int- el ius cogens internacional- antonio gomez robledo

internacional

internacional

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO

ANTONIO GMEZ ROBLEDO

Estudio histrico-crtico

iusElcongens

EL IUS COGENS INTERNACIONALEstudio histrico-crtico

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICASSerie Doctrina Jurdica, Nm. 147

Coordinador editorial: Ral Mrquez RomeroCuidado de la edicin y formacin en computadora: Aurora Jimnez Jardn

ANTONIO GMEZ ROBLEDO

EL IUS COGENSINTERNACIONALEstudio histrico-crtico

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICOMXICO, 2003

Primera edicin: 1982Primera reimpresin: 2003

DR 2003. Universidad Nacional Autnoma de Mxico

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS

Circuito Maestro Mario de la Cueva s/nCiudad de la Investigacin en HumanidadesCiudad Universitaria, 04510 Mxico, D. F.

Impreso y hecho en Mxico

ISBN 970-32-0813-4

CONTENIDO

Prlogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IXMiguel MARN BOSCH

Liminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XII. Prehistoria del ius cogens . . . . . . . . . . . . . . . . . 1

1. Ius cogens y ius naturale . . . . . . . . . . . . . . . 82. El iusnaturalismo grociano y posgraciano . . . . . . . 103. La jurisprudencia anterior a la Convencin de Viena . 16

II. Historia legislativa del ius cogens . . . . . . . . . . . . 211. El proyecto Fitzmaurice . . . . . . . . . . . . . . . . 252. El proyecto Waldock . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273. La opinin de los Estados miembros . . . . . . . . . 374. La labor de la Sexta Comisin y la resolucin 2625 . . 405. La Conferencia de Viena (1a. parte) . . . . . . . . . 416. La Conferencia de Viena (2a. parte) . . . . . . . . . 51

III. La dialctica doctrinal . . . . . . . . . . . . . . . . . . 531. Los defensores del ius cogens . . . . . . . . . . . . . 552. Los negadores del ius cogens . . . . . . . . . . . . . 64

IV. Teora del ius cogens . . . . . . . . . . . . . . . . . . 731. El derecho internacional general . . . . . . . . . . . . 772. La cuestin de las fuentes . . . . . . . . . . . . . . . 79

V

3. El problema del derecho convencional . . . . . . . . 814. Los principios generales del derecho . . . . . . . . . 855. El doble consentimiento . . . . . . . . . . . . . . . . 896. Estatismo y dinamismo del ius cogens . . . . . . . . 93

V. Ius cogens superveniens . . . . . . . . . . . . . . . . . 991. Divisibilidad e indivisibilidad . . . . . . . . . . . . . 1042. El problema de la retroactividad . . . . . . . . . . . . 1083. Retroactividad o irretroactividad? . . . . . . . . . . 1104. El derecho intertemporal . . . . . . . . . . . . . . . . 114

VI. La sancin del ius cogens . . . . . . . . . . . . . . . . 1191. Inexistencia, nulidad, anulabilidad . . . . . . . . . . . 1202. Nulidades absolutas y nulidades relativas . . . . . . . 1243. Error, dolo, corrupcin, violencia . . . . . . . . . . . 127

VII. Cuestiones procesales . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1351. Demanda y notificacin . . . . . . . . . . . . . . . . 1362. Formas de pronunciamiento de la nulidad . . . . . . 1403. Consecuencias de la nulidad . . . . . . . . . . . . . . 147

VIII. La identificacin del ius cogens . . . . . . . . . . . . 1531. Cuestiones metodolgicas . . . . . . . . . . . . . . . 1542. El enfoque de la cuestin en los foros internacionales . 1563. La clasificacin de Puceiro Ripoll . . . . . . . . . . . 1584. La clasificacin de Caicedo Perdomo . . . . . . . . . 1605. Las resoluciones de la Asamblea general y su valor

jurdico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1636. Derechos humanos y derecho humanitario . . . . . . 166

VI CONTENIDO

7. Derechos humanos y normas imperativas . . . . . . . 1678. Normas de carcter humanitario . . . . . . . . . . . . 1709. Consideraciones finales . . . . . . . . . . . . . . . . . 172

IX. La filosofa del ius cogens . . . . . . . . . . . . . . . 1751. La profeca de Vitoria . . . . . . . . . . . . . . . . . 1762. Ius cogens y actos unilaterales . . . . . . . . . . . . . 1793. Ius cogens y principio de efectividad . . . . . . . . . 1834. La polmica Suy-Marek . . . . . . . . . . . . . . . . 1855. Ius cogens y estado de necesidad . . . . . . . . . . . 1896. Consideraciones finales . . . . . . . . . . . . . . . . . 191

CONTENIDO VII

El ius cogens internacional. Estudio hist-rico-crtico, 1a. reimpresin, editado por elInstituto de Investigaciones Jurdicas de laUNAM, se termin de imprimir el 12 deagosto de 2003 en los talleres de J. L. Ser-vicios Grficos S. A. de C. V. En esta edi-cin se us papel cultural 70 x 95 de 50Kg. para los interiores y cartulina couchde 162 Kg. para los forros y consta de 1000

ejemplares.

PRLOGO

Por el Servicio Exterior Mexicano han pasado algunos de los ms des-tacados juristas de nuestro pas. Entre ellos, don Antonio Gmez Robledofue sin duda el ms erudito y quizs el ms sabio. Con una slida for-macin clsica y humanista puso su intelecto al servicio tanto del mundoacadmico como del quehacer poltico. Y fue en esta segunda actividadque tuve el privilegio de conocerlo. Lcidos fueron sus anlisis de lassituaciones internacionales ms complicadas. Y lcidos tambin fueronsus estudios jurdicos como El ius cogens internacional que se publicen 1982 y que ahora se edita nuevamente.

Podra decirse que, en buena medida, fueron los pases en vas de de-sarrollo los que se pueden identificar como estando al origen de las nor-mas de ius cogens, en particular a travs de la afirmacin de la existenciade una comunidad internacional, trascendiendo en parte la nocin de es-tado soberano y dotada de un derecho propio que se impone al derechoresultante de las convenciones entre los propios Estados (Abi-Saab). Porello, la nocin de ius cogens aparece antes que nada como un verdaderomecanismo de limitacin a la libertad contractual de los Estados.

La nocin de normas imperativas, en tanto que reglas esenciales, parala existencia y persistencia de la comunidad internacional, es una nocinconsagrada en forma definitiva en la Convencin de Viena sobre Derechode los Tratados. Sus disposiciones establecen una verdadera jerarqua en-tre las normas de derecho internacional al sealar, en su artculo 53, lanulidad de todo tratado que, en el momento de su celebracin, est enoposicin con una norma imperativa de derecho internacional general .

La jurisprudencia internacional rpidamente adoptara dicho concepto.Independientemente del famoso dictum en el Caso de Barcelona TractionLigth and Power Company (CIJ, 5 de febrero de 1970), es muy intere-sante resaltar aqu el pasaje de la sentencia arbitral del 31 de julio de1989, en el caso de la delimitacin de la frontera martima Guine-Sene-gal. En dicha sentencia se establece que, desde el punto de vista delderecho de los tratados, el ius cogens es simplemente la caracterstica

IX

propia de ciertas normas jurdicas de no ser susceptibles de derogacinpor va convencional .

As pues, en lo que concierne al efecto de una norma de ius cogens,no hay mayor discusin pues su consecuencia es clara. Sin embargo, esto noes as respecto al contenido mismo del concepto.

De la definicin muy general y en muchos aspectos, ambigua, del ar-tculo 53 de la Convencin de Viena, nicamente se puede deducir queuna norma de ius cogens vendra a ser una regla general de derecho in-ternacional, a propsito de la cual el conjunto de estados, considera questa no puede ser objeto de ninguna derogacin. Se trata, como dice G-mez Robledo siguiendo a Michel Virally, de una regla que beneficia deuna opinio juris de un grado de mayor calidad normativa.

Si la unanimidad de estados no es necesaria para que se genere unanorma de ius cogens, cuntos Estados debern aceptar y reconocer una nor-ma para que sta sea considerada como regla poseyendo el estatus de iuscogens?, la regla de ius cogens debe poseer una naturaleza convencionalo consuetudinaria?, cul es el mtodo de formacin de las normas deius cogens?, cmo poder distinguir las normas de ius cogens, de aquellasnormas jurdicas que siendo imperativas, no poseen el carcter de iuscogens?

A stas y otras interrogantes trata de responder la monografa de An-tonio Gmez Robledo, que sigue siendo, sin duda alguna, uno de los me-jores estudios en habla hispana, sobre el difcil y acuciante tema del iuscogens.

Miguel MARN BOSCHEmbajador-subsecretario para frica, Asia-Pacfico,

Europa y Naciones Unidas

X PRLOGO

LIMINAR

Nunca ha estado como hoy tan lleno de paradojas y contradicciones estelaberintoso mundo (as deca Alfonso Reyes) que nos ha tocado en suerte,y en ningn mbito tal vez como en el de las relaciones internacionales.

Nunca como en este siglo presenci la humanidad tamaas atrocidades(el genocidio o genocidios ordenados por Hitler) y con todo ello, y coninmediata secuencia, sobre las cenizas an clidas de aquellos horrores,el derecho internacional levanta el vuelo hacia alturas que hasta all ha-ban aparecido por completo quimricas, segn puede comprobarlo cual-quiera al pasar sus ojos por los principios y propsitos de la Carta de lasNaciones Unidas.

Pasan los aos, y a despecho de tantas guerras locales (no por no de-claradas menos sangrientas) que continan ensombreciendo el horizonteinternacional, el derecho de gentes prosigue su marcha siempre ascen-dente. De ello deja constancia en incontables documentos, entre los cualessobresale la Declaracin Universal de Derechos Humanos (1948), seguidatiempo despus, como era lo debido, por los pactos internacionales dederechos humanos, instrumentos investidos esta vez, entre sus signatariosy ratificantes, de plena fuerza obligatoria.

No toca al jurista, sino al socilogo (es, por lo menos, mi humildeconviccin) explicar, si es posible, esta contradiccin insoslayable entreel progreso y el retroceso, el progreso normativo y el retroceso fctico, enlos trminos que quedan explicitados. Al jurista, mientras se mantengaen esta posicin, le corresponde nicamente tomar nota, con alborozo, delos adelantos que pueda registrar en el campo de su disciplina, y hacerde ellos la mejor hermenutica que le sea posible. Lo que tal vez podrdecir, si se le apura mucho, es que el derecho tiene a veces una funcinprogramtica y paradigmtica, con mayor proyeccin hacia el futuro queradicacin en el presente, en la funcin que normalmente le correspondede ser expresin inmediata de la realidad social. Pero una vez concedidotodo esto, no es cosa de cerrar los ojos a la nueva institucin, antes bienhabr que cerrar filas en torno de ella para defenderla, vigorizarla y ha-

XI

cerla rendir los frutos que de ella se esperan. Con este espritu, imbuidoequilibradamente, hasta donde es posible, de realismo e idealismo, noshemos acercado al ius cogens internacional, el cual, desde su aparicinen la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados (en vigordesde el 27 de enero de 1980) ha significado una revolucin copernicana,segn la metfora que nos es familiar a partir de Kant, en la estructuradel derecho de gentes.

A la antigua estructura plana, horizontal, uniforme, del antiguo de-recho internacional, todo el ius dispositivum, con la sola excepcin, siacaso, del principio pacta sunt servanda, sucede ahora la estructura je-rrquica y vertical, con las normas imperativas en el pice de la Stufen-bau, para decirlo a la manera kelseniana. Y conjuntamente con esto, ycomo el alma que anima la nueva construccin, la comunidad internacio-nal, hasta all poco menos que retrica pura, comparece ahora, a tenordel artculo 53 de la Convencin de Viena, como sujeto de derecho degentes, y no un sujeto entre tantos, sino el primero y principal, por cuantoque solamente la comunidad internacional en su conjunto es capaz decrear normas imperativas, las que estn en el punto extremo de la pirmide.

De nuevo, como en la Engloga IV, nace un nuevo orden de cosas,desconocido de los siglos pasados: Magnus ab integro saeclorum nasci-tur ordo. En trminos ms llanos, podra decirse que ahora apenas hanacido el derecho internacional, no el derecho de coordinacin, como sedijo hasta ahora, algo as como las reglas del juego en un club de cual-quier especie, sino un autntico derecho de subordinacin a normas su-periores e inexorables; normas que no representan los intereses particu-lares de los Estados, sino los intereses corporativos de la comunidadinternacional.

Ms de un lector podr tal vez calificar esta visin de romntica yaudaz , como acostumbraba decir, desde su ctedra, Narciso Bassols.Todo podr ser, y lo nico que rogamos al hipottico lector es que emitasu juicio al final de su lectura, a la que est invitado en las pginas quesiguen.

XII LIMINAR

I. Prehistoria del ius cogens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1

1. Ius cogens y ius naturale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82. El iusnaturalismo grociano y posgrociano . . . . . . . . . . . 103. La jurisprudencia anterior a la Convencin de Viena . . . . . 16

V

IPREHISTORIA DEL IUS COGENS

En el principio de la Poltica ensea Aristteles que la mejor manerade ver las cosas, en esta materia al igual que en las dems, es verlas ensu desarrollo natural y desde su principio .1 Una institucin poltica, porconsiguiente, como tambin una institucin jurdica, habr que conside-rarla en su evolucin , trmino que encontramos en otras versiones aris-totlicas.2 Por algo pasa Aristteles por ser, y a justo ttulo por cierto, elfilsofo de la evolucin.

Ahora bien, si hay algo evolutivo en la historia universal del derecho,es, a no dudarlo, el ius cogens, la cosa y la nocin. Su recepcin en la Con-vencin de Viena sobre el derecho de los tratados, signific, sin la menordiscusin, una innovacin profunda y un gran paso adelante, por cuantoque fue la plena incorporacin, al derecho internacional positivo, de unainstitucin que hasta entonces no haba rebasado el marco de la doctrinay la jurisprudencia internacional. La institucin en s misma, sin embar-go, es tan antigua por lo menos como el derecho romano, y por ms quela terminologa contempornea no aparezca sino muy tardamente, en laobra de los pandectistas. A la antigua Roma, por tanto, habr que remon-tar en la corriente del tiempo si queremos tener del ius cogens, con arre-glo a los cnones aristotlicos, una inteleccin adecuada.

A dicho del profesor Erik Suy,3 el trmino mismo de ius cogens noaparece sino una sola vez en el siguiente texto de Papiniano: Donari vi-detur quod nullo iure cogente conceditur.4 Pero como se apresura a ob-servar el mismo Suy, esta sentencia nada tiene que ver con la nocin quehoy tenemos de ius cogens, sino que se limita a sealar el carcter esen-

1

1 Pol. 1252 a 25.2 Aristote, Politique ed Les belles lettres, Pars, 1960, Cest donc en regardant les choses voluer

depuis leur origine quon peut, ici comme ailleurs, en avoir la vue la plus juste.3 Suy, Erik The concept of ius cogens in international law, Genova, 1967, p. 18.4 Dig. 39.5.

cial de una donacin, que es el de proceder de un acto por completovoluntario y no de ninguna obligacin legal.

Donde, por el contrario, hay que situarse para encontrar el ius cogenstal como hoy lo entendemos, y aunque sin este nombre, es en el centrode la primera divisin del derecho de que da cuenta la Instituta, o seaentre derecho pblico y derecho privado, segn que el correlato del unoo del otro sea la cosa pblica o, por el contrario, la utilidad de los par-ticulares: Publicum ius est quod ad statum rei romanae spectat; privatumquod ad singulorum utilitatem. De Ulpiano, al parecer, es esta definicin.

El escolar que pasa por estos textos apresuradamente, sin detenerse apenetrar su espritu, se queda con la impresin de una dicotoma tajanteentre el Estado y los particulares, que resultaran ser, por lo mismo, en-tidades antagnicas, cuando no francamente hostiles. En el Estado mo-derno, en cierto nmero de ellos por lo menos, es posible que as sea,pero no era as, ciertamente, en la antigua Roma, como lo hacen ver losgrandes romanistas. Rudof Sohm, uno de ellos, observa en primer lugarcomo tanto el derecho pblico como el derecho privado conspiran al biencomn de la Repblica, por lo que no debe hablarse de una subordinacindel segundo con respecto al primero como si se tratara de un dominiodesptico, sino ms bien de una subsuncin, en razn de la unidad delfin.5 En segundo lugar, y segn sigue diciendo Sohm, el derecho privadotiene un amplio campo de aplicacin, por cuanto que, segn se pens enla Repblica romana, una comunidad de individuos libres y seores desus actos (sui iuris) contribuye ms que nada a la cohesin del cuerposocial.

Por otra parte, es muy importante la observacin que hacen variosromanistas, entre ellos Biondo Biondi, de que el ius publicum no es so-lamente el ius populi, el que concierne directamente ad statum rei roma-nae, con arreglo a la definicin de Ulpiano. Comprende igualmente, ade-ms, ciertas relaciones entre particulares que de suyo entraran en elderecho privado, pero que pertenecen, sin embargo, al derecho pblico,en razn simplemente del predominio que en ellas asume el inters co-lectivo sobre el inters individual. Es el caso, por ejemplo, de la capaci-dad de disponer de los bienes y recibirlos por testamento, todo lo cualpublici iuris est.6 Y es el caso, tambin, del derecho penal, por estar in-

2 ANTONIO GMEZ ROBLEDO

5 Sohms Institutes of Roman Law, Oxford, 1907, pp. 24 y 25.6 Dig. 29, I, 3.

teresada la colectividad en la represin y sancin del delito, y a pesar delhecho patente de que tanto el agente como el paciente del delito seanindividuos particulares. En todos estos casos se afirma el inters de laRepblica (rei publicae interest) en que la ley se aplique inflexiblementey que no pueda eludirse por convenio o composicin entre los particula-res. La conclusin de todo esto, dentro del mismo derecho romano, po-demos leerla en el siguiente pasaje de Biondo Biondi:

De este predominio del inters pblico deriva la mxima ius publi-cum privatorum pactis mutari non potest (D.2.14.38), la cual conlleva laabsoluta inderogabilidad de las normas que se definen como ius publi-cum, y que no tendra sentido si se refiriera al derecho pblico entendidocomo ius populi.7

Estas lneas del gran romanista italiano fueron escritas muchos aosantes de aquel en que fue suscrita la Convencin de Viena sobre elDerecho de los Tratados, y sin embargo, como en una intuicin adivina-toria, se estampa en ellas la nica nota en la que todos convienen comocaracterstica del ius cogens, la nica consignada en la Convencin deViena, y que es la de inderogabilidad de la norma imperativa por unacuerdo de las partes inter se. En suma, pues, el ius publicum es enRoma, real y verdaderamente el ius cogens. Paralelamente a la mximaantes citada, hay otras, igualmente del derecho romano, que de maneraexpresa establecen la inderogabilidad del ius publicum por pactos priva-dos: privatorum conventio iuri publico non derogat. Y por ltimo, desdeentonces viene el sancionar con la nulidad los pactos contrarios tanto alas leyes fundamentales como a las buenas costumbres: pacta quae con-tra leges constitutiones que vel contra bonos mores fiunt nullam vim ha-bere, indubitati iuris est.8

Estos principios o mximas han pasado, en la poca de la codificacin,al derecho positivo de todos los Estados. El texto primero y por excelen-cia paradigmtico es el artculo 6o. del cdigo Napolen: On ne peutderoger, par des conventions particulires, aux lois qui interessent lor-dre public et les bonnes moeurs.

A reserva de examinar posteriormente si la nocin moderna de ordrepublic es o no coexistensiva con el antiguo ius publicum, lo ms impor-tante, lo decisivo, es la comprobacin de que el orden pblico y las bue-

PREHISTORIA DEL IUS COGENS 3

7 Biondi, B., Il diritto romano, Bologna, 1957, p. 136.8 Codex, 2, 3, 6.

nas costumbres constituyen as el valladar que en ningn caso puede tras-poner o quebrantar la voluntad de los particulares. Hay, pues, un derechoimperativo o absolutamente impositivo, o como se dir despus, un iuscogens.

En la imposibilidad de referirnos, ya que sera interminable, a los c-digos de otros pases, haremos mencin, por razones obvias, de la legislacinmexicana. El artculo 15 del Cdigo Civil de 1884 deca lo siguiente:

Las leyes en que se interesan el derecho pblico y las buenas cos-tumbres, no podrn alterarse o modificarse, en cuanto a sus efectos, porconvenio celebrado entre particulares .

El Cdigo de 1928, por su parte, hace caso omiso de las buenas cos-tumbres, y retiene, aunque con otro lenguaje, la nocin de orden pblico,a los efectos siguientes:

Artculo 8o. Los actos ejecutados contra el tenor de las leyes prohi-bitivas o de inters pblico sern nulos, excepto en los casos en que laley ordene lo contrario .

Lo mejor hubiera sido tal vez, a lo que nos parece, haber combinadoentre s la letra de ambos preceptos, en forma de destacar, como lo hacael Cdigo de 1884, la inderogabilidad de las leyes de orden pblico porconvenios entre particulares, y de imponer, al propio tiempo (y es steel progreso registrado en el Cdigo actual) la sancin de la nulidad a losactos contrarios a las leyes de inters pblico, o que taxativamente prohbenen absoluto tales actos ( leyes prohibitivas ).

Para todos los cdigos que, en los pases de tradicin latina, han sidoms o menos herederos del Cdigo Napolen, es valedera en lo sustancialla exgesis de los grandes civilistas franceses al artculo 6o., antes citado.En la que hace uno de los mayores, Marcel Planiol, el trmino ordrepublic puede tomarse en dos acepciones. La primera y la ms evidente,son todas las leyes de derecho pblico, es decir las que definen las atri-buciones de los poderes pblicos y sus agentes, as como los derechos yobligaciones de los particulares en materia poltica. Todas las leyesdice Planiol que constituyen el rgimen poltico de un pas, estnpor encima de las voluntades privadas . Pero en seguida, y en la mismapgina, Planiol prosigue explicando la segunda acepcin de orden pbli-co, a saber:

Por otra parte, una ley puede pertenecer al derecho privado, y ser sinembargo de orden pblico. As ocurre cuando quiera que la disposicin


de la ley est motivada por la consideracin de un inters general que seencontrara comprometido si los particulares fueran libres de impedir laaplicacin de la ley .9

Planiol, por tanto, entiende los trminos orden pblico o derechopblico en el amplio sentido en que, como hemos visto, hay que tomar-los en derecho romano, o sea para denotar no slo el conjunto de leyesque conciernen directamente a la organizacin del Estado, sino en generaltodas aquellas en que de algn modo se hace patente un inters colectivoen su estricta observancia. Con esto basta para que pueda hablarse, conreferencia a ellas, de normas imperativas.

Volviendo al derecho romano, encontramos en l, como es obvio, noslo un ius cogens, aunque sin este nombre, sino tambin, e igualmentesin esta designacin, un ius dispositivum. Bastara, para hacerlo ver as,el campo de aplicacin del ius privatum, prcticamente ilimitado mientrasno colide con el ius publicum. Pero, adems, y en un terreno de filosofajurdica, los romanos entendieron siempre que la funcin del derecho erano tan slo la de imperar o prohibir, sino tambin la de permitir haceralgo (pero tambin no hacerlo) como puede verse en el clebre verso deModestino: legis virtus haec est: imperare, vetare, permittere, punire.

Con fundamento en estos textos y otros semejantes, hasta donde po-demos conjeturarlo, Christian Friedrich Glck, entre los pandencistas,10propone, a fines del siglo XVIII, dividir el derecho en ius permissivumy ius cogens (permissiv und zwangsrecht) segn se permita o no ciertalibertad de accin a los particulares en la aplicacin de la norma jurdica.

Windscheid, por su parte, se aproxima todava ms a la actual distin-cin entre ius cogens y ius dispositivum (zwingendes und nachgiebigesRecht) y apelando a las fuentes, parece identificar el ius cogens con elius publicum.11

Sobre tal aportacin fundamental de Windscheid a la teora del iuscogens, bastar con transcribir el siguiente pasaje de Paul Guggenheim:

La expresin ius cogens aparece por primera vez, a lo que creemos, en lospandectistas. Fue sobre todo Windscheid quien trat de definir el ius cogenscomo el conjunto de reglas jurdicas que excluyen toda actitud arbitraria de


9 Planiol-Ripert, Trait elmentaire de droit civil, Pars, 1928, t. I, p. 114.10 Glck, Christian Friederich, Pandekten, 1970, I, 1, 14.11 Windscheid, Lehrbuch des Plandektenrechts 1862, I, par. 30: Die Quellen bezeichnen das

zwingendes Recht als ius publicum.

las personas privadas; reglas que se aplican y se imponen an en la hiptesisde que las partes quisieran excluirlas.12

Hasta qu punto la comisin de derecho internacional, en los sucesivosproyectos de sus relatores especiales, pudo o no inspirarse en estos textosde Windscheid, es imposible saberlo. En cualquier hiptesis, sin embar-go, lo cierto es que Windscheid se expresa casi en los trminos mismosde la Convencin de Viena, al definir como la caracterstica tpica delius cogens (por sus efectos, si no por su esencia) la de su inderogabilidad,o dicho de otro modo, la exclusin de todo acuerdo particular, bilateral omultilateral, en contrario.

La distincin entre ius cogens y ius dispositivum es hoy, a lo que nosparece, universalmente admitida. De nuestra parte no conocemos (sertal vez por no ser nuestra especialidad el derecho civil) sino un autor13que haya osado impugnar la susodicha distincin, en razn de que todoel derecho sera, por definicin, ius cogens, toda vez que la norma jur-dica, a diferencia de la norma moral, es de inexorable cumplimiento, porlo que, en conclusin, el trmino ius cogens no sera sino un pleonasmo,o si nos gusta ms, un truismo o una tautologa.

Presentar as las cosas es no haber entendido el abec del ius cogens,el cual no consiste en el cumplimiento forzoso de la norma jurdica (encuya hiptesis el ius dispositivum sera, a su vez, de cumplimiento vo-luntario) sino en la exclusin de todo acuerdo particular derogatorio dela norma iuris cogentis. ste, y no otro, es el carcter propio de las nor-mas imperativas, y por lo dems, no hay sino abrir cualquier cdigo paracomprobar cmo al lado de disposiciones absolutamente impositivas,como, digamos, la obligacin del padre de alimentar a sus hijos, hay in-numerables artculos, sealadamente en materia de contratos, en los cua-les el legislador se limita a enunciar cierta lnea de conducta que habrnde seguir las partes, pero como supletoria de su voluntad, ya que en talesartculos aparecen una y otra vez restricciones como las siguientes: silas partes no convinieren en otra cosa , salvo acuerdo en contrario , yotras similares.


12 Guggenheim, P., Trait de droit international public, 2a. ed., 1967, I, p. 128.13 Nissot, Joseph,Le concept de ius cogens envisag par rapport au droit international , Revue

balge de droit international, 1968, pp. 1 y ss.

En conclusin, podemos hacer nuestras, sin el menor temor, las pala-bras de Krystyna Marek: Puede decirse, por tanto, que en derecho in-terno el ius cogens es una institucin slidamente anclada en el ordenjurdico y que funciona de una manera efectiva, gracias al alto grado dedesarrollo de aquel derecho .14

Hermann Mosler, por su parte, se hace igualmente eco del sentir co-mn, al decir que el ius cogens en derecho interno se integra por la con-currencia de dos datos de inmediata comprobacin.15 El primero es laexistencia de un legislador, el cual determina soberanamente aquello quedeja a la libre actuacin de las partes, como igualmente los lmites in-franqueables a esta libertad. El segundo dato o presupuesto es, como diceMosler, la relacin vertical, de mando y obediencia, entre gobernantes ygobernados, gracias a la cual es posible, para los primeros, delimitar,como queda dicho, los mbitos del ius cogens y del ius dispositivum.

Pasando ahora del derecho estatal al derecho interestatal, no hay mayordificultad en admitir la existencia de un ius cogens regional o particularsi nos restringimos a aquellos organismos internacionales o uniones deEstados que han alcanzado un grado de cohesin muy semejante aldel Estado singular, con rganos supranacionales en los tres rdenes,Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Es el caso, obviamente, de las comuni-dades europeas (comunidad econmica, comunidad del carbn y del ace-ro, Euratom) las cuales han podio estructurarse de este modo por sermiembros igualmente partcipes del ms alto grado de civilizacin y ha-ber entre ellos un cierto equilibrio de poder, lo que permite la constitu-cin de rganos supranacionales que de otra suerte podran estimarseopresivos. Con respecto a estas comunidades, una vez ms, todos admitenque dentro de ellas pueda darse un ius cogens, a ejemplo del que se dadentro de cada Estado en particular.

El problema, el gran problema, es el de saber si, con toda propiedad,puede hablarse de un ius cogens en el mbito mundial, de un derechoimpositivo sobre todos los miembros de la comunidad internacional. Esaqu donde se dividen los caminos; donde se opera, an hoy, la confron-tacin doctrinal.


14 Marek, Krystyna, Contribution ltude du ius cogens en droit international , MlangesGuggenheim, p. 432.

15 Mosler, Herman, Ius cogens im Vlkerrecht , Annuaire suisse de droit international, 1968,pp. 9 y ss.

De momento, sin embargo, parece prematuro entrar de lleno en el co-razn del debate, lo cual tendr su lugar adecuado en la parte sistemticade este trabajo. Por ahora no quisiramos romper el hilo histrico queestamos devanando, por lo que pensamos que lo mejor ser, dentro deun tratamiento histrico-doctrinal, examinar los elementos de ius cogensque pueda haber, avant la lettre, en los padres del derecho internacionalen primer lugar, y luego en los grandes autores que se suceden del Re-nacimiento a los tiempos modernos. Sin este trasfondo ideolgico, enefecto, sera ininteligible la asuncin del ius cogens en la Convencin deViena sobre el derecho de los tratados, y quedara trunca, adems, laprehistoria de esta institucin.

1. Ius cogens y ius naturale

En los clsicos del derecho internacional, de Vitoria a Vattel, en lamayora por lo menos, el derecho natural asume la funcin que enla actualidad corresponde al ius cogens, y podramos decir, adems, quelo suple con ventaja. Entre el ius cogens, en efecto, y el ius naturale, seda el estrecho parentesco de ser ambos normas superiores y en lo msalto de la escala jerrquica, y ser, ambos tambin, inderogables por todaconvencin particular en contrario. Como nota diferencial, por otra parte,el derecho natural, en sus primeros principios por lo menos, es absoluta-mente inderogable, al paso que el ius cogens, en la versin positivistadel artculo 53 de la Convencin de Viena, puede ser derogado por unanorma subsecuente del mismo carcter, y por esto hemos dicho que elderecho natural reemplaza con ventaja al ius cogens en la tradicin cl-sica. La ventaja resulta de que en la concepcin iusnaturalista hay mayorverticalidad y, por esto mismo, mayor jerarqua. Por algo en la comisinde derecho internacional ciertos iusnaturalistas tan connotados como Je-ss Mara Yepes y Antonio de Luna saludaron con gran alborozo la apa-ricin del ius cogens, y en general, segn tendremos ocasin de compro-barlo, no hay ningn iusnaturalista adverso al ius cogens.

Repasemos ciertos textos de nuestros clsicos para ejemplificar lo quevamos diciendo.

Para empezar con Francisco de Vitoria, padre y fundador del derechointernacional moderno (nadie en la actualidad le disputa este ttulo) te-nemos, en primer lugar, su afirmacin categrica de que el derecho degentes o es derecho natural, o se deriva del derecho natural: ex iure gen-


tium, quod vel est ius naturale, vel derivatur ex iure naturali.16 Decir lo

cual no es, por supuesto, negar el derecho positivo, ya que la deriva-cin de que habla Vitoria es la que, segn dej consignado Santo To-ms, tiene lugar tanto por va de conclusin como por va de determina-cin (per modum conclusionis, per modum determinationis) siendo estaltima no determinacin lgica, determinacin necesaria, como la con-clusin de sus premisas, sino, todo lo contrario, libre determinacin dellegislador. Lo nico que Vitoria, por tanto, persigue con aquella decla-racin, es encarecer la supremaca del derecho natural, verdadero ius co-gens, y en sus primeros principios, adems, inderogable.

Pero al lado de este ius cogens natural o necesario, hay (en Vitoriapor lo menos) un ius cogens positivo o voluntario, y al que tampoco eslcito transgredir, por haber sido promulgado, como diramos hoy, por lacomunidad internacional en su conjunto. As est, a lo que nos parece,en el famoso texto vitoriano de potestate civili:

El derecho de gentes no slo tiene fuerza de pacto y convenio entre los hom-bres, sino que tiene tambin fuerza de ley. Y es que el orbe todo, que encierta manera es una repblica, tiene el poder de dar leyes justas y a todosconvenientes, como son las del derecho de gentes... En asuntos graves, portanto, ningn Estado puede darse por no obligado por el derecho de gentes,porque est dado por la autoridad de todo el orbe.

Es sin duda, uno de los textos sobresalientes, por lo clarividente y pro-ftico, del genial dominico espaol. Mil veces ha sido comentado, apropsito sobre todo de la organizacin u organizaciones mundiales denuestros das; pero no debe tampoco pasar inadvertido este nfasis queel maestro pone en el carcter de ley (vis legis) que pueden llegar a asu-mir ciertos acuerdos internacionales, cuando su materia es de gran im-portancia (in gravioribus) y han sido tomados, adems por la comunidadinternacional en su conjunto, el totus orbis en la terminologa vitoriana.A estas normas as producidas no puede sustraerse ningn Estado, hayao no concurrido a su formacin; todo lo cual configura puntualmente losrasgos definitorios de lo que entendemos hoy por ius cogens.

Este segundo ius cogens, a diferencia del primero, es perfectamentederogable, pero a condicin de que esta derogacin est de acuerdo el


16 Vitoria, Francisco de, De Indis prior, de titulis legittimis, 2.

totus orbis. Mientras este requisito no se cumpla, aquella norma de de-recho internacional general no puede ser modificada por ningn acuerdoparticular en contrario. Dicho en otros trminos, el famoso texto vitorianoanticipa en forma genial el artculo 53 de la Convencin de Viena.

El ius cogens naturale, por el contrario, no es susceptible de deroga-cin alguna, y a esta categora pertenece, a no dudarlo, el ius naturalissocietatis et communicationis, principio y fundamento del derecho inter-nacional en Francisco de Vitoria. Cmo podra derogarse este principiosin destruir, ipso facto, el derecho de gentes? Retengamos, por tanto, am-bas categoras: ius cogens naturale, ius cogens positivum, para cuando,en los postreros captulos, nos enfrentemos con este problema.

2. El iusnaturalismo grociano y posgrociano

Hugo Grocio, por su parte, aunque protestante, guarda la posicin tra-dicional catlica al definir el derecho natural de la manera siguiente: Elderecho natural es un dictado de la recta razn, segn el cual hay enciertos actos, por su conveniencia o inconveniencia con la naturaleza ra-cional, una torpeza o, por el contrario, una necesidad moral, y consecuen-temente han sido tales actos prohibidos u ordenados por Dios, autor dela naturaleza .17

Esta es pues, la posicin personal de Grocio, y en ella se coloca contoda decisin; pero en otro prrafo se le ha ocurrido decir que habratambin una ley natural aunque concediramos (lo que sera el mayorde los crmenes) que Dios no existe, o que no se cuida de las cosas hu-manas .18

No fue sino un obiter dictum, como resulta con toda claridad de todoel contexto, pero arrastr a la posteridad. En los sucesores del gran juristala hiptesis pas a ser tesis, o por lo menos, para decirlo en trminoshusserlianos, se puso a Dios entre parntesis. La naturaleza en s misma,y ya no en tanto que obra divina, es normativa, y slo con este presu-puesto es comprensible el conocido apotegma de Montesquieu, segn elcual las leyes, todas en general, son las relaciones necesarias que derivande la naturaleza de las cosas. Y la razn natural, al describir estas rela-ciones, se da as misma su propia ley, por donde la lex naturalis pres-


17 Grocio, De iure belli ac pacis, lib. I, cap. I, 10.18

Ibidem, Prolegomena.

cindiendo de que pueda ser un reflejo de la lex aeterna pasa a con-vertirse, para el hombre y la conducta humana, en la lex rationis.

En su tiempo no dej de causar cierto escndalo esta laicizacin delderecho natural, como lleg a llamrsela. Hoy, por el contrario, hasta unpensador catlico como Le Fur, tiene aquella tentativa por perfectamen-te legtima ,19 y en nuestro tiempo no podemos pensar de otro modo. Enun mundo plural y dividido como es el nuestro, donde la mayor parte dela humanidad es agnstica sobre qu otra base podemos entendernossino sobre la razn comn, el logos koins del pensamiento antiguo? Afalta de la lex divina, a qu otra ley sino a la lex rationis podemos apelarcomo a una instancia superior al derecho positivo, cuando lo sentimostirnico o injusto?, no fueron los horrores del nazismo los que determi-naron, precisamente y ante todo en Alemania, el renacimiento del dere-cho natural?

Por lo que haya sido, en fin, el hecho fue que este derecho naturalinmanente al hombre y a la razn humana, seore en general el pensa-miento europeo, y en esto no hubo la menor claudicacin, ni durante laRevolucin francesa. Muy lejos de ello, sus mayores exponentes, despusde haberse emancipado de Dios, organizan la fiesta de la diosa Razn,con lo que reconocen, como subraya Georges Ripert, que esta Razn noes una pura facultad psicolgica, sino una fuerza superior ante la cualdebemos inclinarnos. Qu ms an? Por poco estuvo en que el CdigoNapolen no empezara con el siguiente artculo: Existe un derecho uni-versal e inmutable, fuente de todas las leyes positivas, y que no es sinola razn natural en cuanto que gobierna a todos los hombres .

Si el artculo no pas, no fue debido a ninguna discrepancia doctrinalen el seno de la comisin redactora del Cdigo Civil, sino porque susmiembros estimaron, con muy buen sentido, que en un cuerpo de leyesno tiene por qu aparecer la ideologa personal de sus autores. El estadoteolgico pudo haberse superado en la Revolucin francesa, pero estabaen todo su imperio el estado metafsico, y haba que esperar hasta Comtepara el advenimiento del estado positivo.

Volviendo a Grocio, el predominio del derecho natural sobre el dere-cho positivo es patente en la distincin entre derecho necesario y derechovoluntario, ius necessarium, ius voluntarium. El derecho necesario, otro


19 Le Fur, Louis, La thorie du droit naturel depuis le XVIIe-sicle et la doctrine moderne ,Rec. Des Cours, 1927, vol. 18, t. III, p. 303.

nombre para designar al derecho natural, seorea por entero el orden ju-rdico positivo, sometido todo l a la norma pacta sunt servanda, la cual,segn declaracin expresa de Grocio, es de derecho natural: cum iurisnaturae sit stare pactis.20 Ahora bien, y es algo de la mayor importancia,de este principio o fuente, como lo dice l mismo, deriva para Grocio noslo todo el derecho internacional, el contractual y el consuetudinarioya que, para Grocio, la costumbre es un pacto tcito sino, inclusive,el derecho civil: ab hoc ipso fonte iura civila fluxerunt.21 Y la razn deesto ltimo est en que Grocio, mucho antes de Rousseau, postula la teo-ra del contrato social como generador de la sociedad civil y poltica portodo lo cual, en suma, el pacto es el origen ltimo, hacia el interior yhacia el exterior, de todo el derecho en general, de universo iure.

Distinto del derecho necesario es el derecho voluntario, es decir posi-tivo, el cual, en concepto de Grocio, puede ser divino o humano. Derechodivino positivo es, por ejemplo, la ley mosaica en todo lo que no es comos lo son los preceptos del Declogo de derecho natural. Derecho vo-luntario humano, a su vez, es tanto el derecho civil como el dere-cho de gentes, entendindose por este ltimo el que deriva su fuerza obli-gatoria de la voluntad de todos los Estados, o de muchos de entre ellos.22En Grocio, en conclusin, el ius naturale o ius necessarium desempeala funcin que en la actualidad atribuimos al ius cogens.

El iusnaturalismo grociano, y ms en concreto el iusnaturalismo racio-nalista, se prolonga hasta bien entrado el siglo XIX, es decir hasta laaparicin del positivismo, cuando desaparece toda relacin de verticali-dad, de jerarqua, entre las normas del derecho de gentes. A este respecto,suele hacerse una excepcin en el caso de Richard Zouch, quien, segnesta concepcin, habra sido el primer positivista en la ciencia del dere-cho internacional. Esta observacin es correcta, a nuestro parecer, si semira al mtodo seguido por Zouch, el cual, como buen ingls, se sitaen el terreno firme de la prctica de los Estados, la costumbre y los tra-tados. En lo que hace a los principios, en cambio, Zouch, en la aprecia-cin de Georges Scelle,23 no es sino un vulgarizador de Grocio, y en loque se refiere a la doctrina, no ha innovado nada en absoluto. Para l


20 Grocio, Prolegomena, 15.21 Idem.22 Grocio, De iurebelli acpacis, lib. I, cap. I, 14: quod gentium omnium aut multarum voluntate

vim obligandi accepit.23 Grocio, De iurebelli acpacis, Les fondateurs du droit international, Pars, Pillet, 1904, p. 321.

tambin, como para Grocio, el derecho est fundado en la ratio communishumana, y a esta ratio debe acomodarse, si ha de ser fuente de derecho,la costumbre internacional: mores rationi congrui.

De manera, pues, que en conclusin, Grocio mantiene el cetro, y enningn otro aspecto puede esto apreciarse mejor como en la fidelidad queciertos autores del dieciocho (Wolf, Vattel, Rivier) guardan con respectoa la distincin grociana entre ius necessarium y ius voluntarium, con laconsiguiente inmutabilidad del primero. Nada lo ejemplificar mejor queel siguiente pasaje de Vattel:

Llamamos derecho de gentes necesario, a aquel que consiste en la aplicacindel derecho natural a las naciones. Es necesario, porque las naciones estnabsolutamente obligadas a observarlo. Este derecho contiene los preceptosque la ley natural da a los Estados, para los cuales esta ley no es menosobligatoria que para los particulares, toda vez que los Estados estn compues-tos de hombres, que sus deliberaciones son tomadas por hombres, y que laley de la naturaleza obliga a todos los hombres, sea cualquiera la relacin enque acten. Es el mismo derecho al que Grocio y los que le siguen llamanderecho de gentes interno, en tanto que obliga a las naciones en conciencia.Hay inclusive algunos que lo llaman tambin derecho de gentes natural.

Puesto que el derecho de gentes necesario consiste en la aplicacin a losEstados, del derecho natural, que es inmutable, por estar fundado en la natu-raleza de las cosas, y en particular en la naturaleza del hombre, sguese deaqu que el derecho de gentes necesario es inmutable.

Por el hecho de ser este derecho inmutable, y la obligacin que imponenecesaria e indispensable, las naciones no pueden convenir en ningn cambioal mismo, ni eximirse de su observancia ellas mismas, o recprocamente entre s.

He aqu el principio por medio del cual es posible distinguir las conven-ciones o tratados legtimos, de aquellos que no lo son, y las costumbres ino-centes y razonables, de aquellas que son injustas o condenables.

Hay cosas justas y permitidas por el derecho de gentes necesario, sobrelas cuales pueden las naciones convenir entre ellas, o consagrarlas y for-tificarlas por los hbitos y la costumbre. Hay adems, cosas indiferentes,sobre las cuales pueden arreglarse como les plazca, por tratados, o in-troducir tal costumbre o tal uso que crean pertinente. Pero todos los tratados,todas las costumbres que estn en contra de lo que el derecho de gentes necesarioprescribe o prohbe, son ilegtimas.24


24 Vattel, Droit des gens, Pars, 1863, pars. 7-9.

Todava en la Conferencia de Viena sobre el Derecho de los Tratados,no falt quien reconociera la funcin vicaria que, con respecto al ius co-gens, haba desempeado en cierta poca el derecho natural. As lo hizo,entre otros, a pesar de sustentar un ideario positivista, el representantede Mxico, en la intervencin de que damos cuenta en el siguiente captulo.

Qu ms an? En la misma Conferencia de Viena, el derecho naturalmantuvo un vez ms su pretensin a su existencia, y a ser reconocidocomo el verdadero fundamento del ius cogens, en la notable intervencindel representante de la Santa Sede, profesor Ren-Jean Dupuy. Comen-zando por referirse a los vicios del consentimiento y pasando en seguidaal ius cogens, el eminente jurista francs termin por ofrecer un principiode interpretacin del actual artculo 53 en los prrafos de su intervencinque a continuacin transcribimos:

La Parte V del proyecto recoge la teora de los vicios del consentimiento,elaborada en los sistemas nacionales desde la antigedad. El texto propuestopor la Comisin de Derecho Internacional introduce en el derecho de los tra-tados conceptos que, hasta ahora, no haban encontrado sino ocasionalmenteun lugar en l. La Santa Sede no puede menos que sumarse a cualquiera ten-tativa de colocar, por encima del poder, ciertos principios fundamentales. Ensu doctrina, esta funcin corresponde al derecho natural. Ciertamente, el iuscogens no debe ser confundido con el derecho natural, ya que en el primercaso sus normas no son inmutables, aunque comprenda normas de derechonatural. Ciertos principios, como la prohibicin de la esclavitud y del geno-cidio, han entrado a formar parte del derecho positivo; pero estos imperativosde derecho natural han sido ratificados y consagrados por el derecho positivosin perder por ello su valor de normas fundamentales que responden a unaexigencia de la conciencia universal. Se puede incluso afirmar que esta inte-gracin progresiva del derecho natural en el derecho positivo es sumamentedeseable, puesto que le aporta cada vez mayor precisin.

Refirindose al artculo 50, el representante de la Santa Sede se preguntasi no sera posible, aun renunciando a hacer una enumeracin de las normasque componen el ius cogens, establecer un principio de interpretacin que da este concepto un valor ms preciso. A juicio de la delegacin de la SantaSede, este denominador comn se encuentra en el principio de la primaca delos derechos humanos, principio que las Naciones Unidas han consagrado uni-versalmente, y al cual han dedicado el ao 1968. La convencin sobre el de-recho de los tratados ofrece la ocasin de contribuir a esta promocin de losderechos humanos en el orden internacional convencional. Por qu no inter-pretar el artculo 50 como si se refiriese esencialmente a los derechos huma-


nos? En efecto, el derecho internacional actual tiende a repudiar las prcticasinspiradas en un espritu de discriminacin y de dominacin, y a sustituirlaspor soluciones fundadas en la comprensin mutua y en la cooperacin. Unainterpretacin de esta naturaleza se aproximara al ideal comn de justicia,que ana por encima de todas sus divergencias, a todos los hombres de buenavoluntad.25

En este rpido repaso de las antiguas doctrinas que estamos haciendo,convendr siempre tener presente que, se invocase o no el derecho natu-ral, hubo siempre autores que en una u otra forma pretendieron establecerciertos lmites a la libertad de contratacin de los Estados. As lo hacen,por ejemplo, Bluntschli y Fiore en sus respectivos ensayos de codifi-cacin. En el jurista suizo, en primer lugar, encontramos el siguienteartculo:

Artculo 410. La obligacin de respetar los tratados se basa en la concienciay el sentimiento de la justicia. El respeto a los tratados es una de las condi-ciones necesarias de la organizacin poltica e internacional del mundo.

En consecuencia sern nulos los tratados atentatorios a los derechos gene-rales de la humanidad o a los principios necesarios del derecho internacional.26

En un intento de casustica de los tratados que seran nulos por uno uotro de los indicados conceptos, aade Bluntschli los dos siguientes ar-tculos:

Artculo 411. Son contrarios a los derechos reconocidos de la humanidad ynulos por consiguiente, los tratados que:

a) Introducen, extienden o protegen la esclavitud.b) Rehusan todo derecho a los extranjeros.c) Son contrarios a la libertad de los mares.d) Prescriben persecuciones por creencias religiosas.Artculo 412. Son contrarios al derecho internacional y nulos por consi-

guiente, los tratados que tienen por objeto:a) El establecimiento de la dominacin de una potencia sobre el mundo

entero.b) La supresin violenta de un Estado viable, capaz de defender su

existencia, y que no amenaza el mantenimiento de la paz.


25 A/CONF/39/11, Documentos oficiales, p. 285.26 Bluntschli, Le droit international codifi, Pars, 1886, pp. 247 y 248.

Fiore, por su parte, propona lo siguiente en su proyecto de codificacin:Artculo 755. Ningn Estado puede por virtud de un tratado obligarse ahacer algo que est en contra del derecho internacional positivo, o de lospreceptos de la moral y la justicia universal .

3. La jurisprudencia anterior a la Convencin de Viena

A medio camino, si podemos decirlo as, entre la prehistoria y la his-toria del ius cogens, pero fuera de la historia legislativa propiamente di-cha, la cual empieza solamente con los trabajos de la comisin de derechointernacional, estara la aportacin de la jurisprudencia, tanto nacionalcomo internacional. Aunque esta aportacin, por lo dems, es bien magraen comparacin con la otra tan abundante de la doctrina, haramosmal en menospreciarla, ya que, en el peor de los casos, ciertas ejecutoriaso pronunciamientos individuales pueden verse al menos como heraldosde lo que ms tarde habr de configurarse adecuadamente como ius co-gens o, lo que es lo mismo, como orden pblico internacional.

En la opinin consultiva de la Corte Internacional de Justicia sobre lasreservas a la Convencin sobre la Prevencin y Castigo el Crimen delGenocidio, encontramos en primer lugar la afirmacin categrica de quelos principios que sirven de base a la convencin, son principios recono-cidos por todas las naciones civilizadas, an fuera de todo vnculo con-vencional . Con esto solo no habra bastado tal vez para dar el carcterde ius cogens a los susodichos principios, pero en seguida aade la Corteque aquella concepcin trae consigo el carcter universal de la conde-nacin del genocidio y de la cooperacin necesaria para liberar a la hu-manidad de un flagelo tan odioso . Fundada en estas consideraciones, laCorte termina diciendo que la Convencin sobre el Genocidio ha sidodeseada, tanto por la Asamblea General como por las partes contratantes,como una Convencin de alcance claramente universal y que los Es-tados contratantes no tienen intereses propios; tienden solamente todos ycada uno, un inters comn: el de preservar los fines superiores que sonla razn de ser de la Convencin .27

En opinin de Vladimir Paul, lo que la Corte viene a decir, en resu-midas cuentas, es que los altos propsitos de la convencin sobre elgenocidio tienen un carcter absoluto y constituyen una limitacin a la


27 CIJ, Recueil, 1951, p. 23.

autonoma de la voluntad de los Estados en esta materia .28 Erik Suy,por su parte, dice que difcilmente podra haberse expresado con mayorclaridad la idea de un orden pblico internacional.29

La opinin consultiva de la Corte es realmente uno de los ms notablespronunciamientos en la materia. Fuera del caso especfico que lo motiv,en l se delata desde entonces uno de los criterios ms fidedignos deidentificacin de una norma iuris cogentis, como lo es el de que staencarna no un inters particular de los Estados, sino un inters comnde la comunidad internacional. Y la norma en cuestin, adems, desbordacon mucho el texto escrito que la consigna, pero que no la crea, paraasumir une porte nettement universelle . De la misma manera, y segnveremos despus, ciertos preceptos de la Carta de las Naciones Unidasno rigen tan slo entre sus miembros, sino que son preceptos de derechointernacional general, y en esta condicin, adems, normas imperativas.

Como pronunciamiento puramente individual, pero de gran valor ex-presivo (por algo la registran todos los autores) tenemos la opinin disi-dente del juez Schucking en el caso de scar Chinn, ventilado ante laantigua Corte Permanente de Justicia Internacional. Por la primera vezquizs (era el ao de 1934) se plante en tal foro y en sus propios tr-minos, la existencia de un ius cogens internacional, y precisamente conla sancin la nulidad de pleno derecho que actualmente acompaaa los actos contrarios a una norma iuris cogentis. El ilustre juez deca,lo siguiente:

Lo que yo no puedo imaginar es que la Sociedad de Naciones hubiera podidocomenzar los trabajos de codificacin del derecho internacional si desde elprincipio no le hubiera sido posible crear en este dominio un ius cogens alefecto de que cuando los Estados han convenido en ciertas reglas jurdicas yse han obligado igualmente a que estas reglas jurdicas no puedan modificarsepor algunos de entre ellos nicamente, todo acto efectuado en contravencina esta obligacin es nulo de pleno derecho... Jams, por ejemplo, la Corte,podra aplicar una convencin cuyo contenido sea contrario a las buenas cos-tumbres... el juez, en este caso, se encuentra en la misma situacin en la que,a consecuencia de un vicio original, una convencin invocada por las partes


28 V., Paul, The legal consequences of conflict between a treaty and an imperative norm ofgeneral international law, O. Z. fur offentliches Recht, 1971, p. 25.

29 Suy, Erik, The concept of ius cogens... cit., p. 60.

es, en realidad, nula y sin efecto. Es la idea del orden pblico internacionalla que debe determinar la actitud del juez en un caso semejante.30

Como dira nuestro clsico, todo en este discurso est cifrado : laestructura del ius cogens, su sancin, sus efectos y, por ltimo, la radi-cacin en la comunidad internacional en su conjunto, en ella solamente,del poder de crear, modificar o abrogar normas imperativas de derechointernacional general.

En opinin de ciertos autores, habra aun otros casos en la jurispru-dencia internacional, en los cuales estara tambin ms o menos prefigu-rado el ius cogens. Nosotros, por nuestra parte, preferimos limitarnos alas declaraciones ms ciertas y categricas, y por esta razn no nos alar-gamos ms en esto. En la jurisprudencia nacional, en cambio, no pode-mos desentendernos de la clebre decisin de la Corte Suprema Consti-tucional de la Repblica Federal de Alemania, pronunciada el 7 de abrilde 1965. Ante este tribunal, una empresa suiza con intereses financierosen Hamburgo, pretendi eximirse del pago de ciertos impuestos decreta-dos por el gobierno federal alemn para formar un fondo destinado aaliviar la suerte de las vctimas de la guerra. No obstante que una con-vencin celebrada entre la Confederacin Helvtica y la Repblica Fe-deral de Alemania estipulaba expresamente que los nacionales de una yotra parte estaran sujetos por igual al pago de cualesquiera impuestosque cada una de ellas pudiera decretar dentro de su propio territorio, to-dava la empresa demandante alegaba que dicha convencin no podaaplicarse en el caso sujeto a litigio, por contravenir la misma convencina una norma de derecho internacional general, en virtud de la cual nopoda obligarse a los extranjeros a contribuir a la solucin de obliga-ciones resultantes de una guerra. La convencin germano-suiza, enotras palabras, era derogatoria de una norma de ius cogens, la cual, porlo tanto, deba aplicarse por sobre la letra de la convencin.

La Corte, por su parte, estim que la susodicha norma de derecho in-ternacional general no tena el carcter de norma imperativa, por lo quelos Estados podan perfectamente convenir entre s, el rgimen que mejorles pareciera en materia impositiva. Pasando del caso concreto al terrenode los principios, la Corte federal alemana sent en su ejecutoria la si-guiente doctrina:


30 CPJI, Serie A/B, nm. 63, pp. 149 y 150.

El derecho internacional consuetudinario es esencialmente ius dispositivum.Decir que las normas generales de derecho internacional consuetudinario tie-nen prioridad, en principio, sobre las estipulaciones contractuales, esta propo-sicin es extraa al derecho internacional general. El derecho internacionalde los tratados tiene por lo general prioridad sobre el derecho consuetudinario,ya que se trata de un derecho posterior y ms especial. nicamente un pe-queo nmero de normas jurdicas elementales pueden considerarse comonormas de derecho internacional consuetudinario que no pueden derogarsepor un tratado. Este carcter lo tienen solamente aquellas normas perentoriasque estn firmemente arraigadas en la conviccin jurdica de la comunidadde naciones y que son indispensables a la existencia del derecho de las na-ciones como un orden jurdico internacional, cuya observancia puede exigirsepor todos los miembros de la comunidad internacional.31

La Corte federal alemana, por consiguiente, acept la existencia denormas imperativas de derecho internacional general, pero nicamente de ca-rcter consuetudinario y, adems, en nmero bien limitado.

Para terminar con esta parte de nuestro estudio deseamos recalcar, unavez ms que por ahora nos hemos referido exclusivamente a la jurispru-dencial nacional e internacional anterior a la Convencin de Viena sobreel derecho de los tratados. En su lugar oportuno trataremos de la que seha producido simultneamente con dicha Convencin o con posterioridada ella.

A despecho de la aportacin doctrinal y jurisprudencia de que he-mos dado cuenta, en el derecho positivo, sin embargo, la regla seguasiendo la libertad ilimitada de contratacin. Entre la Primera y la Se-gunda Guerra Mundial encontramos una codificacin regional del dere-cho de los tratados en la convencin sobre tratados, suscrita en la SextaConferencia Internacional Americana (Habana, 1928). En dicho instru-mento podemos leer lo siguiente: Artculo 18. Dos o ms Estados pue-den convenir en que sus relaciones se rijan por otras reglas que no seanlas establecidas en convenciones generales celebradas por ellos mismoscon otros Estados .

De acuerdo con esto, no haba lugar para un ius cogens de cualquierespecie, por lo menos en el derecho convencional de los tratados.


31 El texto de la sentencia lo he tomado de Riesenfel, Stefan A., Ius dispositivum and ius cogensin international law, AJIL, 1966, vol. 60, pp. 511-515.

A decir verdad, la nocin de ius cogens no se impone definitivamente,en el mbito de las relaciones internacionales, sino cuando tenemosrealmente un orden jurdico mundial con cierta plenitud de contenido, locual no ocurre sino despus de la Segunda Guerra Mundial. Hasta enton-ces, en efecto, el derecho internacional est prcticamente circunscrito ala comunidad atlntica, europeo-americana, ya que tanto en Asia comoen frica es bien contado el nmero de Estados soberanos, y la mismaSociedad de Naciones fue sobre todo una organizacin europea. Con lasNaciones Unidas, en cambio, y con el continuo incremento de sus miem-bros, como resultado de la acelerada emancipacin de los pueblos sujetosal yugo colonial, el panorama es otro por completo. Slo a partir de en-tonces tenemos verdaderamente un orden jurdico-poltico de alcancepropiamente ecumnico, y en cuyo instrumento constitutivo, adems, enla Carta de las Naciones Unidas (artculo 2.4) se inscribe la prohibicinterminante de recurrir a la amenaza o al empleo de la fuerza en las rela-ciones internacionales. Ahora bien, no slo se trata de un precepto ine-quvocamente de ius cogens, como lo reconocen todos los juristas, sinoque, como observa Abi-Saab, una vez establecida una limitacin tan ca-pital de la soberana, el camino est abierto para otras muchas, por loque la expresada prohibicin, en concepto del citado jurista egipcio, fueun viraje fundamental (turning-point) en la evolucin del ius cogens.32


32 Conference on international law, Lagonissi, 1967, p. 13: (In former times) States couldachieve anything they wanted by agreement through a combination of the rule of sovereignty andthat of pacta sunt servanda. This was made possible by the absence of any limitation on the use offorce in international relations. But once resort to force was prohibited, other substantive limitationson sovereignty became possible. This prohibition may thus be considered as a turning point fromunorganized to organized international society. Indeed, according to one opinion this turning pointis the appearance of a ius cogens. Such a ius cogens aims at the protection of the interests of theinternational society as a whole rather than those of individual States.

II. Historia legislativa del ius cogens . . . . . . . . . . . . . . . . 21

1. El proyecto Fitzmaurice . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252. El proyecto Waldock . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273. La opinin de los Estados miembros . . . . . . . . . . . . . 374. La labor de la Sexta Comisin y la resolucin 2625 . . . . . 405. La Conferencia de Viena (1a. parte) . . . . . . . . . . . . . . 416. La Conferencia de Viena (2a. parte) . . . . . . . . . . . . . . 51

V

II

HISTORIA LEGISLATIVA DEL IUS COGENS

Habiendo dado cuenta de los orgenes remotos del concepto de ius co-gens, debemos ahora atender a sus orgenes prximos, es decir la historialegislativa del indicado concepto hasta su inclusin aunque sin desig-nrsele con aquel nombre en el artculo 53 de la Convencin de Vienasobre el Derecho de los Tratados.

Conforme al plan seguido por todos los autores y en efecto, es difcilpensar en otro distinto toda historia legislativa del ius cogens ha depasar forzosamente por las siguientes etapas: su presentacin en la Co-misin de Derecho Internacional, su discusin en este cuerpo y, poste-riormente, los comentarios de los gobiernos, el debate en la sexta comi-sin de la Asamblea General y, por ltimo, los debates, hasta laaprobacin final del artculo, en la Conferencia de Viena sobre el Dere-cho de los Tratados.

Ahora bien, y restringindonos por el momento a la primera fase, laintroduccin del ius cogens en la Comisin de Derecho Internacional,hay autores, como Suy y Rosenne, que suelen empezar con la presenta-cin, en 1963, del anteproyecto de sir Humphrey Waldock, en el cual seintroduce, en estos trminos explcitos, la nocin del ius cogens. Otrosautores, sin embargo, entre ellos Jerzy Sztuchi, nos hacen remontar diezaos atrs, hasta 1953, o sea al proyecto de Lauterpacht, presentado porsu autor en su calidad de relator especial del derecho de los tratados.Desde un punto de vista formal as podr ser, pero de nuestra parte cree-mos que hay que tomar el agua todava ms arriba, desde 1950 por lomenos, cuando el miembro colombiano de la comisin, doctor Jess Ma-ra Yepes, plante la cuestin de la validez de los tratados internacionalesen funcin de la licitud de su objeto. El doctor Yepes, como es biensabido, en su calidad de representante de Colombia en la conferenciaconstituyente de San Francisco (1945) hizo aceptar la introduccin delprincipio de la buena fe principio que, inexplicablemente, no figuraba

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en las proposiciones de Dumbarton Oaks en la Carta de las NacionesUnidas (artculo 2o., parte 2).

Con este trasfondo histrico, y muy ufano, al parecer, de que la Cartahubiera hecho de la buena fe la norma suprema de la vida internacio-nal , estimaba Yepes que un corolario inmediato de la buena fe en elderecho de los tratados deba ser el de que los tratados tuvieran un fin uobjeto lcito (a lawful purpose) y que, al no tenerlo, el tratado no podraser vlido.1

En el curso de su exposicin, el doctor Yepes, con gran brillantez yprofundidad, dijo lo siguiente:

La discusin que ha tenido lugar en el seno de la Comisin se ha limitado alaspecto puramente formal de la cuestin. La Comisin ha examinado los pro-blemas siguientes: forma escrita, capacidad, firma, ratificacin; tal es, en efec-to el marco de los tratados. Ahora bien, y como el valor de los mismos esten funcin de su contenido, la Comisin ha debido decir que los Estados notenan el derecho de celebrar tratados con un contenido cualquiera. La Comi-sin ha olvidado el objeto de los tratados; pero es algo esencial el que lostratados tengan un objeto lcito, y esto hay que decirlo expresamente. El ora-dor sabe quien es l, hasta cierto punto, la vox clamantis in deserto, peropertenece a una escuela filosfica que no acepta la voluntad del Estado comofuente de derecho, y estima que el Estado est sometido al derecho y deberespetarlo. Por encima del Estado, est la ley moral.

En la historia diplomtica hay numerosos ejemplos de tratados cuyo objetoha sido ilcito; por ejemplo los repartos de Polonia que fueron objeto de tra-tados aceptados por todos los Estados; el tratado Clayton-Bulwer por el cuallos Estados Unidos y la Gran Bretaa dispusieron de los derechos de un pe-queo Estado sin consultarlo siquiera; los tratados sobre el reparto de China;la declaracin de Yalta, de Tehern, de Mosc, de Potsdam, por las cuales sedispuso de la suerte de diversos pases sin consultarlos.2

En cuanto a la cuestin de quin podra declarar que el tratado tenaun objeto ilcito, Yepes estim que era el secretario general de las Na-ciones Unidas quien deba resolver este punto, pero que, eventualmente,podra pedir el parecer de la Corte Internacional de Justicia; por todo locual, en conclusin, el doctor Yepes present el siguiente proyecto deartculo:


1 YBILC 1950, vol. I, 78 ed. meeting, pars. 49-69a, b.2 Ibidem, par. 49a.

Para ser vlido un tratado en el sentido de esta convencin, debe tener unobjeto lcito segn el derecho internacional. En caso de controversia sobre lalicitud de un tratado, la Corte Internacional de Justicia podr pronunciarsesobre este punto a peticin de todo Estado directa o indirectamente interesadoo de las Naciones Unidas.

Un tratado cuyo objeto no es lcito no puede registrarse en la Secretarade las Naciones Unidas. El secretario general de la Organizacin de las Na-ciones Unidas solicitar una opinin consultiva a la Corte Internacional deJusticia, siempre que tenga dudas sobre la licitud de un tratado presentadopara su registro.3

Habiendo dado cuenta de este antecedente, coloqumonos ahora direc-tamente en presencia del texto que en 1953 someti sir Hersch Lauter-pacht, en su carcter de relator especial del Proyecto de Convencin so-bre el Derecho de los Tratados,4 en el cual figuraba el siguiente artculo15: A treaty, or any of its provisions, is void if its performance involvesan act which is illegal under international law and if it is declared so tobe by the International Court of Justice.

En su traduccin al espaol, el texto anterior era del tenor siguiente:Es nulo todo tratado o toda disposicin de un tratado cuya ejecucinimplique un acto que el derecho internacional considere como ilegal,siempre que esta situacin haya sido declarada as por la Corte Interna-cional de Justicia .

En su comentario al texto anterior, haca notar Lauterpacht, en primerlugar, que la libertad de contratacin, tal como hasta entonces se habaentendido, mantena prcticamente intacto su campo de aplicacin, yaque los Estados podrn siempre, en sus relaciones recprocas, modificarpor acuerdo mutuo no slo el derecho convencional, sino igualmente, ha-blando en general, el derecho internacional consuetudinario. De estemodo, y en los ejemplos puestos por Lauterpacht, los Estados puedenfijar a sus aguas territoriales la anchura que ms les agrade, mayor omenor que la determinada por el derecho internacional general, conven-cional o consuetudinario; o convenir entre ellos que sus representantesdiplomticos no gozarn en adelante de las inmunidades de jurisdiccintradicionalmente reconocidas por el derecho de gentes; o que sus nacio-nales residentes en el territorio de la otra parte contratante no sern in-

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3 Ibidem, par. 49c.4 A/CN.4/63.

demnizados en caso de expropiacin forzosa, o que estarn obligados, aligual que los ciudadanos del Estado de residencia, al servicio militar.

La libertad de contratacin, sin embargo, segn sigue diciendo Lau-terpacht, nunca fue omnmoda, ya que se reconoci siempre la ilicitudde aquellos tratados destinados a causar un dao a un Estado tercero.Nunca vacil, por consiguiente, la solidez de la mxima pacta tertiis ne-que nocent neque prosunt.

Ahora bien, arguye Lauterpacht, si los tratados que causan un dao aterceros Estados estn afectados de nulidad en la clusula o clusulasrespectivas, es simplemente porque tienen por objeto un acto ilcito anteel derecho internacional consuetudinario, por lo que nada impedira pen-sar en otros actos igualmente ilcitos, aunque no afecten directamente alos intereses de Estados terceros. Tales podran ser, por ejemplo, los tra-tados que tuvieran por objeto el trfico de esclavos o la trata de blancas,por lo que en sentir de Lauterpacht, podra establecerse la conclusinsiguiente:

Podra pensarse, por consiguiente, que el criterio que permitira determinar siel objeto de un tratado es ilcito y si, por esta razn, el tratado es nulo, no esla incompatibilidad con el derecho internacional consuetudinario puro y sim-ple, sino la incompatibilidad con los principios superiores del derecho inter-nacional que pueden considerarse como los principios del orden pblico in-ternacional. Estos principios no deben forzosamente haber cristalizado en unaregla de derecho claramente aceptada, como por ejemplo la prohibicin de lapiratera o de la guerra de agresin. Pueden expresar reglas de moral interna-cional tan indiscutibles como para permitir a un tribunal internacional pensarque forman parte de estos principios de derecho generalmente reconocidospor las naciones civilizadas, y que la Corte Internacional de Justicia est obli-gada a aplicar en virtud del prrafo c) del artculo 38 de su estatuto... As lovemos en la opinin individual que en el asunto de scar Chinn formul eljuez Schucking, quien afirm que jams podra la Corte aplicar una conven-cin cuyo contenido fuera contrario a las buenas costumbres.5

El ius cogens, de hecho si no en el nombre, est claramente presenteen el pasaje anterior, o sea el conjunto de normas imperativas que en-frenan y condicionan la libertad de contratacin las cuales son desig-nadas ya como principios superiores de derecho internacional (overriding


5 A/CN.4/63, p. 218.

principles of international law), o bien como principios de orden pblicointernacional (principles of international public policy) trminos, al pa-recer, perfectamente sinnimos.

Cuando quiera, por consiguiente, que un tratado internacional lleguea transgredir tales normas o principios, tendr que ser declarado nulo,pero ha de ser solamente la Corte Internacional de Justicia la que declareesta nulidad. Muy prudente cautela sta que aqu consign Lauterpacht,y que ha pasado en lo sustancial a la actual Convencin sobre el Derechode los Tratados, pues de otro modo habra quedado librado al subjetivis-mo algo tan importante como la santidad de los tratados, o sea que cual-quiera podra alegar que el tratado que haba suscrito era violatorio detal o cual principio superior de derecho internacional, para poder as exi-mirse de su cumplimiento.

1. El proyecto Fitzmaurice

En 1958, Fitzmaurice, relator especial, en aquel momento, en el dere-cho de los tratados, somete, prolongando la lnea abierta por Lauterpacht,el siguiente proyecto del artculo 16: 1. El objeto de un tratado debe serlcito (lawful)... 2. Es requisito esencial para la validez de un tratado queest en conformidad o que no contravenga aquellos principios y normasde derecho internacional que son por su naturaleza de ius cogens .6

En su comentario, parte Fitzmaurice de la distincin fundamental si-guiente:

A los fines de nuestro estudio, las normas de derecho internacional puedenrepartirse en dos categoras: Las que son obligatorias e imperativas en cua-lesquiera circunstancias (ius cogens), y aquellas (ius dispositivum) que cons-tituyen simplemente normas que tendrn su aplicacin en ausencia de un r-gimen convencional, o para hablar con ms exactitud, normas de que puedeuno apartarse o modificar convencionalmente, a condicin que la posicin ylos derechos de los Estados terceros no sean afectados.7

Juzga Fitzmaurice necesaria la anterior distincin, ya que a menudosuele decirse que estn afectados de nulidad los tratados contrarios alderecho internacional, lo cual no es verdad sino tratndose del ius cogens,


6 YILC, 1958, II, p. 26.7 ACDI, 1958, II, p. 42.

pero no del ius dispositivum. A este respecto, vuelve Fitzmaurice a refe-rirse, como ya lo haba hecho Lauterpacht, a la libertad en que estaranlos Estados para convenir entre s, para sus aguas territoriales, una an-chura diferente de la fijada por el derecho internacional general, o pararestringir o ampliar, a su sabor, el rgimen general de privilegios e in-munidades diplomticas, con la sola condicin, se entiende, que no tratende imponer estos acuerdos a terceros Estados. Lo que, en cambio, segnsigue diciendo Fitzmaurice, no podran convenir entre s aquellos dos Es-tados, sera que, en caso de hostilidades entre ellos, no habr prisionerosde guerra, sino que todos los soldados capturados sern pasados por lasarmas, y esto por ser ius cogens el derecho humanitario, por lo menosen sus preceptos ms fundamentales. Y dgase otro tanto, por ejemplo,del tratado en que dos pases convinieran en atacar a un tercero, por seractualmente ius cogens, segn se cree comnmente, la prohibicin de laguerra de agresin y, en general, del empleo de la fuerza. Son materias,subraya Fitzmaurice, que hoy por hoy, pertenecen al orden pblico inter-nacional.

Todava en 1959, en su cuarto informe, vuelve Fitzmaurice a configu-rar el ius cogens en el siguiente proyecto del artculo 21:

1. Una obligacin convencional que en el momento de la conclusindel tratado, es incompatible con una norma o una prohibicin de derechointernacional general (ius cogens) carece de validez sustancial ab ini-tio... .8

El proyecto de Fitzmaurice tiene la novedad, adems, de dar cabida,en el siguiente prrafo del mismo artculo 21, a lo que se ha denominadoel ius cogens superveniente, a saber:

2. Una obligacin convencional cuya observancia es incompatiblecon una nueva norma o prohibicin de derecho internacional (ius co-gens) justifica, e inclusive exige, la no ejecucin de esta obligacin con-vencional .

El ius cogens superveniente pas, como veremos, al artculo 64 de laConvencin de Viena. Reservamos para ms tarde la discusin de estetema.


8 ACDI, 1959, II, p. 47.

2. El proyecto Waldock

Lo que hasta aqu queda reseado podra ser, en el peor de los casos,la prehistoria legislativa del artculo 53 de la Convencin de Viena, si lahistoria legislativa propiamente dicha hubiera de empezar con los grandesdebates que tuvieron lugar en la Comisin de Derecho Internacional apartir del 6 de mayo de 1963, cuando la Comisin examin el proyectodel nuevo relator especial, sir Humphrey Waldock, sobre el Derecho delos Tratados,9 cuyo artculo 13 deca lo siguiente:

1. Un tratado ser contrario al derecho internacional y nulo si su objeto o suejecucin entraa la infraccin de una norma o principio general de derechointernacional que tenga el carcter de ius cogens.

2. En particular, un tratado ser contrario al derecho internacional y nulo,si su objeto o ejecucin entraa:

a) El uso o la amenaza de la fuerza en contravencin de los principios dela Carta de las Naciones Unidas;

b) Cualquier acto u omisin calificador por el derecho internacional deldelito internacional o

c) Cualquier acto u omisin a cuya eliminacin o sancin deba contribuirtodo Estado por exigirlo as el derecho internacional.

3. Si una estipulacin cuyo objeto o ejecucin infringe una norma o prin-cipio general de derecho internacional que tenga el carcter de ius cogens noest esencialmente relacionada con los principales objetos del tratado y puedesepararse claramente del resto del tratado, solamente esta estipulacin sernula.

4. Las disposiciones de este artculo no sern aplicables, sin embargo, aun tratado multilateral general que derogue o modifique una norma que tengael carcter de ius cogens.10

Segn el comentario de Erik Suy,11 lo que ms vivamente llam laatencin, desde el principio de aquellos histricos debates, fue en primerlugar, la unanimidad con que los miembros de la Comisin aceptaron laidea del ius cogens, pero en segundo lugar, y con no menor decisin porparte de la mayora, el repudio del trmino mismo de ius cogens.12 Una


9 A/CN.4/156.10 ACDI, 1963, vol. II, p. 60.11 Suy, Erik, The concept of ius cogens in public international law, Conference on international

law, Lagonissi, 1966, Genova, 1967.12 Ibidem, p. 50.

explicacin de esta segunda actitud podr tal vez encontrarse en la tibiezacon que el mismo relator especial defendi el empleo del trmino clave:

A falta de trmino mejor, ha utilizado la expresin ius cogens, que no es unconcepto completamente nuevo en derecho internacional y al que determina-dos autores, entre los que cuenta MacNair, han aludido en sus obras, aunqueno le hayan dado un desarrollo completo. El concepto probablemente existeen la mayora de los sistemas jurdicos, si bien no tiene un equivalente exacto enlos pases de common law.13

Por esto o por lo que haya sido, el hecho fue que el miembro estadou-nidense de la comisin, profesor Briggs, entr luego en liza con una no-table intervencin, y no tanto por su oposicin al empleo del trmino iuscogens, como por haber propuesto profticamente, lo que despus pasa ser el artculo 53 de la Convencin de Viena, sobre todo la nocin denormas imperativas, en los trminos siguientes: Un tratado ser nulo sisu objeto est en contradiccin con una norma perentoria de derecho in-ternacional general que no permita excepciones, salvo en virtud de unanorma de derecho internacional general aceptada ulteriormente .14

Propuso tambin Briggs y fue aceptado as desde entonces la su-presin total del prrafo 2 del artculo 13, estimando, y con razn, queera mejor no ejemplificar el ius cogens en casos concretos, no fuera acreerse que otros casos no listados all no podran ser igualmente, a des-pecho de dicha omisin, iuris cogentis. Waldock, por lo dems, no habatenido la intencin, ni con mucho, de presentar una lista exhaustiva, ydebe reconocrsele el mrito de haber presentado la prohibicin del usoo amenaza del empleo de la fuerza (artculo 2.4 de la Carta) como unode los preceptos de ius cogens absolutamente indiscutibles, y as se leconsidera hasta el momento actual.

Otros miembros de la Comisin, como Yasseen, Pal, Bartos y Tunkin,prefirieron la nocin de orden pblico internacional a la de ius cogens.Yasseen, en particular, en una intervencin de singular valor filosfico,observ lo siguiente:

En derecho internacional el ius cogens plantea, no slo la cuestin de la au-tonoma de la voluntad de los Estados, sino tambin la de la jerarqua de las


13 ACDI, vol. I, sesin 683, 20 de mayo de 1963, par. 25, p. 66.14 Ibidem, par. 30.

normas de derecho internacional. La cuestin que hay que determinar en cadacaso es la de si un acuerdo internacional puede o no estar en conflicto conuna norma jurdica preexistente.15

Ahora bien, y si todo esto, segn segua diciendo Yasseen, haba sidorecibido desde haca mucho tiempo en el orden interno, mediante unasubordinacin poltica y legislativa desde la constitucin hasta las deci-siones en los casos ms concretos y singulares, todo esto, evidentemente,no poda trasladarse tal cual y ne varietur, a un orden jurdico no desubordinacin sino de coordinacin, como es el derecho internacional.Dentro de un orden semejante, un orden horizontal, donde los contratan-tes son los mismos legisladores, cmo encontrar la jerarqua normativaque fluye naturalmente de la verticalidad del orden jurdico interno?,cul podr ser el criterio que permita establecer esta jerarqua, y en sums alto vrtice? A esta cuestin, pues, responde Yasseen del modo si-guiente:

Sin embargo, en derecho internacional las propias partes contratantes son le-gisladoras y crean las normas jurdicas. La cuestin del criterio que ha deadoptarse para determinar el orden de precedencia de las normas es, por lotanto, muy compleja. El nmero de Estados que acepten la norma no puedeser tal criterio, porque ese nmero no siempre est en proporcin con el valory la importancia de la norma. Tampoco puede tomarse como criterio la fuenteformal de que emana la norma, y es particularmente difcil decir si la cos-tumbre ha de prevalecer siempre sobre la norma de un tratado o viceversa.As pues, el nico criterio posible es el contenido de la norma; para tener elcarcter de ius cogens una norma de derecho internacional, no slo ha de seraceptada por gran nmero de Estados, sino que tambin ha de ser consideradanecesaria para la vida internacional y estar profundamente enraizada en laconciencia internacional.16

Con estas ltimas precisiones, est bien claro que el concepto de iuscogens es un concepto evolutivo, de lo cual se hace cargo Yasseen alcomentar el prrafo final del artculo 13 en la forma siguiente:

El prrafo 4o. es necesario porque subraya que el ius cogens no es inmutabley que ha de dejarse al concepto de orden pblico la posibilidad de evolucio-


15 Ibidem, par. 38.16 Ibidem, par. 39.

nar. Mientras no exista un rgano supranacional, la conciencia internacionalest reflejada en los tratados multilaterales generales; las conferencias queredactan esos tratados expresan las necesidades de la vida internacional, sehacen eco de sus tendencias y por ello tienen la facultad de determinar lafuerza de las normas preexistentes.17

Pal, de la India, se adhera por su parte a la nocin de orden pblicointernacional al decir que:

Ahora no puede haber duda alguna acerca de la existencia del orden pblicointernacional y de algunos principios de derecho internacional con carcterde ius cogens. Toda la perspectiva poltica de las Naciones Unidas puede ca-racterizarse como una jurisprudencia orientada hacia los valores, dirigida ahacer surgir en la comunidad internacional un orden pblico bajo el imperiodel derecho. Con la Carta se trat de establecer un sistema mediante el cualla comunidad pueda reprimir el abuso internacional de la fuerza bruta y pro-mover en una sociedad que ansa la libertad y la justicia un orden pblicomundial que incluya los valores de la dignidad humana.18

A pesar de las dudas expresadas por algunos termin diciendo Pal elorden pblico internacional existe, aunque en forma imperfecta, y est portanto plenamente justificada la inclusin en el proyecto de las disposicionesdel artculo 13.19

Manfred Lachs, en su intervencin, hizo hincapi en el hecho de queen los ltimos aos ha aumentado considerablemente el nmero de prin-cipios generales de derecho internacional que han venido a engrosar, deeste modo, el ius cogens, por lo que, en su concepto, sera convenientehacer figurar otros ejemplos en la breve enumeracin propuesta por elrelator especial en el prrafo 2, que le pareca ser muy fragmentario. Ha-bra que listar adems, e igualmente a ttulo de ejemplo, los tratadosque son visiblemente desiguales y los tratados que establecen esferas deinfluencia .

Gilberto Amado, del Brasil, siempre tan pintoresco, hizo la siguienteconfesin, que mucho le honra, al abogar por la trasposicin del ordenpblico interno al orden pblico internacional:


17 Ibidem, par. 43.18 Ibidem, par. 64.19 Ibidem, par. 68.

El comentario del Relator Especial al artculo 13 indica que se ha escrito muypoco sobre el ius cogens en derecho internacional. Sin embargo, en el derechointernacional el concepto de orden pblico ha desempeado un papel muyimportante; por ejemplo, antao, cuando un terrateniente brasileo llegaba aInglaterra con sus esclavos, stos quedaban inmediatamente en libertad al pi-sar suelo ingls, puesto que all la institucin de la esclavitud era contrariaal orden pblico. El ideal sera que el concepto de orden pblico tuviese lamisma fuerza en derecho internacional.20

Lo nico que uno se pregunta, dicho sea con todo respeto, es si algunavez lleg a Inglaterra un fazendeiro brasileo con su squito de esclavos,y con la pretensin, adems, de reconocer, en la Gran Bretaa, la insti-tucin servil.

Del mayor inters fue la intervencin de Tunkin, el miembro soviticode la Comisin. Sobre la firme base del positivismo jurdico, ms an,del voluntarismo, ya que para Tunkin la costumbre es un pacto tcito,hizo, no obstante, esta manifestacin explcita en favor del ius cogens.

Algunas de las normas establecidas por acuerdo, en tal amplio sentido,entre Estados, son por stos reconocidas como normas que poseen el ca-rcter de ius cogens. Es decir, no son reglas impuestas desde arriba envirtud de alguna ley natural. Por esto, el Relator Especial ha hecho bienen incluir la disposicin que figura en el prrafo 4o. del artculo 13, por-que un tratado multilateral en el que sean parte todos o casi todos losEstados de la comunidad internacional puede derogar o modificar unanorma de ius cogens. La alegacin de algunas autoridades en la materia,incluso sir Hersch Lauterpacht, de que las normas generales slo puedenderivar del derecho consuetudinario, quiz haya sido verdadera cincuentaaos antes; pero ya no lo es ahora con el gran incremento de los tratadosmultilaterales generales, virtualmente de carcter universal.21

Sin compartir la teora de Tunkin sobre la costumbre, Roberto Agodeclar, sin embargo, que estaba de acuerdo con l en cuanto a reconocerque las normas actuales de ius cogens pueden tener un origen no slo dederecho consuetudinario sino igualmente convencional, por haber sidoconsagradas en un tratado multilateral y que, al adquirir el carcter denormas imperativas, obligaran por ello aun a los Estados que no fueron


20 Ibidem, sesin 684, par. 14.21 Ibidem, par. 26.

partes en el tratado.22 Si es o no posible esta extensin de una regla con-vencional, lo veremos ms tarde.

Antonio de Luna, el jurista espaol, fue prcticamente el nico miem-bro de la Comisin que consider conveniente conservar, en el texto delartculo, el trmino ius cogens. Inscribindose abiertamente dentro de unaposicin iusnaturalista, declar que la existencia del ius cogens, comoigualmente la de un orden pblico internacional, es difcilmente explica-ble dentro de una concepcin positivista radical del derecho, ya que haynumerosos principios superiores de derecho internacional que no han sidoconsagrados jams por una ley formal, sino que pertenecen a la visindel mundo que es comn a todos los miembros de la sociedad en cues-tin. A juicio del profesor De Luna, esto podra explicar por qu en ciertapoca, en el siglo XIX concretamente, la doctrina positivista fue aceptadacon toda tranquilidad, porque en realidad haba una visin del mundoes decir, un sistema uniforme de valoraciones que era la misma paratodos los grupos que se sucedan en el poder. La sociedad internacionalde aquella poca terminaba diciendo De Luna pudo por ello aceptarla idea de la voluntad ilimitada del Estado, porque era relativame

int- el ius cogens internacional- antonio gomez robledo

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