introdução à bioética e ao biodireito aplicados ao direito à vida … · 2017-10-11 ·...
TRANSCRIPT
Introdução à Bioética e ao
Biodireito Aplicados ao Direito à
Vida
Prof. Joseval Martins Viana
PROF. JOSEVAL MARTINS VIANA
AULA 33
BIOÉTICA
Bioética é o estudo transdisciplinar entre
biologia, medicina, filosofia (ética) e direito
(biodireito) que investiga as condições necessárias
para uma administração responsável da vida
humana, animal e responsabilidade ambiental.
PROF. JOSEVAL MARTINS VIANA
Van Rensselaer Potter – Bioethics: Bridge to the Future –
1971
PRINCÍPIOS DA BIOÉTICA
(Resol. CNS 466/12)
Esta Resolução incorpora, sob a ótica do indivíduo e das
coletividades os quatro referenciais básicos da bioética:
autonomia, não maleficência, beneficência e justiça, entre
outros, e visa a assegurar os direitos e deveres que dizem
respeito à comunidade científica, aos sujeitos da pesquisa e ao
Estado.
Princípio da Autonomia
Valoriza a vontade do paciente, ou de seus representantes,
levando em conta, em certa medida, seus valores morais e
religiosos. Reconhece o domínio do paciente sobre a própria
vida (corpo e mente) e o respeito à sua intimidade, restringindo
com isso a intromissão alheia no mundo daquele que está
sendo submetido a um tratamento. Aquele que estiver com sua
vontade reduzida deverá ser protegido.
PROF. JOSEVAL MARTINS VIANA
Princípio da Autonomia
Valoriza a vontade do paciente, ou de seus representantes,
levando em conta, em certa medida, seus valores morais e
religiosos. Reconhece o domínio do paciente sobre a própria
vida (corpo e mente) e o respeito à sua intimidade, restringindo
com isso a intromissão alheia no mundo daquele que está
sendo submetido a um tratamento. Aquele que estiver com sua
vontade reduzida deverá ser protegido.
PROF. JOSEVAL MARTINS VIANA
Princípio da Autonomia
• A autonomia seria a capacidade de atuar com conhecimento de
causa e sem qualquer coação ou influência externa. Desse
princípio decorre a exigência do consentimento livre e
informado.
PROF. JOSEVAL MARTINS VIANA
Princípio da Não Maleficência
Contém a obrigação de não acarretar dano
intencional e deriva da máxima da ética médica:
primum non nocere. (Primeiro não fazer mal)
PROF. JOSEVAL MARTINS VIANA
Princípio da Justiça
Requer a imparcialidade na distribuição
dos riscos e benefícios da prática médica, pelos
profissionais da área da saúde, procurando evitar a
discriminação.
PROF. JOSEVAL MARTINS VIANA
FECUNDAÇÃO
NIDAÇÃO
EMBRIÃO
O embrião é uma estrutura originária da
fertilização de um óvulo (gameta feminino) por um
espermatozoide (gameta masculino). Logo após a
fertilização, a estrutura gerada passa a ser chamada de
zigoto, em seguida, começa a dividir-se em várias
células, iniciando o desenvolvimento de vários órgãos e
tecidos, recebendo então o nome de embrião até o final
da 8° semana após a fertilização.
PROF. JOSEVAL MARTINS VIANA
EMBRIÃO NA 5ª SEMANA
EMBRIÃO NA 8ª SEMANA
FETO – INÍCIO DA 9ª SEMANA
REFLEXÃO
O Direito Civil distingue nascituro de
pessoa.
PROF. JOSEVAL MARTINS VIANA
ARTIGO 2º DO CÓDIGO CIVIL
A personalidade civil da pessoa começa do
nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a
concepção, os direitos do nascituro.
PROF. JOSEVAL MARTINS VIANA
Nascituro é aquele que foi concebido, mas ainda não
nasceu. Essa palavra é de origem latina (nascituru) e
significa “aquele que ainda irá nascer.”
PROF. JOSEVAL MARTINS VIANA
Conceito de nascituro
PROF. JOSEVAL MARTINS VIANA
Conceito de pessoa
Pessoa natural é o ser considerado como sujeito de
direitos e obrigações.
DIREITOS DO NASCITURO
• Direito à vida (Art. 5º da CF/88)
“Todos são iguais perante a lei, sem distinção de
qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do
direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes.”
PROF. JOSEVAL MARTINS VIANA
PROIBIÇÃO DA PRÁTICA DE ABORTAMENTO
• Art. 124 do CP
Provocar aborto em si mesma ou consentir que outremlho provoque.
Pena - detenção, de um a três anos.
Conceito de aborto sob a ótica penal
PROF. JOSEVAL MARTINS VIANA
CONCEITO DE ABORTO
Aborto é a interrupção da gravidez com a destruição do
produto da concepção. É a morte do ovo (até três semanas de
gestação), embrião (de três semanas a três meses) ou feto (após
três meses), não implicando necessariamente sua expulsão. O
produto da concepção pode ser dissolvido, reabsorvido pelo
organismo da mulher ou até mumificado, ou pode a gestante morrer
antes de sua expulsão. Não deixará de haver, no caso, o aborto.
MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 23ª ed. São
Paulo: Atlas S.A, 2005, p. 262.)
PROF. JOSEVAL MARTINS VIANA
CONCEITO DE ABORTO PARA A SAÚDE
Aborto é a expulsão ou extração de um embrião ou
feto pesando menos de 500g (aproximadamente 20 a 22
semanas de gestação), independentemente ou não da
presença de sinais vitais.
PROF. JOSEVAL MARTINS VIANA
Entende-se por aborto (de ab-ortus, privação do
nascimento) a interrupção voluntária da gravidez, com a
morte da concepção. Não distinguiu a lei entre óvulo
fecundado, embrião e feto. Contentou-se a lei com a
interrupção da gravidez.
COSTA JR., Paulo José da. Direito Penal Objetivo. Rio de Janeiro: Forense
Universitária, 2003. p. 203.
PROF. JOSEVAL MARTINS VIANA
Exceção em Relação ao Aborto
Art. 128 do CP - Não se pune o aborto praticado por médico:
Aborto necessário
I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de
consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante
legal.
DIREITO A PATRIMÔNIO
• Art. 542 do CC. A doação feita ao nascituro valerá,
sendo aceita pelo seu representante legal.
• Art. 1.799 do CC. Na sucessão testamentária podem
ainda ser chamados a suceder:
I - os filhos, ainda não concebidos, de pessoas
indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-
se a sucessão.
DIREITO A SER RESPEITADO
• Art. 186 do CC. Aquele que, por ação ou omissão
voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e
causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral,
comete ato ilícito.
DIREITO A SER RESPEITADO
• Art. 5º, inc. X, da CF/88: são invioláveis a intimidade, a vida
privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a
indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua
violação.
PROF. JOSEVAL MARTINS VIANA
DIREITO A ALIMENTO
• Lei 11.804/2008 – Alimentos Gravídicos
• Art. 1o Esta Lei disciplina o direito de alimentos da mulher gestante
e a forma como será exercido.
• Art. 6o Convencido da existência de indícios da paternidade, o juiz
fixará alimentos gravídicos que perdurarão até o nascimento da
criança, sopesando as necessidades da parte autora e as
possibilidades da parte ré.
PROF. JOSEVAL MARTINS VIANA
O nascituro tem direitos em estado potencial, sob
condição suspensiva (direito condicional ou eventual),
pois aguardam a verificação de evento futuro e incerto
(nascimento com vida) para ter eficácia.
PROF. JOSEVAL MARTINS VIANA
Hubert Lepargegneur afirma no capítulo VII, sob o título “Bioética
e conceito de pessoa: esclarecimentos”, afirma que: “a pessoa é
considerada como a entidade biológica imediatamente formada pela
fusão dos gametas no instante da fecundação. (PESSINI, Léo; Christian
de Paul de Barchifontaine (Org.) Fundamentos da bioética. São Paulo :
Paulus, 1996.
PROF. JOSEVAL MARTINS VIANA
Christian de Paul Barchifontaine defende a ideia de
que “o embrião humano deve ser considerado como
pessoa e pertencer à comunidade moral, não se
reconhecendo assim, nenhuma diferença de estatuto
moral em relação aos diferentes estados de
desenvolvimento humano.”
PROF. JOSEVAL MARTINS VIANA
TEORIAS QUANTO AO DIREITO DO
NASCITURO
1ª) Teoria Natalista: parte da interpretação literal e
simplificada da lei, afirmando que a personalidade jurídica começa
com o nascimento com vida, o que traz a conclusão de que o
nascituro não é pessoa, portanto, tem apenas expectativa de
direitos. Nega seus direitos fundamentais, tais como, o direito à
vida, à investigação de paternidade, aos alimentos, ao nome e até à
imagem.
PROF. JOSEVAL MARTINS VIANA
2ª) Teoria concepcionista: sustenta que o nascituro é pessoa
humana desde a concepção, tendo direitos resguardados pela lei.
Adeptos: Pontes de Miranda, Rubens Limongi França, Pablo Stolze
Gagliano, Rodolfo Pamplona Filho, Maria Helena Diniz, Teixeira de
Freitas, Clóvis Beviláqua, entre outros. É a posição adotada pela doutrina
civilista brasileira atual.
PROF. JOSEVAL MARTINS VIANA
3ª) Teoria da personalidade condicional: afirma que a personalidade
jurídica começa com o nascimento com vida, mas os direitos do
nascituro estão sujeitos a uma condição suspensiva, portanto, sujeitos
à condição, termo ou encargo. Ao ser concebido o nascituro poderia
titularizar alguns direitos extrapatrimoniais, como, por exemplo, à vida,
mas só adquire completa personalidade quando implementada a
condição de seu nascimento com vida.
PROF. JOSEVAL MARTINS VIANA
No meio científico, alguns médicos e juristas
consideram o nascituro uma coisa.
Qual é a consequência jurídica desse posicionamento
radical?
PROF. JOSEVAL MARTINS VIANA
Arguição de Descumprimento de
Preceito fundamental
• ADPF/54.
• A Arguição de Descumprimento de Preceito
Fundamental - ADPF, introduzida no
ordenamento jurídico pela EC n. 03/93, prevista
no § 1º, do art. 102, da Constituição Federal,
representa uma das formas de exercício do
controle concentrado de constitucionalidade.
Regulada pela Lei n. 9.882/99, essa lei tem como
principal objetivo, assim como todas as ações de controle de
constitucionalidade, a prevalência da rigidez constitucional e
a segurança jurídica.
PROF. JOSEVAL MARTINS VIANA
ADPF 45
A Arguição de Descumprimento de Preceito fundamental – ADPF foi
proposta pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde,
cuja atuação foi representada por Luís Roberto Barroso e que aviou,
em resumo, as seguintes alegações:
a) a hipótese em julgamento não configura aborto, que pressupõe
potencialidade de vida do feto. A interrupção da gravidez de feto
anencéfalo não configura hipótese prevista no artigo 124 do Código
Penal;
PROF. JOSEVAL MARTINS VIANA
b) o sistema jurídico pátrio não define o início da vida, mas
fixa o fim da vida (com a morte encefálica, nos termos da
Lei de Transplante de Órgãos). Na hipótese em julgamento
não haveria vida e, portanto, não haveria aborto;
PROF. JOSEVAL MARTINS VIANA
c) as normas do Código Penal que criminalizam o aborto
são excepcionadas pela aplicação do princípio da
dignidade da pessoa humana (artigo 1º da Constituição).
PROF. JOSEVAL MARTINS VIANA
O STF, por maioria de votos (8 x 2), julgou procedente o pedido
veiculado na ADPF 45. Em resumo, foram utilizados os seguintes
fundamentos:
• Min. Marco Aurélio (relator): o feto anencéfalo é
incompatível com a vida e por isso não é proporcional
defender o feto – que não vai sobreviver – e deixar sem
proteção a saúde da mulher – principalmente a mental.
PROF. JOSEVAL MARTINS VIANA
Ministra Rosa Weber: deve-se proteger a liberdade
individual e de opção da gestante, pois não há interesse
jurídico na defesa de um feto natimorto.
PROF. JOSEVAL MARTINS VIANA
Ministro Luiz Fux: o Código Penal é da década de 1940 e
na época não era possível prever e identificar um feto
anencéfalo. Atualmente, trata-se de uma questão de saúde
pública que deve ser respeitada em prol da mulher.
PROF. JOSEVAL MARTINS VIANA
Ministra Cármen Lúcia: considerando que o feto não
tem viabilidade fora do útero, deve-se proteger a mulher,
que fica traumatizada com o insucesso da gestação.
PROF. JOSEVAL MARTINS VIANA
Ministro Ayres Britto: afirmou que todo aborto é uma
interrupção da gestação, mas nem toda interrupção de
gestação é um aborto, de modo que não se pode impor à
mulher o martírio de gestar um feto anencéfalo.
PROF. JOSEVAL MARTINS VIANA
Ministro Gilmar Mendes: a interrupção da gestação, no
caso, tem por finalidade proteger a saúde da gestante e o
legislador do Código Penal não possuía elementos para a
identificação da anencefalia na gestação.
PROF. JOSEVAL MARTINS VIANA
Ministro Lewandowski: votou pela improcedência do
pedido, entendendo que o STF não possui legitimidade para
deliberar sobre o caso, apenas o Congresso Nacional, por
meio de lei.
PROF. JOSEVAL MARTINS VIANA
Ministro Joaquim Barbosa: acompanhou o voto do relator.
PROF. JOSEVAL MARTINS VIANA
Ministro Celso de Mello: não se trata do aborto previsto no
Código Penal, pois o feto sem cérebro não está vivo e sua
morte não tem por origem alguma prática abortiva.
PROF. JOSEVAL MARTINS VIANA
Ministro Cezar Peluso: votou pela improcedência do
pedido, afirmando que o feto anencéfalo é um ser vivo e,
por conseguinte, a interrupção da gestação caracteriza o
aborto.
PROF. JOSEVAL MARTINS VIANA
Ministro Dias Toffoli: não participou do julgamento, pois
atuara na condição de Advogado Geral da União.
Manifestou-se publicamente a favor da interrupção da
gravidez nesse caso.
PROF. JOSEVAL MARTINS VIANA
CASE JURÍDICO
• Mãe, no início da gravidez, toma conhecimento de que
está com câncer. O médico lhe diz que o tratamento
será incompatível com a gravidez e que ela terá de
abortar. Pergunta-se:
• A) Qual é a ação judicial? Justifique sua resposta
• B) Qual o foro competente?
• C) Qual o pedido?
RESPOSTA
• AÇÃO: HABEAS CORPUS PREVENTIVO COM PEDIDO
LIMINAR
• VARA CRIMINAL (Tribunal do Júri)
DOS PEDIDOS
• Concessão da medida liminar garantidora de salvo conduto
à paciente para interromper sua gestação face ao exposto,
estendendo-se os efeitos do salvo conduto para toda a
equipe médica, de enfermagem e para quaisquer outros que
porventura atuem nos procedimentos necessários ao feito e
expedição de alvará autorizando a realização da cirurgia
pelo Sistema Único de Saúde (SUS).
PROF. JOSEVAL MARTINS VIANA
DOS PEDIDOS
• Aplicação ao presente instrumento do sigilo judicial na
forma do Código de Processo Civil e também o disposto no
CPP, artigo 792, § 1º.
PROF. JOSEVAL MARTINS VIANA
DOS PEDIDOS
Citação do órgão do Ministério Público para manifestar-se como fiscal da
lei no processo, sem prejuízo do deferimento “ab initio” da medida
liminar.
•No mérito, seja deferido o "writ" e mantidos os provimentos
acautelatórios.
PROF. JOSEVAL MARTINS VIANA