros legisladores no se

preocuparon de observar la aplicación de los códigos existentes para reformarlos

parcialmente y preparar la revisión total, sino que, apenas se descubrieron los

defectos del nuevo código, quisieron emprender su revisión. Y así, antes de que

hubiera transcurrido una década desde su promulgación, el Gobierno nombró dos

comisiones para reformar los Códigos Penal y de Enjuiciamientos en la misma

materia. La comisión encargada del Código Penal no llegó a cumplir su cometido,

por lo cual, el Gobierno de 1877 designó al doctor Juan Antonio Ribeyro para esa

labor, y este distinguido magistrado presentó su proyecto en diciembre de 1878.

Mas, la guerra apartó del pensamiento nacional la preocupación por las reformas

jurídicas y ese proyecto quedó sumido en el olvido.

105

Fascículo No. 1


En 1900 se constituyó otra comisión y elaboró un proyecto de Código Penal que

corrió la misma suerte que el anterior. Finalmente, la Comisión Mixta Parlamentaria

constituida en 1916 presentó un nuevo proyecto, preparado por el doctor Víctor M.

Maúrtua, sobre el cual dictaminó favorablemente la Comisión de Legislación de la

Cámara de Diputados, proponiendo que dicho proyecto y el de Código de

Procedimientos en materia penal pasaran conjuntamente a una comisión

Codificadora, y que luego el Poder Ejecutivo promulgara ambos códigos.

El proyecto del doctor Maúrtua contiene varias innovaciones radicales, inspiradas

unas en los progresos de la legislación extranjera, otras en las necesidades propias

de nuestro medio, tales como lo individualización de la pena, una nueva clasificación

de las penas y medidas de seguridad, el tratamiento especial de menores, la

modificación de las reglas generales de imputabilidad y de penalidad con respecto a

los indígenas y a los salvajes, la condena suspensiva, la liberación condicional, el

régimen para los reincidentes, las reglas sobre la pluralidad de delitos, la reforma

penitenciaria, las colonias penales, la abolición de la pena de muerte y su sustitución

por la de internamiento perpetuo, el régimen de la reparación civil y el de las multas.

Estas innovaciones, como dice el dictamen de la Comisión de Legislación de la

Cámara de Diputados, «están establecidas en condiciones que nos permitirán

seguramente obtener esas nuevas creaciones todos los beneficios conseguidos en

las naciones que de las han incorporado ya a sus leyes escritas».

El proyecto, en su parte general, está inspirado principalmente en el proyecto de

código penal argentino del año 1906, uno de los más adelantados del mundo. La

«Societé des Prisons de París» alta autoridad europea en este ramo, ha juzgado

elogiosamente el proyecto peruano. Por desgracia, como en nuestro país, aun las

obras de interés colectivo están subordinadas a la gestión personal de sus

iniciadores o autores, el proyecto de Código Penal ha quedado olvidado apenas se

alejó del país su autor.

Un factor que no debemos olvidar tratándose de las reformas penales, es el sistema

penitenciario. El proyecto a que nos referimos dispone la construcción de colonias

penales y de establecimientos penitenciarios conforme a los sistemas modernos.

¿Se cumplirá pronto esa disposición, aun en el caso de que se apruebe el proyecto?

Apenas cabe hablar de reformas penales eficaces en un país en el cual las cárceles

son lugares indescriptibles por la ausencia de los más elementales requisitos de

higiene y de seguridad.

106


23

7.2

1. ¿Quiénes integraban la comisión redactora de los Códigos Penal y de

Procedimientos Penales?

2. ¿En que modelo se basó el Código Penal de 1850?

NUESTRO DERECHO PROCESAL

Los primeros códigos de procedimientos fueron promulgados conjuntamente con los

respectivos códigos sustantivos, esto es, en 1852, el de Enjuiciamientos en materia

civil, y en 1862 el de Enjuiciamientos en materia penal. La organización judicial,

cuyos principios fundamentales habían sido ya determinados en nuestras cons-

tituciones políticas, quedó establecida en conformidad con los Reglamentos de

Tribunales y Jueces de Paz promulgados en 1855.

Con esa legislación, dice el doctor Romero, «se hizo desaparecer la anarquía de las

leyes derogables, se establecieron para el juzgamiento fórmulas más adecuadas a

las exigencias de su época, se unificaron las reglas de procedimiento y se llegó a

tener una ley procesal más conforme con nuestras instituciones políticas

fundamentales».

Pero esto es todo lo que puede decirse en su favor, pues el criterio de los

codificadores fue demasiado conservador, y lejos de adaptar las reformas

procesales, que ya la legislación napoleónica había introducido en Francia,

prefirieron atenerse a la tradición española. Impregnados del formalismo

característico de esa legislación, nuestros códigos consagraron el sistema del

procedimiento escrito en materia civil y penal y con sus términos latos y sus

disposiciones ambiguas dieron ancho campo al abuso de los jueces y a las sutilezas

de los abogados.

Por otra parte, la eficacia de la legislación procesal, más que la de ninguna otra, está

vinculada a una organización judicial, y a la competencia y honorabilidad de los

jueces. Y como en el Perú, por desgracia, no hemos tenido ni una ni otra condición,

nuestros códigos de procedimientos mejoraron en muy poco el estado de la justicia.

Los juicios penales y civiles continuaron tan largos como en la época colonial,

promulgándose a veces por decenas de años, durante los cuales, los litigantes

veíanse obligados a gastos, molestias y pérdida de tiempo incontables. Las

imperfecciones de la ley dieron campo a los malos abogados para amparar

injusticias y para prolongar los litigios indebidamente. Y los jueces, ya por inepcia o

falta de carácter, ya por venalidad, se prestaron al juego de esos intereses

ilegítimos, sancionando el abuso y haciendo ilusoria la justicia.

107

Fascículo No. 1


Entretanto, en Europa, la legislación procesal hacía grandes progresos,

evolucionando hacia el procedimiento oral y hacia la simplificación de las formulas

gravosas e inútiles. Hubo tentativas para revisar totalmente nuestras leyes

procesales en 1867, en 1885 y en 1889, pero no llegaron a término. Hiciéronse, más

bien, reformas parciales, particularmente en el procedimiento civil, por medio de

leyes sucesivas, tales como la de 1886 sobre designación de domicilio y citación en

segunda instancia, las de 1899 y 1903 sobre recusaciones, las de 1897 y 1898

sobre funcionamiento de la Corte Suprema, las de 1873, 1902 y 1907 sobre juicios

de desahucio, etc.

Estas leyes tenían la desventaja de destruir la unidad legislativa, y no abolían los

vicios fundamentales de nuestro procedimiento. Era indispensable, por tanto, una

revisión total. Comprendiéndolo así, un grupo de jurisconsultos presidido por el

doctor Luis Felipe Villarán emprendió en 1904 la preparación de proyectos de

Código de Procedimientos Civiles, de Ley Orgánica del Poder Judicial y de ley del

Notariado, que fueron presentados en 1908, aprobáis con algunas modificaciones en

1911, y puestos en vigencia a partir del 28 de julio de 1912.

A pesar de las críticas que se han hecho al Código de Procedimientos Civiles, todos

están de acuerdo en que ha simplificado notablemente los trámites judiciales, ha

cerrado las puertas a muchas abusos, y ha disminuido la duración de los juicios. En

una palabra, ha sido una reforma progresista y útil.

El procedimiento penal ha sido también reformado por el Código de 1919, cuyo

autor, el doctor Mariano H. Cornejo, era miembro de la comisión parlamentaría

constituida en 1915 para la revisión de nuestras leyes penales. El proyecto primitivo

intentaba en el Perú la institución del Jurado, pero la opinión pública condeno esa

innovación, que se juzgaba inapropiada a nuestro medio, y fue por eso, descartada

del nuevo Código.

Distinguidos magistrados y jurisconsultos han señalado otros vacíos y defectos de

ese Código, pero es evidente que ha sido una reforma impuesta por el atraso de

nuestra antigua legislación. Justificándola, decía su autor, en 1916: «Los principios

que inspiran nuestro procedimiento penal: procedimiento escrito, sumario

inquisitorial, plenario sujeto a las corruptelas más cínicas del tinterillaje, criterio legal

en la forma más automática, resultan en nuestra época verdadera anomalía, fuente

de clamorosas injusticias, denunciadas desde largo tiempo por la opinión pública y

por notables magistrados».

108


23La eficacia de las reformas procesales está vinculada a una buena organización

judicial más que a ninguna otra condición. La falta de aptitud, de honradez y de

independencia en los jueces es la raíz de todos los vicios de nuestro procedimiento

judicial. Un sistema de nombramiento que asegure la selección y la independencia

de los jueces y un buen sistema de responsabilidad judicial, serán las bases de la

reforma de esta rama del Poder Público. La nueva Constitución de 1919 ha

suprimido la inamovilidad absoluta, estableciendo la saludable reforma de la

ratificación cada cinco años por la Corte Suprema; pero ha conservado la perniciosa

participación del Poder Ejecutivo en los nombramientos judiciales.

7.3

1. ¿Por qué en materia procesal se hacía ilusoria la justicia?

NUESTRO DERECHO COMERCIAL E INDUSTRIAL

Nuestro primer Código de Comercio entró en vigencia el 15 de junio de 1853 y fue

una adaptación del Código de Comercio español, de 1829, hecha por el Consejo de

Estado, de acuerdo con el Tribunal de Consulado. Basta notar la diferencia entre

una y otra fecha para comprender el atraso de nuestra primera legislación en una

materia tan dinámica como el comercio. Este atraso se puso en evidencia muy

pronto y fue necesario recurrir a las reformas parciales.

La más importante fue la supresión, primero, de los Juzgados de Alzadas o de

segunda instancia, y luego, de los Juzgados de Comercio de primera instancia.

Podemos citar además las leyes sobre agentes de cambio de 1880, sobre Bancos

de 1883, sobre Bancos Hipotecarios de 1886 y 1889, sobre Cajas de Ahorros en

1868 y 1901. Sólo en 1898 se pensó en la reforma total que ya se imponía por el

enorme atraso, de nuestro código. Se constituyó entonces, por decreto gubernativo,

una comisión compuesta de los doctores Luis Felipe Víllarán y Felipe de Osma y del

señor José Payan, para que hiciera una adaptación del Código español de 1886.

También esta vez andábamos rezagados en cerca de veinte años. El proyecto de

dicha comisión fue sancionado por el Congreso y comenzó a regir el 1º de junio de

1902.

109

Fascículo No. 1


La comisión hizo las siguientes modificaciones en el Código español: agregó los

títulos sobre rematadores o martilleros y sobre el contrato de cuenta corriente,

tomándolos del código argentino; sustituto la parte referente a letras de cambio con

las disposiciones correspondientes al Código italiano; sustituyó las prescripciones

sobre prensa mercantil, bancos hipotecarios y cheques con el texto de las leyes

vigentes sobre esas materias. El nuevo código fue un gran adelanto en relación con

el anterior, que había quedado completamente rezagado por la transformación de

las costumbres, comerciales; pero, por la precipitación con que se hizo la reforma,

no se dio a ésa todo el alcance que debió tener.

Podía ya haberse previsto el aumento constante de empresas comerciales, todo lo

cual impone una legislación inspirada en los más avanzados modelos y, sobre todo,

en el criterio moderno que aspira a la objetividad de la ley comercial. Naturalmente,

esa innovación radical hubiera requerido una preparación lenta y cuidadosa del

proyecto, con el concurso de comerciantes y juristas, para no caer en el extremo de

adoptar una legislación demasiado avanzada para nuestro actual desenvolvimiento

comercial. Este temor explica la timidez y el criterio conservador que predominó en

los autores de nuestro Código de Comercio.

Mientras que en el derecho comercial hemos tenido ya dos codificaciones y en

ambas la evolución legal ha sido muy pronto sobrepasada por las transformaciones

sociales, en el derecho minero y agrícola nuestra evolución ha sido más lenta.

Las tentativas de codificación de nuestras leyes de minería fueron numerosas: en

1837 por Santa Cruz; en 1847 por el Congreso; en 1857 en que se llegó a formular

un proyecto inspirado en las «Ordenanzas de Méjico» que todavía estaban en

vigencia; en 1888 y en 1893, en que se presentaron nuevos proyectos; y en 1896,

en que se encomendó a la Sociedad Nacional de Minería la preparación de un

proyecto sobre la base de los dos anteriores. Finalmente, en 1900, dicha Sociedad

presentó un segundo que fue aprobado con algunas modificaciones y comenzó a

regir el 1° de enero de 1901.

El Código satisfacía una necesidad apremiante porque la situación de nuestro

derecho minero era verdaderamente perjudicial por la incertidumbre proveniente de

la confusión legislativa. Estaban en vigor las "Ordenanzas de Méjico" y todas las

leyes españolas anteriores, pero modificadas por multitud de leyes, reglamentos y

resoluciones dictadas durante los ochenta años transcurridos de nuestra vida

republicana. Para acabar con esa confusión, el nuevo código derogó todas las leyes

anteriores sobre la materia, excepto algunas, como la de 1888 sobre salitre, bórax y

sustancias similares. Pero, como observa el doctor Solf y Muro, a pesar de la

experiencia anterior, se han expedido con posterioridad leyes, reglamentos y

resoluciones que han destruido la unidad legislativa que tanto se anhelaba.

110


23Las fuentes en que se inspiraron los autores del Código fueron los códigos de

Méjico, Argentina, Chile, la ley española de 1868, la ley francesa de 1810, que inició

el período moderno del derecho minero, para coordinarlas y unificar nuestro sistema

jurídico. Además, hay que suplir sus enormes vacíos y deficiencias y modernizarlas

al compás del desenvolvimiento económico de los últimos años. Son prácticamente

desconocidas entre nosotros las instituciones modernas creadas para facilitar el

ahorro y el crédito, para movilizar los capitales, para incrementar la producción y

para regular el consumo. Sólo en el campo de la legislación del trabajo hemos hecho

un progreso considerable, iniciado por el profesor de Economía política de la

Universidad de San Marcos de Lima, doctor Manzanilla. El crédito agrícola, las

compañías anónimas, el impuesto minero, por ejemplo, entre otros muchos, son

aspectos de nuestra vida industrial que necesitan urgentemente una legislación

adecuada, que se inspire en las orientaciones modernas del derecho.

CARACTERES GENERALES DE LA EVOLUCIÓN JURÍDICA

PERUANA

El Perú en el momento de su independencia no estaba preparado para tener un

sistema jurídico propio, como no lo estaba para la vida democrática. Nuestra

composición social heterogénea por diversidades de raza, de cultura y de territorio,

no había permitido que se formara una nacionalidad estable y vigorosa, capaz de

dar nacimiento a un derecho original, surgido del fondo de la vida colectiva. «Nuestro

derecho republicano, dice Osear Miró Quesada, no surgió como el resultado de una

evolución sociológica interna, sino que se creó todo de una pieza, por acto artificial y

puramente lógico, brotando del seno de los constituyentes formado y definido como

Minerva de la cabeza de Júpiter tonante».

Por falta de elementos para elaborar una legislación propia, cuando España no

podía imponernos sus leyes, tuvimos que adaptar de nuestra propia voluntad esas

mismas leyes o las de Francia. Los dirigentes de nuestra naciente democracia, no

pudieron emanciparse de la tradición española, ni era conveniente que le hubieran

menospreciado, ya que la continuidad es esencial en la vida jurídica. Al mismo

tiempo, las ideas y los hombres de la Revolución Francesa inspiraron desde los

primeros pasos la acción legislativa de nuestros Congresos, infundiendo en nuestras

constituciones, códigos y leyes, su liberación político y su individualismo económico.

También el Derecho Romano tuvo alguna influencia, aunque principalmente

indirecta, a través de los mismos códigos franceses y españoles, inspirados en la

tradición romancista.

111

Fascículo No. 1


Estas diversas influencias no sólo fueron impuestas por motivos intelectuales;

estaban fundadas también en analogías de raza y de cultura. Por desgracia, más

que imitación reflexiva y metódica, hubo copia servil. Nuestros codificadores fueron

obligados a ello por las circunstancias. En efecto, nuestros códigos se han

preparado en un tiempo brevísimo, sin suficiente estudio y sin la colaboración activa

del Poder Judicial y de otros elementos que deben tener voz en esta clase de

trabajos. Y una vez presentados, su promulgación se ha hecho precipitadamente, sin

una revisión cuidadosa, sin una coordinación previa con las demás leyes, sin una

propaganda extensa para hacerlos conocer en todo el país. Como observa el doctor

Oliveira, «mientras Alemania tardó cerca de treinta años en preparar su Código Civil

de 1900, sorprende que el Perú sólo emplease dos años en componer sus proyectos

de Código Civil y de Enjuiciamientos, y menos de seis meses en revisarlos».

Por otra parte, carecíamos de servicios estadísticos que revelaron los hechos

sociales, y no teníamos especialistas que pudieran profundizar el análisis de los

modelos jurídicos para adaptarlos a nuestro medio. No se podía exigir que

profesionales absorbidos por múltiples ocupaciones se consagran de un modo

absoluto a la tarea de preparar nuestros códigos y leyes, tanto más que su labor ha

sido en muchos casos gratuita e individual. Las comisiones, generalmente, sólo han

actuado para revisar el trabajo individual de alguno de sus miembros más entusiasta

y mejor preparado,

El exotismo de nuestras leyes se agrava con el hecho de que el pueblo las ignora.

La ignorancia del derecho es un fenómeno universal, pero es difícil que en algún otro

país sea mayor que en el Perú, no sólo por la escasa difusión de la enseñanza y por

los anticuados métodos educativos, sino también por el atraso de la raza indígena,

parte importante de la población que ignora hasta el idioma mismo en que están

escritas nuestras leyes.

Más grave aún que el exotismo de la ley y que su ignorancia por el pueblo, es su

inefectividad, proveniente, o bien de los defectos que hacen inconveniente o

imposible su aplicación, o bien de la falta de una organización adecuada para

hacerla cumplir. Hay leyes que nunca se cumplen porque no corresponden a

ninguna necesidad o porque no satisfacen el propósito que las inspirara. Pero el

verdadero mal está en el incumplimiento de las leyes por falta de voluntad o de

aptitud para aplicarlas severa y prontamente. Y es lo que pasa, por desgracia, en el

Perú, donde a la imperfección y atraso de nuestras leyes se añaden los vicios de

una administración judicial ineficaz y desprestigiada.

112


23Hay cierta concatenación entre estos tres vicios fundamentales de nuestra vida

jurídica: el exotismo de la ley es la causa principal de la ignorancia en que vive el

pueblo acerca de ella, y esta ignorancia, a su vez, es una de las causas de la

inefectividad de las normas jurídicas que nos rigen. De ahí la importancia suprema

de la nacionalización del derecho. Según Osear Miró Quesada, hay dos modos de

llegar a ese resultado. «El primer modo consiste en destruir el derecho imperante y

crear otro más en armonía con las modalidades étnicas y mentales del pueblo. El

segundo se limita a dar a conocer este derecho a los asociados mediante una

educación jurídica sistemática y perseverante del pueblo»(20). Sin embargo, por muy

importante que sea la difusión de los conocimientos en nuestro pueblo, la verdadera

nacionalización consiste en armonizar el derecho positivo con las necesidades

sociales, de tal modo que la aplicación de aquél sea fácil y eficaz.

La observación de la vida social y jurídica, particularmente el análisis de la

jurisprudencia y del derecho, consuetudinario, es la base primordial de las reformas

jurídicas inspiradas en un criterio nacionalista. Los estudios de derecho comparado,

para llegar a la comprensión del espíritu de las leyes extranjeras en las cuales nos

inspiramos, forman otra base importante de las reformas jurídicas. Una codificación

prudente no puede prescindir de esa doble preparación. Y si los accidentes de

nuestra vida política durante la centuria pasada nos han obligado a improvisar

códigos y leyes, nuestro anhelo es que las reformas jurídicas durante la nueva

centuria se hagan con calma y estudio, condiciones ineludibles de toda grande obra.

Cuando nuestros investigadores hayan analizado la psicología, las costumbres, las

condiciones económicas, etc., de nuestra población y cuando nuestros juristas

apliquen su cultura europea a la observación de esos hechos para formar la

sociología jurídica nacional, la tarea de los codificadores no será difícil y veremos

surgir un derecho peruano en toda la acepción de la palabra, porque aunque no

dejará de inspirarse en los principios consagrados por la sabiduría de las naciones y

en los adelantos alcanzados por otros pueblos, reflejará unos y otros con un matiz

propio y origina diferenciándose en las modalidades de su aplicación que

corresponderán a las peculiaridades de nuestra cultura. Y si para entonces hemos

logrado también dar a la función judicial el lustre y respeto que debe tener en toda

sociedad organizada, el derecho será una realidad viviente como la democracia.

Dentro de la interdependencia de la vida social, derecho y democracia son dos

cosas que se integran recíprocamente así como la democracia es la primera

condición para la vida del derecho éste, a su vez, puede contribuir a salvar la

democracia y a perfeccionarla. En el Perú, sobre todo, bastaría la recta aplicación de

las imperfectas leyes que tenemos, para liberar a la raza indígena de la opresión

feudal, para morigerar las luchas políticas y personales, en una palabra, para sanear

nuestro ambiente moral y fortalecer nuestro organismo económico.

113

Fascículo No. 1


ATIENZA, Manuel. “Introducción al Derecho” Editorial Club Universitario. Alicante,

1985

CHAMANE ORBE, Raúl. « Introducción al Derecho ». Editorial Grijley. Lima, 1996.

En el próximo fascículo trataremos sobre la profesión de la abogacía; los sinsabores

propias de la carrera y de la nobleza y grandeza del Derecho.

114


23

Nº 7

Nombre: _________________________________________ Fecha: ____________

Apellidos: _________________________________________ Semestre: _________

Especialidad: ________________________________________________________

1. Cómo se establece en el Perú el régimen de la propiedad individual y de la

servidumbre feudal?

______________________________________________________________

______________________________________________________________

2. ¿Cuál fue la herencia jurídica que recibimos de la colonia?

______________________________________________________________

______________________________________________________________

3. ¿Cuáles fueron las reformas jurídicas que se incorporaron en las primeras

constituciones?

______________________________________________________________

______________________________________________________________

4. ¿Cuáles fueron las penas que se abolieron en el Derecho Penal?

______________________________________________________________

______________________________________________________________

5. ¿Por qué fracasaron las tentativas de codificación de 1825 y de 1834?

______________________________________________________________

______________________________________________________________

6. ¿Qué opina García Calderón de los caracteres de la codificación civil?

______________________________________________________________

______________________________________________________________

115

Fascículo No. 1


UNIDAD TEMÁTICA VIII

MEDITACIONES SOBRE LA ABOGACÍA

Al finalizar el presente fascículo, el estudiante:

Conceptualiza que es la Abogacía

Explica las vicisitudes de la carrera de Derecho

Aplica las meditaciones a su propia vida

MEDITACIONES SOBRE LA ABOGACÍA

Estas meditaciones son, como su nombre lo indica, aventuras del pensamiento a

través de las cosas que nos son familiares, para tratar de entenderlas mejor.

Por debajo de la abogacía, de las togas, de los códigos, de los grandes escritos o

discursos forenses, hay otra obligación modesta, íntima y profunda, dramáticamente

humana, cargada de pasiones, de intereses y de esperanza. En esta especie de

abogacía subterránea es que se hallan las cosas más importantes que salen al

mundo exterior. No sólo los torrentes caudalosos de la palabra y de la inteligencia,

sino también sus sordos impulsos y, de tanto en tanto, sus vetas de oro y sus

piedras preciosas.

Hay quienes creen el día de triunfo del abogado es aquel en que se le notifica la

sentencia definitiva que da por victoriosa su defensa.

Sin embargo, pensándolo bien, ese día no ha acontecido nada de importancia para

él: simplemente, se ha cumplido su pronóstico. Cuando aceptó el asunto, acaso

algunos años atrás, haciendo rápidamente la valoración de su contenido de justicia y

el cálculo de probabilidades de su éxito forense; ese día hoy olvidado, fue el día de

su triunfo. Entonces tenia la libertad para decir que sí o para decir que no. Dijo que

sí y desde ese instante la suerte quedó sellada para él.

Nada significa, pues, la gloria del fallo, ni siquiera la lealtad mantenida a lo largo del

proceso. La verdadera virtud del abogado consiste en saber decir, que no, cuando la

causa es injusta y decir que sí, cuando la causa es justa. Todo lo demás, como en el

Evangelio, viene por añadidura.

116


23Hay un día de prueba para el abogado. Es aquel en que se le ofrece una causa

dudosa, pero cuya sola promoción alarmará al demandado, el que de inmediato se

apresurará a solicitar una transacción lucrativa.

¿Cuántos abogados saben resistir esa tentación?

Más vale no contestarlo. Lo cierto es que ningún abogado es plenamente tal, hasta

el día en que no sabe rechazar sin aparatosidad, pero sin vacilaciones, el patrocinio

de esa causa.

Existe un pequeño demonio que ronda y acecha en tomo de los abogados y que

cada día pone en peligro su misión: la impaciencia.

La abogacía requiere muchas virtudes; como las hadas que rodearon la cuna del

príncipe de Francia, requiere la virtud de poner en juego, pacientemente, todas las

restantes virtudes.

Paciencia para escuchar. Cada cliente cree que su conflicto constituye el centro del

mundo. Reclama que se le escuche, no sólo para que se comprenda su drama, sino

también para que se sienta tal cual él lo siente.

Paciencia para estudiar. No todos los asuntos son fáciles; muchos demandan meses

de preparación, para poder presentarlos a través de su forma más segura y directa.

Gran razón tenía aquel agudo magistrado cuando decía que los abogados, como los

héroes de la independencia, perecen en la demanda.

Paciencia para soportar al adversario. El litigio, como la guerra, lo gana quien

aguanta un minuto más que el contrario. Pero la lucha la sostiene quien tiene los

nervios mejor templados y sabe comprender el significado secundario de las

pequeñas escaramuzas. La estrategia del litigio debe planearse pensando en el

triunfo final aunque para conquistarlo haya que perder más de una guerrilla.

Paciencia para esperar la justicia. Esta tarda y se hace desear; los clientes no saben

siempre esperarla; incumbe al abogado tener en pie a los desfallecientes, poniendo

su propia calma tonificante junto al desaliento de los otros.

Y paciencia para soportar la sentencia adversa. La cosa juzgada, dice Chiovenda, es

la suma preclusión; por eso también demanda la suma paciencia. La abogacía es

una magistratura que sólo puede cumplirse si se tiene fe en la justicia. Frente al fallo

adverso el abogado no tiene otra palabra que: “¡paciencia!, me he equivocado; he de

tener cuidado para no equivocarme otra vez”.

También la abogacía tiene su "fair-play". Esto no consiste sólo en el comportamiento

leal y correcto en la lucha, sino también en el respetuoso acatamiento a las

decisiones del árbitro.

El abogado que sigue discutiendo después de la cosa juzgada, en nada difiere del

deportista que, ya concluido el match, sigue en el campo de juego procurando una

victoria que se le ha ido de las manos, contra un enemigo inexistente.

117

Fascículo No. 1


Ningún abogado ha llegado a la plenitud de su ejercicio profesional, hasta que no ha

llegado el día en que pueda decirle a un cliente rico: «su causa es indefendible».

Las causas no se dividen en chicas y grandes, sino en justa e injustas. Ningún

abogado es tan pobre como para poder aceptar causas injustas porque sean

grandes; ni tan rico como para rechazar causas justas porque sean chicas.

Sthendal llamaba a los sesenta años “le bel age pour plaíder”. En nuestro país y en

nuestro tiempo, los sesenta años son «le bel age pour conseüler... et pour voir

plaider les autres”.

Todo abogado a quien un hijo propone demandar a sus padres, debería acudir a su

biblioteca, tomar el Dígesto, buscar en la Ley 6, tit. 4, L. 2 y leerle discretamente:

«Parentes naturales in ius vocare nemo potest; una est enim ómnibus parentibus

servando reverentia".

Si luego de hacerle presente que Paulo escribió esto hace tantos, tantos siglos, y

que desde entonces nada hay que haga pensar que no debe conservarse a los

padres una misma reverencia, el cliente insiste... entonces convendría persuadirle

de que debe procurar otro abogado.

Lo mismo, con un grano de sal de poesía, está en Ulpiano: "Fílio semper honesta et

sanota persona patris videri deber”, (Digesto, 37, 15, 9),

Siempre fue la elocuencia el instrumento feliz de la abogacía. Pero en nuestro

tiempo se requiere una elocuencia al revés: la elocuencia de la brevedad, de la

sencillez, del estilo que va directo de la palabra hacia los conceptos.

La abogacía requiere una especie de anti-elocuencia que consiste en hablar con el

juez, con el cliente, con el abogado adversario, con tal sentido de intimidad que se

consigna lo justo por la sola fuerza persuasiva de la sinceridad.

¿A cuánto debe ascender la remuneración del abogado? Algunas leyes fijan

porcentajes; otras delegan en los jueces esa misión; no han faltado, históricamente,

algunas que nada han dicho y hasta han prohibido toda reclamación.

En «Los hechos», cuando se relata la vida en común de los primeros cristianos, se

refiere que todos vendieron sus posesiones y entregaron a los apóstoles su precio, a

fin de que nadie adoleciera de miseria y pudiera disfrutar de la propiedad común.

Fue Ananías el que, luego de haber vendido su bien, entregó a los apóstoles apenas

la mitad del precio y retuvo la otra mitad para sí. «No has mentido a los hombres

sino a Dios» -le dijo Pedro-; y Ananías cayó muerto en el acto.

El salario del abogado debe ser aquel que entregue a la causa de la justicia el

máximo posible y retenga para quien la ha logrado, tan sólo lo necesario. Lo

estrictamente necesario para que no haya injusticia contra quien ha logrado hacerla

triunfar en bien de los otros.

El honorario que lleva más de lo razonable es perjudicial para los hombres y a la

justicia.

118


23Aquel abogado enriquecido en su profesión, respetado de los jueces, admirado de

sus colegas y querido por sus clientes, llamó a su hijo para iniciarle en los secretos

de la profesión, antes de transmitirle su estudio profesional, y emprendió con él el

siguiente diálogo:

Es bueno que escuches algunos consejos sobre el modo de manejarlos asuntos

materiales de la abogacía. Es este un arte demasiado exquisito para envilecerlo con

ellos; pero es prudente que no sucumbas por ellos.

Escucha, ante todo, esta advertencia. El abogado debe ser en cierta medida el

banquero de sus clientes. Los pequeños gastos del litigio deben se anticipados,

porque ellos constituyen la mejor prueba de confianza por la causa que se ha

aceptado. La «provisión» o adelanto, es una costumbre poco delicada para los

clientes delicados. Y si alguna vez, te tocan clientes poco delicados a quienes debas

exigir el adelanto... más vale que no sé lo exijas y te desatiendas de ellos.

- ¿Y el quebranto?

El quebranto por los gastos anticipados, no excede del veinte por ciento. Si sabes

ser buen administrador, recuperarás el ochenta. La pérdida es un peaje, no muy

elevado, para transitar por los caminos de la abogacía.

Pero la financiación del litigio, no debe ir más allá de los gastos causídicos. No

mezcles nunca tus intereses con los de tu cliente. No le hagas jamás ningún

adelanto en dinero a cuenta del resultado del litigio. Si éste se pierde, perderás el

dinero que es lo de menos. Pero si éste se gana y pretendes luego recobrar lo

adelantado, perderás la independencia, que es lo de más. El abogado debe vivir

bajo la obsesión de no dar ni el menor motivo para que el cliente puede decir por allí

que su patrocinante se ha quedado con una parte del litigio.

- ¿Tanto y aún más?

Tanto y aún más. De asuntos de dinero, el abogado debe hablar con su cliente sólo

una vez: concluido el litigio, para ajustar en muy pocas palabras, las menos posibles,

la recompensa del trabajo legítimo.

- ¿Y si el litigio se pierde?

Si el litigio se pierde es preferible no cobrar. Es la única manera de dar a entender

que se ha sido abogado de una causa que se creyó justa y que sólo se defendió esa

justicia imaginaria.

119

Fascículo No. 1


¿Y cómo ajustar el salario?

El salario no tiene más que una manera de ajuste: que el cliente pague lo que

pueda, como quiera y cuando quiera. Este consejo parece dado para un abogado

que sólo patrocine ángeles; pero no es así. La abogacía es, sustancialmente, un arte

de solidaridad y de confianza; donde ellas no existen más vale no ejercerla. El día

que termina el litigio el abogado no puede transformarse, como en el triste caso del

Doctor Jekíll y de Mr. Hyde, de virtuoso en monstruoso; de fiel defensor en

despiadado adversario. El cliente, aun se halle desconcertado por la falta de

experiencia, sabe bien lo que para él ha significado el asunto. Ese es el único valor

del litigio y del que es menester no apartarse. Un error de apreciación del abogado

podría ser muy penoso y cavaría un abismo entre él y su cliente.

¡Pero esto es poner al abogado a merced del cliente!

El abogado está a merced del cliente desde el primer día. Ningún abogado podría

ejercer su misión si no comenzara por tener fe absoluta en el relato de su cliente. El

abogado que exigiera a este algo más que la relación firmada a que se refiere la ley,

y le reclamara desde el primer día la plena prueba de su derecho, vería escurrírsele,

uno a uno, los asuntos que le son propuestos. Si está a merced del cliente en cuanto

al litigio ¡cómo no ha de estarlo en lo que se refiere a la remuneración del litigio!

Además, no olvides nunca este consejo: el alma humana no es tan despiadada

como para burlar a quien le ha servido bien y fielmente. Si alguna hubiera, más vale

dejarla ir que seguir corriendo en pos de ella. La experiencia, la larga experiencia me

dice que por proceder así no se pierde dinero y en muchísimos casos se gana más

de lo que se esperaba. Y, sobre todo, queda entre el abogado y el cliente un lazo de

amistad y de afecto que dura tanto como la vida.

Tu dirás, hijo mío, que son éstas debilidades de la vejez. Yo te diré que nada exige

más fuerza y energía que el desinterés. Pero nada tiene tampoco más generosa

recompensa. No dudes jamás de hacer un servicio desinteresado en la abogacía;

con el andar del tiempo será el mejor pagado. ¿Crees tú que yo he hecho mí fortuna

cobrando dinero? Por el contrario; te digo y te repito, que la he hecho no cobrando.

8.1

1. Pregunta a tres personas distintas que opina de los abogados y luego escribe un

pequeño ensayo sobre la Abogacía.

120


23

LA ABOGACÍA

AUTOR: FRANCISCO CARNELUTTI (1879 – 1965)

¿Qué cosa puede decimos un abogado? Nuestros antiguos resumieron: age quod

agís, haz lo que sabes hacer. Y, ¿qué sabe hacer un abogado? El abogado

defiende. Yo pienso que no puedo hacer otra cosa que defender. Pero, ¿defender a

quién? ¿Hay alguien aquí que tenga necesidad de ser defendido? No alguno, todos

tienen necesidad.

Si tuviera título este discurso mío, él debería ser: defensa de los abogados y de la

abogacía. Defensa de todos nosotros, ¿contra quién? Contra todos, contra todos los

que nos acusan. Y, ¿quienes nos acusan? Todos: el hombre de la calle, como dicen

ustedes, el hombre de la cultura y, hasta el hombre de la Iglesia. Todos nos acusan.

No hay una profesión, no hay un oficio ni una misión que sea más calumniada que la

nuestra. Y no sólo calumniada porque el abogado ofrece su obra en momentos

críticos de la vida. Yo he leído sobre el frontón de una casa suiza, lo siguiente:

«Señor, haz que en esta casa no entre nunca ni en médico ni un abogado». Hasta

cierto punto, se comprende, no es ésta una acusación injusta ni una calumnia.

Pero la necesidad de defendernos comienza cuando la apreciación de la labor del

abogado, confrontada con la del médico es en relación más pesimista.

No precisa la mordacidad de Rabelais, ni la serle de epítetos con los que los

abogados han sido calificados, desde el antiguo tiempo romano.

Un gran abogado italiano, quien ha escrito un libro, ya no moderno pero siempre

bello, sobre la abogacía, José Zanardellí, ha recogido el florilegio de todas las

injurias de que nosotros hemos sido objeto.

Digo que no precisa la mordacidad de Rabelais, pues hasta la bondad de Alejandro

Manzoni, el más grande prosador italiano, ha cedido a una vena de malignidad

cuando se ha tratado de pintar al doctor pleitista.

El hombre de la calle, el hombre de la cultura, nos calumnian. Y decía, ni siquiera el

hombre de la Iglesia nos ha tratado bien.

Es probable que más de uno de ustedes sepa que una vez surgió una disidencia, en

el tiempo del Papa Benedicto XV, entre médicos y abogados sobre el orden de

precedencia en una procesión y que ella fue resuelta por el Pontífice -era un

pontífice agudo- respondiendo: praecedant latrones, sequantur camifices -antes los

ladrones, sigan los verdugos- Esto es en realidad una broma, pero existe el himno

litúrgico a San Ivo, patrón de los abogados, que contiene una frase que ninguno de

nosotros puede olvidar: Aduocaíus esí non latrores miranda populo.

121

Fascículo No. 1


Tenemos razón al decir que debemos defendemos contra la calumnia; la calumnia

que serpentea por todas partes. Yo la he sentido serpear. Excelencia Bombieri,

hasta aquí, la otra tarde en Lima, en su casa, cuando una gentil, amabilísima e

inteligente señora, me hizo la acostumbrada pregunta: pero, ¿cómo usted puede

defender a un asesino, cuando sabe que es? Y tenía aire de decir; así resulta una

especie de cómplice del asesinato.

Bien, entonces es necesario defendernos, y defender quiere decir comprender,

antes que nada. Luego, el reconocimiento que yo quisiera ofrecer, es éste: buscar la

manera de conocemos a nosotros mismos.

Debemos reconocer que la gente de derecho ha hecho hasta ahora poco,

demasiado poco, por conocerse. La gente de derecho ha evolucionado,

particularmente, en los últimos tiempos, en el campo del derecho procesal. Bien,

tomen a los procesalistas franceses, a los alemanes o a los italianos. Comprobarán

que la figura del abogado ha sido objeto de estudios muy superficiales. En Italia, en

especial, nos hemos ocupado de definir al adversario del abogado, a aquél que

nosotros llamamos el Ministerio Público y ustedes designan con el nombre de Fiscal.

Hemos hecho sobre el Ministerio Público estudios profundos, pero sobre el abogado

no. Al defensor le hemos concedido cualquier cosa de significado aproximado. En

los libros, Chiovenda, por ejemplo, nuestro insigne Chiovenda, grande no solamente

por su ingenio y por su cultura, sino por la probidad y por el escrúpulo, dedica al

defensor, sí y no, alguna referencia, para decir qué cosa es, considerándolo un

representante de la parte. Sobre todo, entendamos, que estamos tratando, por

ahora, del defensor en el campo civil.

El estudio debe empezar, según mi parecer, por el campo civil, pero no debe

detenerse en él, porque entonces conoceríamos sólo el aspecto menos interesante

del defensor.

En el sector civil se dice que el defensor es un representante de la parte.

Representante... bella, magnífica palabra; palabra que usan los juristas y también los

filósofos, sin tratar de penetrar dentro de ella. Uno que tiene el lugar de la parte: ello

no es verdad, no es exacto: es aproximado.

Sí tomamos la palabra representante en sentido jurídico, la definición del defensor

como un representante no es exacta; si la tomamos en sentido común o genérico,

por lo menos, la definición no es completa.

122


23Confiemos en las palabras, esta vez: abogado.- (Se acuerda Alsina cuando en

Buenos Aires yo dije que de Unamuno -buen pensador, magnífico pensador- había

dicho de sí: «yo soy un rompedor de palabras», y esto responde al carácter un poco

rudo. Consideré que sustituiría la frase por otra: "yo soy un limpiador de palabras».

No hay que romper las palabras, hay que limpiarlas. Entonces el divino misterio del

lenguaje revela sus secretos) Abogado. ¿Qué significa? Vocatus-ad: uno que es

llamado -¿por qué se llama a alguien, y quién o llama?- Nosotros los juristas

decimos, alta palabra que merecería ser acariciada, repulida y que revisaría

probablemente el misterio de la vida. Nosotros decimos que lo llama la parte... y,

¿por qué se llama a alguno, y por qué lo llama la parte... al abogado? ¿Por qué el

enfermo llama al médico? Lo llama para ser ayudado. Alguien, la parte en el proceso

civil -empezamos a hablar del proceso civil- llama al defensor, Vocatus-ad, lo invoca.

Es fácil deducir que el abogado es el asistente de la parte. Esta es la primera

definición que yo he tratado de dar, hace muchos años. Pero, es una definición

genérica. Se impone penetrar más; es necesario ser más preciso. No podemos

contentamos los juristas con palabras genéricas; debemos ser trabajadores de

precisión. Al decir que el defensor es un asistente hemos empezado a comprender,

pero no hemos llevado la indagación hasta donde se debe y es menester.

En el fondo, ¿de quién tiene necesidad la parte, en el proceso civil? Y, en el mismo

campo, ¿de qué tiene necesidad? tiene necesidad de hablar con alguien. ¿Con

quién? Con el juez; pero para hablar con él debe usar un lenguaje particular, que

traduzca un lenguaje común, empírico, en otro jurídico.

Desde el principio a mi me ha parecido que la ayuda que se pido al abogado, y que

éste presta o debiera prestar, es aquélla que responde al concepto, también éste

profundo, de la interpretación. -El abogado, en materia civil, no es un representante.

Es un ayudante, un asistente, pero es un tipo de asistente que se especifica en el

concepto de intérprete.

Cuando he buscado -laboriosamente, grada por grada, corrigiendo cada día mis

errores de ayer y cometiendo por fuerza otros, porque ninguno de nosotros puede

lograr la perfección- tratando de acercarme a la verdad del abogado, siempre en el

campo civil, he dicho que él es un intérprete -hay un artículo mío en la Revista de

Derecho Procesal-y he querido hallar la figura jurídica del defensor, con miras de

encuadrar el concepto específico del intérprete en el concepto genérico de nuntius y

el de la interpretación en el concepto genérico de la nuntiatio.

123

Fascículo No. 1


Los romanos conocieron al nuntíus solamente en uno de sus aspectos más

estrechos: los parangonaron con la epístula. El nuntíus es algo como la carta, vale

decir algo que transmite materialmente la palabra. Y nosotros estamos habituados a

distinguir la figura del nuntius de la figura del representante. Por consiguiente,

cuando en materia civil, decimos que el abogado es, un intérprete, es decir un

nuntius, empezamos a impresionar el lado característico de la figura. Si fuera un

representante sus palabras valdrían lo que las de la parte, pero ustedes saben que

las palabras del abogado no comprometen a la parte, como si fueran de ella.

El abogado es un traductor. Un traductor no hace solamente la traducción de la

lengua italiana a la española o de la lengua española o mejor castellana, a la

italiana. Hay también la traducción del lenguaje común o empírico al lenguaje

jurídico.

La figura del defensor, en el campo del proceso civil es, no exclusivamente, pero

antes que nada, la figura del intérprete o del traductor. La parte tiene necesidad de

alguien que hable el lenguaje técnico del derecho, que ella desconoce. En este

aspecto, yo observé una vez, hay una multiplicación de la actividad de la parte a

través de la del defensor.

Y me había detenido aquí. Había intuido -hay una nota en aquel artículo mío, una

nota modesta- que diversa debía ser la figura del defensor al abogado, si del campo

civil no se pasaba al penal.

También yo me había enclavado en el campo civil, y lo he estado por varios años, y

bendigo por esto la bondad del Señor, porque no me hubiera hecho a la materia, de

no haber sido primero civilista. Sí hubiera resultado discípulo de Ferri, me habría

perdido, no logrando la situación de jurista. He llegado a serlo porque la bondad del

Señor hizo que en Padua tuviéramos un óptimo profesor de derecho civil y uno

pésimo de derecho penal. Y yo, que tenía inclinación por éste, comprendí la

necesidad de estudiar el primero, y lo hice seriamente. Pero un día, la misma

bondad del Señor, que nunca alabaré suficientemente, hizo que el más extraño de

los casos me llevara a pasar -soy un jurista vagabundo- del campo del proceso civil

al del penal, y entonces he escrito un artículo, que Uds. seguramente conocen, del

que ha hablado un jurista español en estos días,(en el último fascículo de la Revista

de Derecho Procesal, Guillen, me parece que se llama).

124


23El artículo tiene por título «Cenicienta»; La Cenicienta y el Proceso Penal. La

hermana prepotente y privilegiada, no es la ciencia del proceso penal sino la del

proceso civil, a la cual, no sé en el Perú, pero sí en Italia, todos prestan los mayores

cuidados: lo que importa es el proceso civil. Los mejores magistrados son

destinados a él. Cuando el magistrado es mediocre, entonces lo asignan al proceso

penal. Porque los hombres están hechos así, ya que ellos no cuidan más que el

haber y en el proceso civil se trata de «plata». En el proceso penal no se decide sino

sobre la libertad y es ésta una cosa que interesa menos a los hombres, por cuanto

muchos hablan de ella sin saber siquiera lo que la libertad significa.

El proceso civil es el proceso del haber; el proceso penal es el proceso del ser. La

fuerza del proceso civil es la propiedad; la fuerza del proceso penal es la libertad. Y

ésta no la entendemos en el sentido de ir o no a prisión, sino en el sentido de la

liberación del hombre, de su redención, con la significación del dominium sui, como

diría el jurisconsulto romano, es decir de ser dueño de sí mismo, porque la libertad

no consiste en saber hacer aquello que nos gusta, sino en saber hacer aquello que

no nos gusta, en saber dominarse. Y la fuerza del proceso penal, sí no tuviera como

está, en un estado de semibarbarie, serviría verdaderamente no para quitar sino

para devolver la libertad al hombre. Ahora, es en el proceso penal que la figura del

defensor nos muestra su relación con la vida, su carácter, porque también ahí el

abogado es Vocatus-ad, llamado para ayudar, pero en este campo no es ya una

ayuda restringida al aspecto técnico.

Seguramente no está limitada al campo técnico tampoco en el proceso civil,

exclusivamente, pero sí principalmente. En el proceso penal se transfiere al terreno

moral; aquí la figura del defensor está profundamente diferenciada, también en su

estructura, del defensor o abogado civil. La diferenciación está en la mayor

separación entre la parte y el defensor. En el proceso civil el cordón umbilical entre

la parte y el defensor no se corta nunca. En el proceso penal, sí él verdaderamente

se eleva a la altura debida, el cordón está cortado. Si queréis la prueba: en el

proceso civil no se concibe la defensa del contumaz -me parece que la contumacia

se llama rebeldía aquí- porque donde no existe la parte, no puede intervenir el

defensor. En el proceso penal es diferente.

Afortunadamente en Italia se ha resuelto el asunto en debida forma, pues si antes,

con el antiguo código, no se reconocía la defensa del contumaz, a quien se le

imputaba la no comparecencia ante el juez, hoy, en cambio, la defensa del contumaz

se admite, la que no solamente es lícita sino necesaria. Nosotros estamos

separando, cada vez más, la figura del defensor de la del imputado, al punto de

conferir al primero el poder de impugnar la sentencia, independientemente de aquél,

en los casos más graves. Lo que quiere decir que el cordón umbilical ha sido

cortado.

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Y entonces, mientras en el proceso civil el defensor está contra el juez, al lado de la

parte, en el proceso penal no.

Una de las cosas que más estimo -que ustedes pueden encontrar en el primer

volumen de mis lecciones sobre el proceso penales aquélla que se refiere a la

función judicial, consistente en la trinidad de juzgadores. No figura en él solamente el

juez que juzga, sino que existen otros dos que lo ayudan en el juzgamiento, siendo

también ellos juzgadores, con la diferencia que proponen un juicio, juzgan para

inducir y ayudar a otro a juzgar. Observad cuidadosamente el enorme interés y la

necesidad de esta trinidad, en la que hay algún reflejo de la Unidad y de la Trinidad.

Si queremos comprenderla debemos mirar en el espejo, dice San Pablo, en el

espejo del alma humana.

Ahora, qué cosa significa, no qué cosa simboliza, la trinidad de juzgadores. Significa

que la verdad no se obtiene sino a través de la duda. Y la duda se halla

personificada en los dos opositores, acusador y defensor, cuya función es no

solamente la de proponer, sino la de cultivar, de exasperar, la duda.

Traigo un nuevo recuerdo de Miguel de Unamuno: en las primeras páginas de La

Agonía, del Cristianismo, hace él una observación de carácter lingüístico, al decir

que la misma raíz du existe en dubium y en duellum. Esto no lo había yo nunca

pensando antes de leer esta página, desatento como soy de la parentela entre la

duda y el duelo, pero después no he ejercitado mi profesión, en materia penal, sin

recordarla.

El juez tiene necesidad de ver que las partes, las dos partes, artificiales, no partes

naturales -partes naturales en el proceso civil, partes artificiales, en el proceso

penal- se combaten para lograr, a través del relámpago de la chispa que brota del

choque, la verdad divina. Más aún, el juez tiene necesidad de ver, y por qué no

decirlo, de sufrir a las partes, de escandalizarse de las partes, para librarse de ser

parte, porque el juez es super-parte, está sobre la parte. Pero, ¿cómo hace un

hombre, que es parte, porque el juez es parte esencialmente, para no ser parte?

Este es el drama del juez. Por eso el Maestro -el único y verdadero Maestro-, ha

tratado y resuelto el problema del juicio con dos palabras absurdas, paradójicas,

misteriosas, divinas: «no juzguéis», y luego, como es necesario juzgar, ha

expresado, esto quiere decir: juzgad como desearíais ser juzgados.

¿Y, cómo quisierais ser juzgados? Quisiera ser juzgado no por un hombre, sino por

alguien que sea más que un hombre, por uno que sepa liberarse de la angustia de

su pequeña humanidad, por uno que sepa expoliarse de sus intereses, por uno que

sepa curar sus propias pasiones, por uno que sepa dominarse a sí mismo, para

alcanzar esa cima, que es verdaderamente, la mayor grandeza del hombre.

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23Aquello lo logran el defensor y el acusador. Estos muestran lo que es la parte, su

unilateridad y su miseria, a fin de que el juez pueda superarse y ser digno de ser

juez. Y entonces, en esta antítesis entre el defensor y el acusador, ¿cuál es la

misión del abogado? En este caso no es ya un oficio técnico; es un oficio moral. Es

un oficio de un nobleza y de una dificultad, seguramente parejas a la dificultad y

nobleza del juez. Es el oficio de comprender. Nosotros los italianos tenemos una

palabra, magnífica, que no existe en las otras lenguas neo-latinas: Capire:

comprender se traduce al italiano por «capíre». Comprender al hombre... Una vez

Ferri me escribió una carta. Yo estaba en el comienzo, pues apenas había

preparado mi Teoría general del delito, que es uno de mis delitos, la escribí para

entender algo, no para explicar a los otros. En aquélla Ferri expresó: «si, pero, el

objeto del proceso civil es una relación jurídica y el objeto penal es el hombre...».

No hay hombre bueno que no tenga un grano de maldad; no hay hombre malo que

no tenga un grano de bondad.

En la Revista de la Universidad de Buenos Aires, Hernán Benítez cuenta una curiosa

fábula: cuando el Señor creó al hombre, los ángeles no estuvieron conformes al

principio y consideraron que Aquél había cometido una tontería. Delegaron en un

serafín, ángel muy inteligente, para que pidiera a Dios dejar sin efecto su mandato.

El Señor respondió: ¡Ah! Yo hago necedades... Y aquél; No, Majestad Divina, no

decimos tal cosa, pero eso de unir una fracción de tiempo a la eternidad nos parece

un monstruo metafísico: este ente, que es mitad bestia y mitad ángel, no puede ser.

El Señor pensó para sí: el hombre no es asunto para congresos de filosofía; el

hombre es cuestión de fe en el hombre. ¡Qué bellas palabras! Cuestión de fe en el

hombre...

Seguramente que si hubiera estado con alguno de aquellos hombres, cuya prisión

visité, con el peor de todos, con aquél que ocupaba la celda de castigo por tiempo

indefinido, algo de bueno habría encontrado en su alma.

Recuerdo que yo estuve en el Sur de Italia, en Calabria, a defender a dos hermanos

a quienes se imputaba la comisión de un gravísimo doble homicidio. Uno, cargado

de hijos, era sindicado como autor intelectual: el otro, sin prole, ejecutor material,

confeso. El primero negaba, el segundo no. Aquél era de cara torva, un magnífico

tipo de calabrés, que hubiera podido se un héroe en el campo de batalla, pero que

allí no parecía otra cosa que un facineroso. Todos, inclusive mis colegas, estaban de

acuerdo en que nada había que hacer. Bien, cuando llegué para hablar con ellos,

ese hombre, que era la imagen de la ferocidad, sólo tuvo una palabra para mí:

Abogado, no se ocupe de mi, sino de mi hermano, a él sálvelo; y no importo, soy

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hombre acabado. Yo he matado y debo ser castigado pues merezco el ergásculo, la

pena perpetua, el internamiento, dicen aquí. Su único sentimiento, era el bien del

hermano a quien amaba. Y ésta era la partícula de bien que había en ese alma, que

precisaba comprender y que era necesario hacer comprender.

Habrán pensado ustedes, que el juez tiene una tarea muy difícil, que es la de

comprender. Pero, cuando ha comprendido, su labor ha determinado. En cambio

nosotros los abogados, al comprender no hemos concluido, empezamos. No

tenemos una sino dos tareas: no sólo comprender sino además hacer comprender.

Si hemos comprendido ¿qué se trata de hacer? Surge aquí la precisa, propia y

verdadera definición del abogado, ¿Se trata de qué? Se requiere tender un puente

entre el que debe juzgar y quien debe ser juzgado. (La definición es de San Pablo).

Entonces, ¿es noble, sí o no, es grande, sí o no, es difícil, sí o no, es misteriosa, sí o

no, es calumniada, sí o no, nuestra profesión?

Yo afirmé: se trata de construir un puente; nuestra función es la de mediación,

aquélla que nos elogia, nos ennoblece y nos afina.

Debemos ser, por ella, contemporáneamente, lo uno y lo otro, porque nosotros no

podemos hacer comprender, sino buscando de comprender no sólo a aquél que

queremos hacer comprender, sino también a aquél que debe comprender. El juez

puede o no tener necesidad de comprender al defensor, pero éste si tiene necesidad

de comprender al juez; no sólo al juzgable sino también al juez, y sólo sí comprende

al uno y al otro puede construir aquel puente, que permite la comunicación entre dos

almas.

Este es nuestro oficio, frente al cual la ayuda técnica, el intérprete, el asistente

técnico del proceso civil, resulta un pobre personaje.

Y frente a esto, también, se comprende la nobleza del proceso penal, y la función de

la elocuencia, que ha sido siempre la voz del defensor penal, sin la cual éste no

puede ejercitar su oficio. Pero, entendámonos, es necesario saber qué quiere decir

la elocuencia. Ella no significa hablar, al contrario, excusen la paradoja, la

elocuencia significa callar, saber callar. La virtud del discurso no está en las

palabras, sino en las pausas. Maeterlinck, que no es filósofo, pero ha tenido

intuiciones de artista, ha dicho que las palabras no tienen valor sino por el silencio

en que están sumergidas; y es solamente en estos silencios, que el verdadero

orador sabe emplear, que ocurren aquellos contactos entre las almas, los que

deberían ser el medio necesario para el proceso penal.

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23En el caso del doble homicidio cometido en Calabria, que he referido, en cierto

momento, agotada la defensa del hermano reticente, defensa afortunadamente

victoriosa, me dirigí a él que estaba enjaulado como una fiera, (y decimos que el

proceso penal es civil, es decir signo de civilización) y le dije: Ahora vengo a tí para

defenderte, aunque tú no lo quieras. (Había que ver a aquel hombre cómo me

miraba). Y te defiendo porque te amo, y era verdad; te defiendo porque eres mí

hermano; te defiendo porque soy un pecador como tú. Todo dicho sin propósito o

artificio retórico alguno. ¡Era de verse esta vez el rayo de sol que se posó sobre la

frente de aquel hombre, al oír que otro hombre lo trataba de hermano! ¡Había un

silencio de tragedia en aquella sala!

El abogado es así; de lo contrario no es digno de serlo. Su oficio es comprender y

hacer comprender; de sentirse igual al justificable de alentarlo, de sentirse hermano

de él; de no sentirse superior a él. Escuchad: si os presentáis al delincuente con aire

de fariseo, no haréis nada por él ni por vosotros; ni por su alma ni por la vuestra.

Es necesario que os hagáis, según el episodio evangélico, al alma del publicano.

Precisa que al presentaros a él digáis que no sois un ente diverso de él; sólo la

fortuna que hasta ahora me ha acompañado me distingue, no mí mérito; pueden

existir en aquella alma, malgrado su delito, tesoros de bondad, que en la mía no los

hay. He ahí la forma cómo vosotros os presentaréis a él y así veréis cómo las

puertas de su alma empezarán a abrirse. Esto y no drogas ¡las drogas!; esto y no

exámenes médico-psicológicos; estoy no certificados del médico. Dios lo perdone,

del psicólogo experimental; aquello y no otra cosa, aquello y no cosa diversa...

El modo por el cual nosotros podemos penetrar en las almas es la humildad.

Debemos sentimos iguales a él. Sólo a través de esto es que nosotros lograremos

realizar nuestra tarea, y todas las veces en que hayamos podido establecer la

comunicación entre el alma del imputado y la del juez, habremos alcanzado

verdaderamente aquella felicidad, de la que hablaba el Decano. ¡Ah, son momentos

felices aquéllos en que vemos cumplido nuestro deber! ¡Cuando constatamos que

hemos podido abrir esta alma encerrada en si misma, cuando hemos logrado hacer

penetrar un rayo de luz y de bondad! Entonces el proceso penal podrá alcanzar las

cimas, de las cuales está aún tan lejos, y, recuerden, que para ello son necesarios

los abogados.

He ahí la respuesta para aquella señora que la otra tarde me dijo cómo podía yo

defender a un asesino. Pero, ¿qué cosa sé? Es verdad, dijo que había matado, y,

¿por esto? Haber matado es el daño, no el delito. El delito es interior, el delito está

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en el espíritu. Y sobre todo ¿qué sé yo de su espíritu y, aún más, qué sabe él de su

espíritu? Mi asesino catabres no sabia el bien que poseía en el alma; amaba, sin

darse cuenta que amaba, sin advertir que éste era el granulo de su redención. Un

hombre tiene siempre necesidad de otro hombre que lo comprenda, y en especial,

que lo pueda salvar de la desesperación.

Ustedes saben que la sabiduría de la Iglesia dice que "si Judas está en el infierno»;

si Judas está en el infierno, porque no hay sobre ello ninguna seguridad. Ni siquiera

los teólogos lo saben. Si Judas está en el infierno, no será por haber traicionado a

Jesús, sino por haber desesperado de la bondad de Dios.

Lo que nosotros debemos infundir en estas almas es la esperanza y el sentido del

bien. Comprendan que la nuestra es una misión; no se trata de un oficio. El abogado

civil ganará dinero pero es poca cosa en relación con abogado penal, si éste

entiende su función.

Y si yo he logrado comprenderlo, haciéndolo comprender, porque... es curioso el

espíritu humano: creemos que para hacer comprender es necesario comprender.

Pero la verdad es que para comprender, precisa hacer comprender. Y esto no es un

juego de palabras: yo, todas las veces que entro en un aula para dictar lección,

siempre sé algo menos que cuando salgo, al terminar, ¿y, por qué? Porque el

esfuerzo de hacer comprender me facilita el entendimiento:

De comprender más de lo que sabía antes. Este esfuerzo está además ahí, es

cuestión de mérito, quién sabe si de mérito mío o de aquéllos que me escuchan,

¡quién lo sabe! ¿Qué sabemos nosotros de esta maravilla del pensamiento?

Recordé el otro día, para justificar la conversación sostenida con Ascarelli, que

Hólderlin había dicho: nosotros los hombres somos un diálogo.

Me figuro que si pudiera disponer de una máquina que cogiera las radiaciones del

espíritu se verían hilos tensos entre cada uno de ustedes y yo por estos hilos quién

sabe si alguna cosa correría de mi a ustedes o si alguna cosa correría de ustedes a

mí, quién lo sabe.

Ciertamente que al pensar sobre vuestro oficio, yo he comprendido un poco mejor

algo que no sabia sobre lo que es el abogado.

GARCÍA TOMA, Víctor. Introducción al Derecho. Universidad de Lima, Lima

1998. ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introducción a la Ciencia del Derecho. Lima.

Edit. EDDILI, 1999. ATIENZA, Manuel. Introducción al Derecho. Alicante,

Editorial Club Universitario. 1998. CHAMANE ORBE, Raúl. Introducción al

Derecho. Lima. Editorial Grijley. 1996.

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23

Nº 8

Nombre: _______________________________________________ Fecha: _______

Apellidos: __________________________________________ Semestre: ________

Especialidad: ________________________________________________________

1. Explica que entiendes por Abogacía.

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2. ¿Cuáles son las virtudes que requiere la abogacía?

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______________________________________________________________

______________________________________________________________

3. ¿Cuál consideras tú que debe ser el salario del abogado?

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______________________________________________________________

______________________________________________________________

4. Comenta el significado de la palabra Vocatus – ad.

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introduccion a las ciencias juridicas correg mmmd

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